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 Carlos Eduardo Adriano Japiassú

DIREITO PENAL
INTERNACIONAL

São Paulo
2020
 Carlos Eduardo Adriano Japiassú

Copyright© 2020 by Tirant lo Blanch

Editor Responsável: Aline Gostinski
Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO:

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de
Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares
Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil DIREITO PENAL
INTERNACIONAL
Luis López Guerra
Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da
Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss
Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/
ou editoriais.
A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se
à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).
Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch.

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Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP 01401-000
Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com
www.tirant.com/br

Impresso no Brasil / Printed in Brazil São Paulo

2020
À Paula, Maria Eduarda e Carlos Henrique,
sem precisar dizer mais nada.
NOTA DO AUTOR

Este livro é a reunião e a síntese de diversos textos que tenho escrito sobre
o Direito Penal Internacional, na tentativa de sistematizá-los, dando forma a
uma primeira introdução ao tema.
Aqui, procurei escolher determinados tópicos mais relevantes, embora não
únicos. A ideia foi de apresentar uma primeira parte conceitual, no que se refere
ao próprio Direito Penal Internacional, suas finalidades e alguns aspectos de uma
Parte Geral do Direito Penal Internacional. Tratei também dos crimes internacio-
nais próprios, ou seja, genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra
e agressão. Dos crimes transnacionais, optei por escolher alguns, sabendo não ser
possível esgotar o tema. Foram eles o terrorismo, a lavagem de dinheiro, o finan-
ciamento do terrorismo e a corrupção nas transações comerciais internacionais.
Após, tratei da jurisdição penal internacional, desde sua gênese, passando pelos
Tribunais ad hoc, até chegar ao TPI. Por fim, apresentei
Cabe, ainda, relembrar aqueles que me iniciaram no estudo do Direito
Penal Internacional, os meus saudosos orientadores João Marcello de Araujo
Jr., no mestrado, e Celso Renato D. de Albuquerque Mello, no doutorado,
sem os quais, esse livro não seria possível.
Gostaria, também, de destacar que o meu interesse no Direito Penal
Internacional surgiu a partir de atividades no seio da Associação Internacional
de Direito Penal (AIDP) e o Instituto Internacional de Direitos Humanos de
Siracusa, Itália. Foi nelas que conheci a matéria, os autores e os desafios. Ou
seja, tenho que agradecer a ambas instituições, sem as quais não teria chega-
do até aqui.
E, por fim, gostaria de agradecer à Editora Tirant Lo Blanch, por ter
acreditado e permitido a publicação desse livro.
Rio de Janeiro, primavera de 2020.

Carlos Eduardo Adriano Japiassú

SUMÁRIO

CAPÍTULO 1 - DIREITO PENAL INTERNACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . 13

1. NOÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
2. DIREITO PENAL INTERNACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
2.1. ORIGENS E DESENVOLVIMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
2.2. CONCEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
2.3. OBJETO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
2.4. DENOMINAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

CAPÍTULO 2 - FINALIDADE DO DIREITO PENAL

INTERNACIONAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
1. NOÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
2. FINALIDADE DA PENA NO DIREITO PENAL INTERNACIONAL . . . . . 29
3. RETRIBUIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
4. PREVENÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
5. INCAPACITAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
6. REABILITAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
7. COMUNICAÇÃO E EDUCAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
8. OUTRAS FINALIDADES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
9. DECISÕES NA AMÉRICA LATINA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

CAPÍTULO 3 - CRIMES INTERNACIONAIS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

1. CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES INTERNACIONAIS . . . . 47
2. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL NO DIREITO PENAL
INTERNACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
3. RESPONSABILIDADE PENAL INDIVIDUAL: ESTRUTURA E
IMPUTAÇÃO NOS CRIMES INTERNACIONAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
3. RESPONSABILIDADE PENAL INTERNACIONAL DAS PESSOAS
JURÍDICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
3.1. RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURÍDICAS . . . . . . . . . . . . . . . . 57
3.2. PESSOAS JURÍDICAS NO DIREITO PENAL INTERNACIONAL . . . . . . . . . . . 59

CAPÍTULO 4 - CONCURSO DE PESSOAS NO DIREITO PENAL

INTERNACIONAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
1. INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
2. NOÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
10 DIREITO PENAL INTERNACIONAL SUMÁRIO 11

3. TEORIAS SOBRE AUTORIA E PARTICIPAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 e) Prisão ou outra forma de privação da liberdade física grave, em violação das normas
fundamentais de direito internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
3.1. TEORIA MATERIAL-OBJETIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 f ) Tortura. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
3.2. TEORIA SUBJETIVO-MATERIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 g) Estupro, escravidão sexual, prostituição forçada; gravidez forçada, esterilização forçada
3.3. TEORIA FORMAL-OBJETIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 e outras formas de violência sexual de gravidade comparável . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
h) Perseguição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
3.4. TEORIA DA INSTIGAÇÃO-AUTORIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 i) Desaparecimento forçado de pessoas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
3.5. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 j) Crime de apartheid. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
a) Domínio da ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 k) Outros atos desumanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
b) Domínio da vontade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 3.4. CRIMES CONTRA A HUMANIDADE E LEGISLAÇÃO BRASILEIRA . . . . . . 158
c) Domínio funcional do fato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
d) Domínio sobre a fonte de perigo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
e) Domínio da organização ou dos aparatos organizados de poder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 CAPÍTULO 7 - OUTROS CRIMES INTERNACIONAIS. . . . . . . . . . . . . . 165
4. AUTORIA E PARTICIPAÇÃO NO DIREITO PENAL 1. CRIMES DE GUERRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
INTERNACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 2. CRIME DE AGRESSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
4.1. AUTORIA DIRETA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 4. TERRORISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
4.2. COAUTORIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 4. LAVAGEM DE DINHEIRO E FINANCIAMENTO DO TERRORISMO . . . 180
4.3. AUTORIA MEDIATA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 5. CORRUPÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
4.4. PARTICIPAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
CAPÍTULO 3 - A JURISDIÇÃO PENAL INTERNACIONAL . . . . . . . . . . 187
CAPÍTULO 5 - GENOCÍDIO E CRIMES CONTRA A 1. ORIGENS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
HUMANIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
2. O TRIBUNAL DE NUREMBERG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
1. NOÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
3. O TRIBUNAL DE TÓQUIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
2. ORIGENS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
4. OUTROS JULGAMENTOS RELACIONADOS COM A GUERRA DE
3. O CRIME DE GENOCÍDIO E O SURGIMENTO DOS CRIMES
1939-1945 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
CONTRA A HUMANIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
5. EVOLUÇÃO POSTERIOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
4. DESENVOLVIMENTOS POSTERIORES A NUREMBERG E A TÓQUIO112
6. O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A ANTIGA
5. CRIMES CONTRA A HUMANIDADE E TRIBUNAIS
IUGOSLÁVIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
INTERNACIONAIS E MISTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
7. O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA RUANDA . . . . . . . . . . . 215
6. CRIMES CONTRA A HUMANIDADE NO TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 8. OS TRIBUNAIS MISTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
9. A CRIAÇÃO DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
CAPÍTULO 6 - GENOCÍDIO E CRIMES CONTRA A PERMANENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
HUMANIDADE EM ESPÉCIE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 10. A CONFERÊNCIA DIPLOMÁTICA DE ROMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
1. NOÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
2. GENOCÍDIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 CAPÍTULO 8 - TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL. . . . . . . . . . . . . . 225
3. CRIMES CONTRA A HUMANIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 1. INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
3.1. O ELEMENTO DE CONTEXTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 2. O BRASIL E O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . 225
3.1.1. Ataque generalizado ou sistemático. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 3. O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
a) Ataque. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
b) Generalizado ou sistemático. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 4. DIFICULDADES PARA RATIFICAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
3.1.2. Dirigido contra qualquer população civil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 4.1. PENA DE PRISÃO PERPÉTUA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
3.1.3. O nexo entre os atos individuais e o elemento de contexto . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 4.2. ENTREGA COMO MEDIDA DE COOPERAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232
3.2. ELEMENTO MORAL (MENS REA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 4.3. IRRELEVÂNCIA DAS IMUNIDADES E PRERROGATIVAS . . . . . . . . . . . . . . . 233
3.3. CONDUTAS INDIVIDUAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 4.4. RESERVA LEGAL E INDETERMINAÇÃO DAS PENAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
a) Homicídio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
b) Extermínio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
5. A IMPLEMENTAÇÃO DO ESTATUTO DE ROMA NO
c) Escravidão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236
12 DIREITO PENAL INTERNACIONAL

5.1.
QUESTÕES REMANESCENTES À LUZ DO PRINCÍPIO DA
COMPLEMENTARIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
5.1.1. Exceção ao princípio da coisa julgada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
5.1.3. O não reconhecimento da concessão de anistia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
Capítulo 1
CAPÍTULO 9 - JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
1. INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
2. JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO: NOÇÕES E ASPECTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
3. FASES DA JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
1. NOÇÃO
3.1. PRIMEIRA FASE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
3.2. SEGUNDA FASE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 Desde a Antiguidade, podem ser encontradas manifestações daquilo que
3.3. TERCEIRA FASE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 se convencionou chamar de Direito Penal Internacional. Todavia, o seu efetivo
4. OS PRINCÍPIOS DE CHICAGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 desenvolvimento somente se deu a partir do século XX, impulsionado pelas
5. JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO NO BRASIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 duas Guerras Mundiais e, sobretudo, pela queda do Muro de Berlim e o fim
6. JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO E DIREITO PENAL INTERNACIONAL . . . . 271 da Guerra Fria.
BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 A intensa produção legislativa internacional em matéria penal, que fez
surgir os chamados sistemas globais de proibição, como ocorrido, por exemplo,
em relação à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo, deu causa
a um crescimento da atenção dispensada a esse ramo do direito. Ao lado disso,
o advento dos Tribunais Penais Internacionais, inicialmente com aqueles que
se deram logo após a Guerra de 1939-1945, em Nuremberg e Tóquio, até o
atual Tribunal Penal Internacional Permanente, foi o impulso definitivo para
esse tema se encontrasse na agenda do dia dos Estados Nacionais.
Todavia, dentro desse quadro de desenvolvimento vertiginoso da ma-
téria, o sistema internacional tem sido fortemente influenciado pelo sistema
da common law, seja nos documentos internacionais, seja na base legal e nas
decisões dos Tribunais Internacionais.

2. DIREITO PENAL INTERNACIONAL

2.1. ORIGENS E DESENVOLVIMENTO

Acredita-se que a primeira manifestação de Direito Penal Internacional
tenha ocorrido na cláusula de extradição contida no Tratado de Paz celebra-
do, em 1280 a.C., entre Ramsés II, do Egito, e Hatussilli, rei dos Hititas1. As
relações existentes entre esses dois povos antigos fizeram com que seus gover-
nantes sentissem a necessidade da cooperação internacional, para garantir a

1 BASSIOUNI, M. Cherif. Derecho Penal Internacional. Proyecto de Código Penal Internacional. Madrid:
Tecnos, 1983, p. 51.
14 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
real aplicação do Direito Penal interno2.
Esse dado histórico serve para ilustrar o entendimento moderno, segundo
o qual o Direito Penal Internacional é fruto da convergência entre a necessidade
de aplicação internacional das regras penais internas e a existência de aspectos
penais nas normas internacionais.
A ideia de um Direito Penal pertencente ao Direito Internacional re-
monta à teoria do Direito Natural dos séculos XVI e XVII, de autores como
Francisco de Vitória, Francisco Suárez e Hugo Grotius.3
No entanto, até o advento, no século XIX, dos Códigos Penais da
França e da Alemanha, que passaram a admitir a aplicação extraterritorial
de suas normas, a extradição foi o mais importante instrumento, dentre os
até então existentes, de cooperação internacional em matéria penal. Com os
Códigos citados, outros mecanismos de internacionalização do Direito Penal
passaram a se desenvolver.
A aplicação extraterritorial do direito punitivo interno exigiu o surgimen-
to de diversas regras destinadas a dirimir os conflitos interespaciais de normas.
Tais regras encontram-se hoje nas legislações nacionais e permitem uma atua-
ção ordenada, garantidora da eficácia da lei penal interna4, constituindo, para
alguns, um capítulo do Direito Penal Internacional.5
Paralelamente a essa evolução dos aspectos internacionais do Direito
Penal interno, que se encontra muito longe de estar concluída, a sociedade
internacional, por seu turno, sentiu a necessidade da criminalização de certas
condutas individuais ou de grupos, que, por si mesmas, são capazes de pôr em
risco a convivência entre os homens e a paz entre os diversos Estados nacionais.
Em consequência, surgiram normas costumeiras, bem como, outras, resultan-
tes de tratados e convenções que trataram de matéria penal.
No que se refere à produção de documentos internacionais em matéria
penal, foi também durante o século XIX que começou a haver desenvolvimen-
tos nesse sentido. Pode-se mencionar a instrução de 1863, durante a Guerra
de Secessão do Estados Unidos, previa a punição do que hoje se convencionou
chamar de crimes de guerra. Da mesma maneira, as Convenções de Genebra
de 1864, que criou a Cruz Vermelha, e as de Haia de 1899 e 1907, também
2 Idem, ibidem.
3 JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal: Parte General. 5 ed, Grana-
da: Comares, 2002, p. 127.
4 Op. Cit., p. 52.
5 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. vol. 1, São Paulo: Saraiva, 1991, p. 106.
Capítulo 1 – Direito Penal Internacional 15
regularam os conflitos armados.6
O efetivo desenvolvimento do Direito Penal Internacional, todavia,
somente se deu após a 1.ª Guerra Mundial. O Tratado de Versalhes estabe-
leceu que o Kaiser Guilherme II havia violado as leis de guerra, e, por isso,
determinou que deveria ser processado criminalmente (art. 227), bem como
seria estabelecido um tribunal internacional os criminosos de guerra alemães
(arts. 228 e 229).7
No período entre os dois conflitos mundiais, por conta de iniciativas
diplomáticas, por força de medidas tomadas no seio da Liga das Nações ou
por atividades de juristas, houve intenso desenvolvimento com vistas ao esta-
belecimento teórico e à imposição prática do novo ramo do direito.8
Em realidade, foi somente a partir da Segunda Guerra Mundial e dos
julgamentos de Nuremberg e de Tóquio que o Direito Penal Internacional
efetivamente se consolidou como ciência unitária e autônoma em relação às
suas origens históricas. Até então, embora já houvesse normas e documentos
que tratavam de matéria Penal Internacional, um estudo sistemático somente
se consolidou com o surgimento dos Tribunais Ad Hoc posteriores à guerra
de 1939 a 1945.
A partir de então, durante o período da Guerra Fria, por conta das di-
ficuldades da obtenção de consensos entre os dois grandes blocos mundiais,
houve grande dificuldade na implementação de um pretendido Código dos
Crimes contra a Paz e a Segurança da Humanidade e o estabelecimento de um
Tribunal Penal Internacional permanente.9
Foi somente após a Queda do Muro de Berlim que o Direito Penal In-
ternacional passou a ser admitido como um tema que efetivamente merecia ser
estudado e desenvolvido. A partir de então, surgiram Tribunais para a antiga
Iugoslávia e para Ruanda, além do Tribunal Penal Internacional.
No que se refere a outros crimes transnacionais, surgiram sistemas globais
de proibição, como o da lavagem de dinheiro e do financiamento do terrorismo.10
Nesse caso, após o advento da Convenção das Nações Unidas contra o
Tráfico Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas (Convenção
6 MELLO, Celso Renato D. de Albuquerque. Direito Penal e Direito Internacional. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1978, p. 78.
7 JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalização do Direito
Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 40.
8 Vide, com mais detalhes, JAPIASSÚ, op. cit., p. 41 e ss.
9 Idem, ibidem.
10 BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. Elcano (Navarra): Aranzadi, 2002, p. 97.
16 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
de Viena), de 1988, o G-7, grupo dos países com as economias mais de-
senvolvidas do mundo, decidiu combater, em escala internacional a lavagem
de dinheiro. Assim, criou o Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de
Dinheiro (GAFI), que elaborou 40 recomendações que devem ser adotadas
pelos Estados nessa matéria, inclusive quanto à criminalização, adoção de me-
didas processuais e cooperação penal internacional. Como consequência dos
atentados terroristas de 11 de setembro de 2001, em Nova Iorque, foram
incorporadas mais 9 recomendações sobre o financiamento do terrorismo.
Atualmente, os Estados são avaliados, por organismos internacionais, como o
Fundo Monetário Internacional (FMI) e o próprio GAFI quanto à adequação
às recomendações, o que gerou uma rapidíssima harmonização e uniformização
da legislação penal em escala planetária, como jamais antes visto.11
Modernamente, o Direito Penal Internacional, ao mesmo tempo em que
busca a formulação de princípios normativos internos e internacionais para a
regulação das condutas individuais violadoras da boa convivência internacio-
nal, procura, também, o estabelecimento de normas convencionais (bilaterais,
multilaterais, regionais e universais) e internas que permitam a transferência, de
um Estado a outro, de processos criminais e pessoas condenadas; a extradição;
a execução de sentenças penais estrangeiras; bem como, o aparecimento de
outros meios de cooperação Penal Internacional.
2.2. CONCEITO
O Direito Penal Internacional é o ramo do Direito que define os crimes
internacionais (próprios e impróprios) e comina as respectivas penas. O Di-
reito Penal Internacional estabelece, também, as regras relativas: à aplicação
extraterritorial do Direito Penal interno; à imunidade de pessoas internacio-
nalmente protegidas; à cooperação Penal Internacional em todos os seus níveis;
às transferências internacionais de processos e de pessoas presas ou conde-
nadas; à extradição; à determinação da forma e dos limites de execução de
sentenças penais estrangeiras; à existência e funcionamento de tribunais penais
internacionais ou regionais; a qualquer outro problema criminal vinculado ao
indivíduo, que possa surgir no plano internacional.
Esta é uma definição ampla e analítica, que destaca o caráter autônomo
do Direito Penal Internacional, pois a internacionalização do crime levou à
internacionalização da sua prevenção e repressão. Alicia Gil Gil12, por sua vez,
sustenta que não seria razoável utilizar uma conceituação tão ampla, visto que
11 Sobre o tema, vide THONY, Jean-François; KOUTOUZIS, Michel. Le blanchiment. Paris:PUF, 2005.
12 GIL GIL, Alicia. Derecho Penal Internacional. Madri: Tecnos, 1999, p. 27.
Capítulo 1 – Direito Penal Internacional 17
os temas relativos à competência jurisdicional, aplicabilidade da lei penal no
espaço, a cooperação penal e a eficácia de sentenças penais estrangeiras seriam
temas, em realidade, de direito processual penal e de direito interno, para os
quais dever-se-ia procurar ramo do direito próprio, ao invés de relacioná-los
com o Direito Penal Internacional.
De outra maneira, respeitando tal ponto de vista, o que aqui se busca fazer
é definir, de maneira genérica o conceito de Direito Penal Internacional, da
maneira como os documentos internacionais têm feito. O Estatuto de Roma,
por exemplo, apresenta normas relacionadas com todos esses pontos, parecendo
essa definição ampla a mais adequada a assegurara a autonomia da disciplina.
Essa autonomia, entretanto, nem sempre existiu, tanto assim, que em
sua origem recente, Donnedieu de Vabres,13 ao definir o Direito Penal Inter-
nacional como a ciência que determina a competência das jurisdições penais
do Estado em confronto com as jurisdições estrangeiras, a aplicação de suas
leis penais e os efeitos dos julgamentos criminais estrangeiros, o subordinava
exclusivamente ao Direito Penal interno. Por seu turno, Antolisei14 afirma que
o Direito Penal Internacional é um “complesso di norme di carattere interno
dirette a tutelare beni o interessi che non sono esclusivi di un solo Stato, ma
propri di più Stati o comunità di Stati”.
Já Zaffaroni, Alagia e Slokar15 fazem distinção entre direito internacional
penal, que estaria ligado ao direito internacional público, e o Direito Penal In-
ternacional, que se relacionaria com o direito internacional privado. Afirmam
que o primeiro teria como objeto a tipificação internacional de delitos e de sua
competente repressão, por meio das fontes próprias do direito internacional.
Por sua vez, o outro determinaria a competência legislativa e jurisdicional a
respeito de delitos e autores, definidos pela legislação nacional.
No Brasil, René Ariel Dotti16, que adota as expressões Direito Penal In-
ternacional e direito internacional penal, define o primeiro como “o conjunto
de disposições penais de interesses de dois ou mais países em seus respectivos
territórios” e o segundo como “o complexo de normas penais visando à repres-
são das infrações que constituem violações do direito internacional”. Por sua
13 DONNEDIEU DE VABRES, Henri. Les Principes Modernes du Droit Pénal International, Paris: Panthéon-
-Assas, 2004, p. 3.
14 ANTOLISEI, Francesco. Manuale di diritto penale. Parte Geral, 13 ed, Milão, Giuffrè, 1994, p. 107, nota
30.
15 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal: Parte General. 2
ed, Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 195.
16 DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 2 ed, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 109.
18 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
vez, Damásio de Jesus17 adota uma definição ainda mais estrita do que esta, ao
afirmar que “o Direito Internacional Penal estabelece regras de determinação
da lei aplicável em caso de a conduta punível lesar o ordenamento jurídico
de mais de um Estado”. João José Leal18 o considera, sob a denominação de
Direito Internacional Penal, como um ramo do Direito Internacional Público
e Haroldo Valladão19 o via como vinculado ao Direito Internacional Privado.
Disto também discorda Damásio de Jesus20, por entender que o Direito Penal
Internacional “não pertence ao Direito Internacional Privado nem ao Direito
Internacional Público”, concluindo, numa posição firme, que se trata de “Di-
reito Público Interno...É direito de aplicação do Direito Penal, ou superdireito”.
A própria existência do Direito Penal Internacional foi contestada. Tanto
isso é verdade, que Quintano Ripollés21 abriu o seu Tratado afirmando que,
desde quando Jeremias Bentham fez incorporar, em 1820, ao léxico jurídico
usual a expressão “Direito Internacional Penal”, não deixaram de se acumular
ao seu redor inumeráveis críticas, vindas tanto de internacionalistas, quanto
de penalistas. O autor espanhol destacou que, nessas críticas, ocorreu uma rara
unanimidade, pois tanto clássicos como positivistas argumentaram de forma
idêntica. Manzini22 afirmava que não pode haver um Direito Penal Interna-
cional por não existirem delitos nem penas internacionais. Por outro lado,
Paulo José da Costa Jr.23 sinaliza que a sua existência “pressupõe um organismo
internacional, que se superponha às nações e que tenha condições de ditar leis
e impor sanções”. Ademais, afirma que a ONU não possui tais condições. “Por
isso, o Direito Internacional Penal está fadado a vagar no espaço da fantasia.”24
Já Antolisei25 assegura expressamente que “Un vero diritto penale internazio-
nale ancora non esiste”, já que, segundo este autor, somente existem questões
de extraterritorialidade da lei penal, o que pertence ao Direito Penal interno.
Tais afirmativas tendem a não mais subsistir, visto que, com o Tribunal
17 JESUS, op. cit., p. 105.
18 LEAL, João José. A possibilidade de instituição de um Tribunal Criminal Permanente pela ONU, como
resultado da Nova Ordem Mundial. Rio de Janeiro: UGF (tese), 1994, p. 25.
19 VALLADÃO, Haroldo. Direito Internacional Privado. vol. III, Parte Especial, Rio de Janeiro: Freitas Bas-
tos, 1978, p. 223.
20 JESUS, op. cit., p. 105.
21 QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio. Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal. tomo I,
Madrid: Consejo Superior de Investigaciones Cientificas, Instituto “Francisco de Vitoria”, 1955, p. 11.
22 “Perciò, non esistono nè reati nè penne di diritto internazionale, e quindi neppure un diritto penale internazio-
nale in senso proprio” (MANZINI, Vicenzo. Trattato de diritto penale italiano. Vol. 1, Turim: UTET, 1950,
p. 142).
23 COSTA JR., Paulo José da. Comentários ao Código Penal, Parte Geral. vol. 1, São Paulo: Saraiva , 2 ed,
1987, p. 14.
24 Idem, ibidem
25 ANTOLISEI, op. cit., p. 107.
Capítulo 1 – Direito Penal Internacional 19
Penal Internacional, pretende-se criar um sistema de repressão aos delitos in-
ternacionais, por meio de uma jurisdição Penal Internacional permanente.
Pode-se afirmar, pois, que se vive um momento de internacionalização do
Direito e, mais especificamente, do Direito Penal.
2.3. OBJETO
Por sua amplitude conceitual, o Direito Penal Internacional revela que,
diferentemente dos demais ramos tradicionais do Direito, engloba em seu
objeto matérias que, desde uma perspectiva do Direito Interno, participam de
outros ramos jurídicos.
Assim, o Direito Penal Internacional, ao mesmo tempo em que trata dos
crimes transnacionais, assunto tradicionalmente afeto ao Direito Penal interno,
preocupa-se, também, com os fenômenos da cooperação Penal Internacional,
temas, de regra, estudados no Direito Processual Penal. Além disso, ocupa-se
da extradição, que é, essencialmente um ato de cooperação Penal Internacional.
Por outro lado, numa perspectiva de Direito Internacional, o objeto do
Direito Penal Internacional abrange a proteção penal da comunidade inter-
nacional e a dos bens jurídicos supranacionais, através da repressão aos crimes
internacionais próprios.
O caráter multidisciplinar assumido pelo Direito Penal Internacional é
fruto de sua formação histórica.
O Direito Penal Internacional se apresenta sob dois aspectos. De um
lado, as manifestações internacionais do Direito Penal interno e, de outro, as
manifestações penais do Direito Internacional.
Assim como o Direito Penal tem necessidade, para bem cumprir sua
missão, de internacionalizar-se através da extradição, de sua aplicação a fatos
cometidos fora do território nacional, da colaboração internacional na apuração
e prevenção do crime, da cooperação com autoridades judiciais estrangeiras,
também o Direito Internacional possui aspectos penais, em face da necessidade
de prevenir e reprimir condutas que, na esfera internacional, são capazes de amea-
çar a manutenção da paz e do bom relacionamento entre os homens e as Nações.
A partir da constatação da existência de caracteres fundamentais comuns
em cada um desses fenômenos, formou-se o Direito Penal Internacional mo-
derno, que passou a tratar, numa visão monolítica, de todas essas manifestações.
Dessa dupla natureza e de seu pouco tempo de existência, resulta a rela-
tiva falta de estrutura doutrinária de que padece.
20 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
Está, ainda, em elaboração a sua teoria geral, bem como a fixação de
alguns de seus princípios fundamentais. Tal tarefa é de execução extremamente
difícil, pois em razão de seus múltiplos entrelaçamentos, atinge um alto grau
de complexidade técnica.
Por tudo quanto já ficou exposto, podemos afirmar que o objeto do Di-
reito Penal Internacional atua no âmbito das relações individuais no contexto
internacional.
Por outro lado, a grande missão do Direito Internacional Penal é criar as
necessárias condições teóricas para o surgimento do Tribunal Penal Internacio-
nal e de um Código Penal Internacional, única forma de se evitar a continuação
de violações de direitos fundamentais, como já ocorreu nos casos de Nurem-
berg e de Tóquio e, de certa maneira, mas em menor grau, nos Tribunais para
a antiga Iugoslávia e para Ruanda.
2.4. DENOMINAÇÃO
Como lembra Bassiouni26, em alguns idiomas, especialmente naqueles
provenientes do latim, torna-se difícil conciliar o dualismo das origens do
Direito Penal Internacional, daí resultando as dúvidas quanto à sua correta de-
nominação, se Direito Penal Internacional ou Direito Internacional Penal. José
Luis de la Cuesta27, tradutor da obra de Bassiouni para o espanhol, em nota,
afirma que o autor optou pela construção do Direito Penal Internacional como
“disciplina autônoma e sob uma única denominação”, preferindo a “utilização
da expressão Direito Penal Internacional em um sentido amplo, compreensivo
tanto dos aspectos internacionais do Direito Penal interno, quanto dos aspectos
penais do Direito Internacional”.
Daí porque, anteriormente e por muito tempo, falou-se em um Direi-
to Penal Internacional em oposição ao Direito Internacional Penal, aquele
abrangendo os aspectos internacionais do Direito Penal interno e este tratando
dos aspectos penais do Direito Internacional. Tal distinção inspirou a obra
de Quintano Ripollés28, intitulada “Tratado de Derecho Penal Internacional
26 BASSIOUNI, op. cit., p. 50, nota 3.
27 Idem, ibidem.
28 QUINTANO RIPOLLÉS, op. cit., p. 11. Ainda hoje, tal distinção e, consequentemente a denominação Di-
reito Internacional Penal, não estão totalmente abandonadas, bastando mencionar LEAL, op. cit., p. 45,
para quem “o conceito atual de um direito repressivo supranacional não deve coincidir com o do tradicional
Direito Penal Internacional, que se limita apenas à função de reprimir as infrações ditas internacionais, cujo
fundamento repousa no Direito Penal interno”. No mesmo sentido, ARAÚJO, Luis Ivani de Amorim. Direito
Internacional Penal – Delicta Iuris Gentium, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 3 e segs. e DOTTI, op. cit.,
p. 109.
Capítulo 1 – Direito Penal Internacional 21
e Internacional Penal”. Jescheck e Weigend,29 por sua vez, utilizam apenas e
tão-somente a expressão Direito Internacional Penal (Völkerstrafrecht).
Hoje, tal distinção possui mero valor histórico e sentido puramente me-
todológico30, pois como já destacado, sob a denominação de Direito Penal
Internacional, é estudado tudo aquilo que, outrora, pertenceu ao objeto da-
quelas duas disciplinas anteriormente mencionadas.
Por sua vez, Renée Koering-Joulin e André Huet31 esclarecem que a ex-
pressão “Direito Penal Internacional” deve ser tomada em sentido amplo, pois
as palavras “Direito Penal” englobam não somente o Direito Penal propriamen-
te dito ou Direito Penal substancial, que descreve as infrações puníveis, designa
as pessoas responsáveis e fixa as penas, mas, também, o direito processual penal,
que estabelece a competência dos tribunais, regula o processo que se desenvolve
perante eles e atribui efeitos aos julgamentos que pronunciam. Por outra parte,
a palavra “Internacional” deve, por seu turno, ser tomada extensivamente.
Um problema criminal será “internacional” toda vez que estiver presente um
elemento (que os autores chamam extranéité), através do qual o fato entre em
contato com uma ordem jurídica estrangeira.
Frise-se, no entanto, que jamais houve unanimidade quanto à definição
terminológica. Tanto assim, que já se falou em “Direito Penal Universal”,
em “Direito Penal Internacional Público”, em “Crimes contra o Direito das
Gentes” e em “Direito das infrações internacionais”32.
Posteriormente, os autores brasileiros, em determinado momento, mos-
traram-se mais seguros, tanto assim que se empregou a expressão “Direito Penal
Internacional” apenas para significar o conjunto de regras de Direito Penal
destinado à solução dos conflitos interespaciais de leis; à regulamentação da
extradição, da expulsão, da imunidade das pessoas internacionalmente prote-
gidas; e à fixação dos limites da execução de sentenças penais estrangeiras33.
O conteúdo que se atribuía à expressão possuía caráter prático,
porque, ademais de vincular a matéria ao Direito Penal interno, estabe-
lecia sua distinção em relação ao Direito Internacional Penal, como fazia
Antonio Quintano Ripollés.34
29 JESCHECK; WEIGEND, op. cit , p.126 e ss.
30 BASSIOUNI, op. cit., p. 50.
31 HUET, André; KOERING-JOULIN, Renée. Droit Pénal International, PUF: Paris, 1994, p. 23-24.
32 GIL GIL, op. cit., p. 26-27.
33 VALLADÃO, Haroldo. op. cit,. p. 223.
34 QUINTANO RIPOLLÉS, op. cit., p. 11.
22 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
O Direito Internacional Penal, por seu turno, era ramo do Direito
Internacional e se destinava a estabelecer a responsabilidade penal dos indiví-
duos por “um ato ilícito sancionado pelo Direito Internacional e constituído
por um atentado às relações inter-humanas na comunidade internacional”,
para usarmos a definição de infração internacional de Plawsky35 e repetida
por Heleno Cláudio Fragoso36.
A doutrina brasileira atual consagra a ideia unificadora sob a denomi-
nação Direito Penal Internacional, pois como afirma Celso Albuquerque
Mello37 “na verdade é extremamente artificial se separar um ramo do Direito
em interno ou internacional, vez que atualmente não há mais qualquer ramo
do Direito que não seja internacionalizado”. Em verdade, no Direito Penal
Internacional atual não há a preponderância de normas internas, nem a de
normas internacionais para a determinação de sua denominação. No seu
âmbito, são encontráveis tanto normas internacionais como, por exemplo,
as previstas pelos tratados e convenções, quanto normas de direito interno
com conotação internacional.
Assim sendo, não há que se falar em um “Direito Internacional Penal”
destinado a conter as normas internacionais relativas a fatos que firam a
ordem pública internacional ou que constituam infrações ao direito das
gentes. Da mesma forma, a expressão “Direito Penal Internacional” não
deve ser reservada, apenas, às normas penais internas com conotação inter-
nacional. Daí porque autores contemporâneos, como Bassiouni38, Lombois39
e Koering-Joulin40 preferem a expressão Direito Penal Internacional, que é a
adotada no presente trabalho.
35 PLAWSKI, Stanislaw. Études des Principes Fondamentaux du Droit International Pénal. In: Revue Inter-
nationale de Droit Penal, Toulouse: Érès, vol. 60, nºs 1/2, 1989, p. 556.
36 Sobre o tema, vide FRAGOSO, Heleno Cláudio. Genocídio. In: Revista de Direito Penal, nº 9/10, Rio de
Janeiro, 1973.
37 MELLO, op. cit., p. 15.
38 BASSIOUNI, M. Cherif. Le Droit Pénal International, Son Histoire, Son Objet, Son Contenu. In: Revue
Internationale de Droit Pénal. Toulouse: Érès, 1981.
39 LOMBOIS, Claude. Droit pénal international. Paris: Dalloz, 2 ed., 1979.
40 KOERING-JOULIN, op. cit..
Capítulo 2
FINALIDADE DO DIREITO PENAL INTERNACIONAL
1. NOÇÃO
De maneira geral, em Direito Penal, quando as suas finalidades são
discutidas, o que se está discutindo são as finalidades de sua sanção caracte-
rística – a pena.
O tema dos fins da pena no direito penal é por demasiadamente debatido,
com um grande número de autores e de teses que o discutiram ao longo dos
séculos, com defensores e críticos da punição mais ou menos radicais. Certo
é que não existe resposta definitiva e nem foi possível, até aqui, demonstrar
cientificamente o acerto ou o equívoco de cada uma delas.41
Assim, no presente capítulo, inicialmente, será feita uma pequena in-
trodução sobre o tema no Direito Penal, para, a seguir, apresentar os debates
sobre os fins da punição em decisões dos tribunais internacionais. Objetiva-se,
dessa forma, verificar se as particularidades das atrocidades e, de maneira mais
enfática, dos crimes contra a humanidade, geram finalidades distintas ou, ao
menos, com diferentes ênfases, do que no direito penal em termos gerais.
Por sua própria natureza, o ser humano é um animal gregário; é por inter-
médio das relações sociais que se logra tanto a sobrevivência como a perpetuação
das espécies no planeta. É em sociedade, com o intercâmbio de experiências e
com a colaboração mútua, que se torna possível a plena existência humana.
Ocorre que a vida em sociedade pressupõe o estabelecimento de
normas que permitam ou proíbam a realização de determinadas condutas.
41 Sobre o tema, a titulo ilustrativo, vide: JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado de Dere-
cho Penal. Parte General. 5ª edição, Granada: Comares, 2002, p. 4-7; ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte
General. Tomo I. 2ª edição. Madri: Civitas, 2006, p. 81-110; MIR PUIG, Santiago. Derecho penal: Parte
General. 7ª edição, Barcelona Reppertor, 2004, p. 83-110; JAKOBS, Gunther. Derecho penal: Parte General.
Fundamentos y teoría de la imputación. 2ª edição Madri: Marcial Pons, 1997, p. 3-42; MAURACH, Rey-
nald; ZIPF, Heinz. Derecho penal: Parte General. Buenos Aires: Astrea, v. 1, 1994, p. 84-89; DIAS, Jorge de
Figueiredo. Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. 2ª edição Coimbra: Coimbra, 2007, p. 41-82; ZAFFARO-
NI, E. Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR; Alejandro. Direito penal brasileiro: primeiro
volume – Teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 39; SHECAIRA, Sérgio Salomão;
CORRÊA JÚNIOR, Alceu. Teoria da pena: finalidade, direito positivo, jurisprudência e outros estudos de
Ciência Criminal. São Paulo: RT, 2002, p. 124-148; MESTIERI, João. Manual de direito penal: Parte Geral.
Vol. I, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 260-263; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal.
Parte geral. 16a edição rev.. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 343-348; SOUZA, Artur de Brito Gueiros;
JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Curso de direito penal: parte geral. 2. edição rev., atual. e ampl. – Rio
de Janeiro: Forense, 2015, p. 6-10.
24 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
O conjunto dessas normas ou regras de convivência denomina-se ordem
social.42 A ordem social é assimilada pelos seres humanos por meio do longo
processo de educação, em sentido lato, sem a necessidade de uma força
externa que a imponha. É por meio da família, da escola, da religião, das
agremiações esportivas, dentre outras instâncias informais de controle, que
se aprende o que se pode ou não fazer. A transgressão de tais regras acarreta
sanções, tais como o castigo familiar, a reprovação escolar, a proibição de
frequentar uma missa ou de praticar um esporte coletivo.
Entretanto, tem sido afirmado que a ordem social não pode por si só
assegurar a convivência das pessoas em comunidade. Ela necessitaria ser com-
plementada e reforçada pelas instâncias formais de controle, isto é, pelas normas
emanadas de um centro de poder, capazes de impor consequências mais intensas
àqueles que as transgredir. Surge, assim, o ordenamento jurídico, ou seja, o con-
junto de normas ordenadas pelo Estado, detentor do monopólio da força, de
caráter geral e cogente. As normas que compõe o ordenamento jurídico podem
ter natureza civil, administrativa, econômica, além de tantos outros ramos do Di-
reito, todas, em tese, dirigidas para possibilitar a harmônica convivência social.43
Em última instância, porém, é o Direito Penal que irá assegurar a in-
violabilidade de todo o ordenamento jurídico,44 por meio de normas que
habilitam e limitam o exercício do poder do Estado de exercer a coação por
meio da pena.45 A depender do sistema político por meio do qual o Estado se
organize, o Direito Penal será concebido sob diferentes perspectivas, podendo
ser estruturado a partir de uma concepção autoritária, como instrumento de
persecução aos inimigos do sistema jurídico imposto, ou como instrumento de
controle social limitado e legitimado por meio de consenso entre os cidadãos
que compõem determinada sociedade.46
Nesse contexto, conforme conhecido ensinamento doutrinário, Direito
Penal é o conjunto de normas jurídicas mediante as quais o Estado proíbe
determinadas ações ou omissões, sob ameaça da pena.47 As normas jurídico-
-penais integram, pois, o conteúdo do Direito Penal. A doutrina usualmente
42 JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 5ª edição Gra-
nada: Comares, 2002, p. 3.
43 Idem, ibidem.
44 SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Curso de direito penal: parte geral.
2. edição rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 7.
45 ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR; Alejandro. Direito penal brasilei-
ro: primeiro volume – Teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 39.
46 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 20. edição rev., ampl. e atual. – São
Paulo: Saraiva, 2014, p. 42.
47 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. Parte geral. 16a edição rev. por Fernando Fragoso.
Rio: Forense, 2003, p. 4.
Capítulo 2 – Finalidade do Direito Penal Internacional 25
distingue duas classes de enunciados normativos: normas primárias, que são
proibitivas e dirigidas a regular a conduta dos cidadãos, e normas secundárias,
que estabelecem os princípios gerais e as condições ou pressupostos de aplica-
ção da pena e das medidas de segurança, que igualmente podem ser impostas
aos autores de fatos definidos como crime.48
Modernamente, a disciplina pode ser conceituada sob duas vertentes: a
dinâmica e a estática. Para a primeira, Direito Penal é o mais intenso mecanis-
mo de controle social formal, por intermédio do qual o Estado, mediante um
determinado sistema normativo, castiga com sanções negativas de particular
gravidade as condutas desviadas mais nocivas para a convivência, objetivando,
desse modo, a necessária disciplina social e a correta socialização dos mem-
bros do grupo. Sob a vertente estática, considera-se Direito Penal como sendo
o conjunto de normas jurídico-públicas que definem certas condutas como
delito e associam às mesmas penas e medidas de segurança, além de prever
outras consequências jurídicas.49
A norma penal incriminadora compõe-se do preceito que declara ilícita
determinada ação ou omissão, bem como da reação estatal – isto é, a pena –
contra aquele que pratique a conduta penalmente reprovada.50 Atualmente,
é certo afirmar que a concepção do Direito Penal possui íntima relação com
os efeitos que ele deve produzir sobre o indivíduo que é objeto da persecução
penal, e sobre a sociedade como um todo.51 Em outras palavras, faz-se impres-
cindível ao estudo do Direito Penal uma verificação acerca da finalidade a que
ele pretende atingir. Uma vez que a pena representa a característica principal
deste ramo jurídico, a análise da justificação do Direito Penal tem sido feita a
partir da justificação da própria pena.52
Como ramo do ordenamento jurídico, o Direto Penal se distingue pre-
cisamente pelo meio de coação e tutela com que atua, que é a pena. Assim, a
diferença entre o Direito Penal e os demais ramos jurídicos tem relação direta
com a natureza da sanção prevista. Enquanto a sanção civil tem natureza de
reparação, pois o que se pretende com ela é que se retorne ao status quo anterior
ao fato que a originou, a sanção penal caracteriza-se pelo castigo. Ou seja, a
sanção civil, denominada penalidade, constitui, em regra, uma reparação. Por
48 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación al derecho penal contemporâneo. 2ª edição Montevidéu: B
de F, 2010, pp. 505-506.
49 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Introducción al Derecho Penal. 4ª edição Madri: Ramón Are-
ces, 2006, p. 43.
50 HUNGRIA, Nélson; DOTTI, René Ariel. Comentários ao Código Penal: dec.-Lei n. 2.848, de 7 de dezem-
bro de 1940 Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984. 6. edição – Rio de Janeiro: LMJ, 2014, p. 161.
51 BITENCOURT, op. cit., p. 131.
52 SOUZA, op. cit., p. 4 e 8.
26 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
sua vez a sanção penal caracteriza-se pela retribuição, pois a pena não consiste
na execução coativa do preceito jurídico violado, mas na perda de um bem
jurídico imposta ao autor do ilícito, ou seja, num mal infligido ao réu, em
virtude de seu comportamento antijurídico.
Em síntese, pode-se definir pena como sendo a perda ou restrição de um
direito imposta pelo Estado em razão do cometimento de uma infração penal.
No que se refere à finalidade do Direito Penal, vale destacar que é afir-
mado que a missão do Direito Penal é a da proteção da convivência humana
em sociedade. Há, portanto, duas perspectivas da disciplina que podem ser
analisadas de forma mais pormenorizada.
A primeira consiste em compreender o Direito Penal como um dos ins-
trumentos de convivência e controle social, caracterizado por selecionar os
comportamentos tidos como mais intoleráveis, prevendo e impondo sanções
institucionalizadas àqueles que o realizarem.
A segunda é visualizá-lo como um conjunto de normas jurídicas editadas
pelo Estado contendo a descrição de delitos e cominação de penas (normas
penais incriminadoras), bem como dos pressupostos para a aplicação, substi-
tuição ou exclusão de tais sanções (normas penais não incriminadoras).
Sobre o assunto, Silva Sánchez, por sua vez, categoriza em três níveis as
funções do Direito Penal. O primeiro nível ocupa-se da função ético social,
isto é, a busca em satisfazer as necessidades da psicologia social. Em um se-
gundo nível, faz-se alusão à função simbólica ou retórica, na medida em que
as normas penais produzem na opinião pública a impressão tranquilizadora
de um legislador atento e decidido. Por fim, apresenta a função repressiva e
preventiva de delitos.53
Ressalte-se, todavia, que, de maneira geral, a justificação do Direito Penal
tem sido feita a partir da justificação da pena. Há, fundamentalmente, três
orientações fundamentais quando à legitimidade da pena: 1º sustenta-se que
a pena é um mal, mas que se converte em bem, pois nega o mal que é o delito
e restaura o direito e a justiça; 2º sustenta-se que a pena é um mal menor ou
socialmente útil; e 3º afirma-se que a pena e, por extensão, o Direito Penal, é
ilegítima, o que deveria conduzir a abolição de ambos.54
As duas primeiras orientações se expressam a partir das teorias da pena,
pelas quais os doutrinadores têm procurado explicar o fundamento da pena
53 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación al derecho penal contemporâneo. 2ª edição Montevidéu: B
de F, 2010, p. 482.
54 SILVA SÁNCHEZ, op. cit., p. 292.
Capítulo 2 – Finalidade do Direito Penal Internacional 27
por meio das chamadas correntes absolutas, relativas e mistas ou unitárias. Sin-
teticamente, essas teorias gravitam em torno de duas premissas fundamentais
e conflitantes: a retribuição e a prevenção.
Segundo as teorias absolutas, a pena é exigência de justiça. Quem pratica
um mal deve sofrer um mal. A pena se funda na justa retribuição, é um fim em
si mesma e não serve a qualquer outro propósito que não seja o de recompensar
o mal com o mal. A punição pode ser considerada como uma resposta justa
para o mal do crime (punitur, quia peccatum est). Os filósofos Kant e Hegel
foram os maiores teóricos desta corrente, tendo o primeiro formulado esta
teoria do modo ilustrativo: mesmo que a sociedade civil com todos os seus
membros decidisse dissolver-se teria, antes, de ser executado o último assassino
que estivesse no cárcere, para que cada um sofresse o que os seus atos mereces-
sem, e para que as culpas do sangue não recaíssem sobre o povo que não haja
insistido no seu castigo.55 Hegel, por seu turno, desenvolveu a fórmula dialética
sobre a essência de a pena ser a “negação da negação do direito”.56
Nesse sentido, não se atribui à punição qualquer efeito secundário e,
com isso, qualquer finalidade voltada para o futuro. Como os defensores
dessa tese procuram justificar, a punição por uma questão de justiça e so-
mente para o crime específico, sem qualquer outra finalidade, tais teorias são
denominadas absolutas.57
As teorias relativas, cujos autores mais conhecidos seriam Cesare Beccaria
e Jeremy Bentham, partindo de uma concepção utilitária da pena, justificam-na
por seus efeitos preventivos. Significa dizer que a finalidade da pena não seria
punir todos os crimes, mas prevenir todos os crimes. De alguma maneira, o que
se quer dizer é que a sociedade ideal é aquela em que não ocorrem crimes e não
aquela em que todos os crimes são punidos e é isso o que o Estado deve perseguir.
Essas teorias pretendem dar à punição um significado para o futuro, com
a expectativa de que esta vai impedir a prática de novos crimes semelhantes
ao que foi punido, adotando a ideia de prevenção (punitur, peccetur ne), daí
porque são chamadas de relativas, porque instrumentalizam a punição para fins
não relacionados com a infração cometida. Pretende-se impedir o cometimento
55 ROXIN, Claus. Sentido e limites da pena estatal. In Problemas Fundamentais de Direito Penal. Lisboa:
Vega, 1986, p. 15.
56 “A supressão do crime é remissão, quer segundo o conceito, pois ela constitui uma violência contra a violên-
cia, quer segundo a existência, quando o crime possui uma certa grandeza qualitativa e quantitativa que se
pode também encontrar na sua negação como existência. Todavia, esta identidade fundada no conceito não é
igualdade qualitativa – talião -, é a que provém da natureza em si do crime, a igualdade de valor.” (HEGEL,
Georg Wilhelm Friedrich. Princípios da Filosofia do Direito. Lisboa: Guimarães, 1990, p. 104).
57 AMBOS, Kai. Treatise on international criminal law: foundations and general part. Oxford: Oxford Uni-
versity Press, v. 1, 2013, p. 67.
28 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
de crimes no futuro (objetivo de proteção).58
Distingue-se aqui a prevenção geral e a prevenção especial. Prevenção geral
é a intimidação que se supõe alcançar por meio da ameaça da pena e de sua efetiva
imposição, atemorizando os possíveis infratores. Esta teoria tem em Anselm von
Feuerbach o seu mais eloquente representante, o qual expressou, em seu influente
Tratado, toda a sistemática da coação psicológica da pena. Para ele, até mesmo
quando se está a executar uma determinada sanção sobre alguém, objetiva-se, na
verdade, transmitir os seus efeitos dissuasórios à coletividade.59
A prevenção especial atua sobre o autor do crime, para que não volte
a delinquir. A prevenção especial opera por meio da emenda do condenado
ou de sua intimidação, ou, ainda, da inocuização, no caso dos incorrigíveis.
Segundo Franz von Liszt, adepto dessa corrente, a pena tem a função única de
defender a sociedade de elementos que perturbam a sua organização (defesa
social), por intermédio da “atuação direta da execução da sanção na perso-
nalidade do criminoso”.60
Tanto a teoria da prevenção geral como a da prevenção especial deixariam
sem explicação os critérios mediante os quais deve o Estado recorrer à pena
criminal. Como ocorre com as teorias absolutas, aqui também se pressupõe
a necessidade da pena. A prevenção geral não estabelece os limites da reação
punitiva e pode criar um Direito Penal do terror. A prevenção especial também
não pode, por si só, constituir fundamento para a pena. Há delinquentes que
não carecem de ressocialização alguma, em relação aos quais é possível fazer
um seguro prognóstico de não reincidência.
Há, ainda, as teorias mistas ou unitárias, que combinam as teorias ab-
solutas e as relativas, que não seriam excludentes entre si. Parte-se, portanto,
do entendimento segundo o qual a pena é retribuição, mas deve, por igual,
perseguir os fins de prevenção geral e especial. Segundo Eduardo Correa, é
concebível uma terceira via: o daquelas teorias que justamente entendem que
o fim ou razão de ser da sanção se cumpre ecleticamente, reagindo-se contra o
passado e procurando-se ao mesmo tempo evitar futuras violações. 61
As teorias mistas não foram suficientes para responder por completo ao
58 Idem, ibidem.
59 “O objetivo da cominação da pena na lei é a intimidação de todos, como possíveis protagonistas de lesões jurí-
dicas. O objetivo da sua aplicação é o de dar fundamento efetivo à cominação legal, visto que sem a aplicação
a cominação ficaria oca (seria ineficaz). Considerando que a lei intimida a todos os cidadão e a execução deve
dar efetividade à lei, conclui-se que o objetivo mediato (ou final) da aplicação é, em quaisquer dos casos, a in-
timidação dos cidadãos mediante a lei.” (FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter von. Tratado de Derecho
Penal común vigente en Alemania. 14ª edição Trad. Raúl Zaffaroni. B. Aires: Hammurabi, 1989, p. 61).
60 CORREA, Eduardo. Direito Criminal. Vol. I. Coimbra: Almedina, 1993, p. 49.
61 Idem, p. 40.
Capítulo 2 – Finalidade do Direito Penal Internacional 29
problema da finalidade. Por isso, foi desenvolvida a ideia de que a prevenção pode
ser positiva ou negativa. Uma conteria a ideia de que a previsão ou a aplicação das
penas teria a função de prevenir delitos (prevenção negativa), e a outra reforçaria
a validade das normas (prevenção positiva), que significa restabelecer a confiança
institucional no ordenamento, violada com o cometimento do crime.
Além dessas, há teorias deslegitimadoras da pena, que sustentam que,
ao contrário das demais, que seriam teorias positivas – por conseguirem ver
aspectos socialmente favoráveis nas sanções penais -, haveria a chamada teoria
negativa, enunciada, entre outros por Zaffaroni.
O autor argentino sustenta que nenhuma das teorias positivas da pena é
confirmada na realidade social, que consistiriam em afirmações simplistas e não
confirmáveis pelas ciências sociais.62 Por conta disso, seria necessário construir
um conceito negativo e agnóstico de pena por ser obtido por exclusão e por
não poder decorrer do que chama de questão de fé.63
Assim, a função da pena e, por extensão, do Direito Penal seria a de
contenção e de redução do poder punitivo do Estado.64
2. FINALIDADE DA PENA NO DIREITO PENAL
INTERNACIONAL
Se é indiscutível que punir um indivíduo envolve a perda ou a restrição de
um direito, seja ele a sua liberdade, um direito patrimonial, a vida ou qualquer
outro, já que é este justamente o próprio conceito de pena, resta evidente que
a imposição de tal medida odiosa deve ou, ao menos, deveria ser justificada e
deve atender a determinado fim. Ainda que tal premissa acabe por se configurar
como meramente teórica e, como mencionado acima, irreal, tal enunciado tem
sido repetido seguidamente.
Ao mesmo tempo, alguns autores têm sugerido que os fins da pena no di-
reito penal interno e no direito penal internacional são distintos ou, ao menos,
devem ser diferentemente interpretados.65 Tal assertiva é justificada pelo fato
de que, em geral, o direito penal internacional trata da macrocriminalidade,
diferentemente do que ocorre no cotidiano do direito interno.
62 ZAFFARONI, E. Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR; Alejandro. Manual de derecho penal: parte gene-
ral. Buenos Aireis: Ediar, 2005, p. 54.
63 ZAFFARONI, op. cit., p. 55.
64 ZAFFARONI, op. cit., p. 67.
65 DRUMBL, Mark. Collective violence and individual punishment: the criminality of mass atrocity.In: Nor-
thWestern Law Review. Inverno 2005. Disponível em: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_
id=530182. Acesso em 7 de abril de 2020.
30 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
Ao lado disso, haveria outras exigências postas ao direito penal interna-
cional que não se referem ao direito doméstico, tais como estabelecimento da
história do conflito, a distinção entre responsabilidade individual e responsabi-
lidade coletiva, a reconciliação da sociedade e a reconstrução do sistema judicial
nacional. Ademais, a sociedade internacional não funciona necessariamente do
mesmo modo que a sociedade nacional.
Dito isso, vale destacar que se pretende que, de maneira geral, o direito
penal internacional seja internalizado, pois é na esfera interna que será apli-
cada e, por isso mesmo, é discutível se, de fato, há tais distinções quanto à
finalidade da punição.66
Sob o ponto, Tallgren afirma que a justificativa para a punição no direito
penal internacional seria inconsistente e incoerente.67
Tal crítica, todavia, não difere daquelas formuladas no direito interno,
como, aliás, já mencionado. Portanto, se é certo que a oposição à pena não foi
capaz, até hoje, de abolir o direito penal, como o direito penal internacional
lida com expectativas mais amplas, como de reconciliação e de reconstrução
nacional, corre-se o risco concreto de que a reposta penal não consiga atingir
tais finalidades.
Feitas essas ressalvas, passa-se à apresentação das justificativas encon-
tradas no direito penal internacional e que são aplicáveis aos crimes contra a
humanidade.
3. RETRIBUIÇÃO
Como mencionado acima, as abordagens que justificam a punição penal
se dividem entre retributivas e preventivas. Na prática, a maior parte dos siste-
mas de justiça criminal tem adotado, ao menos em suas justificativas formais,
uma combinação de ambas.
Tal noção tem sido também repetida internacionalmente e, assim, a jus-
tiça penal internacional têm admitido diferentes finalidades para a punição.
Em primeiro lugar, o Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslá-
via e o Tribunal Penal Internacional para Ruanda debateram as finalidades da
punição penal e reiteraram que os dois principais objetivos para suas práticas
seriam a retribuição e a prevenção, tendo havido ocasiões em que foi afirmada
66 CRYER, op. cit., p. 22.
67 TALLGREN, Immi. The sense and sensibility of international criminal law. Disponível em: http://www.ejil.
org/pdfs/13/3/486.pdf. Acesso em 7 de abril de 2020.
Capítulo 2 – Finalidade do Direito Penal Internacional 31
a relevância da reabilitação de criminosos, além de outros objetivos.68
A jurisprudência do Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslávia
e do Tribunal Penal Internacional para a Ruanda atribuem à ideia de retribui-
ção um papel proeminente vis-à-vis aos outros fins de punição e coloca-o em pé
de igualdade com a prevenção geral negativa. Neste sentido, no caso Čelebići,
a Câmara de Apelações confirmou que os principais efeitos da sentença são
prevenção e retribuição.69
Como as teorias retributivas se concentram na necessidade de punição
daqueles que violaram normas sociais, independentemente de haver a possibi-
lidade de possíveis benefícios futuros com aquele processo, baseadas no fato de
os delinquentes serem merecedores da punição por aquilo que fizeram, o foco
específico desta abordagem reside nos próprios criminosos, sob o fundamento
de que tratá-los como um meio para atingir determinada finalidade consiste
em falhar na tarefa de respeitá-los como pessoas completas.
Em outras palavras, tais teorias defendem que a recusa em focar nas ações
autônomas dos criminosos, mantendo-os responsáveis por tais ações, represen-
ta tratá-los como seres inferiores, já que a responsabilidade é a concomitância
entre autonomia e personalidade completa.
As teorias retributivas modernas têm o cuidado de distinguir seu po-
sicionamento daquele que trata da simples represália. Naturalmente, os
tribunais penais internacionais, ao lidarem com justificativas retributivas
para a punição, tentaram evitar a compilação entre a lex talionis e tais justi-
ficativas retributivas para a punição.
Por exemplo, o Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslávia, no
caso Prosecutor vs. Aleksovski, afirmou que a retribuição não deve ser entendida
como a realização de um desejo de vingança, e sim como a devida expressão da
indignação da comunidade internacional em face daqueles crimes.70
68 SCHABAS, William A. . The UN International Criminal Tribunals: the former Yugoslavia, Rwanda and
Sierra Leone. Cambridge: Cambridge University Press, 2006, p. 555.
69 “On the contrary, the Appeals Chamber (and Trial Chambers of both the Tribunal and the ICTR) have consis-
tently pointed out that two of the main purposes of sentencing for these crimes are deterrence and retribution.
Accordingly, although rehabilitation (in accordance with international human rights standards) should be
considered as a relevant factor, it is not one which should be given undue weight.” Prosecutor v Delalić e
outros, Câmara de Apelações, Julgamento de 20 de fevereiro de 2001, parágrafo 799. Disponível em: http://
www.icty.org/x/cases/mucic/acjug/en/cel-aj010220.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
70 “This is not to be understood as fulfilling a desire for revenge but as duly expressing the outrage of the
international community at these crimes. This factor has been widely recognised by Trial Chambers of
this International Tribunal as well as Trial Chambers of the International Criminal Tribunal for Rwanda.
Accordingly, a sentence of the International Tribunal should make plain the condemnation of the internatio-
nal community of the behaviour in question and show ‘that the international community was not ready to
tolerate serious violations of international humanitarian law and human rights’.” Prosecutor vs. Aleksovski,
Câmara de Apelações, Julgamento de 24 de março de 2000, parágrafo 185. Disponível em: http://www.icty.
org/x/cases/aleksovski/acjug/en/ale-asj000324e.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
32 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
Este entendimento tem sido amplamente reconhecido pelas Câmaras de
Julgamento deste Tribunal Internacional, bem como pelas Câmaras de Julga-
mento do Tribunal Penal Internacional para Ruanda.
De forma análoga, ainda que com uma passagem que parece inserir uma
vasta gama sob a rubrica da retribuição, o caso Nikolic71 afirma que, levando-se
em consideração os propósitos do Tribunal e o direito humanitário internacio-
nal em geral, a retribuição é melhor entendida como expressão da condenação
e da indignação da comunidade internacional em face de tais violações graves e
desrespeito pelos direitos humanos em um momento em que as pessoas podem
estar em seu estado mais vulnerável, notadamente durante conflitos armados. É,
ainda, o reconhecimento do mal e do sofrimento que são causados às vítimas.
Além disso, no contexto da justiça penal internacional, a retribuição é
entendida como uma clara declaração por parte da comunidade internacional
de que crimes serão punidos e de que a impunidade não irá prevalecer.72
Um dos aspectos alegadamente positivos do retribucionismo seria que ele
reflete uma resposta justa e equilibrada para a prática da conduta reprovável,
ou seja, deve haver proporcionalidade entre crime e penal.
A proporcionalidade objetiva, de imediato, uma justa correlação entre
a gravidade do fato perpetrado pelo agente e a sanção penal correspondente.
Deve ser obedecida tanto na elaboração, como na aplicação e na execução
da lei penal. Sendo assim, restará descumprida quando o legislador criar ou
majorar determinada figura delitiva, fixando, desproporcionalmente, uma re-
primenda penal elevada. Na mesma esteira, quando o julgador aplicar uma
sanção penal em quantidade superior às circunstâncias evidenciadas no caso
concreto ou, ainda, quando no curso do cumprimento da pena, for imposto
ao apenado um regime de cumprimento mais severo do que aquele indicado
no caso concreto. 73
71 “86. The Trial Chamber observes that by the very wording of Article 24(2) of the Statute and the subsequent
jurisprudence of the Tribunal, which has focused on gravity of the offence as the primary consideration in de-
termining a sentence, retribution or ‘just deserts’ as a purpose of punishment has enjoyed prominence. Classical
retributive theory requires that the punishment be proportionate to the harm done. In light of the purposes of
the Tribunal and international humanitarian law generally, retribution is better understood as the expression
of condemnation and outrage of the international community at such grave violations of, and disregard for,
fundamental human rights at a time that people may be at their most vulnerable, namely during armed conflict.
It is also recognition of the harm and suffering caused to the victims. 87. Furthermore, within the context of
international criminal justice, retribution is understood as a clear statement by the international community that
crimes will be punished and impunity will not prevail. Recourse to the gravity of the offence, with conside-
rations for the role of the accused in the commission of the offence and the impact of the offence on victims,
should help guide a trial chamber in its determination of what sentence is necessary to reflect the indignation
and condemnation of the international community for the crimes committed.” Prosecutor vs. Momir Nikolic,
Câmara de Julgamento, Julgamento de 2 de dezembroo de 2003, parágrafos 86-87. Disponível em: http://www.
icty.org/x/cases/aleksovski/acjug/en/ale-asj000324e.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
72 Idem, ibidem.
73 SOUZA, op. cit., p. 78.
Capítulo 2 – Finalidade do Direito Penal Internacional 33
A proporcionalidade pode ser violada pelo excesso da intervenção penal,
ou pela insuficiência da regulação penal, o que geraria uma proteção deficiente
dos bens jurídicos tutelados.
Discute-se se, nos crimes previstos pelo direito penal internacional, se não
seria impossível a proporcionalidade entre atrocidades e pena. Nesse contexto,
diante de uma multiplicidade de crimes cometidos contra vítimas indetermina-
das, em larga escala, não seria possível pensar concretamente justa retribuição.
Nesse caso, sustenta-se que haveria uma distinção cardinal e a distinção
ordinal. Proporcionalidade cardinal estabelece o nível básico de gravidade da
resposta, seu limite mínimo e máximo, como ocorre na cominação de penas.
Já a proporcionalidade ordinal se refere a um crime que se insere intrinse-
camente no sistema. O direito penal internacional e o direito penal interno
teriam pontos cardeais distintos e, com isso, a proporcionalidade funcionaria
de maneira distinta nesses âmbitos.74
Opositores do retribucionismo sustentam que tem havido demandas de
punição, sem considerar os custos econômicos e sociais, sobretudo em socie-
dades desorganizadas e conflagradas.
O contraponto a essa crítica costuma ser no sentido de que é moralmente
necessária a resposta penal, mesmo que, com isso, possa haver um absolutismo
moral e falta de sensibilidade com o contexto.75
Neste contexto, Ambos76 se refere a objeções contra um efeito preventi-
vo no caso de delinquentes vinculados institucionalmente e sua ponderação
merece consideração, uma vez que estes infratores seriam protegidos pelo
Estado ou pela sua organização. Assim, dissuasão e reabilitação seriam um
fracasso e unicamente uma reforma institucional poderia ajudar. Por isso, a
retribuição seria a medida mais adequada.
4. PREVENÇÃO
Prevenção talvez seja a mais conhecida e repetida das finalidades da pena
e, com sua base utilitarista, foca nos benefícios futuros da persecução penal e
da punição, seja pela prevenção geral ou pela especial.
Do mesmo modo, a prevenção pode, se levada a extremos, produzir
excessos utilitaristas, como a punição de um inocente para atingir os objetivos
74 CRYER, op. cit., p. 25.
75 Idem, p. 26.
76 AMBOS, Treatise, p. 70.
34 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
preventivos, ou a punição de familiares ao invés da punição do autor da infra-
ção penal, ou, ainda, punir com excessiva severidade infrações menos graves.
No direito penal internacional, há duas críticas gerais às teorias preven-
tivas que têm sido formuladas. A primeira, de caráter mais filosófico, sustenta
que tais teorias veem o indivíduo como meio para que determinado fim seja
atingido, o que seria inaceitável. A outra crítica se relaciona com a ideia de
considerar pessoas como calculistas racionais, que analisam custos e benefícios
quando da prática de uma infração penal. Se é certo que, em muitos outros
tipos penais, isso não seria verdade, no direito penal internacional, prova-
velmente, muitos daqueles que possuem possibilidade de comandar ou de
formular políticas, o fazem de maneira fria e refletida.77
Se as críticas são ou não razoáveis, o que importa é que a jurisprudência
internacional tem aceitado a prevenção como justificativa para punição, mas
de maneira limitada.
Em Prosecutor vs. Erdemovic, o Tribunal Penal Internacional, em item
denominado finalidade e funções da pena, adota expressamente a prevenção,
ao afirmar que o Tribunal seria um meio para que o Estado de direito preva-
leça, para impedir que novos crimes fossem cometidos no conflito balcânico
ou desencorajá-los.78
Já em Prosecutor vs. Tadic, a Câmara de Apelação do Tribunal Penal
Internacional para a antiga Iugoslávia, ao se referir à prevenção, afirma ex-
pressamente que esta deve ser considerada quando da aplicação de pena.79
De uma maneira geral, a jurisprudência dos Tribunais Internacionais
permite perceber uma adoção integrada de retribuição e de prevenção, que, nas
palavras de Schabas, seriam, no direito penal internacional, objetivos gêmeos
(twin objectives), com importância mais ou menos igual.80
77 WIPPMAN, David. Atrocities, deterrence, and the limits of International Justice. Fordham International
Law Journal, Volume 23, nº 2, 1999. Disponível em: http://ir.lawnet.fordham.edu/cgi/viewcontent.cgi?arti-
cle=1676&context=ilj. Acesso em 6 de abril de 2020.
78 “(…) that they saw the International Tribunal as a powerful means for the rule of law to prevail, as well as
to deter the parties to the conflict in the former Yugoslavia from perpetrating further crimes or to discourage
them from committing further atrocities15. Furthermore, the declarations of several Security Council Mem-
bers were marked by the idea of a penalty as proportionate retribution and reprobation by the international
community of those convicted of serious violations of international humanitarian law.” Prosecutor vs. Er-
demovic, Câmara de Julgamento, Julgamento de 29 de novembro de 1996, parágrafos 58. Disponível em:
http://www.icty.org/x/cases/erdemovic/tjug/en/erd-tsj961129e.pdf. Acesso 6 de abril de 2020.
79 “In determining the sentences to be imposed on the Appellant, the Trial Chamber took into account, as one
of the relevant factors, the principle of deterrence. The Appeals Chamber accepts that this is a consideration
that may legitimately be considered in sentencing, (…)”. Prosecutor vs. Tadic, Câmara de Apelação, Julga-
mento de 26 de janeiro de 2000, parágrafos 48. Disponível em: http://www.icty.org/x/cases/tadic/acjug/en/
tad-asj000126e.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
80 SCHABAS, op. cit., p. 555.
Capítulo 2 – Finalidade do Direito Penal Internacional 35
Aliás, em Prosecutor vs. Furundzija, o Tribunal estabeleceu de maneira
clara a adoção indistinta de retribuição e de prevenção como fim da punição
penal em casos relativos ao direito penal internacional em geral e, em particu-
lar, de crimes contra a humanidade. 81
E, em Prosecutor vs. Nikolic, tentou-se lidar com algumas das críticas
dirigidas às teorias preventivas,82 sustentando que, durante conflitos armados,
os indivíduos devem estar cientes de suas obrigações para com os demais com-
batentes, com pessoas protegidas, especialmente população civil. O papel da
justiça penal internacional, nesse contexto, seria de desenvolver a cultura de
respeito ao estado do direito e não simplesmente o medo da punição, em caso
da prática de infrações.
Com isso, a pretendida adoção de teoria preventivas mais sofisticadas faz
com que se sustente que a prevenção não agiria em um nível de cálculo racional,
mas em um estágio preliminar em que os indivíduos avaliam as opções disponí-
veis. Significa dizer que se os possíveis autores considerassem que determinadas
opções não são moralmente possíveis, os indivíduos não chegariam a fazer o
cálculo de custo e de benefício. É o que acontece, por exemplo, com o fato de
que não mais se considera razoável resolver questões por meio de duelos.83
No Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, o preâmbulo
estabelece expressamente a prevenção das atrocidades como uma das suas fi-
nalidades expressas, ao afirmar que os Estados que estabeleceram a jurisdição
permanente estavam “Decididos a pôr fim à impunidade dos autores desses
crimes e a contribuir assim para a prevenção de tais crimes”.
Esse trecho encerra a universalização de uma noção que se considerou in-
dispensável à implementação da jurisdição penal internacional, a da prevenção
e repressão aos crimes internacionais próprios (crimes contra a humanidade,
81 “288. It is the mandate and the duty of the International Tribunal, in contributing to reconciliation, to deter
such crimes and to combat impunity. It is not only right that punitur quia peccatur (the individual must be
punished because he broke the law) but also punitur ne peccatur (he must be punished so that he and others
will no longer break the law). The Trial Chamber accepts that two important functions of the punishment are
retribution and deterrence.” Prosecutor vs. Furundzija, Câmara de Julgamento, Julgamento de 10 de dezem-
bro de 1998, parágrafos 288. Disponível em: http://www.icty.org/x/cases/furundzija/tjug/en/fur-tj981210e.
pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
82 “89. During times of armed conflict, all persons must now be more aware of the obligations upon them in
relation to fellow combatants and protected persons, particularly civilians. Thus, it is hoped that the Tribunal
and other international courts are bringing about the development of a culture of respect for the rule of law
and not simply the fear of the consequences of breaking the law, and thereby deterring the commission of
crimes. 90. One may ask whether the individuals who are called before this Tribunal as accused are simply
an instrument to achieving the goal of the establishment of the rule of law. The answer is no. Indeed, the
Appeals Chamber has held that deterrence should not be given undue prominence in the overall assessment
of a sentence.” Prosecutor vs. Nikolic, Câmara de Julgamento, Julgamento de 2 de dezembro de 2003, pará-
grafos 89-90. Disponível em: http://www.icty.org/x/cases/furundzija/tjug/en/fur-tj981210e.pdf. Acesso em 6
de abril de 2020.
83 CRYER, op. cit., p. 27.
36 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
crimes de guerra e crimes contra a paz), obrigação presente nos tratados e
convenções internacionais e no direito consuetudinário internacional.84
É justo dizer que a maioria da jurisprudência dos Tribunais Internacionais
não leva suficientemente em conta as modernas teorias da pena.85 Por outro
lado, também deve ser dito que os tribunais não parecem compreender a pu-
nição como uma pura demanda da comunidade internacional para a vingança,
mas sim como uma expressão de sua determinação de não deixar esses crimes
impunes e a necessidade de restaurar a confiança pública na integridade da
administração de justiça, inserindo essa discussão no contexto mais amplo da
luta internacional contra a impunidade, da busca de justiça e de paz para a
comunidade internacional como um todo.
Dado o valor limitado dos enfoques tradicionais de punição para o Direito
Penal Internacional, a mais convincente abordagem deve ter uma perspectiva
mais ampla, mais holística, com foco na contribuição que o Direito Penal
Internacional pode ser capaz de dar para o estabelecimento e a consolidação
de um ordenamento jurídico-penal internacional baseado valores comuns.86
Por conta dessa ideia, é possível encontrar outras justificativas para a punição
no caso da prática de crimes internacionais, como será analisado a partir daqui.
5. INCAPACITAÇÃO
Incapacitação é outra justificativa utilitarista para a punição, mas re-
lacionada diretamente com a privação da liberdade. Significaria dizer que a
prevenção se materializaria por meio da manutenção do indivíduo encarcerado.
Essa ideia não encontra grande influência no direito penal internacional.87
A exceção talvez seja a adotada pelo Juiz Bernard Victor A. Roling, dos
Países Baixos, no Tribunal Penal Internacional Militar do Extremo Oriente.
Em Tóquio, ao discutir o crime de agressão, defendeu que os acusados, embora
não fossem previamente criminosos e a probabilidade de reincidência fosse
desprezível, ele os considerava perigosos e sua influência no Japão não era
desprezível. Por isso, era necessário mantê-los presos.88
84 HOLMES, John. The principle of complementarity. In: The International Criminal Court: the making of the
Rome Statue − issues, negotiations, results. Haia: Kluwer Law International, 2002, p. 74.
85 AMBOS, op. cit., p. 70.
86 Idem, ibidem.
87 DRUMBL, op. cit.
88 BOISTER, Neil. Cryer, Robert. Documents on the Tokyo International Tribunal. Oxford: Oxford, 2008, p.
684 – 703.
Capítulo 2 – Finalidade do Direito Penal Internacional 37
Em realidade, teorias relacionadas com incapacitação são frequentemen-
te criticadas, já que estão baseadas em juízo questionável de probabilidade
de reincidência. Não se pune, neste caso, pelo que foi feito, mas sim pelo
que poderá ser feito adiante, o que pode significar um uso exacerbado da
prevenção especial negativa.
6. REABILITAÇÃO
Reabilitação é uma teoria da pena que se baseia na ideia de que a finali-
dade da punição é a reforma do condenado e que tem particular interesse para
os que defendem modelos de justiça restaurativa.
Por conta disso, esta também não seria uma teoria muito relevante para
o direito penal internacional, visto que, como os crimes em questão são atro-
cidades e, por esse motivo, os autores dessas infrações penais não seriam os
destinatários adequados para a reabilitação. Feita essa ressalva, é possível en-
contrar referências à reabilitação em decisões judiciais referentes à prática de
infrações menos graves.
Provavelmente, o mais caso mais emblemático talvez seja Prosecutor vs.
Erdemovic. Drazen Erdemovic era uma jovem que participou do massacre
de Srebrenica, ocorrido no verão europeu de 1995, no qual ofensivas sérvias
geraram 7.000 mortos.89 Tinha, à época dos fatos, 23 anos e, à época da con-
denação, 26 anos.
Na sentença condenatória, afirmou-se que não seria uma pessoa perigosa
e, pelas circunstâncias e pelo caráter, seria reformável e, a ele, deveria ser dada
uma segunda chance.90
7. COMUNICAÇÃO E EDUCAÇÃO
Uma das funções menos ortodoxas dentre aquelas utilizadas no direito
penal internacional é a da comunicação. Significa dizer que a punição seria uma
oportunidade do agente, da vítima e da sociedade, em geral, comunicarem a
natureza e as circunstâncias da conduta praticada.
É imaginada para fazer com que os sujeitos ativos entendam o que era
89 Sobre o tema, vide JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Tribunal penal internacional: a internacionaliza-
ção do direito penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 86-91.
90 “At the time of the killings at the Pilica collective farm, the accused was 23 years old. He is now 26 years
old and evidence has been provided that he is “not a dangerous person for his environment” 5 . The Trial
Chamber believes that his circumstances and character (see below) indicate that he is reformable and should
be given a second chance to start his life afresh upon release, whilst still young enough to do so.” Prosecutor
vs. Erdemovic, Câmara de Julgamento, Julgamento de 5 de março de 1998, parágrafos 16. Disponível em:
http://www.icty.org/x/cases/erdemovic/tjug/en/erd-tsj980305e.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
38 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
reprovável na sua conduta, ao mesmo tempo, que reafirma a norma e educa
a sociedade sobre a natureza reprovável da conduta praticada. Outros ainda
reafirmam a crença no Estado de Direito.91
Critica-se a adoção dessa tese pelo direito penal internacional, visto que
este não faria parte da comunidade com a qual a punição pretende se comuni-
car e, por essa razão, não poderia ou não conseguiria se comunicar ou educar.
Sobre o ponto, resta refletir se é possível considerar que a comunidade em
questão, no caso dos crimes contra a humanidade, não seria toda a humanidade.
O Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslávia afirmou a relevân-
cia da função educativa no caso Prosecutor vs. Kordic e Cerkez, ao estabelecer
que a finalidade da pena é a função educativa e que as regras do direito penal
internacional devem ser obedecidas em qualquer circunstância.92
8. OUTRAS FINALIDADES
A jurisprudência internacional sugere outras finalidades para a punição,
tais como justiça para as vítimas, registro histórico e reconciliação.
No que se refere à justiça para as vítimas, discute-se o efeito catártico
que a sanção penal pode ter, especialmente considerando que sujeito ativo e
sujeito passivo da infração penal podem estar muito distantes e, mais que isso,
a imposição da pena e mesmo sua execução pode ocorrer no estrangeiro.
Assim, nesse caso, a ideia adotada é de que a punição pode gerar uma
sensação de justiça, já que aproxima as vítimas, ao perceberem que os possíveis
autores estão sendo processados e apenados.
Em Prosecutor vs. Nikolic, afirmou-se que a punição deve refletir as de-
mandas por justiça das pessoas que, direta ou indiretamente, foram vítimas
das atrocidades.93
Não parece, todavia, que as vítimas terão a possibilidade de participar e de
91 DRUMBL, op. cit.
92 “1080. One of the most important purposes of a sentence imposed by the International Tribunal is to make
it abundantly clear that the international legal system is implemented and enforced. This sentencing purpose
refers to the educational function of a sentence and aims at conveying the message that rules of humanitarian
international law have to be obeyed under all circumstances. In doing so, the sentence seeks to internalise
these rules and the moral demands they are based on in the minds of the public. 1081. The reprobation or
stigmatisation associated with a sentence is closely related to the purpose of affirmative prevention. Simi-
larly, putting an end to impunity for the commission of serious violations of international humanitarian law
refers to affirmative prevention.” Prosecutor vs. Kordic e Cerkez, Câmara de Apelação, Julgamento de 17 de
dezembro de 2004, parágrafos 1080-1081. Disponível em: http://www.icty.org/x/cases/kordic_cerkez/acjug/
en/cer-aj041217e.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
93 “Such a role in relation to victims was noted by the ICTY in the Nikolic´ case, which asserted that ‘punish-
ment must therefore reflect both the calls for justice from the persons who have – directly or indirectly – been
victims of the crimes’.”CRYER, op. cit., p. 33.
Capítulo 2 – Finalidade do Direito Penal Internacional 39
acompanhar de perto julgamento de autoridades do Estado ou da organização
envolvida na prática das graves violações aos direitos humanos, especialmente se
for perante um tribunal penal internacional, que ocorrerá em Estado estrangeiro.
Outra referência que se faz é o registro histórico, pois a reconstrução dos
fatos nos processos penais, submetendo-se aos rigores da investigação carac-
terística auxiliaria a criar narrativa histórica importante para a sociedade que
se pretende construir após a cessação das violações, decorrentes de conflito
armado ou de regime violador, como foi o caso brasileiro entre 1964 e 1985
Esta tentativa é clara no Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugos-
lávia, no caso Prosecutor vs. Krstic, que pretendeu registrar o acima mencionado
massacre de Srebrenica. Ao mesmo tempo, o Tribunal Penal Internacional
tentou estabelecer o registro histórico do genocídio ruandês.94
Mas nem sempre os Tribunais Internacionais têm admitido utilizar
seus julgados para escrever a história. Em Prosecutor vs. Karadzic, o acusado
requereu que o Tribunal investigasse sua informação de que, a ele, havia sido
prometida imunidade caso abandonasse a política. Sustentou que, caso não
fosse útil para a efetiva valoração ao longo do processo, serviria para cons-
trução de registro histórico.
O pedido foi recusado de plano, sob a alegação de não cabe ao Judiciário
ao registrar a história.95
Em realidade, registro histórico de um período de imensas divergências
políticas, pois chegou-se ao cometimento de atrocidades, não parece mesmo
o mais indicado para ser adotado em um processo penal.
Considerando-se que a prática de genocídio e de crimes contra a huma-
nidade não raro envolvem a existência de um elemento contextual, no qual as
condutas individuais devem ser analisadas, a reconstrução da verdade histórica
não parece definitivamente a finalidade mais indicada para ser perseguida pelos
julgamentos internacionais.
Ao lado da satisfação das vítimas e do registro histórico, por se inserir
em um contexto de justiça de transição, uma aparente nova finalidade da
94 DRUMBL, op. cit.
95 “46. The Chamber considers that there is no reason to hold an evidentiary hearing if the Prosecution’s sub-
missions on the law are correct and the Accused cannot succeed even if the evidence on which he relies is
proved. If the Accused cannot obtain the relief he seeks as a matter of law, then the issue of whether the
Agreement was ever made is irrelevant to any issue other than sentence, on which evidence may be led at
trial. The Trial Chamber rejects the Accused’s submission that not having an evidentiary hearing at this stage
would be a disservice to history. The Chamber’s purpose is not to serve the academic study of history. If the
review of the law on the foregoing basis indicates a need to hear evidence, then a hearing will be held.” Pro-
secutor vs. Karadzic, Câmara de Julgamento, Julgamento de 8 de julho de 2009, parágrafo 56. Disponível
em: http://www.icty.org/x/cases/karadzic/tdec/en/090708.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
40 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
pena que a tutela do direito penal internacional em geral e dos crimes contra
a humanidade em particular estabeleceu: a reconciliação.
Como já mencionado, para que se obtenha justiça, verdade e reconci-
liação, as finalidades declaradas da justiça de transição, devem ser adotadas
medidas que possibilitam a descrição de um passado violento, como as co-
missões da verdade, e a punição das violações de direitos ocorridas, que seria
sua consequência natural e indispensável. Essas medidas permitiriam o esta-
belecimento e a consolidação de um novo governo que não venha a repetir
os abusos pretéritos como resultado das revelações alcançadas, além de serem
precondições para uma paz durável.96
Aliás, essa ideia está contida na expressão comumente repetida e atrelada
a períodos de transição: no peace without justice.
Sobre o ponto, Bassiouni97 sustenta que a justiça de transição é uma pre-
missa para a correta compreensão que estabilidade política, segurança e gestão
democrática após períodos de graves violações aos direitos humanos, como os
crimes contra humanidade, e que tais valores são reforçados pelo compromisso
com a responsabilização penal dos possíveis agentes.
Segundo o autor, enfrentar abertamente o legado de violência passada é
essencial para a prevenção de futuras vitimizações, estabelecer paz e reconci-
liação e proteger direitos humanos.98
Dessa maneira, a reconciliação parece ter sido incluída entre as finalidades
da pena num processo de transição e a experiência latino-americana recente
seria uma demonstração disso, visto que, após a concessão, em diversos Esta-
dos, de leis de anistia, passou a haver persecução penal e punição.
Ressalte-se, desde já, que não há qualquer prova empírica de que a puni-
ção é indispensável para a reconciliação, visto que há experiências com e sem
punição, sem que se possa demonstrar cabalmente, que onde houve punição,
já haveria reconciliação, e, onde não, segue o conflito.
Feita essa ressalva, certo é que o próprio Conselho de Segurança das
Nações Unidas, na Resolução 827,99 que criou o Tribunal Penal Internacional
96 MILLER, op. cit., p. 267.
97 BASSIOUNI, M. Cherif. Assessing conflict outcomes:accountability and impunity. In: BASSIOUNI, M.
Cherif. The pursuit of international criminal justice: a world study on conflicts, victimization and post-con-
flict justice. Antuérpia: Intersentia, v. 1, 2010, p. 7.
98 Idem, ibidem.
99 “Convinced that in the particular circumstances of the former Yugoslavia the establishment as an ad hoc
measure by the Council of an international tribunal and the prosecution of persons responsible for serious
violations of international humanitarian law would enable this aim to be achieved and would contribute to
the restoration and maintenance of peace,
Capítulo 2 – Finalidade do Direito Penal Internacional 41
para a antiga Iugoslávia, e na Resolução 955,100 que criou o Tribunal Penal
Internacional para Ruanda, usando expressões praticamente idênticas, afirmou
sua crença em que a punição desempenharia papel relevante na reconciliação
nacional e no estabelecimento da paz futura.
Possivelmente, o caso mais emblemático no Tribunal Penal Internacional
para a antiga Iugoslávia, foi o caso Prosecutor vs. Plavsic. Biljana Plavsic foi
co-Presidente da Republika Sprska em 1992 e, após se entregar ao Tribunal,
confessou a prática de crimes contra a humanidade, expressou remorso e afir-
mou que fazia isso para oferecer algum consolo as vítimas inocentes da guerra
na Bósnia e Herzegovina.101
A Câmara de Julgamento, na sentença penal condenatória, afirmou a
importância da confissão e consequente reconhecimento de culpa e revelação
de detalhes sobre o ocorrido para o processo de conhecimento da verdade
histórica e de reconciliação. Tanto assim que considerou, inusitadamente, tais
circunstâncias como atenuantes quando da aplicação da pena.102
Ressalte-se que, sobre o ponto, a jurisprudência não se consolidou sobre
a matéria e, em outros casos, não houve reconhecimento da atenuante men-
cionada em casos em que teria havido contribuição para o processo de paz.
Believing that the establishment of an international tribunal and the prosecution of persons responsible for the
above-mentioned violations of international humanitarian law will contribute to ensuring that such violations
are halted and effectively redressed,”. ONU, Conselho de Segurança, Resolução 827 (1993). Disponível em
http://www.icty.org/x/file/Legal%20Library/Statute/statute_827_1993_en.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
100 “Convinced that in the particular circumstances of Rwanda, the prosecution of persons responsible for se-
rious violations of international humanitarian law would enable this aim to be achieved and would contribute
to the process of national reconciliation and to the restoration and maintenance of peace,
Believing that the establishment of an international tribunal for the prosecution of persons responsible for
genocide and the other above-mentioned violations of international humanitarian law will contribute to
ensuring that such violations are halted and effectively redressed, ”. ONU, Conselho de Segurança, Resolu-
ção 955 (1994). Disponível em http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=S/RES/955(1994).
Acesso em 6 de abril de 2020.
101 “19. Reference should also be made to a document filed at the same time as the Factual Basis, namely a
Statement by the accused in support of her motion for change of plea, dated 30 September 2002. In this
Statement, Mrs. Plavsic states that by “accepting responsibility and expressing her remorse fully and uncon-
ditionally, [she] hopes to offer some consolation to the innocent victims – Muslim, Croat and Serb – of the
war in Bosnia and Herzegovina”. She “invites others, especially leaders […] to examine themselves and their
own conduct”. And, as a leader and later an accused, she learned a great deal about the gravity and nature of
the crimes committed by the forces which she led and inspired during the war; and she recognises her obli-
gation to accept responsibility for acts committed by others.” Prosecutor vs. Plavsic, Câmara de Julgamento,
Julgamento de 27 de fevereiro de 2003, parágrafo 19. Disponível em: http://www.icty.org/x/cases/plavsic/
tjug/en/pla-tj030227e.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
102 “80. The Trial Chamber accepts that acknowledgement and full disclosure of serious crimes are very impor-
tant when establishing the truth in relation to such crimes. This, together with acceptance of responsibility
for the committed wrongs, will promote reconciliation. In this respect, the Trial Chamber concludes that the
guilty plea of Mrs. Plavsic and her acknowledgement of responsibility, particularly in the light of her former
position as President of Republika Srpska, should promote reconciliation in Bosnia and Herzegovina and the
region as a whole.
81. The Trial Chamber will accordingly give significant weight to the plea of guilty by the accused, as well as
her accompanying expressed remorse and positive impact on the reconciliatory process, as a mitigating factor.”
Prosecutor vs. Plavsic, Câmara de Julgamento, Julgamento de 27 de fevereiro de 2003, parágrafos 80-81.
Disponível em: http://www.icty.org/x/cases/plavsic/tjug/en/pla-tj030227e.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
42 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
9. DECISÕES NA AMÉRICA LATINA
Em que pese não haver decisões de tribunais penais internacionais re-
ferentes aos processos de transição da América Latina, houve julgamentos de
cortes nacionais, especialmente na Argentina, além de decisões da Corte In-
teramericana de Direitos Humanos (CIDH), que determinaram processo e
julgamento de possíveis autores de atrocidades e em que foram mencionadas,
ainda que de maneira indireta, as finalidades da punição.
Dentre os casos que trataram do tema, pode-se mencionar o Caso Aran-
cibia Clavel,103 que se originou de recurso interposto perante a Corte Suprema
pelo Estado argentino e pelo governo do Chile. Enrique Lautaro Arancibia
Clavel foi condenado, pela justiça federal da Argentina, à prisão perpétua, pelo
cometimento dos delitos de associação ilícita agravada, participação necessária
em homicídio agravado pelo uso de explosivos e em concurso premeditado de
duas ou mais pessoas.104
No caso, Arancibia Clavel, entre março de 1974 e novembro de 1978, foi
integrante da Dirección de Inteligencia Nacional (DINA), órgão que funcionava
como uma espécie de polícia política chilena e que perseguia os membros da
oposição política ao governo Pinochet que estivessem exilados na Argentina.
Tal objetivo cumpria-se por meio da prática de torturas, privações da liberdade,
falsificação de documentos, entre outros delitos.
O magistrado Juan Carlos Maqueda afirmou que o sistema de proteção
de direitos humanos possui uma finalidade que vai além daquelas que são ca-
racterísticas da punição dos crimes graves. Adiante, faz referência à necessidade
de repressão, sustenta que a impunidade significaria a prevalência dos regimes
violadores e defende, portanto, que, sem punição, não haverá prevenção.105
Diz expressamente que a não punição representa a vitória dos regimes
autoritários sobre as sociedades democráticas e proteger os autores de crimes
contra a humanidade representa dar uma autorização para a repetição de tais
103 http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verUnicoDocumentoLink.html?idAnalisis=565288&-
cache=1501678395283
104 Código Penal argentino, artigos 210 bis, incisos, a, b, d, f e h e 80, incisos 2º e 4º, respectivamente.
105 “El sistema internacional de protección de los derechos humanos se ha constituído con un objetivo claro que
va más allá de las diversas pretensiones de fundamentación para la punición contra crímenes aberrantes y
que afectan la misma condición humana. Esta concepción del derecho internacional procura excluir ciertos
actos criminales del ejercicio legítimo de las funciones estatales (Bruno Simma y Andreas L. Paulus, The
responsibility of individuals for human rights abuses in internal conflicts: a positivista view, 93 American
Journal of International Law 302, 314; 1999) y se fundamenta, esencialmente, en la necessária protección de
la dignidad misma del hombre que es reconocida en la declaración mencionada y que no se presenta exclusi-
vamente por meio del proceso de codificación de un sistema de derecho positivo tipificado en el ámbito in-
ternacional.” Disponível em http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verUnicoDocumentoLink.
html?idAnalisis=565288&cache=1501678395283, Páginas 72-73. Acesso em 6 de abril de 2020.
Capítulo 2 – Finalidade do Direito Penal Internacional 43
infrações penais.106
Significa dizer que se refere precipuamente à prevenção como finalidade
da punição.107
Para deixar tal opção clara, sustenta que os Estados nacionais têm o
dever de investigar as graves violações dos direitos humanos, de processar os
responsáveis e de evitar a impunidade. Esclarece que impunidade, conforme
definiu a Corte Interamericana de Direitos Humanos, consiste na falta, em
seu conjunto, da investigação, da persecução, da captura, do ajuizamento e
da condenação dos responsáveis pelas graves violações dos direitos humanos
e que, por isso, os Estados têm a obrigação de combatê-la, lançando mão de
todos meios legais de que dispuser.108
Há outra decisão argentina relevante, que foi a do caso da decisão de
inconstitucionalidade das leis de anistia, decorrente do desaparecimento do
casal Poblete e de sua filha.
Em 27 de novembro de 1978, José Liborio Poblete Rosa e Gertrudis
Marta Hlaczik foram detidos por um grupo que se declarou como pertencente
às Forças Conjuntas e levados para o centro clandestino de detenção conhecido
como El Olimpo. Este centro funcionou de agosto de 1978 a fevereiro de 1979,
em uma das sete áreas em que foi dividida a cidade de Buenos Aires durante o
período de repressão. Lá permaneceram por alguns meses, tendo sido vítimas
de tortura até serem retirados do local para destino ignorado.
O casal, que pertencia ao grupo político Cristianos para la Liberación, foi
mantido na prisão até janeiro de 1979, quando ambos foram presumidamente
torturados e executados, ou seja, foram vítimas de crimes contra a humanidade.
106 “Representa la victoria de los regímenes autoritários sobre las sociedades democráticas. Consagrar la protec-
ción de los criminales de lesa humanidad supone, al mismo tiempo, dar uma licencia eventual a los futuros
criminales.” Disponível em http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verUnicoDocumentoLink.
html?idAnalisis=565288&cache=1501678395283, p. 106. . Acesso em 6 de abril de 2020.
107 “Que las conductas consideradas en las leyes impugnadas se refieren a los denominados crímenes contra la
humanidade cuyo presupuesto básico es que también se dirigen contra la persona o la condición humana
y en donde el individuo como tal no cuenta, contrariamente a lo que sucede en la legislación de derecho
común nacional, sino en la medida em que sea membro de una víctima colectiva a la que va dirigida la
acción. Tales delitos se los reputa como cometidos contra el derecho de gentes que la comunidade mundial
se ha comprometido a erradicar, porque merecen la sanción y la reprobación de la conciencia universal al
atentar contra los valores humanos fundamentales.” Disponível em http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/
documentos/verUnicoDocumentoLink.html?idAnalisis=565288&cache=1501678395283, p. 88. Acesso em
6 de abril de 2020.
108 “Que, en consecuencia, los estados nacionales tienen el deber de investigar las violaciones de los derechos
humanos y processar a los responsables y evitar la impunidad. La Corte Interamericana ha definido a la im-
punidad como “la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de
los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana “y ha señalado
que “el Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos los médios legales disponibles ya que
la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de
las víctimas y sus familiares.” Disponível em http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verUnico-
DocumentoLink.html?idAnalisis=565288&cache=1501678395283, p. 108. Acesso em 6 de abril de 2020.
44 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
A sua filha Claudia foi-lhes retirada com a promessa de que seria confiada aos
avós. Entretanto, a menina foi entregue ao tenente-coronel Ceferino Landa,
militar aposentado, e à sua esposa Mercedes Beatriz Moreira.
A Corte Suprema da Argentina, em 14 de junho 2005, ao examinar o Caso
Poblete, decidiu declarar válida a Lei nº 25.779, que revogara as leis de anistia
e sem nenhum efeito qualquer ato, fundado nas mesmas, que pudesse se opor à
persecução dos crimes contra a humanidade cometidos no território argentino.
Ressalte-se que houve duas leis de anistia.
A primeira foi a Lei do Ponto Final (Lei nº 23.492), que foi promulgada
em 24 de dezembro de 1986, pelo Presidente Raúl Alfonsín. Estabeleceu a pa-
ralisação dos processos judiciais em face de pessoas acusadas de terem praticado
crimes de desaparecimento forçado de pessoas durante a ditadura.
Já em 4 de junho de 1987, o Presidente Alfonsín promulgou a chamada
Lei da Obediência Devida (Lei nº 23.521), que estabeleceu uma presunção
absoluta em relação aos crimes cometidos por membros das Forças Armadas,
que não seriam puníveis, já que os subordinados haveriam meramente obede-
cido ordens dos superiores hierárquicos.
Neste caso, o magistrado Eugenio Raúl Zaffaroni apresenta um argu-
mento particular para justificar a punição. Sustenta que a omissão do exercício
da jurisdição territorial em punir os responsáveis por crimes contra a huma-
nidade, que seria um claro atributo de sua soberania, criaria uma suspeita
sobre todos os todos os cidadãos do Estado omitente e não somente sobre os
pretensos autores.109
Esse entendimento parece se aproximar da noção kantiana, relativa às
teorias absolutas,110 o que sugere a adoção da retribuição como finalidade da
pena nos Crimes contra a Humanidade.
Quanto às decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos, como
tratam somente da responsabilidade dos Estados e não da punição dos possíveis
responsáveis pela prática de atrocidades, o que faz com que apontem funda-
mentos mais genéricos a respeito da finalidade da pena.
É relevante mencionar o caso Barrios Altos vs. Peru,111 que se refere a
109 “Además, la omisión del ejercicio de la jurisdicción territorial (o sea, el no ejercicio de un claro atributo de
su soberanía) abre un estado de sospecha sobre todos los ciudadanos del Estado omitente y no sólo sobre los
responsables de estos crímenes.” Disponível em http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verUni-
coDocumentoLink.html?idAnalisis=586338&cache=1501687550421, p. 145. Acesso em 6 de abril de 2020.
110 Item 4,1, supra.
111 Disponível em http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/04/092b2fec1ad5039b26ab5f-
98c3f92118.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
Capítulo 2 – Finalidade do Direito Penal Internacional 45
fatos ocorridos em determinada região de Lima, conhecida como Barrios Altos,
em 03 de novembro de 1991. Nesse caso, seis indivíduos fortemente armados
invadiram uma residência, chegando ao local em um automóvel com luzes e
sirenes policiais. Os agentes ordenaram às pessoas que se encontravam no local
que se deitassem no chão e atiraram indiscriminadamente, matando 15 delas
e ferindo gravemente outras quatro.
Apurou-se, mais tarde, que os responsáveis pelo massacre faziam parte da
inteligência militar peruana, compondo o esquadrão de eliminação conhecido
como Grupo Colina, que possuía um próprio esquema chamado de antissubver-
sivo, cujo objetivo era o de reprimir as atividades do grupo Sendero Luminoso,
classificado pelo governo do Presidente Alberto Fujimori, como terrorista.
Nesse caso, a CIDH adota posição que sugere que a finalidade da puni-
ção seria a retribuição, visto que o Voto do Juiz García Ramírez sugere que as
normas de esquecimento e perdão “não podem acobertar as mais severas vio-
lações aos direitos humanos, que significam um grave menosprezo à dignidade
do ser humano e repugnam a consciência da humanidade”.112
Já no caso Gomes Lund vs. Brasil (Guerrilha do Araguaia),113 que consiste
no caso mais relevante relacionado com o Brasil e julgado pela Corte Intera-
mericana de Direitos Humanos. Refere-se à submissão, por parte da Comissão
Interamericana de Direitos Humanos, de questão relacionada à alegada res-
ponsabilidade do Estado pela detenção arbitrária, tortura e desaparecimento
forçado de 70 pessoas, entre opositores do regime e camponeses da região,
além da execução arbitrária de Maria Lúcia Petit da Silva. Esses crimes seriam
resultado de operações do Exército Brasileiro, entre 1972 e 1975, para erradicar
a Guerrilha do Araguaia, no contexto da ditadura militar.
O caso foi levado a conhecimento da Corte, pois a edição da Lei nº
6.683/79 impediu o Estado de investigar, julgar e punir criminalmente estas
violações de direitos, além do fato de que os recursos judiciais de natureza civil
para obter informações não foram efetivos para assegurar, às famílias da vítima,
o direito de acesso à informações sobre a Guerrilha do Araguaia. Ressalte-se
que se considerou que o Estado brasileiro, por medidas legislativas e adminis-
trativas, restringiu o direito à informação.
A Corte, ao final, entendeu que as disposições da Lei de Anistia brasileira
que impedem a investigação e sanção de graves violações de direitos humanos
112 Disponível em http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/04/092b2fec1ad5039b26ab5f-
98c3f92118.pdf. p. 30. Acesso em 6 de abril de 2020.
113 Disponível em http://www.sdh.gov.br/assuntos/atuacao-internacional/sentencas-da-corte-interamericana/
sentenca-araguaia-24.11.10-1. Acesso em 6 de abril de 2020.
46 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
são incompatíveis com a Convenção Americana de Direitos Humanos. Mais
que isso, careceriam de efeitos jurídicos e não poderiam seguir representando
um obstáculo para a investigação dos fatos, nem para a identificação e punição
dos responsáveis, e tampouco poderiam ter igual ou semelhante impacto a
respeito de outros casos de graves violações de direitos humanos consagrados
na Convenção Americana e ocorridos no Brasil.
A decisão não enfrenta expressamente a questão da finalidade da punição
dos crimes contra a humanidade, sustentando apenas que existe obrigação de
investigar, processar e julgar pretensos autores desses crimes e, em particular, do
crime de desaparecimento forçado de pessoas. Quando muito, parece sugerir que
se trata de medida de justiça, podendo-se supor que a punição teria por finali-
dades a retribuição e a justiça para as vítimas, ao mencionar que leis de anistia
“conduzem à falta de proteção das vítimas e à perpetuação da impunidade, além
de impedir que as vítimas e seus familiares conheçam a verdade dos fatos”.114
Seja como for, deve-se considerar que as decisões encontradas na Améri-
ca Latina não apresentariam maiores inovações com relação às finalidades da
punição dos crimes contra a humanidade, mantendo o que já é mencionado
pelos Tribunais Penais Internacionais, com particular atenção à justificativa
de Zaffaroni, que se refere a afastar uma espécie de cumplicidade nacional em
caso de não punição.
Pode-se dizer, portanto, que se há inúmeras finalidades particulares para
os crimes contra a humanidade, existe prevalência de retribuição e de prevenção
nas decisões internacionais. E, em particular, diante da gravidade das atrocida-
des, pode-se dizer que a jurisprudência tem considerado que a punição seria
medida de justiça, acima das demais finalidades.
114 Disponível em http://www.sdh.gov.br/assuntos/atuacao-internacional/sentencas-da-corte-interamericana/
sentenca-araguaia-24.11.10-1, p. 65. Acesso em 6 de abril de 2020.
Capítulo 3
CRIMES INTERNACIONAIS
1. CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES
INTERNACIONAIS
A noção de crime internacional não é fácil de ser estabelecida, havendo
uma certa ambiguidade conceitual115.
Schabas116 sustenta que o conceito de crime internacional tem sido
tratado há séculos, já que se referia a delitos cuja repressão possuía uma
certa dimensão internacional. Historicamente, talvez o mais exemplo tenha
sido o da pirataria cometida em alto-mar. Essa espécie de crime necessitava,
para ser objeto de processo e julgamento, necessitava de regras de jurisdição
especiais e, sobretudo, de cooperação entre Estados. Como outros exemplos
de infrações penais que possuem essas necessidades específicas, pode-se
mencionar o tráfico de escravos, o tráfico de mulheres e de crianças, tráficos
de entorpecentes, o apoderamento ilícito de aeronaves, o terrorismo e a
lavagem de dinheiro.117
Já Cassese,118 por sua vez, menciona que crimes internacionais seriam
as violações graves às regras do direito internacional que impõem a respon-
sabilidade Penal Internacional individual e, assim, diferenciam-se dos casos
de responsabilidade dos Estados, dentro dos quais os indivíduos atuam.
Considera, ainda, este autor que o conceito de crimes internacionais precisa,
necessariamente, conter cumulativamente os seguintes elementos: violações do
direito consuetudinário internacional, bem como de tratados internacionais;
regras que pretendam proteger valores considerados importantes pelo conjunto
da comunidade internacional e, consequentemente, afetem todos os Estados
e indivíduos; deve haver um interesse universal em reprimir esses crimes e,
portanto, em princípio os pretensos autores de tais infrações devem poder ser
processados e julgados por qualquer Estado; e, por fim, o autor deve ter agido
115 VERHAEGEN, Jacques. Les crimes internationaux et le droit pénal interne. In: Revue Internationale de
Droit Pénal, vol. 60, nºs 1/2, Toulouse: Érès, 1989, p. 127.
116 SCHABAS, William A.. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge Uni-
versity Press, 2003, p. 21.
117 Idem, ibidem.
118 CASSESE, Antonio. International criminal law. Oxford: Oxford University Press, 2003, p. 23.
48 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
a partir de agente oficial do Estado, em nome do qual praticou a infração.
Dessa maneira, considera que seriam crimes internacionais somente as
seguintes figuras delitivas: crimes de guerra, crimes contra a humanidade, ge-
nocídio, tortura, agressão e algumas formas extremas de terrorismo (quando
patrocinado pelo Estado ou, ao menos, tolerado por este).119
A expressão “crimes internacionais” pode ser tomada em, pelo menos,
dois sentidos, embora haja quem sustente a possibilidade de existência de uma
terceira classificação120.
Diferentemente, Sorin Moisescu e Dorin Sabau121 afirmam que, no
pensamento jurídico-penal romeno, a expressão adequada, ao invés de crime
internacional, seria infração internacional. Esta consistiria em uma ação ou
omissão contrárias ao direito internacional, cujo elemento essencial residiria
em um evidente perigo à paz e à segurança internacional, as bases para a coa-
bitação pacífica entre os Estados.
Esses autores também entendem haver duas classificações. Uma primeira
referente aos crimes cometidas pelos representantes do Estado, que ofenderiam
a ordem, a legalidade e a segurança internacional. Assim, seriam infrações
internacionais os crimes contra a paz, os crimes de guerra e os crimes contra
a humanidade. Haveria, ainda, uma outra classificação que compreenderia as
infrações internacionais cometidas por particulares, que seriam, por exemplo,
a pirataria, o tráfico internacional de entorpecentes e falsificação de moeda.
Assim, enquanto a primeira categoria teria, fundamentalmente, objetivos po-
líticos, na segunda tal fato não ocorreria.
Outra questão que é mencionada é a da função precípua do direito, mais
especificamente, do Direito Penal e, também, do Direito Penal Internacional,
a proteção dos bens jurídicos fundamentais para a sociedade, das condições
básicas para a realização pessoal de cada um dos indivíduos que a compõem.
A intervenção do Direito Penal deve, em regra, respeitar os limites dos
princípios da legalidade e da proteção dos bens jurídicos,122 sob pena de sua
aplicação tornar-se odiosa.
119 CASSESE, op. cit., p. 24.
120 Deve-se ressalvar que Damásio E.de Jesus tem posição diversa, que aqui não é adotada – por considerá-la
extremamente simplificada – sustentando que seriam crimes internacionais aqueles previstos no artigo 7º do
Código Penal (JESUS, op. cit., p. 218).
121 MOISESCU, Sorin; SABAU, Dorin. Quelques considerations au sujet des crimes internationaux et le droit
penal roumain. Trabalho apresentado na “International Experts Conference on International Criminal Justi-
ce: Historic and Contemporary Perspectives”, Siracusa: ISISC, 1994, (não publicado), p. 5.
122 Sobre a questão da proteção de bens jurídicos no Direito Penal e a controvérsia a esse respeito, vide GRECO,
Luís. Princípio da ofensividade e crimes de perigo abstrato : uma introdução ao debate sobre o bem jurídico e
as estruturas do delito. Revista Brasileira de Ciências Criminais. v 12, fascículo 49, São Paulo: RT, p. 89-147.
Capítulo 3 – Crimes internacionais 49
Quanto ao Direito Penal Internacional, Alicia Gil Gil123 sustenta que exis-
tem delitos que violam bens jurídicos individuais, como a vida humana e a
liberdade, e outros que ofendem bens jurídicos que fazem referência ao funcio-
namento do sistema. Em relação a esses últimos, também faz a seguinte distinção:
Há bens jurídicos coletivos que fazem a referência às circunstâncias indis-
pensáveis para o desenvolvimento real e eficaz dos bens individuais. Entre eles,
estariam a paz internacional, a existência de determinados grupos humanos
ou o meio ambiente.
Da mesma maneira, os bens jurídicos institucionais que formalizam
processos ou interfaces com outros bens jurídicos, de modo que estes, even-
tual ou constantemente, possam se tornar realidade e efetivados. Neste grupo,
encontra-se o bem jurídico existência dos Estados, que adquire uma especial
relevância no Direito Penal Internacional, já que os Estados são os principais
sujeitos do direito internacional e, considerando que a ordem internacional é
constituída pela comunidade dos Estados, este bem jurídico, mesmo não sendo
individual, mas estando a serviço dos indivíduos, significa que não podem
ser excluídas as bases de existência do sistema internacional e, como este não
pode ser concebido se negar a existência dos Estados que o compõe, este bem
jurídico passa a apresentar um duplo caráter.
Por fim, os bens jurídicos de controle dificilmente surgem no Direito
Penal Internacional, devido ao estado primitivo de desenvolvimento em que se
encontra o sistema internacional, no qual quase inexistem autoridades centrais
ou de mecanismos independentes de exercício de poder. O Projeto de Código
dos Crimes contra a Paz e a Segurança a Humanidade, conforme aprovado
pela Comissão de Direito Internacional, previa, no artigo 19, crimes contra as
Nações Unidas e contra pessoal associado, mas tal dispositivo não foi adotado
pelo Estatuto do Tribunal Penal Internacional.124
Já Kai Ambos trabalha com a ideia de macrocriminalidade, que abran-
geria, fundamentalmente, comportamentos conforme o sistema estabelecido
e adequados à situação dentro de uma estrutura de organização, aparelho de
poder ou outro contexto de ação coletiva. Sustenta ainda que se diferenciaria
qualitativamente de outras formas de criminalidade, tais como terrorismo, en-
torpecentes e criminalidade econômica, devido a condições políticas de exceção
e ao papel ativo que desempenha o Estado.125
123 GIL GIL, op. cit., p. 35 e ss.
124 GIL GIL, op. cit., p. 35/36.
125 AMBOS, Kai. La Parte General de Derecho Penal Internacional: bases para uma elaboración dogmática.
Berlim: Duncker und Humblot; Berlim: Konrad-Adenauer-Stiftung E.V. ; Bogotá: Temis, 2005, p. 44 e ss.
50 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
A macrocriminalidade seria mais limitada que a criminalidade dos pode-
rosos (Kriminalität der Mächtigen), já que esta referir-se-ia aos atos cometidos
pelos poderosos para a defesa de sua posição de poder, e nem estes poderosos
nem o poder econômico que defendem são, necessariamente, idênticos ao
Estado ou ao poder estatal. A intervenção, tolerância, omissão ou até o forta-
lecimento estatal de comportamentos macrocriminais, fundamental para essa
delimitação conceitual, necessitam que ocorra em um contexto de atividade
política. Assim, macrocriminalidade política significa, em sentido estrito, crimi-
nalidade fortalecida pelo Estado, crime coletivo politicamente condicionado
ou – com menor precisão – crimes de Estado, terrorismo de Estado ou cri-
minalidade governamental. Trata-se de criminalidade estatal interna, ou seja,
de uma criminalidade orientada para dentro, contra os próprios cidadãos. 126
Da mesma maneira, não corresponderia aos crimes dos agentes estatais
no exercício de suas funções (Top hat crimes), na definição de Dionysios Spi-
nellis. Estes seriam crimes praticados por indivíduos que tomassem parte em
atividades políticas e ocupassem cargos públicos. Refere-se a quatro espécies
de infrações penais, que diriam respeito a: violações das regras básicas da luta
pelo poder e do jogo político (alta traição, crimes eleitorais e espionagem
política, como no conhecido caso Watergate); violação de direitos humanos
dos cidadãos (homicídios políticos, desaparecimentos e tortura, e brutalidade
policial); corrupção e escândalos econômicos; ações ou omissões penalmente
relevantes cometidas durante o tempo em tenha exercido o cargo. 127
De toda maneira e em que pese haver respeitáveis opiniões divergen-
tes, aqui se adota um conceito de crimes internacionais subdividido em três
espécies: em sentido estrito ou propriamente ditos; em sentido amplo ou trans-
nacionais; e por contaminação ou difusão.
Em sentido estrito, refere-se às infrações previstas no Estatuto do Tribu-
nal Militar Internacional (Tribunal de Nuremberg), ou seja, aos crimes contra
a paz, aos de guerra e aos crimes contra a humanidade e hoje no Estatuto de
Roma. Estes são crimes que violam bens ou interesses jurídicos supranacionais
e, como afirma Triffterer128, geram uma responsabilidade penal imediata fun-
dada diretamente no Direito Internacional.
Em sentido amplo, além das infrações mencionadas, abrange os crimes trans-
nacionais, isto é, aqueles que por suas características, extensão e consequências
126 Idem, ibidem.
127 SPINELLIS, Dionysios. Crimes of politicians in office (or “Top hat crimes”). In: Nouvelles etudes penales.
n. 12, Toulouse: Érès, 1995, p. 17-20.
128 TRIFFTERER, Otto. Commentaire du colloque tenu a Hammamet, Tunisie, 6/8 juin 1987. In: Revue Inter-
nationale de Droit Pénal. Vol. 60, n. 1/2, Toulouse: Érès, 1989, p. 20.
Capítulo 3 – Crimes internacionais 51
ultrapassam fronteiras, envolvendo, portanto mais de um Estado, estejam ou
não previstos em tratados e convenções bilaterais, multilaterais ou universais129.
Num terceiro sentido, ainda mais amplo seria aplicável à delinquência
internacional por contaminação ou difusão. Denomina-se delinquência por
contaminação ou difusão ao conjunto daqueles crimes, convencionais ou não,
que se manifestam mais ou menos ao mesmo tempo em lugares diversos, com
as mesmas características, passando de um Estado a outro, por assim dizer, epi-
demicamente, graças à rapidez dos meios de transporte, à instantaneidade das
comunicações e à atividade dos mass media. Este último aspecto transformou
o crime na notícia por excelência e, com isso, o potencializou.
2. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL NO DIREITO PENAL
INTERNACIONAL
Há diferenças importantes entre o Direito Penal interno e o Direi-
to Penal Internacional, que se manifestam em questões básicas, como, por
exemplo, no caso do princípio da reserva legal. Se, na esfera interna, tal
princípio é admitido e incorporado à imensa maioria das legislações con-
temporâneas, no Direito Penal Internacional, ainda existem dúvidas quanto
à sua real significação e o seu alcance.
Em realidade, no Direito Penal Internacional, existem três teorias com rela-
ção ao princípio da reserva legal, em particular, decorrente das discussões surgidas
a partir das decisões proferidas pelos Tribunais de Nuremberg e de Tóquio.130
Existe um primeiro ponto de vista que entende que o direito aplicado
pelos Tribunais já existia anteriormente e, por isso, defendem que o princí-
pio da reserva legal devesse ser interpretado e adaptado à lógica do direito
internacional. Bassiouni131 sustenta que o conceito de reserva legal não pode
ser aplicado no mesmo sentido estreito que é percebido no direito interno.
Sustenta-se, pois, que os crimes contra a paz já estariam previstos no direito
internacional, como se pode perceber, por exemplo, nos Pactos de não-agres-
são Briand-Kellog e no Ribbentrop-Molotov. Quanto aos crimes de guerra e
contra a humanidade, estes já teriam sido tipificados no direito interno e, em
especial, os primeiros pelas diversas Convenções de Haia e de Genebra, antes
129 No mesmo sentido, JAOTSEN, Matti; TRÄSKMAN, P. O. . National report. In: Revue Internationale de
Droit Pénal. v. 60, n. 1/2, Toulouse: Érès, 1989, p. 291 e 303.
130 Sobre o tema, vide JAPIASSÚ, Tribunal Penal Internacional: a internacionalização do Direito Penal, p.
143/160.
131 BASSIOUNI, M. Cherif. Crimes against humanity in international criminal law. 2 ed., Haia: Kluwer, 1999,
p. 129/ 130.
52 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
de 1945. Mais que isso, afirma-se que, embora os documentos internacionais
não contivessem proibições penais explícitas e também não houvesse previsão
de sanção, houve uma condenação moral e, por isso, foi necessária uma inter-
pretação do princípio da legalidade, já que existiam razões morais e de utilidade
internacional que superam o rigor técnico do princípio132.
Em sentido diverso, há uma segunda corrente que afirma a sua inapli-
cabilidade, visto que se trata de um direito majoritariamente consuetudinário
e, considerando-se que a reserva legal pressupõe direito escrito, não poderia
ser utilizado. Glaser133, nesse ponto, reconhece que, embora o Direito Penal
Internacional devesse se ajustar ao princípio da legalidade, ou seja, devesse
servir de proteção contra condenações injustas, não pode produzir-se o efeito
contrário, o fracasso do direito e a subtração dos culpados do julgamento.134
Já Quintano Ripollés135 afirma que o princípio da legalidade não é apli-
cável no âmbito internacional, e que neste particular a proteção individual se
converte em proteção do Estado, o que o faz perder o seu conteúdo liberal
original. Sustenta, no entanto, que a inaplicabilidade da reserva legal ao Direito
Penal Internacional deverá ser sanada com o surgimento de uma codificação
deste direito. Frise-se que tal assertiva ganhou contornos de realidade com o
advento do Tribunal Penal Internacional e o Estatuto de Roma.
Há, ainda, a posição de Kelsen136, que reconheceu que o Acordo de
Londres vulnerou o princípio da reserva legal, ao prever sanções individuais
em hipóteses em que somente havia previsão de sanções coletivas. Afirmava
ainda que o referido princípio é um princípio de justiça, assim como a res-
ponsabilidade penal individual, mas que representa um grau maior do que a
responsabilidade coletiva, característica das sociedades coletivas. Assim, sus-
tenta que quando há o choque de dois princípios de justiça, deve prevalecer o
de maior valor, o que, nesse caso, significa o segundo.
Diferentemente, Huet e Koering-Joulin 137
afirmam que as cortes, forma-
132 GIL GIL, Derecho penal internacioanal, p. 67.
133 GLASER, Stefan. Infraction Internationale: Ses Élements Constitutifs et Ses Aspects Juridiques. Paris: Li-
brairie Génerale de Droit et de Jurisprudence, 1957., p. 41 e ss.
134 No mesmo sentido, GRAVEN, Jean. Pour la défense de la justice internationale, de la paix et de la civiliz-
sation par le droit pénal. In: Revue Internationale de Droit Pénal. Vol. 1, Toulouse: Érès, 1964, p. 7/37.
135 QUINTANO RIPOLLÉS, op. cit., p. 95 e ss.
136 Vide GIL GIL, op. cit., p. 67/68.
137 “Le tribunal a tout à la fois reconnu qu’il y avait bien rectroactivité ert justifié cette retroactivité. Au sujet
des crimes de guerre, il a consideré que le statut est déclaratif d’un droit préexistant, et non créateur d’un
droit nouveau, car ‘dès avant le statut les crimes de guerre étaient prévus par les articles 46, 50 et 56 de la
convention de La Haye de 1907 ... ‘. A propos des crimes contre la paix, le Trribunal a déclaré qu’il ‘faut
rappeler que la maxime Nullum crimen sine lege ne limite pas la souverainetée des Etats; elle ne formule
q’une règle géneralement suivie; or, il est faux de présenter comme injuste le châtiment à ceux qui, au mépris
d’engagements et de traités solennels, ont, sans avertissement préalable, assailli un Etat voisin. En pareille
Capítulo 3 – Crimes internacionais 53
das para julgar os criminosos na Europa e no Extremo Oriente, não criavam
um direito, mas apenas e tão-somente aplicavam um já existente. Foram mais
adiante, sustentando que o princípio do nullum crimen nulla poena sine lege
expressa um princípio de justiça e que haveria mais injustiça se os delitos in-
ternacionais praticados entre 1933 e 1945 ficassem impunes.
Por fim, o Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslávia (ICTY),
no caso Dusko Tadic138, afirmou que o princípio da reserva legal pretende pro-
teger apenas as pessoas de serem castigadas por atos que o agente acreditava
ser lícito no momento de sua prática. No caso analisado, afirmou-se que os
fatos seriam delituosos segundo o direito internacional consuetudinário e eram
reprovados pela própria legislação penal da antiga Iugoslávia.
Espera-se, todavia, que o Tribunal Penal Internacional permanente seja
responsável pela adoção de regras mais claras e concretas, pois, como se per-
cebe, há ainda critérios de taxatividade sobre a reserva legal, que já foram
claramente definidos na esfera interna, mas que ainda necessitam de maior
definição e, por essa razão, com grande frequência, recorre-se a conceitos ex-
trajurídicos para a aplicação do Direito Penal Internacional, bem como fontes
jurisprudenciais, contratuais e consuetodinárias.139
Frise-se que uma consequência desse modelo não fundado em regras
pré-estabelecidas é que o delito acabou, em diversos casos, sobretudo quando
se pensa no caso do genocídio, por se assentar em aspectos materiais e não
propriamente em aspectos formais. Significa dizer que o crime decorreu de
um complexo natural-cultural daquela comunidade, ao invés de estar baseado
em normas previamente estabelecidas.
3. RESPONSABILIDADE PENAL INDIVIDUAL: ESTRUTURA
E IMPUTAÇÃO NOS CRIMES INTERNACIONAIS
A construção de uma teoria do crime no Direito Penal Internacio-
nal enfrenta algumas dificuldades, sobretudo, para aqueles cuja formação
provém do modelo jurídico característico da tradição romano-germânica,
occurrence, l’agresseur sait le caractère odieux de son action ... Les accusés connaissaient les traités signés
p=ar l’Allemagne qui proscrivaient le recours à la guerre pour régler les différends; ils savaient que la guerre
d’aggression est mise hors la loi par la plupart des Etats du monde, y compris par l’Allemagne elle même ...
C’est pleine connaissance de cause qu’ils violaient le droit intenational’. Par ailleurs, si le tribunal a écarté
la qualification de crimes contre la humanité pour les brutalités et atrocités commises avant le 1er septembre
1939, ce n’est pas au motif que le principe de non-rétroactivité interdisait de prendre en compte les actes de
cette nature, mais parce que ceux-ci n’étaient pas en rapport avec un complot ou un plan concerté en vue de
déclencher ou de conduire une guerre d’agression” (HUET, KOERING-JOULIN, op. cit., p. 56/ 57).
138 Decision on the Defence Motion on Jurisdiction, Prosecutor v. Tadic, Case Nº IT-94-1-T, T. Ch. II, 10 August
1995.
139 Sobre o tema, vide QUINTANO RIPOLLÉS, op. cit., p. 150.
54 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
como é o caso brasileiro. O primeiro motivo dessa dificuldade decorre da
própria irrelevante deste modelo no Direito Penal Internacional, que decorre
fundamentalmente da common law anglo-saxônica e, secundariamente, do
direito francês. Um outro motivo seria a própria dificuldade em um ramo
do direito em que o princípio da reserva lega é analisado de maneira diversa
àquele característico do Direito Penal interno.
Como dito acima, ao se fazer referência à ideia de uma teoria do crime
no Direito Penal Internacional, deve-se levar em conta, para aquele que está
habituado com o modelo de Direito Penal característico do sistema romano-
-germânico, como é o caso da Alemanha, da Itália, da Espanha, de Portugal e
dos países da América Latina, no qual o Brasil se insere, que o Direito Penal
Internacional se funda em orientação diversa.
A análise dogmática comumente utilizada decorre, em grande medida,
da ciência jurídico-penal alemã, que exerce uma grande influência em ordena-
mentos surgidos a partir do pensamento jurídico europeu continental. Todavia,
para a formação do Direito Penal Internacional, o sistema jurídico de maior
relevância é o da common law, que é assentado em bases bastante diversas.
Assim, Ambos informa que, até agora, dogmática alemã não teve praticamente
nenhuma influência no desenvolvimento do Direito Penal Internacional.140
Aliás, essa falta de influência decorreria não só da diferença com a common
law, como também se manifesta se comparada com a relevância do direito
francês, o modelo mais importante dentre aqueles encontrados na Europa con-
tinental. Uma das razões fundamentais para isso, entre outras, seria a própria
facilidade linguística, pois é mais corrente encontrar indivíduos que falem e
compreendam a língua francesa, que a alemã, por exemplo.141
140 AMBOS, op. cit., p. 49.
141 Além disso, Ambos menciona que o desconhecimento pelos alemães da ciência do direito existente em outros
países do mundo também contribuiria. Ou seja, o isolamento alemão teria responsabilidade direta pela irrele-
vância do direito romano-germânico em escala internacional. Este autor conta seguinte história, que bem ilustra
essa situação: “Esta situação, questionada às escondidas há tempos, foi criticada – alguns dirão: finalmente!
– em público, nas jornadas de Berlim – pioneiras desde muitos pontos de vista – ao tratar o futuro da ciência ju-
rídico-penal de frente à mudança de século. Assim, Roxin expressou que o penalista alemão ‘com frequência’ é
o ‘responsável por desconsiderar o pensamento jurídico-penal não alemão’ convertendo o ‘transfer da ciência’
em uma ‘rua de mão única’ Entre os oradores convidados, o penalista norte-americano George Fletcher – que
tem o mérito de ter propagado a dogmática jurídico-penal alemã no âmbito do direito anglo-americano – obser-
vou de modo crítico e sem rodeios a ‘autoconsciente natureza provinciana’ da dogmática alemã: ela dá muito
pouco interesse às culturas jurídicas de seus hóspedes estrangeiros; as ideias, as figuras dogmáticas, os autores,
a jurisprudência e as escolas filosóficas dos âmbitos jurídicos estrangeiros são amplamente ignorados, de modo
que o ‘intercâmbio de ideias científicas [...] só corre em uma direção.’ O fato de que não se tenham escutado de
outras bocas estrangeiras expressões similares em público, deve-se muito mais à elegante reserva decorrente
da condição de convidado, que de um dissenso das teses apresentadas por Roxin e por Fletcher. De todo modo,
na publicação da versão espanhola da conferência do importante penalista espanhol Francisco Muñoz Conde,
encontra-se a frase crítica de que ‘a maioria dos penalistas espanhóis e sua produção científica é desconhecida
quando não ignorada na Alemanha’. Esta reprovação sobre a ignorância da dogmática alemã sobre a espanhola
foi omitida na versão alemã. Nesta, tão-somente se pode encontrar a referência encoberta de que a influência
da dogmática alemã não significaria que a espanhola não tenha ‘nenhum perfil autônomo’, circunstância que,
ademais, em muitos casos, conduziria a soluções diferentes” (AMBOS, op. cit., p.51).
Capítulo 3 – Crimes internacionais 55
Além disso, a dificuldade máxima para a construção de uma teoria do
delito em sua dimensão internacional decorreria do fato de não se contar com
a referência de um ordenamento jurídico-penal positivo, que é responsável por
uma estrutura de direito mais harmônica.
Dentro desse contexto, Kai Ambos sustenta a necessidade do estabeleci-
mento de uma Parte Geral do Direito Penal Internacional, que decorreria do
reconhecimento da dimensão individual dos comportamentos criminais na esfera
internacional, além da discussão acerca de regras gerais de imputação. Pretende,
assim, a construção de uma teoria do delito no Direito Penal Internacional que
tenha validade universal e seja eficiente e compreensível,142 servindo a uma espé-
cie de estabilização das regras em matéria penal, na esfera internacional.
Tal pretensão de Ambos parece relevante, considerando-se que, até aqui,
o estabelecimento do que, nos Códigos Penais do sistema romano-germânico,
se convencionou chamar de Parte Geral, não tem sido uma preocupação central
na maior parte dos documentos internacionais me matéria penal, bem como
das próprias decisões dos Tribunais Internacionais.
Pode-se argumentar, por exemplo, que o Estatuto de Roma, que criou o
Tribunal Penal Internacional, em sua Parte 3, trata dos Princípios Gerais do
Direito Penal e contém um número considerável de dispositivos característi-
cos de uma Parte Geral, tais como a responsabilidade individual, o concurso
de pessoas, a irrelevância de posição oficial (por exemplo, a posição de Chefe
de Estado), a inimputabilidade por insanidade ou por imaturidade, quando
menor de dezoito anos o agente, o actus reus (ação e omissão), o erro (o Esta-
tuto admite ainda a divisão entre erro de fato e erro de direito), o estado de
necessidade, a coação e a irrelevância da ordem ilegal de superior.
Eser,143 todavia, menciona que tais dispositivos não estão dispostos em
número e nem em forma suficientes para compor uma Parte Geral. Muito ao
contrário, necessitam ser complementados por elementos externos ao Estatuto
do Tribunal Penal Internacional.
Já Schabas144 considera que adotar esses Princípios Gerais, de forma
expressa, representou, sem dúvida, um avanço notável, na tentativa de se
estabelecer um concreto Direito Penal Internacional, embora ainda apresen-
te algumas imperfeições. Sintetiza essa ideia, ao dizer que a Parte Geral do
142 AMBOS, Kai. A construção de uma Parte Geral do Direito Penal Internacional. In: JAPIASSÚ, Carlos
Eduardo Adriano; AMBOS, Kai.. Tribunal Penal Internacional: possibilidades e desafios. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005, p. 7.
143 ESER, Albin. Responsabilidade Penal Individual. In: AMBOS, Kai; CARVALHO, Salo de. O Direito Penal
no Estatuto de Roma leituras sobre os fundamentos e a aplicabilidade do Tribunal Penal Internacional. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 100/101.
144 SCHABAS, op. cit., p. 190.
56 DIREITO PENAL INTERNACIONAL Capítulo 3 – Crimes internacionais 57

Estatuto de Roma representa uma tentativa ambiciosa de codificar princípios
gerais do Direito Penal Internacional. Pode-se esperar, por certo, que um
documento produzido numa Conferência Diplomática, onde se procurava
alcançar o consenso de mais de cento e cinquenta países integrantes e com
múltiplas visões, tenha muitas imperfeições.
Dentro desse quadro, parece imprescindível o estudo para o futuro es-
tabelecimento da Parte Geral do Direito Penal Internacional. Para que seja
possível o estabelecimento de regras relativas à teoria do crime, considerando
a práxis internacional e, em especial, a jurisprudência dos Tribunais Interna-
cionais, desde o histórico julgamento de Nuremberg até os dias atuais, com os
Tribunais Penais Internacionais em funcionamento.
Dessa maneira, pode-se constatar que, a partir das fontes do Direito Penal
Internacional, foi construída uma estrutura de crime basicamente bipartida,
fazendo referência a responsabilidade individual e suas causas de exclusão,
também conhecidas como defences. Como se percebe com facilidade, distingue-
-se o modelo encontrado na esfera do Direito Penal Internacional do modelo
comumente aceito, que faz referência a injusto e a culpabilidade.145
A estrutura do delito talvez pudesse ser sintetizada na seguinte figura
esquemática:
1. Responsabilidade individual
Intervenção penal
a. Autoria e participação
b. Autoria mediata (domínio da organização)
c. Cumplicidade (ações de colaboração)
Extensões da punibilidade
a. Responsabilidade do superior hierárquico
b. Tentativa
c. Contribuição de algum outro modo ao ato coletivo
1.3. Elemento subjetivo
2. Defences
2.1. Causas de exclusão da punibilidade
a. Obediência hierárquica e coação
b. Causa de justificação
c. Erro
2.2.. Outras defences
A noção de responsabilidade individual diz respeito aos critérios de
145 AMBOS, A construção de uma Parte Geral do Direito Penal Internacional, p. 12.
imputação de uma determinada conduta humana a um tipo penal de Direito
Penal Internacional. Frise-se que são regras e possibilidades de imputação e não
de responsabilidade no sentido de uma categoria que substituísse a culpabilida-
de. A responsabilidade individual tem, também, um lado subjetivo e, por certo,
um duplo sentido: por um lado, na forma de um reconhecimento fundamen-
tal do princípio de culpabilidade; por outro, como expressão dos pressupostos
subjetivos da responsabilidade individual. Ressalte-se que, no Direito Penal In-
ternacional, não se diferencia claramente o dolo do fato, como parte do tipo, e
a consciência da antijuridicidade, como parte da culpabilidade.146
Diga-se que a questão do elemento subjetivo, no Direito Penal Internacional,
foi e continua sendo fonte de controvérsia constante. Se é verdade que o actus reus
não tem apresentado maiores problemas, salvo questões relativas aos crimes co-
missivos por omissão, o mesmo não se pode dizer do que se convencionou chamar
de elemento subjetivo. Uma das causas mais comuns para gerar dúvidas quanto ao
elemento subjetivo é a diferença de concepção entre o que é definido pelo sistema
common law e da tradição romano-germânica. Pode-se mencionar que não existem,
por exemplo, no Estatuto de Roma, expressões que demonstram diferentes esta-
dos de conhecimento e comportamentos concernentes à realização dos elementos
objetivos do crime. Ademais, não existe uma concreta definição de dolo eventual
para ser utilizada, o que gera problemas práticos, além da própria deficiência e, em
alguns casos, incongruência do texto, conforme mencionado acima.147
Por sua vez, com o termo defences, discute-se a exclusão da responsabili-
dade penal e, com isso, da punibilidade. Pode falar-se em causas de exclusão
da punibilidade ou da responsabilidade ou, ainda, impedimentos materiais
e processuais de punibilidade. Vale esclarecer que, na jurisprudência de Nu-
remberg, podem ser encontradas numerosas defences, que, todavia, perderam
a importância com a evolução do Direito Penal Internacional, em especial no
âmbito dos tratados internacionais.148
3. RESPONSABILIDADE PENAL INTERNACIONAL DAS
PESSOAS JURÍDICAS
3.1. RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURÍDICAS
A discussão sobre a adequação de punir penalmente uma pessoa jurídica
146 AMBOS, op. cit., p. 13.
147 Sobre o tema, vide WEIGEND, Thomas. The harmonization of general principles of criminal law: the Sta-
tutes and jurisprudence of the ICTY, ICTR, and the ICC: an overview. In: Nouvelles études pénales, n. 19,
Toulouse: Érès, 2004, p. 326.
148 Idem, ibidem.
58 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
por infrações cometidas em sua esfera de atividade é recorrente e objeto, ainda
hoje, de intenso debate.
Em linhas gerais, pode-se dizer que os países que seguem o sistema da
Commom Law admitem, em regra, essa punição; por sua vez, nos países do
modelo da Civil Law, há maior resistência à sua adoção.
No Brasil, a Constituição de 1988 estabeleceu, nos arts. 173, § 5º e 225,
§ 3º, a possibilidade de sanções penais para as pessoas jurídicas.
Já a Lei n. 9.605/98 previu, em seu art. 3º, que as pessoas jurídicas serão
responsabilizadas administrativa, civil e penalmente, nos casos em que a infra-
ção seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de
seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da entidade.
Justifica-se a sua adoção pelo fato de ser difícil e, por vezes, impossível
determinar de qual indivíduo se originou a infração penal e a punição da pessoa
jurídica seria a única maneira de reprimir tais delitos.
Há diversos países que não a admitem, como a Alemanha, por violar o
princípio da culpabilidade, e a Itália, por força do art. 27, da Constituição,
que se refere à responsabilidade penal subjetiva.
De outro lado, entre as legislações que a admitem, há dois modelos
fundamentais.
O primeiro seria o da imputação subsequente ou de empréstimo – também
chamado de imputação por ricochete – , segunda o qual, para que seja atribuída
responsabilidade ao ente moral, faz-se necessária a atuação de uma pessoa física
a ela vinculada e em seu benefício ou interesse. Seria o caso do direito francês.
Há legislações que adotam o princípio da responsabilidade direta ou
primária da pessoa jurídica, como é o caso de Holanda (art. 51, CP) e Bélgica
(art. 5º, da Lei de 4/5/1999). É esse caso brasileiro após o RE 548181, decidido
pelo STF e tendo sido relatora a Ministra Rosa Weber.
É interessante fazer referência ao corporate killing, criado pelo Corporate
Manslaughter and Corporate Homicide Act, de 2007, e que começou a viger no
Reino Unido em 6/4/2008.
Tal dispositivo se baseia na ideia de management failure, próximo da
corporate culture, prevista no art. 12§ 3, do Código Penal Australiano, e que se
refere à existência de uma cultura empresarial que determina, encoraja, tolera
ou leva à violação de normas.
No caso britânico, punem-se homicídios culposos decorrentes de uma
Capítulo 3 – Crimes internacionais 59
culpa organizacional, representada pela falha em assegurar a observância das
regras sobre segurança e saúde.
Se pode ser punível a pessoa jurídica por crimes culposos, passa-se à
discussão relativa a crimes internacionais.
3.2. PESSOAS JURÍDICAS NO DIREITO PENAL INTERNACIONAL
Relativo aos crimes internacionais, o primeiro caso de punição de pessoas
jurídicas foi o do Tribunal de Nuremberg, que julgou os maiores criminosos
de guerra alemães logo após a Segunda Guerra Mundial.
O Estatuto do Tribunal de Nuremberg admitia, em seu artigos 9 a 11,149
a responsabilidade penal de pessoas jurídicas ou organizações. Conforme o
artigo 9, o Tribunal poderia declarar, durante o julgamento de um membro
individual de qualquer grupo ou organização e, em conexão com qualquer ato
individual, poderia ser condenado desde que o grupo ou a organização da qual
o indivíduo fizesse parte fosse uma organização criminosa.
Já o artigo 10 estabelecia que, nos casos em que um grupo ou organização
é declarado criminoso pelo Tribunal, a autoridade nacional de qualquer sig-
natário seria competente para julgar indivíduos por serem membros do grupo
ou organização perante cortes nacionais, militares ou de ocupação. Estabelecia
ainda que, em qualquer caso, a natureza criminal do grupo ou da organização
seria considerada provada e não deveria ser questionada.
Algumas pessoas jurídicas foram objeto de julgamento, a saber: o Gabi-
nete do Reich, o OKW, SA (Sturmabteilung ou a força de assalto do partido),
a diretoria do Partido Nacional-Socialista, SS (Schutzstaffel ou unidade espe-
cial de proteção dos líderes do partido), SD (Sicherheitsdientst ou serviço de
segurança da Reichfuhrer SS), Gestapo (geheimes Staatpolizeiamt ou a polícia
secreta do Estado). Foram absolvidas as três primeiras e as demais banidas.150
Ademais, líderes empresariais foram acusados de participação em crimes
contra a paz, crimes de guerra e crimes contra a humanidade perante tribu-
nais das forças aliadas. O fundamento jurídico foi o Allied Control Council
Law No. 10, de 20 de dezembro de 1945, que definia tais crimes e estabele-
cia a responsabilidade penal.151 Tais indivíduos foram indiciados por haver
fornecido armas, hese corporate agents were indicted for providing weapons,
matérias-primas e instrumentos que sustentaram a guerra de agresão (Farben
149 Sobre o tema, vide: http://avalon.law.yale.edu/imt/imtconst.asp. Acesso em 6 de abril de 2020.
150 SMITH, Bradley F.. O Tribunal de Nuremberg. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1979, p. 183.
151 Sobre o tema, vide: http://avalon.law.yale.edu/imt/imt10.asp. Acesso em 6 de abril de 2020.
60 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
e Krupp), beneficiaram-se em larga escala de confiscos ilegais de fábricas e
outras propriedades públicas e privadas em países ocupados (Farben, Flick),
forneceram gás para campos de concentração (Zyklon B) e empregaram pri-
sioneiros de campos de concentração e outros trabalhadores como escravos
em suas fábricas (Krupp, Farben, e Roechling).152
Além dessas, faz-se também referência a empresas não-alemães, como a
IBM, que teriam se beneficiado do regime nazista.
153
Dentre esses empresários alemães, foi indiciado Gustav Krupp von
Bohlen und Halbach (1870-1950), que era representante da indústria pesada
e bélica, mas não chegou a ser julgado em Nuremberg, já que sofrera um aci-
dente circulatório em 1944 e perdera a razão.
Seu filho Alfred foi, posteriormente, julgado por um tribunal militar
americano e condenado a doze anos de prisão e o conjunto de bens da família
foi confiscado.
Talvez o caso mais emblemático, dentre aqueles referentes às pessoas
jurídicas, seja o IG Farben.154
Em todos os julgamentos posteriores à Segunda Guerra que adotaram os
princípios do Tribunal de Nuremberg, quanto a empresas privadas, adotaram
apenas a responsabilidade penal individual. No entanto, em alguns casos, re-
conheceu-se a cooperação entre indivíduos e pessoas jurídicas. Provavelmente
o caso mais evidente tenha sido o IG Farben.155
Mais recentemente, o tema voltou à discussão por conta do massacre da
Praça Nisour, no Iraque, em 16 de setembro de 2007.
Nele, empregados da Blackwater Security Consulting (atualmente de-
nominada Academi), empresa militar privada norte-americana, que presta
152 WILT, Harmen van der. Corporate criminal responsibility for international crimes: exploring the possibili-
ties. Chinese Journal of International Law , Oxford: Oxford University Press, n. 12, 2013, p. 52.
153 Sobre o tema, vide BLACK, Edwin. IBM e o holocausto. Rio de Janeiro: Elsevier, 2001.
154 IG Farben foi uma empresa química alemã, fundada em 1925 e resultado da fusão de diversas outras em-
presas alemãs, dentre as quais podem ser mencionadas as que hoje são conhecidas como BASF Aktienge-
sellschaft, Bayer AG, Hoechst Aktiengesellschaft, Agfa-Gevaert Group e Cassella AG (a partir de 1970,
subsidiária da Hoechst). Durante a Segunda Guerra Mundial, , IG Farben criou indústria química no campo
de concentração de Auschwitz para utilizar trabalho escravo. Realizou também experimenos de drogas em
prisioneiros. Depois da Guerra, diversos funcionários da empresa foram processados pela prática de crimes
durante a Guerra, incluindo o presidente, Carl Krauch (http://academic-eb-britannica.ez29.periodicos.capes.
gov.br/levels/collegiate/article/42050/print. Acesso em 6 de abril de 2020).
155 “All these military tribunals harboured the Nuremberg Tribunal’s principled choice for individual responsi-
bility. In none of these trials the legal corporation as such was on trial, although some tribunals conceded that
the complicity often amounted to concerted efforts. The most outspoken rejection of corporate responsibility
surfaced in the Farben judgment”. Trial of Carl Krauch and Twenty-Two Others (I.G. Farben Trial), United
States Military Tribunal, Nuremberg, 14th August 1947 – 29th July 1948, Law Reports of Trials of War
Criminals (UNWCC), Volume X (His Majesty’s Stationary Office 1949), p. 52 (disponível em http://www.
loc.gov/rr/frd/Military_Law/pdf/Law-Reports_Vol-10.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020).
Capítulo 3 – Crimes internacionais 61
serviços para o governo dos Estados Unidos, atiraram e mataram 17 civis
iraquianos, além de ferir outros 20, enquanto acompanhavam um comboio
da embaixada daquele país.156
Em que pese não ter havido punição da pessoa jurídica, chamou a atenção
para a questão.
Durante a Conferência de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional
(1998), a inclusão da responsabilidade penal de pessoa jurídica, ao lado da res-
ponsabilidade penal internacional individual, dividiu intensamente os Estados.157
Para os representantes dos Estados cujas legislações rejeitam tal instituto,
consideraram inaceitável tal inclusão, principalmente por conta do princípio
da complementaridade.
Outros sustentaram que, depois dos Tribunais de Tóquio e de Nurem-
berg, seria retrógrado não adotá-la.
França e Ilhas Salomão apresentaram proposta nesse sentido, que atingiu
a maioria dos Estados presentes, mas como não se chegou a consenso a pro-
posta acabou sendo retirada antes do final da Conferência.158
Na Conferência de Revisão do Estatuto de Roma, ocorrida em Kampala,
Uganda, em 2010, houve propostas para a adoção da responsabilidade penal
da pessoa jurídica, mas foram deixadas de lado por força da discussão sobre o
crime de agressão, que monopolizou os debates.
Assim, pode-se dizer que a proposta apresentada em Roma segue sendo
a fundamental para adoção da responsabilidade penal da pessoa jurídica e que
propunha a adoção da teoria do ricochete.
Conforme a proposta francesa, pessoa jurídica se refere a uma corporação
cujo objetivo concreto, real e dominante e busca lucro ou benefício privado, e
não um Estado e outra instituição pública no exercício da autoridade estatal,
uma instituição ou organização internacional, ou agindo conforme o direito
nacional como uma organização sem fins lucrativos.
O TPI poderia processar e julga uma pessoa jurídica se:159
1. As acusações apresentadas pelo Procurador contra a pessoa física e a pessoa
jurídica se refirma a matéria de competência do Tribunal;
156 Sobre o tema, vide: http://www.nytimes.com/2014/06/30/us/before-shooting-in-iraq-warning-on-blackwa-
ter.html?_r=0. Acesso em 6 de abril de 2020.
157 SALAND, Per. International Penal law principles. In: The International Penal Court: the making of the
Rome Statue – issues, negotiations, results. Haia: Kluwer Law International, 2002, p. 199.
158 SALAND, op. cit., p. 199.
159 WILT, op. cit., p. 47.
62 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
2. A pessoa física estava em posição de controle da pessoa jurídica nos termos
da legislação nacional do Estado em que a pessoa jurídica estava registrada no
momento em que o crime foi cometido;
3. O crime foi cometido por uma pessoa física agindo em nome e com o con-
sentimento explícito da pessoa jurídica e no curso de suas atividades;
4. A pessoa física foi condenada pelo crime em questão.
Para os fins do Estatuto, entender-se-ia que pessoa jurídica significa uma
corporação cujo objetivo concreto, real ou dominante é a busca de lucro ou bene-
fício privado, e não um Estado ou outro ente público no exercício da autoridade
estatal, um ente público internacional ou uma organização registrada, e atuando
segundo o direito nacional de um Estado como uma organização não lucrativa.160
O que tem ocorrido, de maneira geral, é a punição de empresários pela
participação em crimes internacionais por tribunais nacionais.
Na Holanda, por exemplo, houve o famoso caso em que empresário
Frans van Anraat foi julgado sob a acusação de cumplicidade no genocídio e
crimes de guerra, por ter entregado, pelo menos, 1.100 toneladas de Tiodiglicol
(TDG) para o regime iraquiano de Saddam Hussein, no período de 1985 até
início de 1988, que utilizou na produção de produtos químicos, que foram
usados contra a população curda no norte do território iraquiano.
Tem sido sustentado, por aqueles que defendem a adoção que deveria
haver uma passagem, nesses casos, da responsabilidade penal individual para
a responsabilidade penal da pessoa jurídica.
Harmen van der Wilt sustenta que há duas etapas que devem ser exami-
nadas para se chegar à responsabilidade penal da pessoa jurídica.
Inicialmente, deve ser verificado se diretores ou funcionários da empresa
são partícipes em crimes internacionais, levando-se em conta tipo objetivo
(actus réus) e tipo subjetivo (mens rea). Este último, aliás, significaria que o
indivíduo teve a intenção de praticar ou, ao menos, facilitar o crime.
A seguir, deve ser verificado se a conduta da pessoa física pode ser atri-
buída à pessoa jurídica, identificando se os crimes ocorreram em atividades
cotidianas da empresa, se o indivíduo exercia o controle sobre pessoas e proce-
dimentos dentro da corporação, se o cúmplice agiu em nome da empresa e com
seu consentimento explícito, e se as atividades a beneficiaram comercialmente.
160 Iden, ibidem.
Capítulo 4
CONCURSO DE PESSOAS NO DIREITO PENAL
INTERNACIONAL
1. INTRODUÇÃO
Um dos principais problemas enfrentados pelo Direito Penal Interna-
cional é o desafio de determinar a responsa­bilidade penal individual de cada
um dos intervenientes nas chamadas atrocidades ou crimes internacionais,
em especial os crimes contra a humanidade. O desafio reside em estabelecer
a responsabilidade penal de cada pessoa interveniente nestes crimes que, por
natureza, são massivos.
Ressalte-se que os critérios de autoria e participação ordinariamente uti-
lizados são imaginados para lidar com uma espécie de criminalidade, em regra,
individual e, quando muito, com um número limitado de indivíduos. Diferente-
mente, os crimes contra a humanidade são praticados de maneira sistemática ou
generalizada, podendo ter um número indeterminado de vítimas e de agentes, o
que faz com se tenha que analisar se as teorias tradicionais têm sido consideradas
suficientes ou se é necessária a utilização de distintos entendimentos.161
Deve-se notar que as atrocidades podem ser praticadas em cenários
muito distintos, como, por exemplo, na Alemanha nazista, nos regimes au-
toritários latino-americanos da segunda metade do século XX e o massacre
de Darfur, no Sudão. Apesar disso, apresentam características semelhantes,
como o fato de haver um número grande de vítimas e um grande número
de autores e de partícipes.
Ao lado disso, os crimes contra a humanidade têm natureza distinta da
dos crimes comuns, por conta da violência massiva, organizada e planejada,
na qual os crimes são provocados, permitidos ou tolerados por autores intelec-
tuais ou autores de alto nível e executados por estrutura executiva (estatal ou
organizacional) composta por executores ou autores de nível baixo.
Sustenta-se que esses crimes não decorrem da simples soma de esforços de
violência individual, mas sim da intervenção criminal conjunta e coordenada
161 ODRIOZOLA-GURRUTXAGA, Miren. Autoría y participación em derecho penal internacional: los críme-
nes de atrocidad. Granada: Comares, 2015, p. 3.
64 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
de várias pessoas. Além disso, em determinadas ocasiões, os executores podem
exercer maior autonomia do que se esperava e agir movidos por interesse próprio
e não estritamente de acordo com as ordens recebidas e o plano estabelecido.162
Assim, pretende-se analisar as distintas formas de autoria e de partici-
pação existentes no Direito Penal Internacional, para depois estabelecer quais
são as formas que, respeitando o princípio da responsabilidade penal indivi-
dual, melhor demonstram relevância da contribuição de cada interveniente
nos crimes contra a humanidade.
Discute-se, com isso, se é importante fazer uso exclusivamente das formas
tradicionais de autoria e de participação, com seu enfoque individualista e que
pode ser reducionista, em um contexto de graves violações.
Como no capítulo anterior, a avaliação será feita a partir da jurisprudên-
cia internacional a respeito da matéria, que servirá para base para o exame,
tentando estabelecer se há conceitos referentes ao concurso de pessoas que
sejam aplicáveis aos crimes contra a humanidade e que diferem das noções
usualmente utilizadas no direito penal nacional.
2. NOÇÃO163
Denomina-se concurso de pessoas ou concurso de agentes a volitiva
interveniência de várias pessoas no cometimento de um delito. Como se
sabe, a grande maioria dos delitos pode ser praticada por uma só pessoa, mas,
circunstancialmente, é possível que a sua realização decorra da intencional
participação de mais de um agente. Quando isso ocorre, surge a figura do
concurso de pessoas.164
A propósito, devem ser diferenciados crimes unissubjetivos e crimes plu-
rissubjetivos. No primeiro caso, o tipo penal pressupõe o seu cometimento por
um único agente, nada impedindo, como dito, que, eventualmente, atuem
diversas pessoas. É por isso que se adjetiva a codelinquência como crime de
concurso eventual.
No crime plurissubjetivo ou de concurso necessário, o tipo incriminador
exige a pluralidade de agentes, sob pena de atipicidade do fato.
Por outro lado, nada impede que mesmo nos crimes de concurso neces-
sário também ocorra o concurso eventual, ou seja, a participação episódica
162 Idem, p. 4.
163 Os itens 2 e 3, em grande medida, podem ser encontrados em SOUZA, JAPIASSÙ, op. cit., p. 342-361.
164 SOUZA, JAPIASSÙ, op. cit., p. 342.
Capítulo 4 – Concurso de pessoas no Direito Penal Internacional 65
de terceiros.
No Brasil, o concurso de pessoas encontra-se regulado nos artigos 29, 30
e 31, do Código Penal. Compreende, em linhas gerais, a análise dos institutos
da autoria, coautoria, autoria colateral e da participação em sentido estrito.
Saliente-se que se trata de matéria frequentemente discutida no cotidiano dos
tribunais, por razões diversas, tais como a racional divisão de tarefas, a busca
de uma segura impunidade, interesses ideológicos ou materiais convergentes.165
Antes do prosseguimento da exposição, cumpre registrar que, com rela-
ção às etapas do iter criminis, o concurso de pessoas pode se dar desde a fase
de cogitação até a fase da consumação. Após a consumação, vale dizer, na
fase de exaurimento, não cabe falar de concurso de pessoas. A rigor, caso não
constitua um indiferente penal, a intervenção post factum poderá caracterizar
outro delito, como, por exemplo, a receptação (art. 180, do Código Penal) e
a ocultação de cadáver (art. 211, do Código Penal).166
Quanto às teorias do concurso de pessoas, adota-se, no Brasil, a Teoria
Monística ou Unitária. Esta teoria rejeita a distinção entre autor e partícipe.
Segundo os seus adeptos, se o delito é único, todos que para ele convergem
devem ser considerados seus responsáveis. Só há que se falar, portanto, em
autores (ou coautores). A teoria monística lastreou-se nos aportes teóricos
de von Buri, segundo o qual devia ser repudiada qualquer distinção entre os
participantes, visto que cada delito é – como qualquer outro fenômeno – fatal-
mente determinado por um complexo de causas ou condições. No caso, cada
indivíduo que fornece uma condição ao delito, isto é, uma causa necessária e
objetivamente igual, deve ser igualmente responsável pelo crime.167
Apesar de criticada pelo seu excessivo rigor – e, acresça-se, por desres-
peitar o princípio da igualdade material – , a teoria monística revelou possuir
inequívoco alcance prático até os dias de hoje, não permitindo, amiúde, in-
congruências ao aplicador, em particular na discussão entre as etapas tentada
e consumada do crime.168 Talvez por suas virtudes pragmáticas, esta teoria foi
acolhida pelo Código Penal brasileiro de 1940 (art. 25, do CP/1940), rompendo
165 Idem, p. 343.
166 Idem, ibidem.
167 LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal. Vol. II. Rio: Forense, 1958, p. 317.
168 “Tratando-se de concurso de pessoas que agiram com unidade de desígnios e cujas condutas tiveram relevân-
cia causal para a produção do resultado, é inadmissível o reconhecimento de que um agente teria praticado
o delito na forma tentada e o outro, na forma consumada. Segundo a teoria monista ou unitária, havendo
pluralidade de agentes e convergência de vontades para a prática da mesma infração penal, como se deu no
presente caso, todos aqueles que contribuem para o crime incidem nas penas a ele cominadas, ressalvadas
as exceções para as quais a lei prevê expressamente a aplicação da teoria pluralista.” (HC 97652. STF. 2ª T.
Min. Joaquim Barbosa. Pub. DJ de 18/09/09).
66 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
com a tradição dualística que remontava ao tempo do Império. Na ocasião,
o Código de 1940 procurou vincular o concurso de pessoas ao conceito de
causalidade, consagrado no art. 11 do seu texto.169
Ocorre, contudo, que o Código de 1940 não conseguiu estabelecer um
rompimento absoluto com a sistemática anterior, pois os seus artigos 45 e
48, II, e parágrafo único (atuais artigos 62 e 29, §§ 1º e 2º, do CP/1984),
ao tratarem da aplicação de pena, mantiveram como agravantes e atenuantes,
hipóteses de maior ou menor reprovabilidade dos concorrentes, evidenciando
a permanência da regra da acessoriedade.170
Com a Reforma Penal de 1984, o que estava implícito tornou-se explí-
cito, ou seja, mitigou-se a teoria monística do Código de 1940, permitindo a
punição dos codelinquentes na medida das suas culpabilidades (art. 29, caput,
parte final, do CP). Explicitou-se, portanto, uma solução intermediária entre
as correntes unitária e dualista. Chegou-se, enfim, a uma solução de consenso
entre todos os diplomas penais anteriores.
Pode-se, dessa forma, concluir que, na atualidade, o Direito Penal brasi-
leiro acolhe a teoria monística temperada ou teoria eclética, já que o art. 29, do
Código Penal, em sua parte final, bem como seus §§ 1o e 2o, além das hipóteses
agravantes do art. 62, reconhecem a teoria dualista no tocante à dosagem da
pena de cada concorrente.171
Quanto aos requisitos, o concurso de pessoas pressupõe a voluntária
interveniência de duas ou mais pessoas para o mesmo fato delituoso. Sendo
assim, além da pluralidade de agentes e da identidade de infração penal,
exigem-se, ainda, dois outros requisitos: relevância causal da contribuição e
vontade consciente de concorrer para o crime.172
A pluralidade de indivíduos e de condutas significa que é necessária a
concorrência de mais de uma pessoa, cada uma praticando uma conduta dis-
tinta, seja a que é prevista pelo verbo núcleo do tipo penal seja qualquer outra,
tal como instigar, induzir, auxiliar moral ou materialmente.
Já a relevância causal de cada conduta estabelece que o concorrente deve
169 SOUZA, JAPIASSÚ, op. cit., p. 345.
170 Idem, p. 345.
171 “A norma consubstanciada no art. 29, do CP, que contém atenuações ao princípio da unidade do crime, não
impede que o magistrado, ao proferir a sentença penal condenatória, imponha penas desiguais ao autor e ao
coautor da prática delituosa. A possibilidade jurídica desse tratamento penal diferenciado justifica-se, quer
em face do próprio princípio constitucional da individualização das penas, quer em função da cláusula legal
que, inscrita no art. 29, caput, in fine, do CP, destina-se a ‘minorar os excessos da equiparação global dos
coautores’.” (HC 70022. STF. 1ª T. Min. Celso de Mello. Pub. DJ de 14/05/93).
172 SOUZA, JAPIASSÚ, op. cit., pp. 346.
Capítulo 4 – Concurso de pessoas no Direito Penal Internacional 67
intervir, moral ou materialmente, no processo de cometimento do crime. Ou,
em outros termos, o seu comportamento deve provocar, facilitar ou estimular
a prática do injusto penal. Ou, por outra, o comportamento do indivíduo é
essencial para a prática daquela conduta delituosa.173
Ainda, o liame subjetivo fixa que deve haver um elemento anímico, ou
seja, o dolo de contribuir para com a empresa criminosa. Cumpre observar
que para o preenchimento desse requisito, não há necessidade de ajuste ou
concerto de vontades. Basta que se processe do partícipe para o autor, ainda
que este último desconheça ou, caso conhecesse, viesse a rejeitar a participação.
Por fim, identidade de infração penal define que todos os envolvidos
devem concorrer para a prática de um mesmo crime, ainda que praticando
condutas distintas.
3. TEORIAS SOBRE AUTORIA E PARTICIPAÇÃO
Um dos aspectos dogmáticos mais importantes do concurso de pessoas
é o de definir, com clareza, a distinção teórica entre autoria (ou coautoria) e
participação em sentido estrito. Trata-se de um tema bastante polêmico e que
equivale, em certa medida, aos aportes dogmáticos que objetivam estabelecer
a distinção, na tentativa, entre atos preparatórios e início de execução.174
Sobre a distinção entre autor e partícipe foram elaboradas inúmeras teo-
rias, merecendo, contudo, ser destacadas as mais importantes, quais sejam:
3.1. TEORIA MATERIAL-OBJETIVA
Também chamado de conceito extensivo de autor, a teoria material-ob-
jetiva parte da premissa da inexistência de distinção, por princípio, entre os
intervenientes do crime, ou seja, entre autor e partícipe, pois, do ponto de vista
material, qualquer um que contribua para o fato delituoso deve ser considerado
o seu autor. Trata-se de corrente que guarda relação com a teoria monística,
anteriormente exposta, que, como visto, enfraquece ou mesmo despreza a
figura do partícipe, pressupondo igual desvalor da conduta de todos aqueles
que concorreram para o crime, ainda que as penas possam vir a ser distintas.175
Segundo Claus Roxin, a teoria material-objetiva corresponderia a uma ideia
muito antiga, mas nunca esquecida por completo, no sentido de que “quem
173 Idem, ibidem.
174 Idem, p. 347.
175 Idem, ibidem.
68 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
realiza uma contribuição imprescindível ao fato, sem a qual este não se executaria,
deve ser equiparado àquele que executa o fato com as próprias mãos.”176
Portanto, tomando como ideia central a de que todos aqueles que con-
correm para o crime devem ser considerados autores, a teoria material-objetiva
tem, contudo, recebido certas atenuações em sua disciplina rigorosa. Dessa
forma, segundo Nilo Batista, “a distinção entre autoria e participação deveria
ser pesquisada sob o prisma da diferença de eficiência ou relevância causal das
respectivas condutas (...). Seu ponto de partida reside na possibilidade de per-
ceber-se diferença de valor causal entre a atuação do autor e do partícipe.”177
Dessa maneira, autor seria aquele que contribuiria para o resultado
típico, independentemente do seu comportamento estar ou não descrito no
tipo penal. Quando muito, a figura do partícipe apareceria indiretamente, ou
seja, no momento da dosimetria da pena.
Consoante exposto por Jescheck e Weigend, por intermédio dessa teoria,
autor é “aquele que tenha concausado o resultado típico, sem necessidade que
sua contribuição ao fato deva consistir em uma ação típica. Segundo esta teoria,
também o indutor e o cúmplice seriam, por si mesmos, autores, apesar deste
qualificativo implicar um tratamento distinto da autoria própria. Dessa forma,
a indução e a cumplicidade apareceriam como causa de restrição da pena.”178
Por fim, ao considerar como autor todo interveniente que realize uma
contribuição causal ao resultado, essa teoria permitiria tanto a punibilidade
do autor mediato, isto é, daquele que pratica o crime por intermédio de
outrem, como da figura do coautor que, por qualquer circunstância, não se
faz presente no momento da execução do crime. Ou seja, o conceito extensi-
vo de autor objetivaria preencher lacunas de punição, assegurando, de forma
ampliada, que nenhuma contribuição causal ao fato deva ficar, por princípio,
afastada do Direito Penal.179
3.2. TEORIA SUBJETIVO-MATERIAL
Cuida-se de uma variante da teoria anterior e que procura restringir a sua
excessiva amplitude. Nesse sentido, embora adote como regra o critério extensivo
de autor, esta teoria admite a possibilidade da existência da figura do partícipe,
sob uma perspectiva subjetiva, ou seja, por meio da aferição do chamado grau
176 ROXIN, Claus. Autoría y domínio del hecho en derecho penal. Trad. da 7ª edição alemã por Cuello Contre-
ras y González de Murillo. Madri: Marcial Pons, 2000, p. 58.
177 BATISTA, Nilo. Concurso de agentes. Uma investigação sobre os problemas da autoria e da participação
no direito penal brasileiro. Rio: Lumen Juris, 2005, p. 65-66.
178 JESCHECK, WEIGEND, op. cit., p. 699.
179 Idem, p. 699.
Capítulo 4 – Concurso de pessoas no Direito Penal Internacional 69
de afetação pessoal para com o fato delituoso. Propugna-se, portanto, a distinção
entre autor e partícipe consoante o aspecto anímico dos concorrentes.180
Dessa forma, como lecionado por Roxin, pela corrente subjetivo-mate-
rial, a delimitação entre autoria e participação não segue critérios objetivos, isto
é, situados no mundo exterior, mais, sim, critérios intrapsíquicos, tais como a
vontade, a intenção, os motivos e as atitudes dos concorrentes.181
Em termos concretos, pode-se afirmar, por essa corrente teórica, que
autor é aquele que atua querendo o resultado como obra sua (animus aucto-
ris), ao passo que partícipe concorreria para o fato como vontade espírito de
coadjuvante (animus socii), isto é, desejando o resultado como obra alheia.182
Como se pode observar, cuida-se de um critério de intenção ou grau de
afetação, baseada, pois, na motivação dos intervenientes no empreendimento
delituoso. Dessa forma, em termos práticos, “ a distinção entre a autoria e a
participação passa a ser uma questão da determinação da pena, amplamente
distanciada do tipo penal.”183
Segundo Roxin, a decisão final sobre o Caso Staschynskij, pelo Supe-
rior Tribunal Federal Alemão (BGH), em 1962, foi de sentenciá-lo, apenas,
como cumplicidade no duplo homicídio, apesar de ter realizado os ilícitos “de
mão própria”, pois, segundo a Corte de justiça, ele não havia querido a rea-
lização dos fatos como obras sua. Segundo aquele doutrinador, não obstante
a valoração do caso concreto, a decisão do tribunal, ao utilizar-se da teoria
subjetivo-material, revelou um desmesurado subjetivismo, acarretando um
resultado sem fundamento científico.184
Efetivamente, segundo a melhor doutrina do Direito Penal, a teoria
subjetivo-material apresenta-se efetivamente inadequada, na medida em que
afronta os princípios estruturais da dogmática vigente, que se compõe, preci-
puamente, por tipos descritos e demilitados objetivamente, sendo, no mínimo,
bastante polêmico que aquele que realiza a conduta, diretamente, de maneira
responsável, mas que, circunstancialmente, tenha desejado o resultado “como
obra alheia”, possa vir a ser punido como mero partícipe, e não autor.185
Em razão desses fundamentos jurídicos, Bernd Schunemann critica se-
veramente a teoria subjetiva da participação, qualificando-a como artificial a
180 SOUZA, JAPIASSÚ, op. cit., p. 349,
181 ROXIN, Autoria..., cit., p. 71.
182 BATISTA, op. cit., p. 67.
183 JESCHECK, WEIGEND, op. cit., p. 699.
184 ROXIN, Claus. Autoria..., cit., p. 609.
185 SOUZA, JAPIASSÚ, op. cit., p. 350.
70 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
distinção entre animus auctoris e animus socii. Mais que isso, refere-se como um
dos tristes exemplos da época da prevalência do naturalismo penal, segundo o
qual, diante da equiparação objetivo-causal, construíram-se critérios subjetivos
que não existiam na realidade empírica.186
3.3. TEORIA FORMAL-OBJETIVA
Baseia-se num critério restritivo de autor, ou seja, autor é aquele que rea-
liza, diretamente, a conduta definida na norma incriminadora; é quem realiza
o verbo do tipo. O partícipe, por sua vez, concorre de alguma forma para o
delito, mas sem realizar a conduta típica; é quem realiza uma ação exterior ao
tipo.187 Sua contribuição ao plano global seria, a princípio, impune, não fosse
a norma de extensão referente ao concurso de pessoas.
Nestes termos, para essa teoria, autor seria “aquele que realizasse a ação
executiva, a ação principal’ do delito, a ação (depois de Beling) típica. Segundo
esse critério, é autor aquele que realiza, com a própria conduta, o modelo legal do
crime (...). Nessa ordem de ideias, partícipe seria aquele que ‘não executa o tipo
legal, mas (cuja conduta) constitui tão só uma ação prévia ou preparatória.”188
Diferentemente da teoria material-objetiva, que guarda relação com o
pensamento monístico do concurso de pessoas, a teoria formal-objetiva guarda
relação com a ideia dualística, apresentando-se, ainda, de forma coerente com
os princípios da tipicidade e da legalidade. Consoante lecionado por Jescheck
e Weigend, apesar de suas limitações, deve-se aceitar o conceito restrito de
autor propiciado pela teoria formal-objetiva, “visto que se baseia na descrição
da ação pelo tipo legal e, desse modo, conecta-se com o ponto de vista que o
próprio legislador penal objetiva transmitir, isto é, compreender sob o conceito
de autoria a conduta descrita nos tipos delitivos concretos.”189
Em que pesem os seus méritos, esta teoria se mostra insuficiente para as
hipóteses de autoria mediata ou mesmo de coautoria, ou seja, para situações
nas quais o agente perpetra o delito por intermédio de interposta pessoa, ou
nas quais um dos coautores não realiza, especificamente, o verbo do tipo.
Nesse sentido, analisando a teoria formal-objetiva, Jescheck e Weigend obser-
vam que “certamente, é indiscutível que ela possua a vantagem da claridade,
porém, esta vantagem, paga um preço demasiadamente caro em razão de um
formalismo baseado em uma rígida vinculação com o teor literal da lei. Uma
objeção decisiva contra esta teoria é que nao permite, em absoluto, abarcar a
186 SCHUNEMANN, La relación entre ontologismo y normativismo..., cit., p. 201.
187 JESCHECK, WEIGEND. Op. cit., p. 693.
188 BATISTA, op. cit., p. 60.
189 JESCHECK, WEIGEND, op. cit., p. 698.
Capítulo 4 – Concurso de pessoas no Direito Penal Internacional 71
autoria mediata, e, com relação a coautoria, ela só abarca aqueles coautores
que, ao menos, tenham realizado parcialmente o tipo.”190
Em resumo, a teoria formal falharia ao considerar como mero partícipe
aquele que, ao nao realiza diretamente o verbo do tipo, apesar de controlar
ou dirigir o desenvolar da ação delituosa, ou seja, aquele a quem a doutrina
denomina de o “homem de trás”; o verdadeiro autor do fato criminoso.
3.4. TEORIA DA INSTIGAÇÃO-AUTORIA
Cuida-se de teoria desenvolvida, precipuamente, por Jorge de Figueiredo
Dias, com lastro no art. 26, parte final, do Código Penal português.191 Segundo
aquele doutrinador, deve ser considerado autor quem, dolosamente, inculca
no executor direto, de “modo determinante”, a decisão de cometer o ilícito.192
Dessa maneira, o agente que, em uma perspectiva tradicional, seria consi-
derado mero “instigador”, constitui-se, segundo a teoria da instigação-autoria,
o verdadeiro “senhor”, “dono” ou “dominador”, senão do ilícito típico como
tal, ao menos e seguramente da “decisão do instigado de o cometer”.193
Dessa maneira, para Figueiredo Dias, esta determinação integraria an-
tecipadamente “a totalidade dos elementos constitutivos do ilícito típico e,
por isso também, do conteúdo material de ilícito”. Sendo assim, conquanto
constitua-se “obra pessoal do homem da frente”, o fato delituoso configura-se,
igualmente, como “obra do instigador e dá ao seu contributo para o facto o
caráter de co-realização de um ilícito e não de mera ‘participação’ (externa ou
‘estrangeira’) no ilícito de outrem.”194
Na mesma esteira, Susana Aires de Sousa sustenta que a teoria da instiga-
ção-autoria poderia ser transposta para solucionar diversas questões relacionadas
com a imputação de fatos na sociedade contemporânea, tais como a responsabi-
lidade criminal pelo produto ou mesmo a chamada criminalidade de empresa,
suprindo-se, assim, o déficit de punição normalmente verificado em estruturas
organizacionais onde dirigentes tomam decisões concretas de cometimento de
crimes, comunicando-as aos respectivos empregados incumbidos de efetivá-las.195
190 Idem, p. 699.
191 “É punível como autor quem executar o fato, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte di-
reta na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar
outra pessoa à prática do fato, desde que haja execução ou começo de execução.” (Art. 26, Código Penal de
Portugal) (grifou-se).
192 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal. Parte Geral. Vol. 1. 2ª edição Coimbra Editora: Coimbra, 2007, p. 797.
193 SOUZA, Artur de Brito Gueiros. Teoria do domínio do fato e a sua aplicação na criminalidade empresarial:
aspectos teóricos e práticos. In Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 21, n. 105, S. Paulo, 2013, p. 68.
194 Idem, p. 800.
195 SOUZA, Susana Aires de. A responsabilidade criminal pelo produto e o topos causal em Direito Penal. Con-
tributo para uma protecção penal de interesses do consumidor. Coimbra: Coimbra Editora, 2014, p. 216 e segs.
72 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
Contudo, objeta-se que, embora, para a doutrina de Figueiredo Dias,
a condição de autor surja em virtude do domínio da decisão por parte do
dirigente da estrutura organizativa, na verdade, aquele doutrinador extrai a
equiparação da instigação à autoria da redação do art. 26, do Código Penal
português. Portanto, cuidar-se-ia de uma construção teórica estreitamente vin-
culada ao modelo legal português, que remontaria à categoria do “autor moral”
do Código Penal português de 1886.196
3.5. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO
A teoria do domínio do fato – também conhecido como objetivo-final – ,
desenvolvida ou ampliada por Claus Roxin, constitui-se, atualmente, o critério
dominante para a delimitação da autoria e da participação nos crimes dolo-
sos.197 Com efeito, a teoria do domínio do fato se impôs sobre as correntes que
a precederam, tendo em vista, em linhas gerais, as insuficiências de um conceito
de autor excessivamente formal (somente quem realiza o verbo do tipo), ou
excessivamente material (que considera autor todos os que se inserem na cau-
salidade do fato), ou puramente subjetivo (onde a condição de autor partiria
da vontade do agente), bem assim no que a figura híbrida de instigador-autor
guarde especificidade com o direito positivo português.198
De acordo com o princípio do domínio do fato, autor é aquele que está
no centro do acontecimento; é aquele que, senhor do fato, domina a realização
do delito, tomando em suas mãos o acontecimento criminoso de tal modo que
dele depende decisivamente o se e o como da realização típica. Ou, em outros
termos, autor é aquele que controla o atuar criminoso.199
Como visto, esta construção corrigiria as limitações da pela teoria
196 Nesse sentido, a crítica de Helena Morão: “Efetivamente, a ideia de um domínio da decisão do autor material exer-
cido pelo instigador revela em si mesma traços antinôminicos, i.e., é incompatível com a liberdade de decisão do
instigado. O instigador não pode dominar a decisão do executor do fato, pois é o próprio instigado quem detém esse
domínio, uma vez que, como autor responsável, é livre de a adotar ou não. O instigado influencia decisivamente a
vontade do autor material, mas não domina essa vontade, caso contrário seria autor mediato. Criar a vontade crimino-
sa no instigado não equivale, pois, a dominar o fato.” (MORÃO, Helena. Da instigação em cadeia. Contributo para
a dogmática das formas de comparticipação na instigação. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 35).
197 Não há consenso sobre a origem da teoria do domínio do fato. Para Jescheck e Weigend, ela teria sido fundada
por Lobe, em 1933 (JESCHECK, WEIGEND, op. cit., p. 701). Outros consideram que a teoria do domínio fi-
nal do fato de Hans Welzel (1939) seria a antecedente direta da construção de Roxin (Idem, p. 701). Nilo Batista
afirma que, de fato, Welzel foi o elaborador da teoria, tendo sido, mais tarde, acolhida por Gallas e Maurach, até
ser endossada e aprimorada por Roxin, Wessels, Stratenwerth e Jescheck (BATISTA, op. cit., p. 70). De todo
modo, todos consideram que foi Claus Roxin quem aprofundou os contornos do domínio do fato, dando-lhe
a feição moderna, na obra Täterschaft und Tatherrschaft, inicialmente publicada em 1963 e sucessivamente
reeditada e ampliada. Vertida para a língua espanhola por Coello Contreras e Gonzáles de Murillo, a partir da
7ª edição alemã, com o título Autoria y Dominio do fato en Derecho Penal, a teoria ganhou ampla aceitação na
Espanha, Portugal, América Latina em geral, incluindo o Brasil. Anote-se, por curiosidade, que, para Xavier
Pin, a ideia de domínio (domaine) como princípio reitor de responsabilidade dos dirigentes de uma empresa, já
era aplicada pela Corte de Cassação da França, mesmo na ausência de expressa previsão legal, desde o final do
século XIX (PIN, Xavier. Droit pénal général. 2ª edição, Paris: Dalloz, 2007, p. 246-247).
198 SOUZA, JAPIASSÚ, op. cit., p. 353.
199 ROXIN, Autoría y Dominio del Hecho..., cit., p. 368.
Capítulo 4 – Concurso de pessoas no Direito Penal Internacional 73
objetivo-formal, nomeadamente a problemática da autoria mediata e da coau-
toria na qual, circunstancialmente, um dos coautores não realizasse o verbo
do tipo. Efetivamente, deve ser considerado como autor não só o concorrente
que realiza pessoalmente as elementares do tipo, mas, igualmente, aquele que
detém o poder sobre a sua realização. Em sentido contrário, o concorrente que
não realiza o verbo típico, tampouco controla o desenrolar do processo delitivo,
deve ser considerado como partícipe do delito (instigador ou cúmplice). Nesse
sentido, a ideia básica da teoria do domínio do fato pode ser assim enunciada:
o autor domina a realização do fato típico, controlando a continuidade ou a
paralisação da ação típica; o partícipe não domina a realização do fato típico,
não tem controle sobre a continuidade ou paralisação da ação típica.200
Como visto acima, a teoria do domínio do fato guardaria relação com os
estudos de Welzel sobre a punição adequada do autor mediato – ou seja, sobre
a responsabilidade daquele que se vale de interposta pessoa para a perpetração
do ilícito. Na autoria mediata, aquele que diretamente pratica o delito é, em
regra, um inimputável, uma pessoa que sofre coação moral irresistível ou quem
vem a ser induzida em erro invencível. O executor imediato funcionaria como
uma espécie de “instrumento” do verdadeiro autor.201
Subsequentemente, ela foi reformulada e ampliada por Claus Roxin,
passando a fundamentar não só a punição do autor mediato, mas, também,
em outras situações, inclusive aquelas em que o executor imediato opera de
forma plenamente responsável.202
No Brasil, a teoria do domínio do fato tem sido amplamente aceita, tanto
pela doutrina203, pela na jurisprudência204 e pelas leis penais.205
200 SANTOS, Direito Penal, p. 352.
201 SOUZA, JAPIASSÚ, op. cit., p. 354.
202 Idem, ibidem.
203 Verbi gratia: JESUS, Damásio E. de. Teoria do domínio do fato no concurso de pessoas. 2ª edição Saraiva:
S. Paulo; PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol. 1. 6ª edição RT: S. Paulo; FRANCO,
Alberto Silva et alii. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. Vol. 1. 7ª edição RT: S. Paulo, 2001;
REALE JR., Miguel. Instituições de Direito Penal. 3ª edição Forense: Rio, 2009; BITENCOURT, Cezar
Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 1. 14ª edição Saraiva: S. Paulo, 2009; SANTOS, Juarez Cirino dos.
Direito Penal..., cit.; BATISTA, Nilo. Op. cit..
204 “Agente que não atuou na execução material dos delitos. Possibilidade de ser considerado coautor se, na
empreitada criminosa concertada por prévio acordo de vontades, lhe foi incumbida atividade complementar
para a obtenção da meta optata, cabendo-lhe parte do ‘domínio funcional do fato’. Divisão do trabalho que
importa na responsabilidade pelo todo, independentemente de não ter o agente atuado na execução material
dos crimes em sua totalidade, mas todos conducentes à realização do propósito.” (AP 179.126. TJSP. 3ª C.
Relator Segurado Braz. In Boletim IBCCrim n. 29/1995, p. 99).
205 Conforme art. 25, da Lei n. 7.492/86; art. 11, caput, da Lei n. 8.137/90; art. 75, da Lei n. 8.078/90; e art. 2º, da
Lei n. 9.605/98. A propósito, a Lei n. 12.850/13 (Lei da Organização Criminosa) dispõe: “Art. 2º Promover,
constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa. Pena: reclu-
são, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais
praticadas. (...) § 3o A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização
criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução.” (grifou-se)
74 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
Dessa forma, Juarez Cirino dos Santos assinala que a lei penal brasileira
assume, em princípio, um conceito unitário de autor, mas a adoção legal de
critérios de distinção entre autor e partícipe transforma, na prática judicial, o
paradigma monístico em paradigma diferenciador, admitindo o emprego de
teorias modernas sobre autoria e participação, como, por exemplo, a teoria do
domínio do fato, cujos postulados são inteiramente compatíveis com a disci-
plina legal de autoria e participação no Código Penal.206
Merece ser ressaltada, ainda, que apesar de corrigir alguns aspectos defi-
citários da teoria formal-objetiva, a teoria do domínio do fato nao se apresenta
com ela incompatível, pois – conforme a vertente do domínio da ação -, a
pessoa plenamente responsável que realiza diretamente as elementares do tipo
é também considerada autor, por deter o domínio final do resultado. Contudo,
para a teoria do domínio do fato, também será considerada autora a pessoa
que, embora não realizando diretamente o núcleo do tipo, detém o controle
finalístico da sua perpetração. A seu turno, será partícipe a pessoa que concorrer
para o crime sem deter tais características dogmáticas.
A adoção generalizada dos aportes dogmáticos de Roxin propiciou a
fundamentação de variantes teóricas, tais como o domínio da ação, o domínio
da vontade – nele incluído o domínio da organização – , o domínio funcional
do fato e o domínio pela fonte de perigo.
a) Domínio da ação
Segundo Roxin, quem, sem coação, isto é, sem sofrer nenhum cons-
trangimento juridicamente relevante, realiza todas as elementares do tipo
diretamente, será considerado autor. Em todas as hipóteses imagináveis, pre-
sentes as circunstâncias aqui mencionadas, o agente tem o domínio do fato.207
Como se pode observar, há estreita relação entre esta modalidade de
domínio do fato com a teoria formal-objetiva, na medida em que o legislador,
ao tipificar os tipos penais, descreve também a pessoa do autor. Desse modo,
aquele que realiza o tipo, sem qualquer interferência penalmente relevante,
domina o seu atuar, sendo considerado autor. O concorrente, que não ostentar
esse requisito, será tido como partícipe do fato.208
b) Domínio da vontade
Trata-se de subcorrente teórica do domínio do fato, que objetiva regular
206 Idem, p. 353.
207 ROXIN, Autoría..., p. 151.
208 SOUZA, JAPIASSÚ, op. cit., p. 355.
Capítulo 4 – Concurso de pessoas no Direito Penal Internacional 75
as situações em que deve ser considerado autor aquele que não executa o fato
por si mesmo, isto é, o agente se vale de terceiro. Como visto, cuida-se de hipó-
teses que envolvem a chamada autoria mediata. Os principais casos de domínio
da vontade são aqueles decorrentes de coação, erro invencível, utilização de
inimputáveis e dos aparelhos organizados de poder.209
Com relação ao domínio do fato em virtude de coação, Claus Roxin
assinala a necessidade de se precisar o conteúdo do poder psíquico do autor
mediato sobre a conduta realizada pelo coagido, tendo em vista não confundir
mera influência volitiva com domínio da vontade, pois nem todo aquele que
influencia, de forma mais ou menos intensa, a resolução de outrem de exe-
cutar diretamente o fato pode ser considerado, só por isso, como detentor do
domínio da vontade, até porque o instigador também exerce certa influência
ao, por exemplo, apoiar o agente com conselhos. Dessa forma, o domínio da
vontade por meio de coação deve se restringir às hipóteses nas quais o executor
direto fica privado de qualquer liberdade para decidir, em virtude do controle
do homem de trás. Trata-se, pois, de coação moral irresistível.
Por sua vez, o domínio da vontade em virtude de erro invencível pres-
supõe o executor atuar sem dolo ou culpabilidade, este por erro de proibição,
e, aquele, por erro de tipo. Em ambas as hipóteses estar-se-á diante de autoria
mediata, na medida em que aquele que executa o fato, atua sem qualquer
domínio, posto que em erro.
c) Domínio funcional do fato
Conforme explanado, a teoria do domínio do fato surgiu, inicialmente,
para fundamentar a punição, a título de autor, daquele que controla o desen-
rolar do fato delituoso, sendo o verdadeiro senhor do fato. Entretanto, não se
ignora que muitas vezes os concorrentes desempenham ações indispensáveis ao
resultado final, com igual status ou grau de controle, ainda que sob o princípio
da divisão lógica das atividades voltadas à consecução do projeto delituoso.
Para tais hipóteses, desenvolveu-se a teoria do domínio funcional do
fato, preconizando-se a punição de todos os que atuam sob o selo da distri-
buição racional de tarefas a título de coautores. Isto difere das subcorrentes
do domínio do fato, anteriormente apresentadas, nas quais, em geral, existe
autor, aquele que controla a ação ou a vontade de outrem, e partícipe, aquele
que concorre ao fato sem tal atributo.
A seu turno, por intermédio do domínio funcional do fato, haverá, em
casos tais, uma coautoria delitiva. Ampliam-se, portanto, os pressupostos
209 ROXIN, Autoría..., p. 151.
76 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
originários da teoria do domínio do fato. Além da divisão funcional das tarefas,
a figura da coautoria pressupõe que exista um liame subjetivo entre os agentes,
havendo um domínio conjunto do curso causal. A vinculação subjetiva pode
se dar por meio de ajuste prévio entre os concorrentes acerca da dinâmica do
delito ou pela simples consciência de atuar em concurso.210
d) Domínio sobre a fonte de perigo
Ao tratar do tipo omissivo impróprio ou comissivo por omissão, Bernd
Schunemann procurou superar as limitações das tradicionais teorias da posi-
ção de garantidor, quais sejam, aquelas que fundamentam a posição de autor
em razão da lei, do contrato ou da ingerência. No entendimento daquele
doutrinador, o que fundamenta a punição, na condição de autor, em virtude
da omissão, reside na posição de garantidor acerca de uma específica fonte de
perigo para um bem jurídico penalmente relevante.211
Desse modo, em casos envolvendo poluição ambiental ou mesmo defeitos
de produto, a responsabilização de um dirigente de uma empresa pressuporia,
além do agir doloso, que ele se encontrasse em uma posição de controle e
fiscalização acerca daquela fonte de perigo. Sendo assim, para Schunemann,
“somente a teoria do domínio pode conduzir a uma fundamentação convincen-
te e ao mesmo tempo a uma limitação adequada da posição de garantidor.”212
e) Domínio da organização ou dos aparatos organizados de poder
Trata-se de outra variante decorrente da teoria do domínio da vontade,
acima apresentada. Com efeito, enquanto a teoria do domínio funcional do
fato pressupõe a divisão racional do trabalho numa vertente horizontal, a teoria
do domínio da organização – também chamada de domínio por aparelho ou
aparato organizado de poder – pressupõe a ideia de controle do fato, mas sob
a perspectiva vertical.213
Cuida-se, portanto, de aporte doutrinário elaborado para fundamentar
a punição, a título de autor mediato, daquele ou daqueles que se encontram
no ápice ou nas instâncias intermediárias retransmissoras de uma ordem para
delinquir, em uma estrutura organizada de poder à margem do Estado de
Direito. Em tais hipóteses, observa-se que quem se encontra na ponta final da
210 SOUZA, JAPIASSÚ, op. cit., p. 357.
211 SCHUNEMANN, Fundamento y limite..., cit., passim.
212 SCHUNEMANN, Berd. El llamado delito de omisión impropria o la comisión por omisión. In Estudios
penales en homenaje a Enrique Gimbernat. Tomo II. García Valdes et alli (Coord.). Madri: Edisolfer, 2008,
p. 1623.
213 SOUZA, JAPIASSÚ, op. cit., p. 358.
Capítulo 4 – Concurso de pessoas no Direito Penal Internacional 77
cadeia de comando e realiza a conduta de maneira plenamente responsável,
deve ser considerado autor imediato.214
Segundo Claus Roxin, esta teoria – desenvolvida, a partir de 1963, em
virtude do julgamento de Aldof Eichmann, em Jerusalém215 – se apoia na tese
de que, em uma organização delitiva, os homens de trás (Hintermänner), que
ordenam delitos com poder autônomo, podem, sob certos requisitos, ser res-
ponsabilizados como autores mediatos, ainda quando os executores da decisão
sejam, ao mesmo tempo, castigados como autores plenamente responsáveis.
Para Roxin, em linguagem coloquial, aqueles homens de trás poderiam ser
designados “delinquentes de escritório” (Schreibtischtäter).216
Ainda que alvo de críticas,217 esta construção jurídica ganhou adeptos nas
décadas seguintes, tanto na doutrina alemã quanto na estrangeira, tendo sido
admitida pela jurisprudência a partir da decisão do Superior Tribunal Federal
(BGH) que, em acórdão da sua 5ª Turma, condenou como autores mediatos
os antigos dirigentes da República Democrática da Alemanha (RDA), bem
como em tribunais de outros países, tais como Argentina218 e Peru219, além de
cortes supranacionais, como o próprio Tribunal Penal Internacional (TPI).220
As condições para a incidência da punição, como autor mediato, no
214 P. ex, em organizações fascistas ou ditatoriais, bem assim em organizações criminosas de rígida cadeia de
comando, como a Cosa Nostra ítalo-americana, pouco importa se a ordem emanada do ditador ou do capo
seja cumprida pelo subalterno “A” ou “B”. Caso o executor imediato, plenamente responsável, se recuse a
cumprir a “ordem”, outro fará em seu lugar. Diante disso, não seria correto atribuir aos integrantes da cúpula
ou dos escalões intermediários de tal aparelho criminoso, a condição de mero instigador ou cúmplice.
215 De todos os julgamentos posteriores à Segunda Guerra Mundial, por certo, o que se tornou o mais comen-
tado foi o de Adolf Eichmann, em 1961. Este foi subsecretário do Estado nazista, que era responsável pelo
sistema de trens que levava pessoas para os campos de concentrações e, por extensão, para o extermínio. Ao
final da Segunda Guera Mundial, fugiu para a Argentina e lá viveu por quinze anos, até que foi sequestrado
em Buenos Aires, em 11 de maio de 1960, pelo serviço secreto de Israel. Foi, então, levado para ser julgado
pela Corte Distrital de Jerusalém. Lá, constatou-se que contribuiu para a morte de milhares de pessoas du-
rante o conflito mundial, todavia sem ter sido diretamente responsável pela morte de uma única pessoa. Tal
assertiva gerou uma reflexão acerca do conceito de autoria e na construção da teoria do domínio da organi-
zação. Sobre o caso Eichmann, vide JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. O tribunal penal internacional: a
internacionalização do direito penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004; ARENDT, Hannah. Eichmann em
Jerusalém: um relato sobre a banalidade do mal. São Paulo: Companhia das Letras, 2000.
216 ROXIN, Claus. El dominio de organización como forma independiente de autoria mediata. Trad. Justa Gómez
Navajas. In Revista de Estudos de la Justicia, n. 7, Faculdad de Derecho, Universidad do Chile, 2006, p. 11.
217 AMBOS, Kai. Domínio do fato pelo domínio da vontade em virtude de aparatos organizados de poder. Uma
valoração crítica e ulteriores contribuições. Trad. Fernandes de Pontes. In Revista Brasileira de Ciências
Criminais, n. 37, S. Paulo, 2002, passim.
218 Conforme a condenação, na Câmara Nacional de Apelações de Buenos Aires, em 1985, como autores me-
diatos, dos comandantes das forças militares que, na sangrenta ditadura portenha, ordenaram a prática dos
crimes de sequestro, desaparecimento de pessoas, torturas e homicídios, por meio do aparelho de poder,
contra milhares de pessoas.
219 Conforme a condenação, pela Sala Penal Especial da Corte Suprema de Justiça do Peru, de 2009, dentre outros,
do ex-presidente Aberto Fujimori, como autor mediato, em razão do domínio da organização, pelos massacres
de La Cantuta e Barrios Altos, que acarretou a morte de dezenas de supostos “subversivos” daquele governo.
220 Artigos 25 e 28, do Estatuto do Tribunal Penal Internacional. Criticando a utilização da teoria do domínio da
organização no âmbito do TPI: WEIGEND, Thomas. Perpetration through an Organization. The Unexpec-
ted Career of a German Legal Concept. In Journal of International Criminal Justice, n. 9, 2011, p. 91-111.
78 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
âmbito do domínio da organização (Organisationsherrschaft), seriam: 1º) Poder
de mando; 2º) A desvinculação do ordenamento jurídico; 3º) A fungibilidade
do executor imediato; e 4º) A considerável disposição do executor para atuar.221
Com relação ao poder de mando (Anordnungsgewalt), Roxin observa que
somente pode ser autor mediato quem, dentro de uma organização rigidamen-
te dirigida, tem “autoridade para dar ordens e a exerce para causar a relização
do tipo. (...) Disso decorre que podem ser encontrados, nos distintos níveis da
hierarquia de mando, vários autores mediatos atuando em cadeia”.222
A desvinculação do ordenamento jurídico (Rechtsgelöstheit) do apara-
to de poder como condição necessária para a incidência do domínio da
organização é, talvez, o mais polêmico dos requisitos. Em uma primeira
formulação, cuidava-se, de fato, de estruturas à margem de um axiológico
Estado de Direito, visto que, mesmo em ditaduras ou Estados fascistas, há
um vigente ordenamento jurídico, muito embora desrespeitoso de garantias
fundamentais do cidadão. Todavia, mais recentemente, este requisito ganhou
nova feição, passando Roxin a tomá-lo no sentido da desvinculação do Di-
reito não em toda a sua extensão, mas “somente no marco dos tipos penais
realizados por ele [o aparato]”.223
A fungibilidade dos que podem executar o ato final no aparato de poder,
constitui-se uma das características essenciais do domínio da organização.
Segundo Roxin, “a execução de ordens do homem de trás (...) é assegurada,
em grande parte, precisamente porque muitos executores potenciais estão
disponíveis, de modo que a negativa ou a falha de um indivíduo não irá
impedir a realização do tipo”.224
O último requisito – a elevada predisposição para executar o fato –
não constava da formulação originária da teoria do domínio da organização,
tendo sido incorporado por Roxin, por influência dos estudos de Schroeder e
Heinrich e, em especial, após o mencionado julgamento do BGH. Para ele, a
disposição ou inclinação ao fato delituoso em nada interferiria na liberdade ou
na responsabilidade penal do autor imediato, constituindo, juntamente com
os três requisitos supracitados, “um aspecto do domínio da organização”.225
No caso específico, esse aspecto consiste na percepção de que aquele que
está na ponta final de um aparelho organizado de poder – diferentemente
221 ROXIN, Claus. El dominio de organización..., cit., p. 16-20.
222 Idem, p. 16.
223 Idem, p. 16.
224 Idem, p. 17.
225 Idem, p. 19.
Capítulo 4 – Concurso de pessoas no Direito Penal Internacional 79
do verificado em um autor individual isolado – , submete-se a “múltiplas
influências criminológicas”.226 De toda sorte, isso não exculpa nem reduz
sua responsabilidade.227
Ademais, a disposição incondicionada ao fato do homem da frente, asso-
ciada à sua fungibilidade, constitui-se, para Roxin, em um elemento essencial
para a confiança que têm os “homens de trás” do aparato, no sentido de que
suas ordens serão executadas.228
4. AUTORIA E PARTICIPAÇÃO NO DIREITO PENAL
INTERNACIONAL
4.1. AUTORIA DIRETA
Autor é o anônimo que realiza a conduta descrita no verbo contido na
figura típica. Conforme lecionado por Jescheck, o legislador, em geral, parte
do pressuposto de que é autor individual aquele que realiza pessoalmente a
totalidade das elementares do tipo.229
No entanto, como visto nas tipologias seguintes, na maioria das vezes não
se age de forma isolada, mas, sim, no contexto de ações de pluralidade de pessoas.
Já no Direito Penal Internacional, conceito de autoria está estabelecido
desde os julgamentos dos tribunais posteriores à Segunda Guerra Mundial.
Os Estatutos dos Tribunais Penais Internacionais de Nuremberg230 e para o
Extremo Oriente,231 para lidar com os casos a eles submetidos, adotaram a
teoria unitária do concurso de pessoas, com um enfoque pouco sofisticado,
na visão de Ambos.232
226 Essas influências empíricas seriam: 1º a “tendência a adaptação” de quem integra uma organização; 2º a
“integração ao aparato” pode conduzir a uma “participação irreflexiva” em ações que um indivíduo não-inte-
grado jamais cometeria; 3º o empenho “excessivo” em prestar serviço, seja por “ambição”, “desejo de noto-
riedade”, “convicção ideológica” ou, ainda, por conta de “impulsos criminais sádicos ou de natureza similar”;
4º uma resignação subjetiva no sentido de que “se eu não faço, outro fará no meu lugar”; e 5º a incidência de
um “temor”, próximo do domínio pela coação, consistente em que, em caso de “negativa no cumprimento
da ordem”, ocorrerá a “perda do posto”, o “menosprezo pelos colegas”, ou a crença ingênua na impunidade
porque a ordem foi dada “pelos de cima”. (Idem, p. 20).
227 SOUZA, JAPIASSÚ, op. cit., p. 360.
228 Idem, p. 20.
229 JESCHECK, WEIGEND, op. cit., p. 692.
230 “Article 6. (...) Leaders, organizers, instigators and accomplices participating in the formulation or execution
of a common plan or conspiracy to commit any of the foregoing crimes are responsible for all acts performed
by any persons in execution of such plan.” Disponível em: http://www.icls.de/dokumente/imt_statute.pdf.
Acesso em 6 de abril de 2020.
231 “Article 5. (...)Leaders, organizers, instigators and accomplices participating in the formulation or execution
of a common plan or conspiracy to commit any of the foregoing crimes are responsible for all acts performed
by any person in execution of such plan.” Disponível em: http://www.jus.uio.no/english/services/library/
treaties/04/4-06/military-tribunal-far-east.xml. Acesso em 6 de abril de 2020.
232 AMBOS, Treatise, p. 105.
80 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
Contemporaneamente, os Estatutos do Tribunal Penal Internacional para
a antiga Iugoslávia,233 do Tribunal Penal Internacional para Ruanda234 e do
Tribunal Especial para Serra Leoa235 fixaram que responderá criminalmente
aquele que planejou, instigou, ordenou, cometeu, participou, preparou ou
executou qualquer dois crimes.
Essa descrição é extremamente simples e não esclarece, com precisão,
quem efetivamente cometeu um crime, ao reunir todas as formas de interven-
ção criminal punível em uma mesma frase e as colocar em um mesmo nível.
Assim, foi somente com o advento do Estatuto de Roma que surgiu um
conjunto de regras que, de maneira sistemática, tentaram regular as formas de
interven­ção e distinguir claramente autoria e participação.236
O Estatuto do Tribunal Penal Internacional,237 ao se tratar da responsabili-
233 “Article 7. Individual criminal responsibility 1. A person who planned, instigated, ordered, committed or
otherwise aided and abetted in the planning, preparation or execution of a crime referred to in articles 2 to 5
of the present Statute, shall be individually responsible for the crime.” Disponível em: http://www.icty.org/x/
file/Legal%20Library/Statute/statute_sept09_en.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
234 “Article 6: Individual Criminal Responsibility 1. A person who planned, instigated, ordered, committed or
otherwise aided and abetted in the planning, preparation or execution of a crime referred to in Articles 2 to
4 of the present Statute, shall be individually responsible for the crime.” Disponível em: http://unictr.unmict.
org/sites/unictr.org/files/legal-library/100131_Statute_en_fr_0.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
235 “Article 6: Individual Criminal Responsibility 1. A person who planned, instigated, ordered, committed or
otherwise aided and abetted in the planning, preparation or execution of a crime referred to in Articles 2
to 4 of the present Statute, shall be individually responsible for the crime.” Disponível em: http://rscsl.org/
Documents/RSCSL%20Agreement%20and%20Statute.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
236 ODRIOZOLA-GURRUTXAGA, op. cit., p. 22.
237 “Artigo 25 – Responsabilidade Criminal Individual
1. De acordo com o presente Estatuto, o Tribunal será competente para julgar as pessoas físicas.
2. Quem cometer um crime da competência do Tribunal será considerado individualmente responsável e
poderá ser punido de acordo com o presente Estatuto.
3. Nos termos do presente Estatuto, será considerado criminalmente responsável e poderá ser punido pela
prática de um crime da competência do Tribunal quem:
a) Cometer esse crime individualmente ou em conjunto ou por intermédio de outrem, quer essa pessoa seja,
ou não, criminalmente responsável;
b) Ordenar, solicitar ou instigar à prática desse crime, sob forma consumada ou sob a forma de tentativa;
c) Com o propósito de facilitar a prática desse crime, for cúmplice ou encobridor, ou colaborar de algum
modo na prática ou na tentativa de prática do crime, nomeadamente pelo fornecimento dos meios para a sua
prática;
d) Contribuir de alguma outra forma para a prática ou tentativa de prática do crime por um grupo de pessoas
que tenha um objetivo comum. Esta contribuição deverá ser intencional e ocorrer, conforme o caso:
i) Com o propósito de levar a cabo a atividade ou o objetivo criminal do grupo, quando um ou outro impli-
quem a prática de um crime da competência do Tribunal; ou
ii) Com o conhecimento da intenção do grupo de cometer o crime;
e) No caso de crime de genocídio, incitar, direta e publicamente, à sua prática;
f) Tentar cometer o crime mediante atos que contribuam substancialmente para a sua execução, ainda que
não se venha a consumar devido a circunstâncias alheias à sua vontade. Porém, quem desistir da prática
do crime, ou impedir de outra forma que este se consuma, não poderá ser punido em conformidade com o
presente Estatuto pela tentativa, se renunciar total e voluntariamente ao propósito delituoso.
4. O disposto no presente Estatuto sobre a responsabilidade criminal das pessoas físicas em nada afetará a
responsabilidade do Estado, de acordo com o direito internacional.” Decreto nº 4.388/2002. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4388.htm. Acesso em 6 de abril de 2020.
Capítulo 4 – Concurso de pessoas no Direito Penal Internacional 81
dade penal individual, define autoria de maneira mais complexa, estabelecendo
que praticará crime de competência do Tribunal Penal Internacional quem
cometê-lo individualmente ou em conjunto ou por intermédio de outrem,
quer essa pessoa seja, ou não, criminalmente responsável; ordenar, solicitar
ou instigar à prática desse crime, sob forma consumada ou sob a forma de
tentativa; com o propósito de facilitar a prática desse crime, for cúmplice ou
encobridor, ou colaborar de algum modo na prática ou na tentativa de prática
do crime, nomeadamente pelo fornecimento dos meios para a sua prática;
contribuir de alguma outra forma para a prática ou tentativa de prática do
crime por um grupo de pessoas que tenha um objetivo comum.
Ressalta que esta contribuição deverá ser intencional e ocorrer, conforme o
caso, com o propósito de levar a cabo a atividade ou o objetivo criminal do grupo,
quando um ou outro impliquem a prática de um crime da competência do Tri-
bunal; ou com o conhecimento da intenção do grupo de cometer o crime. Por
fim, no caso de crime de genocídio, incitar, direta e publicamente, à sua prática.
Essa formulação, embora mais completa que as anteriores, define
autor direto individual como aquele que comete o crime individualmente.
A formulação é pouco adequada, já que somente repete o princípio da res-
ponsabilidade individual e não esclarece que “o autor direto realiza o ato por
si mesmo e por própria mão.”238
Assim, quanto à definição de autoria direta, em Direito Penal Internacio-
nal, possivelmente a definição mais corrente possivelmente é a enunciada por
Cassese, que afirma que se entende que é autor direto do delito o indivíduo que
realiza, por si mesmo, os elementos do tipo objetivo, concorrendo os elementos
requeridos pelo tipo subjetivo.239
Na jurisprudência internacional, na sentença de Prosecutor vs. Tadic, esta-
beleceu-se, pela primeira vez, a autoria com o conceito de “direct commision”.240
De acordo com isto, Ambos sustenta que, também no direito penal
238 AMBOS, Kai. A parte geral do direito penal internacional: bases para uma elaboração dogmática. São
Paulo: RT, 2008, p. 198.
239 “Perpetration is thus the physical carrying out of the prohibited conduct, accompanied by the requisite
psychological element”. CASSESE, op. cit.¸ p. 180.
240 “666. The concept of direct individual criminal responsibility and personal culpability for assisting, aiding
and abetting, or participating in, in contrast to the direct commission of, a criminal endeavour or act also
has a basis in customary international law. For example, Article 4(1) of the Convention Against Torture and
Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment187 uses the phrase “complicity or participa-
tion in torture”, and Article III of the International Convention on the Suppression and Punishment of the
Crime of Apartheid cites as criminally culpable those who “participate in, directly incite, or conspire in[, or]
. . . [d]irectly abet, encourage or cooperate in the commission of the crime.”188 The prosecutions following
the Second World War confirm this, revealing that participation in this way could entail culpability.” Pro-
secutor vs. Tadic, Opinião e Julgamento, Julgamento de 7 de maio de 1997, parágrafo 666. Disponível em:
http://www.icty.org/x/cases/tadic/tjug/en/tad-tsj70507JT2-e.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
82 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
internacional, a autoria direta individual deve ser entendida de maneira ob-
jetiva, isto é, como “domínio da ação, no sentido do conceito de Roxin de
domínio do fato, conforme exposto anteriormente.241
Essa afirmação foi reconhecida pelo Tribunal Penal Internacional para a
antiga Iugoslávia, que, de maneira expressa, adotou a tese do autor alemão.242
4.2. COAUTORIA
Coautoria é a realização conjunta, por mais de uma pessoa, da mesma
infração penal. É a autoria coletiva do crime. Saliente-se que os problemas
de coautoria são os mesmos da autoria, uma vez que os coautores dividem a
realização das elementares do tipo penal, conforme o supra mencionado prin-
cípio da divisão racional do trabalho (teoria do domínio funcional do fato),
objetivando, dessa sorte, o sucesso do acontecer delituoso.243
A propósito, merece ser mencionada a lição de Juarez Cirino dos Santos no
sentido de que a autoria coletiva, ou coautoria, é definida pelo domínio comum do
fato típico mediante divisão do trabalho entre os coautores. Subjetivamente – pros-
segue aquele autor – , há decisão comum de realizar fato típico determinado, que
fundamenta a responsabilidade de cada coautor pelo fato típico comum integral.
Isso exclui a possibilidade de coautoria em crimes de imprudência. Objetivamente,
há a realização comum do fato típico mediante contribuições parciais necessárias
para existência do fato como um todo e, portanto, de domínio comum do fato
típico. Ou seja, a convergência subjetiva e objetiva dos coautores exprime acordo
de vontades, expresso ou tácito, para realizar fato típico determinado.244
241 AMBOS, op. cit., p. 199.
242 “440. In respect of the above definition of ‘committing’, the Trial Chamber considers that a more detailed
analysis of co-perpetration is necessary. For co-perpetration it suffices that there was an explicit agreement or
silent consent to reach a common goal by coordinated co-operation and joint control over the criminal conduct.
For this kind of co-perpetration it is typical, but not mandatory, that one perpetrator possesses skills or authority
which the other perpetrator does not. These can be described as shared acts which when brought together achie-
ve the shared goal based on the same degree of control over the execution of the common acts. In the words of
Roxin: “The coperpetrator can achieve nothing on his own…The plan only ‘works’ if the accomplice works
with the other person.” Both perpetrators are thus in the same position. As Roxin explains, “they can only realise
their plan insofar as they act together, but each individually can ruin the whole plan if he does not carry out his
part. To this extent he is in control of the act.” Roxin goes on to say, “[t]his type of ‘key position’ of each co-per-
petrator describes precisely the structure of joint control over the act.” Finally, he provides the following very
typical example: If two people govern a country together – are joint rulers in the literal sense of the word – the
usual consequence is that the acts of each depend on the co-perpetration of the other. The reverse side of this is,
inevitably, the fact that by refusing to participate, each person individually can frustrate the action.” Prosecutor
vs. Stakic, Câmara de Julgamento, Julgamento de 31 de julho de 2003, parágrafos 440 e seguintes. Disponível
em: http://www.icty.org/x/cases/stakic/tjug/en/stak-tj030731e.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
243 “A atuação de cada coautor, no papel que lhe é destinado, apresenta-se como momento essencial da execução
do plano comum, ou, noutras palavras, constitui a realização da ‘tarefa’ que lhe cabe na ‘divisão de trabalho’
que representa mesmo a essência desta forma de autoria. É por isso absolutamente justificado que Roxin
fale a este propósito de um ‘domínio do fato funcional’.” (DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal. Parte
Geral. Tomo I. 2ª edição Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 791).
244 SANTOS, op. cit., p.
Capítulo 4 – Concurso de pessoas no Direito Penal Internacional 83
No Direito Penal Internacional, em Nuremberg, já havia sido afirmada
uma responsabilidade em coautoria sobre a base de um plano comum.245 Aos
acusados, foi imputada a prática de um plano comum ou conspiração (the
common plan or conspiracy),246 que significava um acordo de vontades para um
plano criminoso preconcebido, 247 e, na condenação de alguns altos criminosos
de guerra, pode-se constatar um elemento estrutural de co-autoria, na medida
em que a imputação recíproca das participações individuais no ato e, desta
forma, a intervenção na guerra de agressão como tal, tenha sido fundamentada
com base na existência de um plano comum neste sentido.
O uso da expressão inglesa conspiracy é criticada, visto que parece indicar
a infração penal autônoma de mesmo nome, comum nos países anglo-saxões
e que se assemelha à associação criminosa, prevista no artigo 288, do Código
Penal brasileiro.248 Ocorre que o crime de conspiracy não requer que nenhum
outro ato tenha sido praticado após o acordo para delinquir, sendo que os Tri-
bunais de Nuremberg de Tóquio lidaram com casos em que os planos foram
postos em prática e, por isso, próximas, do concurso de pessoas.249
Contemporaneamente, no âmbito do Direito Penal Internacional,
podem ser constatados os dois principais conceitos de coautoria: coautoria
baseado na joint criminal enterprise, adotada pelos Tribunais Penais Interna-
cionais Ad Hoc; e coautoria baseado no domínio funcional do fato, adotada
pelo Tribunal Penal Internacional.
Tendo em vista que o coautor não executa por si mesmo todos os atos
executivos do crime, parece claro que este não pode ostentar o domínio da
ação característico do autor individual, o que poderia levar a pensar que não é
possível diferenciar desde o ponto de vista objetivo o coautor do partícipe em
um crime internacional, já que a única diferença residiria no plano subjetivo.
É por isso que no caso Eichmann afirmou-se a necessidade de uma subjetivação
para distinguir entre coautoria e participação.250
Critica-se essa proposição, pois poderia gerar problemas probatórios, riscos
de que, mesmo que não estejam presentes os requisitos objetivos, considere-se
245 AMBOS, op. cit., p. 200.
246 SMITH, Bradley F.. O Tribunal de Nuremberg. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1979, p. 131 e seguintes).
247 CANÊDO, Carlos. O genocídio como crime internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 68.
248 Associação Criminosa – Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de
criança ou adolescente.
249 CRYER, op. cit., p. 368.
250 ODRIOZOLA-GURRUTXAGA, op. cit., p. 66.
84 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
como coautoria e riscos de que coautoria pudesse se tornar mera participação.251
Sobre a adoção da teoria da joint criminal enterprise, o leading judgment foi
a apelação do caso Prosecutor vs. Tadic, decidida em 15 de julho de 1999. 252 O
acusado havia sido absolvido em primeira instância da morte de cinco civis na
vila de Jaskici, em junho de 1992, por um grupo armado do qual ele fazia parte,
por não haver prova de que ele estivesse diretamente envolvido nos homicídios.
A Câmara de Apelações reviu a decisão anterior e estabeleceu que come-
tera os crimes pelo fato de integrar uma joint criminal enterprise. A Câmara
examinou o artigo 7(1), do Estatuto do Tribunal Penal Internacional para a
antiga Iugoslávia, e decidiu, a partir de uma interpretação teleológica, que
como a intenção era atingir todos aqueles responsáveis pela prática de crimes
internacionais, o referido dispositivo não excluía modos de autoria e de par-
ticipação em que diversas pessoas tenham um objetivo comum de praticar
condutas conjuntamente com outros indivíduos.
Assim, Seção de Apelações do Tribunal Penal Internacional para a antiga
Iugoslávia, ressaltou que a intervenção em coautoria seria necessária como
forma de intervenção no ato justamente pela natureza especial dos crimes in-
ternacionais e diferenciou entre as três categorias de casos que têm em comum
a existência de um plano ou acordo entre várias pessoas no quadro de uma
“empresa criminal conjunta” (joint criminal enterprise).
Pode-se dizer que, a partir daí, houve uma tentativa, por parte do Tribu-
nal Penal Internacional para a antiga Iugoslávia, de estabelecer um conceito de
coautoria. Em Prosecutor vs. Stakic, foi estabelecido que seria uma hipótese de
um acordo explícito ou consenso silencioso para atingir um objetivo comum
por meio de uma cooperação coordenada e um controle conjunto sobre a
251 Idem, ibidem.
252 “(..) As for the objective and subjective elements of the crime, the case law shows that the notion has been
applied to three distinct categories of cases. First, in cases of co-perpetration, where all participants in the
common design possess the same criminal intent to commit a crime (and one or more of them actually perpe-
trate the crime, with intent). Secondly, in the so-called “concentration camp” cases, where the requisite mens
rea comprises knowledge of the nature of the system of ill-treatment and intent to further the common design
of illtreatment. Such intent may be proved either directly or as a matter of inference from the nature of the
accused’s authority within the camp or organisational hierarchy. With regard to the third category of cases, it
is appropriate to apply the notion of “common purpose” only where the following requirements concerning
mens rea are fulfilled: (i) the intention to take part in a joint criminal enterprise and to further – individually and
jointly – the criminal purposes of that enterprise; and (ii) the foreseeability of the possible commission by other
members of the group of offences that do not constitute the object of the common criminal purpose. Hence,
the participants must have had in mind the intent, for instance, to ill-treat prisoners of war (even if such a plan
arose extemporaneously) and one or some members of the group must have actually killed them. In order for
responsibility for the deaths to be imputable to the others, however, everyone in the group must have been able
to predict this result. It should be noted that more than negligence is required. What is required is a state of
mind in which a person, although he did not intend to bring about a certain result, was aware that the actions
of the group were most likely to lead to that result but nevertheless willingly took that risk. In other words, the
so-called dolus eventualis is required (also called “advertent recklessness” in some national legal systems).”
Prosecutor vs. Tadic, Câmara de Apelações, Julgamento de 15 de julho de 1999, parágrafos 220. Disponível
em: http://www.icty.org/x/cases/tadic/acjug/en/tad-aj990715e.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
Capítulo 4 – Concurso de pessoas no Direito Penal Internacional 85
atividade criminosa, que pode ser descrita como atos compartilhados que,
quando reunidos, atingem o objetivo compartilhado com o mesmo grau de
controle sobre a execução dos atos comuns.253
Adiante, preferiu-se que a coautoria estivesse relacionada com o conceito de
joint criminal enterprise, que encontra sua origem na doutrina da joint enterprise
ou do common design/purpose/pursuit, que surgiu para fazer frente às limitações da
coautoria tradicional da Common Law. Tradi­cionalmente, no sistema de origem
inglesa, entendia-se a coautoria como uma autoria acessória, na qual não existia
imputação recíproca, dado que se considerava coautor quem realizava os elementos
do tipo autonomamente. Nestes casos, a qualidade de autoria ou de participação da
intervenção se decidia em função da causalidade da ação para a realização do tipo.254
Ante as limitações deste entendimento da coautoria para fazer frente aos
casos em que determinados indivíduos se distribuíam para a realização do delito,
de acordo com um plano comum, surgiu a doutrina inglesa da joint enterprise,
que se carac­teriza pela exigência de um plano comum e a imputação recíproca
de todos os riscos reais e previsíveis da comissão conjunta do fato. Não obstan-
te, convém ter em conta que as jurisdições da Common Law têm considerado
a doutrina da joint enterprise como una forma de responsabilidade acessória, e
não como uma forma de coautoria que dá lugar a responsabilidade principal.255
A doutrina da joint criminal enterprise desenvolvida pelos Tribunais Ad
Hoc emprega uma definição subjetiva de coautoria e, por isto, um critério
subjetivo para distinguir entre autoria e partici­pação.
Não obstante, cabe precisar que os Tribunais Ad Hoc, em decisões mais
recentes, têm combinado a teoria subjetiva da joint criminal enterprise com
a teoria do domínio do fato.256
Já a jurisprudência do Tribunal Penal Internacional adota, desde o início,
a teoria do domínio funcional do fato, como no caso relativo ao Presidente do
Sudão, Omar Al Bashir.257
A Câmara de Questões Preliminares, em Prosecutor vs. Lubanga determi-
nou que a coautoria no Estatuto de Roma é baseada no domínio do fato, embora
253 “(…) An explicit agreement or silent consent to reach a common goal by coordinated cooperation and joint
control over the criminal conduct (...) These can be described as shared acts which when brought together
achieve the shared goal based on the same degree of control over the execution of the common acts.” Prose-
cutor vs. Stakic, Câmara de Julgamento, Julgamento de 31 de julho de 2003, parágrafo 440. Disponível em:
http://www.icty.org/x/cases/stakic/tjug/en/stak-tj030731e.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
254 ODRIOZOLA-GURRUTXAGA, op. cit., p. 73.
255 Idem, ibidem.
256 AMBOS, A Parte Geral do direito penal internacional, p. 203-9.
257 CRYER, op. cit., p. 365.
86 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
nenhum dos suspeitos tenha completo domínio sobre os fatos em questão e
dependem um do outro para o seu cometimento, dividindo o controle, já que
cada poderia frustrar o cometimento do crime por não cumprir a sua tarefa.258
Essa modalidade possui dois requisitos objetivos e três requisitos
subjetivos.
Os requisitos objetivos são: a existência de acordo ou de um plano
comum explícito ou implícito; e a contribuição coordenada do indivíduo que
foi essencial para o cometimento dos elementos objetivos do crime.
Para tanto, seria suficiente que os coautores tenham ajustado iniciar a
implementação do plano comum para cometer o crime se certas condições
estiverem presentes, ou se os coautores estiverem cientes do risco de imple-
mentar o plano comum, ainda que especificamente dirigido para a realização
de um plano não criminoso, mas que resultará no cometimento de um crime
e tenham aceito esse resultado.259
Sustenta-se, ainda, que a conduta do coautor deve ser essencial para o
cometimento dos elementos objetivos do crime e que, caso não realize sua
parte, poderia frustrar a prática criminosa, embora não precise ocorrer na etapa
executória do crime.
O Tribunal Penal Internacional também admitiu a coautoria por meio
do domínio da organização. Em tais circunstâncias, a organização deve ser
hierarquicamente organizada, com subordinados o suficiente, de forma que
caso as ordens não sejam cumpridas por um subordinado, outro o fará auto-
maticamente. Além disso, é essencial que o chefe ou o líder exerça autoridade
e controle sobre o aparato e que sua autoridade e seu controle sejam manifestos
no comportamento de seus subordinados. 260
Adiante, fixa que as características particulares do aparato organizado
e hierárquico permitem que o líder efetivamente assegure o cometimento de
crimes e que utilize os seus subordinados como “uma mera engrenagem em uma
258 “(…) although none of the participants have overall control over the offence because they all depend on each
other for its commission, they all share control because each of them could frustrate commission of the crime
by not carrying out their task.” Prosecutor vs. Lubanga Dyilo, Câmara de Questões Preliminares, Decisão de
29 de janeiro de 2007, parágrafo 342. Disponível em: https://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc266175.PDF.
Acesso em 6 de abril de 2020.
259 Prosecutor vs. Lubanga Dyilo, Câmara de Questões Preliminares, Decisão de 29 de janeiro de 2007, parágrafo
349-369. Disponível em: https://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc266175.PDF. Acesso em 6 de abril de 2020.
260 “514. The leader must use his control over the apparatus to execute crimes, which means that the leader, as the
perpetrator behind the perpetrator, mobilises his authority and power within the organisation to secure com-
pliance with his orders. Compliance must include the commission of any of the crimes under the jurisdiction of
this Court.680 c. Execution of the crimes secured by almost automatic compliance with the orders.” Prosecutor
vs. Katanga e Ngudjolo Chui, Câmara de Questões Preliminares I, Decisão de 30 de setembro de 2008, pará-
grafo 514. Disponível em: https://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc571253.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
Capítulo 4 – Concurso de pessoas no Direito Penal Internacional 87
máquina gigante, a fim de produzir o resultado criminoso “automaticamente.”261
Já os elementos subjetivos da coautoria seriam que o agente preencha
o tipo subjetivo do crime internacional, como seria o caso dos crimes contra
a humanidade; os coautores devem estar mutuamente cientes e aceitar que a
implementação do plano comum pode, ou mais provavelmente, irá resultar na
realização do tipo objetivo do crime; e que o agente conheça as circunstâncias
que permitem que ele controle conjuntamente o crime.262
Com respeito a essa segunda condição, a coautoria do crime requer que
ambos os agentes estejam mutuamente cientes de que a implementação de seu
plano comum resultará na realização do tipo objetivo, ou que estejam cientes
de que a realização do tipo objetivo será uma consequência dos seus atos no
curso normal dos eventos.
Ainda, nos casos em que a coautoria se faz por intermédio de outra
pessoa, os coautores devem estar cientes de sua capacidade de exercer controle
sobre a conduta praticada por terceiro, isto é, os agentes devem conhecer a
organização, a sua autoridade no seio da organização e as circunstâncias fáticas
que permitem o cumprimento quase automático de suas ordens.263
O último requisito demanda conhecimento de que o papel é essencial e que
poderiam frustrar o seu cometimento se não desempenhassem suas funções.264
Ressalve-se que, embora se pareça com a teoria da joint criminal en-
terprise, a adoção do domínio do fato provavelmente é mais adequada para
lidar com as particularidades dos crimes internacionais e manter o respeito
ao princípio da culpabilidade.
Desses dois entendimentos, o da joint criminal enterprise pelos Tribunais
Ad Hoc e o domínio do fato pelo Tribunal Penal Internacional, a segunda
parece a mais indicada.
A prática dos Tribunais Ad Hoc está sujeita a críticas,265 tais como o fato de
nenhuma das três categorias da joint criminal enterprise poder ser entendida como
261 “515. In addition, particular characteristics of the organised and hierarchical apparatus enable the leader to
actually secure the commission of crimes. In essence, the leader’s control over the apparatus allows him
to utilise his subordinates as ‘a mere gear in a giant machine’ in order to produce the criminal result ‘auto-
matically’.” Prosecutor vs. Katanga e Ngudjolo Chui, Câmara de Questões Preliminares I, Decisão de 30
de setembro de 2008, parágrafo 515. Disponível em: https://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc571253.pdf.
Acesso em 6 de abril de 2020.
262 Prosecutor vs. Lubanga Dyilo, Câmara de Questões Preliminares, Decisão de 29 de janeiro de 2007, parágrafo
349-367. Disponível em: https://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc266175.PDF. Acesso em 6 de abril de 2020.
263 CRYER, op. cit., p. 367.
264 Idem, ibidem.
265 Sobre as críticas, vide ODRIOZOLA-GURRUTXAGA, op. cit., p. 402.
88 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
forma de coautoria, dado que nenhuma delas exige o requisito da relevância causal
de cada conduta, além de não exigir a consciência e a adesão mútua ao concurso.
As três categorias partem de uma ficção jurídica, visto que a se aplicam
a grupos enormes em que supostamente todos os membros compartilham
o mesmo dolo, mesmo que seja impossível aos tribunais identificar todos os
membros do grupo.
Já a teoria do domínio funcional do fato, adotada pelo Tribunal Penal
Internacional, parece mais adequada, pois a coautoria, nesse caso, cumpre as
características do conceito objetivo-material de coautoria.
A crítica a ser feita é que o Tribunal Penal Internacional considera que as
contribuições na fase preparatória são suficientes para estabelecer uma responsa-
bilidade por coautoria, sempre que estas sejam essenciais, diferentemente do que
a coautoria por domínio funcional do fato exige. Segundo ela, a contribuição do
coautor deve ser realizada na fase de execução, já que os indivíduos que finalizam
sua contribuição na fase preparatória não podem controlar o cometimento dos
crimes, já que deixam a decisão nas mãos de quem intervém na fase executória.
4.3. AUTORIA MEDIATA
Autor mediato é aquele que pratica o crime por intermédio de alguém
que não detém capacidade para responder pelo delito (terceiro impunível). É
aquele se vale de um instrumento.266
Os casos mais conhecidos de autoria mediata são três: (1) coação física
ou moral irresistível; (2) induzimento ao erro essencial invencível, podendo
tratar-se de erro de tipo ou erro de proibição, e (3) utilização de inimputáveis
(vale dizer, menores de 18 anos ou pessoas com patologia mental).267
Ressalte-se que a autoria mediata também é possível em crimes próprios,
desde que o agente reúna as características especiais do tipo.
Entretanto, não cabe a autoria mediata em situações classificáveis como
delito de mão própria, ou seja, aqueles em que o tipo pressupõe que o sujeito
ativo o pratique pessoalmente. Desse modo, não será possível a perpetração
de falso testemunho (art. 342, do CP), por intermédio do depoimento de
uma criança de 10 anos de idade.268
Como ressalva, é válido lembrar que a teoria do domínio da organização
de Roxin prevê uma figura peculiar de autoria mediata, consistente na chamada
266 SOUZA, JAPIASSÚ, op. cit., p. 367.
267 Idem, ibidem.
268 Idem, ibidem.
Capítulo 4 – Concurso de pessoas no Direito Penal Internacional 89
“autoria atrás do autor”. Isso porque admite que o dirigente do aparato de
poder seja considerado autor mediato do delito por ele determinado, não obs-
tante o executor direto atue de modo consciente e voluntário, sendo também
plenamente responsável a título de autor imediato.
No Direito Penal Internacional, com o art. 25 (3) (a), do Estatuto de
Roma, ficou estabelecido que também é punível como autor quem comete o ato
por intermédio de outro (through another person). Também o ordenar a realização
de um ato no sentido do art. 25 (3) (b) corresponde estruturalmente mais com
a categoria da autoria mediata que com a da participação, pois, também neste
caso, existe a estrutura de imputação vertical típica da autoria mediata.269
Deve-se destacar que a jurisprudência internacional dos Tribunais Ad Hoc
não havia aplicado o conceito de autoria mediata, já que os julgados se referem,
de maneira geral, a cometer um delito (art. 7(1), do Estatuto do Tribunal Penal
Internacional para a antiga Iugoslávia, e art. 6(1), do Estatuto do Tribunal
Penal Internacional para Ruanda), prevendo a autoria direta e a intervenção
conjunta, sem reconhecer como tal a autoria mediata.
Como sustenta Ambos, o direito penal internacional não oferece pontos
de partida para uma elaboração dogmática da autoria mediata. Com muita boa
vontade, a autoria mediata pode ser identificada, de todo modo, na forma de
domínio da organização, no processo dos juristas de Nuremberg.270
De todo modo, uma interpretação estritamente apegada ao texto da ju-
risprudência aqui analisada permite concluir que o domínio da organização
só foi reconhecido em processos nacionais, como em Eichmann, no processo
contra os comandantes militares argentinos e, sobretudo, nos processos contra
os funcionários de elite da República Democrática Alemã.271
O que se consolidou, a partir do Tribunal Penal Internacional, foi a
admissão da autoria mediata, na forma de domínio da vontade, em virtude
de aparatos organizados de poder,272 visto que são comuns os casos em que o
agente é impelido a praticar crime por superior.
269 “483. By ordering the commission of one of the crimes referred to in Articles 2 to 4 of the Statute, a person
also incurs individual criminal responsibility. Ordering implies a superior- subordinate relationship between
the person giving the order and the one executing it. In other words, the person in a position of authority uses
it to convince another to commit an offence. In certain legal systems, including that of Rwanda 88, ordering
is a form of complicity through instructions given to the direct perpetrator of an offence. Regarding the
position of authority, the Chamber considers that sometimes it can be just a question of fact.”.Sobre o ponto,
vide Prosecutor vs. Akayesu, Câmara de Julgamento, Julgamente de 2 de setembro de 1998, parágrafo 483.
Disponível em: http://unictr.unmict.org/sites/unictr.org/files/case-documents/ictr-96-4/trial-judgements/
en/980902.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
270 AMBOS, A Parte Geral do direito penal internacional, p. 225.
271 Idem, ibidem.
272 Idem, p. 225-226.
90 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
Quanto à possibilidade de autoria mediata, no caso em que há domínio da
vontade por meio de coação, esse é bem aceito no Direito Penal Internacional.
O caso mais conhecido é, provavelmente, Prosecutor vs. Erdemovic,273 em que
alegou haver estado de necessidade por coação, em que o executor teria sido
coagido com a morte ou a perda de um familiar se não cometesse o delito. A dis-
cussão é se o nível de pressão sobre o executor é tal que o domínio da ação deste
último se transforma em um domínio da pessoa por detrás sobre sua vontade.
Não se deve confundir essa hipótese com a mera obediência hierárqui-
ca, em que a pressão provém exclusivamente de um dever de obediência e os
executores só poderiam ser submetidos a uma sanção disciplinar em caso de
desobediência da ordem. Isto excluiria o domínio da vontade por parte do
superior no caso de descumprimento pelo subordinado.
Por conseguinte, com Ambos, considera-se que o domínio do fato por
parte do superior nestes casos não pode fundamentar-se só em considerações
gerais sobre a relação de autoridade militar, sem que exija um elemento adicio-
nal de coação que faça inexigível uma conduta conforme a norma.274
Relativo ao estado de necessidade por cumprimento de uma ordem,
deve ser analisado se a relação específica de superioridade e de subordinação
pode servir de fundamento para o domínio daquele ou se há uma coação
adicional superveniente.
Para Ambos,275 este último é o correto, já que o princípio normativo de
responsabilidade não pode ser transportado para os casos de estado de neces-
sidade por cumprimento de uma ordem, já que o artigo 33, do Estatuto de
Roma,276 não contempla nenhuma medida de coação contra o subordinado
que possa gerar uma dependência de vontade que leve a que este seja consi-
derado normativamente sem liberdade, mas sim prevê medidas disciplinares
que, no máximo, se dirigem a outro tipo de dependência por baixo do limiar
do estado de necessidade por coação.
273 Prosecutor vs. Erdemovic, Câmara de Julgamento, Julgamento 29 de novembro de 1996, parágrafo 16 e
seguintes. Disponível em: http://www.icty.org/x/cases/erdemovic/tjug/en/erd-tsj961129e.pdf. Acesso em 6
de abril de 2020.
274 ODRIOZOLA-GURRUTXAGA, op. cit., p. 133.
275 AMBOS, A Parte Geral do direito penal internacional, p. 277-278.
276 Artigo 33 – Decisão Hierárquica e Disposições Legais
1. Quem tiver cometido um crime da competência do Tribunal, em cumprimento de uma decisão emanada
de um Governo ou de um superior hierárquico, quer seja militar ou civil, não será isento de responsabilidade
criminal, a menos que:
a) Estivesse obrigado por lei a obedecer a decisões emanadas do Governo ou superior hierárquico em questão;
b) Não tivesse conhecimento de que a decisão era ilegal; e
c) A decisão não fosse manifestamente ilegal.
2. Para os efeitos do presente artigo, qualquer decisão de cometer genocídio ou crimes contra a humanidade
será considerada como manifestamente ilegal.
Capítulo 4 – Concurso de pessoas no Direito Penal Internacional 91
Quanto à hipótese de autoria mediata por erro, embora existam outras
possibilidades,277 as que interessam aos crimes internacionais de maneira geral e
aos crimes contra a humanidade em especial são: as que o agente que erra, o faz
sem consciência da antijuridicidade; e as que o sujeito suponha erroneamente
os pressupostas das causas de exclusão da culpabilidade.278
Neste contexto, resultam de especial relevância os requisitos do estado de
necessidade exculpante putativo (art. 32, do Estatuto de Roma, em relação ao art.
31(1)(d)) e de estado de necessidade putativo por cumprimento de uma ordem
(art. 32 , em relação ao art. 33). Não obs­tante, cabe mencionar que estes não
são tão relevantes como os casos de domínio da vontade por meio de coação por
meio de aparatos organizados de poder na prática do Direito Penal Internacional.
Nesses casos de estado de necessidade exculpante putativo e do estado de
necessidade por cumprimento de uma ordem putativa o princípio normativo
de responsabilidade, tampouco, oferece uma solução convincente, pois o domí-
nio do homem por detrás não se baseia na coação, mas sim no conhecimento
superior fundado no erro do homem da frente.
O homem por detrás se aproveita deste conhecimento superior para
cometer o ato por meio do homem da frente. No caso de um estado de ne-
cessidade exculpante putativo o homem da frente não entende o conteúdo de
culpabilidade do ato e no caso de estado de necessidade por cumprimento de
uma ordem putativa – desde que considere lícita a ordem – seu dano social.279
A terceira e última forma de autoria mediata no âmbito dos casos em que o
executor do delito não é penalmente responsável se baseia no domínio da vontade
na utilização de inimputáveis, seja por falta de sanidade ou por serem menores.
A relevância desta forma de autoria mediata no Direito Penal Internacional se
deve aos casos dos chamados meninos soldados, mas não houve desenvolvimento
jurisprudencial relevante, distinto do que se conhece no direito interno.
Dentre as modalidades de autoria mediata, a que mais gera atenção no
Direito Penal Internacional é a que se refere à possibilidade de punição do
homem por detrás e do mero executor, nos aparatos organizados de poder.
Talvez seja nessa hipótese que os modelos tradicionais de punição no concurso
de pessoas sejam menos adequados para lidar com os crimes contra a huma-
nidade, justamente por sua característica massiva.
A autoria mediata por meio dos aparatos organizados de poder permitiria
tratar ambos os sujeitos como autores do crime.
277 SOUZA, op. cit., p. 302-318.
278 ODRIOZOLA-GURRUTXAGA, op. cit., p. 133.
279 AMBOS, op. cit., p. 278-279.
92 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
A jurisprudência internacional tem considerado como insuficiente con-
denar indivíduos que planejam, ordenam e controlam o cometimento de
atrocidades como meros partícipes, pois seriam os verdadeiros artífices dos
cri­mes e decidem se e como se cometeram.
O fato de autor e partícipe poderem ser condenados à mesma pena não
solucionaria o problema, visto que os maiores responsáveis por um crime são
sempre os autores.
Considerou-se que tampouco a coautoria se adapta adequadamente a esta
hipótese, pelos seguintes argumentos:280
1. Condenar os autores de alto nível (formuladores da política) e de nível médio
(com poder de comando) como coautores de meros executores parece sugerir que
sua relação como horizontal. Na realidade, é claramente uma relação de caráter
vertical (característica da autoria mediata).
2. Não existe um plano comum, que é requisito essencial da responsabilidade
por coautoria, na execução da ordem.
3. Não está presente a execução conjunta do crime, que é outra característica
essencial da coautoria, quando a conduta do autor de nível alto ou de nível médio
consiste simplesmente em dar uma ordem.
4. É injusto equiparar a responsabilidade penal de todos os indivíduos que interveem
no cometimento das atrocidades, como se todos fossem igualmente responsáveis.
5. O dolo compartilhado dos indivíduos que concorrem para os crimes, requisito
indispensável da coautoria, está normalmente ausente no âmbito dos crimes
internacionais, dada a amplitude de sua ocorrência.
O Tribunal Penal Internacional adota, de maneira clara, a autoria mediata
por meio de aparatos organizados de poder, e exige os seguintes elementos para
aplicar a esta forma de intervenção penal punível: a existência de um aparato
organizado de poder, que significa que deve haver automatismo em seu funcio-
namento e fungibilidade de seus membros; o controle sobre o aparato organizado
de poder, ou seja, autores de nível alto e médio podem ter o controle necessário,
sempre que controlem a parte da organização que dirigem sem deixar a critério
de outros a decisão de cometer o crime; os elementos do tipo subjetivo estejam
presentes e o dolo eventual deve constituir a exigência mínima; a consciência das
circunstâncias fáticas permite exercer o domínio do fato.281
O domínio da organização e, com isto, a autoria mediata se dá em re-
lação aos intervenientes, que pertencem ao vértice da organização do aparato
de poder. Os autores que estão abaixo na hierarquia, não podem exercitar um
280 ODRIOZOLA-GURRUTXAGA, op. cit., p. 403.
281 ODRIOZOLA-GURRUTXAGA, op. cit., p. 404.
Capítulo 4 – Concurso de pessoas no Direito Penal Internacional 93
domínio da organização sem interferências, e sim, no máximo, podem dominar
parte dos eventos dentro do aparato.282
Por isto, eles poderão ser apenados em geral só como coautores.
Certamente, a delimitação difícil nestes casos entre a autoria mediata
e coautoria mostra as limitações da imputação penal individual clássica nos
contextos de ação coletiva do direito penal internacional.283
4.4. PARTICIPAÇÃO
A participação em sentido estrito é a voluntária e relevante intervenção de
alguém em fato delituoso alheio. A participação pressupõe a figura central do autor.
O partícipe não realiza o verbo do tipo penal incriminador, tampouco detém ou
divide o seu controle final. A rigor, ele realiza um comportamento atípico, mas que,
no caso concreto, denota-se apto a induzir, instigar ou auxiliar o autor.284 Nesse
sentido, o disposto no art. 29, do CP, pode ser considerado uma norma de extensão
ou uma norma de adequação típica de subordinação mediata.285
Sob o aspecto da relevância causal, a conduta do partícipe pode ser de
maior, menor ou média intensidade. De toda sorte, há de ser um comportamento
acessório frente àquele desempenhado pelo agente principal (autor ou coautores).
No que diz respeito à questão temporal, a participação pode ocorrer desde a
fase da cogitação até a consumação. Atente-se, contudo, que a sua punibilidade
pressupõe o início de execução da infração, por parte do autor (art. 31, do CP).286
A teoria da participação compreende o estudo das suas duas modalidades:
participação moral e participação material.
Igualmente denominada instigação, a participação moral consiste na
contribuição direcionada a influenciar na vontade do autor. Instigar é animar,
reforçar, estimular uma ideia preexistente. O instigador provoca a resolução
criminosa (v.g., encorajando um reticente autor), mas não toma parte na exe-
cução, tampouco detém o domínio final do fato.287
Ao lado da instigação, identifica-se a figura do induzimento. Induzir é
fazer surgir a ideia delitiva até então inexistente. Indutor é aquele que cria ou
produz, de forma cabal, no executor a intenção de atentar contra certo bem
jurídico-penal, por meio da comissão de um concreto fato típico.288
282 AMBOS, A Parte Geral do direito penal internacional, p. 279-280.
283 Idem, p. 280.
284 SOUZA, JAPIASSÚ, op. cit., p. 370-371.
285 JESUS, op. cit., p. 407.
286 SOUZA, JAPIASSÚ, op. cit., p. 371.
287 SOUZA, JAPIASSÚ, op. cit., p. 371.
288 DIAS, op. cit., p. 799.
94 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
Em que pese à distinção entre instigação e induzimento, é certo que a
doutrina brasileira costuma-se referir ao primeiro como sinônimo de participa-
ção moral. Instigação é uma espécie de participação moral em que o partícipe
age sobre a vontade do autor, quer provocando para que nele surja a vontade
(induzimento), quer estimulando a ideia existente (instigação propriamente
dita), de qualquer forma, contribuindo moralmente para a prática do crime.289
O conteúdo da instigação é representado por um dolo duplo. Isto signi-
fica que, imediatamente, refere-se ao dolo relativo à própria ação de incutir a
ideia de cometer crime doloso no psiquismo do autor. Já, mediatamente, trata
de dolo relativo à realização do fato doloso pelo autor.290
Também denominada de auxílio ou cumplicidade, a participação ma-
terial consiste na contribuição física ao plano delituoso do autor. O cúmplice
exterioriza a sua participação por intermédio do fornecimento de algum su-
porte material, como, por exemplo, emprestando uma arma, fornecendo um
veículo ou emprestando dinheiro.291
De certa forma, ao contribuir materialmente para a conduta delituosa,
o cúmplice reforça o propósito moral do autor, embora a recíproca não seja
necessariamente verdade – ou seja, pode-se participar moralmente sem auxi-
liar materialmente o executor. Por óbvio, nada impede que ocorram todas as
vertentes da participação no mesmo caso concreto.
Qualquer que venha a ser a modalidade de participação, é indispensável a
presença de dois requisitos: relevância causal; e vontade de participar na conduta
do concorrente. Sendo assim, não tem relevância a atividade do partícipe que não
consegue influir no ânimo do executor; não tem relevância a participação se o
crime não for sequer tentado; não tem relevância o empréstimo de uma arma se
o autor não a utiliza na execução ou sequer se sente encorajado com tal gesto.292
Por fim, o partícipe deve ter a vontade consciente de cooperar na ação
delitiva do executor, ainda que este não conheça ou mesmo despreze tal ajuda.
Em razão dessa intenção de aderir ao dolo do autor, cumpre observar que não
há possibilidade de participação dolosa em crime culposo, ou participação
culposa em crime doloso.293
No Direito Penal Internacional, a distinção de autor e partícipe
sofre um processo de especificação a partir dos Estatutos dos Tribunais de
289 BITENCOURT, op. cit., p. 455.
290 SANTOS, op. cit.
291 SOUZA, JAPIASSÚ, op. cit., p. 372.
292 Idem, p. 373.
293 Idem, ibidem.
Capítulo 4 – Concurso de pessoas no Direito Penal Internacional 95
Nuremberg294 e de Tóquio295 até o artigo 25(3), do Estatuto de Roma.
Os modelos dos Tribunais posteriores à Segunda Guerra Mundial não
distinguiam autoria de participação, mas criaram a possibilidade de pena pu-
desse ser mitigada no caso de partícipe.
Os Estatutos dos Tribunais Ad Hoc para a antiga Iugoslávia296 e para Ruanda297
foram os primeiros a diferenciar as distintas formas de autoria e de participação.
Não obs­tante, os Estatutos de referidos tribunais incluíram todos os modos de
intervenção crimi­nal punível em um mesmo dispositivo e os equipararam.
Já o Estatuto de Roma inovou neste ponto e separa autoria e participação
no referido artigo 25(3).
Ressalte-se que nenhum dos Estatutos prevê una mitigação obrigatória
da pena para os partícipes, adotando uma orientação unitária no concurso
de pessoas, mas que, em geral, penas por participação são menos severas do
que as de coautores.298
Seja como for, ainda permanecem controvérsias sobre a participação nos
crimes internacionais e, por extensão, nos crimes contra a humanidade.
As regras sobre participação são explicadas no caso Prosecutor vs. Tadic,
que determina que a participação seja acessória ao crime praticado; não é
necessária a prova do plano comum, já que não há necessidade de existência
de plano pré-existente; o partícipe pratica condutas que auxiliam, encorajam
ou dão apoio moral para o autor de um crime específico e essa participação é
essencial; o requisito moral é o conhecimento de que a conduta praticada pelo
partícipe auxilia a prática de um crime específico.299
294 “The official position of defendants, whether as Heads of State or responsible officials in Government De-
partments, shall not be considered as freeing them from responsibility or mitigating punishment.” Disponível
em: http://avalon.law.yale.edu/imt/imtconst.asp. Acesso em 6 de abril de 2020.
295 “Article 6 – Responsibility of accused – Neither the official position, at any time, of an accused, nor the fact that
an accused acted pursuant to order of his government or of a superior shall, of itself, be sufficient to free such
accused from responsibility for any crime with which he is charged, but such circumstances may be considered
in mitigation of punishment if the Tribunal determines that justice so requires.” Disponível em: http://www.jus.
uio.no/english/services/library/treaties/04/4-06/military-tribunal-far-east.xml. Acesso em 6 de abril de 2020.
296 “Article 7 – Individual criminal responsibility – 1. A person who planned, instigated, ordered, committed or
otherwise aided and abetted in the planning, preparation or execution of a crime referred to in articles 2 to 5
of the present Statute, shall be individually responsible for the crime.” Disponível em: http://www.icty.org/x/
file/Legal%20Library/Statute/statute_sept09_en.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
297 “Article 6 – Individual criminal responsibility – 1. A person who planned, instigated, ordered, committed or other-
wise aided and abetted in the planning, preparation or execution of a crime referred to in articles 2 to 4 of the
present Statute, shall be individually responsible for the crime.” Disponível em: http://www.ohchr.org/EN/Profes-
sionalInterest/Pages/StatuteInternationalCriminalTribunalForRwanda.aspx. Acesso em 6 de abril de 2020.
298 “182. The Appeals Chamber is of the view that aiding and abetting is a form of responsibility which ge-
nerally warrants a lower sentence than is appropriate to responsibility as a co-perpetrator.” Prosecutor vs.
Vasiljevic. Câmara de Apelações, Julgamento de 25 de fevereiro de 2004. Disponível em: http://www.icty.
org/x/cases/vasiljevic/acjug/en/val-aj040225e.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
299 229. In light of the preceding propositions it is now appropriate to distinguish between acting in pursuance of
a common purpose or design to commit a crime, and aiding and abetting. (i) The aider and abettor is always
96 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
A definição de participação no Estatuto de Roma é um pouco diferente
daquela utilizada pelos Tribunais Penais Internacionais Ad Hoc, visto que exige
que a conduta tenha por objetivo auxiliar, ao invés do requisito de conheci-
mento, mencionado pelos Tribunais para antiga Iugoslávia e para Ruanda.
Quanto à participação moral, tanto os Estatutos dos Tribunais Ad Hoc
quanto o de Roma adotaram definições que se assemelham à instigação e ao
induzimento encontradas no direito brasileiro.
Em Prosecutor vs. Blaskic,300 foi estabelecido que a essência da instigação
é que partícipe leve outro indivíduo à prática de um crime, mas embora essa
participação seja essencial, não é uma conditio sine qua non. Significa dizer que
a ideia original não necessita ter surgido do partícipe.
Já a incitação à prática deve ser pública, quando conduzida por meio de
discursos ou gritos em lugares públicos ou em encontros públicos, a difusão ou
venda de material escrito ou impresso, ou por meio da exposição pública de
cartazes ou pôsteres, ou por quaisquer outros meios de comunicação audiovisual.
Ressalte-se, ao final, devido à importância de definir se um indivíduo é
autor de crime, a distinção entre autores e partícipes segue sendo de grande
relevância no Direito Penal Internacional.
A participação não é adequada aos casos em que os que autores de alto
nível controlam o cometimento dos crimes. Em tais casos, a autoria mediata
deveria ser aplicada.
Assim, a responsabilidade por partici­pação deveria estar limitada aos
casos em que não possa provar-se o controle do sujeito ativo sobre o crime.
an accessory to a crime perpetrated by another person, the principal. (ii) In the case of aiding and abetting no
proof is required of the existence of a common concerted plan, let alone of the pre-existence of such a plan. No
plan or agreement is required: indeed, the principal may not even know about the accomplice’s contribution.
(iii) The aider and abettor carries out acts specifically directed to assist, encourage or lend moral support to the
perpetration of a certain specific crime (murder, extermination, rape, torture, wanton destruction of civilian
property, etc.), and this support has a substantial effect upon the perpetration of the crime. By contrast, in the
case of acting in pursuance of a common purpose or design, it is sufficient for the participant to perform acts
that in some way are directed to the furthering of the common plan or purpose. (iv) In the case of aiding and
abetting, the requisite mental element is knowledge that the acts performed by the aider and abettor assist the
commission of a specific crime by the principal. By contrast, in the case of common purpose or design more is
required (i.e., either intent to perpetrate the crime or intent to pursue the common criminal design plus foresight
that those crimes outside the criminal common purpose were likely to be committed), as stated above.” Pro-
secutor vs. Tadic. Câmara de Apelações, Julgamento de 15 de julho de 1999. Disponível em: http://www.icty.
org/x/cases/tadic/acjug/en/tad-aj990715e.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
300 280. Instigating entails “prompting another to commit an offence”505. The wording is sufficiently broad to
allow for the inference that both acts and omissions may constitute instigating and that this notion covers
both express and implied conduct. The ordinary meaning of instigating, namely, “bring about”506 the com-
mission of an act by someone, corroborates the opinion that a causal relationship between the instigation
and the physical perpetration of the crime is an element requiring proof.” Prosecutor vs. Blaskic. Câmara de
Julgamento, Julgamento de 3 de março de 2000. Disponível em: http://www.icty.org/x/cases/blaskic/tjug/en/
bla-tj000303e.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
CAPÍTULO 5
GENOCÍDIO E CRIMES CONTRA A HUMANIDADE
1. NOÇÃO
Os crimes contra a humanidade constituem espécie de crime internacio-
nal de definição recente na história da humanidade, remontando ao período
imediatamente posterior à Segunda Guerra Mundial (1939-1945), embora
a sua prática tenha sido uma constante ao longo da história.301 Hungria302
relaciona entre os exemplos de genocídio o massacre de São Bartolomeu, na
França, o extermínio de índios pelos espanhóis na América Latina e pelos pio-
neiros nos Estados Unidos. Pode-se mencionar também, para fazer referência a
acontecimentos mais recentes, os regimes autoritários que foram implantados
na América Latina e na Europa de Leste na segunda metade do século passado,
além outros tantos massacres ocorridos na Ásia e na África mais recentemente.
Se é certo que a reprovação a tais condutas, na esfera internacional,
possa ser encontrada nas noções de delicti juris gentium e hostis humani ge-
neri,303 apenas recentemente a comunidade internacional sentiu necessidade
de fixar normas de direito internacional para coibir tais delitos 304. Mais
especificamente, a partir do artigo 6(c), do Estatuto do Tribunal Militar
Internacional, que foi estabelecido em 1945, por Estados Unidos, Reino
Unido, União Soviética e França para a persecução e julgamento dos maiores
criminosos de guerra alemães, logo após a Segunda Guerra Mundial, e que
ficou conhecido como Tribunal de Nuremberg.305
A partir de então, com maior ou menor frequência, tem havido a repro-
vação nacional e internacional dos crimes contra a humanidade, bem como a
permanência de uma sensação de impunidade em relação a tais delitos, já que,
301 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Valência: Tirant lo Blanch, 1996, p. 651 e ss.
302 HUNGRIA, Nelson. Genocídio. In: Comentários ao Código Penal. Volume VI, 4 edição, Rio de Janeiro: Fo-
rense, 1958, p. 363. Sobre antecedentes históricos, vide também MARSICANO, Sebastião. Um novo-velho
delito (contribuição ao estudo do genocídio). Juiz de Fora: Universidade de Juiz de Fora (tese), 1961.
303 BASSIOUNI, M. Cherif. International criminal law: crimes. 2 ed, Ardsley: Transnational, 1999, p. 522.
304 BIANCHI, Giorgio. Genocídio. In: Dicionário de Política. 5 ed, Brasília: UnB, São Paulo: Imprensa Oficial
do Estado, 2000, p. 543.
305 Sobre o tema vide SMITH, Bradley F.. O Tribunal de Nuremberg. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1978;
JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalização do Direito
Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
98 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
por serem infrações penais cometidas por agentes do Estado, a punição ainda
é considerada razoavelmente rara.
2. ORIGENS
Bassiouni afirma, de maneira expressa que a origem e as fontes dos
crimes contra a humanidade se encontram na regulação internacional dos
conflitos armados.306
Por sua vez, afirma Alicia Gil Gil307 que alguns autores, na busca dos an-
tecedentes históricos da construção desses delitos, atribuem às obras de Vitoria,
Suárez e Grotius, por força do desenvolvimento do ius ad bellum e da doutrina
da intervenção humanitária. Esta última supunha que a base filosófica para a
caracterização de uma guerra como justa, seria uma concepção de soberania
limitada por princípios ético-jurídicos decorrentes da Lei natural.
Ainda que se considere o fato de Vitoria afirmar serem lícitos os castigos
aos inimigos vencidos em uma guerra justa e a morte do tirano na defesa
da República, conclui a autora espanhola que, no entanto, não é possível
encontrar, nem sequer sob o ponto de vista teórico, qualquer antecedente
da teoria dos crimes contra a humanidade naqueles autores.308 No mesmo
sentido, ressalva Lombois309 que constituíram apenas a base do que se con-
vencionou chamar de direito da guerra.
Ressalvada a divergência, devem ser examinados os antecedentes da
regulamentação dos conflitos armados, que têm estado relacionados com a
reprovação dos crimes contra a humanidade.
Inicialmente, cumpre um esclarecimento terminológico. A expressão
conflitos armados não deve ser confundida com guerra, embora sejam concei-
tos muito próximos.
Guerra pode ser entendida como “um ato social que pressupõe um con-
flito de vontades entre coletividades politicamente organizadas, cada uma delas
buscando prevalecer sobre a outra”.310 Para a sua caracterização, no entanto, é
preciso que estejam presentes dois elementos, um objetivo, a luta armada entre
Estados, e outro subjetivo, a intenção de fazer a guerra311. Assim, a guerra se
306 BASSIOUNI, op. cit., p. 526.
307 GIL GIL, Alicia. Derecho Penal Internacional. Madri: Tecnos, 1999, p. 106.
308 Idem, ibidem.
309 LOMBOIS, Claude. Droit pénal international. 2 edição, Paris: Dalloz, 1979, p. 41 e seguintes.
310 HUCK, Hermes Marcelo. Da guerra justa à guerra econômica: uma revisão sobre o uso da força em direito
internacional. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 9.
311 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 12 ed, Rio de Janeiro: Renovar,
2000, p. 1411.
CAPÍTULO 5 – Genocídio e crimes contra a humanidade 99
diferenciará de atos de força que, por não apresentarem o elemento subjetivo,
não fazem surgir o estado de guerra. Esta depende de uma declaração jurídica
para a sua caracterização, o que gerará efeitos para terceiros, como, por exem-
plo, a neutralidade. Por isso, a guerra, por depender de um status legal, é muito
difícil de ser caracterizada.
Atualmente, tem-se preferido utilizar a expressão conflitos armados ao
invés de guerra. Note-se que toda guerra é um conflito armado internacional
− aliás, a sua forma mais grave −, mas nem todo conflito armado é uma guerra.
O conceito de conflitos armados é definido pelas Convenções de Gene-
bra de 1949 e pelos seus Protocolos adicionais de 1977, que fazem referência
a guerra de libertação nacional, conflitos armados de caráter internacional e
sem caráter internacional.
Dessa maneira, pode-se afirmar que o conceito de guerra é mais restritivo
e o de conflitos armados é mais amplo e, por isso mesmo, vem sendo adotado
com mais frequência nos diversos documentos internacionais.
Feito o esclarecimento, retorna-se à origem da ideia de regulação dos
conflitos armados.
A ideia de rejeitar os horrores da guerra pode ser encontrada em autores
mais antigos como Hugo Grotius, em seu célebre De Jure Belli Ac Pacis. O
pensamento humanitário, no entanto, somente surgiu efetivamente a partir
da segunda metade do século XIX, em documentos como a Declaração de São
Petersburgo e as Convenções de Haia de 1899 e 1907.
No entanto, o marco histórico para o surgimento do Direito Interna-
cional Humanitário foi a batalha de Solferino, que ocorreu em 24 de junho
de 1859, durante a Segunda Guerra de Independência da Itália. Nela, enfren-
taram-se, de um lado, tropas francesas de Napoleão III e sardo-piemontesas
de Vitor Emanuel II, e, de outro, tropas austríacas do Imperador Francisco
José, gerando em torno de 40.000 mortos e feridos. Um jovem suíço chamado
Henry Dunant organizou um esforço desesperado de salvamento durante e
logo após a referida batalha e, três anos após, lançou um livro denominado Un
souvenir de Solférino, no qual propunha a criação, em cada Estado nacional, de
uma sociedade que protegesse os combatentes feridos e, durante os conflitos
auxiliasse os serviços de saúde das diversas forças armadas no desempenho
de suas funções312. Adiante, rogava que os Estados aderissem a um princípio
312 “la cretaion dans chaque État d’une societé de secours aux blessés militaires susceptible, en cas de conflit,
d’aider les services de santé de armée à s’acquitter de leurs tâches” (DJIENA WEMBOU, Michel-Cyr;
FALL, Daouda. Droit international humanitaire. Paris: L’Harmattan, 2000, p. 34).
100 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
convencional que assegurasse a proteção jurídica dos hospitais militares e dos
funcionários da saúde313.
A seguir, em 1863, foi criado um comitê composto por cinco membros
(Dunant, Moynier, Dufour, Appia e Maunoir) que se transformaria, em 1880,
no Comitê Internacional da Cruz Vermelha, uma entidade privada com sede
em Genebra, que atua como intermediária neutra tanto nos conflitos armados
internacionais como internos. Mais que isso, a Cruz Vermelha sempre fez todo
o possível para transformar os ideais humanitários em regras jurídicas, tendo
figurado na série de Convenções de Genebra em favor das vítimas de guerra
adotadas de 1854 a 1949, bem como nos Protocolos Adicionais de 1977.
Paralelamente à atuação de Henry Dunant, Francis Lieber também
contribuiu de maneira determinante para a regulamentação dos conflitos
armados, já que, a pedido do Presidente norte-americano Abrahan Lincoln,
redigiu um manual contendo regras de conduta em combate, destinado às
tropas durante a Guerra de Secessão. Esta obra pretendia limitar o número
de vítimas e regular a conduta durante a guerra de maneira humana, para
evitar sofrimento desnecessário. O chamado Código Lieber serviu de base para
todo o processo de elaboração de normas humanitárias a partir daí, como foi
o caso da Declaração de São Petersburgo de 1868, que pretendia proibir o
uso de projéteis explosivos e inflamáveis em tempo de guerra.
Aliás, pode-se dizer que o surgimento da expressão crimes contra a hu-
manidade se origina nesta Declaração de São Petersburgo, que afirmava que a
utilização de tais projéteis violariam as “leis da humanidade”.314
Como mencionado acima, se é certo, todavia, que essa categoria de delito
efetivamente surgiu com os processos de Nuremberg,315 a reprovação a tais
comportamentos, ainda que sem tipificação ou definição legal, pode ser en-
contrada nos preâmbulos das Convenções de Haia de 1899316 e de 1907,317
313 “un principe convetionnel et sacré qui assurerait une protection juridque aux hôpitaux militaires et au person-
nel sanitaire”(Idem, ibidem).
314 HALL, Christopher C. Crimes against humanity. In: TRIFFTERER, Otto (org.). Commentaries on the Rome
Statute of International Criminal Court: observer`s notes, article by article. 2 edição Munique: C. H. Beck,
Oxford: Hart, Baden Baden: Nomos, 2008, p. 166.
315 FERNÁNDEZ GARCÍA, Julio. El delito de genocidio. In: Hacia un derecho penal sin fronteras. Madri:
Colex, 2000, p. 11.
316 “Until a more complete code of the laws of war is issued, the High Contracting Parties think it right to declare
that in cases not included in the Regulations adopted by them, populations and belligerents remain under
the protection and empire of the principles of international law, as they result from the usages established
between civilized nations, from the laws of humanity, and the requirements of the public conscience” (Dis-
ponível em http://avalon.law.yale.edu/19th_century/hague02.asp. Acesso em 6 de abril de 2020).
317 “It has not, however, been found possible at present to concert regulations covering all the circumstances
which arise in practice;
On the other hand, the High Contracting Parties clearly do not intend that unforeseen cases should, in the
absence of a written undertaking, be left to the arbitrary judgment of military commanders. Until a more
CAPÍTULO 5 – Genocídio e crimes contra a humanidade 101
referente às leis e aos costumes da guerra terrestre, por meio da chamada
cláusula Martens, que possui o nome do diplomata russo Fyodor Fyodorvich
Martens, que a formulou.
Tal cláusula pode ser resumida da seguinte forma: “a ausência de con-
venção não significa ausência de um direito de guerra”.318 A dita cláusula prevê
que, para o que não tiver sido tratado de forma expressa pela Convenção, tanto
população civil quanto beligerantes estariam protegidos pelo direito interna-
cional, da forma como costumeiramente utilizado pelas “nações civilizadas, leis
da humanidade e exigências da consciência pública”.319
A referência feita às expressões humanidade, princípios de humanida-
de e leis da humanidade na Convenção, por certo, não foi feita em sentido
técnico e não pretendeu indicar um conjunto de normas diversas das leis e
costumes da guerra.
A origem do termo crimes contra a humanidade se deu na declaração
conjunta feita pelos governos da França, da Inglaterra e da Rússia, em 24 de
maio de 1915, que se referia aos crimes que foram praticados por agentes do
Império Otomano na Armênia, por ocasião da Primeira Guerra Mundial.320
Deve-se ressaltar que, na Armênia, houve um massacre estimado entre
200.000 e 800.000 civis. Diferentemente, a Primeira Grande Guerra teve algo
como 20 milhões de vítimas, sendo que a imensa maioria foi de combatentes.
Vítimas civis, de uma maneira geral, foram, nas palavras de Bassiouni, conse-
quências não intencionais da guerra.321
Os três governos afirmaram expressamente que a Turquia praticara novos
crimes contra a humanidade e a civilização,322 introduzindo definitivamente a
expressão no vocabulário jurídico-penal.
complete code of the laws of war has been issued, the High Contracting Parties deem it expedient to declare
that, in cases not included in the Regulations adopted by them, the inhabitants and the belligerents remain under
the protection and the rule of the principles of the law of nations, as they result from the usages established
among civilized peoples, from the laws of humanity, and the dictates of the public conscience.” (Disponível em
http://avalon.law.yale.edu/20th_century/hague04.asp. Acesso em 6 de abril de 2020).
318 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direitos humanos e conflitos armados. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p.
124.
319 GIL GIL, op. cit., p. 107.
320 BASSIOUNI, M. Cherif. Crimes against humanity: historical evolution and contemporary application.
New York: Cambridge University Press, 2011, p. 1.
321 “An estimated twenty million people were killed in World War I. Most of the casualties were combatants,
and civilian deaths, for the most part, were unintended consequences of war” (BASSIOUNI, Crimes against
humanity: historical evolution and contemporary application, p. 1)
322 “En présence de ces nouveaux crimes de la Turquie contre l’humanité et la civilisation, les gouvernements
alliés font savoir publiquement à la Sublime Porte qu’ils tiendront personnellement responsables desdits cri-
mes tous les membres du gouvernement ottoman ainsi que ceux de ses agents qui se trouveraient impliqués
dans de pareils massacres.” (1948 History of the United Nations War Crimes Commission and the Develop-
ment of the Laws of War. Disponível em http://www.unwcc.org/documents/. Acesso em 6 de abril de 2020).
102 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
A 1919 Commission on the Responsibilities of the Authors of the War and
the Enforcement of Penalties for Violations of the Laws and Costume of War,
criada para apurar o massacre, utiliza expressão semelhante. Esta Comissão
propôs que os crimes contra as leis e os costumes da guerra ou contra as leis
da humanidade, cometidos pelos alemães e por seus aliados, em particular, os
turcos, fossem levados a juízo, com a consequente criação de um Alto Tribunal.
A Comissão apontou mais de 30 crimes que teriam sido praticados
pelos agentes do Estado turco, tais como homicídio, tortura, estupro e de-
portação de população civil, mas não diferenciou crimes de guerra e crimes
contra a humanidade.323
Por seu turno, os Estados Unidos alegaram que tais crimes não existiam na
ordem internacional, além de o conceito de princípios e leis da humanidade ser
vago e relativo, o que impediu que o julgamento fosse levado adiante. Por isso, os
tratados de paz celebrados após a Primeira Guerra Mundial sequer mencionaram
a expressão “leis da humanidade”324 e não incorporaram nenhum conceito que
possa ser considerado como um antecessor dos crimes contra a humanidade.
Em outubro de 1933, Raphael Lemkin apresentou, à V Conferência Inter-
nacional para a Unificação do Direito Penal, realizada em Madri em cooperação
com o 5º. Comitê da Liga das Nações, relatório acompanhado de anteprojeto de
artigos para criminalizar atos destinados a destruir e oprimir uma população.325
O delito de barbárie consistia em praticar atos opressivos e destrutivos
dirigidos contra indivíduos que seriam membros de grupo nacional, religioso
ou racial. Em outras palavras, tomar parte em massacres e outras atrocidades
coletivas sobre uma população indefesa.326 Entre os requisitos de caracterização
desse delito, Lemkin destacava327: o emprego de violência que prove os atos
antissociais e cruéis dos autores; a ação sistemática e organizada; a ação a uma
pessoa determinada, mas a uma coletividade definida; o grupo atacado está
indefeso; deve haver intimidação da população.
O delito de vandalismo, por sua vez, consistia na destruição dolosa de
obras de arte e de cultura, cuja importância seja reconhecida e por elas repre-
sentarem criações específicas do grupo atacado.
323 BYRON, Christine. War crimes and crimes against humanity in the Rome Statue of the International Crimi-
nal Court. Manchester: Manchester University Press, 2009, p. 188.
324 BYRON, op. cit., p 189.
325 LEMKIN, Raphael. Axis rule in occupied Europe, laws of occupation, analysis of government, proposals for
redress. 2 ed, Clark: The Lawbook Exchange, 2008, p. 91.
326 LEMKIN, op.cit., p.91.
327 Idem, ibidem.
CAPÍTULO 5 – Genocídio e crimes contra a humanidade 103
A proposta pretendia incluir os crimes de barbárie e de vandalismo nas le-
gislações internas,328 que deveriam ser considerados como delicta iuris gentium
e seriam objeto do princípio da universalidade, isto é, poderiam ser processados
e julgados perante um tribunal nacional, independentemente do lugar de seu
cometimento ou da nacionalidade do autor ou da vítima.
Lemkin propunha, em Madri, a criação de uma convenção multilateral,
no seio da Liga das Nações, para transformar o extermínio de grupos humanos
em crime internacional.329
Pode-se dizer, portanto, que os dois conceitos criados pelo autor polonês,
inseridos no que chamou de luta de extermínio, constituem o efetivo antecedente
do que, posteriormente, passou a ser denominado crimes contra a humanidade.
3. O CRIME DE GENOCÍDIO E O SURGIMENTO DOS
CRIMES CONTRA A HUMANIDADE
Enquanto o Estado alemão produzia algumas das mais bárbaras violações
aos direitos humanos da história humanidade, os aliados denunciaram, por
diversas vezes, tais atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial.
Sobre o ponto, especial destaque merecem a Declaração de Saint James, assi-
nada em 13 de janeiro de 1942, e a Declaração de Moscou, de 30 de outubro
de 1943, firmadas pelo Premier soviético Josef Stalin, pelo Presidente norte-a-
mericano Franklin D. Roosevelt e pelo Primeiro-Ministro britânico Winston
Churchill. Esta última, aliás, fixou o modelo de julgamento que deveria ser
levado a cabo para os cidadãos alemães ou não que tivessem praticado violações.
Os aliados também criaram a United Nations War Crimes Comission
(UNWCC)330, em 20 de outubro de 1943, para investigar os possíveis crimes
que estivessem sendo cometidos àquele tempo. Sua finalidade, dessa maneira,
era semelhante à da 1919 Comissionon the Responsabilities of the Authors of the
the War and the Enforcement of Penalties for Violations of the Laws and Costume
of War. Os problemas então enfrentados diziam respeito ao fato de que muitas
das condutas as quais se pretendia castigar não estavam definidas e sancionadas
pelo direito internacional àquele tempo331.
Por sua vez, em 1944, Raphael Lemkin, em seu livro Axis rule in occupied
Europe, laws of occupation, analysis of government, proposals for redress, definiu
328 GIL GIL, Alicia. El genocidido y otros crímenes internacionales, Valência: UNED, 1999, p. 125.
329 Vide: http://www.preventgenocide.org/lemkin/Madri1933-english.htm. Acesso em 6 de abril de 2020.
330 Apesar do nome sugerir diferentemente, foi uma comissão criada pelas potências aliadas, já que ainda não
havia a Organização das Nações Unidas, que somente foi fundada posteriormente.
331 GIL GIL, El genocidido y otros crímenes internacionales, p. 36/37.
104 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
pela primeira vez o crime de genocídio. Nesta obra histórica para o direito, o
autor apresentou as regras adotadas pelo regime nazista na Europa ocupada,
entre as quais, aquelas que autorizavam a perseguições às populações locais,
bem como a diversos grupos, dentre os quais o mais conhecido é o dos judeus.
Lemkin, para definir os crimes contra a humanidade cometidos pelo
Estado alemão durante a Segunda Guerra Mundial, criou a expressão geno-
cídio, que significaria a destruição de uma nação ou de um grupo étnico.
Mais que isso, afirmava que o genocídio não necessitava gerar a imediata
destruição de uma nação, exceto se acompanhada pela morte em massa de
todos os membros daquela nação.332
Reiterava que tal crime deveria significar um plano coordenado que pre-
tendesse a destruição das fundações essenciais na vida de uma nação, com o
objetivo da aniquilação dos próprios grupos.333
Como se percebe, a definição elaborada por Lemkin é muito próxima do
que, contemporaneamente, define-se como crimes contra a humanidade, ou
seja, uma variedade de atos de perseguição dirigidos contra grupos nacionais
ou étnicos, mas também contra outras minorias vulneráveis. Ressalte-se que
esse aspecto foi o único a que o autor não se referiu.334
Com o final da Guerra e com a derrocada do nazismo, e após muita dis-
cussão sobre a necessidade, a extensão e a forma do julgamento, em 8 de agosto
de 1945, durante a Conferência de Londres, as quatro potências vencedoras −
os Estados Unidos, o Reino Unido, a União Soviética e a França − celebraram
acordo destinado a estabelecer as regras que deveriam orientar o processo e
julgamento dos grandes criminosos de guerra das potências europeias do Eixo.
Este acordo ficou conhecido como a Carta do Tribunal Internacional Militar,
que acabou por ser conhecido como o Tribunal de Nuremberg.
O programa que fora elaborado desde a Declaração de Moscou previa
que haveria dois tipos de competência; uma competência territorial relacionada
com os delitos cometidos pelos alemães no território de um país ocupado e uma
competência internacional sobre os crimes sem localização geográfica precisa.
Deve-se destacar a crítica feita por Alicia Gil Gil, que afirma que o Acordo
de Londres previa que fossem julgados os grandes criminosos de guerra, que
tivessem praticado crimes que não tivessem uma localização geográfica precisa,
332 LEMKIN, op. cit., p. 79.
333 Idem, ibidem.
334 SCHABAS, William A. Introduction to the secondo edition. In: Lemkin, Raphael. Axis rule in occupied
Europe, laws of occupation, analysis of government, proposals for redress. 2 ed, Clark: The Lawbook Ex-
change, 2008, p. x-xi.
CAPÍTULO 5 – Genocídio e crimes contra a humanidade 105
mas que, na realidade, a expressão “grandes criminosos” não possuía nenhum
significado jurídico que permitisse precisar um critério de atribuição de com-
petência.335 Apesar disso, como a própria autora destaca, conseguiu-se levar a
Nuremberg alguns dos mais importantes homens do regime nazista.
Embora o Tribunal tivesse a denominação de “militar”, todos os juízes,
salvo o soviético, eram civis e considerados juristas notáveis em seus países. A
denominação Tribunal Militar decorreu da necessidade de os Estados Unidos
contornarem o obstáculo do princípio da anterioridade da lei previsto no Di-
reito Penal comum interno e inexistente em seu Direito Penal Militar.
Aos acusados, foi imputada a prática dos seguintes ilícitos penais: plano
comum ou conspiração336 (the common plan or conspiracy), crimes contra a paz
(crimes against peace); crimes de guerra (war crimes) e crimes contra a huma-
nidade (crimes against humanity).
A previsão da categoria de crimes denominada crimes contra a humanida-
de, em realidade, é uma decorrência da tipificação do genocídio, que é, na sua
essência, um crime pertencente a este grupo. Entretanto, dada a sua relevância, o
genocídio foi destacado dessa categoria de ilícitos, para que pudesse receber tra-
tamento específico. Por essa razão, passou a ser definido e estudado em separado.
Durante a Segunda Guerra Mundial, as potências aliadas denunciaram
por diversas vezes as atrocidades que estavam sendo praticadas pelos Esta-
dos que compunham o Eixo Berlim-Roma-Tóquio. Foi nesse contexto que
se desenvolveu o conceito técnico de genocídio, em especial, com o trabalho
desenvolvido pela United Nations War Crimes Comission (UNWCC), criada
em 20 de outubro de 1943, para investigar os possíveis crimes que estivessem
sendo cometidos durante o conflito.
Com a Conferência de Londres, de 1945 e com a Carta do Tribunal
Militar Internacional, os crimes contra humanidade foram reconhecidos e, ao
lado dos crimes contra a paz e dos crimes de guerra, foram objeto de julga-
mento em Nuremberg.
O Art. 6 (c) do Estatuto definiu tais crimes como “homicídio, extermí-
nio, redução à escravidão, deportação e qualquer outro ato desumano cometido
contra populações civis, antes e durante a guerra; ou então, perseguições por
motivos políticos, raciais ou religiosos, quando esses atos ou perseguições,
quer tenham ou não constituído uma violação do direito interno dos países
335 “En realidad el término ‘grandes’ no tiene ningún significado jurídico que permita precisar un criterio de
atribución de competencia”(GIL GIL, El genocidido y otros crímenes internacionales, p. 38).
336 Bradley F. Smith se refere a este delito como conluio (SMITH, op. cit., p. 131 e seguintes).
106 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
onde foram perpetrados, tenham sido cometidos em consequência de qualquer
crime que entre na competência do tribunal ou em conexão com esse crime”.337
Tais crimes, todavia, não foram previstos de maneira clara e nem sequer a
jurisprudência elaborada pelo Tribunal foi capaz de esclarecer o conceito desses
crimes.338 Neste dispositivo, por exemplo, não é possível encontrar qualquer
menção a grupo, elemento essencial para a caracterização desse tipo penal,
havendo apenas referência a população civil.
Em paralelo ao Tribunal de Nuremberg, foi estabelecido também um
Tribunal Internacional para julgar agentes do Estado japonês, que teriam prati-
cado crimes internacionais durante a Segunda Guerra Mundial. Estabeleceu-se,
então, o Tribunal de Tóquio.
Os fundamentos da criação do chamado Tribunal Militar Internacional
para o Extremo Oriente foram lançados, em 1º de dezembro de 1943, na
conferência do Cairo, em que participaram representantes chineses, britânicos
e americanos, que firmaram uma declaração por meio da qual manifestaram
que a finalidade era por termo a agressão japonesa e que tinham o desejo de
levar a julgamento os criminosos de guerra japoneses. Destaque-se que o Japão
havia firmado grande número de Convenções pacifistas e de humanização da
guerra, inclusive a de Haia de 1907. Tais objetivos foram reiterados em julho
de 1945, durante a conferência de Potsdam.
Em 2 de setembro de 1945, o ato de rendição japonês definiu como se
daria a prisão e o tratamento imposto aos criminosos de guerra. Ao mesmo
tempo, a Comissão de Crimes das Nações Unidas recomendou o estabeleci-
mento de um tribunal militar internacional para julgar os crimes praticados
pelos japoneses339. A partir disto, o Departamento de Estado americano notifi-
cou o Comandante Supremo das Forças Aliadas, general Douglas MacArthur, e
oito Estados (Austrália, Canadá, China, França, Reino Unido, Nova Zelândia,
Países Baixos e União Soviética) para que fosse organizado o Tribunal.
A Conferência de Moscou de ministros das Relações Exteriores, da qual
participaram União Soviética, Estados Unidos, Reino Unido e China, decidiu
que o Tribunal teria Tóquio como sede.
337 “(c) CRIMES AGAINST HUMANITY: namely, murder, extermination, enslavement, deportation, and other
inhumane acts committed against any civilian population, before or during the war; or persecutions on po-
litical, racial or religious grounds in execution of or in connection with any crime within the jurisdiction of
the Tribunal, whether or not in violation of the domestic law of the country where perpetrated.” (Disponível
em http://avalon.law.yale.edu/imt/imtconst.asp. Acesso em 6 de abril de 2020).
338 GIL GIL, Derecho penal internacional, p. 112.
339 Vide BAZELAIRE, Jean-Paul; Cretin, Thierry. La justice pénale internationale. Paris: PUF, 2000, p. 27 e
seguintes.
CAPÍTULO 5 – Genocídio e crimes contra a humanidade 107
No dia 19 de janeiro de 1946, com a modificação de 19 de abril seguinte,
com base no ato de rendição assinado em 2 de setembro de 1945, o General
MacArthur instituiu o Tribunal Militar Internacional para o Extremo-Oriente.
Como consequência ao ocorrido por ocasião dos Tribunais Internacio-
nais posteriores à Segunda Guerra Mundial e ao lado de todas as críticas que
a eles foram formuladas, decidiu-se definir e formalizar o conceito de crimes
contra a humanidade.
A Carta do Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente esta-
beleceu, em artigo 5 (3) que crimes contra a humanidade seriam “assassinato,
extermínio, escravidão, deportação e outros atos desumanos cometidos antes
ou durante a guerra, ou perseguições por motivos políticos ou raciais na exe-
cução de ou em conexão com qualquer crime da competência do Tribunal, se
ou não em violação da legislação nacional do país onde perpetrados. Líderes,
organizadores, instigadores e cúmplices que participam na formulação e exe-
cução de um plano comum ou conspiração para cometer qualquer um dos
crimes anteriores são responsáveis por todos os atos praticados por qualquer
pessoa na execução de tal plano.”340
Apesar de, com algumas distinções de redação, os textos de ambas as
Cartas serem bastante similares, enfrentam problemas de clareza que tiveram
que ser resolvidos pelos próprios Tribunais.
Ainda assim, esses julgamentos receberam diversas críticas. Os Tribunais
de Nuremberg e de Tóquio foram, sem sombra de dúvida, cortes de vencedo-
res sobre vencidos, o que não é, por certo, o modelo ideal. Mais que isso, tais
cortes violaram alguns preceitos fundamentais ao Direito Penal, em particular,
o da reserva legal. Também, deixaram de examinar os crimes que, por ventura,
tenham sido praticados pelas potências aliadas. Talvez o caso mais grave tenha
sido o do lançamento das bombas atômicas sobre as cidades japonesas de
Hiroshima e Nagasaki, deixando um número elevadíssimo de vítimas e que
jamais foi objeto de qualquer análise por um Tribunal.341
Especificamente, quanto aos crimes contra a humanidade, embora a
principal acusação formulada tenha sido a da prática de crimes contra a paz,
340 “Crimes against Humanity: Namely, murder, extermination, enslavement, deportation, and other inhumane
acts committed before or during the war, or persecutions on political or racial grounds in execution of or in
connection with any crime within the jurisdiction of the Tribunal, whether or not in violation of the domestic
law of the country where perpetrated. leaders, organizers, instigators and accomplices participating in the
formulation or execution of a common plan or conspiracy to commit any of the foregoing crimes are res-
ponsible for all acts performed by any person in execution of such plan.” (Disponível em http://droitcultures.
revues.org/2183. Acesso em 6 de abril de 2020).
341 Sobre o tema, vide JAPIASSÚ, O Tribunal penal internacional: a internacionalização do direito penal, p. 43-
68.
108 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
possivelmente, a formulação de um conceito, ainda que impreciso, de crimes
contra a humanidade talvez tenha sido uma das grandes inovações penais
daquele período histórico.
Vale dizer que a crítica quanto à violação do princípio da reserva legal
talvez tenha sido uma das mais contundentes. Se era admitido que havia base,
em documentos internacionais anteriores, para a punição dos crimes de guerra,342
a criminalização de condutas consideradas como reprováveis contra populações
civis e que não fossem consideradas como crimes de guerra criou um evidente
problema quanto à possível violação de princípio tão caro quanto a reserva legal.
O Tribunal Militar Internacional, em Nuremberg, considerou que o que
a Carta de sua criação estabelecia era uma expressão declarativa do direito
internacional e não apenas um exercício arbitrário da autoridade pelas nações
vitoriosas no conflito ocorrido de 1939 a 1945.343
Criticou-se esta posição, sustentando que seria inaceitável que normas
positivas de direito interno fossem desconsideradas por força de uma promul-
gação ad hoc por parte dos vencedores no conflito, o que violava a reserva legal
e gerava uma desigualdade, visto que somente era aplicada aos vencidos, no
caso dos Tribunais Internacionais Militares, alemães e japoneses.344
Entre os críticos dos julgamentos internacionais posteriores à Segunda
Guerra Mundial, vale, a título meramente exemplificativo, citar Nelson Hun-
gria, que, à época, afirmou:345
“O Tribunal de Nuremberg há de ficar como uma nódoa da civilização
contemporânea: fez tabula rasa do nullum crimen nulla poena sine lege (com
um improvisado Plano de julgamento, de efeito retroativo, incriminou fatos
pretéritos e impôs aos seus autores o ‘enforcamento’ e penas puramente arbi-
trárias); desatendeu ao princípio da ‘territorialidade da lei penal’; estabeleceu a
342 “Na civilização ocidental, autores como Aristóteles, Cícero, Santo Agostinho, São Tomás de Aquino, Ho-
mero, Platão, Vitoria, Ayala, Suárez, Gentili e Grotius, estabeleceram uma base filosófica humanitária para
a regulamentação da guerra, procuraram distinguir entre guerra justa e injusta e, com isso estabeleceram as
bases filosóficas para a legitimação dos conflitos.
Foi a partir do século XIX se iniciou um movimento para a regulamentação convencional da guerra. Atual-
mente, existem 71 instrumentos internacionais relativos a esse tema, entre 1854 e 1998, e mais outros 35
instrumentos aplicáveis. Dentre aqueles, podem ser destacados: Declaração de Paris de 1856; Convenção
de Genebra de 1864 (Convenção da Cruz Vermelha); Declaração de São Petersburgo de 1868; Declaração
de Bruxelas de 1874; Convenções de Haia de 1899 e 1907; Protocolo de Genebra de 1925; Convenção de
Genebra de 1929; Convenções de Genebra de 1949 e seus Protocolos Adicionais de 1977.
De todas as categorias de crimes internacionais, essa a que apresenta o maior número de documentos inter-
nacionais relevantes, criando uma série de normas, de sanções e de conceitos relacionados”. (JAPIASSÚ,
op. cit., p.245-246).
343 BASSIOUNI, International criminal law: crimes , p. 559.
344 Idem, ibidem.
345 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Tomo I, Volume I, 4ª edição, Rio de Janeiro: Forense,
1958, p. 31.
CAPÍTULO 5 – Genocídio e crimes contra a humanidade 109
responsabilidade penal de indivíduos participantes de tais ou quais associações,
ainda que alheios aos fatos a eles imputados, funcionou em nome dos vence-
dores, que haviam os mesmíssimos fatos atribuídos aos réus; suas sentenças
eram inapeláveis, ainda quando decretavam a pena de morte.”
Assim, concluía-se que, em Nuremberg e Tóquio, não deveria ter havido
extensão para além dos crimes de guerra, sendo que a formulação dos crimes
contra a humanidade teria sido absurda, por ter violado o princípio da reserva
legal, conhecido e adotado pela maioria dos sistemas jurídicos das civilizações
ocidentais ou daquelas por essas são influenciadas.
Sobre um certo aspecto, a crítica acabou por se apresentar como curio-
sa, já que, em 1945, tal princípio não era universalmente aceito, tendo sido
violado inclusive por Estados que viriam a se aliar ao chamado Eixo Roma-
-Berlim-Tóquio. Aliás, a própria Alemanha nazista violara a reserva legal, com
o advento da lei Van der Lubbe, de 20 de março de 1933, que pretendia punir
os incendiários do Reichstag.346
Adiante, foi incorporada ao Código Penal alemão, em 28 de junho de
1935, o que Lemkin347 definiu como “uma das mais revolucionárias inovações”:
a adoção do princípio da analogia no direito penal. Considerando-se que uma
das consequências da reserva legal é justamente a proibição da analogia em
desfavor,348 a legislação nacional-socialista estabelecia que uma pessoa pudesse
ser punida apenas por ter praticado conduta meramente análoga a outra penal-
mente punível. Neste caso, o juiz deveria guiar sua decisão pelo “são sentimento
346 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. Parte geral. 16a edição rev. por Fernando Fragoso.
Rio: Forense, 2003, p. 114.
347 LEMKIN, op. cit., p. 27.
348 “(O) princípio da legalidade gera quatro importantes consequências para a dogmática penal:
A) Proibição da analogia
Igualmente conhecido como nullum crimen, nulla poena sine lege stricta, cuida-se da exclusão da inte-
gração analógica das normas que definem crimes e estabelecem sanções ou medidas de segurança, para
abranger casos por elas não expressamente contemplados, conforme abaixo pormenorizado;
B) Proibição da utilização do costume para fundamentar ou agravar a pena
Consoante o postulado do nullum crimen, nulla poena sine lege scripta, não é possível, igualmente, admitir
a criação de crimes e de penas ou a sua majoração por normas consuetudinárias;
C) Proibição da retroatividade da lei penal
Trata-se do nullum crimen, nulla poena sine lege praevia. Ou seja, consiste no postulado de que a alteração
mais gravosa de dispositivos da lei penal não pode gerar a aplicação retroativa. O assunto é visto de forma
pormenorizada no capítulo seguinte.
D) Proibição de incriminações vagas e indeterminadas
Cuida-se do nullum crimen nulla poena sine lege certa: a só existência de lei prévia não basta, pois nela
devem ser reunidos certos caracteres, quais sejam, a concreta definição de uma conduta, a delimitação de
qual conduta é compreendida e a delimitação de qual não é compreendida. Dessa maneira, uma incrimina-
ção vaga e indeterminada faz com que, em realidade, não haja lei definindo como delituosa certa conduta,
pois entrega, em última análise, a identificação do fato punível ao arbítrio do intérprete ou do aplicador. É
também conhecido como princípio da taxatividade.” (Souza, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos
Eduardo Adriano. Curso de direito penal: parte geral. 2 ed, Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 90-91).
110 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
do povo alemão”349 e pela ideia básica da lei penal. Pode-se dizer também que
os discursos de Adolf Hitler e o seu livro Mein Kampf talvez fossem a principal
fonte desse são sentimento.350
O Tribunal Militar Internacional acabou por não aceitar a alegação de vio-
lação da reserva legal, julgando-a incabível. Isto porque o direito internacional se
desenvolveria de maneira gradual, a partir da prática dos Estados, das convenções
internacionais e do direito consuetudinário internacional, como, aliás, alegou o
Procurador-Chefe Robert H. Jackson, em sua alocução inaugural.351
Em realidade a discussão sobre reserva legal relacionada com o direito
penal internacional não cessou com os julgamentos posteriores à Segunda
Guerra Mundial. Ao contrário disso, o tema segue sendo debatido e, ainda
hoje, há teses contraditórias a esse respeito. Pode-se dizer que existem, ao
menos, três teorias com relação ao princípio da reserva legal, em particular,
decorrente das discussões surgidas a partir das decisões proferidas pelos Tribu-
nais de Nuremberg e de Tóquio.352
Há um primeiro ponto de vista que entende que o direito aplicado pelos
Tribunais já existia anteriormente e, por isso, defende que o princípio da reser-
va legal devesse ser interpretado e adaptado à lógica do direito internacional.
Bassiouni,353 vai adiante e sustenta que o conceito de reserva legal não
pode ser aplicado no mesmo sentido estreito que é percebido no direito interno.
Assim, os crimes de guerra e contra a humanidade já teriam sido tipificados no
direito interno e, em especial, os primeiros pelas diversas Convenções de Haia e
de Genebra, antes de 1945. Mais que isso, afirma-se que, embora os documentos
349 “Sound popular feeling”(LEMKIN, op. cit., p. 28)
350 Sobre o tema, vide FRAGOSO, Christiano. Autoritarismo e sistema penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.
351 “It is true of course, that we have no judicial precedent for the Charter. But international law is more than
a scholarly collection of abstract and immutable principles. It is an outgrowth of treaties and agreements
between nations and of accepted customs. Yet every custom has its origin in some single act, and every
agreement has to be initiated by the action of some state. Unless we are prepared to abandon every principle
of growth for international law, we cannot deny that our own day has the right to institute customs and to
conclude agreements that will themselves become sources of a newer and strengthened international law.
International law is not capable of development by the normal processes of legislation, for there is no con-
tinuing international legislative authority. Innovations and revisions in international law are brought about
by the action of governments such as those I have cited, designed to meet a change in circumstances. It
grows, as did the common law, through decisions reached from time to time in adapting settled principles
to new situations. The fact is that when the law evolves by the case method, as did the common law and as
international law must do if it is to advance at all, it advances at the expense of those who wrongly guessed
the law and learned too late their error. The law, so far as international law can be decreed, had been clearly
pronounced when these acts took place. Hence, I am not disturbed by the lack of judicial precedent for the
inquiry it is proposed to conduct.” (Disponível em http://law2.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/nuremberg/
Jackson.html. Acesso em 6 de abril de 2020).
352 Sobre o tema, vide JAPIASSÚ, O Tribunal Penal Internacional: a internacionalização do Direito Penal, p.
143/160.
353 BASSIOUNI, M. Cherif. Crimes against humanity in international criminal law. 2 edição, Haia: Kluwer,
1999, p. 129/ 130.
CAPÍTULO 5 – Genocídio e crimes contra a humanidade 111
internacionais não contivessem proibições penais explícitas e também não hou-
vesse previsão de sanção, houve uma condenação moral e, por isso, foi necessária
uma interpretação do princípio da legalidade, já que existiam razões morais e de
utilidade internacional que superam o rigor técnico do princípio354.
Em sentido diverso, há uma segunda corrente que afirma a sua inaplica-
bilidade, visto que o direito internacional seria um direito majoritariamente
consuetudinário e, considerando-se que a reserva legal pressupõe direito escri-
to, não poderia ser utilizado.
Glaser355, nesse ponto, reconhece que, embora o Direito Penal Internacio-
nal devesse se ajustar ao princípio da legalidade, tal ramo tem necessariamente
que servir de proteção contra condenações injustas e, por isso, não poderia
produzir o efeito contrário, que seria o que chamou de fracasso do direito, com
a consequente subtração dos culpados do julgamento.356
Já Quintano Ripollés357 afirma que o princípio da legalidade não é aplicável
no âmbito internacional, e que neste particular a proteção individual se conver-
te em proteção do Estado, o que o faz perder o seu conteúdo liberal original.
Sustenta, no entanto, que a inaplicabilidade da reserva legal ao Direito Penal In-
ternacional deverá ser sanada com o surgimento de uma codificação deste direito.
Há, ainda, a posição de Kelsen358, que reconheceu que o Acordo de
Londres vulnerou o princípio da reserva legal ao prever sanções individuais
em hipóteses em que somente havia previsão de sanções coletivas. Afirmava
ainda que o referido princípio é um princípio de justiça, assim como a res-
ponsabilidade penal individual, mas que representa um grau maior do que a
responsabilidade coletiva, característica das sociedades coletivas. Assim, sus-
tenta que quando há o choque de dois princípios de justiça, deve prevalecer o
de maior valor, o que, nesse caso, significa o segundo.
Diferentemente, em texto mais recente, Huet e Koering-Joulin359 afir-
354 GIL GIL, Derecho penal internacioanal, p. 67.
355 GLASER, Stefan. Infraction Internationale: Ses Élements Constitutifs et Ses Aspects Juridiques. Paris: Li-
brairie Génerale de Droit et de Jurisprudence, 1957., p. 41 e ss.
356 No mesmo sentido, GRAVEN, Jean. Pour la défense de la justice internationale, de la paix et de la civiliz-
sation par le droit pénal. In: Revue Internationale de Droit Pénal. Vol. 1, Toulouse: Érès, 1964, p. 7/37.
357 QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio. Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal. tomo I,
Madri: Consejo Superior de Investigaciones Cientificas, Instituto “Francisco de Vitoria”, 1955, p. 95 e ss.
358 Vide GIL GIL, op. cit., p. 67/68.
359 “Le tribunal a tout à la fois reconnu qu’il y avait bien rectroactivité ert justifié cette retroactivité. Au sujet
des crimes de guerre, il a consideré que le statut est déclaratif d’un droit préexistant, et non créateur d’un
droit nouveau, car ‘dès avant le statut les crimes de guerre étaient prévus par les articles 46, 50 et 56 de la
convention de La Haye de 1907 ... ‘. A propos des crimes contre la paix, le Trribunal a déclaré qu’il ‘faut
rappeler que la maxime Nullum crimen sine lege ne limite pas la souverainetée des Etats; elle ne formule
q’une règle géneralement suivie; or, il est faux de présenter comme injuste le châtiment à ceux qui, au mépris
d’engagements et de traités solennels, ont, sans avertissement préalable, assailli un Etat voisin. En pareille
112 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
mam que as cortes, formadas para julgar os criminosos na Europa e no Extremo
Oriente, não criavam um direito, mas apenas e tão-somente aplicavam um já
existente. Foram mais adiante, sustentando que o princípio do nullum crimen
nulla poena sine lege expressa um princípio de justiça e que haveria mais injusti-
ça se os delitos internacionais praticados entre 1933 e 1945 ficassem impunes.
A discussão travada em Nuremberg segue sendo importante para o direito
penal internacional, tanto assim que o Tribunal Penal Internacional para a antiga
Iugoslávia, no caso Dusko Tadic360, afirmou que o princípio da reserva legal pre-
tende proteger apenas a pessoa de ser castigada por atos que o agente acreditava
serem lícitos no momento de sua prática. No caso analisado, afirmou-se que os
fatos seriam delituosos segundo o direito internacional consuetudinário e eram
reprovados pela própria legislação penal da antiga Iugoslávia.
Quanto aos crimes contra a humanidade, outra questão surgiu durante
os debates em Nuremberg: se a sua prática teria que estar relacionada com a
existência de conflitos armados ou se poderiam ser praticados também em
tempo de paz. Contrariamente à formulação de Lemkin, o Tribunal Militar
Internacional adotou um conceito mais restrito, o de genocídio em tempo de
guerra e, com isso, desconsiderou a prática de tais condutas em período ante-
rior à eclosão da Segunda Guerra Mundial.361
Dessa maneira, tendo em vista a existência de críticas à formulação e
à aplicação de dispositivos legais referentes aos crimes contra a humanidade
logo após o final da Segunda Guerra Mundial, decidiu-se criar um documento
internacional que pudesse pôr fim a tais controvérsias.
4. DESENVOLVIMENTOS POSTERIORES A NUREMBERG E
A TÓQUIO
Apenas algumas semanas após a recusa da adoção de um conceito de
crimes contra a humanidade ou de genocídio em tempo de paz pelo Tribunal
de Nuremberg, delegados da Assembleia Geral das Nações Unidas propu-
seram a adoção de uma Resolução que reconhecesse genocídio como crime
occurrence, l’agresseur sait le caractère odieux de son action ... Les accusés connaissaient les traités signés
p=ar l’Allemagne qui proscrivaient le recours à la guerre pour régler les différends; ils savaient que la guerre
d’aggression est mise hors la loi par la plupart des Etats du monde, y compris par l’Allemagne elle même ...
C’est pleine connaissance de cause qu’ils violaient le droit intenational’. Par ailleurs, si le tribunal a écarté
la qualification de crimes contre la humanité pour les brutalités et atrocités commises avant le 1er septembre
1939, ce n’est pas au motif que le principe de non-rétroactivité interdisait de prendre en compte les actes de
cette nature, mais parce que ceux-ci n’étaient pas en rapport avec un complot ou un plan concerté en vue de
déclencher ou de conduire une guerre d’agression” (HUET, KOERING-JOULIN, op. cit., p. 56/ 57).
360 Decision on the Defence Motion on Jurisdiction, Prosecutor vs. Tadic, Case Nº IT-94-1-T, T. Ch. II, 10
August 1995.
361 “Wartime genocide” (SCHABAS, op. cit., p. xiii).
CAPÍTULO 5 – Genocídio e crimes contra a humanidade 113
internacional que pode ser cometido tanto em tempo de paz quanto durante
um conflito armado.
Ressalte-se que pouco depois da Carta do Tribunal de Nuremberg, o
Allied Control Council, estabelecido para governar a Alemanha ocupada, definiu
crimes contra a humanidade de maneira distinta do que houvera até então. No
artigo II(c) do Control Council Law nº 10, afastou-se a relação com conflito
armado para que seja caracterizado o crime contra a humanidade.362
Do exame dos artigos 6(c) da Carta do Tribunal de Nuremberg e 5(c) da
Carta do Tribunal de Tóquio, pode-se perceber que foram previstas diferenças
evidentes com o que foi previsto pelo Control Council nº 10, a saber: definia
crimes contra a humanidade como atrocidades e ofensas; estabelecia que tais
crimes incluíam, mas não estavam limitados à lista de condutas aí prevista;
acrescentava as condutas de aprisionamento e de estupro; e, como já mencio-
nado, removia a exigência de relação com conflito armado.363
Já as Nações Unidas, por Resolução de 1946, consideraram o genocídio
como “a recusa à existência de inteiros grupos humanos e, portanto, um delito
de direito dos povos, que contrasta com o espírito e os objetivos das Nações
Unidas, delito que o mundo civilizado condena”.
Surgiu assim, a Resolução nº 96, de 11 de dezembro de 1946, que é ori-
ginária da 6ª Comissão da 1ª Assembleia Geral das Nações Unidas. A proposta
de uma Convenção para discutir o genocídio foi aprovada pela Assembleia
Geral e o Conselho Econômico e Social assumiu o encargo de elaborar o seu
texto. Tal encargo foi transferido para o Secretariado Geral, que por sua vez,
constituiu uma Comissão Especial para a elaboração do Projeto de Convenção.
A Comissão foi composta pelo polonês Raphael Lemkin, pelo romeno
Vespasien Pella, pelo francês Henri Donnedieu de Vabres, que foi juiz em
Nuremberg, e pelo norte-americano John Maktos. O Projeto foi apresentado
ao Conselho Econômico e Social, que, por sua vez, nomeou um comitê ad hoc
para a elaboração definitiva.
O Comitê incluiu em seu Projeto duas formas de genocídio desconhe-
cidas do Tribunal de Nuremberg, que havia se limitado ao genocídio físico e
biológico.364 Tratava-se do genocídio político e do genocídio cultural.
362 “(a) Crimes against Humanity. Atrocities and offenses, including but not limited to murder, extermination,
enslavement, deportation, imprisonment, torture, rape, or other inhumane acts committed against any civi-
lian population, or persecutions on political, racial or religious grounds whether or not in violation of the
domestic laws of the country where perpetrated.” (Disponível em: http://avalon.law.yale.edu/imt/imt10.asp.
Acesso em 6 de abril de 2020).
363 BASSIOUNI, International criminal law: crimes, p. 564.
364 Para Pablo A. Ramella, por genocídio físico entende-se a ação de matar ou mutilar diretamente pessoas ou
114 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
Por genocídio cultural, entendeu-se que seria todo e qualquer ato come-
tido com a intenção de destruir a língua, a religião ou a cultura de um grupo
nacional, racial ou religioso. Tal ato poderia consistir na proibição de utilização
da língua do grupo ou a destruição de museus. Esse conceito foi criticado pelos
Estados Unidos, pelo Reino Unido e pela França, que, em síntese, a convenção
deveria se ater à destruição física do homem e que o direito à vida cultural diz
respeito ao desenvolvimento social do homem, e, por essa razão, deveria ser
protegido por um documento internacional ligado à cultura.365
No que se refere a genocídio político, a União Soviética e a Polônia se
opuseram firmemente à sua inclusão, por afirmarem que a Convenção estava
destinada a proteger aqueles que pertencessem a um grupo independente-
mente de sua vontade, e não pretendia atingir os grupos voluntários.366
As duas inovações foram recusadas pela Assembleia Geral da ONU e o
Projeto definitivo aprovado em 9 de dezembro de 1948, pela Resolução nº
260, sem nenhum voto contrário ou abstenção367.
O Art. 2º da Convenção aprovada pela ONU, que definiu o genocídio
como sendo qualquer um dos seguintes atos, cometidos com a intenção de
destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso,
como tal: a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave à integridade
física ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o
grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física,
total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir nascimentos no
seio do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para
outro grupo.
Dentre outras regras, a Convenção estabeleceu a responsabilidade in-
dividual dos autores desse crime, bem como determinou que o acusado de
crime de genocídio, para efeito de extradição, não será considerado autor
de crime político e deverá ser julgado pelo tribunal do país onde o crime foi
cometido ou por um tribunal penal internacional. Ademais, tanto pode ser
cometido em tempo de guerra, quanto em tempo de paz.
Este último aspecto, aliás, é o que permitiu a aplicação de tais
sua submissão a condições que não lhes permitam sobreviver. Por exemplo, os campos de concentração, ou
a escravização de trabalhadores, conduziam à morte pela fome ou por meio de enfermidades. O genocídio
biológico importa em impedir a reprodução mediante esterilização, aborto ou outro meio violento. Nessa
modalidade se inclui, também, o sequestro de crianças (RAMELLA, Pablo A. Crimes contra a humanidade.
Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 35).
365 MELLO, op. cit., p. 124.
366 Idem.
367 MELLO, op. cit., p. 123.
CAPÍTULO 5 – Genocídio e crimes contra a humanidade 115
dispositivos convencionais a situações distintas das de guerra, que significa
estar diante de um conflito armado internacional. Como não há exigência
de estar relacionado com uma guerra, é possível aplicá-lo a conflitos internos
e a regimes violadores de direitos fundamentais, como foi o caso, por exem-
plo, das ditaduras civil-militares, ocorridas na América Latina ao longo da
segunda metade do século XX.
Ademais, o genocídio, entendido em seu sentido amplo, que inclui ao
lado dos grupos nacionais, étnicos, sociais e religiosos, também, os grupos
políticos, à semelhança da proposta original do Comitê Ad Hoc, instituído
pelo Conselho Econômico e Social da ONU, quando da elaboração do pro-
jeto, do qual resultou a Convenção de 1948 é crime contra a humanidade
por excelência, que, como anteriormente dito, pode ser cometido tanto em
tempo de guerra quanto de paz.
Após as Cartas dos Tribunais Militares Internacionais posteriores à Se-
gunda Guerra Mundial; a Resolução nº 96, de 11 de dezembro de 1946, da
Assembleia Geral das Nações Unidas; e a Convenção do Genocídio; houve
uma série de outros documentos internacionais que dispuseram sobre o ge-
nocídio e os crimes contra a humanidade. Pode-se fazer menção ao Relatório
da Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas, de 29 de julho de
1950;368 ao Anteprojeto de Código das Ofensas contra a Paz e a Segurança da
Humanidade, de 1954 (renomeado como Anteprojeto de Código de Crimes
contra a Paz e a Segurança da Humanidade em 1987, adotado pela da Co-
missão de Direito Internacional da ONU em 1991 e revisado em 1996); a
Convenção contra o Apartheid, de 1973; a Convenção contra a Tortura, de
1984; a Convenção Interamericana contra a Tortura, de 1985; e a Convenção
Europeia contra a Tortura, de 1987.
Ressalte-se, todavia, que desses documentos internacionais, nenhum
tem efeito vinculante por si, afinal foram mencionados relatório e anteproje-
tos da Comissão de Direito Internacional, além de convenções internacionais
e regionais, que somente vinculam os Estados que a elas aderirem.369
Mais recentemente, foram estabelecidos tribunais internacionais e tri-
bunais mistos ou híbridos, que também definiram o genocídio e os crimes
contra a humanidade.
Remarque-se, portanto, que tais delitos foram, a partir daí, previstos no
368 Disponível em: http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/documentation/english/reports/a_cn4_34.pdf&lang=E .
Acesso em 6 de abril de 2020.
369 BASSIOUNI, International criminal law: crimes, p. 575.
116 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
Estatuto dos Tribunais Penais Internacionais para a antiga Iugoslávia e para
Ruanda, além do Projeto da Comissão de Direito Internacional de Código
dos Crimes contra a Paz e a Segurança da Humanidade, de 1996.
5. CRIMES CONTRA A HUMANIDADE E TRIBUNAIS
INTERNACIONAIS E MISTOS
O mundo sofreu profundas transformações após a queda do muro de
Berlim (1989), e o fim da bipolaridade, com a permanente disputa entre Es-
tados Unidos e União Soviética, que marcou as relações internacionais entre
após o final da Segunda Guerra Mundial.
Uma das consequências desse mundo não mais bipolar e sem as respecti-
vas áreas de influência, permitiu que se assistisse um incremento do fenômeno
de internacionalização do direito, e, em particular, do direito penal, como
nunca antes ocorrera.
Este processo de internacionalização do direito pode ser caracterizado a
partir de duas grandes linhas mestras: a criminalização dos conflitos armados
e a repressão das atividades criminais organizadas.370
No primeiro caso, que é do que se trata aqui, assistiu-se ao surgimento de
Tribunais Penais Internacionais, seja na modalidade ad hoc (como no caso de
Ruanda e Antiga Iugoslávia), tribunais mistos (como nos casos da Corte Espe-
cial de Camboja, da Corte Especial de Serra Leoa e da Corte Especial de Timor
Leste) 371 e, sobretudo, com o permanente Tribunal Penal Internacional (TPI).372
O primeiro dos tribunais penais internacionais a ser estabelecido foi o
tribunal ad hoc, criado para investigar, processar e julgar crimes cometidos no
território da antiga República Socialista Federal da Iugoslávia. Por tal guerra
deve-se entender uma sucessão de lutas que ocorreram no território que cor-
respondia àquele Estado, nomeadamente, ao longo da década de 1990.
Embora fosse uma região de conflitos seculares, o Marechal Josip Broz
Tito, que comandou as tropas que expulsaram os alemães ao final da Segunda
Guerra Mundial, fundou um Estado iugoslavo socialista e, sob seu governo, o
manteve unido até a morte de seu líder, em 1980, e, com o agravamento da si-
tuação econômica, por força do final dos regimes comunistas no Leste Europeu,
370 Sobre o tema, vide JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. O papel do direito penal no século XXI. In: GRE-
CO, Luis; MARTINS, Antonio. Direito penal como crítica da pena. Estudos em homenagem a Juarez Tava-
res por seu 70.º Aniversário em 2 de setembro de 2012. Madri: Marcial Pons, p. 345-358.
371 AMATI, Enrico; CACCAMO, Valentina; COSTI; Mateo; FRONZA; Emanuela; VALINI; Antonio. Introdu-
zione al diritto penale internazionale. Milão: Giuffrè, 2006, p. 16-18.
372 JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. O direito penal internacional. B. Horizonte: Del Rey, 2008.
CAPÍTULO 5 – Genocídio e crimes contra a humanidade 117
nomeadamente, após 1987, os antigos ódios raciais ressurgiram intensamente.
Após conflitos na Eslovênia, na Croácia, na Bósnia e Herzegovina e, por
fim, no Kosovo, com a reiterada prática de genocídio e demais crimes, por
meio do que se convencionou chamar de depuração étnica,373 o Conselho de
Segurança das Nações Unidas, em 22 de fevereiro de 1993, pela Resolução
808 (1993), decidiu pela “criação de um tribunal internacional para julgar as
pessoas presumidamente responsáveis por violações graves ao Direito Interna-
cional Humanitário, cometidas no território da ex-Iugoslávia a partir de 1991.”
O Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslávia está localizado
em Haia, nos Países Baixos, com competência para processar e julgar violações
graves às Convenções de Genebra de 1949, violações às leis e aos costumes da
guerra, genocídio e crimes contra a humanidade, que tenham sido cometidos
no território da antiga Iugoslávia, a partir de 1991. Frise-se, ainda, que, dife-
rentemente do ocorreu em Nuremberg, este Tribunal somente julgará pessoas,
estabelecendo, pois, como norma fundamental, a da responsabilidade pessoal,
não havendo responsabilidade penal de pessoas jurídicas.374
Quanto ao genocídio, o Estatuto não apresentou grande inovação,
reproduzindo conceito próximo ao que foi definido pela Convenção do Ge-
nocídio,375 já que, em seu artigo 4, estabeleceu que tal crime seria a prática de
determinados atos com a intenção de destruir no todo ou em parte grupo
373 Todos os dados informativos constantes deste item foram colhidos no documento oficial das Nações Unidas
nº S/1994/674, de 27 de maio de 1994, versão espanhola do original em inglês, que consubstancia o Relató-
rio Final da Comissão mandada constituir pela Resolução do CS nº 780 (1992), de 6 de outubro de 1992.
374 Sobre o tema, vide JAPIASSÚ, O Tribunal Penal Internacional: a internacionalização do Direito Penal, p.
86-103.
375 Article 4 – Genocide – 1. The International Tribunal shall have the power to prosecute persons committing
genocide as defined in paragraph 2 of this article or of committing any of the other acts enumerated in para-
graph 3 of this article.
2. Genocide means any of the following acts committed with intent to destroy, in whole or in part, a national,
ethnical, racial or religious group, as such: 5
(a) killing members of the group;
(b) causing serious bodily or mental harm to members of the group;
(c) deliberately inflicting on the group conditions of life calculated to bring about its physical destruction in
whole or in part;
(d) imposing measures intended to prevent births within the group;
(e) forcibly transferring children of the group to another group.
3. The following acts shall be punishable:
(a) genocide;
(b) conspiracy to commit genocide;
(c) direct and public incitement to commit genocide;
(d) attempt to commit genocide;
(e) complicity in genocide.
(Disponível em http://www.icty.org/x/file/Legal%20Library/Statute/statute_sept09_en.pdf. Acesso em 6 de
abril de 2020).
118 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
nacional, étnico, racial ou religioso, a saber: matar os membros do grupo,
causar sério dano físico ou mental aos membros do grupo, deliberadamen-
te infligir no grupo condições de vida calculada para gerar sua destruição
física no todo ou em parte, e impor medidas para prevenir nascimentos no
seio do grupo.
Quanto aos demais crimes contra a humanidade, em seu artigo 5, o
Estatuto apresenta uma definição mais genérica, ao definir que tais condutas
consistiriam na prática de determinadas condutas em um conflito armado,
internacional ou interno, e dirigido contra uma população civil. Tais condu-
tas seriam: assassinato; extermínio; escravidão; tortura; estupro; perseguições
políticas, raciais ou religiosas; e outros atos desumanos.376
Um Tribunal Penal Internacionl Ad Hoc foi criado, pelo Conselho de
Segurança da ONU, em 1994, para julgar os crimes cometidos em Ruanda,
local em que, à época, ocorria uma sangrenta guerra entre as etnias hutus
e tutsis, em decorrência de graves problemas políticos. Tal guerra assumiu
maiores proporções após o atentado contra o Presidente de Ruanda, Juvénal
Habyarimana. Em 6 de abril, este aterrissava em Kigali, a capital do país, a
bordo de avião que o transportava juntamente com o presidente de Burundi,
Criem Ntaryamira, e foi abatido em circunstâncias até hoje não esclarecidas,
assim como os autores ainda não foram identificados.
Com esse pretexto, a guarda presidencial e as milícias extremistas hutus
instalaram barricadas na capital e começaram a prender tutsis e hutus mode-
rados. Em pouco tempo, o massacre se espalhou por todo o país e fez com que
a Frente Patriótica Ruandesa (FPR), movimento armado de oposição tutsi,
reagisse. Assim, ocorreu a morte de mais de 500.000 pessoas377.
376 Article 5 – Crimes against humanity – The International Tribunal shall have the power to prosecute persons
responsible for the following crimes when committed in armed conflict, whether international or internal in
character, and directed against any civilian population:
(a) murder;
(b) extermination;
(c) enslavement;
(d) deportation;
(e) imprisonment;
(f) torture;
(g) rape;
(h) persecutions on political, racial and religious grounds;
(i) other inhumane acts.
(Disponível em http://www.icty.org/x/file/Legal%20Library/Statute/statute_sept09_en.pdf. Acesso em 6 de
abril de 2020).
377 “Le Tribunal lui-même considère que ‘les estimations du nombres total des victimes varieraient entre
500000 et 1 million ou plus’sur une population totale de 8 millions d’habitants et, en 3 mois, d’avril à juillet
1994.” (LAGHMANI, Slim. Le Tribunal Pénal International pour le Rwanda. In: Justice et Jurisdictions
Internationales. Paris: Pedone, 2000, p. 162).
CAPÍTULO 5 – Genocídio e crimes contra a humanidade 119
Em 23 de junho de 1994, por força de uma resolução do Conselho de
Segurança da ONU, foram enviados dois mil e quinhentos soldados franceses,
apesar da oposição da FPR e da Organização da Unidade Africana. Em 30
de junho, a Comissão de Direitos Humanos da ONU publicou um relatório
que afirmava o caráter sistemático do genocídio. Em 4 de julho, a FPR toma
a capital e, em 17 de julho, a última cidade que estava em mãos das tropas
governamentais. Assim, foi formado um governo de união nacional, com a
presidência de Pasteur Bizimbugu.
O Conselho de Segurança, com base no relatório da Comissão de Direitos
Humanos e em solicitação do próprio governo ruandês, pela Resolução 955
(1994), de 8 de novembro, criou o Tribunal Penal Internacional para Ruanda
(ICTR), como a ICTY, também Ad Hoc. Esta nova corte é responsável pelo julga-
mento das pessoas presumivelmente responsáveis por atos de genocídio e outras
violações graves ao Direito Internacional Humanitário cometidos no território de
Ruanda e por cidadãos ruandeses que, por ventura, os tivessem cometido em ter-
ritórios de Estados vizinhos, entre 1º de janeiro de e 31 de dezembro de 1994.378
O Estatuto do Tribunal Penal Internacional para Ruanda previu, em
seus artigos 2 e 3, que teria competência para investigar, processar, julgar
e, se fosse o caso, condenar indivíduos pela prática de genocídio379 e de
crimes contra a humanidade.380 Ressalve-se que as definições constantes desse
378 Sobre o tema, vide JAPIASSÚ, O direito penal internacional, p. 96-97.
379 Article 2 – Genocide – 1. The International Tribunal for Rwanda shall have the power to prosecute persons
committing genocide as defined in paragraph 2 of this article or of committing any of the other acts enume-
rated in paragraph 3 of this article.
2. Genocide means any of the following acts committed with intent to destroy, in whole or in part, a national,
ethnical, racial or religious group, as such:
(a) Killing members of the group;
(b) Causing serious bodily or mental harm to members of the group;
(c) Deliberately inflicting on the group conditions of life calculated to bring about its physical destruction in
whole or in part;
(d) Imposing measures intended to prevent births within the group;
(e) Forcibly transferring children of the group to another group.
3. The following acts shall be punishable:
(a) Genocide;
(b) Conspiracy to commit genocide;
(c) Direct and public incitement to commit genocide;
(d) Attempt to commit genocide;
(e) Complicity in genocide.
(Disponível em: http://www.unmict.org/ictr-remembers/docs/res955-1994_en.pdf. Acesso em 6 de abril de
2020).
380 Article 3 – Crimes against humanity – The International Tribunal for Rwanda shall have the power to pro-
secute persons responsible for the following crimes when committed as part of a widespread or systematic
attack against any civilian population on national, political, ethnic, racial or religious grounds:
(a) Murder;
(b) Extermination;
120 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
Estatuto são idênticas àquelas previstas no Estatuto do Tribunal Penal Inter-
nacional para a antiga Iugoslávia.
Ademais, a adoção de documentos internacionais relativos aos conflitos
armados gerou modificações nas legislações nacionais, com a incorporação de
tratados internacionais e as respectivas leis de implementação do TPI.381
Após a criação dos Tribunais ad hoc, surgiram vários pedidos de estabele-
cimento de novas cortes internacionais pelo Conselho de Segurança das Nações
Unidas. Por exemplo, um grupo de três experts sugeriu ao Secretário Geral da
ONU, em 1999, que o Conselho de Segurança criasse um Tribunal para pro-
cessar e julgar os crimes cometidos pelo Khmer Vermelho entre 1975 e 1979.
Por sua vez, uma Comissão Internacional de Inquérito para Timor
Leste, estabelecida pela Comissão de Direitos Humanos das Nações Unidas,
encontrou fortes indícios de que graves violações dos direitos humanos e do
direito humanitário teriam ocorrido e, por essa razão, dever-se-ia criar um
Tribunal Internacional.
Já o Governo de Serra Leoa requereu que a ONU participasse de um
Tribunal Internacional para lidar com a guerra civil que ocorrera no país.382
Assim, no final da década de 1990, quando já funcionavam os dois Tribu-
nais ad hoc, surgiu outro instrumento de persecução dos crimes internacionais,
os chamados Tribunais mistos, isto é, a Corte Especial de Camboja, a Corte
Especial de Serra Leoa, o Tribunal Especial para o Líbano e a Corte Especial
de Timor Leste.383 São chamados de tribunais mistos ou híbridos por serem
compostos por juízes nacionais, indicados pelo Estado nacional, e por juízes
internacionais, designados pelas Nações Unidas.
O Estatuto da Corte Especial de Serra Leoa, em seu artigo 2, prevê os
crimes contra a humanidade de maneira idêntica ao prevista nos Tribunais para
(c) Enslavement;
(d) Deportation;
(e) Imprisonment;
(f) Torture;
(g) Rape;
(h) Persecutions on political, racial and religious grounds;
(i) Other inhumane acts.
(Disponível em: http://www.unmict.org/ictr-remembers/docs/res955-1994_en.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020).
381 No caso brasileiro, o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional foi incorporado à legislação brasilei-
ra pelo Decreto nº 4.388/2002.
382 SCHABAS, William A.The UN International Criminal Tribunals: the former Yugoslavia, Rwanda and Sier-
ra Leone. Cambridge: Cambridge, 2006, p. 4-5.
383 AMATI et alli, op. cit., p. 16-18.
CAPÍTULO 5 – Genocídio e crimes contra a humanidade 121
Ruanda e para a antiga Iugoslávia,384 ressalvando-se, todavia, que não existe
previsão específica de genocídio.
Por sua vez, o acordo que estabeleceu Corte Especial de Camboja sequer
define os crimes em questão, fazendo referência a documentos internacionais
que já definem genocídio e crimes contra a humanidade.385
O Tribunal Especial para o Líbano, diferentemente dos demais, não
define crimes contra a humanidade e nem genocídio, já que foi criado especi-
ficamente com a finalidade de processar e julgar os responsáveis pela morte do
Primeiro Ministro libanês Rafiq Hariri e outros. Sendo assim, trata do crime
de terrorismo e outros correlatos.386
Quanto ao Timor Leste, não houve propriamente o estabelecimento
de um tribunal internacional, mas a Administração Transicional das Nações
Unidas para o Timor Leste (UNTAET) deu preferência à jurisdição interna,
complementada por juízes internacionais. Assim, foi estabelecida uma Câmara
para crimes graves, que tem competência sobre genocídio387 e crimes contra a
384 Article 2 – Crimes against humanity – The Special Court shall have the power to prosecute persons who
committed the following crimes as part of a widespread or systematic attack against any civilian population:
a. Murder;
b. Extermination;
c. Enslavement;
d. Deportation;
e. Imprisonment;
f. Torture;
g. Rape, sexual slavery, enforced prostitution, forced pregnancy and any other form of sexual violence;
h. Persecution on political, racial, ethnic or religious grounds;
i. Other inhumane acts
(Disponível em: http://rscsl.org/Documents/scsl-statute.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020).
385 Article 9 – Crimes falling within the jurisdiction of the Extraordinary Chambers – The subject-matter juris-
diction of the Extraordinary Chambers shall be the crime of genocide as defined in the 1948 Convention on
the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, crimes against humanity as defined in the 1998
Rome Statute of the International Criminal Court and grave breaches of the 1949 Geneva Conventions and
such other crimes as defined in Chapter II of the Law on the Establishment of the Extraordinary Chambers as
promulgated on 10 August 2001(Disponível em: http://www.unakrt-online.org/sites/default/files/document-
s/A-Res-57-228B.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020).
386 “Having been established by an Agreement between the United Nations and the Lebanese Republic (he-
reinafter “the Agreement”) pursuant to Security Council resolution 1664 (2006) of 29 March 2006, which
responded to the request of the Government of Lebanon to establish a tribunal of an international character
to try all those who are found responsible for the terrorist crime which killed the former Lebanese Prime
Minister Rafiq Hariri and others, the Special Tribunal for Lebanon (hereinafter “the Special Tribunal”) shall
function in accordance with the provisions of this Statute.” (Disponível em: http://www.stl-tsl.org/en/docu-
ments/stl-documents/statute/223-statute-of-the-special-tribunal-for-lebanon. Acesso em 6 de abril de 2020).
387 Section 4 – Genocide – For the purposes of the present regulation, “genocide” means any of the following acts
committed with intent to destroy, in whole or in part, a national, ethnical, racial or religious group, as such:
(a) Killing members of the group;
(b) Causing serious bodily or mental harm to members of the group;
(c) Deliberately inflicting on the group conditions of life calculated to bring about its physical destruction
in whole or in part;
(d) Imposing measures intended to prevent births within the group;
(e) Forcibly transferring children of the group to another group.
122 DIREITO PENAL INTERNACIONAL CAPÍTULO 5 – Genocídio e crimes contra a humanidade 123

humanidade388, conforme definido nas Seções 4 e 5 do Regulamento 2000/15 infrações penais.

(UNTAET). Ressalte-se a definição desses crimes nesse documento é mais
complexa que a dos demais tribunais mistos, mas não representa inovação tão 6. CRIMES CONTRA A HUMANIDADE NO TRIBUNAL
importante, visto que reproduz o disposto no Estatuto de Roma, que criou o
PENAL INTERNACIONAL
Tribunal Penal Internacional permanente.
Desde o final da Primeira Guerra Mundial, surgiram propostas para a
Esse último talvez seja a principal inovação quanto à previsão de tais
constituição de um Tribunal Penal Internacional Permanente. Na década de
1920, foi proposta à Liga das Nações a criação de uma Câmara Criminal na
(Disponível em: http://www.un.org/en/peacekeeping/missions/past/etimor/untaetR/Reg0015E.pdf. Acesso Corte Internacional de Justiça389.
em 14 de outubro de 2015).
388 Section 5 – Crimes Against Humanity – 5.1 For the purposes of the present regulation, “crimes against hu- Em 16 de dezembro de 1937, a Liga das Nações adotou duas convenções
manity” means any of the following acts when committed as part of a widespread or systematic attack and
directed against any civilian population, with knowledge of the attack: sobre o terrorismo, em que estava previsto o estabelecimento de um Tribunal
(a) Murder;
Penal Internacional para julgar esse crime. A Índia, entretanto, foi o único País
(b) Extermination;
(c) Enslavement; que ratificou tal Convenção, que, portanto, nunca entrou em vigor.
(d) Deportation or forcible transfer of population;
(e) Imprisonment or other severe deprivation of physical liberty in violation of fundamental rules of inter- Neste momento, não havia como se esperar que documentos interna-
national law;
(f) Torture;
cionais relativos a direito penal internacional pudessem ir adiante, por conta
(g) Rape, sexual slavery, enforced prostitution, forced pregnancy, enforced sterilization, or any other form dos conflitos que acabariam por gerar a Segunda Guerra Mundial e todas as
of sexual violence of comparable gravity;
violações aos direitos humanos dela decorrentes.
(h) Persecution against any identifiable group or collectivity on political, racial, national, ethnic, cultural,
religious, gender as defined in Section 5.3 of the present regulation, or other grounds that are universally
recognized as impermissible under international law, in connection with any act referred to in this paragra- Com o fim do conflito, em 1945, surgiram, como já mencionado, os dois
ph or any crime within the jurisdiction of the panels; Tribunais Penais Internacionais Militares foram um marco e um impulso para
(i) Enforced disappearance of persons;
(j) The crime of apartheid;
a constituição da jurisdição penal internacional permanente, mas, novamente,
(k) Other inhumane acts of a similar character intentionally causing great suffering, or serious injury to a conjuntura política impediu, já que a Guerra Fria não constituiu o cenário
body or to mental or physical health.
mais adequado ao estabelecimento de um órgão multilateral como esse.
5.2 For the purposes of Section 5.1 of the present regulation:
(a) “Extermination” includes the intentional infliction of conditions of life, inter alia the deprivation of Aliás, houve diversas iniciativas a partir do final da década de 1940, que,
access to food and medicine, calculated to bring about the destruction of part of a population;
(b) “Enslavement” means the exercise of any or all of the powers attaching to the right of ownership over a entretanto, foram perdidas em meio a um mundo politicamente fragmentado, no
person and includes the exercise of such power in the course of trafficking in persons, in particular women qual a violência e o medo de uma guerra nuclear estiveram sempre presentes 390.
and children;
(c) “Deportation or forcible transfer of population” means forced displacement of the persons concerned
by expulsion or other coercive acts from the area in which they are lawfully present, without grounds per- As condições somente foram efetivamente modificadas com a queda do
mitted under international law; Muro de Berlim e o final da bipolaridade. A criação dos Tribunais Penais In-
(d) “Torture” means the intentional infliction of severe pain or suffering, whether physical or mental, upon
a person in the custody or under the control of the accused; except that torture shall not include pain or ternacionais para a antiga Iugoslávia e para Ruanda talvez tenha constituído o
suffering arising only from, inherent in or incidental to, lawful sanctions; impulso que faltava para o surgimento da jurisdição permanente.
(e) “Forced pregnancy” means the unlawful confinement of a woman forcibly made pregnant, with the intent
of affecting the ethnic composition of any population or carrying out other grave violations of international
law. This definition shall not in any way be interpreted as affecting national laws relating to pregnancy; Após uma série de debates na Comissão de Direito Internacional da
(f) “Persecution” means the intentional and severe deprivation of fundamental rights contrary to internatio- ONU, decidiu-se pela convocação de uma Conferência de Plenipotenciários.
nal law by reason of the identity of the group or collectivity;
(g) “The crime of apartheid” means inhumane acts of a character similar to those referred to in Section 5.1, Essa Conferência Diplomática391, como já mencionado, se deu em Roma,
committed in the context of an institutionalised regime of systematic oppression and domination by one racial
group over any other racial group or groups and committed with the intention of maintaining that regime;
(h) “Enforced disappearance of persons” means the arrest, detention or abduction of persons by, or with the 389 MUELLER, Gerhard O. W.. The nomination by ISPAC to award the 1999 Nobel Peace Prize to Professor M.
authorization, support or acquiescence of, a State or a political organization, followed by a refusal to ack- Cherif Bassiouni. In: ICC ratification and national implementing legislation, Toulouse: Érès, 1999, p. IX.
nowledge that deprivation of freedom or to give information on the fate or whereabouts of those persons, 390 BASSIOUNI, M. Cherif. Draft Statue International Tribunal. In: Nouvelles Études Pénales, nº 10, Toulou-
with the intention of removing them from the protection of the law for a prolonged period of time. se: Érès, 1993, p. 5.
5.3 For the purpose of the present regulation, the term “gender” refers to the two sexes, male and female, 391 Sobre a Conferência de Roma, recomenda-se a leitura de dois textos: BASSIOUNI, M. Cherif. Statue of the
within the context of society. The term “gender” does not indicate any meaning different from the above. International Criminal Court: a documentary history. Nova Iorque: Transnational Publishers, 1998, p. 26/35;
124 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
de 15 de junho a 17 de julho de 1998, nas dependências da Organização das
Nações Unidas para a Alimentação e a Agricultura (FAO). Lá foi aprova-
do o Estatuto que constitui o Tribunal Penal Internacional Permanente. Em
seus 128 artigos, delegados representando 162 Estados-Membros das Nações
Unidas aprovaram o texto.
Frise-se que o Estatuto de Roma foi incorporado pelo Estado brasileiro
a partir de sua ratificação e pela edição do Decreto n.º 4.388/2002 e, mais
recentemente, com o advento da Emenda Constitucional n.º 45/2004, que
implementou a chamada reforma do Judiciário.
Os Artigos 5° a 8° tratam dos crimes de competência do Tribunal (com-
petência ratione materiae), quais sejam, os crimes de genocídio, contra a
humanidade, de guerra e de agressão.
O Estatuto do Tribunal Penal Internacional, por sua vez, manteve o con-
ceito clássico de genocídio e reproduziu literalmente a definição constante na
Convenção de 1948.392 Não tratou, pois, genocídio político e nem do cultural.393
Deve ser dito que, se é verdade que não houve muitas dúvidas durante
o trabalho preparatório e a Conferência de Roma propriamente dita quanto
à inclusão desse crime entre aqueles de competência material do Tribunal,
também não houve muito interesse em modificar o seu conceito. Apenas
houve sugestões para que o seu conteúdo fosse ampliado durante o trabalho
do Comitê Preparatório, em 1996, mas se considerou que a definição de
genocídio faz parte do direito internacional consuetudinário, não havendo
razão para modificá-la.394
Ao contrário de outras categorias de crimes internacionais, cuja evolução
histórica pode ser demonstrada por uma sucessão de documentos internacio-
nais, o genocídio, ao contrário, é disciplinado por um único instrumento, cujo
LEE, Roy S. The Rome Conference and Its Contribution to International Law. In: The International Criminal
Court: The Making of the Rome Statue − Issues, Negotiations, Results. Haia: Kluwer Law International, 2002.
392 BROOMHALL, Bruce. The International Criminal Court: a checklist for national implementation. In: Nou-
velles études pénales.13 quater, Toulouse: Érès, 1999, p. 57.
393 Decreto 4.388/2002 – Art. 6º – Genocídio – Para os fins do presente Estatuto, entende-se por ‘genocídio’
qualquer um dos atos mencionados a seguir, praticados com a intenção de destruir total ou parcialmente um
grupo nacional, étnico, racial ou religioso como tal:
a) matar membros do grupo;
b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;
c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição
física, total ou parcial;
d) adotar medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo;
e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo”.
394 VON HEBEL, Herman; ROBINSON, Darryl. Crimes within the jurisdiction of the Court. In: LEE, Roy S.
The Rome Conference and Its Contribution to International Law. In: The International Criminal Court: The
Making of the Rome Statue − Issues, Negotiations, Results. Haia: Kluwer Law International, 2002, p. 89.
CAPÍTULO 5 – Genocídio e crimes contra a humanidade 125
modelo tem sido reproduzido.395
Já quanto aos crimes contra a humanidade, o Estatuto previu definição
mais complexa396 que em algum dos documentos anteriores, mas que consolidou
395 BASSIOUNI, op. cit., p. 111.
396 Decreto 4.388/2002 – Artigo 7.º – Crimes contra a Humanidade – 1. Para os efeitos do presente Estatuto,
entende-se por “crime contra a humanidade”, qualquer um dos atos seguintes, quando cometido no quadro
de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil, havendo conhecimento desse
ataque:
a) Homicídio;
b) Extermínio;
c) Escravidão;
d) Deportação ou transferência forçada de uma população;
e) Prisão ou outra forma de privação da liberdade física grave, em violação das normas fundamentais de
direito internacional;
f) Tortura;
g) Agressão sexual, escravatura sexual, prostituição forçada, gravidez forçada, esterilização forçada ou qual-
quer outra forma de violência no campo sexual de gravidade comparável;
h) Perseguição de um grupo ou coletividade que possa ser identificado, por motivos políticos, raciais, nacio-
nais, étnicos, culturais, religiosos ou de gênero, tal como definido no parágrafo 3o, ou em função de outros
critérios universalmente reconhecidos como inaceitáveis no direito internacional, relacionados com qualquer
ato referido neste parágrafo ou com qualquer crime da competência do Tribunal;
i) Desaparecimento forçado de pessoas;
j) Crime de apartheid;
k) Outros atos desumanos de caráter semelhante, que causem intencionalmente grande sofrimento, ou afe-
tem gravemente a integridade física ou a saúde física ou mental.
2. Para efeitos do parágrafo 1o:
a) Por “ataque contra uma população civil” entende-se qualquer conduta que envolva a prática múltipla de
atos referidos no parágrafo 1o contra uma população civil, de acordo com a política de um Estado ou de uma
organização de praticar esses atos ou tendo em vista a prossecução dessa política;
b) O “extermínio” compreende a sujeição intencional a condições de vida, tais como a privação do acesso a
alimentos ou medicamentos, com vista a causar a destruição de uma parte da população;
c) Por “escravidão” entende-se o exercício, relativamente a uma pessoa, de um poder ou de um conjunto de
poderes que traduzam um direito de propriedade sobre uma pessoa, incluindo o exercício desse poder no
âmbito do tráfico de pessoas, em particular mulheres e crianças;
d) Por “deportação ou transferência à força de uma população” entende-se o deslocamento forçado de pes-
soas, por meio da expulsão ou outro ato coercivo, da zona em que se encontram legalmente, sem qualquer
motivo reconhecido no direito internacional;
e) Por “tortura” entende-se o ato por meio do qual uma dor ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são
intencionalmente causados a uma pessoa que esteja sob a custódia ou o controle do acusado; este termo não
compreende a dor ou os sofrimentos resultantes unicamente de sanções legais, inerentes a essas sanções ou
por elas ocasionadas;
f) Por “gravidez à força” entende-se a privação ilegal de liberdade de uma mulher que foi engravidada à
força, com o propósito de alterar a composição étnica de uma população ou de cometer outras violações
graves do direito internacional. Esta definição não pode, de modo algum, ser interpretada como afetando as
disposições de direito interno relativas à gravidez;
g) Por “perseguição’’ entende-se a privação intencional e grave de direitos fundamentais em violação do
direito internacional, por motivos relacionados com a identidade do grupo ou da coletividade em causa;
h) Por “crime de apartheid” entende-se qualquer ato desumano análogo aos referidos no parágrafo 1°, pra-
ticado no contexto de um regime institucionalizado de opressão e domínio sistemático de um grupo racial
sobre um ou outros grupos nacionais e com a intenção de manter esse regime;
i) Por “desaparecimento forçado de pessoas” entende-se a detenção, a prisão ou o sequestro de pessoas por
um Estado ou uma organização política ou com a autorização, o apoio ou a concordância destes, seguidos de
recusa a reconhecer tal estado de privação de liberdade ou a prestar qualquer informação sobre a situação ou
localização dessas pessoas, com o propósito de lhes negar a proteção da lei por um prolongado período de
tempo.
3. Para efeitos do presente Estatuto, entende-se que o termo “gênero” abrange os sexos masculino e femini-
no, dentro do contexto da sociedade, não lhe devendo ser atribuído qualquer outro significado.
126 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
discussão ocorrida ao longo das décadas a partir dos julgamentos de Nuremberg e
Tóquio, particularmente a inclusão do chamado elemento político (policy element)
para a prática de tais crimes e que os distingue de crimes fora desse contexto.
Seja como for, a criminalização dos crimes contra a humanidade faz
parte de um movimento internacional que, alegadamente, pretende combater
a impunidade em crimes, que por característica, são cometidos por agentes do
Estado e, portanto, mais difíceis de serem enfrentados nacionalmente. Ade-
mais, Bassiouni sustenta que tal movimento pretende evitar massacres futuros
e auxiliar a consolidação da paz mundial.397
Se a possibilidade de prevenção de tais infrações penais é sempre discu-
tível, discutida e não raramente criticada,398 parece inequívoca a condenação
internacional a tais condutas, mesmo que sigam sendo praticadas.
397 “The criminalization of ‘Crimes Against Humanity’ is intended to deter future human depredations and to
enhance the prospects of world peace. Beyond deterrence, criminalizing ‘Crimes Against Humanity’ is a
reaffirmation of the world’s community’s unequivocal condemnation of such crimes” (BASSIOUNI, op. cit.,
p. 588).
398 Sobre críticas, por todos, vide ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR,
Alejandro. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume – Teoria Geral do Direito Penal. Rio de Janeiro:
Revan, 2003, p. 114-130.
Capítulo 6
GENOCÍDIO E CRIMES CONTRA A HUMANIDADE
EM ESPÉCIE
1. NOÇÃO
O tema dos crimes contra a humanidade, como já dito, é grave e recor-
rente no mundo e no Brasil. No caso nacional, as violações cometidas, por
exemplo, por ocasião da escravidão negra e, ao longo do século do XX, dos
períodos autoritários, foram marcantes na construção da história nacional.
Tais crimes têm sido pacificamente considerados como crimes interna-
cionais, relacionados ou não com conflitos armados, como mencionado no
capítulo anterior. Até por isso, sua conceituação e sua delimitação têm sido
feitas fundamentalmente em foros internacionais, seja por meio de documen-
tos, tais como a Convenção do Genocídio,399 seja por força dos julgados dos
diversos Tribunais Penais Internacionais existentes a partir do final da Segunda
Guerra Mundial e, notadamente, nos últimos 25 anos, além das decisões das
Cortes Internacionais de Direitos Humanos, como, no continente americano,
tem feito a Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Nesse contexto, no presente capítulo, examinar-se-á o genocídio e, dessa
maneira, respeitar o que tem sido feito na esfera internacional, em que esse
crime é separado daqueles, que serão estudados no item seguinte.
A partir daí, apresentar-se-á a situação atual de tais infrações penais no
direito brasileiro, tratando de legislação vigente, propostas em curso no Con-
gresso Nacional e jurisprudência na matéria.
2. GENOCÍDIO
Como mencionado acima, genocídio foi o primeiro crime contra a huma-
nidade e, mais que isso, pela sua gravidade, é tratado separadamente dos demais
em diversos documentos internacionais e mesmo em legislações internas.
Genocídio pode ser entendido, genericamente, como a morte, a des-
truição ou o extermínio de grupos humanos ou de membros de um grupo400
399 Promulgada, no Brasil, pelo Decreto nº 30.822, de 6 de maio de 1952.
400 CASSESE, op. cit., p. 96.
128 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
e define uma série de condutas que podem ser cometidas com a intenção de
destruir no todo ou em parte um grupo nacional, racial, étnico ou religioso.401
Foi definido, inicialmente, como espécie de crime contra a humanidade
no artigo 6(c) do Estatuto do Tribunal Militar Internacional (Tribunal de
Nuremberg) e também no Control Council Law nº 10.
Ressalte-se também que os Tribunais de Nuremberg e de Tóquio não se
referiram expressamente a genocídio, quando trataram do extermínio de judeus
e de outros grupos étnicos ou religiosos. De uma maneira geral, a expressão
encontrada nos julgados desses Tribunais é crimes de perseguição.402
Se é verdade que genocídio somente ganhou significado autônomo e
passou a ser tratado como um crime específico a partir do advento da Conven-
ção de 1948, antes disso, já havia menção em algumas decisões jurisprudenciais,
especialmente, nos casos Rudolf Hoess,403 decidido pelo Supremo Tribunal Na-
cional polonês, e Ulrich Greifelt e outros,404 julgado pelo United States Military
Tribunal, em Nuremberg.
Cassese,405 de maneira sintética, estabelece que a Convenção do Genocí-
dio tem qualidades e defeitos. Segundo ele, as qualidades seriam: oferecer uma
cuidadosa definição do crime; prever outros atos relacionados com genocídio,
como a associação para fins de genocídio; prever a punição ao genocídio pra-
ticado ou não em tempo de guerra; prever a responsabilidade penal individual
daqueles que concorrem para a sua prática, bem como a responsabilidade do
Estado cujas autoridades praticaram ou, ao menos, participaram do genocídio.
Esse autor aponta também as críticas que são feitas à Convenção, que
poderiam ser resumidas em: a definição de genocídio não abarca o genocídio
cultural (a destruição da língua e da cultura de um grupo) e não considera,
entre os grupos mencionados, o grupo político; as quatro classes de grupos
protegidos (racial, nacional, étnico ou religioso) não são definidas e nem apre-
sentam critérios para a sua definição; o mecanismo previsto pela Convenção
para a sua aplicação (julgamento perante tribunais dos Estados em que as
condutas tenham ocorrido ou em um futuro tribunal penal internacional) teria
401 GIL GIL, Alicia. Los crímenes contra la humanidad y el genocidio en el Estauto de la Corte Penal Internacio-
nal a la luz de “Los Elementos de los Crímenes”. In: AMBOS, Kai; CARVALHO, Salo de. O Direito Penal
no Estatuto de Roma leituras sobre os fundamentos e a aplicabilidade do Tribunal Penal Internacional. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 249.
402 Crimes of persecution (CASSESE, op. cit., p. 96).
403 Disponível em: http://hgs.oxfordjournals.org/content/24/1/1.full.pdf+html. Acesso em 6 de abril de 2020.
404 Disponível em: http://www.archives.gov/research/captured-german-records/microfilm/m894.pdf. Acesso
em 6 de abril de 2020.
405 CASSESE, op. cit., p. 96.
Capítulo 6 – Genocídio e crimes contra a humanidade em espécie 129
se mostrado ineficiente.406
Em relação a esse último argumento, ressalta que, após entrada em vigor
da Convenção, a Assembleia Geral da ONU somente reconheceu a prática
de genocídio no caso do massacre de Sabra e Shatila, por meio da Resolução
37/123 D, de 16 de dezembro de 1982.407
Do mesmo modo, em 1993, pela primeira vez, um Estado submeteu um
caso de genocídio à Corte Internacional de Justiça, no caso Bósnia e Herzego-
vina contra República Federal da Iugoslávia (Sérvia e Montenegro).408
Foi somente com o advento dos Tribunais Penais Internacionais (para a
antiga Iugoslávia, para Ruanda e o permanente) que a persecução a casos de
genocídio passou a efetivamente ocorrer.
Passa-se, agora, a tratar especificamente do crime do genocídio.
Com respeito ao bem jurídico protegido no crime de genocídio, Laplaza409
afirma que o genocídio não ataca pessoas humanas concretas, mas o grupo racial a
que essas pessoas pertencem. Em realidade, o que se pretende proteger é o grupo
do qual aquele indivíduo faz parte, seja ele racial, étnico, nacional ou religioso.
Fragoso410, por seu turno, sustenta que as ações que configuram o genocídio
não se dirigem, a princípio, contra a vida do indivíduo, mas sim contra grupos
de pessoas no todo. O bem jurídico protegido, pois, seria “a vida em comum dos
grupos de homens, na comunidade dos povos, em primeiro plano”.411
Diferentemente, Klautau Leão412 afirma que, em realidade, são protegi-
dos bens jurídicos individuais, ou seja, a vida, a integridade física e a liberdade,
de acordo com o comportamento que se tenha em vista, dentre os diversos
previstos no tipo penal.
Em sentido semelhante, Canêdo413 faz menção à humanidade, além da
vida e da integridade física.
De toda sorte, o entendimento majoritário é aquele que admite que se
406 CASSESE, op. cit., p. 97.
407 Disponível em: http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/37/123. Acesso em 6 de
abril de 2020.
408 Disponível em: http://www.icj-cij.org/docket/index.php?p1=3&p2=3&case=91&p3=4. Acesso em 6 de
abril de 2020.
409 LAPLAZA, op. cit., p. 76.
410 FRAGOSO, Heleno Claudio. Lições de Direito Penal – edição universitária: volume I – arts. 121 a 212 do
CP. 1 ed, Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 105.
411 Idem, ibidem.
412 LEÃO, op. cit., p. 20/21.
413 CANÊDO, op. cit., p.186.
130 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
trata da defesa de um bem jurídico coletivo414, aliás, um bem jurídico suprain-
dividual, cujo titular não é a pessoa física, mas o grupo, entendido como uma
coletividade. Significa dizer que o que se pretende tutelar é a existência de
determinados grupos humanos.415
Em última análise, o genocídio, que é considerado como o “crime dos
crimes”,416 ataca uma das características marcantes da condição humana: a
diversidade.
Quanto aos sujeitos do delito, pode ser autor do crime qualquer pessoa,
pois se trata de crime comum, além de não se admitir a responsabilidade penal
da pessoa jurídica, o que é característica do Estatuto de Roma do Tribunal
Penal Internacional.
No que se refere ao sujeito passivo, existe uma divergência doutrinária.
Fragoso417 afirma que pode ser qualquer pessoa que integre grupo nacional,
étnico, racial ou religioso. E, comentando a expressão “matar membros de um
grupo”, sustenta que “pode configurar-se o crime ainda que um só seja vítima,
desde que atingido em caráter impessoal, como membro de um grupo nacio-
nal, étnico, racial ou religioso”.418
Sebastião Marsicano419, concordando com esse ponto de vista, estabelece
que, se fosse utilizada a interpretação gramatical, por ser empregada a expressão
“membros”, poder-se-ia pensar que haveria necessidade de uma pluralidade de
vítimas para a sua consumação. De outra maneira, a expressão indicaria apenas o
gênero e, por isso mesmo, o que vai distinguir o genocídio é o elemento subjetivo.
Não é esse o pensamento de Laplaza420, que considera que um só ato
isolado não é suficiente para destruir, no todo ou em parte, uma comunidade.
Em consequência, deve ter início a matança, feita em massa, com pluralidade
de vítimas, não sendo possível a caracterização em razão da morte de um só
indivíduo do grupo. Em sentido semelhante, pensa Canêdo421.
Uma das críticas que foi feita sobre a redação do artigo 6, do Estatuto
de Roma, consistiu na falta de definição de quantos indivíduos teriam que
414 FERNÁNDEZ GARCÍA, op. cit., p. 14.
415 GIL GIL, op. cit., p. 250.
416 VALENCIA VILLA, Hernando. El genocidio y los crímenes de lesa humanidad ante la nueva Corte Penal
Internacional. In: La Justicia Penal Internacional: una perspectiva iberoamericana. Madri: Casa de América,
2000, p. 110.
417 FRAGOSO, op. cit., p. 106.
418 Idem, ibidem.
419 MARSICANO, op. cit., p. 39/40.
420 LAPLAZA, op. cit., p. 77.
421 CANÊDO, op. cit., p.183.
Capítulo 6 – Genocídio e crimes contra a humanidade em espécie 131
ser mortos para que houvesse a caracterização do crime422. Tal questão acabou
somente por ser resolvida pelos Elementos do Crime, em que há a expressa
definição de que basta que sejam vítimas uma ou mais pessoas, desde que o
agente tenha a intenção de destruir, no todo ou em parte, o grupo.
Em síntese, no seio do Tribunal Penal Internacional, basta que o ato seja
praticado contra um indivíduo, desde que membro de grupo, para que haja
a prática de genocídio, sendo necessário que se consiga demonstrar que esta
conduta faça parte de um conjunto de atos dirigidos à eliminação do grupo.423
Kai Ambos, por sua vez, insiste na necessidade de pelo menos duas ví-
timas, já que o texto convencional se refere a membros do grupo e a crianças
do grupo, no plural.424
Quanto ao tipo objetivo, a conduta de matar é idêntica àquela constante
no crime de homicídio e, por isso mesmo, tem gerado pouca divergência. Os
Elementos do Crime do Tribunal Penal Internacional estabelecem que a con-
duta matar pode ser substituída por causar morte, que se refere a matanças em
massa, incendiar casas que pertençam a membros do grupo, destruir a infraes-
trutura e forçar os membros do grupo a irem para campos de concentração ou
similares para serem massacrados até a morte.425
A ressalva é de que as vítimas devem pertencer a um determinado grupo
nacional, étnico, racial ou religioso.
Nação diz respeito à parte de uma população que pode ser caracterizada
por possuir unidade de território, de origem, de costumes e de idioma, enfim,
ligados por laços de origem e de afinidade426.
Etnia diz respeito a agrupamento humano com características físicas,
culturais ou de origem homogêneas.427 A distinção entre os conceitos de raça
e etnia é de difícil identificação, pois ambos fazem referência a aspectos exter-
nos. O caráter racial seria averiguado exclusivamente por características físicas,
enquanto que o conceito de etnia seria mais amplo.
Na realidade, o conceito de raça, cientificamente, é de pouca utilidade,
pela inexistência de raças puras. Esse conceito é muito mais útil como uma
422 SUNGA, Lyal S. A competência ratione materiae da Corte Internacional Criminal: artigos 5 a 10 do Estatuto
de Roma. In: Tribunal Penal Internacional. São Paulo: RT, 2000, p. 199.
423 GIL GIL, op. cit., p. 251.
424 AMBOS, op. cit., p. 222.
425 Idem, p. 223.
426 SIDOU, J. M. Othon. Dicionário jurídico. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990, p. 372.
427 FERNÁNDEZ GARCÍA, op. cit., p. 17.
132 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
ideia social do que biológica. O que importa é considerar que o componente
racial pode gerar categorias e discriminação, por formar estereótipos, que,
caso sejam exacerbados, podem levar aos ódios que tão tristemente marcam a
história da humanidade.428
Por fim, grupo religioso é aquele composto por indivíduos com idêntica
crença religiosa, o que o faz, decerto, o mais simples de ser identificado dos
aqui relacionados.
À semelhança do que fez a Convenção do Genocídio, os demais docu-
mentos internacionais, bem como a jurisprudência internacional, têm afastado,
do conceito de genocídio, os grupos políticos, econômicos e culturais. Prefe-
riu-se restringir o genocídio ao ataque a membros de grupos estáveis, deixando
de lado os grupos móveis, como são considerados esses grupos.429
Como dito, a jurisprudência internacional tem reiterado essa noção e
alguns exemplos podem ser mencionados.
O Tribunal Penal Internacional para Ruanda, no caso Akayesu, mencio-
nou que grupos estáveis seriam aqueles constituídos de maneira permanente
e que, pertencer a eles, seria determinado pelo nascimento, com a exclusão
de grupos mais móveis, aos quais pode o indivíduo aderir por compromisso
voluntário, como ocorre nos grupos políticos.430
No mesmo sentido, esse Tribunal decidiu no caso Rutaganda, estabele-
cendo a necessidade de serem grupos estáveis e não móveis.431
Já o Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslávia, no caso Jelisic,
decidiu do mesmo modo, ao sustentar que os grupos estáveis seriam aqueles
objetivamente definidos e aos quais os indivíduos pertencem a despeito de
seus próprios desejos.432
428 FRAGOSO, op. cit., p. 108.
429 AMBOS, Kai. Selected issues regarding the ‘core crimes’ in international criminal law. In: International
criminal law: quo vadis? – Proceedings of the International Conference in Siracusa, Italy, 28 November – 3
December 2002, on the Occasion of the 30th Anniversary of ISISC. Nouvelles etudes pénales. Nº 19, Tou-
louse: Érès, 2004, p. 220.
430 “constituted in a permanent fashion and membership of which is determined by birth, with the exclusion of
the more ‘mobile’ groups which one joins through individual voluntary commitment, such as political and
economic groups.” (Prosecutor vs. Akayesu, Julgamento de 2 de setembro de 1998 (ICTR-96-4-T), pará-
grafo 511. Disponível em: http://www.unictr.org/sites/unictr.org/files/case-documents/ictr-96-4/trial-judge-
ments/en/980902.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020).
431 “It appears, from a reading of the travaux préparatoires of the Genocide Convention, that certain groups,
such as political and economic groups, have been excluded from the protected groups, because they are con-
sidered to be “mobile groups” which one joins through individual, political commitment. That would seem
to suggest a contrario that the Convention was presumably intended to cover relatively stable and permanent
groups.” (Prosecutor vs. Rutaganda, Julgamento de 6 de dezembro de 1999, parágrafo 57. Disponível em:
http://www.unictr.org/sites/unictr.org/files/case-documents/ictr-96-3/trial-judgements/en/991206.pdf. Aces-
so em 6 de abril de 2020).
432 “objectively defined and to which individuals belong regardless of their own desires” thereby excluding
Capítulo 6 – Genocídio e crimes contra a humanidade em espécie 133
Ressalte-se que a decisão no caso Prosecutor vs. Jelisic foi a que, pela primeira
vez, utilizou um critério subjetivo para a definição de um grupo como racial,
nacional, étnico ou religioso. Sustenta-se, nesse caso, que aqueles que concorrem
para a prática desse crime, desejam isolar esse grupo do resto da comunidade.433
Em Prosecutor vs. Krstic, o critério subjetivo foi adotado, sustentando
que o grupo deve ser identificado pela estigmatização gerada por aqueles que
concorreram para a prática do genocídio, com base nas suas características
percebidas, sejam elas raciais, nacionais, étnicas ou religiosas.434
Sobre o ponto, Ambos sustenta que não é claro se a adoção de um cri-
tério subjetivo contribui para que haja mais segurança quanto ao conceito
de genocídio, porém, de um ponto de vista puramente dogmático, a adoção
desse critério seria adequada. Isto decorre do fato de que o especial fim de
agir é necessário para a caracterização do genocídio e, assim, se é a intenção
de destruir um determinado grupo é um elemento necessário, significa dizer
que a perspectiva subjetiva do autor do genocídio tem que ser determinante.435
Além da conduta de matar, os demais comportamentos previstos e co-
nhecidos como casos assimilados,436 terão estrutura semelhante. O primeiro
se refere a lesões graves, sendo qualquer ofensa à integridade física ou à saúde
que tenha natureza grave, em padrões semelhantes aos definidos, na legislação
brasileira, pelo artigo 129, §§ 1º,2º e 3º, do Código Penal.
Consiste, portanto, em causar lesão grave à integridade física ou mental
de uma ou mais pessoas que pertençam a um grupo nacional, racial, étnico ou
religioso determinado.
A submissão do grupo a condições capazes de ocasionar-lhe a destruição,
total ou parcial, tem como escopo punir a simples criação das condições para
atingir esse objetivo, não sendo exigida a superveniência do resultado.
political groups.” (Prosecutor vs. Jelisic, Julgamento de 14 de dezembro de 1999, parágrafo 69. Disponível
em: http://www.icty.org/x/cases/jelisic/tjug/en/jel-tj991214e.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020).
433 “The Jelisic decision also invoked for the first time explicitly a so called subjective – instead of an objective –
criterion to define a group as national, ethnical etc. For it would be a ‘perilous exercise’ to determine a group
with purely objective and scientifically irreproachable criteria, it is ‘more appropriate’ to evaluate its status
from the perspective of those persons ‘who wish to single that group out from the rest of the community,’ i.e.,
from the perspective of the alleged perpetrators. This criterion goes back to the ICTR’s Kayishema decision
where a Trial Chamber distinguished between the ‘self-identification’ of a group or its ‘identification by
others.’ In the parallel Rutaganda judgment, however, this criterion was apparently understood more restric-
tively: While it was recognized that membership is in essence a subjective concept it was also held that a
‘subjective definition alone’ is not enough.” (AMBOS, op. cit., p. 221).
434 Prosecutor vs. Krstic, Julgamento de 2 de agosto de 2001 , parágrafo 557. Disponível em: http://www.icty.
org/x/cases/krstic/tjug/en/krs-tj010802e.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
435 AMBOS, op. cit., p. 221.
436 FRAGOSO, op. cit., p. 109.
134 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
A Câmara de Julgamento do Tribunal Penal Internacional para Ruanda
se refere a sérios danos físicos e mentais, tais como atos de tortura física ou
mental, tratamento desumano ou degradante, perseguição, atos de violência
sexual, estupro, mutilações e interrogatórios combinados com espancamentos,
e/ou ameaças de morte.437
A conduta necessariamente tem que ser dolosa, bastando qualquer tipo de
dolo, além da intenção de destruir o grupo, o que inclui a consciência e a vontade
de que essa conduta seja parte de um conjunto de atos contra esse grupo.
A modalidade subsequente é a submissão intencional de membros do
grupo a condições de existência que acarretem sua destruição física. Exige,
portanto, que uma ou mais pessoas, pertencentes a um grupo nacional, racial,
étnico ou religioso, sejam submetidas intencionalmente a certas condições de
existência com o propósito de, mediante tais condições, acarretar a destruição
física, total ou parcial.438
A conduta deve ser, igualmente, dolosa, com a finalidade de des-
truir o grupo.
As duas modalidades subsequentes, que são impedir nascimentos e
transferir crianças, são formas de eliminar fisicamente o grupo determinado,
impedindo o seu desenvolvimento ou a sua renovação.
A conduta de genocídio mediante a imposição de medidas destinadas a
impedir nascimentos no seio do grupo constitui o protótipo do genocídio bio-
lógico.439 Pressupõe que sejam impostas medidas contra uma ou mais pessoas
pertencentes a um grupo nacional, racial, étnico ou religioso com o propósito
de impedir nascimentos e gerar a destruição total ou parcial do grupo. Podem
ser citadas, exemplificativamente, a esterilização, o aborto forçado, a segregação
dos sexos e a proibição de casamentos.
Tal conduta caracteriza-se pelo dolo, juntamente com o especial fim de
destruir o grupo.440
Com relação à transferência forçada de crianças, consiste em transferir
uma ou mais pessoas menor(es) de 18 anos pertencentes a um grupo nacional,
437 “For purposes of interpreting Article 2 (2)(b) of the Statute, the Chamber takes serious bodily or mental
harm, without limiting itself thereto, to mean acts of torture, be they bodily or mental, inhumane or degra-
ding treatment, persecution.” Prosecutor vs. Akayesu. Julgamento de 2 de setembro de 1998, parágrafo 504.
Disponível em: http://unictr.unmict.org/sites/unictr.org/files/case-documents/ictr-96-4/trial-judgements/
en/980902.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
438 Disponível em: https://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/336923D8-A6AD-40EC-AD7B-45BF9DE73D56/0/
ElementsOfCrimesEng.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
439 GIL GIL, op. cit., p. 258.
440 Idem, ibidem.
Capítulo 6 – Genocídio e crimes contra a humanidade em espécie 135
racial, étnico ou religioso determinado a outro grupo. Deve ocorrer mediante
violência ou grave ameaça e a incriminação pretende proteger a criança, por
sua menor possibilidade de se defender. Canêdo,441 por sua vez, chegou a
defender que, talvez, pudesse haver disposição expressa a respeito de idoso, o
que acabou por não ocorrer.
Da mesma forma que nas demais condutas, essa se caracteriza pelo dolo,
com o especial fim de destruir o grupo.
3. CRIMES CONTRA A HUMANIDADE
Ao contrário do que ocorrera com a definição do crime de genocídio, o
conceito de crimes contra a humanidade é menos bem definido. Por consta
disso, suscitou discussões muito intensas, durante a Conferência de Roma, que
criou o Estatuto do Tribunal Penal Internacional.
As divergências são consequência do fato de, após o Tribunal de Nurem-
berg, tais crimes não terem sido definidos, de maneira uniforme, em nenhum
documento internacional desde então. 442 Deve-se ressalvar que tal fato se deu
pela falta de uma convenção internacional dedicada à matéria, como ocorreu
com o genocídio, apesar de haver menção a crimes contra a humanidade em
11 documentos internacionais referentes à matéria, entre 1945 e 1998, além
outros 41 instrumentos, que vão de 1943 a 1993, e que tratam de matéria
correlata, como tortura e apartheid.443
A própria Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas elabo-
rou ao menos quatro formulações diferentes. Inicialmente, foram codificados
os Princípios de Nuremberg, em 1950. A seguir, houve novo texto com o
Projeto de Código das Ofensas contra a Paz e a Segurança da Humanidade
(1954). Em 1991, adotou-se outro texto, que foi abandonado, em 1996, em
favor de um novo texto.444
Historicamente, a categoria em exame foi definida no artigo 6º (c) da Carta
do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, além de ser definida pelo artigo
5º (c), das normas análogas elaboradas para o Tribunal para o Extremo Oriente,
além de constar do Allied Control Council Law Nº. 10. Tais normas definiam de
maneira praticamente idêntica essa categoria de crimes internacionais.
Segundo os referidos dispositivos utilizados após a Segunda Guerra
441 CANÊDO, op. cit., p. 121.
442 BOURDON, op. cit., p. 45.
443 BASSIOUNI, Le fonti e il contenuto del diritto penale internazionale, p. 112.
444 BASSIOUNI, Crimes against humanity, p. 168.
136 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
Mundial, os crimes contra a humanidade englobariam os seguintes atos: ho-
micídio, extermínio, redução à condição análoga à de escravo, deportação e
outros atos desumanos cometidos contra populações civis, antes ou durante
a guerra, assim como perseguição por motivos políticos, raciais ou religiosos,
constituam ou não, tais atos, uma violação ao direito interno dos países onde
tenham sido praticados, ou sejam consequência ou conexos com crimes da
competência do Tribunal.
Depois dos processos julgados perante os Tribunais Internacionais Mili-
tares, a Assembleia Geral das Nações Unidas incumbiu a Comissão de Direito
Internacional de formular os princípios de Direito Internacional que tivessem
sido reconhecidos pela Carta de Nuremberg e pelas decisões lá proferidas. Ao
fazê-lo, foi eliminado o liame, até aí exigido, entre esta categoria de delitos e
estar em período de guerra, pois havia referência que tivessem sido praticados
antes ou durante o conflito armado, configurando, pois, um requisito exigido
para julgamento dos criminosos de guerra na Alemanha e no Japão. Bassiou-
ni445, entretanto, lamenta que tal documento não apresente a taxatividade
exigida pelo princípio da reserva legal, quanto à presença de requisitos objetivos
do crime e relativamente às sanções penais.
Pode ser destacado, também, que a reprovação aos crimes de lesa-huma-
nidade tem sido frequente no seio da comunidade internacional. A Declaração
Universal dos Direitos do Homem, de 1948, proíbe, em seus artigos 4º e 5º,
a escravidão, o tráfico de escravos, a tortura e o tratamento ou castigo cruel,
desumano ou degradante. Tal noção foi reproduzida no pacto Internacional de
Direitos Civis e Políticos, de 1966, nos artigos 7º a 10. Nas Américas, houve a
condenação da tortura e da escravidão, nos artigos 5º e 6º da Convenção Ame-
ricana de Direitos Humanos (“Pacto de San José da Costa Rica”), de 1969. Esses
são apenas alguns exemplos, dentre os diversos instrumentos internacionais, que
tratam dessa questão, o que, por si só, revela a atenção que tem merecido o tema.
Mais recentemente, a previsão de crimes contra a humanidade constou
nos Estatuto dos Tribunais para a antiga Iugoslávia e para Ruanda, nos artigos
5 e 3, respectivamente. Em ambos os casos, assim como no artigo 18 do Projeto
de 1996 de Código dos Crimes contra a Paz e a Segurança da Humanidade,
foram utilizadas definições que substancialmente análogas às de Nuremberg.
Os conceitos contidos nesses documentos internacionais nem sempre
foram idênticos, como também não foram unânimes as legislações nacionais
para definir essa categoria de crimes. Em realidade, muitos elementos foram
definidos por construção pretoriana, já que a jurisdição interna foi obrigada a
445 BASSIOUNI, op. cit., p. 113.
Capítulo 6 – Genocídio e crimes contra a humanidade em espécie 137
dirimir as lacunas que surgiram.
Na França, por exemplo, foram paradigmáticos os processos posteriores à
Segunda Guerra Mundial, como Touvier e Papon.446 No entanto, o mais impor-
tante foi o famoso processo Klaus Barbie, no qual o tribunal que o julgou, em
1987, tratou de aspectos que ficaram vagos nas legislações. Entre suas conclusões,
afirmou que as vítimas de crimes contra a humanidade poderiam pertencer a
uma coletividade racial ou religiosa perseguida em nome de uma política de he-
gemonia ou por serem considerados adversários políticos, seja qual fosse a forma
de oposição que fizessem. Por isso, indivíduos perseguidos de maneira sistemática
em nome de um Estado que pratica uma política de hegemonia ideológica, por
pertencerem a uma comunidade racial ou religiosa, ou em razão de sua oposição
a essa política, podem ser vítimas de crime contra a humanidade.447
Durante a Conferência de Roma, os debates que resultaram na adoção
do artigo 7, ao contrário do que ocorrera em relação ao genocídio, foram mar-
cados por essa falta de um texto único, que servisse de base para o que seria
discutido. Somando-se a isso às divergências nacionais, o que se viu foi uma
intensa negociação e diversas discordâncias. O texto, ao final aprovado, foi o
resultado de um equilíbrio delicado entre os Estados.448
Em realidade, desde as negociações preparatórias, as diversas delegações
jamais divergiram quanto à inclusão dessa categoria entre os crimes que fariam
parte do Estatuto. O que, efetivamente, causou problemas foi chegar a um
consenso quanto à precisa definição desses delitos. A impressão era de que os
precedentes, compostos por documentos internacionais, pelas jurisprudências
e pelas leis nacionais, em geral, eram vagos ou contraditórios.449
Diversas delegações insistiram em que houvesse uma definição muito
mais precisa e detalhada do que aquelas constantes dos instrumentos inter-
nacionais anteriores. O que foi aprovado tem uma estrutura muito similar às
provisões dos Estatutos do Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugos-
lávia e do Tribunal Penal Internacional para Ruanda, por conter uma lista de
atos desumanos e um caput em que estão as condições em que um compor-
tamento será considerado um crime contra a humanidade. Por solicitação de
diversas delegações, foi elaborado um esclarecimento da definição, criando os
446 Sobre o tema, vide de BIGAULT DU GRANRUT, Bernard. Le crime contre l’humanité. In: Le crime contre
l’humanité: mesure de la responsabilité?. Paris: Parole et Silence, 1998, p. 87/106.
447 Marie-José Chombart de Lauwe, no prefácio do livro: MOUTIN, Pierre; SCHWEITZER, Marc. Les crimes
contre l’humanité: du silence à la parole. Grenoble: Presses Universitaires de Grenoble e Fondation pour la
mémoire de la déportation, 1994, p. 6.
448 BOURDON, op. cit., p. 45.
449 VON HEBEL; ROBINSON, op. cit., p. 90/91.
138 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
parágrafos 2º e 3º, que tratou dos termos usados no parágrafo 1º.
Para se chegar a essa construção, foi necessário superar algumas contro-
vérsias sérias. Assim, quatro características fundamentais podem ser destacadas
desse dispositivo, a saber: a ausência do requisito da conexão com um conflito
armado; o caráter generalizado ou sistemático do ataque contra uma popula-
ção civil; a ausência do requisito da existência de motivos discriminatórios; o
elemento subjetivo do conhecimento do referido ataque.450
Em relação aos crimes, aparecem definidos especificamente os concei-
tos de extermínio, escravidão, transferência forçada de população e tortura.
Quanto a este último, foi adotado um conceito que é mais amplo que o da
Conferência de 1984, por não exigir que o sujeito ativo seja funcionário pú-
blico e nem a concorrência de elementos finalistas.
Ao longo da Conferência, foram incluídos os delitos de apartheid, que,
no projeto de Código de 1996, estava inserido na ideia de discriminação insti-
tucionalizada, e crimes relacionados com abusos sexuais, por força do ocorrido
na antiga Iugoslávia e em Ruanda.
Agora, passar-se-á à análise das condutas proibidas nos crimes contra a
humanidade.
3.1. O ELEMENTO DE CONTEXTO
3.1.1. ATAQUE GENERALIZADO OU SISTEMÁTICO
a) Ataque
Ataque significa o cometimento de diversas ações que satisfaçam às exi-
gências dos atos desumanos enumerados no Art. 5º. do Estatuto do Tribunal
Penal Internacional para a antiga Iugoslávia e Art. 3º. do Estatuto do Tribunal
Penal Internacional para Ruanda.
Esta é uma definição consolidada pela jurisprudência internacional, que
exclui atos isolados e aleatórios.451 No mesmo sentido, o art. 7º., 2, do Estatuto
de Roma, estabelece que, por “ataque dirigido contra uma população civil”
deve-se entender um comportamento consistente em múltiplos atos que visem
a atingir toda a população civil.
Talvez o mais importante tema em debate sobre os crimes contra hu-
manidade tenha sido a necessidade ou não de nexo com um conflito armado.
Alguns Estados exigiram que houvesse um conflito e outros chegaram a exigir
450 LIROLA DELGADO; MARTÍN MARTÍNEZ, op. cit., p. 119/120.
451 AMBOS, op. cit., p. 241.
Capítulo 6 – Genocídio e crimes contra a humanidade em espécie 139
que se tratasse de uma conflagração armada internacional, como disposto nos
Estatutos de Nuremberg, de Tóquio e para a antiga Iugoslávia.
No entanto, a maioria das delegações aprovou a desnecessidade do nexo,
o que era previsto em outros documentos internacionais, como a Convenção
do Genocídio e o Estatuto do ICTR. Tal decisão fez com que o artigo 7º se
tornasse redundante em relação ao subsequente, que trata dos crimes de guerra.
Assim, o ataque não está limitado a um ataque militar, mas também
compreende meios pacíficos ou não-violentos, como a imposição de um sis-
tema de apartheid.
Por outro lado, uma operação militar não é necessariamente um ataque a
menos que seja dirigida contra a população civil. O cometimento de múltiplos
atos que consistam em violações dos direitos humanos, tais como a negação do
julgamento justo ou a violação da propriedade, não pode, como regra, cons-
tituir um ataque. No entanto, tais violações podem ser incluídas nos “outros
atos desumanos de caráter semelhante” (Art. 7, 2, k, do Estatuto de Roma).
O modo de cometimento não é estritamente definido. A comissão
de vários atos pode ser realizada por um único autor ou por vários autores,
agindo uma só vez ou repetidamente. Se um esquadrão da morte matar
membros da oposição política durante um longo período de tempo, pode-se
afirmar que seus integrantes cometem homicídios múltiplos por meio de
vários atos em momentos diferentes.
Diferentemente, um único autor, que joga uma bomba em uma multi-
dão de pessoas ou envenena a água potável de uma aldeia, comete homicídios
múltiplos, mas praticados em um único ato. Ainda, os homicídios constituem
o cometimento de atos múltiplos, na acepção de um ataque.
Da mesma forma, se um grupo terrorista atinge com um avião um edifício
civil e, consequentemente, provoca a morte de várias pessoas, seus membros co-
metem homicídios múltiplos, com um único ato. Se o mesmo crime é cometido
com vários aviões contra edifícios diferentes, o grupo, além da multiplicidade de
homicídios, pratica vários atos de uma só vez, ao invés de apenas um único ato.
b) Generalizado ou sistemático
Um ataque generalizado requer um grande número de vítimas que, como
apontado acima, pode ser o resultado de múltiplos atos ou um simples ato
“de magnitude extraordinária.”452 O ataque sistemático, por sua vez, deve ser
452 Prosecutor vs. Blaskic. Julgamento de 3 de março de 2000, parágrafo 77. Disponível em: http://www.icty.
org/x/cases/blaskic/tjug/en/bla-tj000303e.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
140 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
“realizado em conformidade com uma política preconcebida ou plano.”
Essas definições, todavia, geram diversas dúvidas, tais como se estão in-
terligadas, isto é, se o ataque deve ser generalizado ou sistemático (abordagem
alternativa) ou ambos (abordagem cumulativa).
À primeira vista, a jurisprudência internacional e algumas codificações
adotam a abordagem alternativa. Esse seria o caso do Anteprojeto de Código
dos Crimes contra a Paz e a Segurança da Humanidade, elaborado pela Co-
missão de Direito Internacional das Nações Unidas (1996);453 e do Estatuto
do Tribunal Especial para Serra Leoa.454
A doutrina normalmente segue também esse entendimento.455
Por outro lado, o Estatuto do Tribunal Penal Internacional, ao definir crimes
contra a humanidade, faz referência a atos cometidos “no quadro de um ataque,
generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil, havendo conheci-
mento desse ataque.” Adota, de maneira expressa, o entendimento alternativo.
Adiante, em seu Art. 7 (2) (a), estabelece que, por ataque contra uma
população civil, entende-se qualquer conduta que envolva a prática de múlti-
plos atos contra uma população civil, de acordo com a política de um Estado
ou de uma organização de praticar esses atos ou tendo em vista a consecução
dessa política. Parece haver uma opção pelo entendimento cumulativo, o que
geraria uma contradição.
Ambos456 sustenta que solução para este problema reside no exame do ele-
mento político. Destaque-se que o elemento político é o elemento internacional
dos crimes contra a humanidade e é o que converte crimes ordinários em crimes
contra a humanidade. Em essência, o elemento político faz com que os atos de in-
divíduos sozinhos, isolados, descoordenados e casuais, sejam excluídos e mesmo
que cometidos em larga escala não constituam crimes contra a humanidade, a
não ser que, pelo menos, tolerados por um Estado ou uma organização.457
Desse modo, apesar da formulação controversa da art. 7 (2) (a), do Estatuto
do TPI, este não deve ser interpretado a partir de uma abordagem cumulativa,
mas apenas como uma expressão da necessidade do elemento político tanto na
alternativa sistemática e generalizada dos crimes contra a humanidade.
Pode-se dizer que para se chegar a um conceito de crimes contra a
453 Disponível em: http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/7_4_1996.pdf. Acesso em 6
de abril de 2020.
454 Disponível em: http://www.rscsl.org/Documents/scsl-statute.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
455 AMBOS, op. cit., 243.
456 Idem, ibidem.
457 AMBOS, op. cit., p. 244.
Capítulo 6 – Genocídio e crimes contra a humanidade em espécie 141
humanidade, devem ser levados em conta dois critérios: quantitativo ou
qualitativo, referentes a cada uma das expressões, respectivamente, e que de-
monstram a necessidade, para configurar um ataque, que seja feito em larga
escala. Mais que isso, pode ser entendido que o Estatuto de Roma demonstra
a necessidade de que a conduta implique no cometimento de múltiplos atos
contra população civil, em conformidade com uma política estatal ou de uma
determinada organização (policy element).458
Ao lado desse elemento, a própria jurisprudência do Tribunal Penal Inter-
nacional para a antiga Iugoslávia se encarregou de definir, para o direito penal
internacional, os demais elementos dessa noção, que são o estabelecimento
de instituições paralelas para o desenvolvimento dessa política, o emprego de
meios financeiros, militares ou de outro tipo e o alcance e a natureza contínua
e persistente da violência cometida contra uma população civil determinada.459
Os Elementos dos Crimes do Estatuto de Roma apresentam uma proposta
contraditória: por um lado, é necessário que o Estado ou a organização atue
ativamente para promover ou encorajar os atos, o que exigiria conduta comissi-
va,460 por outro lado, admite, em uma nota de rodapé,461 que tal política pode,
em circunstâncias excepcionais, ser implementada por uma omissão deliberada.
A primeira abordagem impede que se considerem condutas generalizadas como
crimes contra a humanidade, considerando que a promoção ativa ou o incentivo
pela organização por trás destes crimes dificilmente pode ser comprovada.
Assim, o art. 7 (2) (a), do Estatuto de Roma, deve ser interpretado de
forma restritiva, pois não se exige uma política ativa do Estado ou organiza-
ção para promover e/ou encorajar os crimes, bastando uma tolerância desses
crimes, que, pelo menos na alternativa generalizada, é suficiente.462
3.1.2. DIRIGIDO CONTRA QUALQUER POPULAÇÃO CIVIL
De acordo com o caso Kunarac,463 decidido pelo Tribunal Penal Interna-
458 LIROLA DELGADO; MARTÍN MARTÍNEZ, op. cit., p. 121/122.
459 Opinion and Judgement, Prosecutor vs. Tadic, Case Nº IT-94-1-T, T. Ch. II, 7 May 1997, p. 232/255.
460 “It is understood that ‘policy to commit such attack’ requires that the State or organization actively promo-
te or encourage such an attack against a civilian population”. Disponível em: https://www.icc-cpi.int/NR/
rdonlyres/336923D8-A6AD-40EC-AD7B-45BF9DE73D56/0/ElementsOfCrimesEng.pdf. Acesso em 6 de
abril de 2020.
461 “A policy which has a civilian population as the object of the attack would be implemented by State or orga-
nizational action. Such a policy may, in exceptional circumstances, be implemented by a deliberate failure
to take action, which is consciously aimed at encouraging such attack. The existence of such a policy cannot
be inferred solely from the absence of governmental or organizational action.” Disponível em: https://www.
icc-cpi.int/NR/rdonlyres/336923D8-A6AD-40EC-AD7B-45BF9DE73D56/0/ElementsOfCrimesEng.pdf.
Acesso em 6 de abril de 2020.
462 AMBOS, op. cit., p. 245.
463 Disponível em: http://www.icty.org/x/cases/kunarac/acjug/en/kun-aj020612e.pdf. Acesso em 6 de abril de
2020.
142 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
cional para a antiga Iugoslávia, o uso da palavra “população” não significa que
a totalidade da população de um determinado ente deve estar sob ataque. É
suficiente demonstrar que houve indivíduos o suficiente sendo alvos de ataques
para demonstrar que era, de fato, dirigido contra uma população civil, mais
do que contra número de indivíduos limitado e selecionado.
Acrescente-se ainda que a ideia de “população” se refere a um grupo in-
dependente de indivíduos, quer geograficamente ou como resultado de outras
características comuns.464 No entanto, este elemento não deve ser interpretado
de forma muito restritiva. Vale fazer referência a algumas infrações que foram
cometidas seletivamente, como, por exemplo, a prática de desaparecimentos
na América do Sul, que constituíam perseguições a opositores políticos e não
ao conjunto da população.
Há uma particularidade dos crimes contra a humanidade, que os difere
dos crimes de guerra. Enquanto estes últimos ocorrem normalmente no con-
texto de um conflito que, não raro, é internacional e, por isso, agressor e vítima
possuem nacionalidades distintas, nas infrações de lesa-humanidade, os envol-
vidos podem ser – e com frequência o são – nacionais de um mesmo Estado.
Outro aspecto é que a expressão “civil” se refere a não-combatentes, no
sentido do artigo 3º, comum a todas as Convenções de Genebra.465 Isto é, civil
é todo aquele que não é um combatente ativo no momento da cometimento do
crime, o que inclui antigos combatentes, policiais e membros de movimentos
de resistência, desde que não participem mais das hostilidades.
O direito de Genebra, todavia, só pode ser aplicado em tempos de con-
flitos armados, mas não em período de paz, visto que não há combatentes em
tempo de paz.
Desse modo, somente uma definição ampla leva em conta a lógica dos
crimes contra a humanidade, ou seja, a proteção penal dos direitos humanos
de todos contra a sua violação sistemática e generalizada.
Por fim, a jurisprudência internacional tem estabelecido uma definição
ampla, em que considerar uma população como predominantemente civil não
é alterado pela presença de certos atores não-civis no meio deles.
464 AMBOS, op. cit., p. 245.
465 “As pessoas que tomem parte diretamente nas hostilidades, incluídos os membros das forças armadas que
tenham deposto as armas e as pessoas que tenham sido postas fora de combate por doença, ferimento, deten-
ção ou por qualquer outra causa, serão, em todas as circunstâncias, tratadas com humanidade, sem nenhuma
distinção de caráter desfavorável baseada na raça, cor, religião ou crença, sexo, nascimento ou fortuna, ou
qualquer critério análogo.” Disponível em: http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionais-dh/
tidhuniversais/dih-conv-I-12-08-1949.html. Acesso em 6 de abril de 2020.
Capítulo 6 – Genocídio e crimes contra a humanidade em espécie 143
3.1.3. O NEXO ENTRE OS ATOS INDIVIDUAIS E O ELEMENTO DE
CONTEXTO
Deve haver um nexo entre os atos individualmente praticados e o ele-
mento de contexto.
A jurisprudência exige dois elementos no que se refere ao nexo entre os
atos individuais e o elemento de contexto. Por um lado, os crimes devem ser
cometidos no contexto de crimes generalizados ou sistemáticos contra uma
população civil (elemento material) e, por outro, o indivíduo deve ter sabido
que seus atos constituíram tais infrações (elemento mental). Elementos adi-
cionais são considerados irrelevantes.466
Para que se possa, concretamente, estabelecer se determinada conduta
consiste crime contra a humanidade é necessário levar em conta os vários crimes
praticados ou não reprimidos por parte das autoridades. Assim, sugere-se uma
espécie de eliminação hipotética, ou seja, verificar se as condutas seriam menos
graves para a vítima se o ataque e a política não tivessem existido.467
Diferentemente do crime de genocídio, a vítima do ato individual de um
crime contra a humanidade não precisa necessariamente ser um membro de
um grupo específico. Só é necessário demonstrar que a vítima foi o alvo como
parte de um ataque contra uma população civil, independentemente de estar
ligada a qualquer das partes no conflito.468 Ressalte-se, que o autor também
pode ser um membro do grupo que seja alvo do ataque.
3.2. ELEMENTO MORAL (MENS REA)
A redação do Estatuto do TPI, que se refere ao conhecimento do ataque,
estabelece que cada um daqueles que concorre necessariamente para a prática
de crimes contra a humanidade deve saber que há um ataque contra população
civil e que seu ato individual faz parte desse ataque.469
466 As expressões elemento material (actus reus) e elemento moral (mens rea) são características do direito
anglo saxão, que, embora próximos, guarda diferenças do modelo romano-germânico, adotado no Brasil,
com particular influência germânica. Ao invés de utilizar expressões características mencionadas no direito
brasileiro, como tipo/imputação objetiva e subjetiva, preferiram-se as expressões adotadas no direito penal
internacional. De todo modo, sobre as distinções entre os modelos, vide: ELEWA BADAR, Mohamed. The
mental element in the Rome Statute of the International Criminal Court: a commentary from a comparative
criminal law perspective. Criminal Law Forum, nº 19, Dordrecht: Springer, 2008, p. 473-518.
467 AMBOS, op.cit., p. 249.
468 “It is therefore unnecessary to demonstrate that the victims are linked to any particular side of the conflict.”
ICTY, Prosecutor vs. Kunarac, Julgamento de 22 de fevereiro de 2001, parágrafo 423. Disponível em: http://
www.icty.org/x/cases/kunarac/tjug/en/kun-tj010222e.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
469 Estatuto de Roma, Art. 7º.: “Crimes contra a Humanidade – 1. Para os efeitos do presente Estatuto, enten-
de-se por “crime contra a humanidade”, qualquer um dos atos seguintes, quando cometido no quadro de um
ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil, havendo conhecimento desse ataque:”
(grifo do autor).
144 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
Significa dizer que o autor deve saber do ataque sistemático ou generaliza-
do contra determinada população civil. Não se exige, todavia, que o indivíduo
conheça o ataque em sua totalidade e em seus detalhes.470 Segundo os Elemen-
tos do Crime do Tribunal Penal Internacional, basta que tenha intenção de
prosseguir em tais atos, conhecendo o ataque.471
Assim, foi definido que os crimes contra a humanidade, para a sua confi-
guração, exigem um elemento de intencionalidade especial, já que é necessário
que se tenha conhecimento que se participa do ataque. O aspecto subjetivo, que
tem sido destacado também pela jurisprudência do Tribunal Penal Internacional
para a antiga Iugoslávia, demonstra que os crimes contra humanidade são crimes
de natureza especial e apresentam um grau de reprovabilidade mais intenso.472
O mens rea, portanto, irá se caracterizar não apenas pelo dolo, mas
também pela consciência de participar de uma política de ataque a uma po-
pulação civil. Sem esse, poderá haver homicídio, sequestro ou estupro, todavia
jamais ocorrerá um crime de lesa humanidade.
Ademais não é necessário que o motivo seja discriminatório e é irrelevante
a motivação do agente para a prática de crimes contra a humanidade, salvo na
conduta de perseguição.
Em Prosecutor vs. Kunarac, foi decidido que é preciso caracterizar que
o ataque foi dirigido contra população civil e não que o agente agiu contra
a referida população. Quanto ao indivíduo, basta que seja demonstrado que
sabia que seus atos faziam parte do ataque. Aliás, se for provado que agiu por
motivos exclusivamente pessoais, pode significar, inclusive, o desconhecimento
de que sua conduta integrava o ataque.473
Ressalte-se, ainda, que a exigência de conhecimento em crimes contra
a humanidade é específica e se refere apenas ao ataque e, como tal, não deve
ser confundido com o requisito geral do dolo, que se aplica aos crimes contra
470 DIXON, Rodney. Article 7, Part 2 – Jurisdiction, Admissibility and Applicable Law. TRIFFTERER, Otto
(org.). Commentary on the Rome Statute of International Criminal Court: observer’s note, article by article.
2ª edição, Munique: Beck, Hart: Oxford, Baden Baden: Nomos, 2008, p. 181.
471 Elements of Crime, art. 7, 2: “(…) However, the last element should not be interpreted as requiring proof that
the perpetrator had knowledge of all characteristics of the attack or the precise details of the plan or policy
of the State or organization. In the case of an emerging widespread or systematic attack against a civilian po-
pulation, the intent clause of the last element indicates that this mental element is satisfied if the perpetrator
intended to further such an attack.” Disponível em: https://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/336923D8-A6A-
D-40EC-AD7B-45BF9DE73D56/0/ElementsOfCrimesEng.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
472 LIROLA DELGADO; MARTÍN MARTÍNEZ, op. cit., p. 123.
473 “It is the attack, not the acts of the accused, which must be directed against the target population and the
accused need only know that his acts are part thereof. At most, evidence that he committed the acts for purely
personal reasons could be indicative of a rebuttable assumption that he was not aware that his acts were part
of that attack.” Prosecutor vs. Kunarac. Julgamento de 12 de junho de 2002, parágrafo 103. Disponível em:
http://www.icty.org/x/cases/kunarac/acjug/en/kun-aj020612e.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
Capítulo 6 – Genocídio e crimes contra a humanidade em espécie 145
a humanidade
A jurisprudência internacional tem delimitado a questão do elemento
mental nos crimes contra a humanidade. Em Prosecutor vs. Tadic, exigia-se
apenas o conhecimento do ataque, sem qualquer exigência adicional474 .
Já em Prosecutor vs. Blaskic, foi introduzido o chamado risk oriented
approach. Nesse sentido, conhecimento inclui também uma pessoa correr de-
liberadamente risco, na expectativa de que tal risco não cause qualquer lesão.475
No mesmo sentido, em Prosecutor vs. Kunarac, estabeleceu-se que o
agente deve assumir o risco que seu ato é parte do ataque.”476
3.3. CONDUTAS INDIVIDUAIS
a) Homicídio
O artigo 7(2) do estatuto de Roma não explica o termo homicídio. Foi
considerado como um conceito suficientemente bem compreendido em todos
os sistemas jurídicos e que não necessitaria de maiores esclarecimentos,477 ainda
que se possa considerar que haja algumas diferenças entre os diversos sistemas
jurídicos nacionais.
A proteção da vida é enunciada em diversos documentos internacionais e
nos ordenamentos jurídicos nacionais. De maneira geral, existe a proibição de
crimes contra a vida e, especificamente, a tipificação do homicídio em todos
os ordenamentos, o que, no entanto, não o transforma automaticamente em
474 “Crimes against humanity are crimes of a special nature to which a greater degree of moral turpitude attaches
than to an ordinary crime. Thus to convict an accused of crimes against humanity, it must be proved that the
crimes were related to the attack on a civilian population (occurring during an armed conflict) and that the
accused knew that his crimes were so related.” Prosecutor vs. Tadic. Julgamento de 15 de julho de 1999,
parágrafo 271. Disponível em: http://www.icty.org/x/cases/tadic/acjug/en/tad-aj990715e.pdf . Acesso em 6
de abril de 2020.
475 “Indeed, the Trial Chambers of this Tribunal and the ICTR as well as the Appeals Chamber required only that
the accused ‘knew’ of the criminal policy or plan, which in itself does not necessarily require intent on his
part or direct malicious intent (“… the agent seeks to commit the sanctioned act which is either his objective
or at least the method of achieving his objective”). There may also be indirect malicious intent (the agent
did not deliberately seek the outcome but knew that it would be the result) or recklessness, (“the outcome
is foreseen by the perpetrator as only a probable or possible consequence”). In other words, knowledge also
includes the conduct ‘of a person taking a deliberate risk in the hope that the risk does not cause injury’.”
Prosecutor vs. Blaskic. Julgamento de 3 de março de 2000, parágrafo 254. Disponível em: http://www.icty.
org/x/cases/blaskic/tjug/en/bla-tj000303e.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
476 “Concerning the required mens rea for crimes against humanity, the Trial Chamber correctly held that the
accused must have had the intent to commit the underlying offence or offences with which he is charged,
and that he must have known ‘that there is an attack on the civilian population and that his acts comprise
part of that attack, or at least [that he took] the risk that his acts were part of the attack.’ This requirement,
as pointed out by the Trial Chamber, does not entail knowledge of the details of the attack.” Prosecutor vs.
Kunarac. Julgamento de 12 de junho de 2002, parágrafo 102. Disponível em: http://www.icty.org/x/cases/
kunarac/acjug/en/kun-aj020612e.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
477 VON HEBEL, Herman; ROBINSON, Darryl. Crimes within the jurisdiction of the Court. In: LEE, Roy S.
(org.). The International Criminal Court: the making of the Rome Statue − issues, negotiations, results. Haia:
Kluwer Law International, 2002, p. 98.
146 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
crime internacional. O fato de o homicídio ser mundialmente criminalizado
não o internacionaliza automaticamente.478
Para que homicídio constitua crime contra a humanidade e, portanto,
crime internacional, é preciso que haja nexo entre a morte e o elemento de
contexto, o que pode significar estar relacionado com um conflito armado ou
uma política estatal.
Homicídio pode significar a prática de conduta típica de matar alguém,
sem a presença de causa de justificação, e também, em sentido amplo, a
criação de condições que coloquem em risco a vida de indivíduos e que,
provavelmente, gerarão morte de acordo com experiência humana razoável.
Este entendimento foi usado para casos relacionados com conflitos armados
e maus tratos a prisioneiros.479
Homicídio também inclui uma forma de morte não intencional, mas
previsível, que o sistema da common law classifica como homicídio voluntário
e involuntário (voluntary e involuntary manslaughter). Já o sistema romano-ger-
mânico os classifica como homicídio doloso e homicídio culposo.480
A jurisprudência internacional define o homicídio a partir de três re-
quisitos: a vítima morreu; a morte da vítima resultou de um ato do acusado;
e houve dolo de matar ou causar lesões corporais graves, com conhecimento
razoável que o ataque era suscetível de resultar em morte.481
b) Extermínio
Extermínio é definido, pelo artigo 7(2)(b) do Estatuto de Roma, como
a imposição de condições de vida subumanas, tais como a privação ao acesso
ao alimento ou a medicamentos, com o fim de provocar a destruição de parte
da população.
De acordo com a Câmara de Julgamento do Tribunal Penal Internacio-
nal para Ruanda, em Prosecutor vs. Akayesu, é um crime que, pela sua própria
478 BASSIOUNI, Crimes against humanity, p. 366.
479 “The customary practice of states, evidenced by international and national military prosecutions, reveals that
murder is not intended to mean only specific intentional killings without lawful justification. Instead, state
practice views murder in its largo senso meaning as including the creation of life-endangering conditions
likely to result in death according to reasonable human experience. This standard was used in war-related
cases involving mistreatment of prisoners of war and civilians.”(Idem, ibidem).
480 AMBOS, op. cit., p. 252.
481 “The Chamber defines murder as the unlawful, intentional killing of a human being. The requisite elements
of murder are : 1. the victim is dead; 2. the death resulted from an unlawful act or omission of the accused
or a subordinate; 3. at the time of the killing the accused or a subordinate had the intention to kill or inflict
grievous bodily harm on the deceased having known that such bodily harm is likely to cause the victim’s
death, and is reckless whether death ensures or not.” Prosecutor vs. Akayesu. Julgamento de 2 de setembro
de 1998, parágrafo 589. Disponível em: http://unictr.unmict.org/sites/unictr.org/files/case-documents/ictr-
96-4/trial-judgements/en/980902.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
Capítulo 6 – Genocídio e crimes contra a humanidade em espécie 147
natureza, é dirigido contra um grupo de indivíduos e difere de homicídio,
por requerer um elemento de destruição em massa que não é necessário para
o outro crime.482
Neste contexto, extermínio relaciona-se com o crime de genocídio, já
que ambos são dirigidos contra um grande número de vítimas. No entanto,
ao contrário do genocídio, o extermínio admite, como sujeitos passivos, um
grupo de indivíduos que não compartilhem características comuns. Também se
aplica a situações em que alguns membros de um grupo são mortos, enquanto
outros são poupados.483
Uma única morte pode ser considerada como extermínio se ela fazia
parte de uma matança em larga escala e se o autor cometeu conscientemente
sua conduta neste contexto.484
c) Escravidão
Por redução à escravidão entende-se o exercício de um poder sobre uma
ou um conjunto de pessoas, semelhante ao direito de propriedade, especial-
mente sobre mulheres e crianças com o fim de exploração sexual, conforme o
artigo 7(2)(c), do Estatuto de Roma.
Em realidade, escravidão e tráfico de escravos estão entre as infrações
penais que primeiro foram reconhecidas pelo direito internacional, embora
somente tenham sido previstas na Convenção sobre a Escravatura, de 1926.485
Se é fato que a escravidão e o tráfico de escravos, em sua forma tradicional
e histórica, desapareceram, práticas análogas ainda persistem, tais como os tra-
balhos forçados, o tráfico de pessoas, especialmente de mulheres e de crianças.486
Em Prosecutor vs. Kunarac, foi estabelecido que a escravidão, como crime
contra a humanidade no direito internacional, consiste no exercício de qualquer
um ou todos os poderes inerentes ao direito de propriedade sobre uma pessoa
e que indícios de escravização incluem o controle dos movimentos de outrem;
482 “Extermination is a crime which by its very nature is directed against a group of individuals. Extermination
differs from murder in that it requires an element of mass destruction which is not required for murder.”
Prosecutor vs. Akayesu. Julgamento de 2 de setembro de 1998, parágrafo 591. Disponível em: http://unictr.
unmict.org/sites/unictr.org/files/case-documents/ictr-96-4/trial-judgements/en/980902.pdf. Acesso em 6 de
abril de 2020.
483 AMBOS, op. cit., p. 253.
484 Idem, ibidem.
485 Disponível em: http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/legislacao/trabalho-escravo/con-
vencao_escravatura_genebra_1926.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
486 HALL, Christoper K. Article 7, Part 2 – Jurisdiction, Admissibility and Applicable Law. TRIFFTERER,
Otto (org.). Commentary on the Rome Statute of International Criminal Court: observer’s note, article by
article. 2ª edição, Munique: Beck, Hart: Oxford, Baden Baden: Nomos, 2008, p. 192.
148 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
o controle do ambiente físico e psicológico; medidas tomadas para prevenir ou
impedir a fuga, tais como violência ou grave ameaça; a afirmação da exclusivi-
dade; a sujeição a maus tratos e a abusos; o controle da sexualidade; a sujeição
a trabalhos forçados. Ressalte-se que a mera capacidade de comprar, vender,
trocar ou herdar uma pessoa ou os seus trabalhos ou serviços é insuficiente para
demonstrar a prática desse crime, embora possam constituir um indício.487
Destaque-se, por fim, que tal enumeração não é taxativa.
d) Deportação ou transferência forçada de população
Transferência forçada de população entende-se a saída, expulsão ou o em-
prego de outro meio coercitivo para deslocar pessoas de uma região para outra,
fora dos casos permitidos pelo Direito Internacional, conforme a definição do
artigo 7(2)(d), do Estatuto de Roma.
Deve-se distinguir que deportação consistiria na remoção forçada de um
povo do território de um Estado nacional para outro. Já a transferência forçada
de população seria a movimentação compulsória de área a outra dentro do
mesmo Estado.488
Significa dizer, portanto, que deportação é internacional e transferência
forçada é interna.
Embora possuam essa distinção, essas condutas apresentam, essencial-
mente, os mesmos elementos.
O Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslávia, no caso Prose-
cutor vs. Milosevic,489 afirmou que os valores protegidos em ambos os crimes
são substancialmente os mesmos, isto é, o direito da vítima de permanecer no
seu lar e na sua comunidade e o direito de não ser privado da sua propriedade
por força de sua transferência para outro local.
487 “Convention IV and the Additional Protocols, make clear that not all labour or service by protected persons,
including civilians, in armed conflicts, is prohibited – strict conditions are, however, set for such labour or
service. The “acquisition” or “disposal” of someone for monetary or other compensation, is not a require-
ment for enslavement. Doing so, however, is a prime example of the exercise of the right of ownership over
someone. The duration of the suspected exercise of powers attaching to the right of ownership is another
factor that may be considered when determining whether someone was enslaved; however, its importance
in any given case will depend on the existence of other indications of enslavement. Detaining or keeping
someone in captivity, without more, would, depending on the circumstances of a case, usually not constitute
enslavement” Prosecutor vs. Kunarac. Julgamento de 12 de junho de 2002, parágrafo 542. Disponível em:
http://www.icty.org/x/cases/kunarac/acjug/en/kun-aj020612e.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
488 HALL, op. cit., p. 194.
489 “The Trial Chamber is persuaded by the reasoning in Prosecutor vs. Simic, which is based on the premise that
the values protected by both crimes are substantially the same, namely the “right of the victim to stay in his or
her home and community and the right not to be deprived of his or her property by being forcibly displaced to
another location.” Prosecutor vs. Milosevic. Julgamento de 16 de junho de 2004, parágrafo 69. Disponível em:
http://www.icty.org/x/cases/slobodan_milosevic/tdec/en/040616.htm. Acesso em 6 de abril de 2020.
Capítulo 6 – Genocídio e crimes contra a humanidade em espécie 149
e) Prisão ou outra forma de privação da liberdade física grave, em
violação das normas fundamentais de direito internacional
O direito internacional tem proibido a prisão ou qualquer outra forma
de privação da liberdade arbitrária.
Embora não houvesse menção a essa conduta nos Tribunais de Nurem-
berg e de Tóquio, a mesma foi prevista pelo Allied Control Council Law No.
10490 e, a partir daí, em outros documentos internacionais. O termo prisão
deve ser entendido de maneira ampla, referindo-se à privação da liberdade em
estabelecimentos penais, bem como outras formas graves de confinamento e
detenção. O Estatuto de Roma acrescentou, em seu artigo artigo 7(2)(e), a
expressão qualquer outra forma de privação da liberdade arbitrária, para as-
segurar que hipóteses como a de prisão domiciliar possam ser incluídas nesse
crimes contra a humanidade.
A jurisprudência internacional ainda não estabeleceu claramente o quão
restritiva deve ser a privação da liberdade ou a sua duração para que caracterize
essa infração penal.491
De todo modo, a prisão deve ser arbitrária para caracterizar um crime
de lesa-humanidade, como seria o caso de uma prisão que não respeitasse o
devido processo legal. Isso, no entanto, não quer dizer que uma simples falha
processual seja suficiente para caracterizar essa prática delitiva.
Nos Elementos do Crime,492 estabelece-se que têm que haver falhas sig-
nificativas, que, por si só, constituam graves violações ao direito internacional.
Significa dizer que uma privação da liberdade somente será arbitrária se não
houver nenhum fundamento legal que possa justificá-la e, mesmo que quando
iniciada a prisão houvesse fundamento, esta se tornará arbitrária se persistir
após a cessação dos motivos que a autorizaram.493
490 “Crimes against Humanity. Atrocities and offenses, including but not limited to murder, extermination, ens-
lavement, deportation, imprisonment, torture, rape, or other inhumane acts committed against any civilian
population, or persecutions on political, racial or religious grounds whether or not in violation of the domes-
tic laws of the country where perpetrated.” Disponível em: http://avalon.law.yale.edu/imt/imt10.asp. Acesso
em 6 de abril de 2020.
491 CRYER, Robert; FRIMAN, Håkan; Robinson, Darryl; WILMSHURST, Elizabeth. An introduction to Inter-
national Criminal Law and Procedure. 2ª edição. Cambridge: Cambridge University Press, 2010, p. 18.
492 “The gravity of the conduct was such that it was in violation of fundamental rules of international law.”
Disponível em: https://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/336923D8-A6AD-40EC-AD7B-45BF9DE73D56/0/
ElementsOfCrimesEng.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
493 “Having considered these instruments, the Trial Chamber is of the view that, under Article 5(e) of the Tribu-
nal’s Statute, a deprivation of an individual’s liberty will be arbitrary and, therefore, unlawful if no legal basis
can be called upon to justify the initial deprivation of liberty. If national law is relied upon as justification, the
relevant provisions must not violate international law. In addition, the legal basis for the initial deprivation of
liberty must apply throughout the period of imprisonment. If at any time the initial legal basis ceases to apply,
the initially lawful deprivation of liberty may become unlawful at that time and be regarded as arbitrary impri-
sonment.” Prosecutor vs. Krnojelac. Julgamento de 15 de março de 2002, parágrafo 114. Disponível em: http://
www.icty.org/x/cases/krnojelac/tjug/en/krn-tj020315e.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
150 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
Sobre o tema, em Prosecutor vs. Kordic, o Tribunal Penal Internacional
para a antiga Iugoslávia estabeleceu que deve-se, inicialmente, estabelecer se a
prisão é ou não arbitrária, antes de se discutir se é parte de prática sistemática
ou generalizada.494
No mesmo caso, decidiu também que há prisão ilegal quando houver
violação do Artigo 42 Da 4ª Convenção de Genebra, isto é, quando não houver
fundamento para crer que a segurança da autoridade que priva o indivíduo
da liberdade torna a detenção absolutamente necessária; quando as garantias
exigidas pelo artigo 43 da referida Convenção não forem respeitadas, mesmo
que tenha havido justificativa para a prisão inicial e ela tiver ocorrido em meio
a uma ataque ou generalizado contra uma população civil.495
Já o Grupo de Trabalho das Nações Unidas sobre Detenções Arbitrárias
estabeleceu os seguintes casos de prisão arbitrária: (1) ausência de qualquer
base legal para a privação da liberdade; (2) privação da liberdade resultante do
exercício de direitos e de liberdades, o que caracterizaria presos políticos, e (3)
quando a total ou parcial não observância das normas internacionais de direitos
humanos relacionadas com o direito devido processo legal é de tal gravidade
que caracteriza uma prisão arbitrária.496
f) Tortura
O crime de tortura surgiu no Allied Control Council Law No. 10.497
A proibição da tortura pode ser encontrada em diversos documentos inter-
nacionais, tais como a Declaração Universal dos Direitos Humanos, o Pacto
Internacional de Direitos Civis e Políticos, a Convenção Europeia de Direitos
Humanos, a Convenção Americana de Direitos Humanos, a Carta Africana
dos Direitos Humanos e dos Povos, a Convenção contra a Tortura, a Con-
venção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura e as Convenções de
Genebra e seus Protocolos Adicionais.
De uma maneira geral, a definição da Convenção contra a Tortura de
494 “The Trial Chamber concludes that the term imprisonment in Article 5(e) of the Statute should be understood
as arbitrary imprisonment, that is to say, the deprivation of liberty of the individual without due process of
law, as part of a widespread or systematic attack directed against a civilian population. In that respect, the
Trial Chamber will have to determine the legality of imprisonment as well as the procedural safeguards
pertaining to the subsequent imprisonment of the person or group of persons in question, before determining
whether or not they occurred as part of a widespread or systematic attack directed against a civilian popula-
tion”. Prosecutor vs. Kordic. Julgamento de 26 de fevereiro de 2001, parágrafo 302. Disponível em: http://
www.icty.org/x/cases/kordic_cerkez/tjug/en/kor-tj010226e.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
495 Prosecutor vs. Kordic. Julgamento de 26 de fevereiro de 2001, parágrafo 303. Disponível em: http://www.
icty.org/x/cases/kordic_cerkez/tjug/en/kor-tj010226e.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
496 CRYER, op. cit., p. 251.
497 Disponível em: http://avalon.law.yale.edu/imt/imt10.asp. Acesso em 6 de abril de 2020.
Capítulo 6 – Genocídio e crimes contra a humanidade em espécie 151
1984498 é considerada com a base para a definição dessa infração penal como
crime contra a humanidade, que, aliás, foi incorporada à legislação brasileira
com o Decreto nº 40, de 15 de fevereiro de 1991, e deu causa à Lei nº 9.455,
de 7 de abril de 1997.
Tortura significa, segundo o artigo 7(2)(e) do Estatuto de Roma, a cau-
sação de dor ou sofrimentos extraordinários, físicos ou mentais a pessoa que
se encontra sob sua guarda ou controle. Ressalve-se que a tortura não inclui
a dor ou sofrimento decorrentes apenas, inerentes ou incidentais, de sanções
legais. A expressão dor ou sofrimento transmite a ideia de que somente atos de
gravidade substancial podem ser qualificados como tortura.499
Enquanto esta definição adiciona o chamado requisito de controle, isto
é a vítima deve estar custodiada ou submetida ao controle do agente, a juris-
prudência internacional tem exigido um fim específico, ou seja, que o ato deve
visar à obtenção de informações ou uma confissão, ou castigar, intimidar ou
coagir a vítima ou uma terceira pessoa ou discriminar, de qualquer forma, a
vítima ou uma terceira pessoa.
Ambos, todavia, sustenta que a finalidade específica deve ser rejeitada,
visto que foi deliberadamente omitida do Estatuto de Roma e dos Elementos
dos Crimes, que estabeleceram que nenhum propósito precisa ser demons-
trado neste crime.500
g) Estupro, escravidão sexual, prostituição forçada; gravidez forçada,
esterilização forçada e outras formas de violência sexual de gravidade
comparável
O crime de estupro foi previsto no Allied Control Council Law No. 10
e em posteriores instrumentos internacionais que trataram de crimes contra a
humanidade, incluindo os Estatutos dos Tribunais Penais Internacionais para
a antiga Iugoslávia e para Ruanda.
A essa conduta criminosa, foi acrescentada a prostituição forçada e
outras formas de abuso sexual no Projeto de Código de Crimes contra a Paz e
498 “Para os fins da presente Convenção, o termo “tortura” designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos
agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira
pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja
suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado
em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário
público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento
ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam consequência unicamente
de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram.” Disponível em: http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0040.htm. Acesso em 6 de abril de 2020.
499 AMBOS, op. cit., p. 255.
500 AMBOS, op. cit., p. 255-256,
152 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
Segurança da Humanidade de 1996.
O Estatuto de Roma, em seu Artigo 7(1)(g), definiu como sendo estupro,
escravidão sexual, prostituição forçada; gravidez forçada, esterilização forçada
e outras formas de violência sexual de gravidade comparável. Essa ampliação
não tem sido vista como uma expansão do direito penal internacional, mas
como um reconhecimento de que tais condutas, que persistem na história da
humanidade, consistem em evidentes modalidades da violência sexual.501
Os elementos do crime estabelecem que, no crime de estupro, o agente
invade o corpo de uma pessoa com uma conduta que resulta em penetração,
ainda que superficial, de qualquer parte do corpo da vítima, com um órgão
sexual, ou de cavidades anais ou genitais da vítima, com qualquer objeto ou
parte do corpo. A invasão deve ter sido cometida à força, por grave ameaça
ou coação, tais como grave ameaça, pressão, detenção, opressão psicológica
ou abuso de poder, contra a vítima ou terceiro, ou se aproveitando de um
ambiente coercitivo ou contra uma pessoa não apta a consentir.502
A jurisprudência internacional tem adotado entendimento semelhante.
Em Prosecutor vs. Akayesu ressaltou-se que, em determinadas legislações na-
cionais, estupro é definido como conjunção carnal não consentida. Todavia,
admitem-se variações da conduta de estupro que podem incluir atos que en-
volvam a inserção de objetos e/ou o uso de orifícios corporais que não sejam
intrinsecamente sexuais.503
No mesmo caso, decidiu-se que estupro, como crime contra a humani-
dade é utilizado para propósitos como intimidação, degradação, humilhação,
discriminação, punição, controle ou destruição da pessoa. Estupro é a vio-
lação da dignidade da pessoa e pode ser considerado como modalidade de
tortura se praticado por, com a instigação de ou com o consentimento ou
aquiescência de um funcionário público e de alguém atuando como se exer-
cesse uma função pública.504
501 CRYER, op. cit., p. 254.
502 “1. The perpetrator invaded the body of a person by conduct resulting in penetration, however slight, of any
part of the body of the victim or of the perpetrator with a sexual organ, or of the anal or genital opening of the
victim with any object or any other part of the body. 2. The invasion was committed by force, or by threat of
force or coercion, such as that caused by fear of violence, duress, detention, psychological oppression or abu-
se of power, against such person or another person, or by taking advantage of a coercive environment, or the
invasion was committed against a person incapable of giving genuine consent.” Disponível em: https://www.
icc-cpi.int/NR/rdonlyres/336923D8-A6AD-40EC-AD7B-45BF9DE73D56/0/ElementsOfCrimesEng.pdf.
Acesso em 6 de abril de 2020.
503 “While rape has been defined in certain national jurisdictions as non-consensual intercourse, variations on
the act of rape may include acts which involve the insertion of objects and/or the use of bodily orifices
not considered to be intrinsically sexual.” Prosecutor vs. Akayesu. Julgamento de 2 de setembro de 1998,
parágrafo 596. Disponível em: http://unictr.unmict.org/sites/unictr.org/files/case-documents/ictr-96-4/trial-
-judgements/en/980902.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
504 “(...) rape is used for such purposes as intimidation, degradation, humiliation, discrimination, punishment,
Capítulo 6 – Genocídio e crimes contra a humanidade em espécie 153
No caso Furundzija,505 a Câmara de Julgamento do Tribunal Penal Inter-
nacional para a antiga Iugoslávia estabeleceu os elementos objetivos de estupro,
que seriam:
(i) a penetração sexual, ainda que breve:
(a) na vagina ou no ânus da vítima pelo pênis de autor ou qualquer outro
objeto usado pelo autor; ou
(b) da boca da vítima pelo pênis do agressor;
(ii) por coerção ou força ou ameaça da força contra a vítima ou uma ter-
ceira pessoa.
Já a escravidão sexual é uma forma e muito grave de escravidão. Além
dos requisitos comuns ao outro delito, a escravidão sexual prevê que o agente
deverá obrigar a vítima a praticar um ou mais atos de natureza sexual. Exemplos
dessa conduta podem ser as comfort stations, mantidas pelo japoneses durante
a Segunda Guerra Mundial, e os rape camps na antiga Iugoslávia.506
Por sua vez, prostituição forçada é proibida desde a 4ª Convenção de
Genebra de 1949, como um exemplo de ataque à honra da mulher. No Pro-
tocolo Adicional I, passou-se a fazer referência a ataque à dignidade humana e
o Estatuto de Roma retirou por completo o menção a honra.
Os Elementos dos Crimes se referem aos seguintes requisitos: fazer com
que uma ou mais pessoas pratiquem um ou mais atos de natureza sexual, me-
diante violência ou grave ameaça ou se aproveitando e um ambiente coercitivo
ou da incapacidade de consentimento da vítima, com o fim de que o agente
ou terceiro possam obter vantagem econômica em troca ou em conexão com
os atos de natureza sexual.507
De acordo com a definição no artigo 7(2)(f ) do Estatuto de Roma, por
control or destruction of a person. Like torture, rape is a violation of personal dignity, and rape in fact consti-
tutes torture when inflicted by or at the instigation of or with the consent or acquiescence of a public official
or other person acting in an official capacity.” Prosecutor vs. Akayesu. Julgamento de 2 de setembro de
1998, parágrafo 597. Disponível em: http://unictr.unmict.org/sites/unictr.org/files/case-documents/ictr-96-4/
trial-judgements/en/980902.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
505 “Thus, the Trial Chamber finds that the following may be accepted as the objective elements of rape: (i) the
sexual penetration, however slight: (a) of the vagina or anus of the victim by the penis of the perpetrator or
any other object used by the perpetrator; or (b) of the mouth of the victim by the penis of the perpetrator;
(ii) by coercion or force or threat of force against the victim or a third person.” Prosecutor vs. Furundzija.
Julgamento de 10 de dezembro de 1998, parágrafo 185. Disponível em: http://unictr.unmict.org/sites/unictr.
org/files/case-documents/ictr-96-4/trial-judgements/en/980902.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
506 CRYER, op. cit., p. 256.
507 “The perpetrator caused one or more persons to engage in one or more acts of a sexual nature by force,
or by threat of force or coercion, such as that caused by fear of violence, duress, detention, psychological
oppression or abuse of power, against such person or persons or another person, or by taking advantage of a
coercive environment or such person’s or persons’ incapacity to give genuine consent. 2. The perpetrator or
another person obtained or expected to obtain pecuniary or other advantage in exchange for or in connection
with the acts of a sexual nature.” Disponível em: https://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/336923D8-A6AD-
-40EC-AD7B-45BF9DE73D56/0/ElementsOfCrimesEng.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
154 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
“gravidez forçada” entende-se a detenção ilegal de uma mulher para fazê-la
conceber contra sua vontade, com a intenção de modificar a composição
étnica de uma população ou por outro motivo que importe em violação grave
ao Direito Internacional, que foi conduta frequente durante os conflitos na
antiga Iugoslávia, em que agentes engravidaram vítimas e as mantiveram em
cativeiro até que fosse muito tarde para que houvesse o aborto.508
Durante as discussões na Conferência de Roma, que criou o Tribunal
Penal Internacional, houve dúvidas sobre a adequação da inclusão dessa
conduta, pois temeu-se que tal previsão poderia criminalizar sistemas que
asseguram o direito ao aborto, o que poderia contrariar convicções religiosas
e previsões constitucionais.
Ainda assim, tal conduta foi incluída no rol dos crimes contra a hu-
manidade e passou a possuir os seguintes requisitos: (1) confinamento ilegal
(2) de uma mulher que engravidou forçadamente (3) com o fim de afetar a
composição étnica de uma população ou praticar outras graves violações ao
direito internacional.509
Quanto à esterilização forçada, se são conhecidos exemplos de experiên-
cias médicas criminosas, por exemplo, durante a Segunda Guerra Mundial,
foi somente com o Estatuto de Roma que tal conduta foi expressamente
incluída como crime contra a humanidade.
A sua definição foi construída nos Elementos dos Crimes, que dispôs
ser esterilização forçada conduta em que o agente priva uma ou mais pessoas
de sua capacidade reprodutiva biológica. Essa conduta não pode ser justifi-
cada por tratamento médico ou hospitalar das vítimas e nem pode haver seu
consentimento livre. Pode ser praticada mediante procedimento cirúrgico ou
mediante uso de substâncias químicas e, se presentes os requisitos objetivos
e o especial fim de agir, pode constituir genocídio.510
O Estatuto de Roma previu, ainda, como crimes contra a humanidade,
outras formas de violência sexual de gravidade comparável. Tais condutas
foram previstas nos Elementos dos Crimes, que estabeleceram ser ato em
que o agente comete um ato de natureza sexual contra uma ou mais pessoas
ou obriga uma ou mais pessoas a participarem de ato de natureza sexual,
508 Sobre o conflito na antiga Iugoslávia, vide JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Tribunal Penal Internacio-
nal: a internacionalização do direito penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 86-103.
509 CRYER, op. cit., p. 257.
510 “1. The perpetrator deprived one or more persons of biological reproductive capacity. 2. The conduct was
neither justified by the medical or hospital treatment of the person or persons concerned nor carried out with
their genuine consent.” Disponível em: https://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/336923D8-A6AD-40EC-A-
D7B-45BF9DE73D56/0/ElementsOfCrimesEng.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
Capítulo 6 – Genocídio e crimes contra a humanidade em espécie 155
mediante violência ou grave ameaça. A gravidade da conduta tem que ser
comparável às demais condutas previstas no Artigo 7(1)(g).511
h) Perseguição
O Estatuto de Roma se refere a perseguição contra todo o grupo ou
contra toda coletividade identificável inspirada pelos motivos de ordem polí-
tica, racial, nacional, étnica, cultural, religiosa ou semelhantes, ou por outros
motivos universalmente reconhecidos como inadmissíveis em Direito Inter-
nacional, em correlação com os demais crimes contra a humanidade ou com
os outros crimes de competência do Tribunal Penal Internacional.
O artigo 7(2)(g) especifica que entende perseguição como a negação
voluntária e grave de direitos fundamentais com violação do Direito Interna-
cional, por motivos ligados à identidade do grupo ou coletividade.
De acordo com a jurisprudência internacional, o crime de perseguição
consiste em uma ação ou omissão que discrimina de fato e que nega ou viola
um direito fundamental previsto pelo direito internacional consuetudinário ou
pelo direito convencional (o actus reus); e foi realizado deliberadamente com
a intenção de discriminar a partir de determinados motivos, especificamente,
raça, religião ou política (mens rea).512
Dessa definição, pode-se concluir a exigência do especial fim de agir, ou
seja, intenção discriminatória. No caso de perseguição, deve haver a finalidade
de causar maus-tratos, discriminação ou assédio, para gerar grande sofrimento
ou prejuízo para a pessoa ou grupo por motivos religiosos, políticos ou outros.
Atos persecutórios não exigem forma específica e não exigem qualquer
relação com outros crimes internacionais, ainda que não explicitamente pre-
vistos no Estatuto de Roma.
Perseguição distingue-se do genocídio, pois, embora exijam a intenção
de discriminar, no caso do último, deve-se pretender destruir, no todo ou em
parte, o grupo nacional, racial, étnico ou religioso. Na perseguição, a conduta
deverá ser mais ampla, não necessitando dessas restrições.
511 “1. The perpetrator committed an act of a sexual nature against one or more persons or caused such person or
persons to engage in an act of a sexual nature by force, or by threat of force or coercion, such as that caused
by fear of violence, duress, detention, psychological oppression or abuse of power, against such person or
persons or another person, or by taking advantage of a coercive environment or such person’s or persons’ in-
capacity to give genuine consent. 2. Such conduct was of a gravity comparable to the other offences in article
7, paragraph 1 (g), of the Statute. 3. The perpetrator was aware of the factual circumstances that established
the gravity of the conduct.” Disponível em: https://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/336923D8-A6AD-40EC-
-AD7B-45BF9DE73D56/0/ElementsOfCrimesEng.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
512 Sobre o tema, vide Prosecutor vs. Krnojelac. Julgamento de 15 de março de 2002, parágrafo 431. Disponível
em: http://www.icty.org/x/cases/krnojelac/tjug/en/krn-tj020315e.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
156 DIREITO PENAL INTERNACIONAL Capítulo 6 – Genocídio e crimes contra a humanidade em espécie 157

i) Desaparecimento forçado de pessoas e amigos não sabem se as vítimas diretas estão vivas ou mortas. Esta incerteza é
característica marcante dessa infração penal e acaba por transformar familiares
O artigo 7(2)(i) do Estatuto de Roma define desaparecimento forçado
e amigos vítimas especiais do crime.517
como o caso de pessoa presa por um Estado ou Organização Política, que se
recusa a revelar a ocorrência da privação de liberdade ou a revelar o que com Com a inclusão no Estatuto de Roma, tal conduta consolidou-se como
ela aconteceu ou acontecerá ou onde se encontra presa, com o fim de subtrair crime internacional. Ainda assim, não há relevante jurisprudência penal in-
tal pessoa à proteção da lei, durante um período prolongado. ternacional sobre o tema, salvo decisões de cortes internacionais de direitos
humanos. Pode-se destacar, a título exemplificativo, o caso Velásquez Rodrí-
Por conseguinte, a conduta é caracterizada pela prisão, detenção ou se-
guez, em que a Corte Interamericana de Direito Humanos, em 1988, pela
questro de pessoas por, ou com a autorização, apoio ou consentimento de
primeira vez, estabeleceu que um Estado nacional pudesse ser responsabilizado
um Estado ou uma organização política e a subsequente recusa a reconhecer
pelo desaparecimento forçado de pessoas.518 A crítica que tem sido formulada
a privação de liberdade ou dar informações sobre o destino ou o paradeiro
sustenta que, como não são tribunais penais, sob o ponto de vista dogmático, as
dessas pessoas, com a intenção de removê-los da proteção da lei por um período
Cortes de Direitos Humanos não desenvolveram adequadamente os elementos
prolongado de tempo.
dessa conduta criminosa.519
Em que pese haver precedentes, como no regime nazista, o crime é
identificado com a experiência latino-americana e seus regimes autoritários da j) Crime de apartheid
segunda metade do século XX. Foi expressamente previsto como crime contra
Apartheid foi reconhecido como crime contra a humanidade em do-
a humanidade pela Declaração das Nações Unidas sobre a Proteção de Todas
cumentos internacionais, tais como Convenção sobre a Imprescritibilidade
as Pessoas contra os Desaparecimentos Forçados de 1992,513 pela Convenção
dos Crimes de Guerra e dos Crimes Contra a Humanidade de 1968520 e a
Interamericana sobre Desaparecimento Forçado de Pessoas de 1994514 e, mais
Convenção Internacional sobre a Supressão e Punição do Crime de Apar-
recentemente, pela Convenção Internacional de Proteção de Todas as Pessoas
theid de 1973.521
do Desaparecimento Forçado de 2005.515
O artigo 7(2)(h) do Estatuto de Roma estabelece que, por crime de
Os Elementos dos Crimes estabelecem que o desaparecimento forçado de
apartheid, entende-se a prática de atos desumanos análogos aos previstos como
pessoas pressupõe a prisão, a detenção ou o sequestro de uma ou mais pessoas,
crimes contra a humanidade, cometidos no quadro de um regime instituciona-
recusando-se a reconhecer ou a dar informações sobre tais fatos, bem como
lizado de opressão sistemática e de domínio de um grupo racial sobre outro ou
por se recusar a dar informações sobre o paradeiro, com o conhecimento de
outros, com o fim de manter esse regime. Essa definição pretendeu ser ampla
que tal privação efetivamente ocorreu.516
o suficiente para não se referir somente ao regime sul-africano, mas para ser
Desaparecimento forçado pode envolver outros crimes, tais como homi- aplicável a situações semelhantes no futuro.
cídio, tortura ou prisão arbitrária. A essência do crime, todavia, é que familiares
A infração penal pode ser caracterizada por meio de, por exemplo, impor
513 Disponível em: http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/desaparec/lex71.htm. Acesso em 6 de abril de
2020.
condições para causar destruição física do grupo, adotar medidas legislativas
514 Disponível em: http://www.cidh.org/Basicos/Portugues/k.Desaparecimento.htm. Acesso em 6 de abril de para evitar que grupos raciais possam ter participação política, social, econômi-
2020. ca, além de se expressar culturalmente. Também pode ser mencionada a adoção
515 Disponível em: http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/legislacao/direito-a-memoria-e-a-
-verdade/convencoes/convencao-internacional-desaparecimento-forcado. Acesso em 6 de abril de 2020.
516 “1. The perpetrator: (a) Arrested, detained, or abducted one or more persons; or (b) Refused to acknowledge 517 CRYER, op. cit., p. 264.
the arrest, detention or abduction, or to give information on the fate or whereabouts of such person or per-
sons. 2. (a) Such arrest, detention or abduction was followed or accompanied by a refusal to acknowledge 518 Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_ing.pdf. Acesso em 16 de janeiro
that deprivation of freedom or to give information on the fate or whereabouts of such person or persons; or de 2016.
(b) Such refusal was preceded or accompanied by that deprivation of freedom. 3. The perpetrator was aware 519 AMBOS, op. cit., p. 260.
that: (a) Such arrest, detention or abduction would be followed in the ordinary course of events by a refusal
to acknowledge that deprivation of freedom or to give information on the fate or whereabouts of such person 520 Disponível em: http://dhnet.org.br/direitos/sip/onu/genocidio/conv68.htm. Acesso em 6 de abril de 2020.
or persons; or (b) Such refusal was preceded or accompanied by that deprivation of freedom.” Disponível 521 Disponível em: http://www.oas.org/dil/port/1973%20Conven%C3%A7%C3%A3o%20Internacional%20
em: https://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/336923D8-A6AD-40EC-AD7B-45BF9DE73D56/0/ElementsO- sobre%20a%20Supress%C3%A3o%20e%20Puni%C3%A7%C3%A3o%20do%20Crime%20de%20Apar-
fCrimesEng.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020. theid.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
158 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
de medidas que dividam a população em guetos, a proibição de casamentos
interraciais e a expropriação de propriedade.
A diferença significativa desse crime e o de perseguição é que apartheid
exige que o crime seja cometido em contexto de um regime institucionalizado
de opressão e de dominação de um grupo racial sobre outro grupo ou grupos.
O crime deve ser cometido como o fim específico de manter o regime.522
k) Outros atos desumanos
O artigo 7(2) do Estatuto de Roma se refere a outros atos desumanos,
de caráter análogo, que causem grande sofrimento ou atentem, de manei-
ra grave, contra a integridade física ou a saúde física ou mental, mas não
define tais atos.
Os Elementos dos Crimes estabelecem que o agente dever ter causado
grande sofrimento ou grave lesão corporal ou à saúde física ou mental, por
meio de um ato semelhante a qualquer um dos dispostos como crime contra a
humanidade. O autor deve estar ciente do caráter do ato e uma nota de rodapé
esclarece que caráter se refere à natureza e gravidade do ato.523
Exemplos desses outros atos desumanos poderiam ser experimentação
humana ilegal.
3.4. CRIMES CONTRA A HUMANIDADE E LEGISLAÇÃO
BRASILEIRA
O Brasil ratificou grande parte dos documentos internacionais e regionais
de proteção de direitos humanos, que se referem à reprovação do genocídio e
dos crimes contra a humanidade. Podem ser mencionadas a Convenção para
a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio de 1948; Convenção contra
a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes
de 1984 e seu Protocolo Facultativo à Convenção da ONU Contra Tortura e
outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos Ou Degradantes; Convenção
Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de San José); Convenção
Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura de 1985.
Além disso, o Brasil, por meio do Decreto 4.388/2002, após ter assinado
522 CRYER, op. cit., p. 265.
523 “1. The perpetrator inflicted great suffering, or serious injury to body or to mental or physical health, by
means of an inhumane act. 2. Such act was of a character similar to any other act referred to in article 7,
paragraph 1, of the Statute.30 3. The perpetrator was aware of the factual circumstances that established the
character of the act.” Disponível em: https://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/336923D8-A6AD-40EC-AD7B-
-45BF9DE73D56/0/ElementsOfCrimesEng.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
Capítulo 6 – Genocídio e crimes contra a humanidade em espécie 159
e ratificado o Tratado de Roma de 1998, incorporou o Estatuto do Tribunal
Penal Internacional ao ordenamento jurídico brasileiro. Todavia, não há produ-
ção legislativa ou jurisprudencial apreciável, havendo quando muito, projetos
de reforma legal.
No Direito brasileiro vigente, o genocídio está definido duas vezes: na
Lei nº 2.889/1956 e no artigo 208, do Código Penal Militar, além de ser con-
siderado crime hediondo (parágrafo único do artigo 11 da lei nº 8.072/90).
As definições legais coincidem com o texto adotado pela Convenção das
Nações Unidas.
Não se verifica quase jurisprudência a respeito de genocídio e de crimes
contra a humanidade e, apesar de ser tema de marcante na história brasileira,
não há precedentes jurisprudenciais importantes.524
O Código Penal de 1969,525 que não chegou a gerar efeitos, incluiu o
genocídio entre os crimes contra a pessoa, em seu artigo 130.526
Mais recentemente, o Projeto de Lei 4.038/2008, que seria a lei de
implementação do Estatuto de Roma previu genocídio e crimes contra a hu-
manidade, seguindo, em grande medida, as normas internacionais.527
Dos diversos projetos de reforma do Código Penal, que fizeram refe-
rência a essa categoria de crimes, vale destacar o Projeto de Lei do Senado nº
236/2012, o mais recente, que prevê o genocídio em seu Capítulo IV – Dos
Crimes Contra a Humanidade. O artigo 458 define, de maneira genérica,
524 Examinando-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, há três casos, sendo que dois se referem a
conflitos na região Amazônica, envolvendo populações indígenas, e dois pedidos de extradição, um vindo
da Austrália e outro, o conhecido caso Franz Paul Stangl, cujo julgamento ocorreu em 1967 (Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28genoc%EDdio%29&base=ba-
seAcordaos&url=http://tinyurl.com/mskwkxg. Acesso em 6 de abril de 2020).
525 Sobre o tema, vide Leão, João Batista Klautau. O crime de genocídio no Código Penal de 1969. Belém:
Falangola, 1975.
526 Art. 130 ­”Matar membros de um grupo nacional, étnico, religioso ou pertencente a determinada raça, com o
fim de destruição total ou parcial desse grupo:
Pena reclusão, de quinze a trinta anos.
Casos assimilados
§ 1º Será punido com reclusão, de quatro a quinze anos, quem com o mesmo fim:
I­inflige lesões graves a membros do grupo;
II­submete o grupo a condições de existência, físicas ou morais, capazes de ocasionar a eliminação de todos
os seus membros ou parte deles;
III­força o grupo à sua dispersão;
IV­impõe medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;
V­efetua coativamente a transferência de crianças do grupo para outro grupo.
Aumento de pena
§ 2º A pena é aumentada de um terço, se o crime é praticado por governante ou mediante determinação
deste”.
527 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Projetos/PL/2008/msg700-080917.htm. Acesso em 6
de abril de 2020.
160 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
tais crimes, que englobariam, entre outros, o próprio genocídio, a tortura, o
desaparecimento de pessoas e as associações terroristas.528
Justifica tal previsão com o fato do Brasil ser signatário do Tratado de
Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional e tipificou o genocídio, os
crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e o crime de agressão. Con-
siderou a Comissão que elaborou o Anteprojeto a insuficiência da previsão
convencional para que as condutas sejam consideradas aplicáveis no Brasil
e, por conseguinte, a necessidade de elaboração de legislação específica, que
ainda não existe.529
De lege ferenda, o Código Penal preencheria esta lacuna e asseguraria a
jurisdição primária pelo Estado Brasileiro com relação a tais crimes, a partir
da sua tipificação. Afirma, de maneira expressa, que a Comissão se valeu dos
termos do Estatuto de Roma para esta empreitada.530
Partindo desta premissa, já existe uma primeira divergência em relação
ao que foi definido no Anteprojeto e o que foi definido no Estatuto de Roma.
Ao invés de utilizar a expressão internacionalmente aceita de ataque
sistemático ou generalizado, restringe a um ataque sistemático, o que não
parece razoável e nem encontra justificativa clara para isto.
O Anteprojeto de Código Penal, no que se refere aos crimes contra a
humanidade, não meramente adequou a legislação brasileira ao previsto no
Estatuto de Roma, mas inovou de maneira que parece desacertada.
Ademais, pela localização desta definição, exige para a prática de qual-
quer crime contra a humanidade o ataque sistemático contra a população
civil, num ambiente de hostilidade ou de conflito generalizado, que corres-
ponda a uma política de Estado ou de uma organização.
Isto constitui outra inovação em relação ao previsto no Estatuto de
Roma e em relação à vigente legislação penal brasileira.
Mesmo se for considerado, como fez Schabas,531 que pareça implícito que
a prática de genocídio seja parte de um ataque sistemático e generalizado, não
528 Art. 458. São crimes contra a humanidade previstos neste Capítulo os praticados no contexto de ataque
sistemático dirigido contra população civil, num ambiente de hostilidade ou de conflito generalizado, que
corresponda a uma política de Estado ou de uma organização.
Parágrafo único. Quando presentes as circunstâncias referidas no caput, serão considerados crimes contra
a humanidade as condutas descritas nos Títulos dos crimes contra a vida e contra a dignidade sexual.
529 http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=110444&tp=1. Consulta em 22/09/2012.
530 Idem, ibidem.
531 SCHABAS, William. Introduction to the International Criminal Law. Cambridge: Cambridge University
Press, 2003, p. 32.
Capítulo 6 – Genocídio e crimes contra a humanidade em espécie 161
existe clara exigência disto nos diversos documentos internacionais que trata-
ram deste crime. Da mesma maneira, a jurisprudência assim tem decidido.532
A Lei nº 2.889/1956 e o artigo 208, do Código Penal Militar, que
definem genocídio no vigente direito brasileiro, além da jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal,533 não têm previsão de prática sistemática ou
generalizada e nem de qualquer elemento contextual.
Dessa maneira, a inovação prevista no Anteprojeto, que não parece
ser tratada como se inovação fosse, mereceria, no mínimo, uma justificativa
mais aprofundada, pois diverge da orientação internacional a esse respeito.
Assim, neste particular, não houve adequação ao Estatuto de Roma,
mas uma segunda inovação no que se refere ao genocídio, que é, ao menos,
discutível. Se for levado em conta o que tem sido decidido nos tribunais
internacionais, criticável.
Quanto à própria definição de genocídio, também houve inovação. O
Anteprojeto de Código Penal previu o crime de genocídio com a amplia-
ção do rol de grupos, para incluir a idade, idioma, origem nativa ou social,
deficiência, identidade de gênero ou orientação sexual e opinião política de
determinado grupo.534 Segundo previsto no Anteprojeto, “a redação propos-
ta alegadamente teve o intuito de atualizar o ordenamento jurídico com a
realidade social, pretendendo proteger os chamados grupos vulneráveis, ao
tratar dos crimes de discriminação e preconceito, crimes contra os deficientes,
crimes contra os idosos, entre outros.”
Ao contrário disto, contrariou os dispositivos internacionais sobre o
genocídio e desconheceu toda a discussão a esse respeito, produzindo texto
problemático.
532 Prosecutor vs. Jelesic, ICTY, Case nº IT-95-10-T, Julgamento, 14/12/1999, parágrafo 100.
533 A título ilustrativo, vale mencionar dois acórdãos recentes do Supremo Tribunal Federal, que não fazem
qualquer referência a ataque sistemático ou generalizado: STF, RE 419528 / PR, Relator: Min. MARCO
AURÉLIO, Relator para Acórdão: Min. CEZAR PELUSO, julgamento em 03/08/2006; STF, RE 351487 /
RR, Relator: Min. CEZAR PELUSO, julgamento em 03/08/2006.
534 Art. 459. Praticar as condutas descritas nos incisos abaixo com o propósito de destruir, total ou parcialmente,
um grupo, em razão de sua nacionalidade, idade, idioma, origem étnica, racial, nativa ou social, deficiência,
identidade de gênero ou orientação sexual, opinião política ou religiosa:
I – matar alguém;
II – ofender a integridade física ou mental de alguém;
III – realizar qualquer ato com o fim de impedir ou dificultar um ou mais nascimentos, no seio de determi-
nado grupo;
IV – submeter alguém a condição de vida desumana ou precária; ou
V – transferir, compulsoriamente, criança ou adolescente do grupo ao qual pertence para outro:
Pena – prisão, de vinte a trinta anos, sem prejuízo das penas correspondentes aos outros crimes.
Parágrafo único. Na mesma pena incide quem incita publicamente a prática do genocídio.
162 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
Inicialmente, existe uma previsão bastante estrita de quais seriam os
grupos protegidos por este tipo penal. A opção internacionalmente adotada
tem sido de proteger aqueles que pertencessem a um grupo independente-
mente de sua vontade, e não pretendia atingir os grupos voluntários.
Mais que isso, tem sido feito uma clara preferência por grupos
permanentes e estáveis nos diversos documentos internacionais e, mais es-
pecificamente, no Estatuto de Roma, 535 que alegadamente é a influência para
a redação do Anteprojeto.
Assim, claramente foram excluídos os chamados grupos móveis, tais
como grupos políticos, culturais e econômicos. Um critério que tem sido
adotado em relação ao genocídio é a de que seus membros devem perten-
cer a ele automaticamente, desde o nascimento, de maneira contínua e
irremediável.536
O Anteprojeto, ao contrário, ao ampliar o rol de grupos, incluiu grupos
móveis como idade, origem social e opinião política, além de outros também
discutíveis, como idioma, origem, nativa, deficiência, identidade de gênero
ou orientação sexual.
Não parece haver sentido em incluir grupos de existência discutível,
outros absolutamente móveis e, portanto, não estáveis. Seria mais simples e
tecnicamente adequado lançar mão dos demais crimes contra a humanida-
de, para o caso de crimes contra membros destes que, pelo Anteprojeto, são
chamados de grupos.
Mais que isso, além de uma perda de clareza e segurança jurídica com
estes grupos, não há benefício na proteção dos membros destes grupos
ou da punição dos responsáveis por estes crimes, pois poder-se-ia, para as
mesmas condutas, lançar mão dos demais crimes contra a humanidade ou,
ainda, crimes como homicídio e lesões corporais, se não presentes os requi-
sitos daqueles.
Há, por fim, ainda uma última crítica que merece ser feita à previsão do
Anteprojeto do crime de genocídio. Nos incisos do artigo 459, são definidas
diversas condutas que podem constituir tal infração penal, a saber: matar
alguém; ofender a integridade física ou mental de alguém; realizar qualquer
ato com o fim de impedir ou dificultar um ou mais nascimentos, no seio
de determinado grupo; submeter alguém a condição de vida desumana ou
precária; ou transferir, compulsoriamente, criança ou adolescente do grupo
535 SCHABAS, op. cit., p. 33.
536 AMBOS, op. cit., p. 221.
Capítulo 6 – Genocídio e crimes contra a humanidade em espécie 163
ao qual pertence para outro. Como pode ser facilmente percebido, condutas
bastante distintas entre si.
Apesar disto, para todas é cominada a mesma pena: “prisão, de vinte
a trinta anos, sem prejuízo das penas correspondentes aos outros crimes.”
A Lei nº 2.889/1956, que, no Brasil, dispõe sobre o genocídio, prevê
condutas idênticas537, mas, em relação às penas, respectivamente, comina a
pena do homicídio qualificado, lesões corporais gravíssimas, envenenamento
de água potável ou de substância alimentícia e medicinal; aborto provocado
por terceiro; sequestro e cárcere privado.
A orientação anterior parece a mais indicada, pois a cominação de
penas idênticas para condutas distintas, ainda que relacionadas ao crime de
genocídio, significa a imposição desproporcional de penas.
Assim, pode-se concluir que há pouca atenção a essa categoria de delitos
no direito penal brasileiro, mas, que a proposta de alteração legislativa pode
piorar uma legislação que é limitada.
E, sobre o tema, há, ainda, outra ressalva, referente ao crime de desapa-
recimento forçado de pessoas. O Brasil assinou a Convenção Internacional
para a proteção de todas as pessoas contra o Desaparecimento Forçado em
2007, mas somente a promulgou pelo Decreto nª 8.767, de 11 de maio de
2016 e inexiste tipificação desse Crime contra a Humanidade, o que parece
indicar a pouca atenção do Estado brasileiro ao tema.
537 Lei 2.889/1956, Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial
ou religioso, como tal:
a) matar membros do grupo;
b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;
c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física
total ou parcial;
d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;
e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo;
Será punido:
Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a;
Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b;
Com as penas do art. 270, no caso da letra c;
Com as penas do art. 125, no caso da letra d;
Com as penas do art. 148, no caso da letra e;
Capítulo 7
OUTROS CRIMES INTERNACIONAIS

1. CRIMES DE GUERRA
A ideia de se reprimir essa espécie de crimes não é nova, embora, du-
rante muito tempo, tenha imperado a ideia da licitude da guerra. Celso de
Albuquerque Mello538 diz que o próprio direito internacional teria surgido
“essencialmente como um direito de guerra”.
O crime de guerra é baseado no jus in bello, em oposição ao jus ad bellum,
que trata dos meios de evitar o desencadeamento da guerra. Porém, como
lembra Rezek539, há dúvidas sobre a conveniência da abordagem científica de
tais crimes. Isso porque, a partir de 1945, a guerra passou a ser considerada
ilícita e seria perda de tempo se dedicar ao estudo “de regras que presidem a
condução das hostilidades e a preservação de um mínimo de compostura e
humanidade dentro do conflito armado, já que o conflito armado, ele próprio,
significa um ato ilícito. Um ato ilícito de grandes proporções, dentro do qual
seria um tanto cínico ou ilusório esperar que se observassem regras miúdas,
tópicas; regras de bem proceder dentro do conflito armado, ou seja, dentro
daquilo que é, em si mesmo um ilícito capital”.
O mesmo autor, adiante, afirma que tal atitude parte de uma presunção
simples, exageradamente simples e, em consequência, completamente insatis-
fatória, o que justifica o estudo de tal categoria de delitos.
Desde as mais antigas civilizações, os povos se preocuparam com a guerra
e procuraram estabelecer regras limitadoras. Já havia regulação da guerra desde,
pelo menos, o século IV a.C., quando Sun Tzu540 descreveu o costume domi-
nante de excluir das guerras os feridos e os velhos. Por sua vez, o Código de
Manu apresentou também diversas normas sobre a guerra.541
Gregos e romanos estabeleceram regras sobre o asilo, o tratamento de
feridos e prisioneiros. Aliás, na Grécia, houve talvez o mais antigo precedente
538 Mello, Direito penal e direito internacional, p.103.
539 Rezek, José Francisco. A Constituição Brasileira e as normas de direito internacional humanitário. In:
Direito internacional humanitário. Brasília: IPRI, 1989, p. 92.
540 Sun Tzu. A arte da guerra. São Paulo: Cultura, 1994.
541 Mello, op. cit., p. 106.
166 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
de julgamento pela prática de crimes de guerra. Após derrotar e destruir a
esquadra de Atenas, os lacedemônios e seus aliados julgaram e condenaram à
morte os atenienses, pela prática de tais crimes.
Na Idade Média, a Igreja, por várias vezes pronunciou-se sobre os confli-
tos armados, em seus Concílios. Foi cunhada a chamada “Paz de Deus”, cujas
normas acabaram por se tornar costume internacional.542
Em 1474, houve um outro caso famoso de julgamento pela prática de
delitos contra as leis da guerra, o caso de Peter von Hagenbach, que foi julgado
no Sacro Império Romano-Germânico.
Na civilização ocidental, autores como Aristóteles, Cícero, Santo Agosti-
nho, São Tomás de Aquino, Homero, Platão, Vitoria, Ayala, Suárez, Gentili e
Grotius, estabeleceram uma base filosófica humanitária para a regulamentação
da guerra, procuraram distinguir entre guerra justa e injusta e, com isso esta-
beleceram as bases filosóficas para a legitimação dos conflitos.
Foi a partir do século XIX se iniciou um movimento para a regula-
mentação convencional da guerra. Atualmente, existem 71 instrumentos
internacionais relativos a esse tema, entre 1854 e 1998, e mais outros 35
instrumentos aplicáveis.543 Dentre aqueles, podem ser destacados: Declaração
de Paris de 1856; Convenção de Genebra de 1864 (Convenção da Cruz Ver-
melha); Declaração de São Petersburgo de 1868; Declaração de Bruxelas de
1874; Convenções de Haia de 1899 e 1907; Protocolo de Genebra de 1925;
Convenção de Genebra de 1929; Convenções de Genebra de 1949 e seus
Protocolos Adicionais de 1977.
De todas as categorias de crimes internacionais, essa a que apresenta o
maior número de documentos internacionais relevantes, criando uma série de
normas, de sanções e de conceitos relacionados.
O Brasil ratificou os seguintes atos internacionais, cuja violação é reconhe-
cida pela doutrina como caracterizadora de crimes de guerra: Declaração sobre
guerra marítima (Paris, 1856); Convenção da Cruz Vermelha (Genebra, 1864);
Declaração de São Petersburgo (1868); Convenções de Haia (1899); Declarações
de Haia (1899); Convenções de Haia (1907); Protocolo de Genebra (1925);
Convenções de Genebra (1929); Protocolo de Londres (1935); Convenções de
Genebra (1949) e Protocolos de 1977; Convenção de Haia 1954; Convenção
sobre proibições ou restrições ao uso de certas armas convencionais (1980).544
542 Idem,ibidem.
543 BASSIOUNI, op. cit., p. 115.
544 Sobre a posição brasileira frente aos documentos internacionais relativos aos crimes de guerra, vide Trinda-
Capítulo 7 – Outros crimes internacionais 167
A despeito de o Brasil ter participado de diversos instrumentos inter-
nacionais instituidores de leis de guerra, não há nenhuma lei específica que
defina tais ilícitos. Algumas dessa infrações estão contidas no Código Penal
Militar, sob a epígrafe – “ Dos Crimes Militares em Tempo de Guerra”. A lei
penal militar brasileira não é abrangente, tanto assim que não corresponde à
totalidade dos nossos compromissos internacionais.545
Os crimes de guerra resultaram reconhecidos em Nuremberg. Caracteri-
zavam-se por serem violações graves aos costumes e às normas internacionais
que regulavam a guerra, em razão da desumanidade e crueldade com que são
praticadas e pela desproporção delas em relação aos fins pretendidos. O artigo
6º, b, do Estatuto de Nuremberg, ainda tratava de maneira mais extensa o
tema,546 enquanto que 5º, b da Carta do Tribunal de Tóquio.547
Foi então que houve a efetiva internacionalização do tratamento desses
crimes, superando-se a posição característica do direito europeu continental,
em que essas condutas eram tuteladas pelo direito penal interno. Passou-se a
adotar a visão anglo-saxônica, que defendia que a violação das leis e usos da
guerra deveria ser objeto de normas do direito internacional.548
As quatro Convenções de Genebra de 1949 e os seus Protocolos Adicio-
nais representam a codificação de normas e de regras, com as características
penais mais definidas e vasta que de qualquer outro delito internacional. O
assim chamado de “direito de Genebra”, que é continuação do anterior “direito
de Haia”, se tornou, em grande medida, costume internacional.
Mais recentemente, essa categoria de crimes foi inserida nos Estatutos dos
Tribunais Internacionais para a antiga Iugoslávia e para Ruanda. No primeiro,
foi dividido em dois dispositivos, o artigo 2º, referente às “infrações graves às
Convenções de Genebra de 1949”, e o 3º, denominado de “violações das leis
ou costumes da guerra”. No outro, constou no artigo 4º, que teve como nomen
juris “violações do artigo 3º comum às Convenções de Genebra e ao Protocolo
de, Antônio Augusto Cançado. A Evolução do direito internacional humanitário e as posições do Brasil. In:
Direito internacional humanitário. Brasília: IPRI, 1989.
545 ARAUJO JR., João Marcello de. Les crimes internationaux et le droit pénal interne. In: Revue Internationa-
le de Droit Penal. Vol. 60, n. 1/2, Toulouse: Érès, 1989, p. 174.
546 Art. 6º ― “b) les Crimes de Guerre: c’est-à-dire les violations des lois et coutumes de la guerre. Ces viola-
tions comprennent, sans être limitées, l’assassinat, les mauvais traitements et la deportation pour des travaux
forces, ou pour tout autre but, des populations civiles dans les territories occupés, l’assassinat ou les mauvais
traitements des prisonniers de guerre ou des personnes en mer, l’exécution des otages, le pillage des biens
publics ou privés, la destruction sans motif des villes et des villages ou la devastation que ne justifient pas les
exigencies militaries”.
547 Art. 5º ― “b) Crimes contre les Conventions de la Guerre ― À savoir, les violations des lois et coutumes de
la guerre”.
548 GIL GIL, El genocídio y otros crímenes internacionales, p. 83.
168 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
Adicional II”. Também foi previsto nos Projetos de Códigos de Crimes contra
a Paz e a Segurança da Humanidade de 1991 e de 1996.
Na Conferência de Roma, a figura dos crimes de guerra foi, sem dúvida,
dentre todos que fazem parte da competência material do Tribunal Penal
Internacional, o que mais gerou maiores discussões. Os principais pontos
debatidos foram a terminologia a ser utilizada, a determinação de quais
seriam os comportamentos que deveriam ser considerados suficientemente
graves para serem incluídos no Estatuto e a questão relativa à inclusão de
conflitos armados internos.549
A resposta dessas questões se encontra no artigo 8º do Estatuto do Tri-
bunal Penal Internacional, que define crimes de guerra como aqueles que se
inserem num plano pré-ordenado ou numa política. São também aqueles que
fazem parte de uma conduta criminosa, cometida em larga escala, dentro desse
plano ou dessa política.
Da análise do dispositivo, percebe-se que sua redação guarda semelhança
com o referente aos crimes contra a humanidade e se fundamenta no chamado
policy element, como critério delimitador de se atribuir competência ao Tri-
bunal em determinados comportamentos. Constitui um requisito que serve a
reafirmar que somente deverá ser aplicada a jurisdição penal internacional.550
No que se refere ao conteúdo concreto dos crimes de guerra, o Estatuto
de Roma proporciona uma sistematização das suas espécies, que se articulam
a partir da distinção entre os conflitos armados internacionais e internos.
Assim, são previstas as infrações graves e o artigo 3º comum das Con-
venções de Genebra de 1949; e as violações graves das leis e usos aplicáveis nos
conflitos armados internacionais, nomeadamente o que é previsto nos Proto-
colos Adicionais I e II de 1977. Ainda, a norma elaborada em Roma inclui a
proibição da utilização de determinadas armas.551
De maneira geral, a redação adotada foi muito semelhante àquela dos
instrumentos jurídicos de referência, com algumas alterações decorrentes das
negociações ocorridas durante a Conferência.
Uma das questões mais espinhosas foi a referente à determinação das
armas proibidas, que gerou inúmeras discussões tanto na fase preparatória
quanto em Roma, notadamente no que diz respeito a artefatos nucleares.
549 Lirola Delgado; Martín Martínez, op. cit., p. 123.
550 Idem, ibidem.
551 BASSIOUNI,, Cour pénale internationale – ratification et mise en oeuvre dans les législations nationals, p. 12.
Capítulo 7 – Outros crimes internacionais 169
Adotou-se uma solução de compromisso, em que há uma previsão expressa
das que se tornaram objeto de proibição, como as armas envenenadas, as armas
químicas e as chamadas balas dum-dum (art. 8º, b, xvii a xx).
Contudo, foi aprovada uma cláusula geral que se refere ao emprego de
meios ou métodos de combate que gerem danos supérfluos ou sofrimento
desnecessário, surtam efeitos indiscriminados ou venham a ser proibidos ex-
pressamente no anexo ao Estatuto, que será elaborado sete anos a sua entrada
em vigor, conforme os procedimentos de emenda e revisão. Pode-se dizer que
o problema, que não foi satisfatoriamente resolvido, acabou postergado.
De toda forma, além das condutas constantes nos mencionados prece-
dentes internacionais, o documento aprovado na reunião ocorrida na capital
italiana, trouxe algumas inovações, como: os relativos aos ataques contra forças
ou instalações pertencentes a uma missão de manutenção de paz ou assistência
humanitária, em conformidade com a Carta das Nações Unidas (art. 8º (b)
(iii); a prática de atos de violência sexual (art. 8º (b) (xxii) e recrutar ou alistar
menores de 15 anos nas Forças Armadas (art. 8º (b) (xxvi).
No que se refere aos conflitos armados internos, Estatuto faz referência
às violações graves do artigo 3º comum às quatro Convenções de genebra e
outras violações grves das leis e dos costumes aplicáveis aos conflitos armados
que não tenham caráter internacional (art. 8º (2) (c) (e). Igualmente foram
incluídos novos comportamentos, como qualquer forma de violência sexual
(art. 8 (2) (c) (ii) e o recrutamento ou alistamento de menores de 15 anos em
forças armadas ou grupos, como os guerrilheiros (art. 8º (c) (vii).
Por certo, foi uma grande contribuição o fato de incorporar dentro de seu
âmbito de aplicação os conflitos armados internos, seguindo o que já indicara
a jurisprudência do ICTY, a partir do caso Tadic.
Nesse particular, Lirola Delgado e Martín Martínez552 realçam que o grau
de proteção desses conflitos é, ainda, menor que o dos internacionais. Teve-se
a cautela, apesar da pressão de diversos Estados para evitar qualquer retrocesso
no direito internacional humanitário, foram adotadas medidas que limitaram
as possibilidades de atuação do tribunal nesses casos. Aqui, a adoção do policy
element pretendeu evitar que a prática isolada de crimes viesse a ser objeto de
julgamento do Tribunal Penal Internacional.553
Para atenuar mais a atuação da jurisdição penal internacional, foi incluída
552 Lirola Delgado; Martín Martínez, op. cit., p. 129.
553 Maia, Marrielle.Tribunal Penal Internacional: aspectos institucionais, jurisdição e princípio da comple-
mentaridade. Belo Horizonte: Del Rey, p. 90.
170 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
a chamada cláusula de opting-out, estatuída no artigo 124 do Estatuto, que
permite que um Estado declare a não aceitação da competência internacional
para os crimes de guerra, por período de sete anos.Esta foi mais uma das con-
cessões realizadas durante a negociação, por pressão, entre outros, dos Estados
Unidos, da França e dos países árabes
Com essa decisão, a própria capacidade de tutelar os crimes de guerra e a
desconfiança que alguns Estados, mesmo entre os que votaram favoravelmente,
têm do Tribunal, são evidenciadas.
De toda maneira, em que pesem os problemas, o saldo é positivo, já que
foi possível sistematizar, ampliar e atualizar o conteúdo dos chamados crimes
de guerra. Por certo, seria possível avançar mais, a partir da jurisprudência
produzida no ICTY e no ICTR, e elaborar uma categoria de infrações graves
que pudesse ser aplicada a todos os Estados de maneira indistinta.554 Mesmo
assim, não se pode dizer que não tenha havido progresso e fica a expectativa
de que, com o tempo, os objetivos pretendidos sejam alcançados.
2. CRIME DE AGRESSÃO
O crime de agressão, hoje previsto no Estatuto do Tribunal Penal Inter-
nacional, outrora era denominado “crimes contra a paz”, e, de todos os crimes
internacionais, é o de mais difícil conceituação.
Inicialmente, vale fazer uma distinção entre o chamado ius ad bellum –
direito à guerra – e o ius in bello – direito na guerra. O primeiro determina
em que condições é lícito o recurso à força militar e, cuja infração, constitui os
crimes contra paz. O outro rege comportamentos durante o conflito e constitui
os crimes de guerra.
No plano teórico, os antecedentes da construção dessa categoria de delitos
remontam ao século XVI, em trabalhos de Vitória, de Suárez e de Grotius.555
Discutiram os desenvolvimento do ius ad bellum e a doutrina da guerra justa.
No plano positivo, a limitação da guerra se iniciou, efetivamente, no
período imediatamente posterior á Primeira Guerra Mundial. Assim, tanto o
Tratado da Sociedade das Nações, de 1919, quando o Briand-Kellog, de 1928,
continham normas que condenavam o recurso da guerra para a solução das
controvérsias. Foi, a partir daí, que a guerra começou a ser considerada um
comportamento ilícito.556
554 Lirola Delgado; Martín Martínez, op. cit., p. 130.
555 GIL GIL, op. cit., p. 15.
556 Mello, op. cit., p. 91.
Capítulo 7 – Outros crimes internacionais 171
Esta categoria de crimes compreende 53 instrumentos relevantes, elabo-
rados entre 1899 e 1998, além de outros 25 documentos aplicáveis, entre 1919
e 1988.557 Desses todos, o mais relevante foi a Carta das Nações Unidas, de
26 de junho de 1945, que não mais discutiu a noção de guerra justa e injusta,
mas sim pregou a abolição da guerra.
A primeira vez que houve previsão de crimes contra a paz foi na Carta
de Nuremberg, em seu artigo 6º, a,558 e na de Tóquio, no artigo 5º, a.559
Tais conceitos acabaram por não ser muito bem aceitos, dada a sua pouca
clareza e falta de taxatividade para constituir um tipo penal universalmente
aceito. Por falta de consenso quanto ao crime de agressão, a elaboração de
um Código de Crimes contra a Paz e a Segurança da Humanidade foi sendo
adiado a partir dos anos cinquenta.560
O crime de agressão somente foi definido quando da aprovação da Re-
solução 3314(XXIX), da Assembléia Geral das Nações Unidas. Apesar disso,
os documento internacionais subsequentes não necessariamente a utilizaram,
o que demonstrou que tal conceituação não foi convincente.
O Projeto de Código de 1996 o definiu, em linhas gerais, afirmando que
um indivíduo que, como líder ou organizador, ordenasse ou participasse ativa-
mente da planificação, preparação, iniciação ou incitação da agressão cometida
por um Estado, seria responsável pelo crime de agressão. Essa definição manteve a
mesma falha: não conceituava o crime, apenas fazia referência que seria um crime
internacional e que quem por ele fosse responsável, responderia criminalmente.
A comissão de Direito Internacional, em comentário a esse dispositivo,
afirmou que constituiria crime a violação ao artigo 2º, § 4º da Carta das Nações
Unidas, que menciona que os seus membros, em suas relações internacionais,
deixarão de recorrer à ameaça ou ao uso da força contra integridade territorial
ou a independência política de qualquer Estado, ou em qualquer outra forma
incompatível com os objetivos da ONU.
A agressão não foi prevista pelos Tribunais para a antiga Iugoslávia e
para Ruanda.
557 BASSIOUNI, op. cit.,p. 104/105.
558 Art. 6º ― “a) les Crimes contre la Paix: cést-à-dire la direction, la préparation, le déclenchement ou la pou-
rsuite d’une guerre d’agression, ou d’une guerre en violation des traités, assurances ou accords internatio-
naux, ou la participation à un plan concerté ou à un complot pour accomplissement de l’un quelconque des
actes qui précèdent”.
559 Art. 5º ― “a) Crimes contre la Paix: À savoir, le fait d’avoir projeté, preparé, déclenché ou mené une guerre
d’agressioin, avec ou sans déclaration, ou une guerre en violation du droit international, dês traités, accords ou
garanties, ou d’avoir participé à um plan commun ou à un complot en vue de commetre un des actes suscites”.
560 Vide Capítulo III, supra.
172 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
Durante a Conferência de Roma, as discussões sobre esse tipo diferiram
daquelas relativas aos demais core crimes. Até o seu final, ainda havia dúvidas
se seria incluído no Estatuto ou não. No final, o crime de agressão constou da
redação do artigo 5º (1), do Estatuto do Tribunal Penal Internacional. Ocorre
que foi feita uma ressalva no artigo 5º (2), que dispôs que o Tribunal poderá
exercer a sua competência em relação ao crime de agressão desde que, nos
termos dos artigos 121 e 123, seja aprovada uma disposição em que se defina
o crime e se enunciem as condições em que o Tribunal terá competência rela-
tivamente a este crime. Tal disposição deve ser compatível com as disposições
pertinentes da Carta das Nações Unidas.
Essa norma pressupõe que tenham transcorrido sete anos da entrada em
vigor do Estatuto, para que possa ser incluída a definição desse delito, desde
que se tenha chegado a um acordo definitivo sobre o seu conteúdo.
Essa solução foi o resultado de três distintas discussões: a inclusão ou não
desse crime no Estatuto, diferentes visões sobre o papel do Conselho de Segu-
rança na sua relação com o Tribunal e divergência sobre a definição do crime.561
Com respeito à inclusão do crime, de um lado, defendia-se que seria um
retrocesso não haver a sua previsão, tendo em vista que em Nuremberg e em
Tóquio, décadas atrás, pessoas foram julgadas e condenadas pela sua prática.
A oposição era geralmente baseada na impossibilidade de defini-lo e de esta-
belecer um papel aceitável para o Conselho de Segurança.
Esse último ponto foi consequência da divergência entre os seus cinco
membros permanentes e o Movimento de Países Não-Alinhados.Os primei-
ros sustentavam que, para haver um indivíduo ser processado pela prática
do crime de agressão deveria haver a determinação do Conselho de Segu-
rança de que o Estado a que o autor pertencesse houve praticado um ato de
agressão. O outro grupo considerava que essa posição afetaria por completa
a independência do Tribunal.
No que se refere à definição do ilícito, houve três diferentes pontos de
vista. De um lado, pretendeu-se defini-lo genericamente, com critérios para
a sua caracterização. De outro, havia uma pretensão de maior especificidade,
em que, além da definição geral, haveria uma lista de condutas que deveriam
ser consideradas atos de agressão. Por fim, o terceiro entendimento pretendia
que a conceituação fosse deixada para o Conselho de Segurança.
De todos esses, o que mais adeptos reuniu foi o primeiro, que contou
561 Von Hebel; Robinson, op. cit., p. 81/82.
Capítulo 7 – Outros crimes internacionais 173
também com uma proposta alemã, que serviu como guia para as discussões, por
utilizar os conceitos mais óbvios e unânimes.562 Apesar disso, muitas delegações
consideraram que esta definição era muito restritiva, enquanto outros afir-
mavam que um conceito ampliado poderia levar à politização das demandas.
Neste quadro de insolúveis divergências, o acordo possível foi o que inseria
agressão no Estatuto, mas deixava a sua definição para um momento posterior,
em que se pudesse chegar a um consenso sobre tantas questões divergentes.
De toda sorte, significou um grande avanço incluir esse tipo penal, ainda
que apenas em teoria, pois consolidou-se como bem jurídico protegido pelo
direito penal internacional, a paz mundial, objetivo fundamental do Tribunal
e das Nações Unidas.
Como não houve acordo quanto à definição de agressão durante a
Conferência de Roma, foi criado um Grupo de Trabalho sobre o Crime de
Agressão (1999 – 2002) e, depois, o Grupo de Trabalho Especial sobre o
Crime de Agressão (SWGCA), que durou de 2003 a 2009 e apresentou seu
relatório final para a Assembleia de Estados Partes em 13 de fevereiro de
2009. A proposta do SWGCA foi aprovada por unanimidade pela Assem-
bleia em 26 de novembro de 2009 e apresentada à Conferência de Revisão
de Kampala (Uganda) em 25 de maio de 2010.563
Assim, conforme o art. 5(2), do Estatuto de Roma, o TPI poderia exer-
cer sua jurisdição em relação ao crime de agressão se estivessem presentes dois
requisitos: os Estados Partes deveriam chegar a um acordo quanto à definição
ao crime e também deveriam ajustar as condições nas quais o TPI poderá
exercer a jurisdição.564
Como dito acima, chegou-se à definição de agressão na sessão de Feve-
reiro de 2009 do SWGCA. De outro modo, quanto à questão da jurisdição, a
discussão sobre o papel do Conselho de Segurança permaneceu e dificultou a
aprovação do crime de agressão durante a Conferência de Revisão.
Desse modo e segundo o art. 8, bis, uma pessoa comete um crime de
agressão quando, estando em condições de controlar ou dirigir efetivamente a
ação política ou militar de um Estado, planeja prepara, inicia ou realiza uma to
de agressão que, pelas características, gravidade e escala, constitua uma violação
562 Segundo a proposta alemã, agressão seria: “an armed attack directed by a State against the territorial integrity
or political independence of another State when this armed attack was undertaken in (manifest) contraven-
tion of the Charter of the United Nations (with the object or result of establishing a (military) occupation of,
or annexing, the territory of such other State or part thereof by armed forces of the attacking State”. (Von
Hebel; Robinson, op. cit., p. 83.).
563 AMBOS, Treatise, vol. 2, p. 185.
564 Idem, ibidem.
174 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
manifesta da Carta das Nações Unidas.
Por sua vez, um ato de agressão significa o uso da força armada por um
Estado contra a soberania, a integridade territorial ou a independência polí-
tica de outro Estrado, ou, em qualquer forma, incompatível com a Carta das
Nações Unidas.
No final da Conferência de Kampala, decidiu-se que cabe ao Conselho
de Segurança a responsabilidade primária de decidir se uma invasão ou ataque
contra outro Estado constitui ou não uma agressão de outro Estado. Assim,
criou-se verdadeira condição de procedibilidade.
O acordo a que se chegou previu que países não subscritores do Estatuto
de Roma, como os Estados Unidos e a China, não sejam investigados pela
prática do crime de agressão.
Estabeleceu-se também que os dispositivo a respeito do crime de agressão
passariam a viger a partir de janeiro de 2017.
4. TERRORISMO
Durante a Revolução Francesa, a expressão terrorismo surge a partir do
período que ficou conhecido como Terror, que chegou a ser considerado como
uma forma de governo. Pretendeu-se restabelecer a ordem interna e restaurar
a autoridade estatal do novo governo chefiado por Robespierre e, por isso,
lançou-se mão do que se chamou de terror, isto é, supressão da utilização de de-
fensores, da oitiva de testemunhas e a decretação somente da pena de morte. 565
Com o 9 thermidor, que põe fim ao governo de Robespierre, este foi
condenado por terrorismo, visto que não se podia utilizar a expressão terror.
A expressão terrorismo ressurgiu no século XIX, a partir de ataques de
grupos anarquistas a autoridades governamentais, como foi o caso dos niilistas
russos, que mataram o Czar Alexandre I, em 1881. Pode-se destacar também
a morte do Arquiduque austríaco Francisco Ferdinando, que ensejou o início
da 1ª Guerra Mundial, em 1914.
A comunidade internacional passou a tratar diretamente do terrorismo
a partir da década de 1930. A 6ª Conferência para a Unificação do Direito
Penal, realizada em 1935, reunida em Copenhague, elaborou um preâmbulo
e oito artigos a respeito da matéria, estabelecendo que condutas deveriam ser
565 PELLET, Sarah. A ambiguidade da noção de terrorismo. In: BRANT, Leonardo Nemer Caldeira (coord.).
Terrorismo e direito: os impactos do terrorismo na comunidade internacional e no Brasil. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, p.10.
Capítulo 7 – Outros crimes internacionais 175
tipificadas pelas legislações nacionais.566
Paralelamente a isso, um comitê consultivo de juristas foi designado pela
Liga das Nações para elaborar dois projetos de convenção, um relativo à preven-
ção e à repressão do terrorismo e outro que tratasse da criação de um Tribunal
Penal Internacional para julgar os autores dos crimes de terrorismo. Os trabalhos
de tal comitê foram amplamente incentivados após o homicídio do rei Alexandre,
da Iugoslávia, e do Ministro dos Negócios Estrangeiros francês, Louis Barthou,
por terroristas macedônios e croatas, em Marselha, em 9 de outubro de 1934567.
Assim, em 16 de dezembro de 1937, incentivada pela França, a So-
ciedade das Nações adotou as duas convenções sobre o terrorismo. A Índia,
entretanto, foi o único País que ratificou tal Convenção, que, portanto, nunca
entrou em vigor.
Neste momento, não havia como se esperar que documentos internacio-
nais relativos a direito penal internacional pudessem ir adiante, já que o mundo
assistia às escaramuças que acabariam por gerar a Segunda Guerra Mundial e
todas as violações aos direitos humanos dela decorrentes.
Esta Convenção definiu atos de terrorismo como sendo aqueles dirigidos
contra um Estado e cuja finalidade ou natureza é a de provocar o terror em
determinadas pessoas, grupos de pessoas ou no público em geral.568
Foi somente a partir da década de 1960 e, em especial, na de 1970, em con-
sequência do recrudescimento do terrorismo internacional, fez com que fossem
elaborados um grande número de documentos internacionais para reprimir essa
modalidade de criminalidade. Podem ser mencionadas, a título exemplificativo,
a Convenção relativa a Infrações e a Certos Atos Ocorridos a Bordo de Aerona-
ves (1963), Convenção para a repressão da Captura Ilícita de aeronaves (1970),
Convenção para a Repressão de atos Ilícitos Dirigidos contra a Segurança da
Aviação Civil (1971), Convenção Internacional contra a Prisão de Reféns (1979)
e a Convenção para a Proteção Física de Materiais Nucleares (1980).
Especificamente quanto ao financiamento do terrorismo, as Nações
Unidas aprovaram, em 9 de dezembro de 1999, a Convenção Internacional
para a repressão ao Financiamento do Terrorismo.
Todavia, o que impulsionou o combate desse delito em escala plane-
tária foi o atentado contra as Torres Gêmeas, em Nova Iorque. Ao lado da
566 PELLET, op. cit., p. 11.
567 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Terrorismo e Criminalidade Política. Rio de Janeiro: UERJ (tese), 1980, p. 49.
568 Mello, Direito penal e direito internacional, p. 154.
176 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
Convenção das Nações Unidas, a Resolução do Conselho de Segurança da
ONU nº 1.373, de 28 de setembro de 2001 serviu de base para adoção de
medidas internacionais para combate ao terrorismo e seu financiamento.
Coincidentemente, o Brasil se tornou parte da maioria dos documentos
internacionais sobre a matéria, tais como a Convenção das Nações Unidas
para a Repressão ao Apoderamento Ilícito de Aeronaves569, Convenção para a
Repressão aos Atos Ilícitos contra a Segurança da Aviação Civil570, a Conven-
ção Interamericana contra o Terrorismo571 e a Convenção Internacional para
a Supressão do Financiamento do Terrorismo572.
O fenômeno do terrorismo é objeto de tutela pelo ordenamento jurídico
brasileiro desde o a década de 1920 do século passado. Especificamente, na
esteira dos modelos européias, o Brasil adotou legislação para tratar dos casos
referentes ao terrorismo anarquistas, que teve repercussão no Brasil, sobretudo
a partir de imigrantes italianos.
Particularmente, no período compreendido pelos governos militares,
entre 1964 e 1985, podem ser encontrados ataques terroristas, praticados tanto
por opositores do regime ditatorial quanto constituindo modalidades do que
se convencionou chamar de terrorismo de Estado, atentados praticados por
determinação de autoridades estatais. 573
O Decreto nº 4269, de 17 de janeiro de 1921, foi criticado justamente
por tratar da questão do terrorismo sem que houvesse uma definição clara do
significado da expressão. A partir daí, houve, no Brasil, uma série de normas
que tentaram disciplinar a matéria, sofrendo, de uma maneira geral, a mesma
crítica de falta de clareza.574
Ao final do período militar, durante o Governo Figueiredo, passou a
viger a Lei nº 7170, de 14 de dezembro de 1983, chamada de Lei de Segu-
rança Nacional, que estabelecia, em seu artigo 20, que qualquer pessoa que
“devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em cárcere privado,
incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de
terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados
à manutenção de organizações políticas ou subversivas”575, ou, ainda, quem
569 Promulgada pelo Decreto nº 70.201, de 24 de fevereiro de 1972.
570 Promulgada pelo Decreto nº 72.383, de 20 de junho de 1973.
571 Promulgada pelo Decreto nº 5.639, de 26 de dezembro de 2005.
572 Promulgada pelo Decreto nº 5.640, de 26 de dezembro de 2005.
573 Sobre o tema, vide FRAGOSO, Terrorismo e criminalidade política, p. 107 e seguintes.
574 Idem, ibidem.
575 Lei nº 7.170, Art. 20 – Devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em cárcere privado, incendiar,
Capítulo 7 – Outros crimes internacionais 177
“constituir, integrar ou manter organização ilegal de tipo militar, de qualquer
forma ou natureza, armada ou não, com ou sem fardamento, com finalidade
combativa” (artigo 24)576, estaria cometendo delito de terrorismo.
Com o advento da Constituição Federal da 1988, já no período da rede-
mocratização, ficou estabelecido que, conforme o seu artigo 4°, VIII, o Brasil,
na relações internacionais, rege-se pelo repúdio ao terrorismo.577
Ademais, a Constituição criou um regime jurídico diferenciado para o
tratamento do terrorismo quando ele vier a ser disciplinado na legislação in-
fraconstitucional, a teor do artigo 5°, XLIII.578
Ao lado disso, o artigo 7º, do Código Penal, que considera a jurisdição
brasileira com poder para processar e julgar quaisquer casos de crimes repri-
midos por tratados internacionais, mesmo que cometidos no exterior. Com
o Brasil ratificou a grande maioria dos documentos internacionais contra o
terrorismo, segundo as leis brasileiras, quem quer que tenha cometido um
ato terrorista no estrangeiro e se encontrar em território brasileiro poderá ser
processado e julgado no Brasil.
Como se pode perceber, durante décadas, não houve lei específica para
depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político
ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas.
Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.
Parágrafo único – Se do fato resulta lesão corporal grave, a pena aumenta-se até o dobro; se resulta morte,
aumenta-se até o triplo.
576 Lei nº 7.170, Art. 24 – Constituir, integrar ou manter organização ilegal de tipo militar, de qualquer forma ou
natureza armada ou não, com ou sem fardamento, com finalidade combativa.
Pena: reclusão, de 2 a 8 anos.
577 Constituição Federal, Art. 4º – A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais
pelos seguintes princípios:
I – independência nacional;
II – prevalência dos direitos humanos;
III – autodeterminação dos povos;
IV – não-intervenção;
V – igualdade entre os Estados;
VI – defesa da paz;
VII – solução pacífica dos conflitos;
VIII – repúdio ao terrorismo e ao racismo;
IX – cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;
X – concessão de asilo político.
Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural
dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.
578 Constituição Federal , Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantin-
do-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
178 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
tratar do terrorismo e de seu financiamento, o que gerou dificuldades para a
implementação efetiva de medidas para o seu combate.
Frise-se, todavia, que um dos pontos que gerou resistência no Brasil e,
de resto, em todo o mundo, dizia respeito à falta de consenso a respeito da
definição de terrorismo.
Mais do isto, dizia-se que uma definição de terrorismo seria impossí-
vel de ser alcançada, pois desconsideraria os atos dos chamados insurgentes
ou freedom fighters, que seriam indivíduos ou grupos que lutariam opor seu
direito a autodeterminação ou por algum ideal político.579 Sustentava-se que
um tratado sobre terrorismo somente poderia ser adotado caso as suas causas
políticas, históricas, econômicas e sociais desaparecessem.
Tal fato não era aceito por CASSESE580, que afirmava nãos ser verdadeira
a falta de consenso. Sustentava que não havia dúvida quanto à definição do
crime, mas quanto às exceções à figura delitiva. Significa dizer que diversos
Estados pretendiam excluir os insurgentes.
Mencionava que o que ele chamava de definição de referência, que seria
qualquer ato que pretendesse causar a morte ou ferimento grave em população
civil ou qualquer outra pessoa que não estivesse tomando parte ativa em hos-
tilidades durante um conflito armado, quando o objetivo de tal ato, por sua
natureza ou contexto, fosse intimidar uma população ou compelir um governo
ou uma organização internacional a fazer ou deixar de fazer alguma coisa.
Nesse sentido, podiam ser estabelecidos três elementos fundamentais para
a definição de terrorismo: os atos praticados devem constituir infração penal
na maioria dos ordenamentos jurídicos nacionais, como homicídio, roubo,
extorsão, extorsão mediante sequestro, atentados a bomba, tomada de reféns e
tortura; devem pretender difundir o terror, que significa medo e intimidação,
por meio de ação violenta ou ameaça dirigida contra um Estado, o público ou
grupos particulares de pessoas; deviam possuir motivação política, religiosa ou
ideológica, mas não podem estar motivados por motivos particulares.581
Frise-se que essa definição não é muito distinta daquela adotada no Brasil,
por Fragoso, que sustenta que tal expressão significa causar dano considerável a
pessoas e cosias, na perspectiva do perigo comum, pela criação real ou potencial
579 Nesse sentido, vide Costa, Rodrigo de Souza. Terrorismo: uma abordagem crítica. In: Revista de Ciências
Jurídicas. Vol. 1, n. 1, Rio de Janeiro: ICJ/UVA, 2002, p. 173-204; BATISTA, Nilo. Reflexões sobre terro-
rismo. In: PASSETTI, Edson; OLIVEIRA, Salete. Terrorismos. São Paulo: PUC-SP, p. 13-35.
580 CASSESE, Antonio. International criminal Law. Oxford: Oxford University Press, 2003, p. 120-125.
581 CASSESE, op. cit., p. 124.
Capítulo 7 – Outros crimes internacionais 179
de terror ou intimidação e pela finalidade político-social.582
No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao decidir pedidos
de extradição, deparou-se com casos de atos terroristas. Em grande parte, o
STF não enfrentou a questão da tipificação do terrorismo, mas, para suprir a
lacuna legislativa que havia, adotou o entendimento de que, embora haja uma
finalidade política, não se confunde com crimes políticos. Em havendo crimes
contra a pessoa com violência ou grave ameaça, por sua gravidade, não pode-
riam ser considerados crimes políticos e, nesses casos, os acusados deveriam
ser passíveis de extradição.583
O Brasil passou a ter uma lei específica somente em 16 de março de 2016,
quando foi sancionada a Lei nº 13.260, que tipificou o crime de terrorismo.
O seu art. 2º estabelece que terrorismo consiste na prática por um o mais
indivíduos dos atos previstos neste artigo, por razões de xenofobia, discrimi-
nação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião, quando cometidos com a
finalidade de provocar terror social ou generalizado, expondo a perigo pessoa,
patrimônio, a paz pública ou a incolumidade pública.
Complementa que consistem em atos de terrorismo: usar ou ameaçar usar,
transportar, guardar, portar ou trazer consigo explosivos, gases tóxicos, venenos,
conteúdos biológicos, químicos, nucleares ou outros meios capazes de causar
danos ou promover destruição em massa; sabotar o funcionamento ou apo-
derar-se, com violência, grave ameaça a pessoa ou servindo-se de mecanismos
cibernéticos, do controle total ou parcial, ainda que de modo temporário, de
meio de comunicação ou de transporte, de portos, aeroportos, estações ferro-
viárias ou rodoviárias, hospitais, casas de saúde, escolas, estádios esportivos,
instalações públicas ou locais onde funcionem serviços públicos essenciais, ins-
talações de geração ou transmissão de energia, instalações militares, instalações
de exploração, refino e processamento de petróleo e gás e instituições bancárias e
sua rede de atendimento; atentar contra a vida ou a integridade física de pessoa.
Já seu 2º excepciona conduta individual ou coletiva de pessoas em ma-
nifestações políticas, movimentos sociais, sindicais, religiosos, de classe ou de
categoria profissional, direcionados por propósitos sociais ou reivindicatórios,
visando a contestar, criticar, protestar ou apoiar, com o objetivo de defen-
der direitos, garantias e liberdades constitucionais, sem prejuízo da tipificação
penal contida em lei.
582 FRAGOSO, op. cit., p. 122.
583 COSTA, Rodrigo de Souza. Comparative Counter-Terrorism Law: Brazil. In: Kent Roach. (Org.). Compa-
rative Counter-Terrorism Law. 1ed.New York: Cambridge University Press, 2015, v. 1, p. 152-153.
180 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
4. LAVAGEM DE DINHEIRO E FINANCIAMENTO DO
TERRORISMO
A lavagem de dinheiro talvez o mais importante caso de internaciona-
lização do direito penal. A intensa produção legislativa internacional sobre a
matéria fez surgir o que se convencionou chamar sistemas globais de proibição,
isto é, a aproximação ou mesmo uma verdadeira harmonização dos sistemas
nacionais e supranacionais com o direito penal internacional.584
Frise-se que a ideia de lavagem de dinheiro diz respeito a procedimentos
que permitam dar aparência lícita a recursos de origem ilícita, por meio do
sistema financeiro. Afirma-se haver três estágios no processo de lavagem de di-
nheiro: colocação, que seria a introdução dos recursos obtidos, para dissimular
a origem ilícita; dissimulação, que seria a realização de uma série de transações
financeiras exclusivamente para ocultar a origem dos recursos; integração, que
seria a origem do dinheiro para a economia, com aparência de licitude.585
No que se refere ao movimento de internacionalização da lavagem de di-
nheiro, a ONU desempenhou um papel muito importante para que se iniciasse,
a partir da Convenção das Nações Unidas sobre drogas, a chamada Convenção
de Viena (1988), que estabeleceu a necessidade de sua incriminação.
Por conta disso, durante a Reunião de Cúpula dos sete países mais indus-
trializados do mundo (G-7), realizada em julho de 1989, em Paris, os Chefes
de Estado e de Governo do G-7 e o Presidente da Comissão das Comunidades
Européias decidiram criar um grupo de especialistas para avaliar as medidas
que vinham sendo adotadas para prevenir que o sistema bancário fosse usado
para a lavagem de dinheiro.586
Foi, então, criado o Grupo de Ação Financeira sobre a Lavagem de Di-
nheiro (GAFI), que é um grupo intergovernamental e não uma organização
internacional. A partir daí, foram elaboradas 40 Recomendação sobre matéria,
que geraram o referido sistema global de proibição, já que os Estados passaram
ser avaliados quanto ao grau de adequação de suas legislações internas às deter-
minações do GAFI. Tal fato gerou ordenamentos jurídicos muito semelhantes no
mundo inteiro, com jamais ocorrera anteriormente na história da humanidade.587
584 AMBOS, Kai. Lavagem de dinheiro e direito penal. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2007, p. 16.
585 OLIVER, Keith. Lavagem de dinheiro no Reino Unido. In: MACHADO, Maíra Rocha; REFINETTI, Fer-
nando. Lavagem de dinheiro e recuperação de ativos: Brasil, Nigéria, Reino Unido e Suíça. São Paulo:
Quartier Latin, 2006, p. 43.
586 SENNA, Adrienne G. N. de; ALBUQUERQUE, Roberto C. de. As Recomendações da Força-Tarefa de
Ação Financeira (FATF) para o combate do financiamento do terrorismo. In: BRANT, Leonardo Nemer
Caldeira (coord.). Terrorismo e direito: os impactos do terrorismo na comunidade internacional e no Brasil.
Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 258.
587 Sobre o tema, vide KOUTOUZIS; THONY, op. cit., 2005.
Capítulo 7 – Outros crimes internacionais 181
A partir de então, uma série de iniciativas internacionais tem sido toma-
das para combater a lavagem de dinheiro, tais como a Convenção do Conselho
da Europa de 1990; as Diretrizes Européias de 1991, 2001 e 2005; a Con-
venção das Nações Unidas contra Criminalidade Organizada Transnacional
(Convenção de Palermo, de 2000); a legislação modelo do Programa Mundial
contra a Lavagem de Dinheiro das Nações Unidas, entre outros.
No Brasil, a Lei nº 9.613/1998, alterada pela Lei nº 12.683/2012, está
perfeitamente adequada ao ditamos das Recomendações do GAFI sobre a ma-
téria, ao definir, em seu art. 1º, a lavagem de capitais como ocultar ou dissimular
a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de
bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.
Especificamente quanto ao financiamento do terrorismo, as Nações
Unidas aprovaram, em 9 de dezembro de 1999, a Convenção Internacional
para a repressão ao Financiamento do Terrorismo. Deve-se mencionar que
este delito apresenta uma diferença fundamental para a lavagem de dinheiro:
a desnecessidade de origem ilícita dos recursos. Significa dizer que é possível
que se contribua, por exemplo, com parte do salário, para uma organização
terrorista, por força de concordância ideológica.
O que, verdadeiramente, impulsionou o combate desse delito em escala
planetária foi o atentado contra as Torres Gêmeas, em Nova Iorque. Ao lado
da Convenção das Nações Unidas, a Resolução do Conselho de Segurança da
ONU nº 1.373, de 28 de setembro de 2001 serviu de base para adoção de
medidas internacionais para combate ao terrorismo e seu financiamento.
A partir daí, os ministros das finanças do Grupo dos Sete (G7), os países
mais industrializados do mundo, solicitaram que o GAFI adotasse medidas
específicas para combater o financiamento do terrorismo.
Para atender à demanda dos ministros do G7, o GAFI adotou 8 Reco-
mendações Especiais em matéria de financiamento do terrorismo588, em 30 de
outubro de 2002. Em 22 de outubro de 2004, foi acrescentada uma recomen-
dação, constituindo 9 Recomendações Especiais.
De maneira sintética, pode-se dizer que recomenda-se aos Estados a
adoção de medidas imediatas para incorporar a seus ordenamentos os acordos
em matéria de financiamento do terrorismo e assegurar medidas que permitam
a cooperação internacional na matéria.
Também, é afirmada a necessidade de que seja tipificado penalmente o
588 http://www.fatf-gafi.org/document/9/0,3343,en_32250379_32236920_34032073_1_1_1_1,00.html, acesso
em 6 de abril de 2020.
182 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
financiamento do terrorismo e que seja incluído como crime antecedente à
lavagem de dinheiro, além de que sejam previstas medidas para o congelamento
e confisco de bens de terroristas.
Ao lado dessas medidas, as instituições financeiras devem comunicar
operações suspeitas e ter informações precisas sobre transferência de fundos e
mensagens relacionadas que sejam enviadas.
Por fim, recomendou-se que os Estados tivessem especial atenção com as
entidades especialmente suscetíveis para o financiamento do terrorismo, como
as sem fins lucrativos e as de caridade.589
Também os Estados nacionais começaram a desenvolver legislações que
tratem da matéria. Por certo, a mais conhecida é a norte-americana que pre-
tende fazer frente ao terrorismo, a denominada USA PATRIOT ACT (Uniting
and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept
and Obstrusct Terrorism Act of 2001). Frise-se que a referida legislação tem sido
duramente criticada por eu tratamento excepcional ao terrorismo, acaba por
significar uma afronta ao Estado constitucional e aos direitos e liberdades civis.590
Na América Latina, alguns países já adotam legislações específicas sobre
o financiamento do terrorismo. De uma maneira geral, são normas bastante
recentes. Podem ser encontradas legislações sobre financiamento de terrorismo,
por exemplo, no México, na Argentina, no Chile, no Uruguai e na Colômbia.591
No Brasil, há previsão na Lei nº 13.260/2016, em seu art. 6º, parágrafo
único, que estabelece que há financiamento do terrorismo quando o indi-
víduo oferecer ou receber, obtiver, guardar, mantiver em depósito, solicitar,
investir ou de qualquer modo contribuir para a obtenção de ativo, bem
ou recurso financeiro, com a finalidade de financiar, total ou parcialmente,
pessoa, grupo de pessoas, associação, entidade, organização criminosa que
tenha como atividade principal ou secundária, mesmo em caráter eventual,
a prática dos crimes previstos nesta Lei.
5. CORRUPÇÃO
O fenômeno da corrupção em transações comerciais internacionais não é
recente.592 Ao longo dos tempos, a busca de mercados para além das fronteiras
589 BLANCO CORDERO, op. cit., p. 171-172.
590 VERVAELE, John A. E. La legislación antiterrorista em Estados Unidos: inter arma silent legis. Buenos
Aires: Estudios des Puerto, 2007, p. 103.
591 Sobre o tema, vide JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Combating terrorist financing: the South American
experience. In: International Enforcement Law Reporter. Premium edition, Washington: IELR, 2008.
592 Sobre o tema, vide JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. A corrupção em uma perspectiva internacional. In:
Capítulo 7 – Outros crimes internacionais 183
dos Estados, sempre foi secundada da necessidade de pagamentos ilegais a polí-
ticos, a intermediários e a funcionários do território que se pretendia conquistar
política ou comercialmente. Da mesma maneira, tal prática invariavelmente
beneficiou o patrimônio de poucos em detrimento da economia de muitos,
em especial os menos favorecidos.593
A guisa de exemplo, vale mencionar que esta categoria de crime possui
sete instrumentos internacionais relevantes de 1975 a 1983, além de outro
aplicável que data de 1974, que foi classificado de acordo com a metodologia
empregada, sob outra categoria de crime.594
Bassiouni595 considera, todavia, que no último decênio, essa categoria de
delito gerou intenso debate, pois a intensa competição em determinados mer-
cados foi e continua sendo afetada diretamente pela corrupção de funcionários
públicos estrangeiros. Exemplos das áreas mais afetadas são o comércio de armas
e de produtos da aviação. Todavia, diz esse autor, interesses conflitantes entre
empresários e Estados, além da falta de valores comumente aceitos, geraram
documentos internacionais de questionável aplicabilidade. Crê, no entanto, que
o recente processo de criminalização dessa atividade na esfera do direito interna-
cional faz com que se acredite que tais dificuldades possam ser superadas.
As razões do aumento recente de interesse em discutir o tema, ou a “neo-
criminalização da corrupção”,596 tem relação, como já foi mencionado, com
ideia de livre-concorrência. Um caso bem esclarecedor é o da lei americana
de 1977, o Foreign Corrupt Pratices Act, que permitia apenar os atos de cor-
rupção praticados por empresas americanas no exterior. Ocorre que tal norma
acabou por tornar a posição de suas empresas ou filiais desfavorável, em face de
suas concorrentes, já que os demais Estados não adotavam a mesma medida.597
Essa lei foi substituída por outra em 1988, mas sua essência foi mantida.
Dentre as medidas impostas às empresas norte-americanas, figuraram a
exigência de transparência no aspecto contábil dos seus investimentos exter-
nos, considerando que o pagamento de suborno, em regra, é feito mediante
fundos ocultos em filiais fora do alcance da jurisdição do país sede, bem como
Revista Brasileira de Ciências Criminais. Ano 15, n. 64, São Paulo: RT, 2007, p. 29-56.
593 SOUZA, Artur de Brito Gueiros. Breves considerações sobre a corrupção em transações comerciais in-
ternacionais. In: JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano (org.). Direito Penal internacional, estrangeiro e
comparado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 3.
594 BASSIOUNI, M. Cherif. Introduction to International Criminal Law. Nova Iorque: Transnational, 2003, p. 158.
595 Idem, ibidem.
596 CORACINI, Celso Eduardo Faria. A neocriminalização da corrupção. Boletim do IBCCrim, ano 11, n. 128,
São Paulo: IBCCrim, 2003, p. 6.
597 DELMAS MARTY, Mireille. Três desafios para um direito mundial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p.
13-14.
184 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
a exigência daquilo que pode ser considerado o ponto nuclear da política cri-
minal de prevenção da corrupção internacional, qual seja, a não-dedutibilidade
dos subornos pagos no estrangeiro.
Na ocasião, já se tinha a exata noção de que o aumento da corrupção
nas relações comerciais internacionais decorria da debilidade dos controles de
fiscalização por parte das agências públicas dos Estados, agregado ao poder das
empresas multinacionais, cuja capacidade econômica era – e ainda é – maior
do que o PIB de muitos países. Após as iniciativas norte-americanas, a Europa
também passou adotar medidas mais específicas para combate à corrupção.
Em 1989, foi editada a Diretiva do Conselho das Comunidades Européias,
a respeito da coordenação das normas relativas às operações com informação
privilegiada, alcançando tanto o setor público quanto o privado. Dois anos
após, mesmo Conselho elaborou outra diretiva, a 91/308, referente à preven-
ção da utilização do sistema financeiro para lavagem de dinheiro.598 Adiante,
as próprias organizações internacionais começaram a adotar medidas a esse
respeito. Em 1993, foi elaborada a Declaração de Arusha sobre a Coopera-
ção e Integridade Aduaneira, no seio da Organização Mundial do Comércio,
que estabeleceu medidas de combate à corrupção na área alfandegária. Como
exemplo, dentre outras, podem ser citadas as seguintes medidas: “a necessá-
ria rotatividade entre os funcionários das alfândegas, a existência de critérios
rígidos e objetivos de seleção, a redução da esfera de discricionariedade de
tais agentes, o pagamento de remuneração compatível com a importância do
cargo e a existência de mecanismos efetivos de controle, em especial na órbita
disciplinar.” 599A partir daí e, em especial, com a pressão exercida pelos Estados
Unidos para que tais medidas fossem adotadas internacionalmente, acabou sur-
gindo uma série de documentos internacionais que tratam de matéria relativa
à corrupção, dentre os quais podem ser destacados: o Protocolo da Convenção
para Proteção dos interesses financeiros das Comunidades Européias (1996);
a Convenção Interamericana contra a Corrupção, aprovada pela Organização
dos Estados Americanos (OEA (1996); o Convênio relativo à luta contra os
atos de corrupção aos quais estão implicados funcionários das Comunidades
Européias ou dos Estados Membros da União Européia, aprovada pelo Con-
selho da União Européia (1997); a Resolução 7 do Comitê de Ministros do
Conselho da Europa, que autorizou a criação do Grupo de Estados contra
a Corrupção, conhecido como Greco (1998); o Convênio de Direito Penal
sobre a corrupção e o Convênio de Direito Civil sobre a corrupção, aprovados
pelo Comitê de Ministros do Conselho da Europa, (1999); o Código de Boas
598 GARCIA, Emerson. Improbidade administrativa. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 25.
599 GARCIA, op. cit., p. 26.
Capítulo 7 – Outros crimes internacionais 185
Práticas de Transparência em Políticas Monetárias e Financeiras, Fundo Mo-
netário Internacional (1999); a Convenção da União Africana para prevenir e
combater a corrupção, aprovada pelos Chefes de Estado e de Governo da União
Africana (2003); a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado
Transnacional, aprovada nas Nações Unidas (2000); e, por fim, a Convenção
das Nações Unidas contra a Corrupção (2003).
Dos documentos internacionais relativos à corrupção, talvez o que tenha
adquirido mais destaque seja a Convenção sobre o Combate da Corrupção de
Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais,
da OCDE, concluída em Paris, em dezembro de 1997, e que entrou em vigor
no ano de 2000.Além de definir o delito de corrupção ativa de funcionário
público estrangeiro (art. 1.1), a Convenção da OCDE tratou de regular a
responsabilidade penal da pessoa jurídica pela corrupção daquele funcionário
público (art. 2.º); determinou a aplicação de sanções de natureza penal efetivas,
proporcionais e dissuasivas da prática de corrupção ativa (art. 3.º); exigiu que
os Estados partes adotassem as medidas necessárias no âmbito de suas leis e
regulamentos sobre livros contábeis, para proibir que as empresas não registras-
sem, em contas expressas ou paralelas, operações de suborno de funcionários
públicos estrangeiros (art. 8.º), além de outras medidas relacionadas com a
repressão à lavagem de dinheiro proveniente daquela prática criminosa, extradi-
ção e assistência jurídica internacional. O monitoramento e acompanhamento
da integral implementação dos termos contidos na referida convenção (art.
12) talvez seja a grande novidade que permitirá aquilatar o grau de seriedade
dos governos que se comprometeram com os termos daquela convenção, no
sentido de fiscalizar e coibir os ilícitos praticados por seus empresários e inter-
venientes em transações internacionais.
Atualmente, estão, em vigor, no Brasil, a Convenção da OCDE, promul-
gada pelo Dec. 3.678/2000, a Convenção Interamericana contra a Corrupção,
promulgada pelo Dec. 4.410/2002; e a Convenção da ONU contra o Crime
Organizado Transnacional, promulgada pelo Dec. 5.015, de 12.03.2004. A
Lei 10.467/2002 promoveu as respectivas mudanças legislativas, no Código
Penal e na Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/98), tipificando no direi-
to interno os crimes de corrupção ativa e tráfico de influência em transação
comercial internacional, além do crime de lavagem de dinheiro proveniente
dos ilícitos penais mencionados. Mais recentemente, em 15.12.2003, o Brasil
assinou a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, que foi enviada
ao Congresso Nacional por meio da Mensagem 183/2004.600
600 Sobre o tema, vide SOUZA, op. cit., p. 6
Capítulo 3
A JURISDIÇÃO PENAL INTERNACIONAL

1. ORIGENS
Provavelmente, o primeiro precedente histórico de um Tribunal Penal
Internacional teria sido aquele do julgamento de Peter von Hagenbach, em
1474, na Alemanha. Ele foi nomeado Governador da cidade de Breisach,
pelo Duque Charles de Borgonha e instituiu um reino de terror nesta cidade.
Adiante, o Duque de Borgonha foi derrotado em batalha por uma coalisão
formada pela França, pela Áustria e por forças do Alto Reno. Peter von Ha-
genbach foi preso e julgado na Praça do Mercado de Breisach, por ordem do
Arquiduque da Áustria, em cujo território foi capturado. Formou-se, então,
um Tribunal formado por 27 juízes provenientes da Alemanha, da Suíça, da
Alsácia e da própria Áustria. Peter von Hagenbach alegou que cumpria ordens
de seu superior e mestre, o Duque de Borgonha. Mesmo assim, foi condenado
por ter violado “leis Divinas e Humanas”, em razão de haver autorizado que
suas tropas estuprassem, matassem civis inocentes e pilhassem propriedades,
durante um momento em que não havia hostilidades. Foi, então executado601.
Este precedente, embora seja constantemente mencionado, ele não
constitui, em realidade, uma Corte Internacional, visto que todos os juízes
pertenciam ao Sacro Império Romano Germânico. Dessa maneira, foi muito
mais uma corte confederada do que internacional602.
O julgamento de Peter von Hagenbach, além do mais, não influenciou na
criação de uma corte permanente. Tanto assim, que foi apenas em 1872 que,
pela primeira vez se sugeriu pela criação de uma jurisdição internacional penal
permanente. Horrorizado ante as cometidas durante a Guerra Franco-Prussia-
na de 1870, Gustav Moynier – um dos fundadores do Comitê Internacional
da Cruz Vermelha -, propôs a sua criação para impedir as violações da Con-
venção de Genebra de 1864 e processar os responsáveis por tais violações. Tal
601 BASSIOUNI, M. Cherif. The time has come for an International Criminal Court. In Indiana International &
Comparative Law Review, vol. 1, nº 1, Spring 1991, p. 1; Robinson, Arthur N.R.. National sovereignty and
human rights in the nuclear age, apresentado na “International experts conference on International Criminal
Justice: historic and contemporary perspectives”, Siracusa, 4 a 8 de dezembro de 1994, p. 3, mimeografado;
Anistia Internacional. La corte penal internacional – la opción de las opciones correectas – parte I, índice
AI: IOR 40/01/97/s, janeiro de 1997, 3.
602 Robinson, op. cit., p. 3.
188 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
proposta despertou escasso interesse dos Estados nacionais e foi qualificada
como pouco realista603.
A ideia de criação de um Tribunal Penal Internacional, no entanto, nasceu
do repúdio às atrocidades cometidas durante a Primeira Guerra Mundial. Esta
que seria a guerra que poria fim a todas as guerras e que começou despertan-
do tanto interesse e otimismo na Europa, acabou por se tornar uma grande
catástrofe, com um número de mortos nunca antes visto, ataques sistemáticos
que envolviam mesmo a população civil e a utilização de armamentos novos
e altamente destrutivos. Certo parece que estava Lord Grey, Ministro dos
Negócios Estrangeiros da Inglaterra, que, na noite em que começou a Guerra,
teria afirmado: “As luzes se apagaram em toda a Europa. Não as tornaremos a
ver em nossas vidas”604.
Um primeiro aviso de que os excessos cometidos durante o conflito
mundial foi consequência do massacre dos armênios praticado pelo Império
Turco-Otomano, em 1915605. Os governos britânico, francês e russo, em de-
claração de 28 de maio daquele ano606, afirmaram que os responsáveis pelas
600.000 mortes de armênios na Turquia deveriam ser pessoalmente julgados e
punidos. Mas que isso, classificaram tal ato como crime contra a humanidade
e a civilização e disseram que todos os membros do governo turco haveriam
de responder juntamente com todos os seus agentes envolvidos.
Então, com o fim da conflagração, os Estados aliados criaram a 1919
Comissionon on the Responsabilities of the Authors of the the War and the Enforce-
ment of Penalties for Violations of the Laws and Costume of War. Esta Comissão
pretendia investigar o que ocorrera com relação ao massacre armênio e, ao final
de seus trabalhos, recomendou que os militares turcos responsáveis fossem jul-
gados e em tal recomendação aparece a noção de crimes contra a humanidade.
Neste caso, os Estados Unidos alegaram que tais crimes não existiam na ordem
internacional, o que impedia que o julgamento fosse levado adiante. Assim, o
Tratado de Sèvres, de 10 de agosto de 1920, incorporava, em seus artigos 226
a 228, a previsão de castigo às violações das leis e costumes da guerra e, em seus
artigo 230, previa o julgamento dos responsáveis pelos massacres cometidos
durante o estado de guerra no território do Império Turco por um tribunal
especial criado pela Sociedade das Nações ou pelos próprios aliados. Tal Tratado
nunca foi ratificado e, no seu lugar, o Tratado de Lausanne, de 24 de julho de
603 Anistia, op. cit., p. 3.
604 O trecho é citado por ZIERER, Otto Pequena história das grandes nações – Inglaterra. São Paulo: Círculo
do Livro, 1978, p. 106.
605 Bourdon, op. cit., p.14.
606 GIL GIL, Alicia. El genocidio y otros crímenes internacionales, p. 33.
Capítulo 3 – A Jurisdição Penal Internacional 189
1924, veio a substiuí-lo e anistiou os pretensos responsáveis607.
Mais notório que caso turco, o próprio Tratado de Versalhes estabeleceu
que o Kaiser Guilherme II havia violado as leis de guerra, já que praticara-se
“offense suprême contre la morale internationale et la autorité sacrée des Trai-
tés”608 e, por isso, determinou que seria processado criminalmente (art. 227),
bem como seria estabelecido um tribunal internacional os criminosos de guerra
alemães (arts. 228 e 229).
Ocorre que o Kaiser se refugiou na Holanda, com o fim da guerra e a
derrocada do Império Germânico. Os holandeses, todavia, negaram a sua ex-
tradição por entenderem que ele estava sendo acusado por um crime político,
o que somado à falta de vontade política das potências vencedoras, fez com
que ele jamais fosse julgado.
Os aliados também não criaram o Tribunal previsto do Tratado de Ver-
salhes para os crimes de guerra cometidos por nacionais alemães, tanto assim,
que em seu lugar, uma lei alemã de 18 de dezembro de 1919, concedeu à
Corte Suprema Alemã, o Reichgericht de Leipzig, competência excepcional
para julgá-los.
Sobre o ponto, João Marcello de Araujo Jr. apresenta um dado que é
bastante esclarecedor quanto à predisposição européia, àquele tempo, de julgar
tais indivíiduos: “Os 21.000 acusados foram reduzidos a apenas 895, porém
o Procurador Geral alemão concluiu que era impossível julgar um número
tão grande de réus, daí porque tal número foi reduzido a 45, mas somente 21
foram julgados e 13 condenados à pena máxima de 3 anos”609.
Apesar de não ter sido possível um efetivo julgamento daqueles que pre-
tensamente seriam os responsáveis pela prática de tão bárbaras infrações, tais
fatos incentivaram os juristas a perseguirem a elaboração de um direito penal
internacional específico, bem como a criação de uma “organisation jurisdic-
tionelle supranationale en mesure de juger à un niveau universel les atteintes
les plus graves au ‘droit des gens’. Tanto assim, que em 1924, foi fundada, na
Universidade de Paris, La Sorbonne, a Associação Internacional de Direito
Penal (AIDP) e um de seus objetivos era o estabelecimento de um Tribunal
Penal Internacional permanente. Em 1926, no I Congresso Internacional de
607 BASSIOUNI, M. Cherif. Chronology of efforts to establish na Intenational Criminal Court. In:Nouvelles
Études Penales, nº 10, Toulouse: Érès, 1993, p. 22.
608 BOURDON, op. cit., p. 14.
609 ARAUJO JR., João Marcello. Tribunal penal internacional permanente, instrumento de garantia dos direi-
tos humanos fundamentais (processo legislativo histórico e característricas). Parecer apresentado ao Insti-
tuto dos Advogados Brasileiros, indicação nº 036/98, 1999, p. 38.
190 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
Direito Penal, organizado pela AIDP em Bruxelas, discutiu-se o tema610 e,
como consequência, foi proposto à Liga das Nações a criação de uma Câmara
Criminal na Corte Internacional de Justiça611. Procurava-se, então, o estabe-
lecimento dos princípios de direito penal internacional e, principalmente, da
responsabilidade penal internacional do indivíduo.
De outra maneira, ao lado das iniciativas individuais, no plano diplomá-
tico , devem ser destacados os esforços no sentido de declarar a ilicitude da
612
guerra de agressão. Sobre este ponto, tratou o Protocolo de Genebra de 2 de
outubro de 1924 estabeleceu o princípio da arbitragem obrigatória, além de
qualificar, pela primeira vez, a guerra de agressão como crime internacional.
No mesmo sentido, estabeleceu a Declaração aprovada pela Assembléia da Liga
das Nações em 27 de setembro de 1927, que, como o Protocolo de Genebra,
também foi um documento idealista.
Em 27 de agosto de 1928, a mesma Liga das Nações ajustou o tratado
geral de renúncia à guerra, o chamado Pacto Briand-Kellog. Este documento
definiu a guerra como ilícita, mas não como criminosa, utilizando a mesma
noção que influenciara o Tratado de Versalhes, em 1919.
Paralelamente a isso, um comitê consultivo de juristas foi designado
pela Liga das Nações para elaborar dois projetos de convenção, um relativo à
prevenção e à repressão do terrorismo e outro que tratasse da criação de um
Tribunal Penal Internacional para julgar os autores dos crimes de terrorismo.
Os trabalhos de tal comitê foram amplamente incentivados após o homicídio
do rei Alexandre, da Iugoslávia, e do Ministro dos Negócios Estrangeiros
francês, Louis Barthou, por terroristas macedônios e croatas, em Marselha,
em 9 de outubro de 1934613.
Assim, em 16 de dezembro de 1937, incentivada pela França, a So-
ciedade das Nações adotou as duas convenções sobre o terrorismo. A Índia,
entretanto, foi o único País que ratificou tal Convenção, que, portanto,
nunca entrou em vigor.
Neste momento, não havia como se esperar que documentos internacio-
nais relativos a direito penal internacional pudessem ir adiante, já que o mundo
assistia às escaramuças que acabariam por gerar a Segunda Guerra Mundial e
todas as violações aos direitos humanos dela decorrentes.
610 Sobre as conclusões desse Congresso de Bruxelas, da AIDP, vide Donnedieu de Vabres, op. cit., p. 405/407.
611 Mueller, Gerhard O. W.. The nomination by ISPAC to award the 1999 Nobel Peace Prize to Professor M.
Cherif BASSIOUNI. In: ICC ratification and national implementing legislation, Toulouse: Érès, 1999, p. IX.
612 Sobre o tema, vide Lirola Delgado; Martín Martínez, op. cit, p. 17.
613 FRAGOSO, Terrorismo e Criminalidade Política, p. 49.
Capítulo 3 – A Jurisdição Penal Internacional 191
2. O TRIBUNAL DE NUREMBERG
A revelação da realidade cruel da Segunda Guerra Mundial, em parti-
cular, do extermínio dos judeus pelos nazistas e da brutalidade da agressão
japonesa na China, provocou a criação de dois tribunais internacionais, o
de Nuremberg e o de Tóquio, e, com eles, a definição, pela primeira vez, dos
crimes internacionais próprios.
Inicialmente, tratar-se-á daquele ocorrido na Europa e que acabou por se
tornar o mais célebre dos tribunais penais internacionais ocorridos até hoje, em
que foram julgados alguns dos mais importantes homens do Estado alemão, no
período de 1933 até 1945, e que foram considerados responsáveis pelo desen-
cadeamento de toda a sorte de atrocidades cometidas sob a égide do nazismo.
A Segunda Guerra Mundial, provavelmente, foi uma mera continuação
da Guerra de 1914-1918. As questões que envolviam as potências européias
e as levaram ao conflito não só não foram resolvidas, como foram acirradas e
acabaram por gerar a grande tragédia iniciada em 1939.
A Alemanha, que entrara em colapso e tivera de solicitar o armistício no
fim de 1918, foi atingida duramente pelas cláusulas do Tratado de Versalhes,
que longe de por fim às desavenças, acirrou ânimos e ódios. Ademais, a crise
do Estado liberal, que havia levado à conflagração mundial, fez com fossem
buscadas novas soluções, diferentes do modelo liberal, bem como do socialis-
mo, que, àquele tempo, se desenvolvia na União Soviética.
Neste contexto, em que após tantos sacrifícios e tanta luta no primeiro
conflito, ainda assim, a Alemanha havia sido derrotada, surgem “a lenda da
‘punhalada nas costas’, a fábula da “traição dos social-democratas ou dos
judeus”614. O espírito nacional alemão, surgido há tão pouco tempo – consi-
derando-se um Estado unificado em 1871 -, transforma-se em nacionalismo
exaltado e fanático. A injustiça causada pelo Tratado de Versalhes, as contí-
nuas humilhações impostas pelas potências aliadas, ocupação da Renânia,
a miséria e o desemprego criam um ambiente propício ao nascimento do
nacional-socialismo e ascensão ao poder de Adolf Hitler. O regime totalitário
que se estabeleceu na Alemanha, inicialmente, com o incêndio do Reichstag,
inicia-se a perseguição aos comunistas e aos judeus. Em 1935, após uma
grande jornada do Partido Nazista em Nuremberg, são proclamadas as leis
raciais e, em 1938, ocorre a “Kristallnacht ou Noite dos Cristais, em que
7500 vitrinas de lojas judaicas foram quebradas, todas as sinagogas foram
614 ZIERER, Otto. Pequena História das Grandes Nações – Alemanha. São Paulo: Círculo do Livro, 1978, p.
105.
192 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
incendiadas e 20 mil judeus foram levados para campos de concentração”615.
Este incidente deu a exata noção da capacidade de destruição e perseguição
dos nazistas em relação ao povo judeu.
Aliás, a chamada questão judaica teve três soluções: inicialmente, a expul-
são; após, a deportação para campos de concentração; e, ao final, o extermínio.
Esta última decisão foi comunicada pela direção do Estado nazista em janeiro
de 1942, durante a Conferência dos Staatssekretäre (subsecretários de Estado),
que ficou conhecida como Conferência de Wannsee, por ter sido neste su-
búrbio de Berlim que se deu tal reunião. Esta se justificava para que fossem
discutidos diversos aspectos necessários ao que chamavam de “solução final”.
Enquanto o Estado alemão produzia algumas das mais bárbaras violações
aos direitos humanos da história humanidade, os aliados denunciaram, por
diversas vezes, tais atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial.
Sobre o ponto, especial destaque merecem a Declaração de Saint James, assi-
nada em 13 de janeiro de 1942, e a Declaração de Moscou, de 30 de outubro
de 1943, firmada pelo Premier soviético Josef Stalin, pelo Presidente norte-a-
mericano Franklin D. Roosevelt e pelo Primeiro-Ministro britânico Winston
Churchill. Esta última, aliás, fixou o modelo de julgamento que deveria ser
levado a cabo para os cidadãos alemães ou não que tivessem praticado violações.
Os aliados também criaram a United Nations War Crimes Comission
(UNWCC)616, em 20 de outubro de 1943, para investigar os possíveis crimes
que estivessem sendo cometidos àquele tempo. Sua finalidade, dessa maneira,
era semelhante à da 1919 Comissionon the Responsabilities of the Authors of the
the War and the Enforcement of Penalties for Violations of the Laws and Costume
of War. Os problemas, então, enfrentados diziam respeito ao fato de que muitas
das condutas as quais se pretendia castigar não estavam definidas e sancionadas
pelo direito internacional àquele tempo617.
Com o final da Guerra e com a derrocada do nazismo, e após muita dis-
cussão sobre a necessidade, a extensão e a forma do julgamento, em 8 de agosto
de 1945, durante a Conferência de Londres, as quatro potências vencedoras –
os Estados Unidos, o Reino Unido, a União Soviética e a França – celebraram
acordo destinado a estabelecer as regras que deveriam orientar o processo e
julgamento dos grandes criminosos de guerra das potências européias do Eixo.
Este acordo ficou conhecido como a Carta do Tribunal Internacional Militar,
615 ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalém: um relato sobre a banalidade do mal. São Paulo: Companhia
das Letras, 2000, p. 51.
616 Apesar do nome sugerir diferentemente, foi uma comissão criada pelas potências aliadas, já que ainda não
havia a Organização das Nações Unidas, que somente foi fundada posteriormente.
617 GIL GIL, El genocidido, p. 36/37.
Capítulo 3 – A Jurisdição Penal Internacional 193
que acabou por ser conhecido como o “Tribunal de Nuremberg”.
O programa que fora elaborado desde a Declaração de Moscou previa
que haveria dois tipos de competência; uma competência territorial relacionada
com os delitos cometidos pelso alemães no território de um país ocupado e uma
competência internacional sobre os crimes sem localização geográfica precisa.
Deve-se destacar também a crítica feita por Alicia Gil Gil618, que afirma
que o Acordo de Londres previa que fossem julgados os grandes criminosos
de guerra, que tivessem praticado crimes que não tivessem um localização
geográfica precisa, mas que “En realidad el término ‘grandes’ no tiene ningún
significado jurídico que permita precisar un criterio de atribución de com-
petencia”. Apesar disso, como a própria autora destaca, conseguiu-se levar a
Nuremberg alguns dos mais importantes homens do regime nazista.
De acordo com o estabelecido no art. 4º do Estatuto, coube aos Governos
signatários indicar os membros do Tribunal. O Reino Unido indicou Geof-
frey Lawrence – que também foi escolhido como presidente do Tribunal – e
Norman Birkett (suplente). Já os Estados Unidos indicaram Francis Biddle
e John Parker, como seu suplente. Por sua vez, a França indicou o professor
Henri Donnedieu de Vabres e Robert Falco como seu suplente. Por fim, a
União Soviética teve o Major-General Iona T. Nikitchenko e, também, o Te-
nente-Coronel Alexander F. Volchkov.
O Ministério Público foi composto por equipes das potências, chefiadas,
respectivamente, por: Robert H. Jackson (EUA), Auguste Champetier de Ribes
e François de Menthon (França), Hartley Shawcross e David Maxwell-Fyfe
(Reino Unido) e General Roman A. Rudenko (URSS)619.
Embora o Tribunal tivesse a denominação de “militar”, todos os juízes,
salvo o soviético, eram civis e considerados juristas notáveis em seus países. A
denominação Tribunal “Militar” decorreu da necessidade de os Estados Unidos
contornarem o obstáculo do princípio da anterioridade da lei previsto no Di-
reito Penal comum interno e inexistente em seu Direito Penal Militar.
Afirma-se que a cidade de Nuremberg foi escolhida para sediar o tribunal
por ter sido em Nuremberg que ocorreram as mais espetaculares concentrações
do partido nazista e por ter sido ali que foram promulgadas as leis de perse-
guição racial620.
618 GIL GIL, op. cit., p. 38.
619 Sobre a composição e estrutura do Tribunal de Nuremberg, vide SMITH, Bradley F.. O Tribunal de Nu-
remberg. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1978; GONÇALVES, Joanisval Brito. Tribunal de Nuremberg
1945-1946: a gênese de uma nova ordem no direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
620 ARAUJO JR., op. cit., p. 40.
194 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
As penas capitais impostas foram executadas no dia 16 de outubro de
1946, na própria prisão de Nuremberg, por enforcamento. Após, foram levados
para Munique, para serem cremados secretamente e terem as cinzas jogadas em
um afluente do rio Isar, para que se evitassem futuras glorificações.621
Os condenados a penas privativas de liberdade, em 18 de julho de 1947,
foram transferidos para a prisão de Spandau, que foi reservada exclusivamente
para os criminosos de guerra e que, a partir de então, ficou sob o controle das
quatro potências vencedoras da Guerra.
Também algumas corporações foram objeto de julgamento, a saber: o
Gabinete do Reich, o OKW, SA (Sturmabteilung ou a força de assalto do par-
tido), a diretoria do Partido Nacional-Socialista, SS (Schutzstaffel ou unidade
especial de proteção dos líderes do partido), SD (Sicherheitsdientst ou serviço
de segurança da Reichfuhrer SS), Gestapo (geheimes Staatpolizeiamt ou a polícia
secreta do Estado). Foram absolvidas as três primeiras e as demais banidas.
Aos acusados, foi amputada a prática dos seguintes ilícitos penais: plano
comum ou conspiração622 (the common plan or conspiracy), crimes contra a paz
(crimes against peace); crimes de guerra (war crimes) e crimes contra a huma-
nidade (crimes against humanity).
A ideia de conspiracy como tipo penal não encontrava paralelo perfeito
no direito continental europeu, por tratar-se de uma construção jurídica tipi-
camente anglo-americana. Significava um acordo de vontades para um plano
criminoso preconcebido623. Seria uma figura assemelhada à participação em
hipótese de concursos de pessoas, em que depende da existência de crime
efetivamente praticado para se configurar. Diferentemente, prevaleceu em
Nuremberg o entendimento contrário, segundo o qual a conspiração poderia
ter existência criminal por si só. Pode-se dizer que o delito previsto no orde-
namento jurídico-penal brasileiro que mais se aproxima da conspiracy seria a
figura da quadrilha ou bando.
De certa forma, o reconhecimento da conspiração, importava no reco-
nhecimento prático dos demais crimes e o Tribunal acabou por reconhecê-lo
apenas nas hipóteses em que havia crimes contra a paz. Some-se a isso o fato
de que a figura da conspiração era inexistente no direito continental e que uma
condenação baseada nela consistiria em condenação ex post facto e, destarte,
violadora do princípio da reserva legal.
621 Sobre o tema, vide JAPIASSÚ, O Tribunal Penal Internacional: a internacionalização do Direito Penal, p.
43-60.
622 Bradley F. Smith se refere a este delito como conluio (SMITH, op. cit., p. 131 e seguintes).
623 CANÊDO, op. cit., p. 68.
Capítulo 3 – A Jurisdição Penal Internacional 195
Havia ainda um outro argumento que enfraquecia a ideia da conspiração:
o Fuhrerprinzip ou princípio do líder, em que apenas Hitler tinha conheci-
mento integral das ações praticadas pelos nazistas e ele impedia que os demais
líderes do partido nacional-socialista tivessem acesso a todas as informações.
Assim, cada autoridade tinha acesso somente ao seu campo de atuação especí-
fico e não à totalidade do que ocorria624.
Por sua vez, os crimes contra a paz, conforme previsto no art. 6º, a, do
Estatuto que criou o Tribunal de Nuremberg, significavam “a direção, a prepa-
ração e o desencadeamento ou o prosseguimento de uma guerra de agressão ou
de uma guerra com violação de tratados, garantias ou acordos internacionais
ou a participação num plano concertado ou num conluio para a execução de
qualquer um dos atos precedentes”.
O desencadeamento de uma guerra de agressão já havia sido considerado
como ilícito pelo Pacto Briand-Kellog. Os fatos levados ao conhecimento do
Tribunal teriam sido consequência da política exterior de Hitler e seriam os
seguintes: a invasão da Polônia, em 1º de setembro de 1939; em seguida, a
guerra contra o Reino Unido e a França, de 3 de setembro de 1939; contra a
Dinamarca e a Noruega, de 9 de abril de 1940; contra a Iugoslávia e a Grécia,
de 6 de abril de 1941; contra a União Soviética, de 22 de junho de 1941; e
contra os Estados Unidos, de 11 de dezembro do mesmo ano.
Segundo Nuremberg, em tais agressões, os nazistas teriam violado diver-
sos documentos internacionais, tais como o Protocolo de Genebra de 1924; a
Resolução da Assembléia Geral da Sociedade das Nações, de setembro de 1927;
o Pacto Briand-Kellog; o Tratado germano-polonês de 26 de janeiro de 1934
e o Tratado Ribbentrop-Molotov, de não agressão entre Alemanha e União
Soviética, de 23 de agosto de 1939.
Diferentemente, os crimes de guerra constituíam “violações às leis e cos-
tumes de guerra. Essas violações compreendem, sem serem limitadas nas leis
e costumes, o homicídio, maus-tratos ou deportação para trabalhos forçados
ou para qualquer outro fim das populações civis dos territórios ocupados,
homicídio ou maus-tratos de prisioneiros de guerra ou de pessoas no mar,
execução de reféns, pilhagem de bens públicos ou privados, destruição sem
motivo de cidades e aldeias, ou devastações que não se justifiquem por exi-
gências militares” (art. 6º, b).
De todos os crimes que ensejaram a criação do Tribunal de Nuremberg,
os de guerra foram aqueles que eram há muito proibidos internacionalmente,
624 Sobre o tema, vide GONÇALVES, op. cit., p. 119 e seguintes.
196 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
uma vez que muitos estavam previstos nas Convenções de Haia de 1899, de
1907 e no Protocolo de Genebra de 1925 e nas Convenções de Genebra de
1929. Essas normas convencionais, entretanto, não previam penas para os
indivíduos, apenas referiam-se à responsabilidade dos Estados.
O Ministério Público atribuiu aos acusados a prática da “guerra total”625,
que pressupunha métodos de combate e ocupação militar em franca oposição
às leis e costumes da guerra.
A última acusação foi relativa aos crimes contra a humanidade. O Art.
6, c do Estatuto definiu tais crimes como “homicídio, extermínio, redução à
escravidão, deportação e qualquer outro ato desumano cometido contra po-
pulações civis, antes e durante a guerra; ou então, perseguições por motivos
políticos, raciais ou religiosos, quando esses atos ou perseguições, quer tenham
ou não constituído uma violação do direito interno dos países onde foram
perpetrados, tenham sido cometidos em consequência de qualquer crime que
entre na competência do tribunal ou em conexão com esse crime”.
Os crimes de lesa-humanidade foram mencionados pela primeira vez,
em 1915, quando da declaração feita pelos governos da França, da Inglaterra
e da Rússia, referindo-se ao massacre turco na Armênia. Todavia, não havia,
até aquele momento, qualquer definição legal ou convencional a esse respeito,
embora muitas delas, como atentados contra a vida e a integridade física das
pessoas, fossem há muito conhecidas pelo direito penal interno dos Estados.
Segundo João Marcello de Araujo Jr.626, “Este talvez tenha sido, no campo
da formação teórica do Direito Penal Internacional, um dos aspectos mais
importantes do Tribunal Militar de Nuremberg”.
Foram opostas várias críticas ao Tribunal de Nuremberg, tais como: vio-
lação do princípio da reserva legal; impossibilidade de o direito penal atuar em
relação aos chamados “Atos de Estado”; impossibilidade do reconhecimento da
responsabilidade penal dos entes coletivos; impossibilidade de atuação do direito
penal internacional contra os indivíduos e a questão da obediência hierárquica.
Com relação a essas questões, entenderam os julgadores não ter havido
violação do princípio da nullum crimen, nulla poena sine lege, quanto aos crimes
de guerra, pois o Estatuto declarara o que fora definido nos artigos 46, 50 e
56 da Convenção de Haia de 1907. No que diz respeito aos crimes contra a
paz, decidiu-se que o princípio da reserva legal não limitaria a soberania dos
Estados. Dessa maneira, seria justo punir aqueles que, em desacordo com
625 ARAUJO JR., op. cit., p. 44/45.
626 ARAUJO JR., op. cit., p. 45.
Capítulo 3 – A Jurisdição Penal Internacional 197
tratados solenes, agridem, sem prévio aviso, a um outro Estado. Frisou-se, em
Nuremberg, que os acusados conheciam os tratados assinados pela Alemanha,
que proibiam a guerra como solução de eventuais diferenças. Significava, pois,
que sabiam que a guerra de agressão era proibida pela lei pela maioria dos
Estados, inclusive da Alemanha.
A questão da irretroatividade da lei penal, no entanto, foi violada em
Nuremberg. O direito penal internacional, embora seja uma disciplina au-
tônoma, não pode abrir mão das garantias fundamentais asseguradas pelo
direito penal. Sobre o tema, André Huet e Renée Koering-Joulin627 entendem
que houve violação de tal princípio, embora tal reconhecimento não implique
afirmar que do ponto de vista moral, da equidade e da consciência universal,
não houvesse uma exigência de punição pelos fatos cometidos pelos acusados.
Em realidade, o direito penal internacional anterior ao Estatuto de Nu-
remberg já proibia as guerras de agressão e os crimes de guerra. Mais que isso, os
aliados denunciaram, por diversas vezes durante a guerra as atrocidades praticadas
pelos alemães e afirmaram a intenção de os responsáveis. Apesar disso, nenhum
documento internacional já previra os crimes contra a humanidade como tipo
penal e muito menos cominara qualquer sanção penal. Esta foi, sem dúvida,
uma inovação prevista pelo Estatuto e que significou uma flagrante violação da
reserva legal, pois os acusados foram processados e julgados por lei posterior628.
Assim, o Tribunal de Nuremberg reconheceu a existência de um direito
acima do direito positivo e acima dos Estados. João Marcello de Araujo Jr.
629
chegou mesmo a afirmar que “As normas reconhecidas pelo Tribunal são
metalegais, pré-jurídicas e pré-estatais, correspondendo a normas de cultura
próprias do atual estágio da civilização cristã ocidental, que preponderaram
sobre as normas positivas existentes”.
Certamente foi uma corte de vencedores que julgavam vencidos. Mas,
apesar disso e apesar da opinião pública mundial ter desenvolvido imensa repul-
sa pelos atos praticados pelo Estado nazista, tentou-se, na medida do possível,
fazer de Nuremberg um julgamento e não um exercício de vingança interna-
cional. E parece que, com todas as dificuldades, alcançou-se relativo êxito.
De certo foi melhor do que julgamento algum e a simples revanche dos
vencedores esmagando os vencidos. Foi, sem sombra de dúvidas um passo
adiante na construção do direito penal internacional. Lá, a despeito de não
627 HUET, GOERING-JOULIN, op. cit., p. 57.
628 Idem, ibidem.
629 ARAUJO JR., op. cit., p. 45.
198 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
existir norma escrita específica, foi fixado o conceito de crime contra a hu-
manidade e reconhecido o de crime de guerra de agressão. Outro não menos
relevante foi o de haver introduzido, definitivamente, o indivíduo nas questões
penais internacionais.
3. O TRIBUNAL DE TÓQUIO
Os fundamentos da criação de um Tribunal Militar Internacional para
o Extremo Oriente forma lançados, em 1º de dezembro de 1943, na confe-
rência do Cairo, em que participaram representantes chineses, britânicos e
americanos, que firmaram uma declaração através da qual manifestaram que
a finalidade era por termo a agressão japonesa e que tinham o desejo de levar a
julgamento os criminosos de guerra japoneses. Destaque-se que o Japão havia
firmado grande número de Convenções pacifistas e de humanização da guerra,
inclusive a de Haia de 1907. Tais objetivos foram reiterados em julho de 1945,
durante a conferência de Potsdam.
Em 2 de setembro de 1945, o ato de rendição japonês definiu como se
daria a prisão e o tratamento imposto aos criminosos de guerra. Ao mesmo
tempo, a Comissão de Crimes das Nações Unidas recomendou o estabeleci-
mento de um tribunal militar internacional para julgar os crimes praticados
pelos japoneses630. A partir disto, o Departamento de Estado americano notifi-
cou o Comandante Supremo das Forças Aliadas, general Douglas MacArthur, e
oito Estados (Austrália, Canadá, China, França, Reino Unido, Nova Zelândia,
Países Baixos e União Soviética) para fosse organizado o Tribunal.
A Conferência de Moscou de ministros das Relação Exteriores, da qual
participaram União Soviética, Estados Unidos, Reino Unido e China, decidiu
que o Tribunal teria Tóquio como sede.
No dia 19 de janeiro de 1946, com a modificação de 19 de abril seguinte,
com base no ato de rendição assinado em 2 de setembro de 1945, MacArthur
instituiu o Tribunal Militar Internacional para o Extremo-Oriente.
O Tribunal foi composto por onze juízes, um indicado por cada um
dos pelos seguintes países: Willian F. Webb – juiz presidente – (Austrália),
E. Stuart Mcdougal (Canadá), Ju-ao Mei (China), John P. Higgins (Estados
Unidos), Delfin Jaranilla (Filipinas), Henri Bernard (França), lord Patrick
(Reino Unido), Bernard Victor A. Roling (Países Baixos), Erima Harvey
Northeroft (Nova Zelândia), I. M. Zaryanov (URSS) e Rahabinod M. Pal
630 Vide BAZELAIRE, Jean-Paul; CRETIN, Thierry. La justice pénale internationale. Paris: PUF, 2000, p. 27
e seguintes.
Capítulo 3 – A Jurisdição Penal Internacional 199
(Índia). A Índia, embora não tivesse participado da Segunda Guerra Mundial
indicou um juiz na condição de país neutro. A Carta do Tribunal de Tóquio
estava baseada no Acordo de Londres, que instituiu o Tribunal de Nuremberg
e no Estatuto deste 631.
O procurador chefe foi o norte-americano Joseph B. Keenan e cada um
dos países aliados indicou um procurador adjunto.
O Regulamento do Tribunal de Tóquio data de 25 de abril de 1946.
O Tribunal iniciou suas atividades em 29 de abril de 1946 e as encerrou em
12 de novembro de 1948. A Carta do Tribunal Militar Internacional para o
Extremo-Oriente, embora tivesse 17 artigos contra 30 do Estatuto de Nurem-
berg, ambas eram bastante similares. Em Tóquio, o Tribunal teve competência
para julgar os crimes contra paz, os crimes contra as convenções da guerra e
os crimes contra a humanidade, mas evitando um problema enfrentado no
Tribunal europeu, não incluiu o tipo penal da conspiracy.
O julgamento se deu, por razões simbólicas, no prédio que abrigara o Mi-
nistério da Guerra japonês, e durou de maio de 1946 até novembro de 1948.
Apenas foram levadas a julgamento pessoas físicas, diferentemente do que
ocorria em Nuremberg, onde foram julgadas pessoas jurídicas. Foram acusadas
28 pessoas, sendo 9 civis e 19 militares de carreira.632 Foram aplicadas penas de
morte, de prisão perpétua e privativa da liberdade por período determinado.
Diferentemente do que ocorrera em Nuremberg, o Tribunal Militar
Internacional para o Extremo Oriente não absolveu nenhum dos acusados,
mas as decisões também não foram unânimes. O juiz francês, o filipino e o
holandês ficaram vencidos em parte. Já o juiz indiano, Rahabinod M. Pal,
acolheu a tese da incompetência do Tribunal, à luz dos termos da capitulação
e da inexistência de relação jurídica entre juízes estrangeiros e os acusados
japoneses, estes sujeitos, apenas, à competência nacional. Entendeu, também,
que a acusação importava em violação do princípio da legalidade e, por isso,
absolveu todos os acusados.
Todos os condenados em Tóquio faziam parte de um grupo de 80
prisioneiros de guerras, mas somente os classe A foram julgados. Os demais,
fundamentalmente homens de negócio e industriais, foram todos libertados
e rapidamente retornaram à cena empresarial, política ou, mesmo, partici-
pando da yacuza, a máfia japonesa. O fato de não ter havido julgamento
dos demais teve relação direta com o contexto político internacional, já
631 ARAUJO JR., op. cit., p. 45.
632 BAZELAIRE; CRETIN, op. cit., p. 31/36.
200 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
que, àquele tempo, se desenrolava a guerra civil chinesa que levaria Mao Tsé
Tung ao poder, bem como o início da guerra fria. Todos os prisioneiros eram
fervorasamente anticomunistas.
Foi por conta também de questões políticas que o imperador Hirohito
não foi submetido a julgamento, embora houvesse material probatório suficien-
te para relacioná-lo com os crimes praticados durante a guerra, em particular
quanto ao ataque a Pearl Harbour. Ele foi mantido à frente do governo, já que
o termo de capitulação estabelecera que a autoridade do Imperador e de seu
governo ficaria submetida ao Comandante Supremo das Forças Aliadas, que
tomaria todas as medidas necessárias para a sua aplicação.
As penas capitais foram executadas na prisão de Sugamo, em Tóquio, em
23 de dezembro de 1946.
Além de críticas semelhantes àquelas formuladas em Nuremberg, algu-
mas outras igualmente bastante severas forma levantadas quanto ao Tribunal de
Tóquio633. A primeira delas foi que o maior de todos os criminosos, o próprio
imperador, não foi julgado. Além disso, numerosos criminosos de guerra foram
libertados pelos norte-americanos sem qualquer processo e, por fim, os médicos
da unidade 731 não foram levados perante uma Corte e continuaram a exercer
a medicina livremente ou se aposentaram sem problemas634
De toda maneira, o Tribunal do Extremo-Oriente foi, como havia sido
o seu correspondente europeu, um tribunal de vencedores julgando vencidos.
Nesse caso, com um agravante, posto que a influência norte-americana foi
remarcada. Os Estados Unidos financiavam o Tribunal, haviam imposto a
rendição aos japoneses a derrota e o seu Comandante Supremo podia escolher
os juízes e igualmente reduzir as penas, somente não podia aumentá-las.
Os Tribunais de Nuremberg e de Tóquio foram, sem sombra de dúvida,
cortes de vencedores sobre vencidos, o que não é, por certo o modelo ideal.
Mais que isso, violaram alguns preceitos fundamentais ao direito penal, em
particular, o da reserva legal. Também, deixaram de examinar os crimes que,
por ventura, tenham sido praticados pelas potências aliadas. Talvez o caso mais
grave tenha sido o do lançamento das bombas atômicas sobre as cidades japo-
nesas de Hiroshima e Nagasaki, deixando um número elevadíssimo de vítimas
e que jamais foi objeto de qualquer análise por um Tribunal.
Com todas as críticas que podem ser feitas aos julgamentos, representaram
633 BAZELAIRE; CRETIN, op. cit., p. 37.
634 Alguns médicos do campo de Pingfan e seu chefe, Ishii Shiro, foram libertados em troca da doação de remé-
dios obtidos com base em experimentos humanos, após acordo com o General MacArthur.
Capítulo 3 – A Jurisdição Penal Internacional 201
um avanço na estruturação do direito penal internacional, bem como na cons-
trução da ideia da responsabilidade penal internacional individual.
4. OUTROS JULGAMENTOS RELACIONADOS COM A
GUERRA DE 1939-1945
Depois de Nuremberg, os Aliados criaram Tribunais Internacionais para
crimes de guerra em suas respectivas zonas de ocupação na Alemanha, que acaba-
ram por julgar cerca de 20.000 pessoas, das quais 960 foram condenadas à morte.
No Pacífico, as comissões militares americanas continuaram a julgar cri-
minosos. Nas Filipinas, 215 foram julgados, sendo que 92 foram condenados
à morte; 3 foram julgados nas Ilhas Marshall e 45 em Guam. Em seus setores,
a Austrália, o Reino Unido, a França, os Países Baixos, a União Soviética e a
China julgaram os responsáveis por fatos cometidos durante a Segunda Guerra
Mundial. Esses processos acabaram em 1951 e foram acusados de não seguirem
os princípios relativos à ideia de julgamento justo.
Já na França, que havia assinado um armistício com a Alemanha, em
24 de junho de 1940, teve dois terços de seu território ocupado pelas forças
nazistas e instalou um governo colaboracionista em Vichy, formado à volta do
general Phillippe Pétain e de Pierre Laval. Estes ordenam, ao longo da Guerra,
uma perseguição aos membros da Resistência Francesa e aos partidários da
“França Livre”, fundada pelo general Charles de Gaulle na Inglaterra.
Com o fim da Guerra, Pétain e Laval são levados a julgamento perante
a Alta Corte de Justiça francesa. O marechal era um antigo herói da Primeira
Guerra Mundial e fora um dos homens mais respeitados do país. Laval, por
seu turno, era mais jovem e, àquele tempo, possivelmente, o homem mais
odiado da França635.
Em 14 de agosto de 1945, Pétain foi condenado à morte, à indignidade
pessoa eteve todos os seus bens confiscados, já que, ao tomar o poder, tinha
por objetivo destruir ou, ao menos, modificar a forma de governo estabelecido,
além de ter favorecido projetos da Alemanha, potência inimiga em guerra com
a França636. Pela idade, teve a pena capital não executada.
Já Laval também foi julgado perante a Alta Corte de Justiça e, em 9 de
outubro de 1945, foi condenado por ter organizado um complot contra a segu-
rança do Estado, além de ter auxiliado o inimigo em detrimento dos interesses
635 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luiz. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, Buenos Aires: Losada, 1950, p. 991.
636 Idem, ibidem.
202 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
franceses. Recebeu as mesmas penas que foram aplicadas ao seu antigo superior.
Em seguida, no dia 15 de outubro, foi negado o pedido de indulto formulado
pelo condenado. Laval, então, tentou suicídio e foi salvo, para, poucas horas
após ter sido reanimado, ter sido fuzilado atrás da prisão de Fresnes, em lugar
que havia sido utilizado para execuções pelos alemães.
Mais tarde, a Alemanha assumiu a tarefa de julgar os criminosos de guerra
encontrados em seu território. Outros Estados europeus ocuparam-se de julgar
alemães e nacionais que colaboraram com eles. Estados não europeus também
assumiram tal encargo.
Na Alemanha, em 1970, Franz Stangl foi condenado à prisão perpétua
por ter sido considerado responsável pelos campos de concentração de Tre-
blinka e de Sobidor. Cinco anos após, Ludwig Han, chefe da Gestapo em
Varsóvia, foi condenado à mesma pena. Adiante, em 1980, Kurt Lischka,
principal responsável pelo ataque do Vel d’Hiv, em Paris, em julho de 1942,
foi condenado a dez anos de prisão, e, na antiga Alemanha Oriental, Heinz
Barth foi condenado à prisão perpétua pelo massacre de 642 habitantes da
cidade francesa de Orandour-sur-Glane. Mais recentemente, em 1993, Joseph
Schammberger, auxiliar nazista, foi condenado à prisão perpétua pela morte
de 7 judeus e por participação em outros 32 casos.
A França teve três outros processos importantes, os julgamentos de Klaus
Barbie, de Paul Touvier e de Maurice Papon637.
O primeiro ficou conhecido como “o açougueiro de Lyon”, chefe da Ges-
tapo nessa cidade francesa, entre 1942 e 1944, e foi responsável pela captura,
tortura e morte de agente britânicos que davam assistência à resistência france-
sa, bem como pela deportação e pela redução à condição análoga à de escravo
de franceses. Fugiu para a Bolívia, onde foi localizado em 1972 e, finalmen-
te, foi deportado. Condenado à prisão perpétua pela cour d’assises du Rhône,
morreu em 26 de setembro de 1991, na penitenciária Saint-Joseph de Lyon.
Já Paul Touvier foi chefe da milícia em Lyon, entre 1943 e 1944, e foi
condenado em 20 de março de 1994 à prisão perpétua por ter participado de
crimes contra a humanidade, recebendo ordens da Gestapo e, particularmente,
por ter sido considerado culpado da execução de sete reféns judeus. Morreu
dia 17 de julho de 1996, na penitenciária de Fresnes.
Por sua vez, Maurice Papon foi prefeito e ministro durante o período de
ocupação alemã, foi condenado definitivamente dia 21 de outubro de 1999
637 Sobre o tema, vide BAZELAIRE; CRETIN, op. cit., p. 45/51.
Capítulo 3 – A Jurisdição Penal Internacional 203
a dez anos de reclusão, por ter participado de crimes contra a humanidade.
Hoje, cumpre pena.
Criminosos de guerra, aliás, têm sido julgados por todo o lado. O
Canadá, em 1989 julgou Inre Finta e a ex-Yugoslávia julgou e executou, em
1989, Artukovik, que havia sido extraditado pelos Estados Unidos em 1988.
Na Itália, em 1997, foram julgados dois processos, os de Erich Priebke
e de Karl Hass, pela participação de ambos na execução de 335 civis, sendo
75 judeus. Foram, respoectivamente, condenados, a 15 anos e a 10 anos e 6
meses de prisão.
Além desses, Israel também chamou bastante atenção por sua atuação
buscando levar para julgamento os criminosos de guerra. Mais recentemente,
John Demjanjuk, que foi condenado em 1989, acusado de ter sido o carrasco
do campo de extermínio de Treblinka, acabou sendo beneficiado pela dúvida
quanto à sua indetidade pela Corte Suprema de Israel.
A despeito desse caso, de todos os julgamentos posteriores à Segunda
Guerra Mundial, por certo, o que se tornou o mais comentado foi o de Adolf
Eichmann638, em 1961. Este foi sequestrado de Buenos Aires em 11 de maio
de 1960, pelo serviço secreto de Israel, e foi levado para ser julgado pela Corte
Distrital de Jerusalém. Lá, este antigo subsecretário do Estado nazista, que se
tornara, segundo ele próprio afirmara, um perito na questão judaica e que atuou
ativamente, embora sem ter sido diretamente responsável pela morte de uma
única pessoa, no extermínio de milhões de pessoas durante o conflito mundial.
Independentemente de se discutir a legalidade do julgamento de Israel,
que se iniciou com um sequestro e não com uma extradição ou qualquer
instrumento de cooperação penal internacional lícito, talvez a grande lição
do caso Eichmann e de todos esses antecendentes mais antigos, seja a análise
das razões dessa criminalidade tão bárbara e a necessidade de uma jurisdição
penal internacional.
De maneira geral, ao longo de mais de meio século, foram sempre ven-
cedores julgado derrotados, em julgamentos que quase sempre forma parciais,
desrespeitando normas fundamentais e indispensáveis ao Estado democrático
de direito. Mesmo assim, a simples existência da submissão ao um órgão julga-
dor e a necessidade de construção de um direito aplicável representou um passo
adiante, melhor que as antigas soluções de força, em que meramente os derrota-
dos eram espoliados ou mesmo executados sem qualquer preocupação jurídica.
638 Sobre o tema, vide ARENDT, op. cit.
204 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
5. EVOLUÇÃO POSTERIOR
Após o fim da Segunda Guerra Mundial, com o sentimento de repulsa
gerado em razão de toda a sorte de atrocidades cometidas no curso desta con-
flagração, iniciou-se, no seio da Organização das Nações Unidas – esta também
criada neste período -, um movimento no sentido de que se estabelecessem
bases mais concretas para o direito penal internacional e, ao mesmo tempo,
que fosse estabelecida uma jurisdição penal internacional permanente.
Em 1947, a VII Conferência para a Unificação do Direito Penal teve por
fim definir o crime contra a humanidade e, em sua resolução final, afirmava
que deveria ser “erigido em delito sui generis, de direito comum, e incluído
no Código Penal Internacional, devendo também ser incluído em todos os
estatutos repressivos nacionais” 639, além de afirmar que a repressão a esse delito
somente seria organizada a partir de uma justiça penal internacional.
Já em 9 de dezembro de 1948, foi aprovada, em Paris, a Convenção das
Nações Unidas sobre genocídio. Tal documento internacional se originou de
um projeto elaborado por comissão composta por Rafael Lemkin – o criador
da expressão genocídio -, Donnedieu de Vabres, Vespasian Pella, presidida por
Maktos, reconhecendo, em seu artigo 6º, a jurisdição de um Tribunal Penal
Internacional, mas não exigindo a sua criação. Esta convenção entrou em vigor
em 12 de janeiro de 1951, com o depósito de 22 instrumentos de ratificação.
O Brasil a ratificou em 15 de abril de 1952, tendo sido promulgada através
do Decreto nº 30.822, de 6 de maio de 1952, e definitivamente incorporada à
legislação brasileira com o advento da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956.
Também em 1947, a Assembléia Geral das Nações Unidas criou o
Comitê para a Codificação do Direito Internacional, precursor da Comis-
são de Direito Internacional (CDI), para: Formular os princípios de direito
internacional reconhecidos na Carta e no julgamento do Tribunal de Nurem-
berg, e preparar um anteprojeto de um “Código das Ofensas contra a Paz e a
Segurança da Humanidade”640, além de apresentar o Estatuto de uma Corte
Penal Internacional641. O primeiro relatório foi submetido à CDI em 1950 e
defendia a tese de que os referidos código e estatuto deveriam ser complemen-
tares um do outro.
Ocorre que as questões políticas impediram o prosseguimento da ideia.
639 FRAGOSO, Lições de Direito Penal edição universitária: volume I – arts. 121 a 212 do CP, p. 101.
640 A expressão é uma tradução livre do original, em inglês, Draft Code of Offences Against the Peace and
Security of Mankind.
641 Sobre o tema, vide BASSIOUNI, M. Cherif. Statue of the International Criminal Court: a documentary
history. Nova Iorque: Transnational Publishers, p.11/15.
Capítulo 3 – A Jurisdição Penal Internacional 205
As grandes potências mundiais divergiam quanto ao tema, o que inviabilizou
o seu desenvolvimento642.
Apesar disso, o Comitê, em 1951, preparou um projeto de Estatuto643 e
um texto revisado em 1953. Esta revisão se deveu ao fato de que o antepro-
jeto inicial era mais otimista, pois pretendia criar uma Corte com a melhor
estrutura possível. Já o de 1953 atendia à realidade daquele momento, redu-
zindo a atuação da corte, limitando a sua jurisdição e devolvendo aos Estados
membros mais controle644.
O anteprojeto de 1951 estabelecia que seria criada um Tribunal Penal
Internacional Permanente, competente para processar e julgar indivíduos
acusados da prática de crimes segundo as normas do direito internacional645.
A Corte seria composta por nove juízes646, vedada a possibilidade de haver
dois da mesma nacionalidade e admitida a presença de julgador apátrida647.
O mandato seria de nove anos, admitindo-se a reeleição648.
Estabelecia também que somente pessoas físicas seriam processadas e
julgadas perante a Corte, inadmitindo-se, pois, a responsabilidade penal da
pessoa jurídica e dando especial atenção aos Chefes de Estado e aos agentes
de governo que, eventualmente, tivessem concorrido para a prática de um
crime internacional649.
Outra peculiaridade do Anteprojeto de 1951 foi a de que, ao contrário
do princípio da primazia, constante nos atuais Tribunais Penais Interna-
cionais para a Antiga Iugoslávia e para Ruanda, bem como do princípio da
complementaridade, encontrado no Estatuto de Roma, estava previsto que
a Corte somente seria competente para atuar caso houvesse prévia anuência
642 “the Soviet Union believed its sovereiggnty would be affected by the establishment of such tribunal; the
United States was not prepared to accept the establishment of such a court at the height of the ‘cold war’;
France expressed support for the establishment of a permanent international criminal court, but did not throw
its weight to further the process; and the United Kingdom regarded mthe idea as politically premature“
(BASSIOUNI, Statue, p. 13).
643 Sobre os Anteprojetos de Estatuto de Corte Penal Internacional, vide FERREIRA, Gustavo Sampaio Telles.
O Direito Internacional Público e o Tribunal Penal Internacional. Rio de Janeiro: UERJ (dissertação), 1999,
p. 107/125.
644 Idem, ibidem.
645 Artigo 1º do Anteprojeto de 1951 estabelecia: “There is established na International Criminal Court to try
persons accused of crimes under international law, as may be provided in conventions or special agreements
among State parties to the present Statute”.
646 Art. 5º, Anteprojeto de 1951: “The Court shall consist of nine judges”.
647 Art. 6º, Anteprojeto de 1951: “1. Judges may be lected from candidates of any nationality or without nationality.
2. No two judges may be nationals of the same State. A person who, for the purpose of membership in the
Court, could be regarded as a national of more than one State, shall be deemed to be a national of the State
in which he ordinarily exercises civil and political rights”.
648 Art. 12, Anteprojeto de 1951: “The judges shall be elected for nine years and may be re-elected ...”.
649 Art. 25, Anteprojeto de 1951: “The Court shall be competent to judge natural persons only, including persons
who have acted as Head of State or agent of government”.
206 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
dos Estados de nacionalidade do criminoso e daquele no qual o pretenso
crime fora praticado650. Por fim, estabeleceu-se um controle político, já que
a jurisdição da Corte deveria se submeter à aprovação pela Assembléia Geral
da ONU651. Da mesma maneira que ocorrera em Tóquio e em Nuremberg,
não havia qualquer previsão de recurso das decisões proferidas pelos juízes
dessa jurisdição penal internacional.
Já o Anteprojeto revisado de 1953, como já mencionado, embora man-
tivesse grande parte do previsto pelo Anteprojeto de 1951, produziu algumas
alterações dignas de nota.
Inicialmente, o número de juízes passava a ser quinze652, mantendo-se as
demais disposições constantes quanto à escolha e nacionalidade dos julgadores.
Esses julgadores teriam um mandato eletivo de nove anos, passível de reeleição,
sendo que, em um primeiro momento, um terço dos juízes permaneceria por
apenas três anos e outros cinco julgadores por seis anos. Isso garantiria que
houvesse renovação de um terço dos julgadores a cada três anos653.
Da mesma maneira que na redação de 1951, neste Anteprojeto também
se limitou a responsabilização penal às pessoas naturais, com uma alteração
redacional, qual seja, a retirada da expressão Chefes de Estado, que deixou
de ser expressa654.
O anteprojeto revisado foi submetido à Assembléia Geral, que decidiu
aguardar até que o anteprojeto de código de ofensas estivesse pronto, o que
ocorreu em 1954. No entanto, determinou-se que o trabalho deveria ser sus-
penso até que houvesse uma definição consensual do crime de agressão, o que
levou vinte anos para acontecer.
Em 1975, durante o V Congresso da ONU para a Prevenção do Delito e
650 Art. 27, Anteprojeto de 1951: “No person shall be tried before the Court unless jurisdiction has been confer-
red upon the Court by the State or States of which he is national and by the State or States in which the crime
is alleged to have been committed”.
651 Art. 28, Anteprojeto de 1951: “No jurisdiction may be conferred upon the Court without the approval of the
General Assembly of the United Nations”.
652 Art. 5, Anteprojeto de 1953: “The Court shall consist of fifteen judges”.
653 Art. 12, Anteprojeto de 1953: “1. The judges shall be elected for nine years and may be re-elected, provided,
however, that of the judges elected at first election, the terms of five judges shall expire at the end of three
years and the terms of five more judges shall expire at the end of six years.
2. The judges whose terms are to expire at the end of the initial periods of three and six years shall be chosen
by lot drawn by the Secretary-General of the United Nations immediately after the first election has been
completed.
3. Each judge whose term has been expired shall continue to discharge his duties until his place has been
filled. Though replaced, he shall finish any case which he may have begun.
4. In the case of the resignation of a judge, the resignation shall be addressed to the President of the Court,
who shall transmit the resignation to the Secretary-General. This transmission shall make the place vacant”.
654 Art. 25, Anteprojeto de 1953:: “The Court shall be competent to judge natural persons, whether they are
constitutionally responsible rulers, public officials or private individuals”.
Capítulo 3 – A Jurisdição Penal Internacional 207
Tratamento do Delinquente, ocorrido em Genebra, que tratava da prevenção
da tortura e da prevenção e supressão do terrorismo, voltou-se a mencionar a
ideia de um Tribunal Penal Internacional Permanente. Tal esforço, entretanto,
foi perdido em meio a um mundo politicamente fragmentado, no qual a vio-
lência e o medo de uma guerra nuclear estiveram sempre presentes 655.
Somente em 1978, a Assembléia Geral voltou a tratar do tema, por força
de pressões exercidas por alguns governos e por organizações não-governamen-
tais, e, dois anos após, determinou-se que a CDI voltasse a tratar do assunto.
Então, um novo relator foi designado, tendo de se recomeçar o trabalho, cuja
conclusão somente ocorreu em 1991, tendo sido revisado e adotado em 1996.
Frise-se que o trabalho foi sendo, durante todo esse tempo, deliberada-
mente retardado, pois se vivia uma época de divisão bipolar e constante risco
de guerra, o que impedia que se pensasse, de maneira concreta, no estabeleci-
mento da corte permanente.
Assim, após a Segunda Guerra Mundial, somente dois documentos in-
ternacionais continham dispositivos que tratavam de uma jurisdição criminal
internacional: a mencionada Convenção do Genocídio, de 1948, em seu artigo
6º, e a Convenção do Apartheid, de 1973, em seu artigo 5º.
Em 1979, o Comitê Ad Hoc da ONU para o Sul da África solicitou ao
Prof. M. Cherif Bassiouni a elaboração de um anteprojeto de estatuto para
julgamento das violações consequentes do Apartheid656. Por razões políticas,
não houve maior desenvolvimento da ideia proposta.
Depois de um longo período sem que houvesse uma discussão mais
concreta sobre o assunto, ele ressurgiu de maneira inesperada657. Em 1989,
a Assembléia Geral da ONU discutia o problema do tráfico de entorpecentes
e a delegação de Trinidad Tobago sugeriu que fosse criado um tribunal inter-
nacional especializado na matéria. Então, à CDI foi requisitada a elaboração
de um relatório para a criação do referido tribunal. Ao mesmo tempo, uma
coalisão de organizações não-governamentais elaborou um anteprojeto de
estatuto, a partir daquele que fora apresentado em 1981 para a Convenção
do Apartheid. Este texto, que, reitere-se, não era oficial, foi levado ao VIII
Congresso da ONU para a Prevenção do Delito e Tratamento do Delin-
quente, que reconheceu a necessidade do estabelecimento da jurisdição penal
internacional e recomendou o seu estudo pela CDI.
655 BASSIOUNI, M. Cherif. Draft Statue International Tribunal. In: Nouvelles Études Pénales, nº 10, Toulou-
se: Érès, 1993, p. 5.
656 ARAUJO JR., op. cit., p.51.
657 BASSIOUNI, Statue, p. 16.
208 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
Este Anteprojeto era “razoavelmente mais extenso e complexo do que
aqueles provenientes dos ensaios do Pós-Guerra”658. Em sua estrutura, ha-
veria os seguintes órgãos: a Corte, a Procuradoria, a Secretaria e o Standing
Committee659.
Propunha-se a possibilidade do chamado processo preliminar, em que
o representante do Ministério Público poderia requerer, a um juiz de uma
Câmara de Questões Preliminares, o deferimento de pedidos de prisão provi-
sória, intimações para testemunhar, mandados de busca e apreensão660.
Quanto às penas, os indivíduos seriam punidos com pena privativa da
liberdade e multa, de acordo com o que determinasse a Corte. Diferente-
mente dos Anteprojetos anteriores, aqui estabeleceu-se a previsão de punição
a grupos e a organizações, que, eventualmente, fossem considerados res-
ponsáveis pela prática dos delitos previstos pela Convenção e que seriam de
competência deste Tribunal. Da mesma maneira, eram estabelecidas sanções
para Estados membros, que deveriam ser executadas pela própria ONU, o
que não excluiria necessariamente outras sanções constantes do direito in-
ternacional661. Também se definia a impossibilidade do acusado ser julgado
658 FERREIRA, op. cit., p. 117.
659 Art. 3, Anteprojeto de 1981: “1. The Tribunal shall consist of the following organs:
The Court;
The Procuracy;
The Secretariat; and
(d) The Standing Commitee of State Partie to the Statute of the International Penal Tribunal.
2. The functions and competence of the above organs shall be as described in Part III of this Convention”.
660 Art. 9, Anteprojeto de 1981: “The Prosecuratorial Division of the Procuracy may request an appropriate
Chamber of the Court pursuant to this Article of the Convention to issue orders in aid of development of a
case, in particular, orders in the nature of:
Arrest warrants;
Subpoenas;
Injunctions;
Search warrants;
Warrants for surrender of an accused so as to enable accused persons to be brought before the Court and to
transit States without interference (...)”.
661 Art. 24, Anteprojeto de 1981: “1. Punishability
All crimes defined in this article are punishable in proportion to the seriousness of the violation, to the harm
threatened or caused, and to the degree of the responsibility of the individual actor in accordance with sche-
dule to be promulgated by rules of the Tribunal before it exercises its jurisdiction in a given case.
Penalties for individuals
Penalties for persons who have been convicted of the commission of a crime shall consist of imprisonment
or such alternatives to imprisonment or fines as promulgated by the International Criminal Court.
Penalties for a group or organization
Penalties for crimes for which groups are collectively responsible under 21, paragraph 4, shall consist of
fines or other sanctions established in accordance with principle of proportionality set forth in paragraph 1
of this article and as promulgated by the rules of the Court.
Fines shall be collectively levied against the assets of group and individual participants and enforced by the
States Parties wherein such assets may be found.
Capítulo 3 – A Jurisdição Penal Internacional 209
mais de uma vez pela prática do mesmo ilícito penal, seja pelo Tribunal Penal
Internacional, seja por uma Corte nacional.
Por fim, foi estabelecido que a Convenção entraria em vigor com a ra-
tificação por, ao menos, seis Estados, a partir de quando haveria um lapso
temporal de trinta dias para início da vigência662. Também admitia-se que
fossem feitas reservas, mas, desde que a reserva fosse referente a aspectos ma-
teriais da jurisdição, a competência e aos efeitos do julgamento, o Estado que
as fizesse não teria assento no Standing Committee663.
A seguir, a CDI elaborou um informe, que foi apresentado à Assembléia
Penalties for States
Penalties for States which are responsible for crimes shall consist of fines assessed on the basis of pro-
po0rtionality as set forth in section 1 of this article, without prejudice to the duties or reparations and civil
damages.
Such fines shall be due from a State, provided that they do not critically impair the economic viability of the State.
The determination and assessment of fines against a State shall be made by the Court and through the United
Nations.
The provisions of this article are without prejudice to the rights and duties of the United Nations to impose
sanctions against a State as provided for in the Charter of the United Nations.
Special remedies
Nothing in this article shall prevent the International Criminal Court to rely on its inherent judicial power to
order a State to cease and desist from a given activity which is an international crime or to order by injunc-
tions the correction of previous violations and prevent their reoccurrence.
Multiple crimes and penalties
the Court may with respect to a single criminal transaction involving the commission of more than one crime
all of which are related and are based on substantially the same facts impose a single penalty with discretion
concerning aggravating and mitigating circumstances as may be found by the Court.
Mitigation of punishment
A person acting pursuant to superior orders may present such a claim in mitigation of punishment.
Subject to the defense of double jeopardy a person who was sentenced in one State for substantially the same
criminal conduct resentenced by the Court shall receive credit for any part or a sentence already executed.
The Court may take into account any mitigating fact such as imperfect or incomplete defences stated in
article 24”.
662 Art. 32, Anteprojeto de 1981: “1. This Convention is open for signature to all States, including after its entry
into force.
This Convention is subject to ratification, instruments of ratification being deposited with the Secretary-Ge-
neral of the United Nations.
Accession to this Convention shall be effected by deposit of an instrument of accession with the Secretary-
-General of the United Nations.
This Convention shall enter into force on the thirtieth day after the deposit of the sixth instrument of ratifi-
cation or accession, and for the States thereafter ratifying or acceding to this Convention, on the thirtieth day
after the deposit of the applicable instrument.
The Secretary-General of the United Nations shall inform all signatory States of:
All signatures, ratifications, accessions and reservations to this Convention; and
The date of entry into force of this Convention.
This Convention, of which the Arabic, Chinese, English, French, Spanish and Russian texts are equally
authentic, shall be deposited in the archives of the United Nations and copies thereof shall be transmitted to
all signatories”.
663 Art. 33, Anteprojeto de 1981: “1. States may make any reservations to this Convention but shall not be dee-
med States Parties for the purposes of representation in the Standing Committee if the reservation is as to a
material aspect of the Tribunal’s jurisdiction, competence and effects of its judgments.
2. The Secretary-general shall keep separate count of signatories making reservations not in conformity of
paragraph 1 of this article.”
210 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
Geral na sessão de 1990, no qual expressou a sua opinião favorável à pos-
sibilidade de um tribunal com jurisdição sobre os crimes contra a paz e a
segurança da humanidade.
Em 9 de abril de 1991, o Comitê Jurídico Interamericano elaborou um
Projeto de Declaração sobre a criação de um Tribunal Interamericano de Jus-
tiça, que contaria com uma Câmara Penal664.
A partir daí, houve uma grande mudança do ambiente político, que
possibilitou todo o desenvolvimento que se deu ao longo da década de no-
venta. Decerto que, quando o processo recente pela criação de uma jurisdição
penal internacional foi retomado, em 1989, as esperanças de que, desta feita,
se lograsse êxito, não eram tão intensas665. No entanto, a queda do Muro de
Berlim, que representou o fim da “guerra fria” e, com isso, a redução das tensões
Leste-Oeste, foi um marco fundamental no desenvolvimento da ideia de um
Tribunal Penal Internacional Permanente.
Nesse momento, a ordem internacional criada com o fim da Segunda
Guerra Mundial cai por terra666.
Nesse contexto, houve uma grande ruptura de expectativas com a criação
de uma comissão de especialistas para investigar violações do direito internacio-
nal humanitário ocorridas no território que correspondia à antiga Iugoslávia,
por meio da Resolução 780, do Conselho de Segurança da ONU, de 1992.667 A
seguir, um ano após, em 22 de fevereiro de 1993, a Resolução 808 do Conselho
de Segurança, com base no relatório da mencionada comissão de especialistas,
decidiu submeter à aprovação um estatuto para criação de um Tribunal Penal Ad
Hoc. Então, em 25 de maio de 1993, decidiu-se, por meio da Resolução 827,
estabelecer o Tribunal Penal Internacional para a Antiga Iugoslávia, o primeiro
tribunal internacional Ad Hoc em matéria criminal, desde Nuremberg e Tóquio.
Em 1994, o Conselho de Segurança seguiu o mesmo procedimento em
relação a eventos ocorridos em Ruanda, que, como na Península Balcânica,
o choque entre etnias gerou a perpetração de crimes internacionais em larga
escala. Assim, com a Resolução 955, optou-se por criar o Tribunal Penal In-
ternacional para Ruanda.
O surgimento de ambos os tribunais representou uma modificação in-
tensa no cenário que ficara estabelecido por quase meio século e permitiu que
664 ARAUJO JR., op. cit.,p. 52.
665 BASSIOUNI, Statue, p. 18.
666 GONÇALVES, op. cit., p. 232.
667 FERREIRA, Gustavo Sampaio Telles. A Conferência de Roma de 1998 e o Tribunal Penal Internacional
(notícia histórica). In: Arquivos de Direitos Humanos. Volume 1, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 260.
Capítulo 3 – A Jurisdição Penal Internacional 211
se acelerasse em muito o processo para o estabelecimento de uma Corte Penal
Internacional. Por isso, ambos os casos serão estudados em separado.
6. O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A ANTIGA
IUGOSLÁVIA
Não é fácil estabelecer uma cronologia para a confusa guerra na Ex-
República Socialista Federal da Iugoslávia, porque, por tal guerra deve-se
entender uma sucessão de lutas que ocorreram em território que correspon-
dia à antiga República Socialista Federal da Iugoslávia668, nomeadamente,
ao longo da década de 90, que culminaram com os julgamentos em Haia.
Os conflitos na região balcânica remontam à Antiguidade, dada a com-
posição multiétnica que correspondia à antiga Iugoslávia. Na região, são
encontrados, entre outros, sérvios, croatas, eslovenos, macedônios, albaneses,
muçulmanos, montenegrinos, turcos e húngaros.
Os problemas históricos entre os sérvios e as outras etnias remontam à bata-
lha de Kosovo, ocorrida em 1389. Entretanto, foram acontecimentos decorrentes
da Segunda Guerra Mundial e a união celebrada entre alemães nazistas e croatas
para a deportação e a execução dos sérvios669, que mais acirraram os problemas
étnicos, que tão intensamente foram demonstrados na última década.
Naquele território, com a expulsão das tropas germânicas pelo exército
comandado pelo Marechal Josip Broz Tito e o final da Guerra, foi fundado
um Estado iugoslava socialista. Durante as quase quatro décadas, no entanto,
sob a mão forte do governo Tito, a Iugoslávia se mantém unida e sem maio-
res problemas. Após a morte de seu líder, em 1980, e com o agravamento
da situação econômica, por força do final dos regimes comunistas no Leste
Europeu, nomeadamente, após 1987, os antigos ódios raciais ressurgiram
intensamente.
A primeira etapa do conflito ocorreu na Eslovênia, tendo começado
quando esta República se proclamou independente da ex- Iugoslávia, no dia
25 de junho de 1991. A segunda fase do conflito foi relativa à Croácia e o
terceiro momento da guerra deu-se na Bósnia e Herzegovina. Por fim, houve
o período do Kosovo.
Frise-se que, de início, as tentativas de solução do conflito ficaram por
668 Sobre o tema, vide BASSIOUNI, M. Cherif. Investigating Violations of International Humanitarian Law in
the Former Yugolavia – The Comission of Experts Established pursuant to Security Council Resolution 780.
Occasional Paper nº 2. International Human Rights Law Institute. DePaul University College of Law, 1996;
ARAUJO JR., op.cit., p. 52 e seguintes.
669 MAIA, op. cit., p. 102 e seguintes.
212 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
conta da União Européia, porém as iniciativas não foram eficazes670. Em um
segundo momento, o Conselho de Segurança da ONU decidiu interferir, com
expressiva atuação norte-americana para que se chegasse ao fim da violência.
O conflito ocorrido na região que corresponde à antiga Iugoslávia ca-
racterizou-se por sucessivas violações do Direito Internacional Humanitário e
do Direito Penal Internacional, com a reiterada prática de genocídio e demais
crimes, por meio do que se convencionou chamar de depuração étnica671.
O conceito e a prática da depuração étnica no território da antiga Iugoslá-
via foi repudiado intensamente pela Comissão de Direitos Humanos da ONU.
Tal prática caracterizou-se, no dizer da Comissão “pela expulsão, transferência
e deslocamento forçado de pessoas de seus lares, em flagrante violação aos
direitos do homem, com o objetivo de desunir ou destruir grupos nacionais,
étnicos, raciais ou religiosos”672.
No Relatório Final, a Comissão criada pela Resolução 780 (1992)673,
por seu turno, considerou que a depuração étnica é uma “política delibe-
rada, concebida por um grupo étnico ou religioso para deslocar através da
violência e do terror a população civil de outro grupo étnico ou religioso de
determinadas zonas geográficas. Em grande medida, essa política é aplicada
em nome de um nacionalismo mal entendido, de ofensas históricas e de um
forte desejo de vingança”.
O Relatório da Comissão presidida por Bassiouni, demonstrou que nos
acampamentos de detidos, os estupros eram frequentes, sendo certo que os
guardas matavam as mulheres que resistiam, assim agindo em presença dos
demais prisioneiros. As vítimas eram escolhidas à noite, independentemente
da idade, tanto assim, que foram constatados estupros de meninas de 7 anos
e de mulheres de 65 anos de idade674.
670 Acordo de Brioni (7.7.91), Conferência Européia para a Paz na Iugoslávia (7.0.91), Conferência de Londres
(26.8.92).
671 Todos os dados informativos constantes deste item foram colhidos no documento oficial das Nações Unidas
nº S/1994/674, de 27 de maio de 1994, versão espanhola do original em inglês, que consubstancia o Relató-
rio Final da Comissão mandada constituir pela Resolução do CS nº 780 (1992), de 6 de outubro de 1992.
672 Resolução 1992/S-1/1 da Comissão de Direitos Humanos da ONU adotada na primeira sessão extraordinária
de 14 de agosto de 1992.
673 Conselho de Segurança documento nº S/1994/674, de 27 de maio de 1994. O relatório da aludida Co-
missão consta da obra mencionada na nota nº 27 deste estudo. Sobre a investigação realizada, vide BAS-
SIOUNI, M. Cherif. Investigating Violations of International Humanitarian Law in the Former Yugosla-
via. In: Occasional Paper, nº 2, International Human Rights Law Institute, DePaul University College of
Law, Chicago, 1996.
674 Os médicos do Hospital de Tuzla informaram a ocorrência de vários estupros envolvendo vítimas cujas ida-
des variavam entre 5 e 81 anos de idade. Tais informações, entretanto, não puderam de confirmadas, como
afirmado no Documento, Conselho de Segurança, S/1994/674, de 27 de maio de 1994, nota nº 58, p. 84 da
versão em espanhol.
Capítulo 3 – A Jurisdição Penal Internacional 213
A Comissão mencionada realizou 223 entrevistas com vítimas de agres-
sões sexuais e logrou, pelo nome ou pelo número, identificar 800 delas e 600
supostos agressores por seus próprios nomes. Os não identificados chegaram a
900675, tudo em relação a fatos ocorridos entre 1991 e 1993.
Na Resolução 771 (1992), de 13 de agosto, o Conselho de Seguran-
ça se mostrou alarmado com as notícias referentes às atrocidades cometidas
no território correspondente à antiga Iugoslávia, especialmente, na Bósnia e
Herzegovina, além de reiterar as exigências de fossem respeitadas as regras do
Direito Internacional Humanitário.
Em 6 de outubro de 1992, pela Resolução nº 780 (1992), o Conselho
de Segurança das Nações Unidas pediu ao Secretário Geral, Boutros Boutros
Ghali, que constituísse uma Comissão de Especialistas para apurar as possíveis
violações graves ao Direito Internacional Humanitário cometidas no território
da antiga República Socialista Federal da Iugoslávia.
No dia 26 de outubro de 1992, o Secretário Geral nomeou a Comis-
são, que foi composta por: Frits Kalshoven (Holanda) Presidente, M. Cherif
Bassiouni (Egito), William J. Fenrick (Canadá), Kéba M’baye (Senegal) e
Torkel Opsahl (Noruega).
Em 19 de outubro de 1993, a Comissão foi reorganizada por motivo
de saúde de seu presidente e em razão da morte de Opsahl. Para a presidên-
cia, foi nomeado Bassiouni, além de Christine Cleiren (Holanda) e Hanne
Sophie Greve (Noruega).
A Comissão iniciou seus trabalhos em 4 de novembro de 1992 e os
concluiu no dia 15 de abril de 1994. Os relatórios preliminares da Comissão
foram remetidos ao Conselho de Segurança pelo Secretário Geral através dos
expedientes de 9 de fevereiro de 1993 (S/25274) e de 5 de outubro de 1993
(S/26545). O relatório final foi enviado ao Secretário Geral em 6 de maio
de 1994 e por este remetido ao Conselho de Segurança, em 27 de maio de
1994 (S/1994/674).
O relatório final e todo o material que o instruiu foi encaminhado
ao Gabinete do Procurador Geral do Tribunal Ad Hoc para a antiga Iu-
goslávia, pois enquanto transcorriam os trabalhos da Comissão, em razão
das conclusões constantes de seu relatório preliminar de 9 de fevereiro de
1993 (S/25274), o Conselho de Segurança das Nações Unidas, no dia 22 de
fevereiro de 1993, pela Resolução 808 (1993) decidiu pela “criação de um
675 Documento: Conselho de Segurança, S/1994/674, de 27 de maio de 1994, parágrafo nº 236, p. 59 da versão
em espanhol.
214 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
tribunal internacional para julgar as pessoas presumidamente responsáveis
por violações graves ao Direito Internacional Humanitário, cometidas no
território da ex-Iugoslávia a partir de 1991.”
Pela Resolução 820 (1993) de 7 de abril, o Conselho de Segurança no-
vamente condenou os crimes de guerra cometidos, especialmente a deputação
étnica e as detenções e estupros sistemáticos, reafirmando que aqueles que come-
teram ou viessem a cometer tais crimes seriam pessoalmente responsabilizados.
Finalmente, em 25 de maio de 1993, o Conselho de Segurança, por meio
da Resolução 827 (1993), decidiu criar um Tribunal Internacional com o único
fim de julgar as pessoas presumidamente responsáveis pelas graves violações ao
Direito Internacional Humanitário cometidas no território da ex-Iugoslávia
entre o dia 1º de janeiro de 1991 e a data em que se celebrar a paz. Pela mesma
Resolução aprovou o Estatuto do Tribunal.
O Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslávia (ICTY) esteve
localizado em Haia, nos Países Baixos, com competência para processar e julgar
violações graves às Convenções de Genebra de 1949, violações às leis e aos
costumes da guerra, genocídio e crimes contra a humanidade, que tenham sido
cometidos no território da antiga Iugoslávia, a partir de 1991. Frise-se, ainda,
que, diferentemente do ocorreu em Nuremberg, este Tribunal somente julgaria
pessoas, estabelecendo, pois, como norma fundamental, a da responsabilidade
pessoal, não havendo responsabilidade penal de pessoas jurídicas.
Um traço característico desse Tribunal é que, ao lado das cortes nacionais,
apresentava competência concorrente sobre os ilícitos aqui previstos. Mais
que isso, o ICTY podia afirmar primazia sobre as cortes nacionais, assumindo
qualquer investigação nacional ou qualquer procedimento em qualquer fase
processual, desde que fosse demonstrado o interesse da justiça internacional.
O Tribunal era composto por dezesseis juízes permanentes e, no máximo,
nove juízes ad litem. Os primeiros eram eleitos pela Assembléia Geral da ONU,
por um mandato de quatro anos, com direito à reeleição. Já os juízes ad litem
eram escolhidos a partir de uma lista de vinte e sete nomes pela Assembléia
Geral, sem direito à reeleição. Somente podiam atuar no Tribunal se fossem
indicados pelo Presidente, em um ou alguns casos determinados, por um pe-
ríodo não superior a três anos.
Os juízes eram divididos em três Câmaras de Julgamento e uma Câmara
de Apelação – o que foi uma novidade em relação aos julgamentos de Tóquio e
Nuremberg, pois perante esses Tribunais não havia possibilidade de recurso das
decisões tomadas por seus juízes. Cada Câmara de Julgamento era composta
Capítulo 3 – A Jurisdição Penal Internacional 215
por três juízes permanente e, no máximo, nove juízes ad litem por vez. Já a
Câmara de Apelações era composta por sete juízes permanentes, cinco do
ICTY e dois do Tribunal Penal Internacional para Ruanda. Participam do
julgamento de cada apelação cinco juízes.
Os juízes permanentes tinham uma outra função primordial, que era
a de serem responsáveis pela redação e adoção de todos os instrumentos
normativos que regulavam o funcionamento do ICTY, tais como as Regras
de Processo e de Prova.
Quanto ao procedimento perante o ICTY, por se tratar de um tribunal
internacional, ele reunia características dos diversos sistemas judiciais que há no
mundo, em especial da common law e da civil law.
As investigações eram sempre iniciadas pelo promotor, por iniciativa
própria ou com base em informações recebidas de indivíduos, governos, organi-
zações internacionais ou organizações não-governamentais, sendo que qualquer
indiciamento precisava ser confirmado por um juiz, antes que se torne efetivo.
Não havia previsão de julgamento in absentia, pois só iniciava com a pre-
sença física do acusado perante o Tribunal e, para seu bom funcionamento,
havia ainda uma Seção de Vítimas e de Testemunhas, o que assegurava que estas
podiam estar em Juízo livremente e com segurança.
Os acusados, durante o processo, eram mantidos presos na Unidade de
Detenção do ICTY, em Haia. A maior pena que podia ser imposta era a de
prisão perpétua e as penas podiam ser cumpridas em qualquer Estado que
tivessem assinado um acordo com a ONU, dispondo-se a receber pessoas
condenadas pelo ICTY.
O Tribunal Penal Internacional funcionou entre 1993 e 2017, tendo indi-
ciado 161 pessoas, 90 das quais foram condenadas, 19 absolvidas, 13 reenviadas
para uma jurisdição nacional, e 37 morreram ou foi-lhes retirada a acusação.676
7. O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA RUANDA
Ruanda677 é um país localizado no Leste africano, que se tornou indepen-
dente em 1962. A população ruandesa é composta, basicamente, por duas etnias
principais, os hutus, que representam aproximadamente 4/5 da população do
676 Disponível em: https://pt.euronews.com/2017/12/21/tribunal-penal-internacional-para-a-ex-jugoslavia-fe-
cha-portas. Acesso em 6 de abril de 2020.
677 Sobre o tema, vide BAZELAIRE; CRETIN, op. cit., p. 57/61; ARAUJO JR., op. cit., p. 69/70; GONÇAL-
VES, op. cit., p. 240/244; Maia, op. cit., p. 111/123; LAGHMANI, Slim. Le Tribunal Pénal International
pour le Rwanda. In: Justice et Jurisdictions Internationales. Paris: Pedone, 2000.
216
país, e os tutsis. Os primeiros chegaram ao território que, atualmente, correspon-
de ao país entre 500 a.C. e o fim do primeiro milênio. Já a outra etnia chegou
posteriormente, entre 1400 e 1700, vindos do nordeste da África.
Em 1994, se viu mergulhado em uma sangrenta guerra entre as etnias,
em decorrência de graves problemas políticos. Tal guerra assumiu maiores
proporções após o atentado contra o Presidente de Ruanda, Juvénal Habyari-
mana. Em 6 de abril, este aterrizava em Kigali – a capital do país -, a bordo de
avião que o transportava juntamente com o presidente de Burundi, Cyprien
Ntaryamira, e foi abatido em circunstâncias até hoje não esclarecidas, assim
como os autores ainda não foram identificados.
Com esse pretexto, a guarda presidencial e as milícias extremistas hutus
instalaram barricadas na capital e começaram a prender tutsis e hutus mode-
rados. Em pouco tempo, o massacre se espalhou por todo o país e fez com que
a Frente Patriótica Ruandesa (FPR), movimento armado de oposição tutsi,
reagisse. Assim, ocorreu a morte de mais de 500.000 pessoas678.
Em 23 de junho de 1994, por força de uma resolução do Conselho de
Segurança da ONU, foram enviados dois mil e quinhentos soldados franceses,
apesar da oposição da FPR e da Organização da Unidade Africana. Em 30
de junho, a Comissão de Direitos Humanos da ONU publicou um relatório
que afirmava o caráter sistemático do genocídio. Em 4 de julho, a FPR toma
a capital e, em 17 de julho, a última cidade que estava em mãos das tropas
governamentais. Assim, foi formado um governo de união nacional, com a
presidência de Pasteur Bizimbugu.
O Conselho de Segurança, com base no relatório da Comissão de Direitos
Humanos e em solicitação do próprio governo ruandês, pela Resolução 955
(1994), de 8 de novembro, criou o Tribunal Penal Internacional para Ruanda
(ICTR), como ICTY, também Ad Hoc. Esta corte foi responsável pelo julga-
mento das pessoas presumivelmente responsáveis por atos de genocídio e outras
violações graves ao Direito Internacional Humanitário cometidos no território
de Ruanda e por cidadãos ruandeses que, por ventura, os tivessem cometido em
territórios de Estados vizinhos, entre 1º de janeiro de e 31 de dezembro de 1994.
À semelhança do que ocorrera com o ICTY, a criação do ICTR foi
precedida pela criação, pelo Conselho de Segurança, de uma Comissão de
especialistas, conforme a Resolução 935 (1994), de 1º de julho.
Tal Comissão foi composta por Atsu-Koffi Amega (Togo), Hasby Dieng
678 “Le Tribunal lui-même considère que ‘les estimations du nombres total des victimes varieraient entre 500000
et 1 million ou plus’sur une population totale de 8 millions d’habitants et, en 3 mois, d’avril à juillet 1994.”
(LANGHMANI, op. cit., p. 162).
DIREITO PENAL INTERNACIONAL Capítulo 3 – A Jurisdição Penal Internacional 217
(Guiné) e Salifou Fomba (Mali), e recomendou, por motivos práticos e eco-
nômicos, além de evitar que decisões divergentes fossem tomadas em casos
semelhantes, que a competência do ICTY fosse ampliada, para que pudesse
julgar os crimes internacionais cometidos em Ruanda. A sugestão não foi
aceita e o Conselho resolveu criar um novo Tribunal Ad Hoc exclusivamente
para o caso africano.
O Conselho de Segurança, pela Resolução 877 (1995) de 22 de fevereiro,
fixou a sede do Tribunal em Arusha, capital da Tanzânia.
O Tribunal foi oficialmente instalado no dia 27 de junho de 1995 e foi
regido por seu Estatuto, que foi aprovado em anexo à mencionada Resolução
955, e pelas suas Regras de Procedimento e Prova, que eram muito semelhantes
aos análogos documentos legais utilizados pelo ICTY.
A competência ratione materiae do ICTR era para processar e julgar os
crimes de genocídio, crimes contra a humanidade, violações das Convenções
de Genebra e de seu Protocolo Adicional II e, como já mencionado, cometi-
dos entre 1º de janeiro e 31 de dezembro de 1994, por cidadãos ruandeses no
território de Ruanda e de seus vizinhos, bem como de cidadãos estrangeiros,
por crimes cometidos naquele país.
O ICTR tinha uma estrutura muito assemelhada àquela existente no
ICTY, tendo sido composto por três Câmaras de Julgamento e uma Câmara
de Apelação. Possuía quatorze juízes independentes, sendo que a segunda ins-
tância era dividida com o Tribunal para a antiga Iugoslávia.
O Tribunal Penal Internacional para Ruanda funcionou entre 1995 e 2015,
indiciou 93 pessoas, sendo 62 condenados, 14 absolvidos, 10 casos enviados
para cortes nacionais, 2 acusados mortos antes do julgamento, 2 indiciamentos
anulados e há 3 fugitivos, que, se forem capturados, serão julgados pelo United
Nations International Residual Mechanism for Criminal Tribunals.679
8. OS TRIBUNAIS MISTOS
Após a criação dos Tribunais ad hoc, surgiram vários pedidos de estabele-
cimento de novas cortes internacionais pelo Conselho de Segurança das Nações
Unidas. Por exemplo, um grupo de três experts sugeriu ao Secretário Geral da
ONU, em 1999, que o Conselho de Segurança um Tribunal para processar e
julgar os crimes cometidos pelo Khmer Vermelho entre 1975 e 1979.
Por sua vez, uma Comissão Internacional de Inquérito para Timor
679 Disponível em: https://unictr.irmct.org/en/tribunal. Acesso em 6 de abril de 2020.
218 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
Leste, estabelecida pela Comissão de Direitos Humanos das Nações Unidas,
encontrou fortes indícios de que graves violações dos direitos humanos e do
direito humanitário teriam ocorrido e, por essa razão, dever-se-ia criar um
Tribunal Internacional.
Por sua vez, o Governo de Serra Leoa requereu que a ONU participasse
de um Tribunal Internacional para lidar a guerra civil que ocorrera no país.680
Assim, no final da década de 1990, quando já funcionavam os dois Tribu-
nais ad hoc, surgiu outro instrumento de persecução dos crimes internacionais,
os chamados Tribunais mistos, isto é, a Corte Especial de Camboja, a Corte
Especial de Serra Leoa e a Corte Especial de Timor Leste.681
Esses Tribunais têm como características serem formados por pessoal
internacional e pessoal nacional, além de terem sido constituídos a partir de
acordos bilaterais entre os Estados e as Nações Unidas. São diversos dos Tri-
bunais ad hoc, que são organismos no seio da ONU.
A ideia motora desses Tribunais é a de que incluindo instituições e pes-
soas dos Estados Nacionais, isto serviria para criar uma maior proximidade das
cortes com a sociedade em questão, bem como gerar uma maior responsabili-
dade das instituições locais, em regimes democráticos embrionários. A ideia é
de que os Tribunais mistos seriam mais eficazes para a pacificação e transição
de um contexto de opressão e de guerra civil.682
Ao mesmo tempo, há alguns problemas práticos para bom funcionamen-
to dos Tribunais mistos.
O primeiro deles seria a dificuldade de membros nacionais e internacionais
trabalharem juntos, de maneira construtiva e em constante acordo. O segundo
seria a dificuldade de cooperação, decorrente de diferenças de mentalidade, de
linguagem, de experiência e de filosofia jurídica. Por fim, há com frequência,
dificuldades de financiamentos, bem como de segurança para aqueles que nela
trabalham, decorrentes dos antagonismos que originaram a sua criação.
9. A CRIAÇÃO DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
PERMANENTE
Em 1991, a Comissão de Direito Internacional apresentou um novo
680 SCHABAS, William A.The UN International Criminal Tribunals: the former Yugoslavia, Rwanda and Sier-
ra Leone. Cambridge: Cambridge, 2006, p. 4-5.
681 AMATI, Enrico; CACCAMO, Valentina; COSTI; Mateo; FRONZA; Emanuela; VALINI; Antonio. Introdu-
zione al diritto penale internazionale. Milão: Giuffrè, 2006, p. 16-18.
682 AMATI et allii., op. cit.., p. 17.
Capítulo 3 – A Jurisdição Penal Internacional 219
relatório, agora, sobre o Projeto de Código de Crimes contra a Paz e a Segu-
rança da Humanidade, que foi apresentado ao Sexto Comitê, que, por sua
vez, acabou por discutir, também, a ideia de uma Corte Penal Internacional.
A Comissão de Direito Internacional, em maio de 1992, determinou que
fosse formado um Comitê de Redação, para elaborar um texto a ser apresen-
tado na reunião do Sexto Comitê na Seção Plenária da Assembléia Geral do
outono/inverno de 1992.
Em 25 de novembro de 1992, a Assembléia Geral, pela Resolução 47/33,
recomendou à Comissão de Direito Internacional que elaborasse um Projeto
de Estatuto de uma Corte Penal Internacional.
No dia 9 de dezembro de 1993, pela Resolução nº 48/31, a Assembléia
Geral solicitou à Comissão de Direito Internacional que continuasse em seu
trabalho de elaboração do Estatuto do Tribunal Penal Internacional Permanen-
te. Em consequência, a CDI aprovou um Projeto de Estatuto e recomendou
que fosse convocada uma Conferência de Plenipotenciários para examinar o
Projeto e preparar uma Convenção para o estabelecimento do Tribunal683.
Efetivamente, como já ficou dito, a Comissão de Direito Internacional,
havia, em maio de 1994, reorganizado o Grupo de Trabalho para a Elabora-
ção do Projeto de Estatuto do Tribunal Penal Internacional e o trabalho desse
Grupo constou do relatório apresentado à 49ª sessão.
Em 9 de dezembro de 1994, a Assembléia Geral, por meio da Resolução
49/53, decidiu estabelecer um Comitê Especial, aberto a todos os Países mem-
bros das Nações Unidas e às instituições especializadas da ONU, para examinar
as principais questões substantivas e administrativas suscitadas pelo Projeto
preparado pela Comissão de Direito Internacional e estabelecer os ajustes ne-
cessários à convocação de uma Conferência Internacional Plenipotenciária.
Esse Comitê Especial se ateve, especialmente, a cinco temas fundamen-
tais: a definição dos crimes relevantes de competência material da Corte, as
possibilidades de desenvolvimento e de operacionalização dos procedimentos,
as relações entre o Conselho de Segurança e a Corte, as regras de base do pro-
cesso aplicável, e também o seu financiamento684. Houve, ainda, uma outra
questão discutida, a de se definir a forma de criação da Corte, se por tratado
internacional ou por decisão do Conselho de Segurança.
Em 6 de setembro de 1995, o Comitê Ad Hoc elaborou um relatório para
683 Documentos Oficiais da Assembléia Geral, 49º período de sessões, suplemento nº 10 (A/49/10), §§ 91 e 90.
684 BAZELAIRE; CRETIN, op. cit., p. 62.
220 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
50ª Seção da Assembléia Geral, no qual se contém um Projeto de Estatuto685.
Assim, a Assembléia Geral, em 11 de dezembro de 1995, pela Resolução
A/Res 50/46, constituiu um Comitê Preparatório para o Estabelecimento de
uma Corte Penal Permanente, aberto a todos os Estados membros da ONU e
aos organismos interessados. Pretendia-se que continuassem sendo examinadas
as principais questões substantivas e administrativas decorrentes do Projeto e
que os textos necessários à elaboração de uma Convenção que estabelecesse a
Corte fossem preparados.
Decidiu, também, que o Comitê Preparatório deveria se reunir de 25 de
março a 12 de abril de 1996 e de 12 a 30 de agosto do mesmo ano, a fim de
apresentar suas conclusões à Assembléia Geral em seu 51º período de sessões.
Durante o período de reuniões de 25 de março a 12 de abril de 1996, o
Comitê Preparatório apreciou o documento resultante de consultas informais
coordenadas pela Suécia686, daí resultando a elaboração de um anexo, no qual
constam propostas do Japão, Áustria, Alemanha, Canadá, Holanda, Reino
Unido, Suíça, Estados Unidos. Naquele ano as Nações Unidas instituíram um
Comitê Preparatório Ad Hoc para elaborar um projeto de Estatuto da Corte
Penal Internacional.
O Comitê Preparatório de 1996 teve sérias dificuldades em fazer o seu
trabalho se desenvolver da maneira desejada687.
Em 1997 foi convocada a Conferência Diplomática, que teve lugar em
Roma, no período de 15 de junho a 17 de julho de 1998.
Nesse momento, foi designado um Comitê Preparatório, que entre os
anos de 1997 e 1998, conseguiu desenvolver mais rapidamente o seu trabalho
que seu antecessor, tendo completado seu trabalho em 3 de abril de 1998,
tendo preparado um texto consolidado de 173 páginas e 116 artigos, que foi
o objeto de trabalho nas cinco semanas na capital italiana, quando, afinal, foi
adotada uma Convenção estabelecendo a Corte Penal Internacional. Além do
Anteprojeto de Estatuto da Corte Penal Internacional, foi, também, elaborado
o Anteprojeto do Ato Final da Conferência.
Cumpre destacar que, entre as sessões do Comitê Ad Hoc e dos Comitês
Preparatórios de 1996 e de 1997-1998, houve uma série de reuniões688, em
685 Documentos Oficiais da Assembléia geral, 50º período de sessões, Suplemento nº 22, (A/50/22).
686 Documento A/AC 249/CRP. 9 de 4 de abril de 1996.
687 “Proponents of the ICC have had to face many difficulties that prevented the process from moving forward”
(BASSIOUNI, Statue, p. 20).
688 Vide BASSIOUNI, Statue, p. 26/27.
Capítulo 3 – A Jurisdição Penal Internacional 221
especial, no Istituto Superiore Internazionali de Scienze Criminali, ligado à
Associação Internacional de Direito Penal, em Siracusa, para que fossem discu-
tidos e que se apresentassem sugestões ao trabalho que estava sendo realizado.
Na reunião ocorrida de 3 a 8 de dezembro de 1995, foi o elaborado o que
passou a ser conhecido como o Projeto Siracusa, que foi enviado para o Comitê
Ad Hoc para o Estabelecimento de uma Corte Penal Internacional.
Entre 10 e 14 de julho de 1996, uma nova reunião foi promovida pelo
ISISC, para que fosse dado o formato definitivo ao Projeto Siracusa. O texto
final foi encaminhado ao Comitê Preparatório, no dia 15 de março de 1996.
Já um outro encontro, dos dias 29 de maio a 4 de junho de 1997, elaborou
a Compilação Abreviada de Propostas sobre as Regras de Processo e Prova e, no
encontro de 17 a 21 de novembro de 1991, foi proposta a Compilação Abrevia-
da de Propostas sobre Cooperação Internacional e Assistência Judicial. Houve,
ainda, uma quinta reunião, dessa feita na cidade de Zutphen, nos Países Baixos.
Para que se atingisse o objetivo de que fosse criada o Tribunal Penal In-
ternacional Permanente, um grupo de delegações de Estados foi muito atuante,
e ficou conhecido como os “like-minded states”. Em abril de 1998, eram eles:
África do Sul, Alemanha, Austrália, Áustria, Argentina, Bélgica, Canadá, Chile,
Croácia, Dinamarca, Egito, Eslováquia, Finlândia, Grécia, Guatemala, Hun-
gria, Irlanda, Itália, Lesoto, Países Baixos, Nova Zelândia, Noruega, Portugal,
Samoa, Suécia, Suíça, Trinidad e Tobago (que representava 12 Estados do
Caricon), Uruguai e Venezuela.
10. A CONFERÊNCIA DIPLOMÁTICA DE ROMA
Assim que a ONU convocou uma conferência de plenipotenciários, esta
foi cercada de incertezas quanto às possibilidades de êxito. Havia Estados que
se opunham fortemente, dentre os quais destacavam-se os Estados Unidos, a
China, a Índia e Israel.
Essa Conferência Diplomática689, como já mencionado, se deu em Roma,
de 15 de junho a 17 de julho de 1998, nas dependências da Organização das
Nações Unidas para a Alimentação e a Agricultura (FAO). Lá foi aprovado o
Estatuto que constitui o Tribunal Penal Internacional Permanente. Em seus
128 artigos, delegados representando 162 Estados-Membros das Nações Unidas
aprovaram o texto que consolida um anseio da Comunidade Internacional já
689 Sobre a Conferência de Roma, recomenda-se a leitura de dois textos: BASSIOUNI, Statue, p. 26/35; Lee,
Roy S. The Rome Conference and Its Contribution to International Law. In: The International Criminal
Court: The Making of the Rome Statue Issues, Negotiations, Results. Haia: Kluwer Law International, 2002.
222
antigo. Nesta Conferência, apenas a título ilustrativo, participaram represen-
tantes de 260 outras organizações não-governamentais, muitas delas que têm
como objetivo e razão de existir a criação da Corte. Além disso, houve mais de
20 organizações intergovernamentais e 474 jornalistas foram credenciados para
acompanhar o evento. Foram produzidos documentos diariamente, entrevistas
com as delegações e análises dos trabalhos que estavam sendo levados a cabo.
A Corte foi aprovada com 120 votos a favor, 7 contrários (Estados Unidos,
Filipinas, China, Índia, Israel, Sri Lanka e Turquia), além de 21 abstenções. O
passo seguinte foi fazer com que a Corte pudesse efetivamente existir e cumprir
a sua necessária tarefa na proteção dos direitos humanos contra as violações
graves. Para tanto, o Estatuto foi depositado em Nova Iorque, aguardando
que, ao menos, 60 Estados pudessem a ele aderir, sendo fixado um prazo até
o dia 31 de dezembro de 2000. Ocorre que tal número de instrumentos de
ratificação só foi atingido no dia 11 de abril de 2002, tendo a Corte começado
a funcionar no dia de 1º julho de 2002.
Apesar da expressiva vitória daqueles Estados que defendiam a criação da
Corte, a Conferência de Roma esteve longe de ser tranquila. Muito ao contrá-
rio, foi repleta de discussões ásperas e negociações dificílimas.
No começo da Conferência, havia duas espécies de delegados, os que
haviam participado das reuniões e discussões do Comitê Ad Hoc e dos Comi-
tês Preparatórios e os que não haviam estado lá. Assim, muitos desses últimos
jamais haviam lido o anteprojeto de Estatuto e, portanto, não conheciam o
assunto com profundidade. Dessa maneira, o princípio não foi muito promis-
sor e os avanços das primeiras duas semanas foram bastante limitados.
Para que a velocidade fosse aumentada, foram criados grupos de trabalho
informais, que fizeram com que as delegações trabalhassem, com frequência,
de manhã até tarde da noite690.
Assim, mais de duzentas propostas escritas foram submetidas a esses
grupos. Mesmo considerando que houve um grande número de tradutores
designados para trabalhar na Conferência, foi impossível que atendessem a
todas as reuniões que aconteciam simultaneamente. O grande número de do-
cumentos que necessitava de tradução, incluindo todos os relatórios escritos e
propostas recebidas, eram enviados eletronicamente para as sedes da ONU em
Nova Iorque e em Genebra, onde eram vertidos para as seis línguas.
Se é certo que esse procedimento melhorou a produtividade, por outro
690 “frequently from early morning until late at night”. Lee, op. cit., p. 14.
DIREITO PENAL INTERNACIONAL Capítulo 3 – A Jurisdição Penal Internacional 223
lado, não beneficiou as pequenas delegações, que não podiam comparecer a
todos as reuniões de trabalhos, e àquelas que não falavam inglês, pois as reu-
niões dos grupos informais eram sempre na língua britânica.
Assim, os trabalhos prosseguiram com muita dificuldade, mas conse-
guiram atingir seus objetivos. Em 15 de julho, o Comitê de Redação conclui
o seu trabalho em 111 artigos, faltando apenas os artigos 5º a 21 e algumas
das disposições finais. Os dispositivos se referiam aos crimes em espécie, à
competência da Corte, mecanismos para se iniciar a investigação, alguns as-
pectos das atribuições do promotor, o papel do Conselho de Segurança e a
perspectiva de aplicação de algumas normas substantivas do Estatuto. Enfim,
as questões politicamente mais relevantes. Esses dispositivos foram deixados
para que se chegasse a compromissos políticos de última hora. Assim, o texto
final ficou pronto, nas seis línguas, às 2 horas da manhã do dia 17 de julho.
Considerando-se que a Conferência deveria terminar às 18 horas daquele dia
ou até, no máximo, meia-noite, decidiu-se conceder até às 18 horas para que
as delegações pudessem estudar o documento final.
Na reunião da noite, as delegações da Índia e dos Estados Unidos pro-
puseram emendas ao texto definitivo. Com a ameaça de que se chegasse a
meia-noite, os representantes da Noruega propuseram que fosse feita uma
votação se haveria discussão ou não das propostas de emendas ou se seria man-
tido o projeto como estava. Nos dois casos, houve uma votação esmagadora
contrária à modificação.
A partir do dia 18 de julho, a Conferência foi aberta para assinatura no
Campidoglio, em Roma, onde permaneceu até o dia 30 de outubro de 1998.
Decerto, muito do que foi aprovado em Roma se deveu às experiências
dos Tribunais Ad Hoc para a Iugoslávia e para Ruanda691. Os avanços e os retro-
cessos obtidos em Haia e em Arusha contribuíram para impulsionar e facilitar
o trabalho em Roma, em que pese a crítica daqueles Estados que defendiam o
princípio da soberania nacional e da não-ingerência.
De outra maneira, o trabalho dos referidos Tribunais também serviu pelas
críticas que receberam, pois eram acusados de constituírem uma justiça parcial e,
por isso mesmo, ad hoc, já que são seletivas quanto a tempo e a espaço. A Corte
Penal Internacional, ao contrário, é, por definição, universal e permanente.
O resultado da Conferência de Roma é notável, não somente por ter
se conseguido realizar um desejo que havia desde o fim da Segunda Guerra
691 BAZELAIRE; CRETIN, op. cit., p. 63.
224 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
Mundial, mas que por razões várias, não se conseguia estabelecer anterior-
mente. Mais impressionante, talvez, tenha sido conseguir algo que muitos
consideravam impossível, fazê-lo em apenas cinco semanas.
Frise-se que a Conferência teve um grande número de Estados com
diferentes sistemas legais, o que gerou uma grande diversidade de posições.
Some-se a isso o fato da Conferência, por força das regras da ONU, ter sido
conduzida em seis línguas (árabe, chinês, espanhol, francês, inglês e russo) e
se pode ter uma ideia da dificuldade de se conduzir os trabalhos.
O Brasil, como já dito alhures, assinou o tratado em 7 de fevereiro de
2000 e depositou o instrumento de ratificação em 20 de junho de 2002.
Mesmo assim, ainda subsistem dúvidas e críticas quanto à compatibilidade
entre o Estatuto de Roma e a Constituição Brasileira, o que será analisado
adiante. De toda maneira, institucionaliza-se uma ordem internacional diver-
sa daquela que existiu até a segunda metade do Século XX e que deverá ser
estudada adequadamente.
Capítulo 8
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
1. INTRODUÇÃO
O Estatuto de Roma, que estabeleceu o Tribunal Penal Internacio-
nal, foi incorporado pelo Estado brasileiro a partir de sua ratificação e pela
edição do Decreto n.º 4.388/2002 e, mais recentemente, com o advento da
Emenda Constitucional n.º 45/2004, que implementou a chamada reforma
do Judiciário.692
Ressalte-se que tais medidas têm fundamental importância para a in-
corporação, ao direito brasileiro, de institutos do direito penal internacional.
Dessa maneira, surgiu discussão quanto à compatibilidade entre dispositivos
constantes no tratado internacional mencionado e outros há muito vigentes
no direito brasileiro, visto que o direito brasileiro é baseado em raízes do
modelo romano-germânico e o direito penal internacional, por sua vez, está
assentado fundamentalmente no direito da common law e, secundariamente,
no direito francês.693
2. O BRASIL E O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
O direito penal internacional ocupa, hoje, uma posição e requer um
desenvolvimento, como nunca antes na história da humanidade. Condições
específicas, decorrentes do fim da bipolarização, ao lado da eclosão de conflitos
étnicos, nacionais e religiosos, como consequências como conflitos armados
recentes e a eclosão de ataques terroristas de grandes proporções, permitiram
e requereram o estabelecimento de um arcabouço jurídico, na esfera interna-
cional, como jamais fora possível.
Os julgamentos realizados em Nuremberg e em Tóquio, ao final da Se-
gunda Guerra Mundial, podem ser apontados como precedentes históricos
de julgamentos penais internacionais. Todavia, foram os últimos quinze anos,
692 Sobre o tema, vide JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano; ADRIANO, Alessandra Rosa. O Tribunal Penal
Internacional: dificuldades para a sua implementação no Brasil. In: Revista da Faculdade de Direito Candido
Mendes. Nova Série, Ano 10, n.10, Rio de Janeiro:UCAM, 2005, 107-128.
693 Sobre o tema, vide AMBOS, Kai. La Parte General del Derecho Penal Internacional. Bogotá: Temis, 2005,
p. 48/50.
226 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
particularmente após a queda do Muro de Berlim, que permitiram uma evo-
lução de um projeto há muito acalentado, o do estabelecimento da jurisdição
penal internacional permanente, passando pelos Tribunais Penais Internacio-
nais ad hoc, em especial, o para a antiga Iugoslávia e para Ruanda.
Nesse período, o Estado brasileiro tem apoiado essas iniciativas de ma-
neira muito clara, o que pode ser comprovado por algumas demonstrações
muito evidentes.
Quando do surgimento dos mencionados Tribunais ad hoc, o para a ex-
Iugoslávia, decidiu-se, por meio da Resolução 827 (1993), e o para Ruanda,
com a Resolução 955 (1994) o Brasil pertencia ao Conselho de Segurança
da ONU, como membro não permanente.
Na Conferência de Roma, de 15 de junho a 17 de julho de 1998, quando
foi aprovado o Estatuto que constitui o Tribunal Penal Internacional Perma-
nente, o Brasil foi um dos 120 votos a favor, sendo que também houve 7
contrários (Estados Unidos, Filipinas, China, Índia, Israel, Sri Lanka e Tur-
quia), além de 21 abstenções, dentre os 162 Estados-Membros das Nações
Unidas que lá se fizeram representar.
O Brasil assinou o tratado em 7 de fevereiro de 2000 e depositou o
instrumento de ratificação em 20 de junho de 2002, tendo o Presidente da
República promulgado o Estatuto de Roma, por força do Decreto nº 4.388,
de 25 de setembro de 2002.
Nesse ínterim, entre assinatura e ratificação, foi constituída, no seio
do Ministério da Justiça, um Grupo de Trabalho instituído pela Portaria n.º
1.036/ 2001, parta elaborar a legislação de implementação do Estatuto de
Roma. Foi composto pelos seguintes membros: Tarciso Dal Maso Jardim
(coordenador), Adriana Lorandi, Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros,
Carlos Frederico de Oliveira Pereira, Ela Wiecko V. de Castilho, George
Rodrigo Bandeira Galindo, Gustavo Henrique Ribeiro de Melo, Gustavo
Henrique Righi Ivahy Badaró, Raquel Elias Ferreira Dodge, Rafael Koerig
Gessinger e Sylvia Helena de Figuiredo Steiner.
Este Grupo de Trabalho apresentou, em 25 de outubro de 2002, “Ante-
projeto de Lei que define o crime de genocídio, os crimes contra a humanidade
e os crimes de guerra, dispõe sobre a cooperação com o Tribunal Penal Inter-
nacional e dá outras providências”. Este Anteprojeto foi, então, enviado para
a Presidência da República. Após parecer da Sub-Chefia de Assuntos Jurídicos
da Presidência da República, foi constituída nova comissão, no âmbito da Se-
cretaria Especial de Direitos Humanos, onde aguarda a conclusão dos trabalhos
Capítulo 8 – Tribunal Penal Internacional 227
de revisão.694
Além disso, indicou-se Sylvia Helena de Figueiredo Steiner para ser juíza
do Tribunal Penal Internacional695 para o qual acabou sendo escolhida em 2003.
Por fim, frise-se que a Emenda Constitucional n.º 45/2004 inseriu o
artigo 5.º, § 4.º, com a seguinte redação: “O Brasil se submete à jurisdição de
Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”. Em
realidade, o texto acima descrito teve origem no projeto de emenda aglutinativa
proposta pelo Deputado José Roberto Batochio e que previa a inclusão, no
art. 109, da Constituição Brasileira, do § 6º, com idêntica redação àquela do
dispositivo acima mencionado.696
3. O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
O Estatuto de Roma é o instrumento legal que rege a competência e o
funcionamento do Tribunal Penal Internacional (Artigo 1º). Possui natureza
jurídica de tratado internacional. É composto por 128 artigos, divididos em XIII
Capítulos ou Partes, os quais dispõem sobre a criação do Tribunal; competência,
admissibilidade e direito aplicável; princípios gerais de direito penal; composição
e administração do Tribunal; inquérito e procedimento criminal; julgamento;
penas; recurso e revisão; cooperação internacional e auxílio judiciário; execução
da pena; assembléia dos estados partes; financiamento e cláusulas finais.
Em seu Preâmbulo, o Estatuto de Roma demonstra a preocupação dos
Estados Partes em, apesar das peculiaridades de cada povo e região do mundo,
reforçar a ideia da existência de laços comuns entre eles, de forma a buscar a
manutenção de um convívio pacífico. Relembrando das atrocidades até então
cometidas, reconhece o Estatuto que crimes de tamanha gravidade constituem
uma ameaça à paz, à segurança e ao bem-estar da humanidade e, portanto,
não devem ficar impunes.
O Preâmbulo aborda ainda aspectos relevantes do Tribunal Penal Inter-
nacional. Afirma que o Tribunal tem caráter permanente e independente, no
âmbito do sistema das Nações Unidas, possui jurisdição sobre os crimes de
maior gravidade que afetam a comunidade internacional, sendo complementar
694 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. O Anteprojeto de lei de adaptação da legislação brasileira ao Esta-
tuto de Roma do Tribunal Penal Internacional: tramitação e questões constitucionais polêmicas. In: AMBOS,
Kai; MALARINO, Ezequiel; WOISCHNIK, Jan. Temas actuales del derecho penal internacional: contribu-
ciones de América Latina, Alemania y España. Fundación Konrad Adenauer: Montevidéo, 2005, p. 97.
695 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. O Brasil e o Tribunal Penal Internacional. In: Boletim do Insti-
tuto Brasileiro de Ciências Criminais. N. 122, São Paulo: IBCCrim, janeiro/ 2003, p. 3.
696 DOTTI, René Ariel. Breves notas sobre a Emenda. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et allii. Reforma
do Juduciário: primeiras reflexos sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. São Paulo: RT, 2005, p. 637.
228 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
às jurisdições penais nacionais.
O princípio da complementaridade suscitou discussões ao longo dos
trabalhos preparatórios e durante a própria Conferência de Roma. O grupo
formado pelos membros permanentes do Conselho de Segurança da ONU
defendia a adoção de um Estatuto mais conservador, enquanto o grupo dos
like-minded states697 era favorável a ampliação da competência do Tribunal.698
De forma a atingir um consenso, “o princípio da complementaridade
foi escolhido como norteador das relações entre as jurisdições nacionais e a do
Tribunal”.699 “Significa que somente estará legitimado o órgão jurisdicional inter-
nacional, em tendo havido inércia dos correspondentes nacionais”.700 Este caráter
garante uma intervenção não tão drástica nos Estados nacionais.701 Marrielle
Maia702 destaca a importância da aplicação deste princípio ao TPI pois, desta
forma, não se afasta a responsabilidade das jurisdições criminais internas em
exercer sua função ordinária de persecução dos crimes internacionais. Ademais, é
possível crer que este caráter impulsionará os Estados Partes no trabalho de imple-
mentação da legislação adequada a repressão de tais crimes em âmbito nacional.
Já o Artigo 4° do Estatuto de Roma dispõe que o Tribunal tem perso-
nalidade jurídica internacional, possuindo a capacidade jurídica necessária ao
desempenho das suas funções e à realização de seus objetivos. Os Artigos 5° a
8° tratam dos crimes de competência do Tribunal (competência ratione mate-
riae), quais sejam, os crimes de genocídio, contra a humanidade, de guerra e
de agressão, a serem vistos posteriormente.
A competência ratione temporis é estabelecida pelo Artigo 11 que traz,
como regra geral, que o Tribunal só terá competência relativamente aos crimes
cometidos após a entrada em vigor do Estatuto. Caso um Estado se torne parte
no Estatuto depois de sua entrada em vigor, o Tribunal só poderá exercer sua
competência em relação aos crimes cometidos após o ato de adesão do respec-
tivo Estado, salvo declaração do mesmo em sentido contrário (Artigo 12, (3)).
697 Grupo de países que muito se esforçou para que a Conferência de Roma atingisse seu objetivo e um
Tribunal Penal Internacional fosse criado. Defendiam a criação de uma Corte com jurisdição automática
e ilimitada, a existência de um promotor independente, com legitimidade para iniciar investigações e
o estabelecimento de uma definição de crimes de guerra capaz de englobar aqueles cometidos em um
conflito armado interno. Em abril de 1998 esses países eram África do Sul, Alemanha, Austrália, Áustria,
Argentina, Bélgica, Canadá, Chile, Croácia, Dinamarca, Egito, Eslováquia, Finlândia, Grécia, Guatemala,
Hungria, Irlanda, Itália, Lesoto, Países Baixos, Nova Zelândia, Noruega, Portugal, Samoa, Suécia, Suíça,
Trinidad e Tobago, Uruguai e Venezuela.
698 MAIA, op. cit., p.77
699 Idem, p. 78.
700 JAPIASSÚ, op. cit., p. 160-161.
701 Idem, p. 169.
702 MAIA, op. cit., p.80.
Capítulo 8 – Tribunal Penal Internacional 229
Ratione personae, a competência do Tribunal Penal Internacional será
exercida somente sobre indivíduos, maiores de 18 anos. Portanto, não haverá
exercício de jurisdição do Tribunal em face de pessoas jurídicas como organi-
zações, Estados ou entidades legais.703
Como condições prévias ao exercício da jurisdição da Corte Penal, o
crime imputado deve ter sido cometido no território de um dos Estados Partes
ou por um de seus nacionais. Ademais, o Tribunal poderá exercer sua jurisdição
quando um Estado não-parte consentir e o crime houver sido cometido em seu
território ou por um de seus nacionais.704
Verificadas as condições prévias, o Tribunal poderá exercer jurisdição
sob os crimes de sua competência caso um Estado Parte ou não-parte (de
acordo com o Artigo 12, (3)) denuncie ao Procurador uma situação fática que
possua indícios da prática de um ou mais crimes. O Conselho de Segurança
da ONU, nos termos do Capítulo VII da Carta das Nações Unidas, também
poderá apresentar ao Procurador denúncia, não sendo necessário, neste caso,
observar as supracitadas condições prévias. Outrossim, caberá ao Procurador
a possibilidade, por sua iniciativa própria, de iniciar investigação com base em
informações sobre a prática de crimes de competência do Tribunal, após obter
a aprovação do Juízo de Instrução.
4. DIFICULDADES PARA RATIFICAÇÃO
4.1. PENA DE PRISÃO PERPÉTUA
A pena de prisão perpétua é cominada pelo Estatuto de Roma aos crimes
de sua competência, quando a extrema gravidade do delito e as circunstâncias
individuais do condenado a justifique. Essa é a disposição contida no Artigo
77 (1) (b) do referido instrumento. Afirma-se que a sua inclusão no texto
final teve como objetivo alcançar um consenso possível entre as delegações
participantes do processo de elaboração do Estatuto, com o condão principal
de evitar que, para os mesmos crimes, fosse estabelecida a pena de morte.705
As delegações de países da common law pugnaram pela previsão da pena de
703 BASSIOUNI, M. Cherif. Introduction to International Criminal Law. New York: Transnational Publishers,
2003, p. 506.
704 Idem, p. 503.
705 STEINER, Sylvia Helena de Figueiredo. O Tribunal Penal Internacional, a pena de prisão perpétua e a
Constituição Brasileira. In: Escritos em homenagem a Alberto Silva Franco. São Paulo: RT, 2003, p. 451;
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tribunal Penal Internacional – prisão perpétua: inconstitucionalidade. Re-
vista Jurídica, Porto Alegre, v. 297, julho 2002, p. 65; PIOVESAN, Flávia; IKAWA, Daniela Ribeiro. O
Tribunal Penal Internacional e o Direito Brasileiro. In: CONFERÊNCIA NACIONAL DA ORDEM DOS
ADVOGADOS DO BRASIL, 18., 2002, Salvador, BA. Anais da XVIII Conferência Nacional dos Advoga-
dos: cidadania, ética e estado. Brasília: OAB, Conselho Federal, 2003, p. 1334.
230 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
morte, sustentando que a gravidade dos crimes a serem julgados pela Corte
seria assim reforçada. Já os países da civil law, os quais conferem à pena uma
finalidade mais utilitária do que retributiva, discordaram de forma veemente
desta previsão. Não somente a pena de morte era rechaçada por estes últimos.
Os países da civil law também se opunham à inclusão da pena de prisão per-
pétua no Estatuto de Roma. Prevaleceu a corrente conciliadora, contendo o
texto final a previsão da pena de prisão perpétua, aplicada a casos excepcionais
e admitindo-se a sua revisão.706
Diferentemente, a Constituição brasileira, em seu Artigo 5º, XLVII, b,
estabelece ser vedada a aplicação de penas de caráter perpétuo. Desta forma, no
entendimento de Cezar Roberto Bitencourt,707 a pena de prisão perpétua não
pode ser instituída no Brasil nem por meio de Tratados Internacionais, nem por
Emenda Constitucional, uma vez que as garantias do Artigo 5º configuram cláu-
sulas pétreas.708 Em conseguinte, discutiu-se a existência de incompatibilidade
entre o Estatuto de Roma e a Constituição Federal, sustentando-se a impos-
sibilidade de ratificação daquele. A reforçar esta ideia, aventou-se a norma do
Artigo 120 do Estatuto de Roma, segundo a qual não se admitem reservas para
a adesão ao Tribunal. Assim, o Brasil estaria impedido de fazê-las em relação à
pena de prisão perpétua e, portanto, impedido de ratificar o Estatuto de Roma.
Contudo, apesar da existência de opiniões divergentes, prevaleceu o enten-
dimento de que, no aspecto em questão, o conflito entre o Estatuto de Roma e
a Constituição brasileira era apenas aparente, o que tornou possível a ratificação
do instrumento sem que se fizesse necessária qualquer reforma constitucional.709
Alguns argumentos embasaram esta posição. O primeiro deles, e talvez o
de maior peso, foi o de que o elenco de direitos e garantias previsto pela Carta
Constitucional brasileira é aplicado nas relações entre o Estado e o indivíduo
em seu território.710 Sendo assim, a disposição que veda a pena de prisão per-
pétua, presente no Artigo 5º, XLVII, b, da Constituição Federal, encontra-se
direcionada ao legislador interno, tendo em vista os crimes domésticos, não
cabendo restrições aos legisladores do direito internacional e, por essa razão, não
sendo aplicável aos crimes cometidos contra este ramo do direito e reprimidos
pelo Tribunal Penal Internacional.711
706 STEINER, op. cit., p. 449.
707 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tribunal Penal Internacional – prisão perpétua: inconstitucionalidade. Re-
vista Jurídica, Porto Alegre, v. 297, julho 2002, p. 65.
708 Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 60, § 4º, IV.
709 JAPIASSÚ, op. cit., p. 207.
710 STEINER, op. cit., p. 453.
711 MEDEIROS, Antônio Cláudio Cachapuz de. O Tribunal Penal Internacional e a Constituição Brasileira.
Capítulo 8 – Tribunal Penal Internacional 231
Nas palavras de Sylvia Helena de Figueiredo Steiner, as normas de direito
penal da Constituição regulam o sistema punitivo interno e, por isso, dão a
exata medida do que o constituinte vê como justa retribuição. Assim, não há
como se projetar para outros sistemas penais com os quais o país se vincule
por força de compromissos internacionais.712
Em outro argumento, sustentou-se a ideia da prevalência dos princípios
em relação às regras constitucionais. Neste contexto, apontou-se que a Cons-
tituição Federal, em seu Artigo 1º, III, estabelece como um dos fundamentos
da República a dignidade da pessoa humana. Ademais, o Artigo 4º, II, da
Carta Constitucional prevê que a República Federativa Brasileira reger-se-á,
nas suas relações internacionais, pela prevalência do direitos humanos. Ainda,
no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), consta a norma
do Artigo 7º, de acordo com a qual o Brasil propugnará pela criação de um
Tribunal Internacional de Direitos Humanos. Considerando que os objetivos
do TPI traduzem a prevalência da proteção de tais direitos, afirma-se haver
convergência entre a Constituição brasileira e o Estatuto de Roma, no que diz
respeito aos princípios relativos aos direitos humanos.713
Apontou-se, também em caráter argumentativo, que existe no ordena-
mento jurídico brasileiro a previsão da pena de morte, no caso de guerra,714
bem como, para uma série de crimes previstos no Código Penal Militar. Sendo
assim, “não há, pois, uma restrição moral ou substancial do constituinte contra
a pena de morte”,715 o que demonstra ser a vedação das penas capitais e de ca-
ráter perpétuo uma opção do legislador interno, sem interferência na apenação
dos crimes internacionais sob a jurisdição do Tribunal Penal Internacional.
Por fim, cabe destacar que, a despeito da previsão da pena de prisão per-
pétua pelo Estatuto de Roma, sua ratificação pelo Brasil não implica na adoção
desta pena pelo ordenamento jurídico interno. Conforme dispõe o Artigo 80
do Estatuto, nada prejudicará a aplicação pelos Estados das penas previstas nos
respectivos direitos internos, ou a aplicação da legislação de Estados que não
preveja as penas referidas no Estatuto.716 Destarte, não foi necessária a adoção
interna da pena de prisão perpétua pelo Brasil para adequar-se ao Estatuto de
Roma. Corrobora-se, assim, o entendimento de que não há incompatibilidade
Disponível em: http://www.dhnet.org.br/dados/cartilhas/dh/tpi/cartilha_tpi.htm. Acesso em 6 de abril de
2020.
712 STEINER, op. cit., p. 454.
713 STEINER, op. cit., p. 452-453.
714 Constituição da República Federativa do Brasil, Artigo 5º, inciso XLVII, letra a.
715 STEINER, op. cit., p. 457.
716 PIOVESAN, op. cit., p. 1335.
232 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
entre o Estatuto de Roma e o ordenamento jurídico brasileiro, no que tange
à pena de prisão perpétua.
4.2. ENTREGA COMO MEDIDA DE COOPERAÇÃO
O Capítulo IX do Estatuto de Roma trata da cooperação internacional e
do auxílio judiciário, e compreende os Artigos 86 a 102. O regime de coopera-
ção entre os Estados partes e o Tribunal Penal Internacional é fundamental para
a viabilidade e o êxito desta instituição.717 Para o devido exercício do dever de
cooperação, os Estados devem ter em seus ordenamentos internos disposições a
respeito de procedimentos aplicáveis a cooperação, ou seja, “os Estados devem
estar legalmente preparados para cooperar”.718 Uma das obrigações previstas
pelo Estatuto é a detenção e entrega de indivíduos, conforme disposição do
Artigo 89 (1). Sublinhe-se que o instrumento internacional não estabelece
qualquer tipo de ressalva a respeito da entrega de nacionais.
Tendo em vista que a extradição de brasileiros é vedada pelo Artigo 5º, LI,
da Constituição Federal (salvo a de brasileiro naturalizado, em caso de crime
comum praticado antes da naturalização ou de comprovado envolvimento em
tráfico ilícito de entorpecentes), surgiu discussão acerca da impossibilidade de
o Brasil ratificar o Tratado de Roma, uma vez que o país estaria impedido de
extraditar nacionais. Encontrou-se a solução para este impasse na diferenciação
entre os institutos da entrega e da extradição.
Esta última, de acordo com Francisco Xavier da Silva Guimarães719 é
“medida procedimental de assistência internacional, disciplinadora da entrega
do estrangeiro ao país que o reclame, com o objetivo claro de facilitar e as-
segurar a eficácia da ação da justiça. Enseja ela a perseguição do delinquente
através das fronteiras.”
A entrega, contudo, trata-se de instituto diverso, sui generis, “em que o
Estado transfere determinada pessoa a uma jurisdição penal internacional que
ajudou a construir.”720 O próprio Tratado de Roma, no Artigo 102, estabelece
o conceito dos referidos institutos, esclarecendo, assim, que esses possuem na-
tureza diversa: por entrega, entende-se a rendição de uma pessoa ao Tribunal
Penal Internacional; por extradição, entende-se a rendição de uma pessoa por
um Estado a outro.
717 MEDEIROS, op. cit..
718 JAPIASSÚ, op. cit., p. 210.
719 GUIMARÃES, Francisco Xavier da Silva. Medidas compulsórias, a deportação, a expulsão e a extradição.
Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 69.
720 JARDIM, Tarciso Dal Maso. O Tribunal Penal Internacional e a Constituição Brasileira. Disponível em:
<http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/tpi/cartilha.htm>. Acesso em: 6 de abril de 2020.
Capítulo 8 – Tribunal Penal Internacional 233
Note-se que os principais objetivos da norma do Artigo 5º, LI, da Cons-
tituição Federal, que veda a rendição de nacionais, são “resguardar o princípio
da igualdade entre dois Estados soberanos”721 e evitar que a justiça estrangeira
conduza de maneira imparcial o seu julgamento.722 Esta última preocupação
não se aplica ao TPI, visto que este “não será uma jurisdição estrangeira, mas
uma jurisdição internacional, de cuja construção o Brasil participa, e terá,
portanto, um vínculo muito mais estreito com a Justiça nacional.”723
Somando-se à diferença existente entre os institutos da entrega e da ex-
tradição a principiologia que rege a Constituição Federal e a orienta de acordo
com a prevalência dos direitos humanos, afastada encontra-se a eventual in-
compatibilidade entre a Lei Maior brasileira e o Estatuto de Roma, em relação
ao instituo da entrega.
4.3. IRRELEVÂNCIA DAS IMUNIDADES E PRERROGATIVAS
O Artigo 27 do Estatuto de Roma traz a regra da irrelevância da quali-
dade oficial do indivíduo a ser julgado pelo Tribunal Penal Internacional. Em
seu parágrafo (1), refere-se aos Chefes de Estado ou Governo, membros do
Governo ou do Parlamento, representantes eleitos ou funcionários públicos,
estabelecendo que o exercício de tais funções não eximirá pessoa alguma de res-
ponsabilidade criminal, nem mesmo constituirá motivo de redução de pena. O
parágrafo (2) dispõe que as imunidades ou normas de procedimentos especiais
decorrentes da qualidade oficial de uma pessoa, nos termos do direito interno
ou internacional, não deverão obstar o exercício da jurisdição pelo Tribunal.
Para Flávia Piovesan e Daniela Ribeiro Ikawa,724 a questão das imunida-
des está relacionada ao conceito de soberania. Desta forma, as autoras apontam
a existência de quatro espécies de soberania, dentre as quais, duas merecem
destaque: a soberania doméstica, referente à organização interna do Estado e a
soberania legal internacional, concernente ao reconhecimento do Estado como
um igual na esfera internacional.
Partindo desta premissa, vê-se que as regras brasileiras relativas às imu-
nidades em geral e às prerrogativas de foro por exercício de função são regras
de ordem interna, as quais buscam manter o equilíbrio e a independência
existentes entre os poderes que compõe o ordenamento interno. Trata-se, por-
tanto, de aspecto relativo à soberania doméstica. São exemplos dessas regras, as
721 PIOVESAN, op. cit., p. 1340.
722 MEDEIROS, op. cit..
723 Idem, ibidem.
724 PIOVESAN; IKAWA, op. cit., 1337-1340
234 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
normas dos Artigos 53 e 86 da Constituição Federal. O primeiro estabelece a
imunidade parlamentar e o segundo concede imunidade relativa ao Presidente
da República no que tange aos crimes comuns.
Já a soberania legal internacional encontra-se prevista no Artigo 1º, I e no
Artigo 4º, IV, ambos da Constituição Federal.725 Aquele dispõe, genericamente,
que a soberania é um dos fundamentos da República brasileira. Este último,
de forma mais específica, estabelece que, nas suas relações internacionais, o
Brasil reger-se-á pelo princípio da não-intervenção. Entretanto, esta ideia de
soberania, centralizada na figura do Estado, vem perdendo força desde o fim da
Segunda Guerra Mundial, graças ao surgimento de novos sujeitos no âmbito
do direito internacional, como as organizações intergovernamentais e os indiví-
duos, bem como, em decorrência da posição norteadora assumida pelos valores
humanos em oposição aos valores dos Estados, no sistema internacional.726
No plano da soberania internacional, Kai Ambos727 sublinha que é preciso
distinguir entre a imunidade perante uma Corte Internacional e a imunidade
entre Estados. Havendo a persecução de crimes internacionais por um terceiro
Estado, aplica-se a regra par in parem non habet imperium (entre iguais não há
quem domine) e, sendo assim, um Estado não pode julgar outro perseguindo
seus funcionários (imunidade estatal). Busca-se por meio da imunidade estatal
e diplomática preservar o funcionamento normal das relações interestatais. Por
outro lado, destaca o mesmo autor que não existe imunidade como obstáculo
processual para persecução de crimes internacionais por Cortes Internacionais.
Flávia Piovesan e Daniela Ribeiro Ikawa728, ratificando este entendimento,
afirmam que, em se tratando de uma Corte Internacional como o TPI, devem
prevalecer os valores humanos e não estatais e, consequentemente, o princípio
da soberania que serve de base ao estabelecimento das imunidades deve ser
flexibilizado. Nas suas palavras: “a regra da imunidade foi delineada no intuito
de proteger a soberania de um Estado frente a outro estado, não de bloquear
o exercício da jurisdição por uma Corte Internacional.”729
Note-se que os crimes de competência do Tribunal Penal Internacional,
de maneira geral, são cometidos por indivíduos que exercem determinada
função estatal. Desta forma, a regra do Artigo 27 do Estatuto de Roma busca
725 Idem, p.1338.
726 Loc. cit.
727 AMBOS, Kai. Implementação do Estatuto de Roma na legislação nacional. In: AMBOS, Kai; MALARI-
NO, Ezequiel. (Coord.) Persecução penal internacional na América Latina e Espanha / tradução e organi-
zação – IBCCRIM. São Paulo: IBCCRIM, 2003, p.31.
728 PIOVESAN;IKAWA, op. cit., p.1339.
729 Loc. cit.
Capítulo 8 – Tribunal Penal Internacional 235
evitar que aqueles se utilizem dos privilégios e das imunidades que lhes são
conferidos pelos ordenamentos internos como escudo para impedir a responsa-
bilização em face dos crimes internacionais. Por fim, entende-se que o princípio
da prevalência dos direitos humanos, insculpido no Artigo 4º, II, da Cons-
tituição Federal, “permite implicitamente que haja restrições às imunidades
usualmente concedidas a funcionários no exercício de sua atividade funcional
em casos de violações a direitos humanos, não colidindo, por conseguinte, com
o artigo 27 do Estatuto de Roma.”730
4.4. RESERVA LEGAL E INDETERMINAÇÃO DAS PENAS
Como anteriormente explicitado, o Estatuto de Roma contempla o
princípio da legalidade nos Artigos 22 a 24, buscando atender aos seus di-
versos aspectos. A despeito da controvérsia acerca da aplicabilidade ou não
do referido princípio no âmbito do direito penal internacional, a qual se
estabelece em razão da natureza consuetudinária do direito internacional,
é possível afirmar que o princípio da reserva legal é uma espécie de dogma
inafastável, o qual “constitui exigência da segurança jurídica, como garantia
contra o abuso e a arbitrariedade.”731
William A. Schabas,732 de maneira crítica, afirma que o Estatuto de
Roma parece demonstrar uma verdadeira obsessão pelo princípio legalidade.
Contudo, nota-se que ao abordar o tema, o diploma legal internacional
deixou de atender integralmente àquele, em pelo menos dois aspectos: o
Artigo 22 (3) estabelece que a tipificação de uma conduta como crime sob o
direito internacional não será limitada pelas regras do Estatuto, e o Artigo 77,
por sua vez, traz as penas a serem aplicadas pelo Tribunal de forma genérica,
não as cominando especificamente a cada tipo penal.733
No que concerne ao princípio da legalidade no direito brasileiro, vê-se
que este se encontra insculpido no artigo 5º, XXXIX, da Constituição Fede-
ral,734 o qual estabelece que não há crime sem lei anterior que o defina, nem
pena sem prévia cominação legal. Já o inciso XLVI, do mesmo dispositivo
constitucional, determina que as penas deverão ser individualizadas por lei
(princípio da individualização da pena).
730 Idem, p.1340.
731 JAPIASSÚ, op. cit., p. 155.
732 SCHABAS, William A.. Princípios Gerais de Direito Penal. In: CHOURK, Fauzi Hassan; AMBOS, Kai.
(Org.) Tribunal Penal Internacional. São Paulo: Revista do Tribunais, 2000, p. 159.
733 JAPIASSÚ, op. cit., p. 156.
734 No plano infraconstitucional, a mesma regra é encontrada no Artigo 1º do Código Penal Brasileiro.
236 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
Aventou-se, por assim ser, a ocorrência de incompatibilidade entre Esta-
tuto de Roma e a Constituição Federal uma vez que os princípios da legalidade
e da individualização da pena, observados no direito interno, estariam sendo
violados pelo instrumento legal internacional.
O deslinde desta questão encontrou-se em estabelecer a forma de atuação
do princípio em tela no direito interno e no direito internacional. No direito
interno, considerando a existência de um poder central, dotado de mecanis-
mos de coerção e persecução, é possível, e até mesmo necessário, exigir-se um
maior grau de taxatividade e certeza quanto a determinação dos tipos penais e
a cominação individualizada das penas735. O princípio da legalidade é aplicado,
portanto, de forma estrita.
Por outro lado, no que diz respeito ao direito internacional, conforme
afirma M. Cherif Bassiouni,736 o princípio da legalidade é sem dúvida apli-
cável, porém, não é possível determinar o grau de especificidade que este
princípio requer quando se trata de normas internacionais. A dispersão das
forças que atuam no plano internacional torna frágil a implementação de
um sistema punitivo.737
Por assim ser, é possível concluir que o princípio da reserva legal apresenta
maiores complexidades no direito internacional do que na esfera nacional.
Assim, não pode o que foi definido em Roma ser restringido a uma mera
violação, que significaria desconhecer as especificidades do direito penal inter-
nacional. Por isso, não parece ter havido qualquer violação constitucional que
levasse à inadequação entre Estatuto de Roma e lei brasileira. 738
5. A IMPLEMENTAÇÃO DO ESTATUTO DE ROMA NO
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
A criação do Tribunal Penal Internacional não busca retirar dos Estados
Partes o dever originário de persecução dos crimes sob jurisdição da Corte,
o que se pode afirmar por seu caráter complementar. Objetiva-se exatamente
o oposto, ou seja, que os Estados venham a exercer de forma satisfatória a
735 MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis; BADARÓ, Gustavo Henrique Righi I.; ZILLI, Marcos Alexandre
Coelho; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano; PITOMBO, Cleunice Valentim Bastos. Dificuldades jurí-
dicas e políticas para a ratificação ou implementação do Estatuto de Roma (Relatório – BRASIL). In:
AMBOS, Kai; MALARINO, Ezequiel; WOICHNIK, Jan. Dificuldades jurídicas e políticas para a ratifi-
cação ou implementação do Estatuto de Roma: contribuições da América latina e da Alemanha. São Paulo:
IBCCRIM, 2006.
736 BASSIOUNI, M. Cherif. Introduction to International Criminal Law. Nova Iorque: Transnational Publi-
shers, 2003, p. 221.
737 MOURA, et. al., op. cit.
738 JAPIASSÚ, op. cit., p. 159.
Capítulo 8 – Tribunal Penal Internacional 237
persecução penal dos crimes internacionais, conforme dispõe o preâmbulo do
Estatuto de Roma. Ademais, o Tribunal Penal Internacional é desprovido de
um sistema integrado para persecução, processo e execução de suas sentenças, o
que o faz necessitar da cooperação dos Estados Partes. Desta forma, com vistas
a tornar viável a persecução nacional primária dos crimes internacionais e a
cooperação dos Estados Partes com o Tribunal Penal Internacional é necessário
que aqueles disponham de mecanismos legais adequados para tanto. É neste
contexto que se inserem as legislações de implementação.
O Estatuto de Roma não impõe de forma expressa que os Estados Partes
devam promover alterações em suas legislações internas para então adaptar-
-se a jurisdição do Tribunal Penal Internacional. Como exceção a esta não
imposição é possível citar a previsão do Artigo 70 (4) (a), que determina que
os Estados Partes tornarão suas normas penais de direito interno, relativas
aos crimes contra a administração da justiça extensivas aos delitos contra o
Tribunal Penal Internacional.739
Entretanto, afirma-se que, implicitamente, o Estatuto de Roma contém
disposições que impulsionam os Estados Partes a rever e, caso necessário,
adequar suas legislações ao TPI. Primeiramente, ao prever o princípio da
complementaridade, o referido Estatuto estabelece que a jurisdição do TPI
terá lugar somente quando faltar, aos Estados, capacidade ou vontade de
perseguir e punir penalmente os criminosos. Esta ausência de capacidade
pode ser traduzida em ausência de normatividade adequada para a punição
dos crimes internacionais. Desta forma, o Estado Parte que não criminaliza
tais condutas internamente, esta obrigado de fato a adaptar sua legislação
nacional ao Estatuto de Roma.740
Em segundo lugar, consta do Estatuto previsão de que os Estados Partes
possuem a obrigação de cooperar integralmente com o Tribunal Penal Interna-
cional visando o exercício regular da investigação e do processo (Artigos 86 e
seguintes). Sendo assim, os Estados devem inserir em suas legislações internas
a regulamentação dos procedimentos de cooperação penal presentes no Esta-
tuto de Roma, devendo encontrar-se legalmente preparados para cooperar.741
A implementação do Estatuto de Roma nos ordenamentos jurídicos in-
ternos pode se dar de forma limitada, contemplando-se apenas as normas que
tratam da administração da justiça do TPI e do regime processual de coope-
ração com a Corte, ou de forma completa, internalizando-se o Estatuto de
739 AMBOS, Implementação do Estatuto de Roma na Legislação Nacional, p. 27.
740 Ibid., p. 27-28.
741 JAPIASSÚ, op. cit., p. 210.
238 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
Roma em sua totalidade. Quanto ao meio de proceder esta implementação,
aponta-se a existência de dois modelos: o modelo de referência, que permite a
aplicação direta das normas penais internacionais ou exige apenas a referência
ao instrumento legal internacional; e o modelo de codificação, que pode se dar
mediante modificação do Código Penal ou por Lei Especial.742
A escolha entre as supracitadas opções será realizada por cada Estado
Parte de acordo com suas próprias exigências constitucionais.743
Desta forma, encontra-se em processo de elaboração um Anteprojeto de
Lei para implementação do Estatuto de Roma no ordenamento jurídico bra-
sileiro, a cargo de um Grupo de Trabalho instalado pelo Ministério da Justiça,
o qual traz a tipificação dos delitos e a cominação de suas respectivas penas, a
adaptação das normas processuais e a regulação das formas de cooperação com
o Tribunal Penal Internacional.744
Note-se que, a Emenda Constitucional nº 45, de 31 de dezembro de 2004,
acrescentou, dentre inúmeras outras disposições, o parágrafo 4º, ao Artigo 5º,
da Constituição Federal, o qual estabelece que “o Brasil se submete à jurisdição
do Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.” Tal
disposição, por um lado dispensável, uma vez que a própria adesão acarreta a
referida submissão, é importante pois corresponde a um endosso explícito ao
Estatuto de Roma, o que de fato facilitará a implementação do mesmo.745
Dentre as finalidades do Anteprojeto de Lei de Implementação do Es-
tatuto de Roma encontra-se a criação dos tipos penais presentes no referido
instrumento legal. No direito pátrio, a repressão de crimes internacionais
encontra-se limitada quase que exclusivamente aos crimes de genocídio e de
tortura, expressamente previstos na Lei nº 2889/56 e nos Artigos 208, 401
e 402 do Código Penal Militar, bem como, na Lei nº 9455/97, respectiva-
mente.746 Ressalte-se que, conquanto os crimes do TPI assemelhem-se a essas
figuras criminais já contempladas pela legislação penal brasileira, destas “se
diferenciam na medida em que pressupõem condições e contexto especiais
para sua caracterização.”747
Cabe destacar que o Brasil ratificou as Convenções de Genebra de 1949,
742 AMBOS, Implementação do Estatuto de Roma na Legislação Nacional, p. 28; 33-34.
743 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi I., et. al.. Relatório elaborado pelo IBCCRIM – Instituto Brasileiro de
Ciências Criminais. In: AMBOS, Kai; MALARINO, Ezequiel. (Coord.) Persecução penal internacional na
América Latina e Espanha / tradução e organização – IBCCRIM. São Paulo: IBCCRIM, 2003, p. 36-37.
744 MOURA, et. al., op. cit..
745 Loc. cit.
746 BADARÓ, op. cit., p. 36.
747 Idem, p. 76.
Capítulo 8 – Tribunal Penal Internacional 239
as quais prevêem a ilicitude dos crimes de guerra, bem como, manifestou
adesão a outros tratados de Direito Humanitário.748 Contudo, conforme ex-
posto anteriormente, tendo em vista o princípio da legalidade, não é possível
a punição de condutas criminosas previstas somente em tratados internacio-
nais. Os tipos penais devem ser previstos em lei interna e o “direito penal
internacional só pode ser diretamente aplicado para a integração das normas
penais de direito interno.”749 Sendo assim, a eventual promulgação de Lei de
Implementação do Estatuto de Roma, servirá não só à internalização de suas
normas, bem como, permitirá que o Brasil atenda aos demais compromissos
internacionais já assumidos.
Alguns aspectos do Anteprojeto de Lei de Implementação merecem
atenção. Primeiramente, ao prever os crimes de genocídio, crimes contra a
humanidade e crimes de guerra, estabelece-se a cláusula da jurisdição universal
mitigada, onde basta que o agente encontre-se em território brasileiro para ser
julgado por tais condutas. Quanto ao crime de genocídio, a previsão do An-
teprojeto unifica seu tratamento, eliminando as distinções entre as legislações
penal comum e militar, suprimindo, inclusive, a pena de morte para o crime
de genocídio praticado por militar em tempo de guerra. No que concerne aos
crimes de guerra, importante inovação a ser introduzida pela Lei em projeto é a
definição do que se pode entender por conflito armado internacional e não-in-
ternacional. Já nos crimes contra a administração da justiça do Tribunal Penal
Internacional observa-se uma inversão do princípio da complementaridade,
uma vez que compete primariamente ao TPI julgar tais crimes.750
Afora os procedimentos específicos relativos à cooperação judiciária entre
o Brasil e o Tribunal Penal Internacional, o procedimento adotado pelo Ante-
projeto para os crimes por ele criados é o comum ordinário. Há, porém, duas
especificidades: estabelece-se o prazo máximo de dois anos para a conclusão
da instrução quando o acusado estiver preso cautelarmente e não limita-se o
número de testemunhas a serem arroladas pelas partes, ficando tal questão a
critério do próprio Juízo.751
Relativamente à prescrição, o Anteprojeto de Lei de Implementação
do Estatuto de Roma estabelece que os crimes de genocídio, crimes contra
a humanidade e os crimes de guerra são imprescritíveis. Esta previsão en-
contra-se de acordo com o disposto no Artigo 29 do Estatuto de Roma. No
748 Idem, p. 36
749 Idem, p. 56.
750 Idem, p. 76-77
751 Idem, p. 74 e 77.
240 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
ordenamento jurídico brasileiro, seguindo a tendência do direito moderno,
a prescritibilidade das infrações penais é a regra. No entanto, tal regra não é
absoluta, visto que há disposição constitucional proclamando a imprescriti-
bilidade dos crimes de prática de racismo e de ação de grupos armados, civis
ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (Artigo
5º, XLII e XLIV, da Constituição Federal).
Tendo em vista que a Constituição Federal estabeleceu apenas essas
exceções à regra da prescritibilidade dos delitos, alega-se que seria incons-
titucional a previsão de outra figuras imprescritíveis pelo o Anteprojeto em
questão. Tal entendimento baseia-se na regra hermenêutica inclusio unis
alterius est exclusio, onde se entende que a menção do legislador a apenas
duas hipóteses exclui as demais. Por outro lado, sustenta-se que no direito
brasileiro não há uma regra geral e absoluta de prescritibilidade dos delitos,
bem como, a alegada técnica de interpretação não merece, tanto do ponto
de vista lógico quanto do ponto de vista jurídico, uma acolhida integral e
incondicional.752
Por fim, determina o Anteprojeto que a competência para julgar os
referidos delitos será do juiz singular, no âmbito da Justiça Federal Comum,
e dos Conselhos de Justiça, na Justiça Militar da União, quando se tratar
de crime de guerra praticado por militar. Não há previsão de julgamento
pelo Tribunal do Júri, uma vez que o bem jurídico primariamente tutelado
nesses casos é a coletividade humana e não a vida humana individualmente
considerada. A previsão constitucional do Artigo 109, VI, introduzida pela
Emenda Constitucional nº 45, fornece embasamento para a supracitada
previsão ao determinar que o julgamento das causas que envolvem direitos
humanos compete à Justiça Federal.
Vê-se, portanto, que há um longo caminho a se percorrer rum a im-
plementação do Estatuto de Roma, onde uma série de questionamentos a
respeito de possíveis incompatibilidades ainda devem ser esclarecidas, de
forma que não restem quaisquer dúvidas acerca da legitimidade da Corte
Penal Internacional permanente. Afirma-se que tal implementação permi-
tirá o exercício da jurisdição primária pelo Brasil em relação aos crimes sob
a competência do TPI, adequará os instrumentos legais internos para fins
de cooperação com o Tribunal, atenderá aos compromissos assumidos pelo
Brasil no plano do direito internacional humanitário, bem como, atenderá
ao princípio constitucional da prevalência dos direitos humanos nas relações
internacionais. Destarte, demonstrada está a sua importância.
752 MOURA, et. al., op. cit..
Capítulo 8 – Tribunal Penal Internacional 241
5.1. QUESTÕES REMANESCENTES À LUZ DO PRINCÍPIO DA
COMPLEMENTARIDADE
5.1.1. EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA COISA JULGADA
A questão a ser aqui tratada não configura um óbice à implementação do
Estatuto de Roma. Consiste, de fato, em uma eventual dificuldade que poderá
vir a surgir no exercício da jurisdição da Corte Penal, em função da atuação
do princípio da complementaridade. Como já anteriormente explicitado, o
princípio da complementaridade indica que o Tribunal Penal Internacional
somente irá agir no caso de inércia dos Tribunais Nacionais. Esse princípio
figura como corolário de outro princípio observado pelo Estatuto de Roma: o
ne bis in idem, disposto no Artigo 20.
Referido artigo garante que ninguém será julgado pelo TPI por condutas
criminosas pelas quais já tenha respondido frente ao Tribunal. O julgamento
realizado pelo TPI também impede um novo julgamento a ser realizado por
um Tribunal Nacional, em razão do mesmo fato criminoso, assim como, os
julgamentos nacionais impedem um novo julgamento pelo TPI. Contudo,
quanto a esta última hipótese, o Estatuto estabelece uma exceção. O Tribunal
Penal Internacional poderá julgar pessoa que já tenha sido julgada por outro
Tribunal caso o primeiro processo tenha objetivado subtrair o acusado à sua
responsabilidade criminal por crimes de competência do TPI ou caso o pro-
cesso não tenha sido conduzido de forma independente e imparcial.
Note-se que, no ordenamento jurídico brasileiro, a garantia do ne bis in
idem está relacionada à coisa julgada, a qual vem a ser assegurada pelo Artigo
5º, XXXVI, da Constituição Federal, que determina: “a lei não prejudicará o
direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.” No que concerne à
persecução penal, a regra do ne bis in idem encontra-se excepcionada nos casos
onde há aplicação da regra da extraterritorialidade incondicionada, posta pelo
Artigo 7º, parágrafo 1º, do Código Penal, podendo o agente ser punido, pela
lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no exterior. O Código Penal
Militar também estabelece exceção ao referido princípio em seu Artigo 7º, o
fazendo de forma mais abrangente. Em ambos os casos, a pena cumprida no
estrangeiro será descontada da pena imposta no Brasil.753
Em suma, a regra geral, presente tanto no nível constitucional, quanto
na legislação ordinária brasileira, é de que a garantia da coisa julgada deve ser
assegurada na persecução penal.754 Destarte, indaga-se sobre a incompatibilida-
753 BADARÓ, op. cit., p. 69.
754 MOURA, et. al., op. cit..
242 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
de da norma do Artigo 20 do Estatuto de Roma com o ordenamento jurídico
interno, em especial, com a Constituição Federal.
A solução para esta questão encontra-se na análise do processo e da
sentença penal proferida pelo Tribunal Nacional. Caso o processo tenha sido
instaurado visando garantir a impunidade do agente ou cominar-lhe pena
menos gravosa do que a realmente devida, o que se tem é um simulacro de
processo, incapaz de gerar uma sentença válida, em razão da inobservância
dos princípios do juiz natural (entendido como juiz imparcial) e do devido
processo legal. Portanto, a sentença proferida, visto que se trata do resultado
de simulação com fraude à lei, não deve gozar da mesma proteção conferida
as sentenças regulares, não lhe sendo atribuída a qualidade de coisa julgada.755
Dessa forma, “o claro propósito de subtrair o acusado do julgamento justo,
limitando-se a realizar simulacro de processo, permite que se considere como
juridicamente inexistente a coisa julgada formada anteriormente”756 e, sendo
assim, “este vício insanável torna inoperante o seu efeito de imutabilidade
do comando legal e permite o processo internacional.”757
5.1.3. O NÃO RECONHECIMENTO DA CONCESSÃO DE ANISTIA
Outra questão que se afigura frente a atuação do caráter complementar
do Tribunal Penal Internacional refere-se à concessão de anistia. No orde-
namento jurídico brasileiro, a anistia consiste em uma causa de extinção
da punibilidade, conforme disposição do Artigo 107, II, do Código Penal.
À União, por motivos de política criminal, compete a concessão de anistia
(Artigo 21, XVII, da Constituição Federal), que é tradicionalmente destinada
aos crimes políticos. Opera efeitos ex tunc, isto é, retroativos, apagando o
crime e extinguindo os efeitos penais da sentença. Nota-se, portanto, que a
concessão de anistia trata-se de um decisão própria do Estado, baseada em seu
poder discricionário, tendo em vista as circunstâncias que envolvem o crime.
Ocorre que, o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional não
reconhece os processos de anistia mesmo que sejam estes instrumentos para
permitir acordos nacionais, em casos de grande conflagração interna. A ma-
nutenção da jurisdição do Tribunal nesses casos, intervindo na persecução
penal apesar de haver um consenso nacional em contrário, pode vir a suscitar
uma série de questionamentos acerca da compatibilidade do Estatuto de
755 Idem, ibidem.
756 Idem, ibidem.
757 RAMOS, André de Carvalho. O Estatuto do Tribunal Penal e a Constituição Brasileira. In: CHOURK, Fauzi
Hassan; AMBOS, Kai. Tribunal Penal Internacional. São Paulo: RT, 2000, p. 276.
Capítulo 8 – Tribunal Penal Internacional 243
Roma com o ordenamento jurídico brasileiro.758
Em defesa da possível compatibilidade, destaque-se que há crimes para
os quais a Constituição Federal veda a concessão de anistia. De acordo como
o Artigo 5º, XLIII, da Carta Constitucional são insuscetíveis de anistia ou
graça “a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos.” Observa-se, deste modo,
que o legislador interno estabeleceu como regra geral a possibilidade de con-
cessão de anistia, excetuando deste rol os crimes que entendeu apresentarem
grande ameaça à ordem nacional.
Considere-se que o Anteprojeto de Lei de Implementação do Estatuto
de Roma busca trazer para o ordenamento nacional as figuras penais que se
encontram sob a competência do Tribunal Penal Internacional. Ao tipificar
tais crimes internamente, o Artigo 3º, do Anteprojeto estabelece que os
crimes de genocídio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra são in-
suscetíveis de anistia, graça ou indulto.759 Sendo assim, vindo a concretizar-se
a vedação de concessão de anistia a tais crimes, não haverá que se falar em não
reconhecimento do processo de anistia pelo Tribunal Penal Internacional,
uma vez que tal processo inexistirá, pois estará o Estado brasileiro impedido
de realizá-lo em relação aos referidos crimes.
Dessa forma, a solução posta para a presente questão vem a cor-
roborar o entendimento de que a implementação do Estatuto de Roma
no ordenamento jurídico brasileiro é de suma importância, pois além
de cumprir antigos compromissos internacionais de o Estado brasileiro
punir as mais graves ofensas à pessoa humana, possibilitará a adequação
do ordenamento interno às normas do Estatuto de Roma.
758 JAPIASSÚ, op. cit., p. 172.
759 BADARÓ, op. cit., p. 69.
Capítulo 9
JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO

1. INTRODUÇÃO
O tema da justiça de transição assume grande importância no Direito Penal
Internacional. Pode ser entendido como a realização de justiça, restauração e ma-
nutenção da paz em determinado território onde tenham ocorrido graves violações
aos direitos humanos. Esta espécie de justiça se apresenta sob a nomenclatura de
justiça de transição ou justiça pós-conflito, representando a transição, mudança de
um contexto nacional de conflito armado ou de presença de regimes autoritários
para um governo democrático calcado na existência de um Estado de Direito.
Uma das dificuldades perenes na chamada justiça de transição é a avalia-
ção das medidas que devem ser tomadas pelos Estados em períodos posteriores
às graves violações aos direitos humanos.
Neste contexto, M. Cherif Bassiouni concebeu os Princípios de Chi-
cago, que consistem em diretrizes básicas que buscam determinar de forma
eficiente quais as estratégias e políticas mais eficazes para lidar com necessi-
dades específicas de cada local, considerando seus aspectos sociais, políticos,
culturais e econômicos.760
São princípios ordinariamente reconhecidos pelo Direito Penal Inter-
nacional, mas carentes de uma consolidação e tradução para termos gerais,
nos quais seja possível estabelecer-se uma linguagem comum, garantindo sua
aplicação em contextos diversos.
A partir da noção dos Princípios de Chicago, buscar-se-á, inicialmente, apre-
sentar e conceituar a justiça de transição. A seguir, serão apresentadas as fases da
justiça da transição, para que se possa compreender o seu estado atual de desen-
volvimento. E, por fim, avaliar-se-á o caso brasileiro à luz dos referidos Princípios.

2. JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO: NOÇÕES E ASPECTOS

Para o International Center of Transitional Justice,761 justiça de transição –
760 Vide BASSIOUNI, M. Cherif. The Chicago Principles on Post-Conflict Justice. International Human Rights
Law Institute, 2007.
761 ICTJ (International Center of Transicional Justice). What is Transicional Justice? Disponível em: www.ictj.
org. Acesso em 6 de abril de 2020.
246 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
também chamada de justiça pós-conflito – é o nome que se dá a todo aparato de
resposta a violações aos direitos humanos ocorridas em determinado território,
que se desenvolve por meio da reparação das vítimas, promoção da paz, recon-
ciliação e democratização. Não seria uma forma especial de justiça, mas uma
adaptação da mesma às sociedades em reconstrução após as referidas violações.
Sriram762 conceitua a expressão justiça de transição como uma série de
medidas políticas tomadas por determinado governo que surja após um con-
texto nacional de conflito armado ou de regime autoritário, que se baseiam
nas ideias de responsabilização pelos abusos cometidos, estabilização política,
reconstrução e democratização.
Por sua vez, Teitel763 define a justiça de transição como uma determinada
concepção daquilo que se amplamente entende como justiça – isto é, como
a realização da mesma – associada a períodos de mudanças políticas (de um
regime repressor para um regime baseado nos valores democráticos) e caracte-
rizado pela responsabilização das violações ocorridas.
Igualmente para Miller, esta justiça é utilizada na mudança de um
regime para outro. Para tanto, são previstos diversos instrumentos de ordem
prática e discursiva, para que se possa estabelecer um novo Estado, tais como
criar um verdadeiro Estado de Direito, combater a impunidade e fortalecer
instituições democráticas764.
Mais do que obter os ideais de justiça, verdade e reconciliação, a justiça
de transição pode oferecer instrumentos que possibilitam a emergência da
descrição de um passado violento e a consequente punição das violações de
direitos ocorridas. A partir disto, faz-se possível o estabelecimento e a consoli-
dação de um novo governo que não repita os abusos pretéritos como resultado
das revelações alcançadas. 765
Bassiouni,766 por usa vez, utiliza a expressão justiça pós-conflito (post-con-
flict justice) para definir o comprometimento com uma política internacional
de paz, segurança e reconstrução nacional, bem como um movimento global
de proteção dos direitos humanos.
762 SRIRAM, Chandra Lekha, Book Review: Transitional Justice Comes of Age: Enduring Lessons and Chal-
lenges. In: Berkeley Journal of International Law, Vol. 23, No. 2, 2005; U of Maryland Legal Studies Re-
search Paper No. 2005-61.
763 TEITEL, Ruti. Transitional justice genealogy. (Symposium: Human Rights in Transition) 16 In: Harvard
Human Rights Journal, 2003, p.69.
764 MILLER, Zinaida. Effects of invisibility: in search of the ‘economic’ in transitional justice. In: The Interna-
tional Journal of Transitional Justice. Vol. 2. Oxford: Oxford University Press, 2008, p. 267.
765 Idem.
766 BASSIOUNI, op. cit., p. 2.
Capítulo 9 – Justiça de transição 247
Neste sentido, já mencionava Beristain767, ao tratar do período de demo-
cratização na Argentina, iniciado em 1983, com a realização das eleições após o
regime militar que deram a vitória a Raúl Alfonsín, que o novo governo deveria
atuar para além de se conseguir a estabilidade da frágil democracia insurgente
e definir a política a ser adotada em relação às violações massivas dos direitos
humanos. A reconciliação deveria ser pensada a partir da superação da exclusão
social, um fator que se prolongou e prolonga por meio dos regimes, assim como
deveria basear-se na realização de políticas de memória e justiça.
Deve-se frisar que a justiça de transição precisa ser encarada a partir de seu
aspecto global. As experiências de transição vividas em determinadas localidades
ou nações devem ser compartilhadas onde também se experimente processo se-
melhante. Sem uma perspectiva comparativa, corre-se o risco de perpetrarem-se
os mesmos erros. A despeito das aspirações atribuídas à realização da justiça de
transição – que compreendem a pacificação, formação de um Estado democráti-
co e reconciliação nacional – deve-se levar em conta a possibilidade da existência
de interesses conflitantes, onde os atores envolvidos no processo de transição
tenham diferentes prioridades e também a existência de um movimento de de-
mocratização acompanhado de controversos programas econômicos.768
A ideia de justiça de transição apresenta múltiplos desafios, tais como:
a necessidade de emersão da verdade em relação aos crimes cometidos, a
respectiva punição dos culpados e o encorajamento de medidas de interação
entre diferentes comunidades, que visem à construção de uma relação de
confiança entre as mesmas.769
Neste sentido, não é simples imaginar a possibilidade de reconstrução
de uma sociedade destruída a partir da composição de duas ideias opostas: a
possibilidade de identificação e punição dos autores dos crimes e a hipótese de
esquecimento, perdão e de estímulo à reconciliação entre vítimas e algozes.770
Para Cassese, após o fim dos conflitos armados, quatro medidas devem ser
tomadas como resposta a este dilema. Em primeiro lugar, devem-se identificar
as causas econômicas, políticas, sociais e culturais do conflito. Ainda, afastar o
que chama de influência perniciosa que exercem os autores de violações passadas.
767 BERISTAIN, Carlos Martín. Reconciliación y democratización en América Latina: un análisis regional. In:
Verdad, justicia y reparación. San José, Costa Rica: Instituto Interamericano de Direitos Humanos / Instituto
Internacinal para la Democracia y la Asistencia Electoral, 2005, p. 53.
768 MILLER, Zinaida, op. cit., p. 269.
769 MALLINDER, Louise. Global comparison of amnesty laws. In: European initiative for democracy and hu-
man rights: promoting justice and the rule of law. The International Institute of Higher Studies in Criminal
Sciences, 2003, p. 5.
770 CASSESE, Antonio. Clemency Versus Retribution in Post-Conflict Situations. Friedman Award Address,
vol. 46, issue 1, 2008, p. 1-13.
248 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
Em terceiro lugar, afastar sentimentos de ódio que possam surgir nas sociedades
pós-conflito, conscientizando-as da necessidade de um projeto de reconciliação
nacional. Por fim, seria necessário o estabelecimento de instituições e estruturas
que favoreçam o diálogo e restabelecimento das relações sociais.771
Parece, todavia, que, quanto aos objetivos a serem alcançados pela justiça
pós-conflito, o meio para realizá-los pode ser fonte de divergências. Os próprios
termos frequentemente utilizados trazem indefinição, como é o exemplo das
expressões: reconciliação e Estado de Direito. Entre alguns autores, há mesmo
o questionamento sobre a existência de uma necessária relação entre desenvol-
vimento econômico, democracia e Estado de Direito – e se este último seria
realmente condição para o estabelecimento dos dois primeiros.772
Em linha diversa, afirma Teitel que um estudo da genealogia da justiça
de transição demonstra que há uma relação estreita entre o tipo de justiça
buscado neste momento de transição e as condições políticas existentes. Assim,
direciona-se o discurso de aplicação da justiça de transição para a preservação
mínima de um Estado de Direito, que se identifica fundamentalmente com a
manutenção da paz.773
Assim, pode-se dizer que a justiça de transição permeia uma série de
conceitos, que representam ou se ligam aos seus objetivos, como a consecução
de um Estado de direito, a legitimação de uma ordem jurídica, a reconstrução
nacional, a reconciliação e a resolução de conflitos.774
3. FASES DA JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO
A maior parte da doutrina internacional define como marco inicial do
desenvolvimento da justiça de transição o período do pós Segunda Guerra
Mundial, que, não por acaso, coincidiu com o desenvolvimento da proteção
internacional dos direitos humanos.775 Para Teitel, o desenvolvimento desta
área do Direito Internacional – que, apesar de apresentar traços no período
da Primeira Guerra Mundial, foi substancialmente desenvolvido a partir de
1945 – , pode ser dividido em três momentos históricos distintos, em três fases,
ligados às variações políticas ocorridas.776
771 Idem, ibidem.
772 MALLINDER, Louise. Op. cit., p. 5.
773 TEITEL, Ruti. Op. cit., p.69.
774 TEITEL, Ruti. The law and justice of contemporary transitional justice. In: Cornell International Law Jour-
nal. Vol. 38. Buffalo: William S. Hein, 2005, p. 838.
775 MILLER, Zinaida, op. cit., p. 269.
776 TEITEL, Ruti. The law and justice of…, p. 838.
Capítulo 9 – Justiça de transição 249
3.1. PRIMEIRA FASE
À primeira fase da justiça de transição pode ser conferido o marco inicial
do pós Segunda Guerra Mundial, sendo caracterizada por um forte interna-
cionalismo e cooperação entre os Estados, o que foi produto de condições
políticas sui generis que não se repetirão. Esta fase teria deixado o legado da
criminalização das condutas violadoras dos direitos humanos, consistindo na
base do Direito Internacional sobre o tema.777
Como já mencionado, alguns traços da justiça de transição podem ser
identificados no período entre guerras, que teve como questão central de
realização da justiça a definição do conceito de agressão e sua punição pela
comunidade internacional. 778
A agressão, na realidade, não possui uma definição exata ou exaustiva,
mas pode ser considerada como o ato de dar início a um conflito armado in-
justificado. Foi ela uma categoria de crime contra a paz julgada pelo Tribunal
de Nuremberg, mas já estabelecida em tratados anteriores a 1945, como o
Pacto da Liga das Nações de 1919 e o Pacto de Paris de 1928, que previam a
responsabilização do Estado na hipótese de agressão.779
Assim, no período entre guerras, formularam-se questões sobre como
punir a Alemanha pela agressão cometida e que tipo de justiça aplicar, se
internacional ou nacional, coletiva ou individual. 780 No pós Segunda Guerra
Mundial, entretanto, esta questão se define com a preponderância da justiça
internacional sobre a nacional, formando-se o internacionalismo anteriormen-
te mencionado como característica da primeira fase da justiça de transição.
Com o fim da Segunda Guerra Mundial, em decorrência do debate
entre os aliados e os governos europeus exilados sobre como se proceder
quanto aos crimes cometidos durante a vigência do nacional-socialismo, em
que se pese o posicionamento da União Soviética e da França – partidárias das
execuções – decidiu-se pela promoção de julgamentos e o estabelecimento
de um tribunal para realizá-los.
Em 8 de agosto de 1945, os aliados firmaram o Acordo de Londres
(International Agreement for the Prosecution of European Axis War Criminals),
prevendo as regras do processo de julgamento para Nuremberg. Em 20 de
outubro de 1945 iniciaram-se os trabalhos do Tribunal de Nuremberg, que
777 Idem, ibidem.
778 TEITEL, Ruti. Transitional justice..., p.72.
779 CASSESE, Antonio. International criminal Law. Oxford: Oxford University Press, 2003, p. 111-112.
780 TEITEL, Ruti. Transitional justice..., p.72.
250 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
julgou crimes de conspiração (common plan or conspiracy), crimes contra a paz
(crimes against peace), crimes de guerra (war crimes) e crimes contra a humani-
dade (crimes against humanity), praticados durante o regime.781
Em relação ao estabelecimento do Tribunal de Nuremberg, argumentou-se
que ele teria sido um tribunal ad hoc, criado pelos vitoriosos, contrapondo-se
à aplicação do princípio da legalidade, uma vez que o mesmo possui a irre-
troatividade como consequência e que não se teria estabelecido, por meio de
tratado internacional a responsabilidade penal individual.
Neste sentido, existem três teorias sobre o princípio da legalidade no
âmbito internacional.782 A primeira, sustentada por Bassiouni, diz não poder
ele ser aplicado no âmbito internacional da mesma maneira em que é feito nos
ordenamentos jurídicos internos. Os crimes contra a paz já teriam previsão
em tratados internacionais, como nos Pactos de não-agressão Briand-Kellog
e no Ribbentrop-Molotov. Os crimes de guerra e contra a humanidade já
teriam sido tipificados no direito interno e nas Convenções de Haia e de
Genebra, antes de 1945. Apesar de neles não haver a previsão da responsa-
bilidade penal, haveria uma condenação moral de tais atos e a necessidade
de ampliação do conceito de legalidade.
A segunda corrente afasta totalmente a aplicação do princípio a partir
de um argumento técnico, tendo em vista que o direito penal internacional
é fundamentalmente consuetudinário e esta aplicação tem como pressupos-
to um direito escrito. A terceira posição, sustentada por Quintano Ripollés
também defende a inaplicabilidade do princípio, mas sob o argumento de que
a proteção individual a que o mesmo se pretende perde o caráter liberal ao se
converter em proteção do Estado. Todavia, esta inaplicabilidade só deveria se
manter enquanto não surgisse uma codificação internacional.783
Vale lembrar, por derradeiro, a peculiar posição assumida por Kelsen
em relação a esta questão. Para ele, realmente os julgamentos de Nuremberg
foram baseados em leis posteriores aos fatos e que esta circunstância violaria o
princípio da legalidade, que ele considera como um princípio geral de direito
e moral. Contudo, invoca outro princípio geral de direito de que a ignorância
da lei não escusa o agente de seu cumprimento. Evoca, ainda, um argumento
781 CELETTI, Cristina. Os precedentes do tribunal penal internacional, seu estatuto e sua relação com a le-
gislação brasileira. In: Jus Navigandi. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3986.
Acesso em 6 de abril de 2020.
782 JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. O tribunal penal internacional: a internacionalização do direito pe-
nal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 152-153.
783 Quintano Ripollés, Antonio. Tratado de derecho penal internacional e internacional Penal. Tomo I, Madri:
Consejo Superior de Investigaciones Cientificas, Instituto “Francisco de Vitoria”, 1955, p. 95 e ss.
Capítulo 9 – Justiça de transição 251
de justiça, que seria a punição dos agentes do nacional-socialismo e que deve
prevalecer sobre os demais.784
Kelsen analisa, ainda, se houve a real formação de um precedente judi-
cial para o Direito Internacional. Para ele, o precedente deve ser considerado
uma decisão judicial que tem como característica o papel formulador de uma
nova regra de direito, possuindo o caráter jurisprudencial e não decorrente de
um órgão legislativo. Além disso, o precedente deve ter um caráter geral de
aplicação do direito – o que permite a resolução de casos similares da mesma
forma. O Tribunal de Nuremberg não consistiria em um precedente, pois não
estabeleceu uma nova regra de direito, mas apenas reconheceu e aplicou regras
jurídicas preexistentes, anteriormente previstas no Acordo de Londres.785
De toda forma, pode-se dizer que esta etapa da justiça de transição teve
como símbolo os julgamentos de Nuremberg, desenvolvendo-se a partir de
1945, em condições específicas, que não se protraíram e que começaram a se
alterar a partir dos anos 50, com a Guerra Fria. Teve, portanto, como caracterís-
ticas de cooperação entre os Estados, a aplicação de uma justiça internacional e
o desenvolvimento do conceito de reconstrução nacional, aplicado à Alemanha
de reduzida soberania no pós-guerra.
Não obstante, este período deixou o legado da criminalização das con-
dutas violadoras dos direitos humanos. Ele criou, ainda, a base do Direito
Internacional sobre o tema, representando uma série de avanços em relação
à persecução das mais graves violações dos direitos humanos, delineando a
posição de pronta reprovação e de intolerância em relação às mesmas a partir
da responsabilização individual.
3.2. SEGUNDA FASE
A segunda fase da justiça de transição associa-se à onda de democratiza-
ção que tomou forma no período pós Guerra Fria, com o colapso da União
Soviética, atingindo o leste europeu após 1989. Também nas nações da África
e América Central estas mudanças ocorreram no mesmo marco temporal. Já
na América Latina foi a queda dos regimes militares estabelecidos, em grande
parte, na década de 70, que possibilitou esta fase de democratização e recons-
trução nacional. Em oposição ao internacionalismo notado na primeira fase,
este momento caracterizou-se pela democratização, modernização e reconstru-
ção nacional, considerando-se uma diversidade das condições locais e a variação
784 KELSEN, Hans. Will the judgement in Nurember Trial constitute a precedent international law? In: The In-
ternational Law Quartely. Vol. 1, n. 2, Cambridge: Cambridge University Press, Summer 1947, p. 158-171.
785 Idem, ibidem.
252 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
das características políticas de cada nação.786
Experimentou-se, então, um momento de direcionamento da justiça de
transição para a construção de uma história alternativa a partir de abusos pas-
sados. 787 Desta maneira, formou-se uma conflitante dicotomia entre justiça e
verdade. Nesta fase se fez presente a aplicação significativa de mecanismos de
transição que se propunham à pacificação nacional, como é o caso da edição
das leis de anistia e a criação das comissões de verdade – estas últimas, corpos
oficiais com a função de investigar, documentar e relatar violações de direitos
humanos ocorridas em determinado território e espaço de tempo. Os objetivos
de perdão e reconciliação estão relacionados a esta fase da justiça de transição.
Quanto às comissões de verdade, em que pese sua criação institucional,
funcionaram como uma forma mais privada de justiça, estabelecendo o diálo-
go entre as vítimas e os autores das violações de direitos humanos a partir da
participação de diversos atores não estatais.
Esta fase da justiça de transição, ao contrário do ocorrido anteriormente
na primeira fase – marcadamente com a realização dos julgamentos de Nu-
remberg – representou uma etapa de responsabilização penal por parte de um
pequeno número de participantes dos regimes, primordialmente na figura
de seus líderes.788 A Argentina é um exemplo muito claro e paradigmático de
uma nação da América Latina em que se fizeram presentes as características da
segunda fase da justiça de transição.
A mudança do governo ditatorial para o democrático neste país se deu,
consideravelmente, a partir de uma delicada conjugação entre militares e o
novo regime. Antes de deixar o governo argentino, a liderança militar editou
a Lei nº 22.924, que ficou conhecida como o decreto de auto-anistia. Ela
determinou que fossem anistiados todos os delitos cometidos com motivação
ou finalidade terrorista ou subversiva ocorridos entre 25 de maio de 1973 e
17 de junho de 1982.789
Os verdadeiros beneficiados pela lei, entretanto, foram os agentes estatais.
Isto porque, além do fato de o próprio governo ter declarado que aniquilou
toda a atividade subversiva, seu conteúdo é notadamente tendencioso. Em seu
artigo 1º, estendeu o benefício àqueles que tivessem realizado ações no sentido
de prevenir, combater ou eliminar as atividades subversivas, ao mesmo tempo
786 TEITEL, Ruti. The law and justice of..., p. 839-840.
787 TEITEL, Ruti. Transitional justice..., p.78.
788 Idem, p.71.
789 SANCINETTI, Marcelo A. FERRANTE, Marcelo. El derecho penal en la protección de los derechos humanos.
Instituto Max-Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional. Argentina: Editorial Hammurabi, p. 256.
Capítulo 9 – Justiça de transição 253
em que, no artigo 2º, vedou a aplicação aos que foram integrantes das “asso-
ciações ilícitas terroristas ou subversivas” e não estavam residindo no país. A
anistia também não alcançou quem ainda manifestasse a intenção ou propósito
de continuar vinculado a estas associações.
Com esta restrição presente no artigo 2º, considerando-se o conceito
amplo que o governo militar havia assumido para definir as atividades subver-
sivas ou terroristas, houve muito poucos casos de pessoas, que já não tivessem
sido mortas ou desaparecidas, que pudessem se beneficiar da anistia.790
A Lei nº 22.294 foi editada em 22 de setembro de 1983, pouco antes
da realização das eleições presidenciais. Raúl Alfonsín, candidato de oposição
ao peronismo, posicionava-se contra a mesma e sua aplicação, baseando-se na
aplicação do artigo 29 da Constituição Nacional791, onde é proibida a con-
cessão de poderes extraordinários ao Executivo. Em sua campanha, dizia que,
com a lei de auto-anistia, a atuação do Poder Judiciário era impedida por um
Executivo que havia absorvido funções legislativas.792
Alfonsín, ao chegar ao governo, iniciou um processo de punição dos feitos
ocorridos durante a ditadura, no qual definiu três princípios que serviriam como
orientação sobre o modo pelo qual ela ocorreria. Tanto os atos de repressão prati-
cados pelo Estado quanto os crimes praticados pelos agentes considerados como
subversivos seriam punidos. Haveria limites temporais para que essa punição se
exercesse. E, finalmente, a responsabilização dos indivíduos seria dividida em três
espécies: os que haviam dado as ordens, os que as haviam cumprido mediante
coação e aqueles que haviam se excedido no cumprimento delas.793
Deram-se, logo após ter Alfonsín assumido o governo, dois importantes
movimentos do novo regime na direção de se realizar uma justiça retroativa, apu-
rando as violações dos direitos humanos ocorridas durante o regime anterior: a
derrogação da auto-anistia e a criação da CONADEP (Comisión Nacional sobre
la Desaparición de Personas). Ela era uma comissão independente, que possuía
poderes e autonomia para investigar todas as demandas de desaparecimentos
forçados, que eram formuladas por parentes e amigos das vítimas.794
790 Idem. p. 257.
791 “Art. 29.- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los go-
bernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones
o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos
o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los
formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.”
792 NINO, Carlos Santiago. Juicio al mal absoluto. 1ª edição Buenos Aires: Ariel, 2006, p. 117-118.
793 Idem, p. 10.
794 SANCINETTI, Marcelo A. e FERRANTE, Marcelo, op. cit, p. 296.
254 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
Entretanto, algumas medidas específicas no seu plano de ação (como a
já mencionada classificação dos agentes que praticaram ilícito em três tipos)
demonstravam que, em que pese a apuração dos feitos, a forma de sancio-
ná-los seria limitada. Uma das questões que se destacou neste contexto foi o
tratamento dispensado aos militares envolvidos. Se, por um lado, era iniciada
a punição de alguns deles, por outro, grande parte ficaria isenta de responsa-
bilização penal, baseando-se na obediência devida.
Assim, caracterizando esta que seria classificada por Teitel como a segunda
fase da justiça de transição, houve a responsabilização de maneira preponderan-
te dos líderes do regime. Com a edição do Decreto nº 158, ordenou-se o início
de procedimentos judiciais contra os líderes das três juntas militares: Videla,
Viola e Galtieri pelo Exército; Massera, Lambruschini e Anaya pela Marinha
e Agosti, Graffigna e Lami Dozo pelas Forças Aéreas.
Para conter a quantidade de julgamentos deflagrada com o início do pro-
cesso punitivo, foram editadas as Leis do Ponto Final e da Obediência Devida.
A Lei do Ponto Final (23.492/86) estabelecia que, ao fim do prazo de sessen-
ta dias a partir de sua promulgação, os crimes, praticados durante o regime
anterior e cuja punição se buscara antes, estariam prescritos, se não ocorrida
ainda a citação dos réus. A lei, apesar de não o fazer de maneira expressa, era
a concessão de uma anistia, sem, entretanto, atender ao seu caráter de genera-
lidade, uma vez que não se alterou a condenação dos comandantes das juntas
e dos oficiais de alta patente. Desta maneira, eram mantidos os símbolos dos
julgamentos e Alfonsín conseguia colocar-se minimamente fiel aos preceitos
de sua campanha, que pregavam a luta contra a impunidade.795
A Lei da Obediência Devida (23.521/87) criava a presunção irrefutável de
que os oficiais de média e baixa hierarquia, sem poder decisório, haviam atuado
em razão de obediência devida.796 Recorrendo-se à doutrina pátria, o que se
entende genericamente por obediência devida é “a conduta do subordinado que
obedece a mandato procedente de superior hierárquico, quando este ordena no
círculo de suas atribuições e na forma requerida pelas disposições legais”.797 No
caso da mencionada lei, com uma extensão do conceito, os delitos cometidos
por militares de média ou baixa patente se tornaram impuníveis, direcionando
o foco apenas aos poucos que haviam comandado o sistema estatal repressor.
795 Idem, p. 330.
796 DE VALDEZ, Patricia Tappatá. El pasado, um tema central del presente: la búsqueda de verdad y justicia
como construcción de una lógica democrática. In: Verdad, justicia y reparación. San José, Costa Rica:
Instituto Interamericano de Direitos Humanos / Instituto Internacinal para la Democracia y la Asistencia
Electoral, 2005, p. 93.
797 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro – parte geral, vol. 1. 5ª edição São Paulo: RT, 2005,
p. 448.
Capítulo 9 – Justiça de transição 255
Assim, caracterizou-se a justiça aplicada após o regime militar argentino
– que teve seu fim em 1983 – por uma responsabilização com uma forte carga
simbólica de seus líderes, e o afastamento da punição dos subordinados. Na
Argentina, somente quinze anos após a edição das mencionadas leis de anistia,
colocou-se em discussão pela Corte Suprema de Justiça da Nação a constituciona-
lidade e aplicabilidade das mesmas – período em que coincide com a terceira fase
da justiça de transição, que nos é contemporânea e assume diferentes contornos.
Cumpre observar que a ausência de questionamento sobre a possibilidade
de invalidação deste instrumento de perdão não tem sido, entretanto, uma rea-
lidade que se enquadre nas discussões sobre a vigência dos Direitos Humanos
realizadas na América Latina.
De fato, vem se intensificando o tema da busca da verdade, memória e
justiça em relação aos anos de opressão. Este é o caso, por exemplo, do Chile,
cujo decreto-lei nº 2.191/78, que anistiava os crimes cometidos entre 1973 e
1978, foi revogado em razão de decisão do Sistema Interamericano; do Uru-
guai, que condenou Juan María Bordaberry, cuja ditadura ocorreu entre 1973
e 1976; do Peru, que a partir da sentença da Corte Interamericana no caso
Barrios Altos teve invalidadas as leis de anistia e, ainda, da Argentina, caso
particularmente expressivo, onde seu máximo tribunal, a Corte Suprema, de-
clarou inconstitucionais as leis.798
3.3. TERCEIRA FASE
A terceira fase da justiça de transição localiza-se cronologicamente no
fim do século XX, estando associada ao fenômeno da globalização, que vem
acompanhado de instabilidade política, fragmentação e conflitos perenes. Esta
fase se relaciona ao comprometimento com a persecução dos responsáveis pelas
violações aos direitos humanos, por meio de uma expansão destes direitos e a
constituição de um novo paradigma de Estado de Direito. 799
Segundo Roht-Ariaza, as novas instituições de justiça global se expandi-
ram a partir do século XX, sendo que a literatura sobre o assunto se desenvolveu
especificamente nos últimos vinte anos.800 Consiste em uma etapa de expansão
e institucionalização da justiça de transição. Para Nagy, trata-se do surgimento
de um projeto global abrangendo esta espécie de justiça, que não questiona mais
se a comunidade internacional deve ou não tomar alguma atitude em relação
798 DE VALDEZ, op. cit., p. 93.
799 TEITEL, Ruti. The law and justice of..., p. 840.
800 ROHT-ARRIAZA, Naomi; MERIEZCURRENA, Javier. Transitional Justice in the Twenty – First Century:
Beyond Truth Versus Justice. Cambridge: Cambridge University Press, 2006, p. 202.
256 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
às atrocidades, às violações de direitos ocorridas, mas em como fazê-lo.801
A justiça de transição, no seu aspecto mais prático, de responsabilização
das violações de direitos ocorridas, o que Miller chama de seu nível operacio-
nal802, traduz-se pela realização dos julgamentos nacionais e internacionais e
pelo estabelecimento das comissões de verdade. Assim, os julgamentos promo-
vidos em relação às graves violações dos direitos humanos ocorridas na recente
história internacional são expressões da justiça de transição.
Ocorre nesta fase da justiça de transição, portanto, a criação do Tribu-
nal da Antiga Iugoslávia; do Tribunal de Ruanda, de Serra Leoa e também a
criação do Tribunal Penal Internacional, a partir da ratificação do Estatuto de
Roma. Para Cassese803, a comunidade internacional buscou afirmar os princí-
pios fundamentais de direito humanitário por meio da punição dos autores das
atrocidades. Assim, durante este processo – que significou o desenvolvimento
de instituições competentes para a persecução de violações ao direito humani-
tário – ter-se-iam destacado duas etapas: a primeira corresponderia à criação
dos tribunais da Antiga Iugoslávia e de Ruanda e, a segunda, da criação do
Tribunal Penal Internacional.
O conflito ocorrido nos Bálcãs caracterizou-se por uma prática que a Or-
ganização das Nações Unidas (ONU) referiu-se como uma depuração étnica.804
Esta consiste na busca de uma homogeneidade étnica, em que, por meio da
força ou intimidação, determinado grupo de pessoas é expulso de uma região.
Uma série de violações de direitos humanos serve como meio de realização
do mencionado objetivo, como “homicídios, torturas, encarceramentos ar-
bitrários, execuções sem processo judicial, estupro e outras agressões sexuais,
confinamento de populações civis em guetos, expulsões pela força, deslocamen-
to e deportação de populações civis, ataques deliberados ou ameaças de ataques
contra civis e zonas civis, destruição injustificada de bens”.805
Segundo relata Schabas, o Tribunal Penal Internacional para a antiga
806
Iugoslávia foi criado pela Resolução 808, em 22 de fevereiro de 1993, sendo
que o Conselho de Segurança não se pronunciou sobre a forma como ele
801 NAGY, Rosemary. Transitional Justice as a Global Project: Critical Reflections. Third World Quarterly 29,
no. 2, 2008, p. 275-289.
802 MILLER, Zinaida. Op. cit., p. 272.
803 CASSESE, Antonio. De Nuremberg a Roma: dos tribunais militares internacionais ao tribunal penal interna-
cional. In: O direito penal no Estatuto de Roma: leituras sobre os fundamentos e a aplicabilidade do tribunal
penal internacional. AMBOS, Kai; CARVALHO, Salo de. (Orgs.) Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 11.
804 JAPIASSÚ, op. cit., p. 91-95.
805 Idem, p. 91.
806 SCHABAS, William A. The UN International Criminal Tribunals: the former Yugoslavia, Rwanda and
Sierra Leone. Cambridge: Cambridge University Press, 2006, p. 57 e ss.
Capítulo 9 – Justiça de transição 257
deveria ser estabelecido, tampouco a partir de que bases legais. O relatório do
Secretário Geral disse não ter a Resolução estabelecido uma jurisdição penal
internacional, nem a criação de uma corte criminal internacional de caráter
permanente – questões que ainda precisariam ser analisadas pela Assembléia
Geral e pela “Comissão de Direito Internacional”.
Em situações normais, defendia o Secretário Geral, tais questões – que
envolvem a implementação de um tribunal – deveriam ser firmadas mediante
tratados, o que não seria viável na situação em questão. Neste caso particular,
deveria ser estabelecido pelo Conselho de Segurança, como forma de coação,
um órgão subsidiário, nos termos do artigo 29 da Carta, mas de natureza judi-
cial. Ele deveria exercer sua jurisdição independentemente de pressões políticas,
não estando sujeito à autoridade do Conselho de Segurança.
O estabelecimento do tribunal foi quase que imediatamente contestado
pelos advogados de defesa, pois a Carta das Nações Unidas não daria essa prerro-
gativa ao Conselho de Segurança – o que só poderia ter sido realizado por meio
de tratado, ou por uma emenda à Carta. Esta questão foi afastada pela Câmara de
Julgamento, tendo sido seu entendimento mantido pela Câmara de Apelações.
Foi levantada a questão preliminar sobre a possibilidade de o Tribunal
examinar a legalidade do seu próprio estabelecimento. A Corte Internacional
de Justiça havia se mostrado reticente em rever uma decisão do Conselho de
Segurança, uma vez que a Carta da ONU não previa hierarquia entre seus
principais órgãos. A Carta das Nações Unidas daria ao Conselho a prerrogativa
de criar órgãos subsidiários que considere necessários para o cumprimento de
suas funções. No entanto, a base para criação dos tribunais seria o capítulo
VII, que estabelece que a determinação da existência de ameaça ou violação
à paz, ou agressão caberá ao Conselho de Segurança a criação dos tribunais.
Assim, em 25 de maio de 1993, o Conselho de Segurança implementou,
por meio da Resolução 827, um tribunal internacional destinado à apuração da
responsabilidade penal pelas violações aos direitos humanos ocorridas entre 1º
de janeiro de 1991 e a data da celebração da paz. O Tribunal Internacional da
antiga Iugoslávia apresenta competência concorrente com as cortes nacionais,
sendo que pode afirmar sua primazia, na hipótese em que haja interesse da
justiça internacional.807
A Câmara de Julgamentos do Tribunal de Ruanda chegou às mesmas
conclusões em relação às questões anteriormente levantadas. Uma diferen-
ça se nota, porém. Enquanto que o conflito na antiga Iugoslávia tinha o
807 Idem, p. 97-98.
258 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
inquestionável caráter interno, em Ruanda os crimes teriam sido cometidos
também em território de países vizinhos.
Apesar desta discussão, houve, em ambos os casos – antiga Iugoslávia e
Ruanda – o destaque da importância do consentimento dos Estados envol-
vidos. No caso Tadic e no Kanyabashi, os governos não só não contestaram
a jurisdição como aprovaram e ofereceram apoio aos tribunais – o que não
estaria, segundo declaração do governo de Ruanda, violando sua soberania.
Esta questão preliminar está sempre sendo aventada, mas a jurisprudência
neste sentido tem sido inabalável – no sentido da competência do Conselho de
Segurança para a implementação dos tribunais, que agora pode ser encontrada
no Estatuto de Roma.
Houve também a criação de um tribunal para apurar as violações ocorridas
em Serra Leoa. A Corte Especial de Serra Leoa não foi criada por determinação
do Conselho de Segurança da ONU, mas por um tratado celebrado entre a
Organização das Nações Unidas e o governo de Serra Leoa. 808 Foi, portanto,
um tratado firmado entre o governo de um Estado e uma Organização Inter-
nacional – que também tem a faculdade de estabelecer normas internacionais.
Neste sentido, a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados entre
Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais –
assinada em 21 de março de 1986 e redigida para complementar a Convenção
de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, que lidava somente com o
tratado entre os Estados – havia afirmado que a faculdade de celebrar tratados
internacionais não era mais exclusividade dos Estados.
O Tribunal de Nuremberg também havia sido estabelecido por um tra-
tado entre as quatro potências que ocuparam a Alemanha (para as quais a
Alemanha havia se rendido e que, portanto, teriam soberania para a criação
do tribunal). Dessa maneira, justificou-se a criação do tribunal pelo governo
de Serra Leoa, que estaria agindo no exercício de sua própria soberania.
Ressalte-se que, apesar de não ter sido criado pelo Conselho de Segurança
da ONU, este teve grande participação na sua implementação, bem como na
aprovação do seu estatuto, que se deu a partir da Resolução 955 do Conselho
de Segurança, de 8 de novembro de 1994, visando extinguir uma situação de
ameaça à paz e à segurança internacionais, caracterizada pelo genocídio e outras
flagrantes violações aos direitos humanos.809
Os advogados de defesa contestaram a criação do tribunal de Serra Leoa
808 Idem, p. 53-57.
809 CASSESE, Antonio. De Nuremberg a Roma..., p. 15.
Capítulo 9 – Justiça de transição 259
numa tentativa de limitar sua jurisdição, pois já que havia sido fruto de tratado
entre o governo e as Nações Unidas, o exercício de sua jurisdição só poderia
ser feito dentro dos limites pertencentes ao Estado de Serra Leoa. A Câmara
de Apelações, no entanto, disse ter sido o tribunal estabelecido para cumprir
um mandato internacional, sendo um mecanismo de justiça internacional.
Alegaram, ainda, que o estabelecimento da Corte Especial teria violado a Cons-
tituição de Serra Leoa: o único meio de criá-lo seria por meio de um referendo
que autorizasse emenda constitucional neste sentido. A Câmara de Apelações
respondeu dizendo não fazer o tribunal parte do sistema judiciário de Serra
Leoa, não devendo se subordinar a ele.810
Por terem os tribunais de Ruanda e da antiga Iugoslávia sido criados pelo
Conselho de Segurança, deles poderiam emanar ordens contra os Estados e
também interferir em procedimentos em curso internamente que fossem também
matéria de sua competência. Já o tribunal de Serra Leoa não poderia ditar ordens
contra Estados e sua primazia seria apenas em relação aos tribunais do país.
As diferenças baseadas na natureza da criação dos tribunais são mais teó-
ricas do que práticas. Os tribunais criados pelo Conselho acabam por recorrer a
ele como forma de pressionar o cumprimento de suas decisões. Caso um Estado
não cumpra suas decisões, os tribunais são impotentes se não houver uma pos-
terior atuação do Conselho de Segurança. Do mesmo modo, nada impede que
o tribunal de Serra Leoa recorra ao auxílio do Conselho de Segurança.
Sobre a questão das limitações da Corte Especial de Serra Leoa, destacou-se
o episódio de Charles Taylor, em relação ao qual as investidas do tribunal no
sentido de captura foram frustradas. Presidente da Libéria entre 1997 e 2003, foi
acusado por vários crimes em seu país e também em Serra Leoa. Entretanto, tal
fato não é uma demonstração convincente da fraqueza institucional do tribunal.
Os países que se negaram a entregar Charles Taylor – Gana e Nigéria – invocaram
argumentos legais internacionalmente válidos para o fato, como os princípios da
imunidade e da soberania do país em conceder asilo, respectivamente.
Assim, percebe-se que, em que pesem os objetivos destes tribunais, de
responsabilização penal pelas violações cometidas – a exemplo de Nuremberg –
os mesmos sofreram críticas pelo fato de terem sido criados para julgar abusos
cometidos antes de sua implementação. Com o objetivo, entre outros, de se
estabelecer um tribunal que não padecesse deste vício, criou-se o Tribunal Penal
Internacional (TPI).
A criação do TPI foi precedida pela criação ad hoc de tribunais
810 SCHABAS, William A. Op. cit., p. 57 e ss.
260 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
internacionais para julgar os crimes contra a humanidade cometidos nos Bálcãs
e em Ruanda. Meio século após a criação do Tribunal Militar de Nuremberg, a
Corte Internacional representa um fim deste modelo de tribunais criados para
o julgamento de fatos anteriores a sua criação, pois se trata de um tribunal
permanente, que tem como escopo a persecução de crimes de guerra, genocídio
e crimes contra a humanidade.
O próprio Estatuto de Roma, em seu artigo 22, consolida o princípio da
legalidade, ao determinar a necessidade de existência de uma lei prévia para a
configuração do delito, vedando a analogia in malam partem e estabelecendo o
princípio do in dubio pro reo para as hipóteses de interpretação da lei penal.811
Define, ainda, o artigo 24, que o TPI só terá competência para julgar
crimes cometidos após sua entrada em vigor e, de maneira expressa, prevê a
retroatividade da lei penal mais benéfica. Ao se reconhecer o princípio da lega-
lidade como norte da atuação do TPI, haveria uma aproximação com o direito
romano germânico. Há, ainda, em seu artigo 5º, uma enumeração taxativa
dos delitos de competência do TPI, sendo eles o genocídio, os crimes contra a
humanidade, os crimes de guerra e os crimes de agressão.812
Ressalte-se, todavia, que o artigo 10 do mencionado Estatuto, ao definir
os elementos referentes aos crimes por ele tipificados, prevê que “nada no pre-
sente capítulo deverá ser interpretado como limitando ou afetando, de alguma
maneira, as normas existentes ou em desenvolvimento no direito internacio-
nal.” E, ainda, no artigo 22 (3), que trata dos princípios gerais de direito penal,
que “o disposto no presente artigo não afetará a tipificação de uma conduta
como crime nos termos do direito internacional, independentemente do pre-
sente Estatuto”. Assim, parece ser dada a este princípio uma interpretação algo
diferente da que ocorre nos ordenamentos jurídicos internos.
Alguns críticos ao Estatuto de Roma argumentam que não se pode exer-
cer jurisdição sobre nacionais de Estados que não são signatários dos tratados,
embora seja inquestionável que os Estados-parte possam exercer jurisdição
contra os nacionais de outros Estados em relação a crimes cometidos em seu
território. Para Schabas813, essa questão é menos interessante do que aquela
sobre ser possível um tribunal penal internacional ir além daquela jurisdição
que poderia ser exercida pelos tribunais internos – que consiste, basicamente,
no problema de julgar os líderes de Estados que não façam parte do tratado.
811 BOITEUX, Luciana. Os princípios penais do Estatuto do Tribunal Penal Internacional à luz do direito
brasileiro. In: JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano (Coord.). Direito penal internacional, estrangeiro e
comparado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 95.
812 Idem, ibidem.
813 SCHABAS, William A. Op. cit., p. 53-57.
Capítulo 9 – Justiça de transição 261
Portanto, surge o Tribunal Penal Internacional como um dos mais im-
portantes instrumentos de realização da justiça de transição contemporânea,
reafirmando a proteção internacional dos direitos humanos e a intolerância a
sua respectiva violação.
Há, desta forma, nesta terceira fase da justiça de transição, uma atribui-
ção de um papel central à mesma no plano internacional, promovendo sua
expansão e normalização. O que antes era considerado como uma questão
legal associada a determinadas condições pós-conflito, agora emerge como
uma reflexão primordial para a comunidade internacional. Isto se acentua ao
se considerar as condições políticas atuais, em que ocorrem a chamada guerra
em tempos de paz (como podem ser concebidas algumas formas de combate
ao terrorismo), a fragmentação política, a existência de Estados frágeis, de
pequenas guerras e de conflitos constantes.814
4. OS PRINCÍPIOS DE CHICAGO
Dentro deste contexto, parece interessante tentar ordenar um conjunto
de medidas que deve ser tomado após um período de graves violações aos
direitos humanos, que possam permitir a pretendida transição.
Por esta razão, Bassiouni procurou estabelecer o que chamou de Princí-
pios de Chicago.815 Na realidade, previu sete princípios, que tratam de medidas
penais e não-penais, que devem ser adotadas para a reestruturação do Estado
e o estabelecimento de um Estado de Direito.
Assim, a justiça pós-conflito estaria baseada na compreensão de que a
estabilidade nacional e o estabelecimento de um governo democrático em
uma realidade de conflitos pretéritos, estão ligados de maneira indissociável
ao comprometimento com a justiça e com a responsabilização dos culpados.
A despeito do crescente reconhecimento destas premissas no momento da
realização da justiça pós-conflito, a comunidade internacional tem se mostrado
despreparada. Entidades como a Organização das Nações Unidas, os governos,
as organizações não governamentais, entre outras, procedem a partir de meios
improvisados e ineficientes; as estratégias de justiça costumam não estar inte-
gradas em prol de um objetivo comum, e este, por sua vez, não parece estar
direcionado às demandas específicas do contexto local.
O primeiro dos princípios afirma que os Estados devem promover a per-
secução dos autores de graves violações aos direitos humanos. Este princípio faz
814 TEITEL, Ruti. Transitional justice..., p. 90.
815 BASSIOUNI, op. cit., p. 2 e seguintes.
262 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
transparecer a ideia de primazia da jurisdição interna, somada a possibilidade
de se recorrer às cortes internacionais quando o Estado mostrar-se incapaz de
apurar os abusos, ou omisso em relação aos mesmos. Ainda, traz como possi-
bilidade a utilização da jurisdição universal como suporte à persecução penal.
Do mesmo modo, os Estados devem respeitar o direito à verdade e fo-
mentar a realização de investigações formais por violações ocorridas, seja por
meio da criação de comissões de verdade, seja por meio da atuação de outros
órgãos institucionais, sendo esse o segundo princípio. As vítimas, familiares e
a sociedade em geral possuem o direito de conhecer a verdade sobre as viola-
ções de direitos humanos, ocorridas em todas as suas faces, inclusive no que
concerne à identificação e responsabilização dos culpados.
Como terceiro princípio, Bassiouni afirma a necessidade de se conferir um
status especial às vítimas, assegurando o acesso à justiça e promovendo as devidas
reparações. Estas reparações podem ser indenizações, assumindo um aspecto
financeiro; garantias de não repetição das violações; restituição do statuas quo
da vítima antes das violações e reabilitação, que seria a assistência médica, psico-
lógica e legal, educação e treinamento para algum tipo de serviço. Além disso, a
realização de reparações morais, como o pedido de desculpas às vítimas.816
Como quarto princípio, os Estados devem promover a implementação
de políticas de veto (vetting policies), sanções e medidas administrativas desti-
nadas à punição dos culpados, à prevenção de futuras violações e à distinção
entre o novo governo democrático e o regime opressor anterior a partir da
responsabilização penal e respeito aos direitos humanos. Esta política consiste
na proibição daqueles que participaram do governo anterior, realizando abusos,
de fazer parte das Forças Armadas, agências de inteligência ou outras forças de
segurança; dos líderes políticos de se elegerem no novo governo; o afastamento
de membros do judiciário e demais funcionários da administração pública
associados ao regime anterior.
O quinto princípio estabelece a necessidade de programas oficiais e ini-
ciativas populares que promovam a preservação da memória, transmitindo à
sociedade o histórico dos abusos sofridos, também como forma de prevenção
de violações futuras.
Devem os Estados, ainda, apoiar e respeitar abordagens tradicionais,
indígenas e religiosas que se manifestem em relação às violações cometidas,
geralmente ignoradas neste processo de transição, sendo esse o sexto princípio.
Por fim, o último princípio determina que os Estados promovam reformas
816 BASSIOUNI, op. cit., p. 44-47.
Capítulo 9 – Justiça de transição 263
institucionais de apoio ao Estado de Direito, restaurando a confiança pública,
e um sistema de proteção de direitos fundamentais.
Tais princípios se revelam importantes, visto que a falta de diretrizes
básicas torna difícil para os agentes nacionais e internacionais determinarem,
de forma eficiente, quais as estratégias e políticas mais eficazes para lidar com
necessidades específicas de cada local, considerando seus aspectos sociais, po-
líticos, culturais e econômicos.
5. JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO NO BRASIL
O Brasil não foi exceção aos regimes ditatoriais que vigoraram em toda
América Latina.
Aliás, diversos países latino-americanos implementaram medidas carac-
terísticas de justiça de transição nas últimas décadas.
Tais medidas são bastante diversas entre si, por conta da natureza variada
dos conflitos, da quantidade das respostas utilizadas e pelo papel desempenha-
do pelo Sistema Interamericano de Direitos Humanos.
É possível identificar três tipos de países que implementaram medidas
de transição: países com história de conflitos armados internos (Guatemala,
Colômbia e El Salvador); países que tiveram regimes autoritários (Bolívia, Ar-
gentina, Uruguai, Chile, Paraguai, Panamá, Brasil, Haiti); países democráticos
com história de violações contra grupos dissidentes (Equador, Peru) . 817
Algumas iniciativas se repetiram com maior ou menor frequência, como o
estabelecimento de comissões da verdade, presente em grande parte dos países.
Diferentemente, casos de punição penal são menos comuns e, ao menos,
investigações formais são hipóteses parciais.
Nos casos em que houve punição, não raro se deu uma justiça retarda-
da, como no caso de Argentina, Uruguai e Chile, em que as investigações e
processos punitivos ocorreram tempos após a cessação das graves violações.818
Pode-se dizer que a justiça de transição na América Latina foi afetada por
fatores globais, como: o movimento global pelos direitos humanos, as decisões
das cortes internacionais e a atuação de estados estrangeiros (caso Pinochet).
817 RODRÍGUEZ RESCIA, Victor. Central and South America. In: BASSIOUNI, M. Cherif. The pursuit of in-
ternational justice: a world study on conflicts, victimization, and post-conflict justice. Antuérpia: Intersentia,
v. 1, 2010, p. 172-173.
818 MILLALEO, Salvador. La justicia de transicion en el cono sur como historia global: un caso de convergen-
cia jurídica. SABADELL, Ana Lúcia; SIMON, Jan-Michael; DIMOULIS, Dmitri. Justiça de transição: das
anistias às comissões da verdade. São Paulo: RT, 2014, p. 32-35.
264 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
No Brasil, o período autoritário se inseriu em um contexto da Guerra Fria
e no combate da chamada “ameaça comunista” pelo bloco capitalista, definido
no pós-Segunda Guerra Mundial. O governo do presidente João Goulart, entre
os anos de 1961 e 1964, passou a dar uma maior abertura às organizações so-
ciais, anunciando reformas de base, que abrangeriam mudanças na estrutura
agrária, econômica e educacional do país.
Assim como sucedeu na Argentina, a atividade política de esquerda
começou a ser vista como um inimigo interno por determinados setores hege-
mônicos e pelo oficialato militar, que devia ser combatido. A crise política e as
tensões sociais, que se arrastavam desde o governo anterior, de Jânio Quadros,
começaram a se agravar. Os partidos de oposição, como a União Democrática
Nacional e o Partido Social Democrático, culpavam o governo por estes pro-
blemas e o acusavam de planejar um golpe de esquerda.
Em 19 de março de 1964, no centro de São Paulo, ocorreu a Marcha
da Família com Deus pela Liberdade, que levou milhares de pessoas às ruas
e cujos objetivos eram: uma mobilização pública contra o governo de João
Goulart e impedir o estabelecimento do comunismo. No dia 31 de março,
tropas saídas de Minas Gerais e São Paulo avançaram sobre o Rio de Janeiro,
local em que o governo federal contava com o apoio de setores importantes
da oficialidade e das Forças Armadas. Para evitar a guerra civil, Goulart
abandonou o país, refugiando-se no Uruguai.
No dia 1º de abril, o Congresso Nacional declarou a vacância da Pre-
sidência, tendo os comandantes militares assumido o poder. Em 9 de abril
decretou-se o Ato Institucional Nº 1, que cassava mandatos e suspendia a
imunidade parlamentar, a vitaliciedade dos magistrados, a estabilidade dos fun-
cionários públicos e outros direitos constitucionais e que viria a ser o primeiro
de uma série de atos. Em 15 de abril de 1964, o Congresso Nacional elegeu o
general Castello Branco para a presidência da República.
O governo militar estendeu-se até a abertura política de 1985, e foi
marcado por autoritarismo, supressão dos direitos constitucionais, perseguição
policial e militar, prisão e tortura dos opositores e pela censura prévia aos meios
de comunicação. Cinco militares assumiram a presidência do país, suceden-
do-se ao longo de 21 anos.
O último presidente da ditadura militar foi o general João Baptista Fi-
gueiredo, em cujo governo foi sancionada a lei de anistia. A Lei 6.683, de 28
de agosto de 1979, concedeu anistia a todos aqueles que, no período de 02
de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979, praticaram crimes políticos ou
Capítulo 9 – Justiça de transição 265
conexos. Ela nasceu com um caráter de indiscutível auto-anistia, uma vez que
exclui do benefício aqueles que foram condenados pela prática de terrorismo,
assalto, sequestro e atentado pessoal.819
Estes foram atos, caracteristicamente, da oposição política ao regime mili-
tar, o que gerava um tratamento desproporcional. Ante a flagrância desta violação
ao princípio da isonomia, a jurisprudência do Superior Tribunal Militar estendeu
o benefício àqueles que eram considerados subversivos, tornando-se a anistia
geral e irrestrita.820 Ainda assim, desde sua edição, em 1979, até recentemente,
nada mais se havia debatido a respeito da validade da lei, que sob o argumento
da pacificação nacional beneficia os torturadores e as suas vítimas.821
Posteriormente, o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, re-
lacionado com a Constituição Federal de 1988, estabeleceu, em seu artigo
8º, anistia aos que, no período de 18 de setembro de 1946 até a data da
promulgação da Constituição, foram atingidos, em decorrência de motivação
exclusivamente política, por atos de exceção, institucionais ou complemen-
tares, aos que foram abrangidos pelo Decreto Legislativo nº 18, de 15 de
dezembro de 1961, e aos atingidos pelo Decreto-Lei nº 864, de 12 de setembro
de 1969, asseguradas as promoções, na inatividade, ao cargo, emprego, posto
ou graduação a que teriam direito se estivessem em serviço ativo, obedecidos os
prazos de permanência em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes,
respeitadas as características e peculiaridades das carreiras dos servidores públi-
cos civis e militares e observados os respectivos regimes jurídicos.
Já a Lei nº 10.559, de 13 de novembro de 2002, que regulamentou o
artigo 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, prevê reparação
econômica, que poderá ser concedida em prestação única correspondente a
30 salários mínimos por ano de perseguição política até o limite de 100 mil
reais, ou prestação mensal que corresponderá ao posto, cargo, graduação ou
emprego que o anistiado ocuparia se na ativa estivesse, observado o limite do
teto da remuneração do servidor público federal.
Para os fins previstos nestes dispositivos legais, os julgamentos são feitos
pela Comissão de Anistia, órgão vinculado ao Ministério da Justiça que, para
analisar estes casos tem conselho formado por 22 integrantes e atua em duas
instâncias. Seus conselheiros são indicados pelo Presidente da Comissão e re-
ferendados pelo Ministro da Justiça.
819 Artigo 1º, §2º da Lei 6.683/79.
820 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. A lei de anistia deve ser revista? In: Folha de São Paulo. Tendências e
Debates. Disponível em: <http://www.torturanuncamais-rj.org.br/sa/Artigos.asp?Codigo=38>.
821 BICUDO, Hélio; PIOVESAN, Flávia. A lei de anistia deve ser revista? In: Folha de São Paulo. Tendências
e Debates. Disponível em: <http://www.torturanuncamais-rj.org.br/sa/Artigos.asp?Codigo=38>.
266 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
Em 2007, o Estado brasileiro teria gasto mais de 80 milhões de reais em
indenizações, que ocorreram em pagamentos únicos, na hipótese de danos
morais e em pagamentos mensais, quando se comprovou a demissão em de-
corrência de perseguição política.822
Entretanto, a propositura de algumas ações vem extrapolando a pretensão
indenizatória. Este é o caso da ação proposta em face do Coronel Carlos Alber-
to Brilhante Ustra, que comandou o DOI – Codi (Destacamento de Operações
de Informações – Centro de Operações de Defesa Interna) de 1970 a 1974,
órgão de inteligência do governo militar, destinado a combater o “inimigo
interno”, apoiando-se na doutrina da segurança nacional.
Ele foi processado duas vezes, na esfera cível
Em ação que foi ajuizada perante a 23ª Vara Cível do Fórum João Mendes,
na cidade de São Paula, em pretendia-se responsabilizá-lo pelas torturas sofridas
por Maria Amélia de Almeida Teles, César Augusto Teles e Criméia de Almei-
da, Brilhante Ustra foi condenado em 1ª instância, em outubro de 2008. A
decisão foi confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em 14/08/2012
e foi negado o Recurso Especial inteposto pela defesa ao Superior Tribunal de
Justiça (REsp 1.434.498/SP).823 No caso, foi reconhecido como responsável
por praticar torturas no período do regime militar.824
Também se propôs ação cível nº 00456924220118260000, perante a
20ª Vara Cível de São Paulo, em razão da morte de Luiz Eduardo da Rocha
Merlino, jornalista e militante do Partido Operário Comunista (POC), preso
ilegalmente em Santos, torturado e morto no DOI – Codi de São Paulo, em
1971. A versão oficial, na época, dizia que ele havia cometido suicídio. O pro-
cesso foi suspenso pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, para que se decidisse
se Brilhante Ustra seria beneficiado ou não pela lei de anistia.825
No dia 15 de maio de 2008, o Ministério Público Federal, em São Paulo,
ajuizou uma ação civil pública contra Ustra e contra o militar Audir Santos
Maciel, que também comandou, após o coronel, o DOI – Codi. A pretensão
reunia três pedidos: que seja determinado o pagamento por parte destes milita-
res das indenizações desembolsadas pela União para os antigos presos políticos
822 FORTES, Leandro. Vozes na mata. In: Revista Carta Capital. 07 de maio de 2008. Ano XIV. Nº 494.
823 Vide: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/165437937/recurso-especial-resp-1434498-sp-2013-0416
218-0/certidao-de-julgamento-165437954#. Acesso em 6 de abril de 2020.
824 Vide: https://tj-sp.jusbrasil.com.br/noticias/100029802/tjsp-confirma-decisao-que-reconhece-coronel-bri-
lhante-ustra-como-torturador. Acesso em 6 de abril de 2020.
825 BOCCHINI, Bruno. Justiça de SP suspende processo contra coronel Ustra, acusado de tortura em 1971.
Disponível em: <http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2008/05/13/materia.2008-05-13.8951647285/
view>. Acesso em 6 de abril de 2020.
Capítulo 9 – Justiça de transição 267
que passaram pelo órgão; que as Forças Armadas declarem terem os dois co-
mandado um centro de tortura, homicídios e prisões ilegais e que a União
revele os nomes e as circunstâncias da prisão de todos que por lá passaram.826
Na ação, que tramitou perante 8ª Vara Federal Cível de São Paulo, sob o
número 0011414-28.2008.4.03.6100, foram julgados improcedentes os pe-
didos de condenação dos réus a reparar os danos apontados, de perda de suas
funções públicas e que não fossem mais investidos em nova função pública.827
Além dessas, houve ainda o oferecimento de seis denúncias criminais
em face do Coronel Brilhante Ustra.828 Algumas delas não foram recebidas e
as demais tiverem processamento regular até a morte do acusado, em 15 de
outubro de 2017.
Das ações penais cujas denúncias foram recebidas, na ação penal – nº
0004823-25.2013.4.03.6181, que tramitou na 5ª Vara Federal Criminal da
Seção Judiciária de São Paulo, sob a acusação de ocultação do cadáver de Hi-
rohaki Torigoe, o juízo reconheceu a extinção da punibilidade pela pena em
abstrato. Contra esta decisão, o MPF interpôs recurso em sentido estrito, que
foi provido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª região.829
Já na ação penal nº 0011580-69.2012.403.6181, que tramitou na 9ª Vara
Federal Criminal da Seção Judiciária de São Paulo, sob a acusação de sequestro e
cárcere privado de Edgar de Aquino Duarte, fuzileiro expulso das Forças Armadas
e que desapareceu em 1974, após ser preso por outros militares. Neste processo,
a defesa interpôs reclamação no Supremo Tribunal Federal e Relatora do caso,
Ministra Rosa Weber, em 23 de abril de 2015, suspendeu a ação. Sustentou que,
em ações de teor semelhante, seria necessário decidir se caberia a aplicação da
lei de anistia, o que ainda não ocorreu. Em 2 de dezembro de 2105, prolatou-se
sentença de extinção de punibilidade por morte do agente.830
Outra importante decisão foi em relação à Guerrilha do Araguaia.831
Ela foi um movimento de caráter político e revolucionário, promovido pelo
826 GALHARDO, Ricardo. Ação civil quer responsabilizar Ustra por tortura. Disponível em: <http://pfdc.pgr.
mpf.gov.br/clipping/maio/acao-civil-quer-responsabilizar-ustra-por-tortura/>. Acesso em 6 de abril de 2020.
827 Disponível em: http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2010/05/juiz-federal-extingue-processo-contra-bri-
lhante-ustra-e-agentes-do-doi-codi.html. Acesso em 6 de abril de 2020.
828 Vide: http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/procuradoria-denuncia-coronel-ustra-por-morte-
-de-dirigente-do-pc-do-b-na-ditadura/. Acesso em 6 de abril de 2020.
829 Disponível em: http://www.jfsp.jus.br/assets/Uploads/administrativo/NUCS/decisoes/2014/140114ustra.
pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
830 Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4722973.
Acesso em 6 de abril de 2020.
831 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Apelação Cível nº 2003.01.00.041033-5 – DF. Disponível
em <www.trf1.gov.br>. Acesso em 6 de abril de 2020.
268 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
Partido Comunista do Brasil, no período compreendido entre 1966 e 1975,
tendo as forças atuantes se estabelecido às margens do Rio Araguaia.
A sentença de segunda instância dada pelo Tribunal Regional Federal da
1ª Região manteve, em 2005, a decisão monocrática que acolheu a pretensão
autoral, determinando que a União informasse onde estão sepultados os restos
mortais dos familiares dos autores, procedendo ao traslado das ossadas e sepul-
tamento das mesmas e que fornecesse as informações necessárias à lavratura
das certidões de óbito e todas as demais sobre a atuação militar no referido
conflito. Para que se pudesse fazer cumprir a sentença, determinou, ainda, a
intimação de todos os agentes militares, independentemente do cargo ocupa-
do, que houvessem atuado nas operações em questão.
Nota-se, portanto, que as ações que se têm proposto possuem um caráter
de obtenção do reconhecimento dos crimes praticados, resgatando a memória
dos anos de repressão, uma vez que a lei de anistia obstaculiza qualquer res-
ponsabilização penal.
Todavia, ainda existem dificuldades quanto ao pleno conhecimento de
todos os fatos, como no caso do atentado à Ordem dos Advogados do Brasil,
ocorrido em 1980, e cujos responsáveis até hoje não são conhecidos.832
Quanto à questão da punição dos eventuais responsáveis por violações
graves dos direitos humanos, não houve, no Brasil, nenhuma movimentação
significativa, política ou legal, no sentido de se rever a lei de anistia, diferente-
mente do que ocorreu em outros países da América Latina.
A Anistia Internacional, no informe apresentado em Londres em
25/05/2008, no que se refere ao Brasil, alerta para o fato dele ser “um dos
únicos países da região que não contestou as leis que deram imunidade às
autoridades do regime militar responsáveis por graves abusos dos Direitos
Humanos, como tortura.”833 Tal situação se protrai e os dizeres do informe se
mantêm atuais, apesar de o tema ter sido trazido à debate.
O então Ministro da Justiça, Tarso Genro, assumiu uma postura contrária
à lei de anistia, apesar de argumentar a desnecessidade de sua modificação, pois
seria equivocada apenas a interpretação que é dada aos crimes políticos. Na
assinatura do Memorial da Anistia Política no Brasil, em 15 de maio de 2008,
o ministro afirmou ser ela uma lei política, que incide sobre esta espécie de
crimes, sendo que a tortura não pode ser considerada como um deles.
832 Em 27 de agosto de 1980, uma carta-bomba endereçada ao então presidente da Ordem do Advogados do
Brasil, Eduardo Seabra Fagundes, explodiu no Rio, matando sua secretária, Lyda Monteiro.
833 ANISTIA INTERNACIONAL – Informe 2008, disponível em <http://thereport.amnesty.org/prt/Homepa-
ge>. Acesso em 6 de abril de 2020.
Capítulo 9 – Justiça de transição 269
Ao contrário do que ocorreu na Argentina, que considerou como incons-
titucionais as suas leis de anistia, o Poder Judiciário brasileiro não apoiou esta
posição. O ministro Marco Aurélio de Mello, do Supremo Tribunal Federal,
afirmou que a punição dos crimes de tortura cometidos na ditadura seria uma
retroação penal, afetando a segurança jurídica e o avanço cultural.834
A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153, pro-
posta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, em que se
buscava a determinação de que a Lei de Anistia não poderia abranger atroci-
dades praticadas por agentes do Estado, como a tortura e o desaparecimento
forçado de pessoas, foi improvida pelo STF.
O Supremo Tribunal Federal considerou que a lei se refere a crimes po-
líticos e conexos, que seriam de qualquer natureza, mas relacionados com
os crimes políticos ou praticados com motivação política. Tal entendimento
tornou a anistia bilateral, ampla e geral. Considerou ainda que a Constituição
não afeta leis-medidas que a tenham precedido, como no caso da CF de 1988 e
a lei de 1979, que também precedeu documentos relativos à tortura. Ademais,
a lei de anistia teria sido reafirmada pela EC 26/85, o que afasta a possibilidade
de auto-anistia e a faz recepcionada pela CF 1988.
Ressalte-se que está em andamento a ADPF nº 320, ajuizada pelo Partido
Socialismo e Liberdade (PSOL), que pretende fazer cumprir a decisão da Corte
Interamericana supramencionada.
Assim, pode-se dizer que a resposta brasileira às graves violações aos di-
reitos humanos ocorridos no período de ditadura militar, basicamente disse
respeito a reorganização do Estado, reintegração e reparação e, de alguma
maneira, memorialização de vítimas.
Em matéria penal, ainda que o STF tenha decidido no sentido de impro-
ver a ADPF nº 153, no Brasil se iniciou o processo de debate sobre a reavaliação
da lei, em adequação ao que já se tem feito em outros países, como no caso
Barrios Altos, por exemplo. Este debate se constrói em torno da questão de
qual seria a importância de uma resposta penal às atrocidades cometidas pelos
regimes de exceção e o que ela representa para a reconciliação nacional e a
formação democrática do país.
Tal ideia foi reforçada pela decisão da Corte Interamericana de Direitos
Humanos, no Caso Lund e Outros (“Guerrilha do Araguaia”),835 que entendeu
834 LEAL, Cláudio. Anistia: “Precisamos virar a página”, diz Mello. Entrevista Terra Magazine. Disponível
em: <http://terramagazine.terra.com.br/interna/0,,OI2923068-EI6578,00-Anistia+Precisamos+virar+a +pa-
gina+diz+Mello.html>. Acesso em 6 de abril de 2020.
835 Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
270 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
de maneira diferente daquela adotada pelo Supremo Tribunal Federal. Com
efeito, decidiu-se que as disposições da Lei de Anistia brasileira que impedem
a investigação e sanção de graves violações de direitos humanos são incompa-
tíveis com a Convenção Americana, carecem de efeitos jurídicos e não podem
seguir representando um obstáculo para a investigação dos fatos, nem para
a identificação e punição dos responsáveis, e tampouco podem ter igual ou
semelhante impacto a respeito de outros casos de graves violações de direitos
humanos, consagrados na Convenção Americana e ocorridos no Brasil.
Mais que isso, afirmou-se que o Estado brasileiro deve conduzir eficaz-
mente, perante a jurisdição ordinária, a investigação penal dos fatos do presente
caso a fim de esclarecê-los, determinar as correspondentes responsabilidades
penais e aplicar efetivamente as sanções e consequências que a lei preveja.
A seguir, foi criada a Comissão Nacional da Verdade (CNV) pela Lei
12528/2011, que foi instituída em 16 de maio de 2012 e entregou seu relatório
final em 10 de dezembro de 2014.836
A CNV teve por finalidade apurar graves violações de Direitos Humanos
ocorridas entre 18 de setembro de 1946 e 5 de outubro de 1988, e, por meio
da resolução nº 2, estabeleceu que as graves violações de Direitos Humanos
examinadas pela comissão seriam aquelas praticadas por agentes públicos.
A partir da criação da CNV, surgiram comissões da verdade em outros
âmbitos, como nos estados e em universidades.
Considerando-se que a transição democrática brasileira foi controlada,
houve, anteriormente, outras Comissões que procederam algum levantamento
da verdade histórica, como a Comissão Nacional sobre Mortos e Desapareci-
dos Políticos (1995) e a Comissão de Anistia (2001), mas que não chegaram
a constituir comissões da verdade.
Ressalte-se aqui que as principais características de uma Comissão da
Verdade são: investigar violações passadas; investigar determinado infrações
em um determinado período de tempo e não um determinado evento; ser um
órgão temporário que completa o seu trabalho com a entrega de seu relatório
final; Serem criadas, autorizadas ou receberem mandato do Estado.
Nos últimos 40 anos, houve Comissões da Verdade em diversos países,
nos diversos continentes, especialmente na América Latina e na África. Podem
ser mencionadas Comissões nos seguintes países: Uganda, Israel, Bolívia, Ar-
gentina, Zimbabwe, Uruguai, Filipinas, Nepal, Chile, Chade, El Salvador,
836 Disponível em: http://cnv.gov.br/images/pdf/relatorio/volume_1_digital.pdf. Acesso em 6 de abril de 2020.
Capítulo 9 – Justiça de transição 271
Alemanha, Sri Lanka, Haiti, Burundi, Austrália, África do Sul, Equador, Gua-
temala, Nigéria, Indonésia, Coréia do Sul, Granada, Peru, Panamá, Sérvia
e Montenegro, Timor Leste, Serra Leoa, Gana, República Centro Africana,
República Democrática, Paraguai, Marrocos, Libéria e Indonésia.837
O Brasil, dessa maneira, seguiu uma tendência mundial para lidar com
suas atrocidades passadas.
De maneira geral, os objetivos de uma Comissão da Verdade são: es-
tabelecer um cuidadoso e preciso registro histórico das violações passadas;
determinar responsabilidade individual ou organizacional; criar um fórum no
qual os relatos das vítimas possam ser ouvidos e conhecidos; fazer uma pesquisa
objetiva e útil para que agentes estatais e políticos possam enfrentar a impu-
nidade; facilitar a reconciliação nacional e pleno conhecimento das violações;
recomendar reparações, reformas institucionais e outras políticas.
Para atingir esses objetivos, um dos requisitos importantes diz respeito
à escolha dos membros. Note-se que as Comissões da Verdade são compostas
por: representantes do grupo vencedor, ainda que vitimizado; representantes
de ambos os grupos envolvidos nas violações; indivíduos que não pertençam
a nenhuma dos grupos envolvidos; indivíduos cuja respeitabilidade não seja
questionada; estrangeiros.
No caso brasileiro, não houve preocupação expressa com adoção de
algum desses critérios.
O Brasil convive, contemporaneamente, com uma divergência decor-
rente de haver, em curso, medidas características de duas fases da justiça de
transição. Se é certo que a transição brasileira se deu ao longo da segunda fase,
pois inteiramente nacional e com a consequente decisão do Supremo Tribunal
Federal na ADPF nº 153, o país tem que submeter a medidas oriundas de
organismos internacionais, como a do caso da Guerrilha do Araguaia, cuja
condenação ainda não foi cumprida.
6. JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO E DIREITO PENAL
INTERNACIONAL
A justiça de transição ou justiça pós-conflito assume uma importân-
cia muito grande no contexto do Direito Penal Internacional, tendo como
premissa fundamental a reconciliação e pacificação nacional no contexto pós-
conflito, ou em territórios governados por regimes autoritários e violadores
837 MALLINDER, Louise. Amnesties. In: BASSIOUNI, M. Cherif. The pursuit of international justice: a world
study on conflicts, victimization, and post-conflict justice. Antuérpia: Intersentia, v. 1, 2010, p. 793-915.
272 DIREITO PENAL INTERNACIONAL
dos direitos humanos.
Para alcançar estes objetivos, bem como a consolidação de um Estado
de Direito fundado nos valores democráticos, diferentes são os mecanismos
utilizados. Contudo, é indispensável que se conheça e considere os aspectos
culturais, sociais, políticos e econômicos que permeiam o conflito, além das
próprias sociedades que sobrevêm após a sua cessação.
Há, de fato, uma dicotomia, uma oposição entre esquecimento e punição
– ou responsabilização penal dos autores de violações aos direitos humanos –
que parece se resolver a partir de uma política de persecução dos abusos, como
meio capaz de evitar que se realizem outros e com forte apelo simbólico, no
sentido de que o desrespeito a estes direitos não será tolerado pelo novo go-
verno e tampouco pela comunidade internacional.
Neste sentido, os Princípios de Chicago consistem em importantes dire-
trizes gerais para a aplicação da justiça de transição em contextos locais, uma
vez que trazem as medidas indispensáveis a serem tomadas pelos Estados.
Como já mencionado, as raízes da justiça de transição se encontram no
período do pós Segunda Guerra Mundial – apesar de alguns traços da mesma
poderem ser reconhecidos no momento entre guerras, a partir da definição do
crime de agressão e a consequente responsabilização dos Estados envolvidos.
Desta forma, o primeiro momento de responsabilização penal, conferida
às pessoas envolvidas em sérias violações aos direitos humanos, emerge com os
julgamentos de Nuremberg – tribunal que sofreu uma série de críticas, por ser
considerado ad hoc e mesmo um tribunal de vencedores contra vencidos. Todavia,
deve-se reconhecer a importância destes julgamentos como símbolo da reprovação
das atrocidades cometidas e do fato de que efetivamente houve o julgamento dos
responsáveis promovidos pelos Estados e não meras execuções sumárias.
Note-se que um desenvolvimento constante dos mecanismos de justiça
de transição, a partir de uma composição entre mecanismos de reparação das
vítimas, reconhecimento de um passado de violações, afirmação da democracia e
do Estado de Direito e, fundamentalmente, a partir da premissa de que as atroci-
dades cometidas não podem carecer de persecução, sendo esta uma obrigação do
Estado e uma condição para as almejadas reconstrução e pacificação nacionais.
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