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Marcelo Pereira de Almeida - Advogado no Rio de Janeiro Mestre em Direito

Processual pela UNESA Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP -


Professor de Direito Processual Civil da UNESA Professor de Direito Processual Civil e
Direito Constitucional da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro
EMERJ Professor do curso de Ps- Graduao de Direito Processual Civil da UNESA
Professor do curso de Ps- Graduao de Direito do Consumidor da UNESA-
Professor do curso Ps- Graduao de Direito Pblico da UNESA Professor do curso
de Ps- Graduao de Direito Processual Civil da UFF Professor da Escola Superior de
Advocacia - ESA.
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PROCESSO COLETIVO
Teoria Geral, cognio e execuo
(Anteprojetos de Cdigos de Processos Coletivos; PL 5139/09; Lei 12.016/09 Mandado
de Segurana Coletivo)
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Rio de Janeiro
2007
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minha famlia por toda a dedicao, carinho
e amor, a minha esposa Cris e aos meus filhos,
meu suporte.
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AGRADECIMENTOS
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Agradeo ao meu orientador professor Humberto Dalla por ter me ensinado o caminho
do processo civil moderno.
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Aos meus amigos de sempre Bira, Adriano e Joo, lado a lado nesse caminho.
Ao Professor Luis Carlos Arajo um incentivador de todos os meus projetos.
Ao Professor Aluisio Mendes que sempre acreditou no meu trabalho.
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SUMRIO

APRESENTAO.................................................................................................. 19
.............

CAPTULO 1 HISTRICO DAS AES 24


COLETIVAS ...........................................
C A P T U L O 2 O P R O C E S S O C O L E T I V O N O D I R E I T O 40
COMPARADO..............
2 . 1 40
Inglaterra.................................................................................................................
....
2.2 Austrlia e N o v a 42
Zelndia .........................................................................................
2.3 E s t a d o s 44
Unidos ..........................................................................................................
2.3.1 Ao coletiva como litisconsrcio necessrio 23 (b) 48
(1).............................
!15

2.3.2 Aes coletivas com pedido no indenizatrio 23 (b) 49


(2)...........................
2.3.3 Aes coletivas indenizatrias (class actions for damages) 23 50
(b) (3).....
2.3.4 Execuo d o s 52
danos..........................................................................................
2 . 4 53
Canad.....................................................................................................................
....
2 . 5 56
Frana......................................................................................................................
....
2 . 6 58
Espanha....................................................................................................................
....
2 . 7 59
Alemanha.................................................................................................................
....
CAPTULO 3 - PRINCPIOS NORTEADORES DA EFETIVA !
PRESTAO JURISDICIONAL NO SISTEMA PROCESSUAL 61
COLETIVO..............................

3 . 1 . D e v i d o p r o c e s s o l e g a l n o m b i t o d o p r o c e s s o 63
coletivo.......................................
3.2. Acesso justia e a t u t e l a 66
coletiva.......................................................................
3.3. Princpios especficos da t u t e l a 70
coletiva.............................................................
3 . 3 . 1 . P r i n c p i o s d a d i m e n s o c o l e t i v a d a t u t e l a 70
jurisdicional.................................
!16

3.3.2. Princpio da adequao da tutela jurisdicional (ou princpio do !


devido p r o c e s s o 72
coletivo)...................................................................................................
3.3.3. Princpio da adaptabilidade do procedimento s necessidades da 73
causa.......
3.3.4. Princpio da ampla divulgao da demanda e da informao aos !
r g o s 74
competentes.....................................................................................................
........
3 . 3 . 5 . P r i n c p i o d a o b r i g a t o r i e d a d e d a d e m a n d a c o l e t i v a 75
executiva........................
3.4. Razovel durao d o 75
processo............................................................................
3 . 4 . 1 . A t u t e l a j u r i s d i c i o n a l t e m p e s t i v a c o m o d i r e i t o 77
fundamental.........................
3.4.2. A proposta da razovel durao d o 81
processo.................................................
3.4.3. Mecanismos para garantir a razovel durao do processo uma !
proposta de t u t e l a 84
molecular .................................................................................................

CAPTULO 4 - A TUTELA JURISDICIONAL 86


COLETIVA....................................

1. O sistema processual coletivo n o 86


Brasil.............................................................
4.1.1 Mandado de segurana coletivo 87
4.1.2 Ao civil pblica 91
4.1.3 Ao popular 94
4.1.4 Aes coletivas e o Cdigo de Defesa do Consumidor 97
!17

4.2 Os bens j u r d i c o s 98
tutelados................................................................................
4.2.1. i n t e r e s s e s 101
difusos..........................................................................
4.2.2. i n t e r e s s e s 102
coletivos.......................................................................
4.2.3. interesses i n d i v i d u a i s 103
homogneos .............................................
4.2.4 Novas perspectivas para a tutela dos interesses 105
transindividuais...
4.3. Condies da ao: legitimidade, interesse e possibilidade jurdica do 107
pedido
4.4 Competncia para as a e s 111
coletivas..................................................................
4.5 Conexo nas aes coletivas
! !
CAPTULO 5 - A PROVA NO PROCESSO COLETIVO 117
! !
C A P T U L O 6 - A C O I S A J U L G A D A E M T U T E L A 123
COLETIVA............................

6 . 1 . O s i s t e m a d a c o i s a j u l g a d a n o p r o c e s s o 123
coletivo.............................................
6.1.1. Limites objetivos da c o i s a 128
julgada............................................................
6.1.2. Limites subjetivos da c o i s a 129
julgada..........................................................
6 . 1 . 3 . L i m i t e s s u b j e t i v o s d a c o i s a j u l g a d a n a s a e s 133
coletivas...........................
!18

6.1.3.1. a coisa julgada e os interesses difusos, coletivos e !


i n d i v i d u a i s 134
homogneos.....................................................................................
.........
6.1.3.2. questes p r o c e s s u a i s 139
pertinentes ................................................
6 . 1 . 3 . 2 . 1 . c o i s a j u l g a d a s e c u n d u m e v e n t u m 139
litis.........................
6.1.3.2.2. coisa julgada i n 143
utilibus..............................................
6 . 1 . 3 . 2 . 3 . l i t i s p e n d n c i a : v e r i f i c a o 145
necessria.........................
6.1.3.2.4. a limitao territorial trazida pela lei n 150
9.494/97.....
6.1.3.2.5. anlise crtica insero do artigo 2-a pela lei !
n 155
9.494/97 ..............................................................................
........
6.1.3.2.6. relativizao da coisa julgada na tutela 157
molecular......

CAPTULO 7 - A EXECUO E A EFETIVIDADE DAS DECISES !


JUDICIAIS NO P R O C E S S O 161
COLETIVO.................................................................

7.1. A t u t e l a 161
inibitria..............................................................................................
7.2. Os provimentos antecipatrios no sistema processual 167
coletivo....................
7 . 3 . A e f e t i v i d a d e d o s p r o v i m e n t o s f i n a i s n o s i s t e m a 171
molecular..........................
!19

7.3.1. A execuo nas aes coletivas para tutelar interesses difusos e !


coletivos .................................................................................................... 178
........
7.3.2. As pretenses condenatrias patrimoniais e no-patrimoniais e !
s u a 179
executoriedade...........................................................................................
........
7.3.3. O procedimento de liquidao d e 180
sentena..............................................
7.3.3.1. a legitimao ativa para a 181
liquidao.........................................
7.3.3.2. espcies d e 182
liquidao...............................................................
7.3.4. A execuo da s e n t e n a 184
coletiva.............................................................
7.3.4.1. a legitimao ativa para a 184
execuo .........................................
7.3.4.2. prazo para a execuo d o 189
ttulo ....................................................
7.3.4.3. execuo definitiva e 190
provisria.................................................
7.3.4.4. a satisfao dos crditos constitudos a partir de !
ajustamentos d e 192
condutas...........................................................................................
..
7.3.4.5. a extino do processo d e 196
execuo...........................................
7.3.4.6. a destinao e aplicao do montante da condenao !
pelos fundos d e 197
reconstituio..........................................................................
!20

7.3.5. A execuo nas aes coletivas para tutelar interesses individuais !


homogneos .............................................................................................. 199
........
7 . 3 . 5 . 1 . a c o n d e n a o g e n r i c a d o a r t i g o 9 5 d o 202
cdc.............................
7 . 3 . 5 . 2 . a l i q u i d a o d e s e n t e n a c o n d e n a t r i a 202
genrica.........................
7.3.5.2.1. a l e g i t i m a o 203
ativa.....................................................
7 . 3 . 5 . 2 . 2 . 203
competncia ..............................................................
7.3.5.2.3. a habilitao d o s 205
legitimados....................................
7.3.5.2.4. o procedimento d a 206
liquidao...................................
7.3.5.3. o processo de execuo da sentena condenatria 209
genrica......
7 . 3 . 5 . 3 . 1 . a l e g i t i m a o a t i v a p a r a a 209
execuo..........................
7.3.5.3.2. prazo para a 210
execuo...............................................
7.3.5.3.3. execuo definitiva a 211
provisria..............................
7.3.5.3.4. a 211
competncia..........................................................
7 . 3 . 5 . 3 . 5 . a r e p a r a o f l u i d a n a s a e s d e 212
classe.......................
7.3.5.3.6. liquidao e execuo da reparao 214
fluida................
7 . 3 . 5 . 3 . 7 . c o n c u r s o d e c r d i t o s c o l e t i v o s e 215
individuais.............
!21

7.3.6. A defesa d o 216


executado.............................................................................
CAPTULO 8. AS AES COLETIVAS PASSIVAS - ASPECTO !
NECESSRIO PARA GARANTIR A EFETIVIDADE DO PROCESSO 219
COLETIVO.........................
8.1. As aes c o l e t i v a s 219
passivas......................................................................
8.1.1. as aes coletivas passivas n o 223
Brasil..........................................
8.1.2. legitimao passiva da classe e representatividade !
adequada v e r i f i c a o 228
necessria..............................................................................
8 . 1 . 3 . a e x t e n s o d o j u l g a d o n a s a e s c o l e t i v a s 229
passivas....................
8.1.4. o anteprojeto do cdigo brasileiro de processo coletivo e as !
aes c o l e t i v a s 230
passivas...........................................................................
!
CAPTULO 9 - OS SISTEMAS D E 233
VINCULAO ...................................................
9.1. p r e s e n a 233
compulsria..................................................................
9.2. o o p t 234
in .......................................................................................
9.3. o o p t 234
out......................................................................................

S N T E S E S 240
CONCLUSIVAS...........................................................................................
!22

REFERNCIAS...................................................................................................... 250
.........

ANEXO 1. Quadro comparativo da LACP: verso original e verso 263


modificada ...
ANEXO 2. Quadro Comparativo dos Anteprojetos de Cdigo Brasileiro de !
P r o c e s s o s 267
Coletivos ..........................................................................................

ANEXO 3. Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos 295


ANEXO 4. Projeto de Lei n 5139/09 322

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APRESENTAO

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Esta obra originou-se da dissertao de mestrado apresentada no Programa de Ps-
Graduao stricto sensu da Universidade Estcio de S e teve como principal escopo
investigar a efetividade das decises judiciais no processo civil coletivo, atravs da anlise de
dos principais institutos do ordenamento jurdico brasileiro sobre o tema, com o fito de
identificar os seus pontos de estrangulamento. Sero apontadas, ainda, as propostas
legislativas que esto sendo apresentadas para aprimorar os instrumentos de satisfao dos
interesses transindividuais, contribuindo para a reflexo e o debate acerca de uma ordem
jurdica justa. Este, pois, o estudo que se props a fazer, com vistas a contribuir com
sugestes para ampliar o sonhado acesso justia.

O trabalho foi desenvolvido com base nos principais aspectos da tutela jurisdicional
coletiva, abordando suas origens no direito comparado, seu desenvolvimento no ordenamento
jurdico brasileiro, mas sempre como suporte para tratar da efetivao das decises proferidas
no mbito das aes coletivas, para o que se destacar o regime da coisa julgada, a liquidao
da sentena, a execuo dos julgados, observando os reflexos das reformas do Cdigo de
Processo Civil no sistema molecular.

Discutir-se- as ondas de acesso justia, passando do culto ao individualismo at a


proteo dos interesses transindividuais em juzo, juntamente com o desenvolvimento do
Direito Processual Coletivo, que ser abordado atravs de seus trs marcos histricos, que
podem ser considerados como fundamentais no cenrio internacional: o surgimento das aes
coletivas na Inglaterra, as class actions norte-americanas e a doutrina italiana.
!24

Quanto metodologia utilizada na pesquisa, ela possui carter parcialmente


investigativo-terico e dissertativo-exploratrio, tendo como principal recurso o levantamento
bibliogrfico em fontes primrias e secundrias, seja no direito ptrio, seja no direito
aliengena.

A partir do levantamento comparativo entre as principais obras sobre o tema, foi


possvel elaborar o referencial terico do trabalho, que tem o estudo de Mauro Cappelletti e
Bryant Grath a respeito da evoluo do acesso justia no direito comparado, a compilao
da reflexo de vrios autores sobre os efeitos e os desafios da Ao Civil pblica aps 20
anos, comentrios de parte dos autores do anteprojeto da Lei 8078/90 acerca das contribuies
introduzidas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor no ordenamento jurdico nacional e
algumas de suas conseqncias, alm de anlises do Anteprojeto do Cdigo Brasileiro de
Processo Coletivo por estudiosos como Alusio Gonalves de Castro Mendes, Diogo Campos
Medina Maia, Freddie Didier Jr, Hermes Zaneti Jr e Marcelo Abelha Rodrigues.

Para atingir o objetivo proposto, a presente obra foi desenvolvida em nove captulos.
Inicia-se com a anlise da evoluo histrica da tutela jurdica dos interesses transindividuais
no direito nacional e comparado e a evoluo da atividade executiva, seus escopos principais,
resultado de um estudo atento das modificaes estruturais experimentadas pela sociedade de
massa, at que lograssem afirmao nos ordenamentos jurdicos.

No segundo captulo, foram apresentados alguns modelos de sistemas de tutela


coletiva no direito comparado para verificar em que medida podem contribuir para ao
aprimoramento do sistema ptrio.

O terceiro captulo aborda os princpios norteadores da efetiva prestao


jurisdicional, com enfoque nas tendncias do sistema processual moderno, apontando os
princpios especficos que devem ser observados para possibilitar uma tutela molecular
adequada.

No quarto captulo, apresentado o modelo processual coletivo vigente no Brasil e


seus principais instrumentos processuais, enfocando os bens jurdicos tutelados, o regime da
legitimao e a competncia do rgo jurisdicional, apresentando as novas tendncias,
dispostas nos Anteprojetos de Cdigos de Processos Coletivos, e ainda uma abordagem do
mandado de segurana coletivos, regulado, recentemente pela Lei n 12.016/09.
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No quinto captulo so apontadas as principais caractersticas do regime da prova nas


demandas coletivas, com destaque distribuio do nus da prova.

No sexto captulo, atm-se ao sistema da coisa julgada, genericamente tratada e, de


forma especfica, no processo coletivo, por representar um tema de extrema relevncia para a
efetividade do processo coletivo, haja vista a existncia de vrias interpretaes divergentes
dadas pela doutrina e pelos tribunais em relao aos dispositivos que regulam o instituto
previstos na Lei n. 7.347/85 e no CDC, alm da tentativa do Poder Executivo de restringir
sua abrangncia.

No stimo captulo so avaliados os aspectos mais relevantes da tutela executiva e os


meios pelos quais se potencializam na atuao concreta dos interesses transindividuais.
Abordam-se, tambm, as principais caractersticas do processo de execuo nas aes
coletivas de tutela dos direitos difusos e coletivos, em que se busca a satisfao de um
interesse de cunho essencialmente coletivo, que sero verificados em contraposio aos
denominados interesses acidentalmente coletivos, ou seja, os direitos individuais
homogneos, que visam satisfao dos prejuzos auferidos na seara individual de cada uma
das vtimas de determinado evento danoso, sem detrimento da fixao de uma reparao
global com finalidade educativa.

No oitavo captulo so abordadas as principais caractersticas da ao coletiva


passiva para demonstrar a necessidade de proporcionar segurana e equilbrio nas relaes
jurdicas atravs deste instrumento.

E, por fim, no nono captulo se faz uma leitura dos sistemas de vinculao existentes
que visam promover a aderncia ao julgado coletivo de sorte a evitar multiplicidades de
processos e assim tornar a tutela molecular mais efetiva.

Nesta abordagem, procura-se apontar a deficincia das regras existentes no sistema


processual, os reflexos das reformas do Cdigo de Processo Civil nos ltimos movimentos e
as propostas legislativas que esto sendo apresentadas para aprimorar o sistema.

Enfim, o objetivo proposto investigar a tutela jurisdicional dos direitos


transindividuais com um enfoque voltado sua efetividade, essencialmente com o que se tem
a verdadeira proteo jurisdicional dos direitos, aliando uma interpretao adequada do
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sistema processual atual, com a proposta de inovaes, visando a um real acesso ordem
jurdica justa.

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CAPTULO 1
HISTRICO DAS AES COLETIVAS
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O processo civil no civil law sempre foi visto sob um enfoque estritamente
individualista. Cada um defende em juzo seus prprios interesses, sendo raros os casos de
substituio processual ou de alguma forma a defesa em nome prprio de interesse alheio.

No entanto, observa-se, facilmente, que, nas ltimas dcadas, surgiu uma sociedade
de massa, principalmente nos grandes centros. Alm de emergirem novos problemas antes
inexistentes, a informao e o apelo ao consumo infiltram-se democraticamente nas casas
ricas e pobres, o homem mdio passa a ter plena conscincia de seu direito ao trabalho, ao
lazer, sade, educao, proteo do meio ambiente e do patrimnio histrico e cultural.
Este maior nmero de informaes instigou o desejo humano de ver satisfeitos seus novos e
antigos interesses.

Porm, posto impossvel determinar pessoa prejudicada e, por consequncia, o


legitimado processual para propor a ao, alguns direitos de toda uma comunidade no
podiam ser defendidos em juzo o que representava um grande contra-senso, uma verdadeira
negativa ao acesso justia.

Todos estes fatos geraram anseios coletivos e conflitos em massa. A nova realidade
impunha a criao de novos mecanismos de proteo, tanto no plano do direito material como
!27

no do processual. A preocupao com a tutela coletiva acentuou-se basicamente no terceiro


momento metodolgico do direito processual, caracterizado pela procura da instrumentalidade
como mentalidade a ser adotada pelo operador do sistema. Esse movimento visa ao
aprimoramento do sistema processual, tendo adotado como verdadeira a mxima de
Chiovenda, qual seja, Na medida do que for praticamente possvel o processo deve
proporcionar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito
de obter. 1

A defesa dos interesses metaindividuais, como j se disse, includa entre as trs


principais ondas modernas em direo ao pleno acesso justia por Cappelletti e Garth.2
Pode se dizer que vem se desenvolvendo uma verdadeira revoluo no direito processual civil
em razo desse movimento. Essa revoluo causa e conseqncia de outra revoluo mais
importante ainda, ou seja, a revoluo da sociedade, que passou a ter conscincia de novos
direitos sociais, que devem ser tutelados coletivamente. Desta sorte, vem-se criando uma nova
mentalidade da sociedade em geral, ciente de que existe um sistema processual que
virtualmente poder ser utilizado com eficcia para a proteo destes direitos.

Segundo a doutrina, o desenvolvimento do direito processual civil coletivo encontra


trs marcos histricos, que so considerados de extrema relevncia no cenrio internacional,
quais sejam: as origens das aes coletivas na Inglaterra, as aes de classe norte-americanas
e a doutrina italiana.3 Posteriormente, outros pases foram inserindo em suas legislaes
processuais dispositivos que tratam da tutela coletiva. No podemos deixar de ressaltar que o
Brasil conta com o maior nmero de instrumentos aptos a proteger estes interesses, como a
ao civil pblica, ao popular, a ao civil coletiva prevista no Cdigo de Defesa do
Consumidor e o mandado de segurana coletivo, de que se tratar mais adiante.

A Inglaterra apontada como o bero dos litgios coletivos. Pode-se citar como
passagem importante da origem das aes coletivas inglesas o bill of peace, no sculo XVII,
que era uma autorizao para o processamento de uma ao como coletiva. O bill

1 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. Rio de Janeiro: Saraiva, 2007. p.230.
2CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre:
SAFE, 1988. pp. 12-13.
3MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Aes Coletivas no Direito Comparado e Nacional. So Paulo: RT.
2002. p.74.
!28

desenvolveu-se em torno da idia de interesse comum, em que o provimento jurisdicional


atingiria o direito de todos os membros da classe de maneira uniforme, e ainda, quando o
nmero de pessoas era muito grande para a formao de um litisconsrcio.

Entre 1873 e 1875 foram promulgados os Supreme Court of Judicature Acts e


legislao subseqente, unificando no s as jurisdies da equity ao common law, como
tambm incorporando regras processuais da antiga Chancery. Dentre elas, a Rule 10 das Rules
of Procedure, que previa as aes por representao. Por esta regra, positivou-se a
possibilidade de representao do grupo quando houvesse a concorrncia de interesse comum
entre representante e representado.

Existem, hoje, na Inglaterra, dois tipos bsicos de aes coletivas: a representative


action e a relator action. A primeira a tradicional ao coletiva inglesa, em que um ou mais
indivduos representam um grupo e dele fazem parte, grupo este identificvel pela comunho
de interesses no litgio. A coisa julgada, como sempre ocorreu, vincula a todos.

A outra ao coletiva inglesa a relator action, que consiste no fato de um indivduo,


que no possui legitimidade para propor uma ao de interesse pblico, requerer ao
procurador-geral autorizao para ajuizar a ao em nome deste.

Na hiptese de concedida a autorizao, esta ao envolve uma espcie de delegao


do procurador-geral, originariamente legitimado para agir, permitindo ao particular promov-
la. O procurador pode conceder ou no a autorizao, e, alm deste poder, supervisiona a ao
em seu curso, embora seja o particular quem praticamente esteja frente de todas as
iniciativas processuais.

relevante mencionar que nas duas espcies de aes coletivas no se admitem


pedidos de ressarcimento de danos, limitando-se os provimentos jurisdicionais a declaraes,
injunes e condenaes de fazer e/ou no fazer.

Nos Estados Unidos, destacam-se as class actions com origens na equity, que foram
sendo ampliadas de modo a adquirir aos poucos papel central no ordenamento. As Federal
Rules of Civil Procedure de 1938 fixaram, no artigo 23, as seguintes regras fundamentais: a
class action seria admissvel quando fosse impossvel reunir todos os integrantes da classe;
caberia ao juiz o controle sobre a representatividade adequada; ao juiz tambm competiria a
aferio da existncia da comunho de interesses entre os membros da class. Faz parte, ainda,
!29

das regras processuais de 1938 a sistematizao do grau de comunho de interesses, da qual


resulta uma classificao das class actions em true, hybrid e spurius, conforme a natureza dos
interesses em conflito, com diversas conseqncias processuais. 4

Existe, na prtica, uma dificuldade quanto exata configurao de uma ou de outra


categoria de class action, com tratamento processual prprio, o que induziu os especialistas
norte-americanos a modificar a disciplina da matria nas Federal Rules de 1966, dando novos
contornos antiga spurious class action, justamente aquela destinada aos casos em que os
membros da class so titulares de diversos e distintos interesses, mas dependentes de uma
questo comum de fato ou de direito, pelo que se possibilita para todos um provimento
jurisdicional de contedo nico.

Esta regra da Federal Rules de 1966, que tem carter pragmtico e funcional, contm
quatro consideraes prvias e estabelece trs categorias de class actions, sendo duas
obrigatrias e uma no-obrigatria, cada uma com seus prprios requisitos.

A fixao dos pr-requisitos para qualquer ao de classe procede-se da seguinte


forma: um ou mais membros de uma classe podem processar ou ser processados como partes,
representando a todos, apenas se a classe for numerosa a ponto de ser invivel a reunio de
todos os membros; que haja questes de direito ou de fato comuns classe; que as demandas
ou excees das partes representativas sejam tpicas das demandas ou excees da classe e as
partes representativas protegero justa e adequadamente os interesses da classe. Esses
requisitos so analisados previamente.

H clara previso dos requisitos para o prosseguimento da ao de classe que criam


trs categorias de aes.

Uma ao pode prosseguir como ao de classe quando forem satisfeitos os pr-


requisitos da subdiviso e, ainda, se o prosseguimento das aes separadas pudesse criar risco
de julgamentos inconsistentes ou contraditrios em relao a membros individuais da classe
que estabeleceriam padres incompatveis para a parte que se ope classe; julgamentos em
relaes aos membros individuais da classe que seriam dispositivos, do ponto de vista prtico,
dos interesses de outros membros que no so parte no julgamento ou que impediriam ou

4 GRINOVER. Ada Pelegrini. Da class action for damages ao de classe brasileira: os requisitos de
admissibilidade . Revista de Processo, v. 101, p. 11-27, 2001.
!30

prejudicariam sua capacidade de defender seus interesses, ou ento a parte que se ope
classe agiu ou recusou-se a agir em parmetros aplicveis classe em geral, sendo adequada,
desta forma, a condenao na obrigao de fazer ou no fazer ou a correspondente sentena
declaratria com relao classe como um todo.

O juiz decide se os aspectos de direito ou de fato comuns aos membros da classe


prevalecem sobre quaisquer questes que afetam apenas membros individuais, e se a ao de
classe superior a outros mtodos disponveis para o justo e eficaz julgamento da
controvrsia. Os assuntos pertinentes aos fundamentos de fato da sentena incluem o interesse
dos membros da classe em controlar individualmente a demanda ou a exceo em aes
separadas, tambm a amplitude e a natureza de qualquer litgio relativo controvrsia j
iniciada, por ou contra membros da classe; a vantagem ou desvantagem de concentrar as
causas num determinado tribunal e as dificuldades que provavelmente sero encontradas na
gesto de uma ao de classe.

Cumpre esclarecer que tanto o inciso b1 (a) e (b) quanto o inciso b2 tratam da ao
de classe obrigatria, que na ordem brasileira corresponde s aes para defesa dos interesses
difusos e coletivos. Por outro lado, o inciso 2 tambm contempla em ao coletiva obrigatria
os casos de obrigaes de fazer e no fazer, ou de sentenas declaratrias, ainda na categoria
que corresponde no Brasil s aes em defesa de interesses difusos e coletivos.

J o inciso b3 trata das class actions for damages, que no so obrigatrias; sendo
assim, se admite opt out, correspondendo ao brasileira em defesa de interesses individuais
homogneos exatamente na espcie reparatria dos danos individuais sofridos.

Este dispositivo aplicvel s damage class actions, e no havia previso nas regras
de 1938, podendo ser considerada uma inovao das Federal Rules de 1966.

Alm dos requisitos genricos para a admissibilidade das class actions, essa regra
prev dois requisitos adicionais, vale dizer, a prevalncia das questes de direito e de fato
comum sobre as questes de direito ou de fatos individuais e a superioridade da tutela coletiva
sobre a individual, em termos de justia e eficcia da sentena. 5

5 DINAMARCO. Pedro da Silva. Ao civil pblica. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 201.


!31

O objetivo desta regra est informado pelo princpio do acesso justia, que, no
sistema norte-americano, desdobra-se em duas vertentes, ou seja, a de facilitar o tratamento
processual de causas pulverizadas, que seriam individualmente muito pequenas, e a de obter a
maior eficcia possvel das decises judiciais.

O requisito da prevalncia dos aspectos comuns sobre os individuais indica que, sem
isso, haveria desintegrao dos elementos individuais, e o da superioridade leva em conta a
necessidade de evitar o tratamento de ao de classe nos casos em que ela possa acarretar
dificuldades insuperveis, aferindo-se a vantagem, no caso concreto, de no se fragmentarem
as decises.

Esclarece-se, enfim, que, nas diversas fases processuais desta espcie de ao de


classe, os tribunais norte-americanos, incorporando as notes do Advisory Committee,
observam rigorosamente a exigncia dos requisitos da prevalncia e da superioridade,
ligando-a necessidade de escrupuloso respeito aos parmetros de justia e eficcia da
deciso. Descrevam-se essas fases aps o juzo prvio de admissibilidade (certification),
seguida dos possveis acordos, o caso vai a jri, onde se produzem as provas no processo
genrico. Em seguida, o juiz de primeira instncia confirma ou rejeita a deciso do jri. Na
hiptese de confirmao, o processo segue para a sentena final de mrito, genrica. E numa
etapa posterior passa-se liquidao dos danos, culminando na sentena final de liquidao.

J na Itlia, a possibilidade de tutela dos interesses metaindividuais aparece com


mais fora somente nos anos 70, com autores como Mauro Cappelletti, Vittorio Denti, Andrea
Proto Pisani, Vincenzo Vigoriti e outros, nos congressos realizados em Paiva e Salermo, nos
anos de 1974 e 1975. 6

A propsito, em congresso em 1974, Mauro Cappelletti ressalta a grande importncia


da tutela dos interesses metaindividuais, que resultou em artigo reunido na coletnea das
participaes, publicada em 1976, pela Universidade de Pavia.

Neste trabalho, Cappelletti dispe idias que influenciaram vrios processualistas e


legisladores em todo o mundo.

6MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Aes Coletivas no Direito Comparado e Nacional. So Paulo: RT,
2002. p. 78.
!32

Ressalta, primeiramente, a inadequao para a sociedade contempornea marcada


por relaes jurdicas e violaes de massa, pela tradicional dicotomia entre pblico e
privado. Cresce em quantidade e importncia a atividade relacionada com grupos, e no
apenas com indivduos isolados.

Da surgem os denominados interesses difusos e coletivos, que no pertenceriam s


pessoas individualmente consideradas, mas coletividade. Nesse diapaso, surgem novas
situaes, como por exemplo a do consumidor que precisa se organizar em coletividades para
se defender contra os abusos (assim como realizado pelos trabalhadores no incio do sculo);
a da proteo ao meio ambiente; a dos pequenos e mdios acionistas, diante das sociedades
por aes e de outros grupos de poder econmico. 7

Em virtude da nova realidade mediante os referidos interesses, defende Cappelletti a


necessidade de adequao do processo s respectivas exigncias. A prpria idia de acesso
justia assumiria igualmente uma configurao diversa. O processo civil, que em toda a sua
concepo clssica estava voltado para dirimir conflitos individuais, passa a ter uma
roupagem voltada para a esfera pblica, em funo dos interesses metaindividuais. 8

O Canad, assim como outros pases da Comunidade Britnica, herdou as mesmas


regras inglesas j examinadas sobre as representative actions, incluindo a limitao em se
utilizar da ao de classe indenizatria.

Os provimentos jurisdicionais so de dois tipos, ou seja, uma injunction, a fim de


interromper a atividade danosa ou obrigao de fazer. H tambm previso de indenizao em
dinheiro por danos ambientais, quando o tribunal condena o poluidor a pagar uma soma a um
fundo administrado pelo Ministro das Finanas para proteger ou conservar o ambiente.

Nos modelos europeus, para a propositura de aes coletivas, prevalecem as


associaes e os Ministrios Pblicos como legitimados a ingressarem com essas demandas,
devendo ficar consignado que a regra geral, nos sistemas ocidentais, a excepcionalidade da
representao em nome prprio de direito alheio.

7 MANCUSO. Rodolfo Camargo. Ao Civil Pblica. So Paulo: RT, 1992. p. 130.


8 ARENHART. Srgio Cruz. Perfis da tutela inibitria coletiva. So Paulo: RT, 2003. p. 180.
!33

Existe previso para as aes coletivas para direitos difusos, de forma especfica para
tutelar o meio ambiente, com previses legislativas ambientais a partir de 1975 e 1976,
concedendo legitimidade s entidades ambientalistas para a propositura de aes coletivas.

Tambm se admitem aes coletivas de interesses difusos para tutelar minorias


raciais. O artigo 5 da lei 546/72 permite que associaes agrees a pelo menos cinco anos
antes dos fatos, cujo estatuto designe como meta o combate ao racismo, proponham tais
aes.

Na Frana, h todos os tipos de aes coletivas, sendo as legitimadas entidades


pblicas e associaes.

Na Espanha, os documentos legislativos mais importantes a prever as aes


coletivas, podemos destacar a Ley General para la Defesa de los Consumidores y Usuarios,
que disciplina a legitimao de associaes para propor aes de interesses gerais dos
consumidores, ou seja, incluindo membros da comunidade que no so associados.

Ressalte-se que na Espanha ainda no se concebem aes de classe como escopo


indenizatrio, nem de danos globais por danos difusos.

Em questes ambientais, a Espanha permite uma espcie de ao popular contra


algumas decises administrativas que impliquem prejuzo ao meio ambiente.

Nesse pas, ento, existem aes coletivas para tutelar direitos difusos e individuais
no-indenizatrias, podendo no primeiro caso ser intentadas por indivduos, e em ambos os
modelos, por associaes.

Chega-se, derradeiramente, legislao brasileira. No incio, apenas algumas leis


especficas, restritas a alguns setores da sociedade, concediam legitimidade extraordinria
para a defesa de determinados interesses metaindividuais. Era o caso da Lei 1.134/50,
segundo a qual:

s associaes de classe existentes na data da publicao desta lei, sem nenhum


carter poltico, fundadas nos termos do Cdigo Civil e enquadradas nos
dispositivos constitucionais, que congreguem funcionrios ou empregados de
empresas industriais da Unio, administradas ou no por elas, dos Estados, dos
Municpios e das entidades autrquicas, de modo geral, facultada a representao
coletiva ou individual de seus associados, perante as autoridades administrativas e a
justia ordinria.9

9 DINAMARCO. Pedro da Silva, op. cit., p. 120.


!34

!
A Lei 4.215/63, antigo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, tambm de
forma limitada, reconhecia que cabia Ordem representar, em juzo e fora dele, os interesses
gerais da classe dos advogados e os individuais, relacionados ao exerccio da profisso.10

A primeira lei brasileira a tratar de forma mais ampla dos interesses difusos a Lei
da Ao Popular (Lei n 4.717/65), que atribuiu legitimidade ao cidado para defender o
patrimnio pblico.

Em meados da dcada de setenta que surgiu a real preocupao pela tutela dos
interesses metaindividuais, com a repercusso dos trabalhos desenvolvidos na Itlia. Jos
Carlos Barbosa Moreira foi o precursor, com artigo publicado em 1977. 11 Seguindo este
caminho, vieram Waldemar Mariz de Oliveira e Ada Pellegrini Grinover, que passaram a
divulgar estas ideias.12

A Lei n 6.938/81, da Poltica Nacional do Meio Ambiente, por sua vez, trouxe a
legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa do meio ambiente. Porm, a Lei n 7.347/85,
a denominada Lei da Ao Civil Pblica, causou maior repercusso no ordenamento
processual ptrio. Foi elaborada por uma comisso composta por Ada Pellegrini Grinover,
Cndido Rangel Dinamarco, Kazuo Watanabe e Waldemar Mariz de Oliveira Jr., que
redigiram o anteprojeto formulado aps o encerramento de um seminrio sobre o tema. O
referido anteprojeto foi aprovado pela Associao Paulista de Magistrado, em 1983, e
apresentado ao pblico pela primeira vez durante o I Congresso Nacional de Direito
Processual Civil, ocasio em que Jos Carlos Barbosa Moreira apresentou as primeiras
sugestes de aprimoramento. 13

Aquelas propostas foram apresentadas ao Congresso Nacional por intermdio do


projeto de lei n 3.034/84. Em seguida, alguns representantes do Ministrio Pblico fizeram

10 Ibidem, p. 125.
11 Ibidem, p. 127.
12GRINOVER. Ada Pelegrini. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2000. p. 800.
13 Ibidem, p. 803.
!35

alteraes no projeto original e apresentaram novo projeto, que finalmente foi convertido na
Lei n 7.347/85,14 ampliada posteriormente por outra normas.15

A Constituio de 1988 ampliou seu objeto para a defesa de outros interesses


transindividuais, deu status constitucional tutela coletiva e aumentou o rol dos legitimados
para a propositura da ao.

A Lei n 7853/89 foi a primeira a tratar de matria complementar ao civil


pblica, com o fito de proteger as pessoas portadoras de deficincia, e disps ainda sobre
aspectos processuais especficos da defesa coletiva dos portadores de deficincia. 16

Em seguida, houve a edio da Lei n 7.913/89, com o objeto voltado defesa


coletiva dos investidores do mercado de valores mobilirios, por danos a eles causados. Com
previso inovadora, referente possibilidade de ressarcimento de danos individuais a esses
investidores, proporcionou a defesa de interesses denominados individuais homogneos, pois,
at ento, a ao civil pblica visava apenas proteo de interesses difusos, com a
destinao da indenizao sempre para o fundo previsto no artigo 13 da Lei n 7.347/85.

A Lei n 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente) veio logo a seguir com


normas especficas para a ao civil pblica ajuizada para a defesa dos bens jurdicos l
tutelados.17

A mais relevante alterao da Lei da Ao Civil Pblica veio com o advento do


Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90), que modificou profundamente a sua
estrutura. Todo o Ttulo III tem aplicao em qualquer ao civil pblica, conforme determina
o artigo 21 da Lei n 7.347/85.18 Foi acrescentada, ainda, a possibilidade de litisconsrcio
entre os Ministrios Pblicos e a de celebrao de termo de ajustamento de conduta.

Outras regras que afetam a tutela coletiva devem ser lembradas.

14 Ibidem, p. 805.
15 Ibidem, p. 806.
16Pode ser destacado o artigo 3, 6 que reza: em caso de desistncia ou abandono da ao, qualquer dos co-
legitimados pode assumir a titularidade ativa.
17 No havia previso expressa de defesa dos interesses individuais homogneos das crianas e dos adolescentes.
18 A redao deste dispositivo foi dada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.
!36

Em 1992, foi editada a Lei n 8.437, que condicionou a concesso de tutela de


urgncia audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que
dever se pronunciar no prazo de setenta e duas horas. 19

A Lei Antitruste (Lei n 8.884/94) ampliou tambm o campo de incidncia da ao


civil pblica. Seu artigo 88 determinou a incluso do atual inciso V no artigo 1 da Lei n
7.347/85. Com isso, os danos causados por infrao da ordem econmica passaro a ser
tutelveis por intermdio desta lei.

A Lei 9.494/97 fez previso de limitao territorial ao mbito da coisa julgada ao


territrio de competncia do juzo prolator da sentena. Alterao muito questionada pela
doutrina. 20

A medida provisria n 1.570/97, convertida na Lei 9.494/97, restringe a concesso


de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, condicionando-a, no que tange s demandas
coletivas, audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que
dever se pronunciar no prazo de setenta e duas horas. E a medida provisria n 2.102/2001
alterou a redao do inciso V do artigo 1 da Lei 7.347/85, que passou a vigorar com a
seguinte redao: por infrao da ordem econmica e da economia popular.

Existem propostas sendo discutidas nas comunidades jurdicas do Rio de Janeiro e de


So Paulo de elaborao de um cdigo de processo civil coletivo. Estas propostas culminaram
na elaborao de um projeto de lei para sistematizar a ao civil pblica, encaminhado ao
Congresso Nacional, em setembro de 2009 pela Comisso de Reforma do Judicirio do
Ministrio da Justia. O referido projeto ganhou a numerao de 5.139/09, mas infelizmente
foi rejeitado pela Comisso de Constituio e Justia.21

19 O STJ j decidiu que essa exigncia no se aplica ao popular.


20 Ada Pellegrini Grinover sustenta com veemncia que a coisa julgada no estaria limitada a esse mbito de
competncia do juzo (cf. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do
anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, p. 795). Em sentido semelhante, criticando a alterao
legislativa, cf. VIGLIAR, Jos Marcelo M., Ao Civil Pblica, n. 10.2. p. 105; e MANCUSO, Rodolfo
Camargo. Manual do Consumidor em Juzo. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 130.
21CCJC da Cmara rejeita projeto de lei que disciplina a ao civil pblica. O Projeto de Lei (PL) n 5.139/2009,
que disciplina a ao civil pblica para a tutela de interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos. A
Comisso rejeitou o parecer pela aprovao, em forma de um substitutivo apresentado pelo deputado federal
Antnio Carlos Biscaia (PT-RJ). Em seu lugar, foi acatado o voto em separado do deputado Jos Carlos Aleluia
(DEM-BA), pela rejeio. Como o projeto foi rejeitado em carter conclusivo, no precisa ser votado pelo
Plenrio.
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CAPTULO 2
OS MODELOS DE AO COLETIVA NO DIREITO COMPARADO
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!38

Aps a notcia histrica das aes coletivas, principalmente no direito ptrio, este
captulo articula de forma sistematizada a doutrina exposta com a prxis de diversos sistemas
que se utilizam da ao coletiva no Direito Comparado, servindo para inspirar
aperfeioamentos no modelo nacional.
!
2.1. Inglaterra
!
A incurso histrica das aes coletivas feita no primeiro captulo deste trabalho teve
como embrio a experincia dos group litigation inglesas. Na Inglaterra as aes
desenvolveram-se por representaes no Tribunal da Chancery (jurisdio da equity), que no
tinha um cunho indenizatrio, mais afetos jurisdio da common law, mas sim, com
provimentos dos tipos declaratrios ou mandamentais ou condenatrios em obrigaes
especficas.22
O bill of peace, no sculo XVII, era uma autorizao para o processamento de aes
sob a forma coletiva. Este modelo caminhou em torno da idia de interesse comum, em que a
coisa julgada abrangia os direitos de todos os membros da classe de maneira uniforme e,
tambm nos casos em que o nmero de pessoas era muito grande para a formao de um
litisconsrcio, o que inviabilizaria a prestao jurisdicional.23
No perodo entre 1873 e 1875, promulgaram-se os Supreme Court of Judicature Acts
e legislaes subseqentes, o que levou a unificao das jurisdies da equity da common law,
bem como incorporou regras processuais da antiga Chancery. Dentre elas, a Rule 10 das Rules
of Procedure, que previa as aes por representao.24 Esta norma consistiu na positivao da
possibilidade de representao do grupo quando houvesse a concorrncia de interesse comum
entre representante e representado.
Mesmo com essas disposies, constatou-se que o nmero de aes coletivas na
Inglaterra sofreu um acentuado declnio, rareando nos reports a partir de meados do sculo

22 SILVA, Ovdio A. Baptista. Curso de Processo Civil. V.2. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1990, p.
247
23 Idem. p. 703.

24KELL, David Before. The High Court - Representative Actons: Continued Evolution or a Classless Society?
Sydney law Review. v. 15. 1993. p. 527.
!39

XIX, quando o Parlamento cuidou de sancionar leis regulando o funcionamento das


sociedades por aes.25
Contribuiu, ainda, para o quase desaparecimento das aes coletivas na Inglaterra a
leitura restritiva do que seria interesse comum previsto na Regra 10. Apesar deste momento
de declnio, nas ltimas dcadas deste sculo, verifica-se um crescente uso desses
instrumentos, devido, principalmente a nova interpretao jurisprudencial acerca desta
restrio.26
Esto disponveis dois modelos de ao coletiva atualmente na Inglaterra: a
representative e a relator.
O primeiro, o mais comum, aquele em que um ou mais indivduos representam um
grupo na qual fazem parte, e tem por principal caracterstica a comunho de interesses no
litgio (Rule 10 supra). A coisa Julgada, como sempre ocorreu, vincula todos, representantes e
representados.
A outra ao coletiva inglesa a relator action, que, basicamente, consiste no
seguinte: um indivduo, que no possui legitimidade (standing) para propor uma ao de
interesse pblico, requer ao anttorney general (procurador-geral do Ministrio Pblico)
autorizao para aforar a ao em nome deste.
A relator action envolve uma espcie de delegao do Procurador-Geral,
originalmente legitimado para agir, permitindo ao particular promov-la. O Procurador, pode
conceder ou no essa autorizao e, alm desse poder, supervisiona a ao em seu curso,
embora seja o particular quem praticamente esteja frente de todas as iniciativas
processuais.27
Da mesma forma que ocorre com a representative action, tambm nas relator action
no so admitidos pedidos de ressarcimento de danos confirmando-se os provimentos
jurisdicionais a declaraes, injunes e condenao de fazer ou no-fazer. H aes que
possuem pedidos indenizatrios, por certo, mas o produto da condenao no revertido para

25 YEAZELL. Satephen C. From medieval group litigation to the modern class action. New Haven: Yale
University Press. 1987. p. 191.
26 Idem. p. 195.

27 Idem. p. 197.
!40

vitimas individuais, e sim a fundos para recuperao do bem lesado ou outra destinao
equivalente, em benefcio da comunidade como um todo.28
!
As aes coletivas na Inglaterra tambm tm o escopo de proteger e implementar
novos direitos materiais de contedo transindividual, que no seriam normalmente
concretizados seno por esse desse tipo de ao.29
Assim, observa-se que na Inglaterra existem tanto as aes para proteger interesses
coletivos, de larga tradio desde o bill of peace, que leva o nome atual de representative
action ou representative proceeding e as aes de interesse pblico consubstanciadas nas
relator action. Estas ltimas tm sido utilizadas tambm por associaes para tentativa de
cumprimento de direitos difusos, v.g. em questes ambientais, sem que a legitimidade do
autor (standing) tenha sido reconhecida de maneira satisfatria na jurisprudncia inglesa.
!
2.2. Austrlia e Nova Zelndia
!
A analise do modelo de tutela coletiva na Austrlia e na Nova Zelndia est apontado
num nico item tendo em vista a origem direito ingls, que lhes serve de fonte formal e
tambm pela aproximao de caractersticas das regras sobre representative actions, baseadas
na Rule 10 das Regras de Processo da Suprema Corte Inglesa. Constata-se, de plano, que o
principal ponto de convergncia a resistncia em se admitir aes coletivas para indenizao
individual que apresentam fato comum como causa de pedir remota.30
As regras sobre aes coletivas na Nova Zelndia encontram-se na Rifle 78 da Hgh
Court Rules.31 Os aspectos dogmticos dessa regra so dados pelo direito ingls, como j
exposto. A casustica paradigmtica que definiu o conceito de comunho de interesses
expresso nessa regra foi Duke of Bedford v. EIlis.32 Nesse caso, em que se estabeleceu a
necessidade da unidade de interesses e a interpretao posterior de que no se deveria

28 MANCUSO. Rodolfo Camargo. Ao Civil Pblica. So Paulo: RT, 1992. p. 174.

29 Idem. p. 182.

30 Idem. p. 185.

31 Rule 78 of the high Court Rules

32 GRINOVER. p. 785.
!41

considerar essa unidade em se tratando de danos diferenciados para cada membro da classe,
determinou a no admisso de aes coletivas indenizatrias.
A referida leitura foi confirmada em processos locais que praticamente determinaram
o fim das aes coletivas neozelandesas que visavam a ressarcimento de danos.
Pelo desenvolvimento na jurisprudncia inglesa, tendente a admitir aes coletivas
indenizatrias, a Nova Zelndia tem se inclinado a seguir a mesma trilha, citando, inclusive
precedentes daquele pas, como no caso The Auckland Paraplegic and Physically Disabled
Association Incorporated v. South British Insurance Co Ltd and Others. Nesse precedente,
apesar de no ter sido aplicado o modelo de ao coletiva, o juiz Barker assentou que:
Parece que, em funo do desenvolvimento do direito, como demonstrado no processo do
Prudential, aes coletivas podem ser propostas para que se declare a responsabilidade civil
cometida em uma dada circunstancia. Entretanto, (...) o tribunal precisar estar seguro que
cada membro do grupo, com os fatos que so peculiares a ele, dever provar sua causa para a
ao.33
!
Mais um caso merece destaque no desenvolvimento jurisprudencial foi feito em R J
Flowers Ltd v. Burns, em que um frigorfico que estocava kiwi negligentemente deixou a
temperatura cair a um nvel que comprometeu a qualidade da fruta que pertencia a vrias
companhias.
O Juiz da causa disciplinou a questo, permitindo a ao, desde que os danos globais
de todos os prejudicados pudessem ser avaliados e exigiu o consentimento (ainda que
implcito) de todos os membros da classe representados.
Mesmo com esses avanos, o nmero de aes coletivas na Nova Zelndia ainda
bastante tmido.
Na Austrlia e seus Estados, observa-se tendncia de seguir a jurisprudncia inglesa
at que sucessivas reformas passaram a admitir as aes coletivas tambm para provimentos
indenizatrios sobre danos individuais.
Na dcada de setenta, uma comisso encarregada de estudar reformas na legislao
(Australian law Reform Comission) apresentou um relatrio propondo alteraes no
processamento de representative actions sendo que os Estados de Victoria e Austrlia do Sul
incorporaram algumas das regras contidas no projeto.
Constata-se que nesses Estados foi superada a restrio imposta pela jurisprudncia
inglesa. Assim, o Supremo Court Act de 1986, do Estado de Victoria, admitiu que trs pessoas

33 Idem. p. 795.
!42

ou mais, com o mesmo direito material e com um pedido substancialmente assemelhado,


poderiam requerer uma ao sob a forma coletiva.34 O modelo adotado para a extenso da
coisa julgada, entretanto, baseada no regime de opt in, ou seja, o membro da classe deve
manifestar a sua inteno de ser representado na ao.
O regime de opt in,35 no modelo australiano, nada mais do que um grande
litisconsrcio, fugindo um pouco do conceito de ao coletiva desenvolvido neste trabalho.
Pode-se dizer que o regime de opt in um meio caminho entre o litisconsrcio e a ao
coletiva porque, apesar de a manifestao expressa para fazer parte da ao reduzir o carter
representativo no processo, esta caracterstica ainda observada, pois formalmente o
representado no faz parte da relao processual.
Na Austrlia do Sul, em 1987, a Corte Suprema local editou regra pioneira que no
exigia consentimento na representao embora at maio de 1992 no tenha sido utilizado o
processo coletivo nem uma nica vez, aps dezoito meses de existncia.36
Nos demais estados da Austrlia, incluindo o de Nova Gales do Sul, o mais populoso,
no h regras especficas para aes de classe, seguindo-se as regras inglesas j expostas.37
No mbito federal, as novas regras esto previstas no Federal Court of Austrlia Act,
de 1976, emendado em 4 de maro de 1992, que prev aes coletivas indenizatrias.
Segundo as novas regras, a classe deve contar com pelo menos sete membros e utiliza-se o
modelo opt out, no qual a coisa julgada beneficia a todos os membros da classe, exceto se
expressamente algum dos integrantes tenha requerido a sua excluso.
Assim, tanto na Austrlia quanto na Nova Zelndia, h modelos de aes coletivas
baseadas no modelo ingls e j com alguns desenvolvimentos prprios.
!
2.3 Estados Unidos
!
As aes coletivas nos EUA apresentam suas razes na jurisprudncia inglesa,
conforme j noticiado no captulo 1.

34 Artigos 34 e 35 do Supreme Court Act de 1986 (Victoria).


35 Os sistemas de vinculao so tratados de forma analtica no captulo 9 desta obra.

36 YEAZELL. p. 213.

37 Idem. p. 214.
!43

No ano de 1850, vrias aes coletivas estavam em curso na Inglaterra, enquanto nos
EUA apenas duas aes do gnero foram decididas pelas cortes federais.38 Contudo, o nmero
de aes foi declinando na experincia inglesa, enquanto nos Estados Unidos houve um
florescimento na sua aplicao.39
No mbito federal os instrumentos da equity transformaram-se em um importante
mecanismo, graas ao juiz Joseph Story da Suprema Corte, que se especializou e estudou a
fundo tratados sobre equity. A difuso no direito federal americano, na virada do sculo XIX
deu-se, principalmente pela sua pesquisa.
Destaca-se o pioneiro processo West v. Randall, de 1820, em que um residente de
Massachussets pretendia um ressarcimento em relao a seus gestores de negcios40 que
teriam dilapidado seu patrimnio. Como naquele Estado excepcionalmente no havia
jurisdio da equity, que julgava essa matria, a ao foi aforada na Corte Federal. Story
argumentou que tecnicamente todos os residentes daquela localidade deveriam ser partes no
processo, se este fosse admitido, por lhes faltarem a jurisdio da equity, baseando-se em um
dos fundamentos histricos da ao coletiva, que era a impossibilidade pratica de todas as
partes figurarem no processo.41
Destaca-se que Story identificou uma serie de casos que poderiam ter prosseguimento
sem a imposio de um litisconsrcio necessrio, isto , quando apropriada a ao coletiva
por representao dos ausentes:
Onde as partes so muito numerosas e a corte percebe que ser quase impossvel traz-las
perante o tribunal, ou onde a questo de interesse geral em que uns poucos podem promover
uma ao em benefcio de iodos, ou onde houver uma associao voluntria com fins pblicos
ou privados em que seja possvel a representao dos direitos e interesses de todos que dela
fazem parte; nesses e em casos anlogos, a ao se demonstra no ser meramente em nome dos
autores, mas de todos os outros interessados; o pedido para formao de litisconsrcio
necessrio dever ser repelido e o tribunal dever dar prosseguimento ao processo at a
deciso de mrito.42

38 Idem. p. 215.

39 Idem. p. 217.

40 Mais um caso de difcil traduo para o portugus e para o direito continental. Cr-se que gestor de
negcios ou procurador sejam os institutos mais prximos.

41 O bill of peace era dada quando era impossvel reunirem-se todos os membros da classe no processo e quando
estes possuam um interesse comum em causa.
42 YEAZELL. p. 217.
!44

Anos mais tarde, Story publicou Equity Jurisprudence, em que revelou ter se
aprofundado no estudo do group litigation. Nessa obra Story focalizou os bill of peace
concedidos nos tribunais da equity, 308 que segundo Story, tinham por ratio prevenir a
multiplicidade de litgios com o mesmo objeto, ou seja, com ntido propsito de economia
processual. Story adicionou ainda o fato de as aes coletivas facilitarem a judicializao de
pequenas causas, aproximando-se de um dos fundamentos da doutrina do acesso justia.43
Em seguida, Story publicou Equity Pleadings, obra que reflete sua preocupao com
questes referentes aos direitos dos ausentes vinculados pela coisa julgada, isto , Story
passou a rejeitar a idia da extenso subjetiva da rs judicata em contraste com a clusula do
devido processo legal.44
Aps o falecimento de Story, em 1845, a Suprema Corte Americana promulgou uma
compilao das prticas processuais baseadas na equity sendo que em uma delas, a Equity
Rule 48, previa-se a ao coletiva. Entretanto a regra refletiu a dvida de Story, ou seja,
apesar de permitir a representao de interesses dos membros da classe que estavam fora do
processo, no concebia uma coisa julgada que lhes prejudicasse.
Mesmo a Regra 48, no permitir a representao dos ausentes de modo a lhes afetar o
direito material, em 1853 a Suprema Corte decidiu o caso Smifh v. Swormstedt, ignorando a
ressalva da Regra referente s limitaes da coisa julgada que prejudicasse os ausentes, desde
que houvesse uma adequada representao das partes.45
Neste aspecto, havendo essa representao qualificada, estava satisfeita a questo dos
direitos dos ausentes que no participassem do processo, doutrina esta que perdura at hoje e
a chave para a compreenso terica das aes de classe.
No ano de 1912 houve uma reformulao da antiga Rule 48, denominada de Rule 38,
em que se suprimiu a pro extenso da coisa julgada queles que estavam fora da relao

43 Idem. p. 218.

44 Idem. p. 219.

45 O caso refere-se a pregadores itinerantes da igreja Metodista que formaram uma associao assistencialista de
fundos de penso c aposentadoria para pregadores idosos. Os fundos eram administrados por um trustee de
Cincinatti, cidade do Norte dos EUA. A igreja se separou em funo da questo da escravatura, ocorrendo a
recusa dos nortistas em reembolsar os fundos dos sulistas. Estes moveram urna ao coletiva em nome de todos
os pregadores sulistas contra cerca de 3.800 pregadores nortistas (tambm sob representao). A ao no foi
conhecida cm 1a instancia como coletiva, deciso esta reformada pela Suprema Corte, cuja redao deixou
entrever que a deciso de mrito vincularia os ausentes. Como fundamento, o Tribunal recorreu para o conceito
de "adequada representao" como suficiente para a extenso subjetiva da coisa julgada.
!45

processual. Numa singela redao, a Regra indicava apenas que onde as partes fossem muito
numerosas para um litisconsrcio, alguns poucos podiam figurar no plo ativo ou passivo da
relao processual em nome dos demais membros do grupo ou classe. Foi neste momento que
se formou o alicerce jurisprudencial sobre as regras da representao e sobre o tratamento da
extenso dos limites subjetivos da coisa julgada a terceiros nas aes de classe.
Nesse perodo, a Suprema Corte, no processo Supreme Trbe of Ben-Hur v. Cauble
reafirmou a concepo da representatividade adequada. Tratava-se de uma sociedade do
Estado de Indiana que precisava se reorganizar, j que seus fundos no eram suficientes para
manter os planos de assistncia contratados.
Neste momento, alguns membros da associao residentes fora do Estado de Indiana
propuseram uma ao, na Justia Federai, invocando diversidade de jurisdio e discutindo os
termos da reorganizao levada a efeito pelo grupo. Alguns anos depois, uma segunda ao
foi movida, agora por cidados de Indiana, representados por Amlia Cauble, na Corte
Estadual, que tambm questionava os termos da reorganizao. A sociedade requereu um
provimento mandamental na Corte Federal, sob o argumento de que a ao de Cauble estava
preclusa em virtude da primeira ao. Em resposta. Amlia Cauble argumentou que no
poderia estar vinculada pela primeira ao, pois se assim fosse, no haveria a diversidade de
jurisdio, pois incluiria os cidados de Indiana, tomando a Justia Federal incompetente.
Apesar dos argumentos, a Suprema Corte entendeu que Amlia Cauble foi
adequadamente representada no primeiro processo e, portanto, estava vinculada pela deciso
da Justia Federal, estando preclusa sua pretenso.
Mesmo com a evidente controvrsia, o importante que a Suprema Corte dispensou o
seu consentimento e considerou protegido seu interesse, ainda que de modo fictcio, por meio
da primeira ao dos cidados no residentes em Indiana, pois o objeto litigioso era o mesmo.
No obstante os referidos precedentes, na dcada de 30 o pensamento da doutrina e a
jurisprudncia americanas continuaram inconsistentes sobre uma justificativa clara para a
ao coletiva nos Estados Unidos, principalmente em relao as questes envolvendo
legitimidade.
!46

A variao de pensamento sobre uma teoria clara a respeito da ao coletiva


influenciou os responsveis pela confeco do Cdigo Federal de Processo Civil,46 que, ao
avaliarem os dispositivos concernentes s aes coletivas, optaram por conceitos confusos a
respeito dos interesses dos membros dos grupos em relao a pretenso. Assim, conceberam-
se trs espcies de classes, numa primeira tentativa de se chegar a uma base terica para as
aes coletivas.
Contudo, um dos redatores do Cdigo, James W. Moor apontou uma distino entre as
aes coletivas em autnticas (true), hbridas (hybrid) e esprias (spurious)47. Essa
categorizao foi criticada pela doutrina e no muito bem compreendida pela jurisprudncia,
suscitando criticas acentuadas e vrios autores, nos vinte e oito anos de vigncia da regra.
A verdadeira ao coletiva seria aquela dos membros de uma pessoa jurdica,48 que
tivessem por controverso um interesse comum e interno, a hbrida seria o caso do concurso de
crditos e a espria no passava de um convite a um litisconsrcio, j que o autor
representava os demais que expressamente consentissem com essa representao (regra opt
in), tornando essa opo francamente orientada pela teoria do consentimento.
No ano de 1966, a Suprema Corte Americana lanou uma nova verso, da Rule 23.
Extinguiram-se as antigas categorias e instalou-se um regime de opt out para as ACDIs e a
dispensa de notificao para as ACDDs.
Neste momento, as discusses se acirraram sobre a class action, em virtude do poder
poltico que o instrumento representa, da sua ampla utilizao no meio jurdico americano, da
alterao de comportamentos sociais, o das elevadas quantias que as aes coletivas
movimentam.
O incentivo utilizao da class action deveu-se, em grande parte, aos movimentos
sociais e a emergncia direitos difusos como vetor de mobilizao social, que determinaram

46 O Federal Rules of Civil Procedure (Cdigo Federal de Processo Civil) consubstanciou-se na maior reforma
processual nos Estados Unidos e baseou-se nos principais aspectos das prticas produzidas nas jurisdies da
equity.
47MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Aes Coletivas no Direito Comparado e Nacional. So Paulo: RT,
2002. p. 69.

48As aes coletivas que versassem sobre "interesses comuns" eram consideradas true class actons, tais como
litgios sobre benefcios de membros de uma associao, gerncia de corporaes e sim organizao, entre
outros.
!47

grande parte das reformas legislativas e jurisprudenciais a partir dos anos sessenta, atuando a
ao coletiva como mecanismo de regulao do sistema poltico e do mercado.
Deve ser consignado que a Regra 23 americana foi, sem sombra de dvida, o
instrumento processual que mais influenciou os estudiosos das aes coletivas, servindo de
fonte inspiradora direta e indireta de vrios outros sistemas jurdicos.
Observa-se que a Regra 23, aps uma definio geral de ao coletiva49 descreve trs
subcategorias da ao, disciplina o seu procedimento e encerra com uma norma sobre a
admisso ou no do processamento da ao sob a forma coletiva.50 A ao pode ser coletiva
tanto no plo ativo quanto no passivo.51
Sendo preenchidos os requisitos da letra a, a ao coletiva necessariamente deve ser
acomodada numa das trs subcategorias da letra b, sendo que a grande maioria dos casos
recai sobre as duas ltimas espcies (b) (2) e (b)(3).
!
2.3.1. A ao coletiva como litisconsrcio necessrio 23(b)(l)52
!
Esta hiptese tem origem em uma regra tpica da equity denominada necessary
parties, que se assemelha a um litisconsrcio unitrio brasileiro, devido a exigncia de uma
sentena coerente para a classe. A Rule 19 do Cdigo Federal de Processo estabelece a
obrigatoriedade de partes em litisconsrcio nos casos que define essa subcategoria de ao.53
A hiptese tpica seria aquela em que o tribunal requer o litisconsrcio necessrio, mas
as partes so muito numerosas para integrarem a relao processual. Nesse caso, a solua a
frmula representativa da ao coletiva, dispensando-se o consentimento daqueles que no
fazem parte, formalmente, do processo.
Neste caso, no seria exatamente a comunho de interesses dos membros da classe que
fundamenta esse tipo de ao coletiva, mas a necessidade de coerncia do sistema jurdico em

49 Rule 23.

50 Se a ao no for adotada como coletiva, ela ter prosseguimento normal sob a forma de ao
individualizada.

51MAX, Robert. Defendant Class Suits As a Mean of legal and Social reform. The Cumberland Law Review, v.
13/453. 1983. p. 454.

52 Rule 23 (b).

53 YEAZELL. p. 246.
!48

determinadas situaes, a fim de harmonizar comportamentos em uma determinada situao


jurdica e evitar discrepncias. Por isso Yeazell denomina este tipo de ao coletiva de
"representao por necessidade, necessidade da ordem jurdica".54
A finalidade deste modelo de ao concentra-se no poder do prprio tribunal em
determinar um tratamento coletivo para aes individuais conforme a necessidade de se julgar
uniformemente uma questo, apontando o autor individual como adequado representante do
grupo por determinao do juiz:
Apesar disso, na prtica, poucos casos tm recebido este tratamentos.55
!
2.3.2. Aes coletivas com pedido no indenizatrio- 23 (b)(2) 56
!
Este modelo de ao coletiva vem sendo o mais utilizado.57 So os casos em que o
pedido e o provimento jurisdicional so declaratrios, mandamentais ou condenatrios,
definindo tutelas especficas de obrigaes de fazer ou no fazer. Essas espcies de
provimento decorrem, em razo de um direito difuso, de um direito individual que, tratado
coletivamente. Neste caso, necessariamente, a deciso judicial e a coisa julgada aproveitaro
ou prejudicaro a todos os membros da classe.
Estas caractersticas fundamentam a desnecessidade de notificao aos membros da
classe para efeito de se apurar o consentimento a contrrio, ou seja, a manifestao de
Vontade para que esses membros exeram o direito de opt out, em virtude da inocuidade desse
pedido.
Citando como exemplo, em uma ao cujo pedido seja uma ordem de estabelecimento
de quota de matricula para um determinado nmero de estudantes de uma minoria racial,
segregados em uma escola e se verificar a impossibilidade da notificao de todos os
membros do grupo tnico. O prprio sistema de vinculao, caracterizado neste caso pelo opt
out, absolutamente intil, uma vez que a coisa julgada garantindo a reserva de matrculas,
por natureza, sempre beneficiar o membro do grupo, este querendo ou no.

54 Idem. p 258.

55 Idem. p. 246

56 Rule 23 (b) (2).

57 YEAZELL. p. 246.
!49

Esta modalidade de ao, por no tratar de direitos indenizatrios, acentua a


possibilidade de conflito de interesses. No havendo um interesse financeiro direto, podem
existir vrias opes de atendimento do direito material, implicando pedidos distintos. Como
no se exige consulta aos membros da classe sobre a concordncia com o pedido formulado
pelo adequado representante, a probabilidade de conflito entre o representante e a classe no
pequeno.58
Essas aes equivalem s aes para defesa de direitos difusos, e so utilizadas para
concretizao de determinadas polticas pblicas do tipo ao afirmativa, dentre outras
questes polticas de grande importncia.
!
2.3.3. Aes coletivas indenizatrias (class action for damages) 23(b)(3)
!
Nesta categoria de aes coletivas, disponvel para as classes que desejam pedidos
condenatrios por danos materiais individualmente sofridos com tratamento coletivo, pedido
este fundamentado em responsabilidade civil.
Inicialmente se admitia, apenas, a ao oriunda de fato nico. A jurisprudncia, no
entanto, evoluiu para admitir tambm, por intermdio dessa alnea, os mass tort cases, em que
os fatos geradores da responsabilidade civil tenham atingido os indivduos em grande escala
em eventos ocorridos cm datas e lugares diferentes. A comisso reformou a regra 23 em 1966,
em principio, era contrrio a esse tipo de ao. Porm, a partir da dcada de oitenta,
apareceram os primeiros casos confirmando o tratamento por ao coletiva de aes de
responsabilidade civil quando os membros da classe eram expostos ou lesados de forma
abrangente em datas e circunstncias diferentes, como nos casos dos danos causados pela
exposio ao amianto (asbestos), ao agente laranja, dos danos causados sade das vtimas
dos implantes de silicone em gel, danos por dependncia de nicotina, etc.
Sob o ponto de vista material, ao contrrio das aes que visam correo de falhas
polticas, as aes propostas por essa alnea tm por objetivo corrigir falhas do mercado, na
defesa principalmente de consumidores, pequenos investidores e pessoas individualmente
atingidas por fato ecolgico ou de consumo.

58 YEAZELL. p. 254.
!50

Nessa hiptese de ao, exige-se a notificao de todos os membros identificveis da


classe59 para que exeram o direito de opt out, como resqucio da teoria do consentimento,
embora, como j criticado, principalmente nas aes em que o dano seja reduzido, muito
provavelmente no plano individual ningum se dispor a persegui-lo em juzo. Alem disso,
interesse ser satisfeito sempre com pedidos indenizatrios, tornando em qualquer caso essa
notificao de pouca valia terica e prtica.
A nica maneira de se contornar a notificao se d nos casos em que a ao
proposta por alguma entidade pblica. Nesse caso, presume-se a adequada representatividade
do autor dispensando-se o consentimento.60
H controvrsia a respeito de qual alnea deve prevalecer nos casos de discriminao
racial ou sexual no emprego, geralmente consubstanciado em uma ordem de promoo ou de
mudanas nos critrios de admisso de empregados, ha tambm um pedido indenizatrio, ou
seja, a dvida se a ao deve ser certificada pela alnea (b)(2) ou peia alnea (b)(3).61
A questo no meramente acadmica, porquanto a segunda opo, isto , a alnea (b)
(3) exige notificao de cada membro da classe, elevando sobremaneira os custos da demanda
e o tempo do litgio.
A regra da notificao individual de cada membro da classe foi confirmada no
julgamento pela Suprema Corte, em 1975, do clebre caso Esen v. Carlisle & Jacquelin.
Tratava-se de uma ao coletiva baseada na alnea (b)(2) e (b)(3): o Tribunal no certificou o
processamento sob a forma coletiva por no aceitar uma notificao por amostragem da
classe,62 notificao esta que consistia em anncios em jornais e notificao individual de
cerca de dois milhes de investidores regulares.
A corretora de valores r lesionou os investidores em somas inferiores a US$ 100,00,
em virtude de uma cobrana indevida de comisses na compra e venda de titulos mobilirios.
Como o autor no tinha como arcar com os custos da notificao individual, houve a
desistncia da ao.

59 Regra 23 (c)(2).

60 Yeazell.. p. 259.

61 Yeazell. op. cit. p. 247.

62 Idem. p. 256.
!51

O posicionamento da Suprema Corte poderia ser contornado, pois a probabilidade de


opt out seria reduzidssima, devido ao pouco dinheiro em jogo, sob a perspectiva individual,
ou poderia entender que o pedido baseado na alnea (b)(2) prevalecia, dispensando a
notificao.
!
2.3.4. Execuo dos danos
!
Identificam-se trs formas de execuo dos danos individuais em aes coletivas
indenizatrias: i) Em um nico procedimento: o tribunal determina a responsabilidade civil e
o montante de danos por inteiro baseado nos prejuzos individuais analisados durante o
processo alm de se utilizar de peritos, estatsticas e documentos fiscais do ru; ii) Mediante
a diviso do processo em dois (tcnica dos dois estgios): no primeiro, eminentemente
coletivo, o tribunal considera somente a questo da responsabilidade civil, no segunda, qu
acontece .somente no caso de procedncia do pedido da primeira ao, o processo se desdobra
em vrios outros, provocando mini julgamentos a respeito dos prejuzos individualmente
demonstrados ou, nesse segundo processo, cuida-se somente da liquidao e clculo dos
danos da classe como um todo, que so destinados a um fundo comum; iii) Pelo mecanismo
conhecido por next best, nos casos em que os custos de identificao da classe e de
distribuio da indenizao superam o valor da prpria indenizao ou quando a tarefa de
identificar os membros da classe se toma contraproducente.
Pode ser, ainda, que no caso de se calcular o montante total de danos de uma nica vez
ou haver um acordo em que o ru paga tambm de uma nica vez os danos, haja sobras no
executadas, o que ocorre com certa freqncia. Essas sobras tambm do lugar a uma
execuo alternativa.
As causas para a "sobra" so as seguintes:
I) os membros da classe no so localizados ou notificados;
II) alguns daqueles que comparecem em juzo no comprovam o seu direito
indenizao;
III) os danos so to irrisrios que no animam o indivduo ir ao tribunal reclamar sua
parte.
!52

A fluid classe, assim, existe nessas duas hipteses: quando difcil ou impraticvel a
identificao dos membros da classe inteira ou quando no se identifica parte dos membros
que no executaram os valores que esto no tribunal sua espera para serem distribudos.
Nesses casos d-se lugar fluid class recovey, ou simplesmente, fluid recovery63 em
que se utiliza da doutrina da execuo cy prs. A expresso vem do francs normando (cy prs
comme possble (to prximo quanto possvel), destina-se o dinheiro para uma finalidade que
venha atender classe ou ao seu interesse indiretamente, j que a entrega do bem da vida
contraproducente ou mesmo impossvel.
A finalidade da ao muitas vezes transmuda-se de indenizatria para repressiva, isto
, objetiva-se mais evitar o enriquecimento ilcito do ru do que propriamente reparar o
dano.64Conseqentemente, esta principal critica dirigida contra, fluid class recovery: a
indenizao acaba se destinando a outros fins que no o ressarcimento dos membros da
classe.
No Brasil, o sistema da reparao fluida foi consagrado no Cdigo de Defesa do
Consumidor na regra do artigo 100, estabelecendo que na ao que versa sobre interesse
individual homogneo, passado um ano do trnsito em julgado da sentena sem a promoo
de liquidaes em nmero compatvel com a gravidade do dano, podero fazer os legitimados
coletivos, com a destinao do valor ao fundo criado para a defesa dos interesses difusos.65
!
2.4. Canad
!
O Canad, assim como outros pases da Comunidade Britnica, herdou as mesmas
regras inglesas j examinadas anteriormente sobre representative actions, incluindo a
limitao em se utilizar da ACDI indenizatria.66

63JUNIOR. Nelson Nery. Cdigo de Processo Civil e legislao processual civil em vigor comentados. So
Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1994, p. 1.040.

64 Idem. p. 732.
65 ALMEIDA. Marcelo Pereira de. NETO. Ubirajara da Fonseca. A tutela coletiva e o fenmeno do aceso
justia. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 2006. p. 176.

66BANKIER, Jennifer. The Future of Class Actions in Canada: Case, Courts and Confusion. Canadian Business
Law Joumal. v. 09. 1984. p. 266.
!53

Observou-se em Ontrio um pequeno avano, a exemplo do que aconteceu na


Inglaterra, permitindo-se aes coletivas por danos individuais, desde que o dano fosse
determinvel em um s procedimento, isto , sem que os indivduos tivessem que ir corte
provar danos e o seu montante, mas como se fosse uma ordem judicial para pagamento de um
montante nico.67
O processo que gerou mais expectativa (frustrada) sobre um avano na jurisprudncia
e, por conseguinte, mais decepo, foi o Naken v. General Motors of Canad Ltd. Quatro
pessoas propuseram uma ao em nome de 4.600 compradores do automvel modelo Frenza
da GM, requerendo mil dlares canadenses de indenizao em virtude da forte depreciao do
modelo, causada por defeito de fabricao.
O fundamento da demanda identificou-se pela quebra do contrato, em funo da
garantia de adequao do produto prevista nos anncios publicitrios.68 A Suprema Corte de
Ontrio autorizou a ao como coletiva, delimitando a classe somente queles que tivessem
visto os referidos anncios e acreditado neles.
Porm, a Suprema Corte canadense, em 1983, no admitiu a ao como coletiva, sob
vrias alegaes, sendo que uma delas era irrespondvel: a conseqncia deletria da coisa
julgada em relao queles que tiveram uma depreciao muito maior do que os mil dlares
previstos no pedido.
Assim, no se aceitou que os indivduos, uma vez provada a responsabilidade
contratual da GM, viessem provar seus danos individuais em separado, em virtude da
inadequao do pedido geral de $ 1.000. Essa deciso deixou intacta a regra de que a ao
coletiva s poderia ser ajuizada em pedidos de declarao ou injuno e os litgios baseados
em diferentes contratos deveriam ser demandados individualmente.
Em Quebec, observou-se uma tendncia diferente, pois j contemplava as aes
coletivas o recours callectif, previsto no Code de Procedure Civile 69 A ao s autorizada
pelo tribunal, quando o autor individual preencher requisitos muito semelhantes s do caput
da Regra 23 (alnea "a") norte-americana. Verifica-se, tambm que organizaes no
governamentais e sindicatos tambm so reconhecidos como legitimados coletivos e ainda

67 Idem. p. 267.

68 Idem. p. 269.

69 Arts. 1002 e segs.


!54

contam com um fundo de auxlio aos autores para financiar inteira ou parcialmente os custos
do litgio.70
Em relao da incidncia da coisa julgada, previsto um modelo opt out, aps a
notificao dos membros da classe. Esta notificao no tem uma regra fixa e pode ser
determinada, dispensada ou ser realizada de uma maneira que ajuste esse ato processual ao
escopo do processo. prevista, tambm, uma distribuio dos fundos quando a adjudicao
individual for impraticvel ou muito onerosa.
Mesmo com essa legislao favorvel ao ajuizamento de aes coletivas, a media
anual no passa de vinte processos em Quebec.71 Com esses resultados, houve uma reforma
em 1992, acrescentando-se as cooperativas na lista de legitimados ativos.
Com o avano da legislao da provncia de Quebec e da estagnao jurisprudncia, a
reforma em Ontrio se deu por via legislativa. Em 1992, Ontrio promulgou a esperada Class
Proceeding Act, um detalhado corpo legislativo sobre as aes coletivas, nos moldes norte-
americanos e do de Quebec, com significativos avanos.
Este cdigo prev: i) a certificao judicial preliminar do processamento como ao
coletiva, com a exigncia de que a classe tenha no mnimo dois membros; ii) a notificao dos
membros da classe; iii) o julgamento para as questes comuns classe, com liquidao e
execuo nica e procedimentos variveis para questes individuais, alm de incentivos
financeiros pblicos para os autores coletivos, a exemplo da experincia de Qubec.72
Ficou estabelecido expressamente que no se pode negar a autorizao (certification)
para prosseguimento da ao individual como coletiva com base na diferena do montante de
danos de cada integrante da classe, uma resposta direta doutrina e jurisprudncia
canadense restritiva que a seguiu.73
Por este cdigo, quando houver questes de fato ou de direito que no sejam
compartilhadas por todos os membros da classe, h a possibilidade de se subdividir a classe,
julgando-se essas questes pontuais de determinados membros em separado.

70 Idem. p. 270.

71 GLENN, Patrick H. Class Proceeding Act. S. O. J. 1992. p. 992.

72 Idem. p. 994.

73 Idem. p. 995.
!55

No direito canadense, observa-se uma tendncia de no se reconhecer a legitimidade


das organizaes no governamentais para as aes coletivas.
Em Ontrio, no ano de 1992 foi promulgada a Ontario Class Proceedings Act, que
criou uma nova ao pela qual qualquer membro da comunidade pode processar poluidores
que causem significativo prejuzo ao ambiente ou a um recurso natural pblico. Antes da
referida lei, os residentes de Ontrio obedeciam ao critrio geral, ou seja, s poderiam
processar civilmente os poluidores se tivessem sofrido um dano ou perda econmica pessoal.
A nova ao referida, todavia, obedece a um complicado procedimento. Os residentes
de Ontrio tm de primeiro, requerer ao governo uma investigao de danos ambientais em
determinada situao. Se a resposta do requerimento julgar a investigao "no razovel" ou
no factvel em tempo razovel", pode-se prosseguir na ao. Aps isso, o autor deve
estabelecer um nexo de causalidade entre a atividade do poluidor e a inobservncia a uma
norma ambiental. Por ltimo, deve demonstrar os danos.
Os provimentos jurisdicionais representam uma tutela especfica de obrigao de no
fazer ou de fazer podendo cumular com a indenizao em dinheiro por danos ambientais,
quando o tribunal condena o poluidor a pagar uma soma a um fundo administrado pelo
Ministro das Finanas para proteger ou conservar o ambiente.74
Vale, por fim, observar que as organizaes no governamentais continuam impedidas
de, em nome prprio, propor aes coletivas para a defesa de ambiente natural.75
!
2.5. Frana
!
No modelo francs, prevalece as associaes e o Ministrio Pblico como legitimados
a ingressarem com aes coletivas, valendo observar que prevalece a excepcionalidade da
representao em nome prprio de direitos alheios, como na maioria dos sistemas
ocidentais.76

74 Idem. p. 996.

75 Idem. p. 998.

76 Vigora a mxima de que ningum pode propor uma ao sem que haja um interesse jurdico no conflito, o
que. em princpio, interditaria qualquer ente privado a se legitimar muna ao em nome de outrem. Assim,
interesses privados ficam a cargo dos indivduos e o interesse pblico seria, em princpio, atribuio do
Ministrio Pblico. J no sistema anglo-americano possvel a transferncia do direito de ao em uma violao
especfica, como se tratasse de um bem material qualquer.
!56

O Ministrio Pblico historicamente est autorizado a defender interesses no-


individuais, como instituio naturalmente encarregada da curadoria do interesse pblico.
Esse conceito de interesse pblico alargou-se neste sculo para compreender interesses de
consumidores, do ambiente, da livre concorrncia entre outros, aumentando a carga de
atribuies da Instituio.
Diante das criticas ao Ministrio Pblico europeu, de que a instituio padecia de falta
de independncia necessria e de perfil para a defesa de interesses difusos e coletivos,
evoluiu-se no sentido de um modelo baseado nas associaes que perseguem fins pblicos e/
ou coletivos em sentido amplo.77
Quando se pensa sobre a defesa de interesses e direitos coletivos na Frana, adotada
a Loi Royer, de 1973, dirigida proteo do consumidor, modificada pela Lei 14, de 5 janeiro
de 1988, que estabelece no artigo 46 que as associaes regularmente declaradas como tendo
por objeto estatutrio explcito a defesa dos interesses dos consumidores poderiam, se elas
forem autorizadas para esse fim, exercer perante todas as jurisdies ao civil relativamente
aos fatos que produzam um prejuzo direto ou indireto ao interesse coletivo dos
consumidores.
Numa leitura equivocada, a Corte de Cassao em julgado de 1985, considerou-se que
as associaes estavam legitimadas a ingressar com aes civis oriundas somente de infraes
penais, o que determinou a reforma da Lei Royer em 1988 para tomar clara a legitimidade das
associaes em termos amplos.78
Identificou-se outro avano legislativo na defesa coletiva dos interesses, com a edio
novo Cdigo do Consumidor francs que atribui legitimidade para propor aes coletivas s
organizaes definidas no artigo 2 do Cdigo da Famlia e Assistncia Social, dispensada a
autorizao normalmente exigida para as associaes.
Constatou-se que essa inovao foi influenciada pelo caso envolvendo o uso do talco
Morhange, que em 1972 causou a morte de 36 bebs e intoxicou outros 167 por um erro de
fabricao que incluiu uma alta dose de um componente txico. O Tribunal aceitou a ao
coletiva de duas associaes de consumidores, mas rejeitou a ao do Comit das Famlias

77 VIGORITI, Vicenzo. Interessi collettivi e processo: la legittimazione ad agire. Milo: Giuffr. 1979. p. 95.

78MARN, Juan Jos. Comentrios a Ia Iey General para Ia Defensa de los Consumidores y Usurios. Coord.
Rodrigo Bercovitz Rodrgues-Cano & Javier Salas Hemandez Madrid: Editorial Civitas. 1992. p. 568.
!57

Vitimas do Talco Morhange, pois esta no preenchia os requisitos da autorizao exigida por
lei.79
Esta legislao reconhece a legitimidade das associaes para representar os direitos
dos consumidores de maneira geral, e no s dos associados, por meio de uma rigorosa
autorizao. Em primeiro lugar a associao deve demonstrar um ano de existncia. Aps
isso, deve comprovar a realizao, nesse perodo, de atividades efetivas e pblicas na defesa
dos interesses dos consumidores, tais como publicaes, informaes e conscientizao do
pblico, entre outras. Por fim, as associaes nacionais devem contar com pelo menos 10.000
membros e as locais com um nmero compatvel com sua rea de atuao.
Vale mencionar que autorizao vlida por cinco anos, renovvel se forem satisfeitas
as mesmas condies precedentes. Alem desses requisitos, as associaes devem ter um
parecer de aprovao do Ministrio Pblico, provar que no possuem lao algum com alguma
entidade profissional e devem prestar contas anualmente de sua atividade.
Critica-se o sistema francs, por exigir para a associao uma representatividade
numrica, ou seja, de ter que demonstrar um nmero de 10.000 membros para se lhe atribuir
legitimidade para ao coletiva, equiparando o conceito de representatividade quela exigida
s formas corporativas de associao, a exemplo de um sindicato ou de uma cooperativa.80
Mesmo com esse cuidado na representatividade adequada, as aes coletivas eram
restritas a pedidos que no envolvessem ressarcimento individual sob tratamento processual
coletivo. Por conta dessa restrio e dos seus custos elevados, o nmero de aes coletivas
vinha decaindo nos anos 80. Alm de no se permitir o pedido indenizatrio individual,
aquelas aes que visavam condenao por danos a direitos difusos eram providas pelo
Judicirio em quantias simblicas, desencorajando os grupos e associaes dedicados a
promov-las.81
O repdio as aes de tutela de interesses individuais homogneos na Frana, ao modo
americano da Regra 23 (b)(3) ou brasileiro do art. 91 do CDC, no persistiu com a vigncia
do novo Cdigo do Consumo francs, que expressamente reconhece aes para ressarcimento
de danos.

79 Idem, p.568.

80 Idem. p. 570.

81 Idem. p. 571.
!58

Em relao especificamente ao que visa tutelar interesse difuso ou coletivo, a


partir de 1975 e 1976 leis ambientais concederam direitos semelhantes s da Lei Royer s
entidades ambientalistas para propositura de aes coletivas.82
So admitidas ainda, aes para proteo de minorias raciais. O art. 5 e 11 da Lei
546/72 permitem que associaes pelo menos cinco anos antes dos fatos, cujo estatuto
designar como meta o combate ao racismo, proponham tais aes.
Assim, constata-se que na Frana h todos os tipos de aes coletivas, sendo os
autores coletivos entidades pblicas e associaes.

2.6. Espanha

No direito espanhol a legislao mais importante a prever aes coletivas a Ley


General de la defensa de los Consumidores y Usurios, que, em seus artigos 20 e seguintes,
disciplina a legitimao de associaes para propor aes de interesses gerais dos
consumidores, incluindo membros da comunidade que no so associadas.83
Verifica-se que neste modelo exigida a adequada representatividade da associao
espanhola, que para ter direito de ao coletiva deve ser inscrita no livro de registro do
Ministrio de Sanidad y Consumo e, alm disso, deve estar representada no Conselho de
Consumidores e Usurios, a fim de se atestar a efetiva participao da associao nos
interesses gerais dos consumidores.
Isto significa que a associao deve demonstrar empenho na defesa consumidores e
no somente inscrev-la em seus estatutos, o que por si s no caracterizaria a credibilidade
necessria para representar direitos difusos dos consumidores.
Na Espanha ainda no se concebem aes que visam tutelar interesses individuais
homogneos, nem de danos globais por danos difusos.
Em matria ambiental, a Espanha permite uma espcie de ao popular contra
algumas decises administrativas que impliquem prejuzo ao ambiente (licenas para
construir, p. ex.), isto , qualquer cidado pode question-las.

82 Idem. p. 572.
83MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Aes Coletivas no Direito Comparado e Nacional. So Paulo: RT,
2002. p. 156.
!59

Em sntese, na Espanha so admitidas aes coletivas para tutelar interesses difusos e


coletivos, podendo, no primeiro caso, ser intentadas por indivduos (aes populares
ambientais) e, cm ambos os modelos de ao, por associaes.
!
2.7. Alemanha
!
No direito alemo, o desenvolvimento da legitimao de associaes para a defesa de
direitos difusos e coletivos, isto , para alm do quadro de associados, iniciou-se no campo da
legislao de proteo da concorrncia desleal, por intermdio do instrumento processual
conhecido por Verbandsklagen, que representa aes associativas.84
Esta ao (Verbandsklagen) tem sido estendida a outras reas, embora de forma
bastante tmida, sendo as mais importantes aquelas concernentes ao direito ambiental e s
condies gerais de contratao.85
Observa-se que associaes alems, alm da previso estatutria, devem comprovar
uma efetiva atividade em prol dos direitos dos consumidores. Essa atividade consiste em
servios de informao e assessoramento aos consumidores, devendo a associao contar com
membros especialmente ocupados nessas atividades e com um mnimo de 75 associados
pessoas fsicas.
As aes coletivas alems contm pedidos declaratrios, condenatrios em obrigaes
de fazer ou no-fazer, para cessao ou absteno de atividade. No so permitidas aes
para ressarcimento de danos, embora existam propostas para a incluso desse tipo de ao.86
Em relao s aes para tutelar interesses difusos, no campo da defesa ambiental
lento o reconhecimento da legitimao de associaes para proporem aes coletivas,
mediante a legislao de cada de estado da federao alem.
Identifica-se que boa parte dos estados federados legitima as organizaes no
governamentais para propositura de aes coletivas, embora os mais importantes e mais
populosos, como a Bavria, ainda no tenham previses nesse sentido e, mesmo onde h

84 Idem. p. 122.

85 GRINOVER. op.cit. p. 10.

86 Idem. p. 25.
!60

previso de legitimidade, s se questiona um limitado nmero de decises administrativas em


matria ambiental.87
No direito alemo identificado, ainda, um incidente de coletivizao, a partir de
uma ao individual proposta.88

Neste incidente, preserva-se dentro da multiplicidade genrica, a identidade e a


especificidade do particular. Cada membro do grupo envolvido tratado como uma parte, ao
invs de uma no parte substituda.

Assim, a cognio judicial cindida neste porcedimento, sendo apreciadas apenas


questes comuns a todos os casos similares, deixando para um procedimento complementar a
deciso de cada caso concreto. No incidente coletivo resolvida parte das questes que
embasam a pretenso, complementando a atividade cognitiva no posterior procedimento
aditivo. A efetividade do incidente coletivo proporcional, portanto, a possibilidade de que as
questes nele decididas sejam fundamentos de muitas pretenses similares, e que tais
questes possam ser resolvidas coletiva e uniformemente para todas as demandas individuais.

Esta idia de resolver coletivamente questes comuns a inmeros processos em que


se discutam pretenses isomrficas, evitam-se problemas de mecanismos representativos de
tutela coletiva como a legitimidade extraordinria e as fices de extenso da coisa julgada.89

Para concluir, na Alemanha so prevista aes para tutelar interesses difusos e


coletivos sem carter indenizatrio, propostas por associaes em defesa do consumidor e de
classe, sindicatos e, em alguns estados, associaes ambientalistas, e o incidente de
coletivizao em processos individuais.
!
!
!
!
87 Idem. p. 26.
88 CABRAL, Antnio do Passo. O novo Procedimento Modelo (Musterverfahren) Alemo: Uma alternativa s
aes coletivas. Leituras Complementares de Processo Civil. Org. Fredie Didier Junior. Bahia: Jus Podium.
2009. p. 31.
89 Idem. p. 34.
!61

!
!
!
!
CAPTULO 3

PRINCPIOS NORTEADORES DA EFETIVA PRESTAO


JURISDICIONAL NO SISTEMA PROCESSUAL COLETIVO
!
No modelo positivista, costumava-se afirmar que um ordenamento completo seria
aquele em que o legislador capaz de prever, para cada caso concreto, uma soluo,
inexistindo situao no regulamentada pelo sistema. No entanto, o legislador, por mais
atento que fosse, no conseguia acompanhar a evoluo das demandas sociais, o que resultou
em defasagem das regras em relao s ocorrncias do mundo fenomnico.

Os juristas, ento, como meio de tentar suprir as contradies e lacunas legislativas,


90 voltam sua ateno para um universo de fontes diversas. O pensamento hermtico, muito
presente no positivismo, d lugar ao estudo transdisciplinar, encontrando a tica, a eqidade
etc. suporte na pesquisa jurdica.

Nesse momento, a crise enfrentada pelo ordenamento jurdico positivado


amenizada pelo manejo de princpios, que, alm de funo interpretativa, cumprem outras
funes na ordem jurdica, como elementos fundantes, integrativos, normogenticos etc.91.

A palavra princpio traduz semanticamente a ideia de fonte, de causa primria, de


algo que est no comeo. Em sentido jurdico, porm, este conceito adquire contedo prprio,
conforme apontado por Bandeira de Mello, assim disposto:

Princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro


alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas
compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para a sua exata compreenso
e inteligncia exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema
normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o

90BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1999. p.
115.
!62

conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes


componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo.92

!
Sob a concepo de uma segunda fase de dimensionamento, os princpios e as regras
so dotados de imperatividade cujo alcance no compreende apenas os princpios explcitos,
mas os implcitos, decorrentes do sistema.

Sobre tal tema assevera Bobbio:

A constituio norma jurdica, tudo que nela se contm desfruta dessa


natureza, reforada ainda pelo fato de sua superioridade hierrquica sobre o
sistema. A segunda razo diz com a prpria natureza do princpio. O
princpio constitucional veicula normalmente uma deciso fundamental do
poder constituinte originrio. No haveria sentido que o princpio, axiolgica
e logicamente mais relevante que a regra, no fosse considerado norma
jurdica e esta sim (...) Por hora, o importante deixar registrado que, a
rigor, afirmar que princpio constitucional norma jurdica imperativa
significa que o efeito por ele pretendido dever ser imposto coativamente
pela ordem jurdica caso no se realize espontaneamente, como se passa com
as demais normas jurdicas. 93

!
Embora tanto os princpios quanto as regras se incluam no gnero norma jurdica,
no correto afirmar que os termos so sinnimos. A primeira distino comumente
apontada a generalidade, uma vez que os princpios seriam dotados de maior grau, enquanto
as regras teriam grau relativamente mais baixo.

Outro critrio diferenciador trazido por Robert Alexy, o qual sustenta que o ponto
decisivo para a distino entre regras e princpios que estes so normas que ordenam a
realizao de algo na maior medida possvel em relao s possibilidades jurdicas e fticas,
j aquelas seguem um vetor rgido, ou seja, um cumprimento pleno, ou se aplicam ou no se
aplicam, constituindo verdadeiro mandado de definio. Assim, defende Alexy, os princpios
so verdadeiros mandados de otimizao, que se caracterizam por poderem ser cumpridos em
diversos graus. 94.

91CANOTLIO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2002. p. 1.145.
92 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Compostura Jurdica do princpio da Igualdade. So Paulo: Jurdica
administrao Municipal, 2001. v.3. p.37.
93 BOBBIO, Norberto. Op. Cit, p.115.
!63

Verifica-se, desta maneira, que os princpios, alm de integrar as lacunas do


ordenamento jurdico e resolver os eventuais conflitos de regras positivadas, apresentam a
funo de desenvolver o direito, permitindo sua constante evoluo, pois so constitudos por
uma estrutura aberta e de normatividade capaz de afastar at mesmo a incidncia de regras
positivas.

Alm disso, as bases principiolgicas norteiam o sistema jurdico de modo a alcanar


uniformidade e homogeneidade, justamente para facilitar a compreenso e aplicao e atingir
seu escopo de solucionar as controvrsias e possibilitar a satisfao dos direitos. 95 Tal
uniformidade encontra seus pilares na Constituio de 1988, cujos princpios atingem o
ordenamento jurdico como todo, norteando a atividade jurisdicional e oferecendo
sustentculo para uma ordem justa.

A proposta de satisfao dos interesses transindividuais passa, necessariamente, pela


observncia de princpios96, que, quando tratam de direitos com vis coletivos, ganham novos
contornos no presentes na tutela individual.

Afirma Elton Venturi:

De toda forma, qualquer anlise que se intente a respeito dos princpios regentes do
modelo processual com nfase coletiva deve, obrigatoriamente, descompromissar-se
dos tradicionais modelos, legado da sociedade liberal-individualista, reafirmando-se,
com Calamandrei, a necessidade de ruptura com dogmas processuais seculares no
intuito de se alcanar i chamado justo processo.97

Em razo disto, a seguir abordaremos princpios j conhecidos, mas no mbito

coletivo.

3.1. Devido processo legal no mbito do processo coletivo

!
O primeiro ordenamento que teria feito meno a este princpio foi a Magna Carta de
Joo Sem Terra, do ano de 1215, quando se referiu Law of de land (artigo 39), sem ainda ter
mencionado a expresso devido processo legal. O termo, hoje consagrado, due process of
94
ALEXY, Robert. Sistema Jurdico, Princpios Jurdicos y Razn Prtica. In: Doxa. Cuadernos de Filosofia del
Derecho. Madrid: Universidad de Alicante, 1998, n. 5. p. 139.
95 NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. So Paulo: RT, 2004. p. 63.
96 Ibidem, p. 65.
97VENTURI, Elton. Execuo da tutela coletiva. pp. 42-43 apud VENTURI, Elton. Processo Civil Coletivo.
So Paulo: Malheiro Editores, 2007. p.134.
!64

law, foi utilizado somente na lei inglesa de 1354, baixada no Reino de Eduardo III, por meio
de um legislador desconhecido.

J nos Estados Unidos da Amrica, antes mesmo de sua Constituio Federal de


1787, algumas constituies estaduais j consagravam a garantia do devido processo, como
por exemplo a de Maryland que, repetindo a regra da Magna Carta e da Lei de Eduardo III98,
inovou, sendo a responsvel pela primeira expressa referncia ao trinmio vida-liberdade-
propriedade, hoje insculpido na Constituio norte-americana. Aps esta carta, foi editada a
Declarao dos Direitos da Carolina do Norte, seguidas posteriormente pelas constituies
das colnias de Vermont, Massachusetts e de New Hampshire, transformadas depois em
estados, todas dando ao trinmio o valor fundamental protegido pela lei da terra.
Posteriormente, tal garantia tambm foi incorporada Constituio da Filadlfia.

O trinmio vida-liberdade-propriedade trouxe a ideia de que tudo o que diz respeito


tutela da vida, liberdade ou propriedade est sob a proteo do princpio do devido
processo.99Assim, o devido processo legal, apesar de ter surgido com ndole exclusivamente
processual (procedural due process of law) ganha um carter substancial (substantive due
process of law), que deve ser entendido como a garantia atravs da qual se assegura que a
sociedade s seja submetida a leis razoveis, as quais devem atender aos seus anseios,
demonstrando assim sua finalidade social. 100

Hodiernamente, a Suprema Corte norte-americana vem interpretando este princpio


para solucionar os casos concretos que lhe foram submetidos a julgamento, ao mesmo tempo
que consolida os precedentes para casos futuros, fortalecendo, desta maneira, direito
constitucional do pas.

No Brasil, a doutrina unvoca ao apontar o devido processo legal como base sobre a
qual todo os outros princpios se sustentam101. Tal princpio to relevante que a Constituio
Federal brasileira de 1988 dispe expressamente que ningum ser privado da liberdade ou
de seus bens sem o devido processo legal (artigo 5, LIV).

98 Ibidem, p. 135.
99 Ibidem, p. 136.
100 NERY JUNIOR, Nelson, Princpios do processo civil na Constituio Federal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004. p. 67.
!65

Devido a sua importncia, Nery Junior sustenta que seria suficiente que a norma
constitucional tivesse adotado o princpio do devido processo legal para que da decorressem
todas as conseqncias processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a
uma sentena justa102. Segundo o autor, portanto, todos os demais princpios constitucionais
seriam espcies do gnero devido processo legal103.

Neste diapaso, a doutrina sustenta, por exemplo, que o princpio da publicidade dos
atos processuais, a impossibilidade de se utilizar em juzo prova obtida por meios ilcitos,
assim como o postulado do juiz natural, do contraditrio, da ampla defesa e da razovel
durao do processo so corolrios do devido processo legal. 104

Por fim, a clusula do devido processo deve ser entendida hoje como a garantia do
pleno acesso justia, que se encontra consagrada no artigo 5, LIV da Constituio Federal,
e ser abordado no tpico a seguir.

!
3.2. Acesso justia e a tutela coletiva

!
Em 1868, o jurista alemo Oskar Von Blow publicou uma obra intitulada A Teoria
das Excees Processuais e os Pressupostos Processuais e, com isto, iniciou-se a chamada
fase cientfica do Direito Processual, assim denominada pelo predomnio dos estudos voltados
fixao dos conceitos essenciais que compem a cincia processual. O direito processual,
nesse momento, ganha o status de ramo autnomo do direito e seus institutos, tais como
autonomia do direito de ao e os conceitos de processo e coisa julgada, comeam a se
desenvolver de maneira independente.

O estudo da atividade jurisdicional tornou-se de extrema relevncia: foram traadas


as principais diretrizes do Direito Processual e se formou a estrutura do Processo. nessa fase
que surgem uns dos maiores nomes do Direito Processual Civil, como Giuseppe Chiovenda,
Francesco Carnelutti, Piero Calamandrei, Enrico Tullio Liebman, Adof Wach, James

101 Ibidem, p. 67.


102 Ibidem, p. 68.
!66

Goldschimidt, Alfredo Buzaid, Lopes da Costa e Moacyr Amaral Santos, que desenvolveram
teorias essenciais para a afirmao da autonomia cientfica deste ramo do Direito.

Aps o reconhecimento do direito processual como cincia, porm, constatou-se que


a atividade jurisdicional no estava alcanando o seu fim, ou seja, entregar ao cidado de
forma satisfatria o que ele foi buscar desta atividade estatal.

Neste momento, foi inaugurada a fase instrumentalista do Direito Processual, cujos


estudiosos dedicam seus esforos para descobrir mecanismos de melhora da prestao
jurisdicional, tornando-a mais segura, mais clere e justa possvel. O processo deixa de ser
visto como mero instrumento de atuao do direto material, e passa a ser encarado como um
instrumento de que se vale o Estado a fim de alcanar seus escopos sociais, jurdicos e
polticos105, passando a se privilegiar o consumidor desta atividade estatal, buscando-se meios
de administrao da justia que sejam capazes de assegurar ao titular de uma posio jurdica
de vantagem uma tutela adequada e efetiva. 106

Neste passo, os pensadores do Direito Processual canalizaram energias para o


problema do acesso justia no sentido substancial, assegurando-se a todos aqueles que se
encontrem como titulares de uma posio jurdica de vantagem a possibilidade de obter uma
verdadeira e efetiva tutela jurdica a ser prestada pelo Poder Judicirio. Esta denominao foi
proposta por Kazuo Watanabe, e retrata, com mais propriedade, o que se pretende da
prestao jurisdicional107.

Com o desiderato de buscar um verdadeiro acesso ordem jurdica justa, a doutrina,


influenciada pelo jurista italiano Mauro Cappelletti, reconhece trs grandes fases de
desenvolvimento deste tema, que foram denominadas de as trs ondas renovatrias do acesso
justia. 108

Inicialmente, os esforos se voltaram assistncia judiciria gratuita, pois, como se


sabe, a prestao desta atividade dispendiosa, o que torna difcil o acesso dos

103 Ibidem, p. 70.


104 GRINOVER, Ada Pellegrini. Os princpios constitucionais e o cdigo de processo civil. So Paulo: RT, 1975,
p. 133.
105 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 123.
!67

economicamente necessitados. Este obstculo sempre dificultou a maioria da populao a


buscar a prestao jurisdicional, retirando-lhe qualquer expectativa de acesso a uma ordem
jurdica. Ento, a primeira barreira a ser ultrapassada na busca do pleno acesso justia era
justamente permitir que todos, com ou sem condies econmicas, pudessem demandar
perante os rgos do Poder Judicirio.

No segundo momento constatou-se que, apesar da possibilidade de todos poderem


levar suas demandas ao Poder Judicirio, independentemente de sua situao econmica, nem
todos os interesses e posies jurdicas de vantagem eram passveis de proteo atravs da
prestao jurisdicional, em virtude de o Direito Processual ter sido construdo com base em
um sistema filosfico e poltico dominante na Europa continental dos sculos passados, no
qual se instituiu um culto ao individualismo. S se permitia, por esta razo, que algum fosse
a juzo na defesa de seus prprios interesses.

Pareceria, de imediato, que, pelo fato de todos terem acesso ao Poder Judicirio
independentemente da sua situao econmica, o objetivo alcanado pela primeira onda do
acesso justia poderia ter concedido a todos a garantia da devida prestao jurisdicional. O
problema, entretanto, persistia em referncia a interesses que pudessem ser considerados
supra-individuais, j que estes, por estarem acima dos indivduos, no so prprios de
ningum, o que impedia sua defesa em juzo.

Surge, assim, a segunda onda de acesso justia como forma de se tentar descobrir
meios de proteo dos interesses difusos e coletivos. Esta proteo dos interesses
transindividuais torna-se fundamental para a adequada garantia de acesso ordem jurdica
justa numa poca em que surgem novos direitos, sem carter patrimonial. Pode-se citar como
exemplo destes a preservao do meio ambiente, do patrimnio cultural, histrico e artstico,
a garantia da moralidade administrativa e muitos outros.109 110
106

33. !
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, v. 1. p.

107 WATANABE, Kazuo. Da Cognio no Processo Civil. Campinas: Bookseller, 2000. p. 58

108 CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Op. Cit., p. 75.


109 Ibidem, p. 76.
110 importante notar que, embora a segunda onda de acesso justia tenha proporcionado maior defesa aos
direitos coletivos e difusos em juzo, alguns pontos relativos tutela de tais direitos ainda no foram
completamente observados, tais como a legitimao, os limites subjetivos da coisa julgada e os sistemas de
vinculao, pontos estes que sero abordados com mais propriedade nos captulos a seguir.
!68

Posteriormente, o jurista forado a examinar a questo do acesso justia sob um


novo ngulo, no mais o do Estado, mas o do jurisdicionado, o que fez surgir a terceira onda
de acesso justia, com os novos enfoques do processo, como o prestgio dos mecanismos
alternativos de soluo de conflitos, sendo eles a arbitragem, a mediao e a conciliao, que
so de extrema importncia para que se torne possvel a completa satisfao do
jurisdicionado.

Verifica-se, assim, que os processualistas de todo o mundo tm se preocupado em


encontrar solues para possibilitar a maior satisfao do consumidor da prestao
jurisdicional, a qual deve ser efetiva e adequada para garantir verdadeira proteo s posies
jurdicas de vantagem lesadas ou ameaadas de leso.

No Brasil, um bom exemplo da busca de procedimentos mais simples e cleres a


criao dos Juizados Especiais Cveis pela Lei 9.099/95. No se pode esquecer tambm do
esforo do legislador processual, nas constantes reformas do Cdigo de Processo Civil,
institudas a partir de 1994, como o fim de proporcionar maior efetividade ao processo.

Inserido nesta teoria das ondas renovatrias do direito processual, ou simplesmente


numa nova hermenutica constitucional, mostra-se aconselhvel uma nova leitura do
mandamento constitucional positivado no artigo 5, XXXV, ou seja, o princpio da
inafastabilidade do controle jurisdicional, pois, segundo tal princpio, as leses ou ameaas a
direitos transindividuais no podem restar afastados da proteo jurisdicional consagrada na
Constituio.

!
3.3. Princpios especficos da tutela coletiva

!
Na doutrina nacional, j se delineou a ideia de que o tema acesso justia invoca
princpios prprios.111 No entanto, quando se trata de direitos/interesses que transbordam a
barreira da individualidade e que ainda no so corretamente regulamentados pelas
legislaes, encontra-se um vazio principiolgico. Da a proposta de se traar um ncleo
!69

mnimo de princpios que norteiem a atuao processual dentro de uma dimenso coletiva,
imprescindvel medida para a densificao e legitimao de tal sistema.

Reconhece-se a existncia de um sistema do processo coletivo,112 composto por


diversos diplomas processuais, antagonistas do Cdigo de Processo Civil de matiz
nitidamente individualista (vale dizer, que visa to-somente composio dos conflitos
intersubjetivos). Abaixo, abordar-se- alguns dos princpios prprios deste sistema.

!
3.3.1. Princpios da dimenso coletiva da tutela jurisdicional

!
Ultrapassada que foi a arcaica viso individualista do Direito e do processo, surgiu a
necessidade de amparar as pretenses metaindividuais, consubstanciadas no ordenamento
ptrio pelos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos (art. 81, pargrafo nico, Lei
n 8.078/90). Dentro de uma concepo de efetividade dos direitos fundamentais,113 entendida
no apenas como a simples enunciao de direitos, mas como o modo mais seguro de garanti-
los, pondo-os a salvo de violaes, considera-se inafastvel a noo de que os referidos
interesses/direitos transindividuais suscitam tutela jurisdicional prpria.

Imperativa se mostra a incluso de todo o crculo de situaes juridicamente


protegidas no espao subjetivo do cidado (e aqui ainda no se indaga quanto temtica da
legitimao) para que se tenha assegurada uma posio jurdica. 114

Tal iderio s pode ser concretizado com a releitura do princpio da universalidade


do processo e da jurisdio115, considerado, para efeitos deste estudo, como subprincpio
densificador do princpio da dimenso coletiva, permitindo-se que a totalidade dos integrantes
da comunidade tenha acesso justia, no meramente formal, entendido como sua
possibilidade de ingresso em juzo, mas material, com reais chances de litigar e a certeza da
obteno
111
de um provimento justo.
CARNEIRO, Paulo Csar Pinheiro. Acesso justia. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 95.
112 LENZA, Pedro. Teoria geral da ao civil pblica. So Paulo: RT, 2005. p. 63.
113CANOTLIO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
2002. p. 1147.
114 Ibidem, p. 91.
115 DINAMARCO, Cndido Rangel, 2003, p. 125.
!70

A acepo de uma dimenso coletiva d azo nova anlise de antigos conceitos.


Sempre oportuna se apresenta a colocao de Dinamarco:

Nem a garantia do contraditrio tem valor prprio, todavia, apesar de to


intimamente ligada idia do processo, a ponto de hoje dizer-se que parte
essencial deste. Ela e mais as garantias do ingresso em juzo, do devido
processo legal, do juiz natural, da igualdade entre as partes todas elas
somadas visam a um nico fim, que a sntese de todas e dos propsitos
integrados no Direito Processual constitucional: o acesso justia.116
!
Vale dizer, na seara da tutela molecular, no resta mitigado o contraditrio, porm
seu alcance e contedo se transmudam. A garantia do contraditrio continua presente no
processo, nos mesmos moldes de outrora; no entanto, mitigam-se as conseqncias do no-
ingresso de todos os interessados em juzo.

A afeio dessa dimenso coletiva, revisto ainda o conceito de legitimao para a


ao, seguindo-se o modelo norte-americano das class actions com a representatividade
adequada,117 apta a alterar o quadro do acesso justia, permitindo que, por meio dos
portadores dos interesses transindividuais, substitutos dos litigantes ou interesses individuais,
com grande poder de representao e preparo econmico e organizacional, abram-se, pois,
novas causas a uma mirade de novos titulares de direitos.

!
3.3.2. Princpio da adequao da tutela jurisdicional (ou princpio do devido processo
coletivo.

Para Bedaque, a tutela jurisdicional relaciona-se com o direito material, com "o
significado de proteo de um direito ou de uma situao jurdica, pela via jurisdicional.
Implica prestao jurisdicional em favor do titular de uma situao substancial amparada pela
norma, caracterizando a atuao do direito em casos concretos trazidos apreciao do Poder
Judicirio".118

116 Ibidem, p. 130.


117SCARPINELA BUENO, Cssio. As class actions norte-americanas e as aes coletivas brasileiras; pontos
para uma reflexo conjunta. Revista de processo. So Paulo: RT, ano 21, v. 82, abr./jun.1996. p. 92.
!71

Dinamarco, ao se referir ao tema, conceitua tutela jurisdicional como "o amparo que,
por obra dos juzes, o Estado ministra quem tem razo num processo.119 Assim, a tutela
jurisdicional tem como finalidade manter a paz jurdica, o que pode ser alcanado com a
atribuio a cada uma das partes daquilo que seu. Desta sorte, ela garante aos cidados que,
em caso de violao ao direito objetivo, estes tenham a seu dispor meios de fazer valer a
vontade da lei e, acima de tudo, a aplicao do respectivo preceito sancionatrio.

Logo, estabelecida a ideia de uma dimenso coletiva, preciso firmar o


entendimento de que em qualquer situao se faz mister um meio de tutela jurisdicional
atravs do qual a conseqncia jurdica possa ser implementada e os efeitos inicialmente
pretendidos pela norma assegurados.120

Seguindo o caminho trilhado por Dinamarco121 na busca dos escopos jurdicos e


metajurdicos do processo, o acesso justia passou a ser concebido como questo de justia
social, de cidadania, de efetividade da tutela jurisdicional e, por fim, de completa composio
dos conflitos de interesses, levando-se em considerao as diversas posies sociais e as
caractersticas do bem jurdico. Embora a proposta da universalizao da jurisdio e do
processo busque possibilitar um amplo acesso das pessoas ao Poder Judicirio, faz-se mister
observar se os instrumentos disponveis so adequados a viabilizar a tutela jurisdicional
almejada.

certo que a atual Constituio e as legislaes posteriores conseguiram aprimorar o


sistema processual coletivo. Surgiram novas opes quanto legitimao para agir
melhorando sensivelmente o sistema, tendo em vista que a legitimao um dos pilares para a
tutela adequada dos interesses transindividuais.

Neste aspecto, deve ser ressaltado o Cdigo de Defesa do Consumidor, pois seus
dispositivos que tratam de processo incorporam as contemporneas ideias de acesso ordem
jurdica justa e as aspiraes doutrinrias no sentido da necessidade de adequao da tutela
jurisdicional realidade social, no campo da efetividade do processo.

118 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 26.

119DINAMARCO, Cndido Rangel Fundamentos do processo civil moderno. So Paulo: Malheiros, 2001. p.
807.
120BARCELLOS, Ana Paula. Normatividade dos princpios e o princpio da dignidade da pessoa humana na
constituio de 1998. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n. 221, jul/set. 2000. p. 159.
!72

Ainda, o artigo 83 do Cdigo de Defesa do Consumidor consagra a possibilidade de


utilizao de qualquer tipo de ao para tutelar os bens jurdicos protegidos por ele. Este
dispositivo corrobora pensamento de Marinoni, que assevera que correto dizer que ns j
temos um processo civil capaz de permitir a tutela jurisdicional adequada dos conflitos
prprios da sociedade de massa.122,.

A harmonia entre o sistema existente de processo civil coletivo com os princpios


constitucionais permite a construo de um instrumental para a tutela adequada dos interesses
transindividuais. Da a necessidade da fora normativa, a transformar a molecularizao numa
soluo de compromisso.

!
3.3.3. Princpio da adaptabilidade do procedimento s necessidades da causa

!
A realidade contempornea mostra que a lei processual est ligada profundamente s
principais alteraes culturais dos povos. O Direito Processual , desta maneira, o retrato do
momento poltico pelo qual atravessa determinada sociedade, ora restringindo, ora ampliando
garantias.

Dinamarco, em lio clssica, diz que o processo primordialmente instrumento de


realizao do direito material, porm pacificando e compondo o distrbio no seio da
coletividade. 123 Assim, o processo deve permitir a efetiva satisfao dos interesses,
invocando-se a promessa constitucional de acesso ordem jurdica justa. Para isto, deve se
transformar num instrumento de justia material, rompendo com a dogmtica antigas e
permitindo a adaptabilidade dos procedimentos para proporcionar a satisfao dos interesses.

Por conseguinte, surgindo a demanda social, ainda que no exista procedimento


especfico, deve a tutela jurisdicional ser prestada, cabendo ao juiz, dentro do seu poder de
conduo, adaptar o procedimento realidade ftica para proporcionar a soluo do conflito,
sempre frisando que o processo no um fim em si mesmo.

!
121 DINAMARCO, Cndido Rangel, 2003, p. 125.
122 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 133.
123 DINAMARCO, Cndido Rangel, 2003, p. 125.
!73

3.3.4. Princpio da ampla divulgao da demanda e da informao aos rgos


competentes

!
Conforme apontado por Didier e Zaneti124, a tutela coletiva dotada de uma
caracterstica democrtica, fazendo-se necessria a ampla divulgao dos procedimentos. Esta
divulgao ampla tem suas razes na fair notice do direito norte-americano e possibilita que
aqueles legitimados a defender seus interesses em juzo escolham ou no a ao coletiva,
revestindo-a de legitimidade e suspendendo o processo individual, conforme o disposto no
artigo 104 do CDC.

Frisa-se que h, ainda, o dever de informar ao Ministrio Pblico acerca de fatos que
configurem objeto de ao civil pblica, conforme princpio da informao aos rgos
competentes, previsto nos artigos 6 e 7 da Lei n 7.347/85.

A ampla divulgao, como princpio das demandas coletivas, de extrema


relevncia, principalmente quando se tratam de interesses individuais homogneos,
possibilitando assim a aderncia ou no do interessado ao processo coletivo, conduzindo a
efetivao dos julgados.

!
3.3.5. Princpio da obrigatoriedade da demanda coletiva executiva

!
O princpio em comento pode ser considerado uma mitigao necessria ao carter
dispositivo da ao e representa um dos pilares desta investigao, uma vez que, se por um
lado os interessados podem optar pela ao coletiva, por outro o interesse pblico presente
nestas demandas conduz para uma obrigatoriedade temperada na propositura da ao e para a
determinao de sua continuidade nos casos de desistncia infundada ou abandono.

Ainda, na fase executria a obrigatoriedade se refora, pois, se a ao coletiva foi


proposta e julgada procedente, dever do Estado efetivar este direito coletivo, cabendo ao

124DIDIER JR, Fredie e ZANETI JR, Hermes. Curso de direito processual civil processo coletivo. Salvador:
Jus Podivn, 2007, v. 4. p. 200.
!74

Ministrio Pblico promover a execuo, sob pena das sanes previstas no artigo 15 da Lei
n 7.347/85. 125

Apesar desta disposio legal, defende-se neste trabalho que a execuo passe a ser
instaurada de ofcio, nos termos da nova sistemtica para o cumprimento de sentena prevista
no Cdigo de Processo Civil, inserida pela Lei n 11.232/05, pois apenas assim este princpio
estaria definitivamente sendo observado. 126 127

!
3.4 Razovel durao do processo

!
O princpio da razovel durao do processo, tambm denominado por princpio da
tempestividade, serve de alicerce tutela molecular.

Antes mesmo da insero do inciso LXXVIII ao 5 da CF, pela EC n 45, de


08.12.2004, a melhor doutrina j vinha interpretando o princpio da inafastabilidade do Poder
Judicirio consagrado no inciso XXXV do art. 5 de forma a garantir ao jurisdicionado no
apenas o acesso ao Poder Judicirio, mas tambm que tal acesso se desse de forma efetiva,
adequada e tempestiva.128

Desta forma, o inciso LXXVIII ao art. 5 veio explicitar tese j h tempo defendida
doutrinariamente de que para satisfazer o jurisdicionado preciso, alm de garantir o acesso
ao judicirio e a ampla defesa, que a tutela pleiteada seja conferida dentro de um razovel
prazo, sob pena de se tornar totalmente intil.

Nesse sentido, Dinamarco aduz:

O direito moderno no se satisfaz com a garantia da ao como tal e por isso


que procura extrair da formal garantia desta algo de substncia e mais
profundo. O que importa no oferecer ingresso em juzo, ou mesmo
julgamento de mrito. Indispensvel que, alm de reduzir os resduos de

125 Idem, ibidem, p. 202.


126 Ibidem, p. 205.
127Tal tema ser melhor explorado no captulo que trata especificamente da efetividade das decises judiciais no
processo coletivo.

128LXXVIII - a todos, no mbito judicial ou administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e


os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. LXXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito.
!75

conflitos no-jurisdicionalizveis, possa o sistema processual oferecer aos


litigantes resultados justos e efetivos, capazes de reverter situaes injustas
desfavorveis, ou de estabilizar situaes injustas. Esta a idia de
efetividade da tutela jurisdicional, coincidente com a plenitude do acesso
justia e a do processo civil de resultados129.
!
conveniente transcrever tambm os ensinamentos de Barbosa Moreira, no sentido
de que "toma-se conscincia cada vez mais clara da funo instrumental do processo e da
necessidade de faz-lo desempenhar de maneira efetiva o papel que lhe toca.130

No mbito internacional, no se pode esquecer de citar a Conveno Americana de


Direitos Humanos, que ficou conhecida como Pacto de San Jos da Costa Rica, que tem o
Brasil como um de seus signatrios e que estabelece, em seu art. 8., que "toda pessoa tem
direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel por um juiz ou
tribunal competente, independente e imparcial, institudo por lei anterior (...)".

Ressalta-se a importncia dada ao tema pelo constituinte derivado que, pela primeira
vez em mais de dezesseis anos de vigncia da atual Constituio, fez inserir um inciso aos
setenta e sete que originariamente integravam o art. 5, mais importante rol de princpios que
expressam os direitos fundamentais de todo brasileiro e cuja importncia estudar-se- logo a
seguir.

!
3.4.1. A tutela jurisdicional tempestiva como direito fundamental

!
Antes de a legislao brasileira erigir o direito tutela jurisdicional tempestiva a um
direito fundamental de forma expressa, Canotilho j defendia esta posio sob o argumento de
que "no bastaria apenas garantir o acesso aos tribunais, mas sim e principalmente possibilitar
aos cidados a defesa de direitos e interesses legalmente protegidos atravs de um acto de
jurisdictio".131

129 Ibidem. p. 798.


!76

Neste diapaso, Vieira de Andrade explicita seu entendimento no que se refere


importncia da defesa dos direitos fundamentais ao aduzir que "esses direitos (pelo menos,
esses) devem ser considerados patrimnio espiritual comum da humanidade e no admitem,
hoje, nem mais de uma leitura, nem pretextos econmicos ou polticos para a violao de seu
contedo essencial".132

Apesar de ainda existir discusso na doutrina nacional e estrangeira sobre a


aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, a redao do art. 5., l., da CF brasileira
no deixa dvidas ao estabelecer que "as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais tm aplicao imediata".

Nesse sentido, vejam-se os ensinamentos de Sarlet:

[...] se, portanto, todas as normas constitucionais sempre so dotadas de um


mnimo de eficcia, no caso dos direitos fundamentais, luz do significado
outorgado ao art. 5., 1., da nossa Lei Fundamental, pode afirmar-se que
aos poderes pblicos incumbe a tarefa de extrair das normas que os
consagram (os direitos fundamentais) a maior eficcia possvel, outorgando-
lhes, neste sentido, efeitos reforados relativamente s demais normas
constitucionais j que no h como desconsiderar a circunstncia de que a
presuno de aplicabilidade imediata e plena eficcia que milita em favor dos
direitos fundamentais constitui, em verdade, um dos esteios de sua
fundamentalidade formal no mbito da Constituio.133

!
Analisando o referido dispositivo, Gebran Neto, citando Canotilho e Vital Moreira,
diz ser desnecessria mediao legislativa para colmatao do direito fundamental, que deve
ser aplicado mesmo na ausncia da lei. Apesar de admitir que existem dificuldades
decorrentes da expressa requisio constitucional de complemento e, principalmente, de
matrias relativas a direitos a prestao. O supracitado jurista entende que preciso
reconhecer
130 certa margem de opo e concretizao ao Poder Judicirio perante a inrcia dos
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Tendncias contemporneas do direito. Temas de direito processual.
So Paulo:
demais Saraiva,134
Poderes. 1984. p. 3.

131 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Editora Coimbra, 2000. p. 423.

132 Veja Claus-Wilhelm Canaris: "Na verdade, em tempos menos recentes, no raro era defendida a posio
segundo a qual a teoria da eficcia mediata em relao a terceiros valia tambm para o legislador no campo do
direito privado. Assim, o principal representante desta teoria, Gnther Drig, falou mesmo de uma influncia
apenas mediata dos direitos fundamentais sobre o direito privado, e de to-s mediata aplicao dos direitos
fundamentais sobre o direito privado (CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado.
Trad. Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003. p. 29).
133 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
p. 87.

134GEBRAN NETO, Joo Pedro. A aplicao imediata dos direitos e garantias individuais na busca de uma
exegese emancipatria. So Paulo: RT, 2002. p. 159.
!77

Parece que esta mesma orientao deve ser seguida em relao ao ordenamento
jurdico brasileiro, que tambm prev a aplicao imediata dos direitos e garantias
individuais, em consonncia com o princpio da mxima efetividade das regras
constitucionais, conforme lio de Barroso:

Por certo, a competncia para aplic-las, se descumpridas por seus


destinatrios, h de ser do Poder Judicirio. E mais, a ausncia de lei
integradora, quando no inviabilize integralmente a aplicao do preceito
constitucional, no empecilho sua concretizao pelo juiz, mesmo luz
do direito positivo vigente, consoante se extrai do art. 4. da LICC: Art. 4.
Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais do direito.135
!
Convm consignar que a doutrina, de forma geral, tem aceitado a idia de que as
normas de direitos fundamentais emanariam efeito no s contra o Estado, mas tambm
perante terceiros. A esse efeito a doutrina atribuiu o nome de efeito horizontal, ou efeito
contra terceiros. Outrossim, como adverte Alexy,136 o maior problema no est em aceitar a
eficcia horizontal, mas em fixar como e em que medida se daria esta influncia sobre
terceiros.

Em Portugal, a questo foi resolvida pela redao do art. 18., item l, da Constituio
portuguesa, que expressamente estabelece a vinculao das entidades privadas aos direitos,
garantias e liberdades ali positivadas.

Segundo Marinoni, em alguns casos, ainda que os direitos fundamentais digam


respeito a exigncias do particular em face do Estado, tais exigncias podem repercutir
perante as esferas jurdicas de outros particulares. E explica:

Quando o Poder Pblico edita determinada proibio para proteger os direitos do


consumidor ou o meio ambiente, a norma resulta da eficcia do direito fundamental
sobre o dever de proteo do Estado. O mesmo ocorre diante de normas
conformadoras de procedimentos, provimentos ou meios executivos. Estas normas
incidem sobre as relaes entre particulares. A sua aplicao pode exigir o confronto
do direito fundamental protegido pela lei com outro direito fundamental, ou mesmo
a anlise da legitimao da restrio por ela eventualmente imposta. Assim, quando
um particular pede a aplicao dessa lei contra outro, o problema ser de
confrontao, ou melhor, harmonizao.137
!
135 BARROSO, Luiz Roberto, apud GEBRAN NETO, Joo Pedro, op. cit., p. 162.

136ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1997.
p. 515.
137 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria. So Paulo: RT, 2003. p. 232.
!78

Neste caso, mesmo que o litgio envolva dois particulares, o direito utilizao do
procedimento mais adequado e clere, ou seja, a prestao da tutela jurisdicional efetiva e
tempestiva, ser sempre em face do Estado, pois, conforme lio de Marinoni, necessrio
perceber que o Estado, alm de obrigado a no agredir os direitos fundamentais, tem o dever
de fazer com que os particulares os respeitem.138

Desta sorte, se h um procedimento legal estabelecendo prazos no ordenamento


jurdico vigente, o Estado tem o dever de zelar pelo seu cumprimento. importante frisar que,
ainda que a lei no estabelea especificamente um prazo certo para o procedimento a ser
seguido, o Estado, ao coibir a auto-tutela e tomar para si a responsabilidade exclusiva de
dirimir eventuais conflitos, sem dvida alguma est obrigado a conferir a esses particulares
em conflito uma tutela jurisdicional em um prazo razovel.

Neste contexto, em caso de omisso do legislador em estabelecer prazos, caber ao


juiz, atendendo regra do princpio da proporcionalidade, assegurar o respeito ao princpio
constitucional ora em anlise.

Como j exaustivamente exposto, o direito processual moderno no se contenta


simplesmente com a concesso do provimento jurisdicional; mister se faz que o provimento
seja capaz de legitimamente proporcionar a tutela pleiteada, e isso o jurisdicionado somente
conseguir alcanar se a tutela for tempestiva.

Para se chegar a uma deciso adequada e idnea ao caso concreto, quando estiver em
jogo a prestao da tutela jurisdicional tempestiva, espera-se, no plano prtico, uma aplicao
rigorosa do preceito constitucional por parte dos juzes, primeiramente nos feitos em que
atuam e, com o mesmo empenho, nos procedimentos administrativos perante os demais
Poderes.

Em caso de omisso do magistrado em atender ao princpio constitucional que


garante o julgamento de um processo em tempo razovel, capaz de tornar a tutela
intempestiva e, portanto, inconstitucional, Lus Carlos Moro manifestou-se no sentido de
admitir a impetrao de mandado de segurana, in verbis:

138 Ibidem, p. 325.


!79

Na hiptese do no atendimento ou eventual insensibilidade ao apelo


formulado diretamente ao magistrado a quem incumbe o feito, fica patente a
possibilidade de impetrao de mandado de segurana para amparar o direito
lquido, certo e exigvel da razovel durao do processo. E aqui somente
advocacia a quem incumbe orientar a clientela, peticionar com respeito,
mas com altivez e, se tudo frustrado, levar o caso aos tribunais, por meio de
mandado de segurana, impondo a razovel durao do processo, aplicando
para isso o princpio da razoabilidade.139
!
Este fundamento parece ser plenamente defensvel, mas, alm da possibilidade de
utilizao do mandado de segurana, o prprio Cdigo de Processo Civil prev, em seu artigo
198, ser possvel representar o magistrado intempestivo perante o presidente do tribunal ao
qual estiver vinculado, podendo o relator do procedimento designar outro juiz para decidir a
causa.

bem verdade que os advogados fazem pouco uso da representao de magistrados


aos tribunais, muitas vezes por receio de posteriores retaliaes ou pelos desgastes polticos
que a atitude certamente ocasionaria. Entretanto, se antes do advento do inciso LXXVIII do
art. 5. da Constituio j se poderia exigir o cumprimento dos prazos excedidos
imotivadamente pelo Poder Judicirio, agora com muita mais razo necessrio que haja
constante fiscalizao das partes e de seus procuradores para dar plena aplicabilidade ao seu
direito fundamental de ver a tutela jurisdicional prestada de forma tempestiva.

Conforme mencionado anteriormente, o Estado, ao coibir a auto-tutela, tomou para si


a responsabilidade de garantir a todos os cidados o direito tutela jurisdicional efetiva, o que
significa tambm dizer tutela tempestiva.

Neste contexto, cabe tambm ao legislador a responsabilidade de editar leis que


possam viabilizar uma adequada tutela jurisdicional, e ao magistrado, o dever de aplic-las
para garantir sua efetivao diante do caso concreto. Diante deste princpio est autorizado o
magistrado a afastar a incidncia de dispositivos que possam ocasionar dilaes
desnecessrias.

A grande importncia de o direito tutela jurisdicional tempestiva ser caracterizado


como direito fundamental reside na possibilidade de sua aplicao imediata. Desta forma,
relevante ressaltar que, na falta de uma legislao que permita o alcance da tutela jurisdicional

139
MORO, Luiz Carlos. Como se pode definir a "razovel durao do processo". Disponvel em: <http://
www.conjur.uol.com.br>. Acesso em: 28 jan. 2005. p. 5.
!80

tempestiva, dever do Poder Judicirio colmatar as lacunas, concretizar a norma e preencher


o contedo das normas vagas pela via hermenutica, j que, como se disse alhures, referido
princpio tem aplicao imediata.

!
3.4.2. A proposta da razovel durao do processo

!
H tempos os operadores de Direito, bem como os demais integrantes da sociedade,
vm se manifestando no sentido de que a durao mdia de um processo no Brasil extrapola o
limite do razovel e gera aos jurisdicionados flagrante sensao de injustia e descrena. O
conceito, porm, de razovel durao indeterminado e aberto, dando, assim, margens para
diversas interpretaes.

A preocupao com a demora na prestao jurisdicional no exclusividade do


direito brasileiro. Cruz e Tucci140 analisou algumas legislaes estrangeiras que se ocuparam
com a prestao da tutela jurisdicional tempestiva, dentre as quais destacou o estudo realizado
pela American Bar Association nos Estados Unidos, que publicou uma tabela contendo o
tempo tolervel de durao dos processos na justia norte-americana. Segundo a tabela, 90%
dos casos cveis deveriam ser iniciados, processados e concludos dentro de 12 meses, e os
outros 10% restantes, devido a situaes excepcionais, poderiam levar at 24 meses; os casos
cveis sumrios processados perante os juizados de pequenas causas deveriam levar no
mximo 30 dias; e 90% das relaes domsticas tambm 30 dias.

Na tentativa de responder indagao sobre o prazo razovel de um processo,


Gajardoni, em sua obra intitulada Tcnicas de acelerao do processo, revela:

Apesar de corrermos o risco de ser tachados de ortodoxos, a nosso ver, em sistemas


processuais preclusivos e de prazos majoritariamente peremptrios como o nosso, o
tempo ideal do processo aquele resultante do somatrio dos prazos fixados no
Cdigo de Processo Civil para cumprimento de todos os atos que compem o
procedimento, mais o tempo de trnsito em julgado dos autos. Eventuais razes que
levem a uma durao que exceda o prazo fixado previamente pelo legislador, com
base no direito a ser protegido, devem se fundar em um interesse jurdico superior,
que permita justificar o quebramento da previso contida na norma processual, no
caso se inclui a alegao de excesso de demanda.141

140 TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Curso de Direito Processual. So Paulo: RT, 2000. p. 249.
141 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Tcnicas de acelerao do processo. So Paulo: Lemos e Cruz, 2003.
p. 59.
!81

Parece ser flagrantemente razovel exigir, tanto do Poder Judicirio como dos
demais Poderes ao julgar pedidos em procedimentos administrativos, que os mesmos
cumpram os prazos estabelecidos no prprio ordenamento jurdico, mesmo que tidos pela
doutrina como prazos imprprios, ou seja, que no admitem precluso.

Pensando desta forma, para conhecer o prazo razovel para a durao de um


processo que tramitasse pelo rito ordinrio, por exemplo, teramos que somar os prazos de
cada frase do procedimento, desde o seu ajuizamento at a prolao de sentena de primeiro
grau jurisdicional. Assim, o prazo razovel para o julgamento de um processo que tramite
pelo procedimento comum ordinrio seria, em princpio, de 131 dias.

Logicamente que, diante do caso concreto, inmeras variveis externas podem


contribuir para que tal prazo seja estendido, como a demora na publicao das intimaes pela
impressa oficial, a necessidade de produo de prova pericial, oitiva de diversas testemunhas
domiciliadas em comarcas distintas daquela onde tramita o feito, a argio de incidentes
processuais com efeito suspensivo, a ocorrncia de outras causas suspensivas do processo, a
presena de mais de um ru com procuradores distintos, a presena num dos plos da ao da
Fazenda Pblica etc.

Apesar disto, numa situao normal e ordinria o processo deveria ser julgado
monocraticamente em menos de um semestre, como demonstrado acima, para que fosse
considerado tempestivo e, portanto, constitucional.

!
3.4.3 Mecanismos para garantir a razovel durao do processo Uma proposta de tutela
molecular

!
A redao do inciso LXXVIII do art. 5 da Constituio preceitua que so
assegurados os "meios que garantam a celeridade" da tramitao de um processo.

A tentativa de facilitar o acesso justia e de tornar cada vez mais efetiva a prestao
jurisdicional vem sendo uma preocupao unnime dos processualistas da atualidade. Prova
desta preocupao est estampada nas ltimas reformas que a legislao processual civil
sofreu, dando bastante relevncia s tutelas de urgncia e atribuindo maior poder aos
!82

magistrados para interpretar normas de contedo vago e aplicar sanes para garantir a pronta
e rpida efetivao de suas decises. 142

No h dvida de que uma deciso prestada a destempo no pode ser considerada


adequada. Basta verificar que uma deciso proferida em tempo razovel, mesmo que pautada
em cognio superficial, gera ao jurisdicionado a sensao de segurana e confiana no Poder
Judicirio. Talvez por isso, com bastante freqncia atualmente, as peties iniciais trazem
pleitos de tutela de urgncia.

O instituto da tutela antecipada, incorporado, especificamente, no ordenamento


ptrio por meio do art. 273 do CPC e ampliado por recente lei143, a insero do art. 461 e do
artigo 461-A do CPC, que introduziu a tutela especfica nas obrigaes de fazer, no-fazer e
de entrega de coisa, proporcionando um sincretismo entre o processo de conhecimento e de
execuo, so elementos evidentes de garantia da celeridade no resultado prtico que se
espera do processo para combater a morosidade vivenciada no longo caminho trilhado pelas
aes at a final deciso jurisdicional.

A criao dos Juizados Especiais144 e o surgimento dos Juizados Especiais


Federais145 tambm demonstram indubitveis tentativas de alcanar a tutela jurisdicional
tempestiva. Isso sem as inmeras reformas do processo de execuo levadas a efeito pelas
Leis n 11.232/05 e 11.382/06.

No entanto, tambm h inmeras mazelas que afetam a celeridade dos andamentos


processuais, nem todas elas esto ligadas eventual ineficincia dos procedimentos previstos
na legislao, mas prpria estrutura precria do sistema judicirio.

Ao tratar do tema, Cruz e Tucci indica trs fatores que estariam relacionados ao
tempo e ao processo: fatores institucionais; fatores de ordem tcnica e subjetiva; e fatores
derivados da insuficincia material.146

142 Vide arts. 14, pargrafo nico, e 461 do CPC.

143 Lei 10.444, de 07.05.2002.

144 Lei 9.099/1995.

145 Lei 10.259/2001.


!83

Gajordoni147acrescenta ainda o fator cultural, pois, segundo o jurista, os operadores


de Direito teriam excelente aptido para as lides forenses; no entanto, estariam despreparados
para exercer uma advocacia preventiva e fazer uso de prticas conciliatrias, atitudes estas
que, por certo, seriam capazes de desafogar o Poder Judicirio e, conseqentemente, dar mais
celeridade aos feitos em andamento.

Neste diapaso, o sistema processual coletivo contribui de forma marcante para que
o Poder Judicirio d uma resposta mais tempestiva aos anseios da sociedade, pois numa
nica demanda podem ser solucionados interesses de um grande nmero de pessoas,
ocasionando a diminuio dos processos que tramitam nos foros, fazendo com que os
processos que l se encontram possam ter resoluo mais rpida.

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146 TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Tempo e processo. So Paulo: RT, 1997. p. 99.

147 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Op. Cit., p. 65.


!
!84

!
CAPTULO 4
A TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA
!
!
1. O sistema processual coletivo no Brasil

!
A necessidade de modelos diferentes para a proteo jurisdicional dos direitos
metaindividuais surgiu porque o instrumental individualista, de que exemplo o Cdigo
de Processo Civil, no oferece, como j se escreveu, condies para a soluo desta nova
realidade, sendo necessrias algumas medidas peculiares a essa espcie de direito para
que a tutela daqueles surta efeitos, as quais se traduzem nas aes coletivas.

Apesar de a expresso "aes coletivas" no ser tecnicamente a mais correta para


designar o mandado de segurana coletivo, a ao civil pblica e a ao popular, na
presente pesquisa sero afastadas as divergncias doutrinrias por serem destitudas de
relevncia prtica. A referida nomenclatura ser utilizada para indicar as aes que, em
razo de seu objeto, destinam-se a defender os interesses coletivos lato sensu e os
interesses individuais homogneos, propostas por um legitimado extraordinrio.

Passa-se a apresentar os principais instrumentos de defesa dos interesses


transindividuais no direito brasileiro, visando a melhor compreenso posteriormente, da
efetivao dos seus julgados.

!
4.1.1 Mandado de segurana coletivo

!
O mandado de segurana consiste no meio constitucional posto disposio de
toda pessoa fsica ou jurdica, rgo com capacidade processual ou universalidade
reconhecida por lei, para a proteo de direito individual ou coletivo, lquido e certo, no
amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaado de leso, por ato de
autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera.
!85

O mandado de segurana coletivo, por sua vez, forma de facilitar a defesa de


interesses lquidos e certos pertencentes a uma determinada coletividade, atravs de
legitimados extraordinrios. Este instrumento no apresentava regulamentao especfica
por lei a nica previso legal existente sobre o mandado de segurana coletivo estava
no art. 5, inciso LXX da Constituio de 1988 assim, inmeras divergncias surgiram
em relao abrangncia de sua aplicao.

Os autores que negam o mandado de segurana coletivo como instituto novo


defendem que a inteno do constituinte de 1988, ao criar a referida ao, foi possibilitar
o agrupamento de determinados indivduos e dar ao mesmo capacidade processual.148 Eles
entendem, portanto, que no h ampliao do universo de pessoas sujeitas a esta garantia.

No parece, porm, ser esse o melhor entendimento, uma vez que o mandado de
segurana coletivo difere do mandado de segurana individual no que se refere
legitimidade ativa, ao objeto e s eficcias da coisa julgada.

No faria sentido ter sido criada ao com o nico intuito de evitar os


inconvenientes causados pelo agrupamento de pessoas que poderiam ajuizar o mandamus
em litisconsrcio ativo. Nota-se que o constituinte foi alm, sobretudo porque delimitou
quais seriam as partes legtimas para figurar no plo ativo, situao que restringe as
possibilidades de sua impetrao.

Desta forma, s podem impetrar mandado de segurana coletivo, por possurem


legitimao extraordinria, os partidos polticos com representao no Congresso
Nacional, as organizaes sindicais e as entidades de classe ou associaes legalmente
constitudas e em funcionamento h pelo menos um ano. Diz-se legitimao
extraordinria, pois, segundo artigo 5, LXX da Constituio, atuam de forma direta, sem
qualquer intermediao, e em nome prprio, por isso, no necessitam de qualquer
autorizao para defenderem os direitos de seus filiados. Atuam, assim, como substitutos
processuais.

Em relao s entidades de classe, organizaes sindicais ou associaes


legalmente constitudas h pelo menos um ano, devem ater-se finalidade para a qual
foram criados, trabalhando em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

148 DIDIER JR, Fredie e ZANETI JR, Hermes, op. cit., v. 4, p. 185.
!86

Trata-se de direito coletivo em sentido estrito, pois atuam na defesa de uma coletividade
determinada ou, pelo menos, determinvel.

Recentemente, foi editada a Lei n 12.016/09 criando novas disposies sobre os


requisitos e o procedimento do mandado de segurana, tanto na esfera individual quanto
na coletiva, revogando especialmente as Leis n 1.533/51 e n 4.348/64, principais leis de
regncia do instituto.149

Constata-se que a legislao no inovou em relao s disposies


constitucionais, mas apresentou restries para a aplicabilidade do mandado de segurana
coletivo. Definiu, por exemplo, o requisito da pertinncia temtica para os partidos
polticos se valerem do instrumento, destacando que devem atuar apenas em defesa dos
interesses dos seus integrantes ou da finalidade partidria. Tal restrio, no entanto, no se
apresenta como a finalidade do constituinte, pois, ao fazer a limitao da atuao da
organizao sindical, entidade de classe ou associao, nada falou em relao aos partidos
polticos.

Antes da regulamentao j havia dvida acentuada sobre a abrangncia da


legitimidade e do interesse de agir do partido poltico em mandado de segurana, havendo
forte tendncia em se conceber restries semelhantes as que existem para as outras
entidades, orientao que foi acolhida em precedentes do Superior Tribunal de Justia. 150

Todavia, segundo Jos Afonso da Silva, O partido poltico uma forma de


agremiao de um grupo social que se prope organizar, coordenar e instrumentar a
vontade popular com o fim de assumir o poder para realizar seu programa de governo.151
Consequentemente, o melhor entendimento o no restritivo, permitindo que os partidos
polticos impetrem mandado de segurana para defender qualquer interesse
transindividual que comporte a utilizao desta via, pois destinam-se ao povo, no sendo
correto impedir que tais agremiaes impetrem o mandamus na defesa da coletividade

Sobre a legitimidade dos partidos polticos, afirma Alexandre de Moraes, com


propriedade, que, se todo poder emana do povo, que o exerce diretamente ou por meio de

149 A Lei n 12.016/09 foi publicada no dia 7 de agosto de 2009, fruto do PLC n 125/06.
150 STJ- 6 T RMS 2423-4 rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro- Dj 22.11/93, p. 24974.
151 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros. 1998. p. 123.
!87

seus representantes eleitos, nos termos da Constituio, sendo indispensvel para o


exerccio da capacidade eleitoral passiva (elegibilidade) o alistamento eleitoral, a razo de
existncia dos partidos polticos a prpria subsistncia do Estado Democrtico de
Direito e a preservao dos direitos e garantias fundamentais. Logo, com este raciocnio, o
constituinte pretende fortalecer os partidos, concedendo-lhes legitimao para o mandado
de segurana coletivo, para a defesa da prpria sociedade contra atos ilegais ou abusivos
por parte da autoridade pblica. 152

Neste contexto, verifica-se que a Lei n 12.016/09 se mostra manifestamente


contrria previso constitucional do mandado de segurana coletivo, que prev a
legitimao do partido poltico sem definio de pertinncia temtica. Assim, ao avaliar a
casustica, deve o intrprete fazer a leitura constitucional adequada e permitir, neste caso,
a legitimao mais ampla possvel para o mandado de segurana coletivo, proporcionando
a mxima efetividade ao texto constitucional.153

Em relao aos bens jurdicos tutelados, o art. 21 pargrafo nico da lei


possibilitou ao mandado de segurana a tutela dos direitos coletivos, alm dos individuais
homogneos. Esta uma grande e discutvel novidade, cabendo ressaltar que, como a
ao tem legitimados restritos, esta inovao no uma subverso total do sistema de
direitos coletivos.

Verifica-se, contudo, uma omisso grave no que se refere s aes de direito


difuso, espcie do gnero dos direitos coletivos. Assim, como as normas sobre direitos e
garantias fundamentais devem ser interpretadas vis expansiva, como curial, no
havendo vedao na Constituio Federal, a impetrao para defesa de direito difuso
admissvel, pois infere-se que o direito de que trata o texto constitucional o direito tout
court, seja individual (de pessoa fsica ou jurdica), coletivo ou difuso.

A coisa julgada ser limitada aos membros do grupo, conforme o disposto no


artigo 22. Evitou-se atribuir deciso a imposio erga omnes, to discutida no direito
coletivo, ou mesmo sua restrio territorial - aspecto ainda mais discutido. Neste ponto a
lei foi conservadora e aparentemente acertada.

152 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. So Paulo: Atlas, 2000. p. 185.
153 BUENO. Cssio Scarpinella. A Nova Lei do Mandado de Segurana Comentrios sistemticos Lei n
12.016/09. So Paulo: Saraiva. 2009. p. 123.
!88

O artigo 22, 1, consigna que no ser identificada a litispendncia entre o


mandamus e as aes individuais. No entanto, aplica-se disposio anloga ao regime
coletivo para aes ordinrias, deixando de beneficiar o impetrante com eventual deciso
coletiva, caso ele no desista de sua ao individual.

Embora a lei se refira ao termo desistncia em referncia ao intentada pelo


particular, h um equvoco terminolgico, j que a ao individual deve ser apenas
suspensa, podendo o autor retomar seu curso, caso no beneficiado no processo coletivo.
Este aparente erro da lei deve ser corrigido pela jurisprudncia, conforme indicado por
Jos Miguel Garcia Medina.154
No j mencionado procedimento especfico do mandado de segurana coletivo
(arts. 21 e 22 da nova Lei), impe ao titular do direito individual que pretenda
aproveitar-se dos efeitos da sentena a ser proferida no mandado de segurana
coletivo que desista da ao de segurana ajuizada individualmente. A Lei
12.016/2009 d, portanto, ao mandado de segurana coletivo tratamento mais
grave, para aquele que se defende individualmente contra ato ilegal ou abusivo,
que o previsto como regra geral para as outras aes coletivas (cf. art. 104 da
Lei 8.078/1990).
!
4.1.2 Ao civil pblica

!
Outro instrumento apto a tutelar os interesses transindividuais previsto no
ordenamento jurdico brasileiro a ao civil pblica, introduzida no sistema legislativo
pela Lei 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ao Civil Pblica), que surgiu em razo
da necessidade de se criar um mecanismo mais eficiente, em virtude da limitao objetiva
da ao popular.

A Constituio de 1988 segundo a redao do artigo 129, inciso III e o


Cdigo de Defesa do Consumidor trouxeram ampliaes no rol de direitos tutelados pela
ao em questo. A partir dos dois diplomas acima referidos, a ao civil pblica passou a
tutelar no somente os interesses difusos, como tambm os interesses coletivos. O CDC,
inclusive, acrescentou vrios dispositivos Lei 7.347/85, como o inciso IV do artigo 1, o
qual estabelece que a ao civil pblica, alm de tutelar o meio ambiente (inciso I), o
consumidor (inciso II), os bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e
!89

paisagstico (inciso III), a ordem econmica (inciso V) e a ordem urbanstica (inciso VI),
destina-se tutela de qualquer outro interesse difuso ou coletivo.

Quanto aos interesses individuais homogneos, embora no tenham sido


mencionados no artigo 1 da referida lei, a doutrina majoritria entende pelo cabimento da
utilizao das normas processuais da ao civil pblica s aes destinadas sua defesa,
previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor, at mesmo em razo da
complementaridade existente entre o referido cdigo e a Lei de Ao Civil Pblica,
estampada no artigo 90 do CDC e no artigo 21 da Lei da Ao Civil Pblica.

Em relao s partes legitimadas para a propositura da ao civil pblica, dispe


o artigo 5, caput, da Lei 7.347/85, que podem propor a referida ao o Ministrio
Pblico, a Unio, os Estados, Municpios, autarquias, empresas pblicas, fundaes,
sociedades de economia mista e associaes.

Para estas ltimas h, entretanto, duas exigncias: devem estar constitudas h


pelo menos um ano e precisam incluir, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao
meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia, ou ao
patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.

Todos aqueles arrolados no artigo 5 da LACP tm legitimao extraordinria


para a causa, atuando na ao civil pblica como substitutos processuais, condio que
no desnaturada pela possibilidade dos legitimados defenderem tambm seus direitos
nas aes coletivas, como bem explica Hugo Nigro Mazzilli.155 Isto ocorre, pois ainda
que ajam de forma autnoma e, s vezes, defendam interesses prprios, na verdade, esto
a defender em juzo interesses da coletividade.

Ademais, por se tratar de legitimao extraordinria, os entes legitimados para a


propositura da ao civil pblica no tm disponibilidade sobre o direito material do
substitudo, apenas sobre o contedo processual da lide, fato que fica ainda mais evidente
em se tratando de interesses transindividuais, em razo de serem direitos indisponveis. 156

Alguns, no entanto, tm entendido pela possibilidade de transao na ao civil


pblica, ou seja, defendem que os legitimados definidos na lei possam, por intermdio de

154 MEDINA, Jos Miguel Garcia. Mandado de Segurana Individual e Coletivo. Comentrios Lei n 12.
016/09. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2009. p. 17.
!90

concesses recprocas, pr termo ao litgio,157 o que no parece ser o entendimento mais


acertado, pois estariam sendo desvirtuadas as caractersticas prprias da legitimao
extraordinria, bem como a prpria natureza dos interesses metaindividuais.

Parece que a melhor soluo trazida por Teori Albino Zavascki158, que nega a
possibilidade de transao, mas afirma que o Ministrio Pblico pode ajustar com o ru a
melhor forma de dar cumprimento prestao exigida.

Ainda sobre o Parquet, h grande discusso travada na doutrina quanto


admissibilidade de litisconsrcio ativo entre Ministrios Pblicos, uma vez que a situao
era permitida pelo pargrafo 2 do artigo 182 do Cdigo de Defesa do Consumidor at ser
vetada pelo Presidente da Repblica.

Hugo Nigro Mazzilli159, explicando as razes do veto presidencial, afirma:

Segundo o chefe do Executivo: a) o dispositivo do litisconsrcio de Ministrios


Pblicos feriria o art. 128, 5, da Constituio, que reserva lei complementar
a disciplina da organizao, atribuies e estatuto de cada Ministrio Pblico; b)
somente poderia haver litisconsrcio se a todos e a cada um dos Ministrios
Pblicos tocasse qualidade que lhe autorizasse a conduo autnoma do
processo, o que o art. 128 da Constituio no admitia.
!
O autor, todavia, se diz contrrio ao veto, argumentando sua ineficcia, tendo em
vista a sano do art. 113 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que repetiu a mesma
norma do dispositivo vetado. Alm disso, segundo o doutrinador, se o fato de rgos
autnomos de estados diversos se litisconsorciarem constitusse violao ao princpio
federativo, ento, por identidade de razes e, por absurdo, tambm seria impossvel o
litisconsrcio entre os prprios estados ou entre estes e a Unio.160

De acordo com Mazzilli161, h interesses estatais que podem ser compartilhados,


como ocorre nas reas tributria, patrimonial ou ambiental, ou na defesa de interesses
coletivos de consumidores ou vtimas de infraes contra a ordem econmica. Assim, o
155 MAZZILLI, Hugo Nigro, 2007, p.136.
156 Assunto que ser visto mais adiante, quando se tratar especificamente da legitimao das aes coletivas.
157 Ibidem. p. 138.
158ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo Tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. So
Paulo: RT, 2007. p. 124.
159 MAZZILLI, Hugo Nigro, 2007, p.140.
160 Ibidem. p. 127.
!91

autor questiona se para a defesa de consumidores ou do meio ambiente, o Estado de So


Paulo pode litisconsorciar-se com o de Minas Gerais, por que no o poderiam seus
Ministrios Pblicos?

A doutrina de Hugo Nigro Mazzilli parece ser a mais acertada, desta maneira,
consoante com seus ensinamentos, entendemos perfeitamente cabvel o litisconsrcio
ativo entre Ministrios Pblicos.

!
4.1.3 Ao popular

!
Dando continuidade apresentao dos instrumentos destinados a tutelar os
interesses transindividuais previstos no ordenamento jurdico ptrio, passa-se anlise da
ao popular, que representa o mecanismo constitucional posto disposio de qualquer
cidado para obter a invalidao de atos ou contratos administrativos ou a estes
equiparados ilegais e lesivos do patrimnio federal, estadual e municipal, ou de suas
autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurdicas subvencionadas com dinheiros
pblicos.

A ao popular foi a primeira demanda existente no ordenamento jurdico


brasileiro responsvel pela defesa de interesses difusos, tendo percorrido vrias
Constituies, ao contrrio das demais aes coletivas analisadas neste trabalho. , ainda
hoje, importante instrumento destinado a obstar e reprimir o abuso praticado pelo Poder
Pblico contra os direitos da coletividade.

No obstante sua existncia tenha marcado praticamente todas as Constituies


da histria do pas, o contedo da ao popular sofreu significativa ampliao a partir da
Carta Magna de 1988 e passou a incluir atos lesivos moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimnio histrico e cultural.

Constata-se que a ao popular uma garantia constitucional posta disposio


do cidado, para fiscalizar o desempenho do servio desde que o ato praticado pelo Poder
Pblico cause danos coletividade, independentemente de o mesmo causar leso ao

161 MAZZILLI, Hugo Nigro, 2007, p.140.


!92

patrimnio histrico, cultural ou ao meio ambiente. Ela tem natureza eminentemente


desconstitutiva, porquanto visa invalidao dos atos lesivos do Poder Pblico.

Rodolfo de Camargo Mancuso162 aponta que somente a condio de brasileiro


no basta para conferir legitimidade ativa na ao popular, porque os textos legais exigem
ainda o implemento da condio de eleitor. Neste sentido, o indivduo h que estar em
gozo dos seus direitos polticos para valer-se da ao em questo, por isso refere-se a lei
ao termo cidado.

Alm do requisito subjetivo, ainda se impem como condies para o


ajuizamento da ao popular a ilegalidade do ato a invalidar e a sua lesividade ao
patrimnio pblico. H ilegalidade quando o Poder Pblico age fora do que lhe
permitido legalmente. Isso se d, pois o princpio da legalidade, um dos princpios
constitucionais que norteiam a Administrao Pblica, preleciona que o Poder Pblico
somente pode fazer aquilo que a lei lhe permite, ao contrrio do particular, que pode fazer
tudo o que a lei no lhe probe. J a lesividade ao patrimnio pblico ocorre quando h
leso ao patrimnio material, moral, esttico, espiritual ou histrico, de acordo com a
redao do art. 5, inciso LXXIII, da Constituio Federal, como tambm quando se
lesiona a moralidade administrativa.

A moralidade dos atos do Poder Pblico, depois do advento da Lei Maior, ganhou
papel de grande importncia, visto que foi elevada categoria de princpio constitucional
norteador da Administrao Pblica, ao lado da legalidade, publicidade, eficincia e
impessoalidade.

Neste sentido, Renato Rocha Braga163 pronuncia-se afirmando que, pela


moralidade, no basta que o administrador paute-se apenas pela estrita legalidade do ato,
antes devendo obrar com tica, razoabilidade e justia.

Vale lembrar, no entanto, conforme apontado por Hely Lopes Meirelles164, que a
noo de imoralidade muito vaga e imprecisa; necessrio que o ato imoral da

162MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva,


1991, p. 389.
163 BRAGA, Renato Rocha. A coisa Julgada nas demandas coletivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 86.
164 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 137.
!93

Administrao esteja atrelado ao direito positivo para que seja cabvel a interveno do
Poder Judicirio, atravs da ao popular.

Com j mencionado, tanto a ao popular, como o mandado de segurana


coletivo e a ao civil pblica, so meios de tutela que visam a proteger os interesses de
uma coletividade, seja ela determinada ou no. Contudo, alm dessas aes coletivas, o
ordenamento jurdico ptrio conta com outras espcies de demandas, que, da mesma
forma, objetivam a proteo de um grande grupo de pessoas, como, por exemplo, o
mandado de injuno coletivo e os instrumentos de controle da constitucionalidade, mas
que no sero abordados na presente obra por estar fora do objeto de investigao.

!
4.1.4 Aes coletivas e o Cdigo de Defesa do Consumidor

!
Conforme j observado, at 1990 o sistema de defesa de interesses coletivos no
Brasil era representado pela ao popular e pela ao civil pblica. Em 1988 foi
promulgada uma Constituio smbolo do Estado Democrtico de Direito, preocupada
com interesses metaindividuais e prevendo a necessidade de amparo aos interesses dos
consumidores. Assim, com a Carta Magna surgiu no ordenamento jurdico brasileiro a
necessidade de criao de um instrumento responsvel pela tutela das relaes de
consumo, o que foi consolidado em 11 de setembro de 1990, com a publicao do Cdigo
Brasileiro de Defesa dos Consumidores O referido Cdigo foi de fundamental importncia
para a defesa de direitos transindividuais, pois se traduz em um microssistema jurdico
que contm normas de direito penal, civil, administrativo e processual civil165, que trouxe
vrios mecanismos que passaram a ser utilizados nas demais aes coletivas, como as
noes de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, previstas no seu artigo
81.

Verifica-se, ainda, que o Cdigo de Defesa do Consumidor se destaca na rea


processual por definir regras de competncia para as aes de consumo, no seu artigo 93,

165Nesta passagem sero citadas, apenas, algumas das inovaes processuais trazidas pelo Cdigo de Defesa dos
Consumidores, pois as restantes sero tratadas de forma mais especfica nos demais captulos da presente
pesquisa.
!94

por trazer regramento diferenciado ao nus da prova, e por tratar da legitimao para essas
aes.

Aps esta abordagem panormica dos principais instrumentos de tutela coletiva


no Brasil, passa-se anlise das mais relevantes caractersticas dos bens jurdicos
tutelados por este sistema processual.

!
!
2. Os bens jurdicos tutelados

Conforme exposto alhures, a tutela jurisdicional coletiva comeou a ganhar fora


no Brasil a partir da entrada em vigor da Lei n 7.347/85, com influncia dos movimentos
de acesso justia que dominavam a comunidade jurdica na poca. 166 Uma das
caractersticas deste diploma legal era definir quais seriam os bens jurdicos a serem
tutelados pela ao civil pblica, conforme constatado ao analisar a redao originria do
artigo 1 da referida lei. Neste dispositivo, constava um rol taxativo de bens jurdicos que
podiam ser defendidos em juzo via ao civil pblica, como o meio ambiente, o
patrimnio pblico de forma geral, poltica muito tmida utilizada pelo legislador na
poca, em virtude dos crescentes conflitos de massa que vinham surgindo.

Posteriormente, outras leis foram editadas, de sorte a ampliar o rol de bens que
poderiam receber tratamento coletivo em juzo. Pode ser citada como exemplo a Lei n
7.913/89, que prev a utilizao da ACP para a defesa dos danos causados aos
investidores no mercado de valores, a Lei n 7.853/89, que possibilita a tutela coletiva das
pessoas portadoras de deficincia, e a Lei n 8.069/90, dispondo sobre a defesa em juzo
de forma coletiva das crianas e adolescentes.

Deve ainda ser destacada a edio da Lei n 8.429/92, denominada Lei de


Improbidade Administrativa, que tem a finalidade de reparar os danos causados por
funcionrios pblicos no exerccio de suas funes, pois cria instrumentos para combater
atos ilcitos praticados por eles e possibilita a devoluo do valor desviado ao errio
pblico.

166 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Comentrios ao Cdigo..., p. 485.


!95

A seguir foi editada a Lei n 8.884/94, denominada Lei Antitruste, visando a


proteger a ordem econmica e 167, posteriormente, as Leis n 10.257/01, que regulou a
defesa da ordem urbanstica, e 10.741/03, responsvel por normas de proteo ao idoso.
168

Conforme foi abordado no tpico anterior, avano considervel no


aprimoramento da tutela coletiva dos interesses no ordenamento brasileiro deu-se com a
edio da Lei n 8.078/90, que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor, prevendo a
insero do inciso IV ao artigo 1 da LACP e possibilitando a utilizao deste instrumento
para tutelar qualquer interesse difuso ou coletivo. A lei trouxe, ainda, uma novidade para o
ordenamento jurdico ptrio, qual seja, a previso dos interesses individuais homogneos,
com inspirao nas classs actions norte-americanas.

Neste momento, inaugura-se um novo modelo de tutela coletiva no Brasil, pois o


CDC passou a dar tratamento diferenciado aos interesses transindividuais, prevendo trs
categorias de direitos que poderiam ser tutelados em juzo de forma coletiva. No seu
artigo 81, pargrafo nico, regulou as categorias de interesses metaindividuais. No inciso
I dispe o que vem a ser interesse difuso; no inciso II, a definio dos interesses coletivos
em sentido estrito; e no inciso III, o que vm a ser interesses individuais homogneos.

Assim, a entrada em vigor do Cdigo do Consumidor representou o marco do


processo civil coletivo no Brasil, pois modernizou o modelo implementado pela LACP, ao
permitir a defesa em juzo de qualquer interesse que transcende o indivduo. Este
aprimoramento do sistema se fazia necessrio, em virtude do crescimento da populao,
do surgimento de novos direitos e dos constantes conflitos de massa no mbito da
sociedade.

No entanto, embora o Cdigo de Defesa do Consumidor tivesse estabelecido que


a defesa coletiva seria exercida quando se tratar de interesses ou direitos difusos, coletivos
ou individuais homogneos, deixou certa incerteza em torno destes conceitos, que era
mais evidente em relao aos interesses difusos e coletivos, pois durante muito tempo eles

167PINHO, Humberto Dalla B. de. A legitimidade da Defensoria Pblica para a propositura de ao civil
pblica: primeiras impresses e questes controvertidas. Disponvel em: <http://www.humbertodalla.pro.br>
Acesso em: 1 ago. 2007. p. 3.
168 Idem, ibidem.
!96

foram utilizados no Brasil praticamente como sinnimos, sem distino ntida entre os
conceitos.169

Desta forma, a legislao no dirimiu todas as dvidas tericas e prticas acerca


do tema, mas direcionou a discusso para trs categorias, definindo legalmente conforme
j apontava a doutrina.170

Nas colocaes de Barbosa Moreira171, interesses difusos e coletivos em sentido


estrito seriam essencialmente coletivos, e os individuais homogneos seriam
considerados, para o ilustre processualista, como acidentalmente coletivos, justamente por
serem individuais, mas diante da origem comum, possibilitarem sua tutela coletiva em
juzo.

Outro aspecto importante que o legislador brasileiro utilizou a expresso


interesse desprovida de adjetivaes, evitando, assim, que se faa distino entre
interesses legtimos e no-legtimos, vinculando-se os primeiros para fins do exerccio do
direito de ao, a legitimao ordinria, ou ainda de interesses legalmente protegidos,
contrapondo-se a outros no-assegurados.

Conforme foi visto, com o surgimento do Estado Democrtico de Direito, a


preocupao com a coletividade tornou-se cada vez mais acirrada, fato que demonstrado
no contedo das Constituies de diversos pases, em leis ordinrias preocupadas com
a defesa do consumidor, do patrimnio histrico e artstico da humanidade e do meio
ambiente e tambm fora da rea jurdica, em programas de ao social, de proteo
ambiental etc. Com isto, passaram a ser reconhecidos os direitos metaindividuais, ou seja,
os direitos pertencentes no somente a um indivduo, mas a uma coletividade.

De acordo com o que foi apontado no item anterior, a tutela coletiva abrange dois
tipos de interesses ou direitos: a) os essencialmente coletivos, que so os "difusos",
definidos no inc. I do pargrafo nico do art. 81, e os "coletivos" propriamente ditos,
conceituados no inc. II do pargrafo nico do art. 81; b) os de natureza coletiva apenas na

169 Ibidem, p. 5.
170 Ibidem, p. 7.

171MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Aes coletivas na Constituio de 1988. Revista de processo. So Paulo:
RT, 1991. p. 6.
!97

forma em que so tutelados, que so os "individuais homogneos", definidos no inc. III do


pargrafo nico do art. 81.172 Tem-se, assim, duas espcies de direitos essencialmente
coletivos, os direitos coletivos lato sensu que so os direitos coletivos strictu sensu e os
direitos difusos - e os direitos individuais homogneos, que possuem particularidades que
os diferenciam dos interesses individuais e os excluem da classificao de interesses
essencialmente coletivos.

!
4.2.1. interesses difusos

!
O artigo 81, pargrafo nico, inciso I do CDC dispe que interesses difusos so
os de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por
circunstncias de fato. A grande diferena, desta forma, entre eles e os interesses coletivos
sentido estrito que os titulares destes direitos so pessoas indeterminadas e que se
encontram ligadas por uma situao de fato, e no por uma relao jurdica prvia.

A defesa em juzo dos direitos difusos ocorre atravs da substituio processual,


em que, em razo da indeterminao subjetiva que os cerca, h titularidade aberta, ou seja,
podem ser titulares da ao organismos intermedirios da sociedade civil, indivduos
isolados ou o Ministrio Pblico.

Ressalte-se que os interesses difusos so marcados por intensa conflituosidade


interna, caracterstica que os diferencia dos demais direitos metaindividuais.

Enquanto nas aes que envolvem interesses individuais ou mesmo coletivos


strictu sensu identifica-se situao jurdica definida, nas aes envolvendo interesses
difusos isso no ocorre, por causa de sua indeterminao subjetiva e da efemeridade das
situaes que envolvem os titulares desses interesses (so fatos que tendem a mudanas
no tempo e no espao).

Assim, no se permite limitar a abrangncia dos interesses difusos,


oportunizando o seu alargamento ad infinitum, principalmente no tocante aos sujeitos
envolvidos, mas tambm no que diz respeito extenso dos objetos atingidos.
!98

!
4.2.2. interesses coletivos

!
Interesses coletivos so direitos de natureza indivisvel, pertencentes a um grupo,
categoria ou classe de pessoas ligadas entre si por uma relao jurdica-base, na forma do
artigo 81, pargrafo nico, II do CDC. So indivisveis porque todos os titulares do direito
so beneficiados ou prejudicados, mesmo que apenas um sujeito ingresse com a demanda
em juzo.

Na viso de Mazzilli173, a sua natureza indivisvel se d medida que no podem


ser compartilhados individualmente entre seus titulares, assim, atendido o interesse de um,
estar atendido o de todos.

Os titulares destes direitos pertencem a uma categoria determinada ou, pelo


menos, determinvel de pessoas. So os membros de determinada classe, categoria ou
grupo, que, segundo o CDC, devem estar interligados por alguma relao jurdica, pois h
de haver, como pressuposto, a existncia de uma relao jurdica-base.

Kazuo Watanabe174 afirma que essa relao jurdica-base a preexistente leso


ou ameaa de leso do interesse ou direito do grupo, categoria ou classe de pessoas e no
aquela nascida da prpria leso ou da ameaa de leso. Afirma, ainda, que a relao
jurdica-base relevante aquela da qual deriva o interesse tutelando, ou seja, interesse que
guarda relao mais imediata e prxima com a leso ou ameaa de leso.

A respeito da diferena entre interesses difusos e coletivos, afirma Arruda Alvim


que "a diferena est, neste inciso II, em relao ao anterior, na possvel delimitao clara
dos beneficirios do interesse ou direito, tendo em vista os pressupostos, em si mesmos
definidos, para identificar a titularidade do grupo, categoria ou classe".175

172 Ibidem, p. 7.
173 MAZZILLI, Hugo Nigro, 2007, p.52.
174WATANABE, Kazuo. Acesso justia e sociedade moderna. In: Participao e processo. So Paulo: RT. p.
135.
!99

Os interesses coletivos so insuscetveis de renncia ou transao e sua defesa


em juzo ocorre sempre atravs de substituio processual.176

Em suma, os interesses coletivos so metaindividuais de natureza indivisvel,


atingem a todos seus titulares e possuem como sujeito ativo um grupo, uma classe ou
categoria de pessoas, determinadas ou determinveis.

!
4.2.3. interesses individuais homogneos

!
Os interesses individuais homogneos previstos no artigo 81, pargrafo nico, III
do CDC tm origem nas class actions do direito norte-americano. Segundo Arajo
Filho177, as class actions foram herdadas do sistema legal ingls e eram utilizadas em
casos em que se tinha interesse comum ou geral de muitas pessoas. Por constiturem uma
classe numerosa, um ou mais membros poderiam propor a ao ou apresentar a defesa
pela totalidade da classe, pois seria impraticvel trazer todos os seus membros a juzo.

Para o ordenamento jurdico brasileiro, os interesses individuais homogneos so


aqueles que, embora se apresentem uniformizados pela origem comum, permanecem
individuais em sua essncia.

Hugo Nigro Mazzilli178 defende tese de que os interesses individuais


homogneos, em sentido lato, no deixam de ser tambm interesses coletivos, porquanto
originam-se, assim como os difusos, de circunstncias de fato comuns; entretanto, os seus
titulares so determinados ou determinveis, enquanto os titulares dos demais so
indeterminados.

175 ALVIM, Arruda. Notas sobre a coisa julgada coletiva. Revista de Processo. So Paulo: RT, n. 88, 1997. p.
24.
176Conforme observado no Item 3 deste captulo foi regulado pela Lei n 12.016/09 o mandado de segurana
coletivo, e no artigo 21, pargrafo nico, inciso I, est definido o interesse coletivo em sentido estrito passvel de
proteo pelo mandamus.
177ARAUJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. Aes coletivas: a tutela jurisdicional dos direitos individuais
homogneos. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 89.
!100

Teori Albino Zavascki179, por sua vez, entende de modo diferente a concepo de
interesses individuais homogneos e denomina a sua defesa de "defesa coletiva de
direitos", ressaltando que esta no se confunde com a defesa de direitos coletivos.
Defende que direito coletivo direito transindividual (sem titular determinado) e
indivisvel. Pode ser difuso ou coletivo strictu sensu. J os direitos individuais
homogneos so, na verdade, simplesmente direitos subjetivos individuais. A qualificao
de homogneos no desvirtua essa sua natureza, mas simplesmente os relaciona a outros
direitos individuais assemelhados, permitindo a defesa coletiva de todos eles.

Pode-se dizer, portanto, que interesses individuais homogneos representam um


conjunto de vontades individuais. Diferem-se dos direitos coletivos pela divisibilidade
destes interesses, que faz possvel o ingresso, individualmente, de cada sujeito com sua
demanda. 180

Arajo Filho181, ao abordar a evoluo da tutela dos direitos individuais


homogneos no Direito brasileiro, remete ao VII Congresso Internacional de Direito
Processual, realizado em Wrzburg, 1983, em que Barbosa Moreira designou os interesses
individuais homogneos como "acidentalmente coletivos" e os interesses coletivos strictu
sensu e difusos como "essencialmente coletivos.182 So os interesses individuais
homogneos acidentalmente coletivos, mormente porque tm a mesma origem em relao
aos fatos geradores destes direitos, o que recomenda a defesa de todos a um s tempo.

Estes direitos so suscetveis de renncia e transao, salvo em caso de direitos


personalssimos.

Aps a breve abordagem sobre a sistematizao dos bens jurdicos tutelveis pelo
sistema processual coletivo passa-se anlise da legitimao na tutela molecular.

!
178 MAZZILLI, Hugo Nigro, 2007, p.53.
179ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo - Tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. So
Paulo: RT. 2007. p. 130.
180Conforme observado no Item 3 deste captulo foi regulado pela Lei n 12.016/09 o mandado de segurana
coletivo, e no artigo 21, pargrafo nico, inciso II, est definido o interesse individual homogneo passvel de
proteo pelo mandamus.
181 ARAUJO FILHO, Luiz Paulo da Silva, op. cit., p. 95.
182 Ibidem. p. 97.
!101

4.2.4 Novas perspectivas para a tutela dos interesses transindividuais

!
Apesar do avano considervel na definio dos bens jurdicos tutelveis de
forma coletiva, com o advento, principalmente, do Cdigo de Defesa do Consumidor,
conforme j apontado, h uma forte tendncia de sistematizao mais ampla dos referidos
interesses, com as propostas de criao de um Cdigo de Processo Civil Coletivo.

Dois anteprojetos ganharam espao no cenrio nacional. Um originrio da Escola


Paulista183, idealizado por Ada Pellegrini Grinover e o outro oriundo do programa de ps
graduao estrito senso da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e da Universidade
Estcio de S184, ambos com propostas avanadas sobre a tutela dos interesses
tranindividuais, sobretudo nos aspectos que o sistema atual apresenta deficincia.

Os bens jurdicos tutelados ganharam ateno especial, seguindo a mesma


definio do CDC, mas procurando no permitir interpretaes restritivas por partes dos
julgadores ao avaliar a casustica. No se apresentou uma relao de bens jurdicos que
poderiam receber a proteo coletiva, ficando a opo legislativa de fornecer as
caractersticas dos referidos bens para permitir a tutela mais ampla, conforme j
identificado no CDC.

183 Art. 3. Objeto da tutela coletiva A demanda coletiva ser exercida para a tutela de:
I interesses ou direitos difusos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam
titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;
II interesses ou direitos coletivos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja
titular um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas, entre si ou com a parte contrria, por uma relao
jurdica base;
III interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
Pargrafo nico. No se admitir ao coletiva que tenha como pedido a declarao de inconstitucionalidade,
mas esta poder ser objeto de questo prejudicial, pela via do controle difuso.

184 Art. 2o.Objeto da tutela coletiva A ao coletiva ser exercida para a tutela de:
I interesses ou direitos difusos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam
titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;
II interesses ou direitos coletivos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja
titular um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica
base;
III interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os direitos subjetivos decorrentes de
origem comum.
Pargrafo nico - No se admitir ao coletiva que tenha como pedido a declarao de inconstitucionalidade,
mas esta poder ser objeto de questo prejudicial, pela via do controle difuso.
!102

Mesmo com boa aceitao na comunidade jurdica, os dois anteprojetos


evoluram para um anteprojeto de uma nova lei de ao civil pblica a pedido da
Comisso de Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia.

Neste novo anteprojeto, apesar de manter a identificao das caractersticas dos


bens jurdicos que podem receber proteo coletiva, convencionou-se a incluso de uma
relao dos principais interesses transindividuais, sobretudo, queles que sofreram
limitao na sua proteo, tais como questes tributrias e contribuies institucionais de
toda a sorte.185

Nesta perspectiva, este anteprojeto apresentou um elenco considervel de bens


jurdicos que poderiam ser tutelados de forma coletiva, sem, contudo, fechar esta relao,
para permitir que todo e qualquer interesse transinvidual possa receber a tutela
adequada.186

O referido anteprojeto recebeu a chancela da Casa Civil e foi encaminhado


presidncia para aprovao e no ms de abril de 2009, foi enviado ao Congresso Nacional,
recebendo a numerao PL 5139/09.

185 O pargrafo nico do artigo 1 da Lei 7.347/85 foi inserido pela medida provisria 2180-35/01, vedando a
veiculao por ao civil pblica de questes desta natureza.

186 Art. 1. Regem-se pelas disposies desta Lei as aes civis pblicas destinadas proteo de quaisquer
interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos, relacionados, notadamente:
I - ao meio-ambiente;
II - ao consumidor, sade, educao, assistncia social, trabalho, desporto, idoso, segurana pblica, transportes
coletivos, infncia e juventude;
III - ordem urbanstica, aos portadores de necessidades especiais;
IV aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico e;
V - ordem econmica, da economia popular, da concorrncia, do patrimnio pblico.
Art. 2. A tutela coletiva ser exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam
titulares pessoas indeterminadas, ligadas por circunstncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja
titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica
base;
III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os direitos individuais decorrentes de
origem comum, de fato ou de direito, que recomendem tutela conjunta a ser aferida por critrios como: a-)
facilitao do acesso Justia; b-) economia processual; c-) preservao da isonomia processual; d-) segurana
jurdica e; e-) dificuldade na formao do litisconsrcio.
1. A tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos presume-se de relevncia social.
2.A anlise da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo poder ser objeto de
questo prejudicial, pela via do controle difuso.
!103

4.3 Condies da ao: legitimidade, interesse e possibilidade jurdica do


pedido

!
Conforme j visto, a legitimidade era um dos pontos da dificuldade real existente no
caminho em direo ao acesso justia em relao aos interesses coletivos. Porm, o processo
civil do mundo ocidental vem passando por verdadeira revoluo, abandonando essa viso
individualista e ampliando a legitimidade para as aes coletivas.

Como dito anteriormente, Mauro Cappelletti inclua a representao jurdica dos


interesses difusos, especialmente nas reas de proteo ambiental e do consumidor, como a
segunda das trs ondas renovatrias, iniciadas em meados da dcada de sessenta, em busca de
um acesso efetivo justia.187

No direito comparado existem vrios modelos de sistemas processuais referentes


legitimidade das aes coletivas. Alguns Estados conferem esta legitimidade a entidades
pblicas, como o Canad; outros, a entidade privadas, como a Alemanha; e ainda encontramos
modelos conferindo esta legitimidade a qualquer pessoa que faa parte do grupo, como os
Estados Unidos.

Nos Estados Unidos, em particular, a legitimidade para as aes coletivas


controlada pelo juiz no caso concreto. Neste modelo, qualquer pessoa do grupo tem
legitimidade para propor a ao de classe, mas o julgador verifica se esta pessoa ir
representar adequadamente os interesses do grupo em juzo. o sistema da representatividade
adequada, utilizado para evitar conluios que possam prejudicar os interesses da coletividade.

O Brasil aderiu a essa tendncia internacional, primeiro com a Lei 4.717/65, que
conferia legitimidade ao cidado para propor ao popular, mas, cujo objeto muito restrito.
Com a edio da Lei 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) foi criada a ao civil pblica e
com a da Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) foi aperfeioado o modelo
processual coletivo no sistema processual brasileiro.

Conforme disposto no artigo 5 da Lei 7.347/85 e do artigo 82 do CDC so


legitimados para propor ao civil pblica: o Ministrio Pblico; a Defensoria Pblica

187 CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant, op. cit., p. 118.


!104

(redao dada pela Lei n 11.448/07); Unio; Estados; Distrito Federal; Municpios;
autarquias; empresas pblicas; fundaes; sociedades de economia mista; entes pblicos,
ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa do consumidor; e
associaes constitudas h pelo menos um ano (salvo em casos de manifesto interesse social)
que incluam em seu objetivo social a proteo daquele bem que seja objeto do processo.

No sistema processual coletivo adotado pelo Brasil, fora esses sujeitos,


taxativamente enumerados, nenhum outro poder ajuizar ao civil pblica,
independentemente da relevncia do interesse em discusso.

A opo do ordenamento processual brasileiro foi a de definir a legitimao pelo


legislador. Assim, enquanto a verificao da legitimidade se d ope judicis nos pases anglo-
americanos, e no Brasil ela se d ope legis, pois nas class actions norte-americanas a
legitimidade do indivduo, para que ele exera a representatividade adequada da
coletividade, examinada pelo juiz em cada caso concreto, j no ordenamento brasileiro, o
autor um representante institucional, previsto em abstrato pelo legislador. Seria uma
legitimao poltica, conforme a feliz definio de Humberto Dalla.188.

Parte da doutrina critica a limitao da legitimao para as aes coletivas no sistema


processual brasileiro189, pois deve-se ampliar ao mximo a defesa dos interesses
transindividuais em busca de uma ordem jurdica justa. Neste passo, observa-se a tendncia
do sistema processual brasileiro em buscar ampliar a legitimao para propositura de ao
civil pblica, sob a influncia da doutrina mais especializada no tema.190

Algumas decises nos tribunais, em consonncia com a doutrina, vinham admitindo


outras entidades como legitimadas para defender os interesses coletivos, tais como as
organizaes no-governamentais e a Defensoria Pblica. Ambas, quando eram admitidas
como legitimadas, deveriam preencher certos requisitos, quais sejam, as organizaes no-
governamentais seguiam as disposies das associaes, ou seja, a pr-constituio de pelo
menos um ano e a pertinncia temtica e a Defensoria Pblica s era admitida como
legitimada se defendesse uma classe considerada hipossuficiente economicamente,

188 PINHO, Humberto Dalla B. de. A legitimidade da Defensoria Pblica..., p. 8.


189 DIDIER JR, Fredie e ZANETI JR, Hermes, op. cit., v.4, p. 199. ZAVASCKI, Teori Albino, op. cit., p. 130.
190
GIDI, ANTNIO. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos As aes coletivas em
uma perspectiva comparada. So Paulo: RT, 2007. p. 128.
!105

respeitando-se a sua finalidade de defender aqueles que no tm condies de arcar com os


custos do processo e com os honorrios advocatcios.

Observa-se assim uma inclinao, mesmo que tmida, de se passar a adotar o modelo
de representatividade adequada, como no sistema norte-americano, o que amplia
significativamente a possibilidade de tutela jurisdicional nos conflitos de massa e moderniza a
sistemtica processual coletiva.

Nesta esteira, o Instituto Brasileiro de Direito Processual, capitaneado por Ada


Pellegrini, apresentou ao Ministrio da Justia um anteprojeto de Cdigo de Processo Civil
Coletivo, com o intuito de harmonizar o sistema processual coletivo no Brasil, objetivando
viabilizar a defesa dos interesses de massa, diante da precariedade do sistema atual.191No
anteprojeto, a legitimao a mais ampla possvel, conferindo legitimidade a entidades
pblicas e privadas, alm do cidado, adotando como controle o critrio da representatividade
adequada.

No entanto, conforme apontado acima, este anteprojeto de cdigo foi direcionado


para uma proposta menos ousada, e acabou sendo transformado em um anteprojeto de lei para

191Neste sentido Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonalves de Castro Mendes e Kasuo Watanabe (Direito
processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. So Paulo: RT, 2007. p. 114).
!106

regular a ao civil pblica (PL n 5139/09), que apresenta tambm um modelo de


legitimao mais amplo que o atual.192

Antes da possvel aprovao desta proposta, porm, o legislador tem percebido a


necessidade de ampliar o rol dos legitimados para propor a ao civil pblica. A Lei
11.448/07, por exemplo, inseriu no rol dos legitimados do artigo 5 da Lei 7.347/85 a
Defensoria Pblica, dando um passo importante para melhorar a defesa dos interesses
coletivos aqui. Ressalte-se que no houve previso de preenchimento de qualquer requisito
especfico para a Defensoria Pblica ajuizar a ao, indo de encontro com as decises dos
tribunais que admitiam tal entidade como legitimada para propositura da ao.

A proposta legislativa bem salutar, pois a ao civil pblica foi criada para defender
a sociedade, e, em se tratando principalmente de interesses difusos, o ideal que o rol seja o
mais amplo possvel, diante da relevncia do bem jurdico. Qualquer tentativa do intrprete de
exigir algum requisito no previsto pelo legislador para admitir a legitimao da Defensoria
Pblica em ao civil pblica, qualquer que seja o bem jurdico lesionado, deve ser reprimida
por representar um retrocesso, e violar o princpio do acesso justia substancial.

192 PL n 5139/09. Art. 6o So legitimados concorrentemente para propor a ao coletiva:


I - o Ministrio Pblico;
II - a Defensoria Pblica;
III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e respectivas autarquias, fundaes pblicas,
empresas pblicas, sociedades de economia mista, bem como seus rgos despersonalizados que tenham como
finalidades institucionais a defesa dos interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos;
IV - a Ordem dos Advogados do Brasil, inclusive as suas sees e subsees;
V - as entidades sindicais e de fiscalizao do exerccio das profisses, restritas defesa dos interesses ou
direitos difusos, coletivos e individuais homogneos ligados categoria;
!
VI - os partidos polticos com representao no Congresso Nacional, nas Assemblias Legislativas ou nas
Cmaras Municipais, conforme o mbito do objeto da demanda, a ser verificado quando do ajuizamento da ao;
e
VII - as associaes civis e as fundaes de direito privado legalmente constitudas e em funcionamento h pelo
menos um ano, para a defesa de interesses ou direitos relacionados com seus fins institucionais, dispensadas a
autorizao assemblear ou pessoal e a apresentao do rol nominal dos associados ou membros.
1o O juiz poder dispensar o requisito da pr-constituio de um ano das associaes civis e das fundaes de
direito privado quando haja manifesto interesse social evidenciado pelas caractersticas do dano ou pela
relevncia do bem jurdico a ser protegido.
2o O Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte, atuar obrigatoriamente como fiscal da
ordem jurdica.
3o Admitir-se- o litisconsrcio facultativo entre os legitimados, inclusive entre os ramos do Ministrio
Pblico e da Defensoria Pblica.
4o As pessoas jurdicas de direito pblico, cujos atos sejam objeto de impugnao, podero abster-se de
contestar o pedido, ou atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure til ao interesse pblico, a juzo do
respectivo representante legal ou dirigente.
!107

!
4.4 Competncia para as aes coletivas

!
Ponto de extrema importncia e demasiadamente controverso refere-se competncia do
rgo jurisdicional para a causa que versa sobre os interesses coletivos. Por ocasio dos estudos
preliminares edio da Lei da Ao Civil Pblica, a Comisso de juristas organizadora do
Anteprojeto entendeu por bem vincular a competncia para o processamento e julgamento das aes
civis pblicas ao juzo da circunscrio territorial em que o dano ocorreu ou deva ocorrer. A proposta
foi consolidada e refletida no art. 2 da Lei n 7347/85, segundo o qual "as aes previstas nesta lei
sero propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para
processar e julgar a causa".
Percebe-se que a inteno do legislador ao estabelecer a qualificao da competncia
jurisdicional para as aes civis pblicas como territorial-funcional (absoluta, portanto) era assentar
o interesse pblico presente na conduo das demandas coletivas pelo rgo judicial mais prximo
dos fatos, ou seja, aquele magistrado que, alm de potencialmente ter contato direto com as partes,
poderia, por si mesmo, melhor avaliar as consequncias do dano difuso, coletivo ou individual
homogneo, viabilizando-se, teoricamente, uma maior qualidade e legitimidade da sentena judicial.
Assim, por intermdio da aparentemente singela frmula local do dano/competncia territorial
absoluta estaria solucionado o problema da atribuio da competncia para o processamento e julga-
mento das aes civis pblica. Bastava que nos limites territoriais de determinada comarca ou
circunscrio judicial repercutissem leses a direitos considerados metaindividuais para que se
firmasse nelas a competncia para processamento da ao civil pblica, independentemente de os danos
produzidos atingirem tambm outras comarcas ou circunscries judiciais, eis que tudo se resolvia pela
assimilao de que tais rgos judicirios possuam competncia concorrente para o feito, a ser
definitivamente firmada atravs da regra da preveno.
Sob a regncia deste critrio, nos primeiros anos de vigncia da Lei da Ao Civil Pblica
observou-se o processamento e julgamento de diversas aes civis pblicas em varas estaduais e
federais de todo o pas, sem que se opusesse, ento, qualquer restrio quanto eficcia dos seus
provimentos, necessariamente erga omnes ou ultra partes em decorrncia da prpria lgica do
sistema de tutela coletiva e da natureza indivisvel dos direitos meta-individuais.
!108

Com este modelo comeou a se questionar a possibilidade de qualquer juzo proferir decises
que repercutissem no s nos limites territoriais da respectiva comarca ou circunscrio judiciria, mas
em diversas delas, abrangendo, por vezes, o territrio de um ou mais estados ou, por fim, de todo o
pas.

Nesta direo, o prprio STJ, ignorando totalmente os princpios regentes da tutela coletiva e a
indivisibilidade ontolgica dos direitos metaindividuais, passou a restringir a eficcia das decises em
aes civis pblicas, tomando como parmetro os limites territoriais do exerccio da jurisdio, e
assentando, como lembra Arruda Alvim, "a competncia jurisdicional nacional s dos Tribunais
Superiores, como o caso do STF e do citado STJ.193 Com isto, observou-se uma reao potencial
amplitude irrestrita da extenso da coisa julgada em aes coletivas.

Em consonncia com tal pensamento, sobreveio o Cdigo de Defesa do Consumidor, disciplinan-


do novamente a competncia para aes coletivas em seu art. 93, que expressamente ressalvou a
competncia da Justia Federal, derivada do art. 109 da CF, pois, embora no expressamente,
imprimiu competncia funcional ao juiz do local do dano.194 A inteno, certamente, foi a de corrigir
equvoco proveniente da interpretao do art. 2 da Lei n 7347/85, no que dizia respeito ao processa-
mento das aes coletivas nas quais havia interesse da Unio Federal. Como a redao do referido art.
2 no fez qualquer referncia competncia federal, passou-se a entender que, quando no lugar do
dano no houvesse sede de vara da Justia Federal, presente o interesse federal na causa, a
competncia seria firmada, em primeira instncia, perante o juzo estadual territorialmente
competente, que agiria com uma imaginada delegao de jurisdio federal, oportunizada pelo 3
do art. 109 da CF, sendo interponvel o recurso eventualmente cabvel para o TRF respectivo.195

193ARRUDA ALVIM, Jos Manoel de .Mandado de segurana, direito pblico e tutela coletiva, p. 64. Cita ainda o
processualista paulista dois julgados do STJ nos quais se reafirmou a restrio da eficcia da deciso aos limites territoriais
do rgo julgador. No CComp 2.478-0-PA decidiu-se que um juzo deprecado no estaria obrigado a cumprir deciso de juzo
deprecante porque "este no poderia pretender exercer jurisdio fora de sua circunscrio jurisdicional respectiva". J,
no CComp 17.137-PE. o STJ. no mbito de ao civil pblica, assentou expressamente que "a ao civil pblica ajuizada
no Estado de So Paulo no atrai aquela proposta no Estado de Pernambuco, para o julgamento simultneo, ainda que sejam
conexas em razo da identidade de pedidos e de causas de pedir; so aes sujeitas a jurisdies diferentes".

194Como ensina Giuseppe Chiovenda: "Deve-se, ademais, lobrigar-se, como regra, competncia funcional, e,
portanto, improrrogvel, em todos os casos em que a lei especificamente declara competente a autoridade de determinado
lugar em vista da relao existente entre a lide e um fato ali ocorrido ou com um cargo ali situado (...)" (Instituies de
direito processual civil, vol. I, p. 231).

195 Conforme o art. 109, 3" e 4", da CF:" 32. Sero processadas e julgadas na Justia Estadual, no foro do domiclio
dos segurados ou beneficirios, as causas em que forem parte instituio de previdncia social e segurado, sempre que a
comarca no seja sede da vara do juzo federal, e, se verificada essa condio, a lei poder permitir que outras causas sejam
tambm processadas e julgadas pela justia estadual.
" 4a. Na hiptese do pargrafo anterior, o recurso cabvel ser sempre para o Tribunal Regional Federal na rea de
jurisdio do juiz de primeiro grau."
!109

Esta interpretao, que chegou a ser sumulada pelo STJ,196 foi finalmente corrigida, admitindo-se
que tambm os juizes federais possuem, por bvio, competncia territorial, necessariamente sempre
existindo, assim, na circunscrio do juzo federal pertinente, competncia territorial sobre o local de
qualquer dano a direitos metaindividuais.197

A grande novidade da regulamentao da competncia pelo CDC, todavia, foi representada pela
implementao de uma verdadeira categorizao dos danos. A legislao brasileira passou a fazer
expressa aluso a danos de mbito local, regional ou nacional, buscando ajustar, ento, a competncia
jurisdicional seguinte lgica: na hiptese de os danos serem reputados meramente locais, a
competncia recairia no "foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano" (inciso I do art. 93),
repetindo-se, a, o mesmo critrio j fixado pelo art. 2 da Lei n 7347/85; na hiptese de os danos se
reputarem de mbito regional ou nacional, a competncia concorreria entre o foro da capital do
Estado ou do Distrito Federal, conforme dispe o inciso II do art. 93 do CDC.198

Neste momento, com o renovado tratamento da competncia jurisdicional nas aes


coletivas operado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, passou-se a indagar sobre a
remanescncia do art. 2 da Lei n 7347/85.

Esta indagao se faz presente diante da reciprocidade da aplicao dos sistemas da


Lei da Ao Civil Pblica e do Cdigo de Defesa do Consumidor, identificada pelas disposies
do artigo 21 da Lei n 7347/85 e do artigo 90 do CDC, tendo em vista, ainda, o tratamento
posterior e mais completo empreendido fixao da competncia pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor.

196 Enunciava a Smula 183 do STJ: "Compete ao juiz estadual, nas comarcas que no sejam sede de vara da Justia
Federal, processar e julgar ao civil pblica, ainda que a Unio figure no processo". Sua revogao deu-se somente no
ano de 2000, por ocasio do julgamento, pela 1a Seo do Tribunal, dos EDeclCComp 27.676-BA, rei. Min. Jos
Delgado, DJU 27.11.2000, p. 195.

197 Atualmente pode-se afirmar como assente, tanto no STJ como no STF, a competncia dos juzos federais de primeira
instncia para processar e julgar aes coletivas existindo interesse da Unio Federal, ainda que o local do dano no seja a
sede da respectiva vara federal, bastando que a pertinente circunscrio jurisdicional federal o abranja. Conforme decidiu o
STF no RE 228.955-RS (rei. Min. limar Galvo, DJU 24.3.2000).
!110

O TRF-4 Regio j chegou a se manifestar pela revogao do art. 2 da Lei n 7347/85.199


J Ada Pellegrini Grinover, apesar de no sustentar expressamente a revogao do art. 2 da Lei n
7347/85, defende a aplicao apenas do art. 93 do CDC, eis que "rege todo e qualquer processo
coletivo, estendendo-se s aes em defesa de interesses difusos e coletivos. No h como no
utilizar, aqui, o mtodo integrativo, destinado ao preenchimento da lacuna da lei, tanto pela
interpretao extensiva (extensiva do significado da norma) como pela analogia (extensiva da inteno
do legislador)".200

Pela mitigao da aplicao de ambos os dispositivos, Mancuso aponta que no h como


fugir do necessrio entrelaamento e complementaridade entre as normas de regncia sobrevindas em
tempos diversos, quais sejam, o art. 2 da Lei n 7.347 (1985), o art. 109,1, e pargrafos, da CF (1988) e
o art. 93 e incisos da Lei n 8.078 (1990). Impende tomar tais dispositivos conjuntamente, em
interpretao sistemtica, sob as diretrizes da razoabilidade e da plenitude da ordem jurdica, tudo de
molde a que ao final reste preservado o objetivo precpuo, que o da efetiva tutela judicial aos
interesses meta-individuais. 201

Assim, na interpretao de regras de competncia preciso ter presente que nesse campo se
est lidando com a jurisdio coletiva, de sorte que os critrios clssicos - vocacionados tutela de
posies individuais, no plano da jurisdio singular - devem a ser recepcionados com a devida
cautela e mediante as necessrias adaptaes. As diretrizes da instrumentalidade do processo e da sua
efetividade precisam ser particularmente implementadas, de sorte a se priorizar o foro do local do
dano, seja pela proximidade fsica com os fatos ocorridos ou temidos, seja pela facilitao na colheita
da prova, seja pela imediao entre o juzo e os sujeitos concernentes ao interesse meta-individual de
que se trata. A interpretao teleolgica sinaliza que se deva dar prevalncia exegese que, no caso
198 a
O STJ j assentou (2 Turma. REsp 218.492-ES, rei. Min. Francisco Peanha Martins. DJU 18.2.2002, p. 287)
concreto, assegura melhor e mais efetivo acesso do conflito coletivo apreciao do rgo juris-
a competncia concorrente entre as Capitais e o Distrito Federal para apreciar aes coletivas que aludem a danos regionais
ou nacionais: "Tratando-se de ao civil pblica proposta com o objetivo de ver reparado possvel prejuzo de mbito
nacional, a competncia para o julgamento da lide deve observar o disposto no art. 93, II, do CDC, que possibilita o
ingresso no juzo estadual da Capital ou no juzo federal do Distrito Federal, competncias territoriais concorrentes, colocadas
em planos iguais".

199 TRF-45 Regio, 3a Turma, Ag. 9604157760-RS, rei. Juiz Amir Sarti, DJU 9.4.1997, p. 21.921: "O art. 2a da Lei n. 7.347/1985
foi revogado pelo art. 93 da Lei n. 8.078/1990, que expressamente ressalvou a competncia federal, afastando, assim, a delegao de
tal competncia Justia local - Aplicabilidade da nova regra ao civil pblica, por fora do art. 21 da Lei n. 7.347/1985,
combinado com o art. 117 da Lei n. 8.078/1990".

200Ada Pellegrini Grinover sustenta com veemncia que a coisa julgada no estaria limitada a esse mbito de
competncia do juzo (cf. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do
anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, p. 795).
201 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Comentrios ao Cdigo..., p. 485
!111

dicional, no nos parecendo - sob essa tica - haver antinomia ou contrariedade, seno
complementaridade e integrao, entre os dispositivos que regem a competncia na ao civil pblica.

O Superior Tribunal de Justia, buscou harmonizar a controvrsia no julgamento do Conflito de


Competncia n 26.842-DF, cujo acrdo foi publicado no ms de agosto de 2002. Definiu, assim, que
os foros das capitais dos estados-membros e o do Distrito Federal possuem competncia concorrente
para processar e julgar aes coletivas cujo dano de mbito nacional. Deve ser consignado, que neste
julgado a fundamentao enfrentou de forma rica a controvrsia e, no voto de divergncia do Min.
Slvio de Figueiredo Teixeira, sustentou-se que o foro do Distrito Federal seria o nico competente. , o
que leva a crer que a questo do foro competente para as aes coletivas que envolvem danos regionais
ou nacionais ainda alvo de discusses.

Neste contexto, os anteprojetos de Cdigo de Processos Coletivos apresentam algumas solues


que podem ser destacadas. O anteprojeto do IBDP indica o foro competente do local do dano apenas
para leso ou ameaa de leso de mbito local. No caso de dano regional cujo alcance de at trs
comarcas, o foro seria concorrente entre elas e, no caso, de dano abrangendo mais de quatro comarcas,
seria competente a capital do Estado. Se o dano envolver at trs estados, porm, a competncia seria
concorrente entre as suas capitais e se o dano envolver mais de quatro Estados, ou se identificar como de
mbito nacional, ser competente o foro do Distrito Federal. 202

J o anteprojeto UERJ/UNESA apresenta que, em caso de dano de mbito regional ou nacional,


competente o foro da capital do estado ou do Distrito Federal, seguindo basicamente a posio do STJ.
Indica, tambm, que a principal finalidade da regra de competncia absoluta nas aes coletivas
facilitar a proximidade com as provas e com o ambiente da leso ou ameaa de leso, confiando a
competncia ao juiz de um determinado territrio por ser mais fcil e eficaz a prestao jurisdicional,
definindo o foro por preveno. 203

Esta parece ser a proposta que se coaduna com a proteo mais eficiente aos interesses coletivos,
pois trata a competncia mais adequada para a tutela dos direitos transindividuais, porm dispe como
critrio de fixao a preveno. Pensamos que seria mais pertinente um critrio que pudesse indicar a
competncia mais adequada para a causa, permitindo a fixao do foro de forma a aproximar mais o
julgador das provas, mesmo que tivesse conhecido a causa em momento posterior.

202 Anteprojeto de Cdigo de Processos Coletivos (IBDP). Artigo 20.


203 Anteprojeto de Cdigo de Processos Coletivos (UERJ/UNESA). Artigo 3.
!112

O supramencionado PL 5139/09, ainda em trmite no Congresso Nacional, define novas


disposies sobre a ao civil pblica, seguindo a disposio da Lei n 7347/85 e apontando o local do
dano como o elemento definidor da competncia, e, desta forma, aproxima o julgador das provas. Tal
projeto apresenta uma peculiaridade, identificada na regra do 1 do seu artigo 4, que define a
competncia de foro para Distrito Federal ou para a capital do estado, se porventura o dano atingir suas
reas territoriais. Observa-se que, neste particular, a proposta no caminha de forma mais adequada,
tendo em vista que a prova pode estar mais prxima de juzo de foro diverso do da capital do estado ou
do Distrito Federal, o que dificulta, em muitos casos, sua coleta adequada e distancia-se de uma resposta
mis eficiente do Poder Judicirio.

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4.5 Conexo nas Aes Coletivas
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CAPTULO 5
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PROVA NOS PROCESSOS COLETIVOS
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O direito probatrio de fundamental importncia para o processo civil. Como se
sabe, existem muitos processos em que o objeto litigioso preponderantemente de direito e a
produo de prova no se faz necessria. Porm, h bastante casos em que a matria
controvertida gira em tornos de fatos e, por isto, a cognio passar necessariamente pela
anlise de prova, que ser produzida no processo para possibilitar a demonstrao da veracidade dos
fatos alegados pelas partes.

Por conseguinte, as provas so os meios utilizados para formar o convencimento do juiz a


respeito da existncia de fatos controvertidos que tenham relevncia para o processo. Elas podem ser
examinadas sob o aspecto objetivo e subjetivo. Sob o aspecto objetivo, o conjunto de meios produtores
da certeza jurdica ou o conjunto de meios utilizados para demonstrar a existncia de fatos relevantes para
o processo. Nesse sentido, prova o complexo dos motivos produtores de certeza. Sob o aspecto
subjetivo, a prpria convico que se forma no esprito do julgador a respeito da existncia ou
inexistncia de fatos alegados no processo.

H grande dvida sobre a natureza jurdica das normas que delas tratam. H tradicional
contraposio entre correntes que lhes atribuem natureza substancial e processual. Atualmente, em
nosso ordenamento jurdico, quase toda a disciplina da prova feita no CPC, o que demonstra o
acolhimento da tendncia mais moderna de considerar as normas sobre prova de cunho processual.
Hermenegildo de Souza Rego, em monografia especfica sobre o assunto, conclui pela natureza
processual das normas sobre provas, aduzindo que as formas ad solemnitatem, isto , aquelas que
so indispensveis para o prprio aperfeioamento do negcio jurdico e sem as quais ele no pode
ser demonstrado (CPC, art. 366), refogem ao tema da prova e esto associadas ao da prpria
formao do negcio jurdico. Assim, de acordo com o pensamento do autor, quando o instrumento
for da substncia do ato, por fora do que determina a lei civil, a sua apresentao indispensvel,
!114

porque sem ele o negcio no se aperfeioa. A sua exigncia se faz no como prova de que o negcio foi
feito, mas como elemento, substncia do prprio ato.
Em regra, a disciplina das provas prevista no Cdigo de Processo Civil aplica-se no
sistema processual coletivo e somente deve ser dado tratamento diferenciado no que concerne
o regramento do nus da prova, em razo da relevncia dos bens jurdicos tutelados.
neste aspecto que se analisa a moderna teoria da carga dinmica da prova
incorporada, em 2004, ao Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica204 que
sugere a distribuio do nus da prova no com base na regra tradicional do art. 333 do CPC
(fatos constitutivos, para o demandante; demais fatos, para o demandado), nem com base na
tcnica adotada no art. 6, inc. VIII, do CDC, pelo qual cabe ao juiz, aps verificar a
verossimilhana da alegao ou a hipossuficincia do consumidor, inverter o nus da prova.
Sob a influncia deste Cdigo Modelo, o Anteprojeto do Cdigo Brasileiro de
Processos Coletivos205 seguiu a mesma direo na distribuio do encargo probatrio

204 Provas. So admissveis em juzo todos os meios de prova, desde que obtidos por meios lcitos, incluindo a
prova estatstica ou por amostragem.
Pargrafo 1. O nus da prova incumbe parte que detiver conhecimentos tcnicos ou informaes especficas
sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstrao. No obstante, se por razes de ordem econmica ou
tcnica, o nus da prova no puder ser cumprido, o juiz determinar o que for necessrio para suprir
deficincia e obter elementos indispensveis para a sentena de mrito, podendo requisitar percias entidades
pblica cujo objeto estiver ligado matria em debate, condenando-se o demandado sucumbente ao reembolso.
Se assim mesmo a prova no puder ser obtida, o juiz poder ordenar sua realizao, a cargo ao Fundo de Direito
Difusos e Individuais Homogneos.
Pargrafo 2. Durante a fase instrutria, surdindo modificao de fato ou de direito relevante para o julgamento
da causa, o juiz poder rever, em deciso motivada, a distribuio do nus da prova, concedido parte a quem
for atribuda a incumbncia prazo razovel para a produo da prova, observado o contraditrio em relao
parte contrrio. (grifos ds trabalho

205 Art. 11 Provas. So admissveis em juzo todos os meios de prova, desde que obtidos por meio lcitos,
incluindo a prova estatstica ou por amostragem.
1. O nus da prova incumbe parte que detiver conhecimentos tcnicos ou informaes especficas sobre os
fatos, ou maior facilidade em sua demonstrao, cabendo ao juiz deliberar sobre a distribuio do nus da prova
por ocasio da deciso saneadora.
2. Durante a fase instrutria, surgindo modificao de fato ou de direito relevante para o julgamento da causa,
o juiz poder rever, em deciso motivada, a distribuio do nus da prova, concedendo parte a quem for
atribuda a incumbncia prazo razovel para a produo da prova, observado o contraditrio em relao parte
contrria.
3 o juiz poder determinar de oficio a produo de provas, observando o contraditrio.
!115

conforme prev o artigo 11, proposta que foi encampada tambm pelo PL 5139/09 da nova lei
de ao civil pblica que tramita no Congresso Nacional, conforme indicado anteriormente.206
Esta nova leitura do direito probatrio parte da concepo de que ambos os sistemas
de distribuio do nus probandi no tutelam adequadamente o bem jurdico coletivo. A
distribuio esttica do nus da prova conforme a posio da parte em juzo e quanto
espcie do fato do art. 333 do CPC est muito mais preocupada com a deciso judicial alis,
com qualquer deciso (j que se veda o non liquet, art. 126 do CPC) do que com a tutela
do direito. Assim, se o autor no demonstrou o fato constitutivo do direito alegado, julga-se
improcedente o pedido e, ao contrrio, se o demandado no conseguiu provar os fatos
extintivos, impeditivos ou modificativos, julga-se integralmente procedente o pedido, sem
qualquer considerao em relao dificuldade ou impossibilidade de a parte ou de o fato
serem demonstrados em juzo. Esta distribuio diablica do nus da prova, por si s, poderia
inviabilizar a tutela dos direitos lesados ou ameaados.
Rompendo esse paradigma da distribuio prvia do nus da prova, o Cdigo de
Defesa do Consumidor conferiu poderes ao juiz para, ao considerar o caso concreto, dentro
dos critrios legais (da verossimilhana da alegao ou da hipossuficincia do consumidor),
inverter o nus da prova.
Na mesma linha, objetivando buscar a mais efetiva tutela jurisdicional do direito
lesado ou ameaado de leso, no Cdigo Modelo, no anteprojeto do Cdigo Brasileiro e no
PL 5139/09 o nus da prova incumbe parte que detiver conhecimentos tcnicos ou

206 Art. 20. No obtida a conciliao ou quando, por qualquer motivo, no for utilizado outro meio de soluo
do conflito, o juiz, fundamentadamente:
I - decidir se o processo tem condies de prosseguir na forma coletiva;
II - poder separar os pedidos em aes coletivas distintas, voltadas tutela dos interesses ou direitos difusos e
coletivos, de um lado, e dos individuais homogneos, do outro, desde que a separao represente economia
processual ou facilite a conduo do processo;
III - fixar os pontos controvertidos, decidir as questes processuais pendentes e determinar as provas a serem
produzidas;
IV - distribuir a responsabilidade pela produo da prova, levando em conta os conhecimentos tcnicos ou
informaes especficas sobre os fatos detidos pelas partes ou segundo a maior facilidade em sua demonstrao;
V - poder ainda distribuir essa responsabilidade segundo os critrios previamente ajustados pelas partes, desde
que esse acordo no torne excessivamente difcil a defesa do direito de uma delas;
VI - poder, a todo momento, rever o critrio de distribuio da responsabilidade da produo da prova, diante
de fatos novos, observado o contraditrio e a ampla defesa;
VII - esclarecer as partes sobre a distribuio do nus da prova; e
VIII - poder determinar de ofcio a produo de provas, observado o contraditrio.
!116

informaes especificas sobre os fatos, ou maior facilidade na sua demonstrao, no


requerendo qualquer deciso judicial de inverso do nus da prova.
Deste modo, a facilitao da prova para a tutela do bem jurdico coletivo se d por
fora da lei (ope legis), no exigindo a prvia apreciao do magistrado (ope iudicis) de
critrios preestabelecidos de inverso do nus probandi, como se d no art. 6., inc. VIII do
CDC (verossimilhana da alegao ou hipossuficincia do consumidor), bem como no
restringe esta tcnica processual s relaes de consumo.
Com efeito, no h na distribuio dinmica do nus da prova uma inverso, nos
moldes previstos no art. 6, inc. VIII, do CDC, porque s se poderia falar em inverso caso o
nus fosse estabelecido prvia e abstratamente. No o que acontece com a tcnica da
distribuio dinmica, quando o magistrado, avaliando as peculiaridades do caso concreto,
com base em mximas de experincia (art. 335 do CPC), ir determinar quais fatos devem ser
provados pelo demandante e pelo demandado.
O magistrado continua sendo o gestor da prova, agora, contudo, com poderes ainda
maiores, porquanto, em vez de partir do modelo clssico (art. 333 do CPC) para inverter o
nus probandi (art. 6., inc. VIII, CDC) to-somente nas relaes de consumo, cabe verificar,
no caso concreto, sem estar atrelado aos critrios da verossimilhana da alegao ou da
hipossuficincia do consumidor, quem est em melhores condies de produzir a prova e,
assim, distribuir este nus entre as partes. Desta forma, o magistrado torna-se um intrprete
ativo e criativo e deve verificar qual das partes est mais prxima da prova e estabelecer o seu
nus de provar.
Nesta perspectiva, constitui dever especfico do juiz assegurar o regular, leal e rpido
desenvolvimento do processo, assumindo de ofcio as provas, nos limites do material ftico
aportado causa. Conforme sustenta Marcelo Abelha Rodrigues207 dar razo a quem tem
razo, algo que o juiz deve fazer independentemente de ter tido mais ou menos participao
na instruo do processo.
A teoria da distribuio dinmica da prova (j contemplada expressamente no
Anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos e no PL 5139/09), por conseguinte,
revoluciona o tratamento da prova, uma vez que rompe com a prvia e abstrata distribuio do

207RODRIGUES, Marcelo Abelha.. A distribuio do nus da prova no Anteprojeto do Cdigo Brasileiro de


Processos Coletivos In: Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos.
Coordenao Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonalves de Castro Mendes e Kasuo Watanabe. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2007. p 246.
!117

nus de provar, possibilitando que, com os critrios abertos contidos no art. 335 do CPC, seja
tutelado adequadamente os direitos materiais, o que exige a maior participao do julgador na
instruo do processo.208
Assim, a referida teoria refora o senso comum e as mximas da experincia ao
reconhecer que quem deve provar quem est em melhores condies de demonstrar o fato
controvertido, evitando que uma das partes se mantenha inerte na relao processual porque a
dificuldade da prova a beneficia.209 A distribuio do nus (ou da carga) da prova se d de
forma dinmica, posto que no est atrelada a pressupostos prvios e abstratos, desprezando
regras estticas, para considerar a dinmica (ftica, axiolgica e normativa) presente no caso
concreto, a ser explorada pelos operadores jurdicos (intrpretes).210
A facilidade da demonstrao da prova, em razo de argumentos de ordem tcnica,
promove, adequadamente, a isonomia entre as partes (art. 125, inc. I, CPC), bem como
ressalta o princpio da solidariedade, presente, no sistema processual, no dever de os
litigantes contriburem com a descoberta da verdade (arts. 14, inc. I, e 339, CPC), na prpria
exigncia da litigncia de boa-f (p. ex., arts. 17, 129 e 273, inc. II, CPC) e no dever de
prevenir ou reprimir atos contrrios dignidade da justia (arts. 125, inc. III, e 600, CPC), e
para que esses aspectos sejam observados exige-se maior atividade e preocupao do
magistrado na coleta de provas.
Alis, esta preocupao com a colaborao processual deve estar presente durante
todo o processo, no devendo ser utilizada pelo magistrado somente na fase decisria (arts.
130 e 263 do CPC).211
Com estas providncias evita-se decises surpresas, que contrariam as garantias
constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, fazendo com que o juiz se preocupe com a
distribuio da carga probatria a partir da defesa do demandado. Logo, a organizao da
atividade probatria deve ser realizada na audincia preliminar (arts. 331 do CPC) ou, na sua
ausncia, em deciso saneadora, anterior fase instrutria.

208 Iden.p.247
209
TARUFO, Michele . Senso comune, espcrienza e scienza ncl racionamento dei giudice. Bolonha:II Mulino,
2002. p. 121-155.
210 CAMBI, Eduardo. A Prova Cvel. So Paulo:Revistas dos Tribunais. 2006. p. 341.
211 GRASSI, Lcio. Cognio processual civil: atividade dialtica e cooperao intersubjetiva na busca da
verdade real, Revista Dialtica de Direito Processual, v. 6, p. 50..
Seria um grande equvoco perceber a distribuio dinmica da carga probatria como
critrio de julgamento a ser considerado pelo juiz somente no momento de sentenciar, tal
como faz grande parte da doutrina brasileira em relao inverso do nus da prova do art.
6., inc. VIII, CDC. Neste caso, a distribuio deixaria de ser solidria, na medida em que
daria ensejo s decises surpresas. A facilidade na produo da prova deve ser reconhecida
antes da deciso para que a parte onerada tenha amplas condies de provar os fatos
controvertidos, evitando que, a pretexto de tutelar o bem jurdico coletivo, se retirem todas as
oportunidades de defesa.
Assim, a distribuio dinmica da carga probatria no deve ser arbitrria nem servir
para prejulgar a causa, repassando a dificuldade do demandante para o demandado, quando
este no est em melhores condies de provar. A liberdade do magistrado deve ser atrelada
sempre responsabilidade. Logo, a deciso, que distribui a carga da prova, deve ser motivada,
levando em considerao fatores culturais, sociais e econmicos, bem como princpios e
valores contemporneos.
Verifica-se, no caso em comento, que a carga da prova, por consolidar uma viso
amplamente solidria do nus probandi, supera a viso individualista e patrimonialista do
processo civil clssico e permite facilitar a tutela judicial dos bens coletivos.
A teoria da carga dinmica da prova, no entanto, no chega a ser uma novidade no
direito brasileiro, nem uma exclusividade da tutela dos bens jurdicos coletivos. No direito
brasileiro, ela tem sido acolhida pela jurisprudncia e pela doutrina, por exemplo, em matria
de responsabilidade civil do mdico e com relao aos contratos bancrios, apesar da
inexistncia de regra expressa. 212 aplicada, ainda, nos casos de responsabilidade civil em
que mais fcil para o demandado provar o fato constitutivo do direito do autor e no se trata
de relao de consumo. 213
Desta forma, constata-se que aplicar a distribuio dinmica da carga da prova pode
proporcionar maior aproximao ao julgamento justo, tendo em vista que coloca as partes em
condies mais isonmicas.

212Neste sentido, vale mencionar os seguintes precedentes jurisprudenciais: STJ, 4. T., REsp 69.309-SC, rei.
Ruy Rosado de Aguiar, j. 18.06.1996, DJU/26.06.1996, p. 29.6888); TJRS, 7." Cm. Cv, AI 70011691219, rei.
Ds. Jorge Lus DalFAgnol, j. 20.05.2005). 157.

213 REsp.316.316-PR.rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 18.09.2001, DJU 12.11.2001, p. 156.
!12

Nesta linha, constata-se que o Anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processos


Coletivos e o PL 5139/09 ao prevem nos seus textos expressamente a utilizao da carga
dinmica da prova, indicando que a legislao brasileira caminha na melhor direo da defesa
dos interesses coletivos, com instrumental mais moderno e eficiente.

!
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CAPTULO 6
A COISA JULGADA EM TUTELA COLETIVA
!
6.1. O sistema da coisa julgada no processo coletivo

!
A coisa julgada representa um tema de grande complexidade para os estudiosos
do processo civil, o que originou uma grande diversidade de trabalhos doutrinrios e
muitos posicionamentos conflitantes, conforme ser demonstrado ao longo deste captulo.

Ao se proferir a sentena, seja ela definitiva ou terminativa, existe a possibilidade


da interposio de recursos. Uma vez utilizados todos os recursos possveis no
ordenamento ou transcorrido o prazo recursal sem que a parte se manifeste, a deciso
judicial se torna irrecorrvel e configura-se o que se denomina de coisa julgada.

A noo de coisa julgada trazida primeiramente pela Lei de Introduo ao


Cdigo Civil, em seu artigo 6, 3, dispondo que chama-se coisa julgada ou caso
julgado a deciso judicial de que j no caiba recurso e contemplada pelo artigo 467 do
Cdigo de Processo Civil. Porm, esta definio extremamente criticada pela maioria
!13

dos doutrinadores por no tratar a coisa julgada como uma qualidade da sentena,
conforme defende Enrico Tullio Liebman.214

Para este grande jurista italiano, um dos precursores da escola processual


brasileira, coisa julgada a imutabilidade do comando emergente da sentena.215 Assim,
embora parte da doutrina conceitue coisa julgada como efeito da sentena,216 para
Liebman, ela a qualidade que torna a sentena imutvel. Segundo o autor, a autoridade
da coisa julgada seria o modo de manifestar e produzir os efeitos da prpria sentena, algo
que nestes efeitos se insere para qualific-los em sentido bem determinado.217

Coisa julgada, de acordo com esta teoria, deve ser considerada sob dois aspectos:
o formal e o material. O formal consiste na imutabilidade comum a todas as sentenas e o
material na imutabilidade dos seus efeitos, especfico s sentenas de mrito. Desta sorte,
a coisa julgada formal pode ser considerada um pressuposto lgico da coisa julgada
material, pois primeiro a sentena se torna imutvel para em seguida tal caracterstica
revestir os seus efeitos.

No obstante a definio de coisa julgada trazida por Liebman tenha influenciado


uma srie de doutrinadores, preciso fazer constar algumas crticas sua tese. Sua obra
intitulada Eficcia e Autoridade da Sentena causou certo furor no mundo jurdico,
porque veio modificar conceitos aparentemente consolidados sobre o tema em questo.
Para o mestre peninsular, no h distino entre eficcia e efeito. Ele sustenta que a coisa
julgada nada mais do que a indiscutibilidade ou imutabilidade da sentena e dos seus
efeitos, aquele atributo que qualifica e potencializa a eficcia que a sentena naturalmente
produz, segundo a sua prpria essncia de ato estatal.

Todavia, os efeitos da sentena, ao contrrio do que defende o mencionado autor,


so passveis de modificao. Como o Estado no pode invadir o relacionamento extra-
autos, mesmo que a sentena tenha transitado em julgado, podem as partes acordar de
modo diferente e alterar os efeitos da deciso. Como impedir que, em uma ao

214 LIEBMAN, op. cit., p. 120.


215 Ibidem, p. 135.
216 Ibidem, p. 141.
217 Ibidem, p. 142.
!14

condenatria, v.g., o autor deixe de optar pelo recebimento de outra prestao que no a
que consta nos autos? Portanto, no se pode afirmar que h imutabilidade dos efeitos na
coisa julgada.

Outro importante ponto refere-se crtica feita por Ovdio Baptista da Silva218 s
afirmaes de Liebman. Segundo este autor219, todos os efeitos possveis da sentena
(declaratrio, constitutivo, executrio) podem, de igual modo, ser imaginados, pelo menos
em sentido puramente hipottico, produzidos independentemente da autoridade da coisa
julgada, sem que por isso se lhe desnature a essncia. Baptista, no entanto, discorda do
jurista italiano e sustenta que a imutabilidade s atinge a eficcia declaratria da sentena,
pensamento compartilhado por Pontes de Miranda.

De acordo com Ovdio Baptista:

[...] desaparecendo os efeitos constitutivos, ou executivos, ou condenatrios


que so absolutamente mutveis, e mesmo assim a imutabilidade
correspondente coisa julgada permanecendo inalterada, a concluso que se
impe a de que essa qualidade s se h de referir ao efeito declaratrio, j
que, como diz Barbosa Moreira, a quem observe, com ateno, a realidade
da vida jurdica, no pode deixar de impor-se esta verdade simples: se
alguma coisa, em tudo isso, escapa ao selo da imutabilidade, so justamente
os efeitos da sentena.
!
Cumpre destacar que efeito e eficcia no se confundem; possuem conceitos
distintos. Eficcias so potencialidades, virtualidades inclusas no contedo das sentenas,
as quais so materializadas, concretizadas, atualizadas sob a forma de efeitos. Efeitos, por
sua vez, corresponderiam expresso dinmica das eficcias ou sua exteriorizao em
relao ao formalismo sentencial, representando, precipuamente, a execuo, por
intermdio da atividade jurisdicional, da ao de direito material a que foram impedidos
os particulares. Portanto, eficcia a possibilidade de materializar o contedo da sentena
e efeito a exteriorizao desta materializao.

Ovdio Baptista 220 sustenta que as eficcias fazem parte do contedo da


sentena, assim como se diz, por exemplo, que este ou aquele medicamento possui tais ou

218 SILVA, Ovdio Baptista da. Sentena e coisa julgada. Porto alegre: SAFE, 1988. p. 121.
219 LIEBMAN, Enrico Tulio, op. cit., p. 125.

220 SILVA, Ovdio Baptista da. Sentena e coisa julgada, op. cit., p. 123.
!15

quais virtudes (ou eficcias curativas). Para o autor, no se pode confundir a virtude
curativa com o efeito produzido pelo medicamento sobre o organismo enfermo.

Por conseguinte, efeito e eficcia se distinguem e a coisa julgada uma qualidade


que se agrega sentena, tornando-a imutvel. Observa-se, tambm, que eficcia
virtude, qualidade, de modo que uma sentena, assim como um medicamento (seguindo o
exemplo de Ovdio), pode ter diversas eficcias. Para os processualistas, estas eficcias
so declaratrias, constitutivas, condenatrias, mas, para Pontes de Miranda, elas so
ainda mandamentais e executivas lato sensu.221

De fato, os efeitos so mutveis e, portanto, tambm os so os efeitos


constitutivos, condenatrios ou executivos. Todavia, por que no se diz que o efeito
declaratrio pode ser modificado? Se for efeito, no est abrangido pela autoridade da
coisa julgada, deixando de fazer parte do contedo da sentena, e, ento, tambm
passvel de modificao.

Indiscutveis so as eficcias da sentena e o seu prprio contedo. Nesse caso,


pode-se afirmar que a autoridade da coisa julgada atinge, alm da carga declaratria,
tambm as cargas constitutivas, condenatrias, executivas lato sensu e mandamental.222

Outra crtica veemente enfrentada pela doutrina de Liebman aponta ser


equivocada a afirmao de que a coisa julgada material tornaria imutveis os efeitos da
sentena, pois eles podem se alterar a qualquer tempo. Basta pensar, por exemplo, numa
sentena condenatria que permite a execuo forada em caso de recalcitrncia do
devedor223, caso em que, uma vez atingida a finalidade, ou seja, a satisfao do crdito,
nada restar daquele efeito.

221PONTES DE MIRANDA, Francisco C. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense,
1974, v. 5. p. 338.
222PINTO, Adriano Moura da Fonseca e ALMEIDA, Marcelo Pereira de. Teoria Geral do Processo e Processo
de Conhecimento. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006. p. 481.
223CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, v. 1. p.
467.
!16

Para esta teoria, defendida entre outros por Barbosa Moreira224, no so os efeitos
da sentena que se tornam imutveis com a coisa julgada material, mas o seu contedo
considerado como o ato judicial que fixa a norma reguladora ao caso concreto.

Alexandre Cmara225, por sua vez, entende que a posio dominante defendida
por Liebman equivocada, pois a coisa julgada configura uma situao jurdica, eis que,
diante da sua imutabilidade e indiscutibilidade, com o trnsito em julgado da sentena,
surge uma nova situao que no existia,

No entanto, apesar da autoridade dos eminentes juristas que criticaram a teoria


dominante defendida por Liebman, esta a posio adotada pelo ordenamento brasileiro,
a qual se toma por base para definir de forma singela o fenmeno da coisa julgada. Neste
diapaso, coisa julgada a qualidade que torna imutvel e indiscutvel a sentena (coisa
julgada formal) e tambm seus efeitos (coisa julgada material).

!
6.1.1. Limites objetivos da coisa julgada

!
Analisar os limites objetivos da coisa julgada justamente verificar seu alcance
no aspecto material, ou seja, o que realmente ficar revestido pela sua autoridade. De
todas as partes da sentena, somente o dispositivo, que contm o comando emitido pelo
juiz, ser alcanado por esta imutabilidade. Os motivos e fundamentos, assim, podem ser
rediscutidos em outro processo, por mais relevantes que tenham sido para a formao da
convico do julgador.

O juiz, antes de analisar o mrito, deve apreciar diversas questes prvias, ou


seja, pontos controvertidos que podem ser de duas naturezas: preliminares e prejudiciais.
As primeiras so aquelas cuja apreciao repercute na possibilidade ou no do exame do
mrito. Por exemplo, a existncia de determinada condio da ao ou de um pressuposto
processual. Superadas as preliminares, devem-se ento examinar as questes prejudiciais,

224 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002,
v. 5. p. 420.
225CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. v. 1. p.
468.
!17

isto , as que dizem respeito ao mrito e que vo repercutir no acolhimento ou no do


pedido, ou seja, na procedncia ou improcedncia da pretenso formulada. Em ao de
alimentos, por exemplo, o juiz ter de decidir, como questo prejudicial, se est ou no
provada a relao de parentesco que embasaria o pedido.226

importante notar que as questes prvias so examinadas na fundamentao da


sentena e no se tornam, pois, imutveis.

Ademais, o artigo 469 do CPC dispe, nos seus trs incisos227, que no fazem
coisa julgada os motivos, por mais relevantes que sejam a verdade dos fatos, estabelecida
como fundamentos da sentena, e a apreciao de questo prejudicial, decidida incidenter
tantum.

Deste fato se extraem conseqncias importantes, que trazem perplexidade


queles que no esto familiarizados com a forma adotada pelo ordenamento jurdico
ptrio.

Imagine, por exemplo, que determinada pessoa esteja na posse de um bem a


tempo suficiente para adquiri-lo por usucapio. Preenchidos os requisitos, o possuidor
torna-se proprietrio do bem, pois a legislao considera o usucapio modo autnomo de
aquisio de propriedade que independe de registro imobilirio. Desta forma, mesmo
antes da obteno de uma sentena declaratria de usucapio, aquele que preencheu os
requisitos ter adquirido a titularidade do domnio. Por essa razo, a lei permite que faa
uso da via petitria para reaver o bem que esteja injustamente com terceiro.

Para ter xito nesta demanda, preciso que demonstre que a coisa foi adquirida
pelo usucapio, o que se exige em questo prejudicial. Assim, a deciso acerca do
usucapio no tem fora de coisa julgada, diante do que dispe expressamente o artigo
469,III do CPC, pois foi decidida incidenter tantum.

possvel, no entanto, que, em seguida, o autor ajuize ao de usucapio, em que


a questo da aquisio do domnio no ser mais decidida incidentalmente, mas como
questo principal e, apesar de tudo, ser julgada improcedente.

226 PINTO, Adriano Moura da Fonseca e ALMEIDA, Marcelo Pereira de, op.cit., p. 483.
227 Idem. p. 484
!18

Desta maneira, verifica-se que a coisa julgada material acobertar os comandos


emitidos pelo juiz a respeito das pretenses postas em juzo, no apenas na petio inicial,
mas tambm no curso de demandas iniciadas por meio de reconveno, ao declaratria
incidental, pedido contraposto, oposio, denunciao da lide e chamamento ao processo.

Por fim, conforme preconiza o artigo 468 do CPC, a sentena tem fora de lei,
isto , faz coisa julgada material, nos limites da lide e das questes decididas.

!
6.1.2. Limites subjetivos da coisa julgada

!
O artigo 472 do Cdigo de Processo Civil refere-se aos limites subjetivos da
coisa julgada. Para compreender a significao do referido dispositivo, faz-se mister
entender dois conceitos distintos: quem so as partes em um processo e quem so os
terceiros.

Para Ovdio Baptista da Silva228, podem ser designados como parte somente
aqueles sujeitos que integram o litgio, considerados seus componentes, reservando-se
para os demais figurantes da relao processual que, embora no integrando a lide,
participem tambm do processo, a denominao de terceiros.

Vrios autores229 empregam um conceito de parte em sentido formal, para indicar


as posies dos sujeitos do processo, distinguindo-os das partes em sentido substancial,
que seriam os sujeitos da lide. Esta concepo errnea, uma vez que no pode haver, por
definio, uma lide diversa daquela descrita pela parte em sua petio inicial.
necessrio, todavia, estarmos atentos, porque o legislador brasileiro frequentemente, seja
por convico ou convenincia, refere-se aos terceiros que ingressam no processo, sem
integrar a demanda, como se eles fossem partes secundrias ou acessrias, ou
simplesmente partes em sentido formal.

Saber quem so os terceiros, por outro lado, verificar de fato se estes no so


beneficiados ou prejudicados pela autoridade da coisa julgada.

228 SILVA, Ovdio Baptista, op. cit., p. 87.


!19

Com efeito, sustenta Liebman230 que o processo no um negcio combinado em


famlia e produtor de efeitos somente para as pessoas iniciadas nos mistrios de cada feito.
o processo, ao contrrio, atividade pblica, exercida para garantir a observncia da lei e,
portanto, todos esto abstratamente submetidos eficcia da sentena, embora nem todos
sofram os efeitos dela.

De acordo com o processualista italiano, sofrem os efeitos da sentena aqueles


em cuja esfera jurdica entre mais ou menos diretamente seu objeto. Assim, em primeiro
lugar esto as partes titulares da relao afirmada em juzo, e depois, gradativamente,
todos os outros cujos direitos estejam de certo modo com ela em relao de conexo,
dependncia ou interferncia jurdica ou prtica. A natureza da sujeio para todos,
partes ou terceiros, a mesma. A medida desta sujeio, porm, que ir determinar-se pela
relao de cada um com o objeto da deciso.

Abordando a situao dos terceiros frente coisa julgada, Alexandre Cmara231


lembra que nem todos sofrem, com a mesma intensidade, os efeitos da sentena e afirma
que os mesmos se posicionam em duas grandes categorias: terceiros juridicamente
indiferentes, subdivididos em terceiros desinteressados e terceiros interessados de fato; e
terceiros juridicamente interessados, que, por sua vez, tambm se subdividem em terceiros
com interesse idntico ao das partes e terceiros com interesse inferior ao das partes.

S os terceiros com interesse inferior ao das partes que aleguem injustia da


deciso e os terceiros com interesse idntico ao das partes podem resistir coisa julgada,
no sendo, pois, atingidos pela sua indiscutibilidade.

Entretanto, a posio mais acertada parece ser a de Liebman232, quando afirma


que s as partes so alcanadas pela imutabilidade dos efeitos da coisa julgada. De fato, o
mais correto falar em imutabilidade de eficcia, pois no s os terceiros das categorias
mencionadas acima podem discutir a matria atingida pela coisa julgada.

Com efeito, h um repdio em pensar que terceiros, ausentes da relao


processual que originou a deciso, tero de se conformar com ela, acatando-a. Portanto,
229 LIEBMAN, op. cit., p. 135.
230 Ibidem, p. 136.
231 CMARA, op. cit., p. 468.
232 LIEBMAN, op. cit., p. 136.
!20

no correto afirmar que a coisa julgada nas aes individuais opera-se erga omnes,
entendida a expresso como a imutabilidade do contedo da sentena para terceiros que
no participaram da relao processual.

Comprovando sua tese, o autor afirma que o instituto da oposio reflete


historicamente esta averso coisa julgada erga omnes. No mesmo sentido, Alexandre
Cmara233 afirma que no antigo direito germnico permanecia entre povos o juzo
universal, em que a deciso acerca de um conflito de interesses atingia no s as partes,
mas todos aqueles que tivessem notcia da referida deciso. Surgiu, ento, como forma de
remediar a injustia que se proclamava, a oposio, cujo fim era permitir que os terceiros
atingidos por uma deciso ingressassem na relao234.

Portanto, ao terceiro que quiser opor pretenso prpria em uma relao jurdica
em que duas partes contendem, resguardado o direito de ingressar com ao autnoma,
que poder ser proposta sozinha ou juntamente com outra, que o caso da oposio. No
h que se negar, deste modo, a faculdade de terceiro pleitear em juzo direito que alega ter,
mesmo que a relao jurdica entre as partes j tenha transitado em julgado.

Ressalte-se que o instituto da oposio serve tanto ao terceiro juridicamente


interessado quanto ao terceiro juridicamente indiferente, visto que, de acordo com a
classificao de Ovdio Baptista da Silva235, esto compreendidos na categoria de terceiros
juridicamente indiferentes os interessados de fato, os quais no podem ser tolhidos de
exercer suas pretenses em juzo.

Nada impede, por exemplo, que um credor, percebendo que seu devedor
demandado em juzo por outro credor, queira reclamar algum direito que lhe pertence.
No seria justo que esse credor fosse atingido pela eficcia da sentena transitada em
julgado porque considerado terceiro interessado de fato. Por conseguinte, constata-se que

233 CMARA, op. cit., p. 470.


234CARNEIRO, Athos Gusmo: Sabemos que a sentena a ser proferida na ao entre A e B somente far coisa
julgada entre as partes (CPC, art. 472); portanto, no prejudicar os eventuais direitos de terceiro. Este pode, em
princpio, aguardar a prolao da sentena, e resguardar-se para agir mais tarde, em defesa de seus interesses.
Todavia, de fato, [...] pode convir ao terceiro uma imediata afirmativa de suas pretenses sobre a coisa ou direito
controvertidos entre autor e ru; e tambm pode ser-lhe conveniente, de jure, agir sem mais delongas, para
interromper, por exemplo, o prazo de prescrio de seu alegado direito (CPC, art. 219, caput). Do Rito Sumrio
na Reforma do CPC. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 56
235 SILVA, Ovdio Baptista, op. cit., 87.
!21

a indiscutibilidade da sentena que transitou em julgado, nas aes individuais, opera-se


inter partes, e no erga omnes.

E assim so considerados terceiros todos aqueles que no figurarem como parte


no processo. Sobre a matria, vale lembrar que, na substituio processual, o substitudo,
embora formalmente considerado terceiro, figura de fato como parte no processo.

A substituio processual, j analisada anteriormente, chamada de legitimao


extraordinria e tem previso legal no artigo 6 do Cdigo de Processo Civil. Para Jos
Frederico Marques236, ela se d quando algum est legitimado a agir em juzo, em nome
prprio, como autor ou ru, para a defesa do direito de outrem.

Ao abordar o tema ora em anlise, sustenta Ada Pellegrini Grinover237 que a


sucesso do terceiro parte na relao jurdica j deduzida em juzo e a substituio
processual no representam extenso da coisa julgada ultrapartes, porquanto nem o
sucessor nem o substitudo so propriamente terceiros. O primeiro porque, sucedendo
parte, torna-se titular da relao jurdica; o segundo porque, por definio, a atividade
processual desenvolvida pelo substituto processual tem necessariamente influncia e
eficcia sobre o substitudo. Portanto, em casos de legitimao extraordinria, ambos,
substituto e substitudo, so atingidos pela coisa julgada.

Na mesma linha, Athos Gusmo Carneiro238 afirma que a sentena proferida na


demanda faz coisa julgada tambm perante o substitudo, pois, como elucida
Chiovenda239, seria absurdo que a lei conferisse a algum autorizao para defender em
juzo direitos alheios e, ao mesmo tempo, no conferisse a tal atividade plena eficcia
relativamente aos direitos assim deduzidos.

!
6.1.3. Limites subjetivos da coisa julgada nas aes coletivas

236 MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1990. p. 231.
237GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas Tendncias do Direito Processual. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
1990. p. 95.
238 CARNEIRO, Gusmo Athos. Do Rito Sumrio na Reforma do CPC. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 56.
239CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Trad. J. Guimares Menegale. So Paulo:
Saraiva, 1969. p. 136.
!22

!
A coisa julgada adquire contornos bem diferenciados quando se est diante de
aes coletivas, pois, conforme j analisado, possuem caractersticas peculiares que as
afastam do modelo tradicional implementado pela lei processual civil ptria. H autores,
posto as diferenas entre as tutelas, inclusive, que defendem o surgimento, no
ordenamento ptrio, de uma teoria geral do processo coletivo.240

Neste contexto, percebe-se que um dos pontos mais debatidos na doutrina


moderna refere-se ao confronto entre os limites subjetivos da coisa julgada e os direitos
metaindividuais, uma vez que, para que as demandas coletivas efetivamente atinjam os
objetivos a que se propem, isto , defender direitos que escapam esfera individual
molecularmente e no de modo atomizado , mister que os limites subjetivos da coisa
julgada tambm recebam tratamento diferenciado.

Deste modo, impe-se verificar qual a extenso dos limites subjetivos da coisa
julgada nas aes coletivas lato sensu, bem como o modo como se operam as eficcias da
sentena que transitam em julgado nessas demandas.

!
6.1.3.1. a coisa julgada e os interesses difusos, coletivos e individuais
homogneos

!
O Cdigo de Defesa do Consumidor, alm de indicar as caractersticas dos
interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, tambm regulou o regime da coisa
julgada nas demandas de consumo, disciplinando, assim, a forma como a autoridade da
coisa julgada se processaria em relao aos direitos transindividuais.

Segundo o art. 103 do CDC, na hiptese de interesses difusos, pela prpria


natureza desses interesses, a sentena far coisa julgada erga omnes, o que tambm
ocorrer quanto aos interesses individuais homogneos, neste caso, porm, apenas em
caso de procedncia do pedido, a fim de beneficiar todas as vtimas e seus sucessores. J

240 LENZA, Pedro. Teoria geral da ao civil pblica. So Paulo: RT, 2005. p. 36.
!23

na ao que versar sobre direito coletivo, a autoridade da coisa julgada processar-se-


ultrapartes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe.

Vale ressaltar que o artigo 103 do CDC, no obstante tenha sido taxativo quanto
s eficcias da coisa julgada nas aes coletivas, gerou dvidas em vrias questes, as
quais vm sendo debatidas no mundo jurdico contemporneo.

Primeiramente, destaca-se que os incisos I e II do art. 103 tratam de forma


diferente o modo de produo da coisa julgada nas causas que envolvam direitos difusos e
coletivos, pois a coisa julgada nestes casos opera secundum eventum probationis. Isso
significa que em caso de improcedncia do pedido por falta de provas no ser
identificada a intangibilidade do julgado e, assim, ser possvel aos legitimados intentar
nova ao, bastando para isto que surjam novas provas sobre o direito pleiteado na
demanda.

A grande problemtica que surge nessa situao delimitar o que efetivamente


consiste em nova prova.241 S se pode considerar prova nova aquela que no foi produzida
na demanda anterior por manifesta impossibilidade. Nos demais casos, haver coisa
julgada, no podendo as partes negar a sua existncia no sentido de intentar nova demanda
aps o trnsito em julgado na primeira ao.

A segunda questo que se impe diz respeito aos vocbulos erga omnes e
ultrapartes. Antnio Gidi242 entende que as expresses so sinnimas. Segundo o autor, os
dispositivos legais constantes nos trs incisos do artigo 103 poderiam ter sido redigidos de
duas formas dogmaticamente indiferentes, no que diz respeito s expresses latinas
empregadas, as quais acarretam a mesma e nica interpretao. Por outro lado, sustenta
como certo que erga omnes (contra todos), abstrata e isoladamente considerado, tem
feio aparentemente mais ampla e peremptria que ultra partes (alm das partes),
havendo ntida impresso de que a primeira atinge a todos, e a segunda, a alguns. Assim,

241 BRAGA, Renato Rocha. A coisa julgada nas demandas coletivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 135.
[...] a prova nova referida nos incisos I e II do artigo 103, como de bvio, no se confunde com documento
novo mencionado no inciso VII do artigo 485 (aqui possui uma acepo muito mais reduzida), j que podem se
referir a outros elementos que no sejam necessariamente documento, como novas testemunhas ou percia.
Prova nova todo elemento probatrio que no pde ser produzido na instruo anterior, seja por
impossibilidade fsica ou por falta de conhecimento pela parte de sua existncia.
242 GIDI, Antnio. Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 97.
!24

para o jurista, o mais tcnico seria a utilizao indiscriminada, nos trs incisos do art. 103,
da expresso ultrapartes.

Arruda Alvim243, ao diferenciar os significados das expresses erga omnes e


ultra partes, indica se posicionar de forma contrria ao mencionado acima. Segundo o
autor, o sentido de ultra partes aquele em que a coisa julgada atinge o grupo, categoria
ou classe e todos os seus membros nesta qualidade, no abrangendo, porm, toda a
coletividade, o que faz a extenso erga omnes, mais ampla.

Em que pese a autoridade dos autores citados acima, quem melhor sintetiza a
questo Renato Rocha Braga244, ao mencionar:

[...] A par da discusso, conclui-se sobre a inadequao de uma coisa julgada


erga omnes ou ultra partes. Conforme visto, por ser a legitimao do autor
coletivo extraordinria, a extenso da autoridade da res iudicata se d do
mesmo modo previsto pelo CPC, isto , tanto o substituto quanto o
substitudo, apesar deste nunca ter ingressado na relao processual, ficaro
submissos ao decisum, de forma imutvel e indiscutvel. [...]
!
Destarte, apenas os indivduos que tiveram sua esfera jurdica atingida pelo
evento danoso, representados pelo autor coletivo, sero atingidos pela coisa julgada.

Deste modo, independentemente de se estar diante de uma ao coletiva que


defenda interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos, importante saber que
todos aqueles atingidos pelo evento danoso estaro sob a autoridade da coisa julgada.

Por esta razo, adota-se, neste trabalho, a expresso utilizada por Renato Rocha
Braga245, que diz ser a coisa julgada extra partes, expresso que engloba ambos os
conceitos erga omnes e ultra partes, na medida em que significa a extenso de sua
autoridade a pessoas que no fizeram parte da relao processual.

Travado o debate em torno do significado das expresses latinas trazidas pelo


artigo 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor, passa-se anlise do pargrafo 1 do
referido dispositivo, o qual prev a possibilidade de serem intentadas aes individuais na
defesa do mesmo interesse difuso ou coletivo, postulado na ao coletiva.

243 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: RT, 1991. p. 185.
244 BRAGA, Renato Rocha, op. cit., p. 135.
245 Ibidem, p. 136.
!25

Conforme o referido pargrafo 1, a autoridade da coisa julgada que se opera


extra partes nas aes coletivas em nada obsta a possibilidade de um cidado, insatisfeito
com o resultado da demanda, intentar nova ao, individualmente. Observa-se, porm,
que isso s ocorrer em caso de improcedncia do pedido ou mesmo de parcial
procedncia, porquanto, se o pleito for integralmente acolhido, a eficcia do decisum se
estender a todos os substitudos, no havendo, como bvio, necessidade de intentar
nova demanda.

Assim, em uma ao para defesa de interesses difusos ou coletivos podem surgir


trs casos distintos em relao coisa julgada. Em primeiro lugar, se a demanda for
acolhida integralmente, a sentena prevalecer a todos os substitudos. Em segundo lugar,
se o pedido for rejeitado no mrito, no poder ser intentada nova ao coletiva, mas so
admitidas aes individuais. E, finalmente, em terceiro lugar, se a sentena for julgada
improcedente por falta de provas, no haver coisa julgada, podendo nova ao ser
ajuizada a qualquer tempo, desde que surjam novas provas.

Ainda em relao ao pargrafo 1 do artigo 103, destaca-se que a referida regra


somente se estende aos direitos difusos e coletivos, j que os direitos individuais
homogneos possuem dispositivo especfico pargrafo 2 do art. 103 , o qual
disciplina de modo distinto a matria.

Segundo o referido pargrafo, s podero propor ao de indenizao a ttulo


individual aqueles que no intervieram no processo como litisconsortes e apenas em caso
de improcedncia do pedido.

Para uma adequada interpretao deste dispositivo necessrio combin-lo ao


inciso III do mesmo artigo, que trata da coisa julgada secundum eventum litis. Conforme a
regra inserta neste inciso, nas aes destinadas defesa de interesses individuais
homogneos somente haver coisa julgada em caso de procedncia do pedido.

Deste modo, se o pargrafo 2 sustenta que em caso de improcedncia apenas


quem no atuou como litisconsorte poder propor ao individual, como ficam aqueles
que encabearam o plo ativo da demanda coletiva e tiveram seu pleito rejeitado? Antnio
Gidi246 aponta a soluo para o caso:

246 GIDI, 1995, p. 97.


!26

[...] O inciso III do CDC prev que a sentena far coisa julgada somente no
caso de procedncia do pedido. Surge, ento, a perplexidade de se saber o
que aconteceria no caso de improcedncia. No haveria formao de coisa
julgada material nesse caso? A coisa julgada seria apenas inter partes?
Resolve-se o problema com uma interpretao conjugada com o 2 do
mesmo artigo. Se esse dispositivo ressalva aos interessados que no tiverem
intervindo no processo como litisconsortes, a possibilidade de propor a sua
ao individual porque, contrario sensu, aqueles interessados que
intervieram, aceitando a convocao do edital a que se refere o art. 94, so
atingidos pela coisa julgada inter partes.[...]

Portanto, quem ingressou na ao coletiva como litisconsorte, em caso de


improcedncia do pedido, atingido pela autoridade da coisa julgada inter partes.

Desta maneira, a extenso subjetiva para os interessados que se habilitaram como


litisconsortes clara, porque eles sero tratados como partes, e no como terceiros
subordinados. Esta diferena ocorre porque nas demandas em defesa de interesses difusos
e coletivos no permitido ao substitudo o ingresso na relao processual, j que a regra
contida no artigo 94 do CDC somente se aplica aos direitos individuais homogneos. Esta
a outra diferena de muita importncia entre o regime dos direitos individuais
homogneos e os difusos/coletivos, na medida em que, nestes, no permitido o ingresso
do lesado na relao processual.

Logo, o artigo 94 do CDC que permite o tratamento diferenciado s aes em


defesa de direitos individuais homogneos, na medida em que determina que os
interessados intervenham como litisconsortes ativos nessas aes, tornando-se partes.

Na perspectiva de Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery247,


litisconsrcio a possibilidade que existe de mais de um litigante figurar no(s) plo(s) da
relao processual. O litisconsrcio classifica-se em inicial ou ulterior, quanto ao
momento de sua formao; necessrio ou facultativo; quanto obrigatoriedade de sua
formao; ativo, passivo ou misto quanto ao plo ativo da relao processual; e unitrio
ou simples quanto ao destino dos litisconsortes no plano do direito material.

No caso do artigo 94 do CDC, trata-se de litisconsrcio unitrio necessrio,


regido pelo artigo 47 do Cdigo Processual Civil.

Segundo Jos Frederico Marques248, litisconsrcio unitrio aquele em que sobre


a relao jurdica tenha de ser dada uma deciso uniforme para todos os litisconsortes.

247 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade, 1996, p. 468.
248 MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1990. p. 148.
!27

Assim, todos aqueles que se habilitarem na ao coletiva para defesa de direito individual
homogneo atuaro como litisconsortes, ou seja, partes, da relao. Logo, no haver
legitimao extraordinria para causa, explicando-se, assim, por que a sentena, neste
caso, faz coisa julgada inter partes e no erga omnes.

!
6.1.3.2. questes processuais pertinentes

!
6.1.3.2.1 coisa julgada secundum eventum litis

!
No item anterior, foi estudada a autoridade da coisa julgada em face das aes
destinadas defesa de interesses metaindividuais. Nota-se que, em conformidade com os
incisos I e II do artigo 103 do CDC, a sentena faz coisa julgada erga omnes ou ultra
partes, exceto se o pedido for julgado improcedente por falta de provas.

Essa determinao demonstra importante caracterstica da coisa julgada em


demandas coletivas, que o fato de seus limites subjetivos estenderem-se aos demais
substitudos secundum eventum probationis.

Isso significa que as conseqncias da coisa julgada em aes destinadas defesa


de interesses metaindividuais somente atingiro os demais interessados dependendo do
resultado do processo e de sua fundamentao.

Renato Rocha Braga249 defende que, nas demandas coletivas, a extenso


subjetiva da coisa julgada material somente se d secundum eventum probationis ou
secundum eventum litis e no pro et contra. Conforme o resultado da sentena, mesmo
que o mrito seja analisado, os limites subjetivos variaro de acordo com o deslinde do
feito (improcedncia) e sua fundamentao (insuficincia probatria).

Apesar disso, no deve ser confundida a extenso dos limites subjetivos da coisa
julgada com a sua formao, pois esta no se d de acordo com o evento da lide. Na

249 BRAGA, op. cit., p. 142.


!28

verdade, como afirma Antnio Gidi, a coisa julgada sempre se formar,


independentemente de o resultado da demanda ser pela procedncia ou improcedncia.250

O que h de novo, portanto, a possibilidade de modificao do rol das pessoas


atingidas pelo fenmeno da coisa julgada, sempre que se estiver diante de uma ao
coletiva.

No obstante a precisa explanao do autor, a coisa julgada secundum eventum


probationis ou secundum eventum litis no foram acolhidas pela unanimidade dos juristas,
j que alguns deles sustentam sua inconstitucionalidade, argumentando que sua aplicao
viola o princpio da isonomia, na medida em se favorece nitidamente o autor coletivo.

Dentre os que defendem a contrariedade do princpio Carta Magna est Jos


Rogrio Cruz e Tucci.251

[...] h inconstitucionalidade no tratamento porque, citando a doutrina de Jos


Botelho de Mesquita, haver afronta ao princpio da isonomia. Que nos
Estados Unidos os interessados manifestam-se para no serem atingidos pela
coisa julgada (chamado right to opt out) num prazo razovel, aps serem
notificados o que no ocorre no Brasil.[...]
!
Contudo, em que pesem os consistentes argumentos defendendo a
inconstitucionalidade da coisa julgada secundum eventum probationis e secundum
eventum litis, parecem mais coerentes com o escopo das aes que versam sobre direitos
coletivos lato sensu as posies em sentido contrrio.

250 GIDI, 1995, p. 98.

Nesse sentido, exemplifica Renato Rocha Braga, demonstrando a diferena existente entre os limites
subjetivos da coisa julgada nas demandas coletivas e no sistema tradicional de cunho individualista trazido
pelo Cdigo de Processo Civil:[...] a coisa julgada material de carter coletivo continua a se formar pro et
contra, contudo sua extenso aos substitudos somente se d secundum eventum litis. Isso difere
radicalmente do sistema tradicional artigo 472 em virtude de tanto a formao da coisa julgada, quanto
sua extenso subjetiva ocorrerem independentemente do resultado do processo. Por exemplo: o Ministrio
Pblico ajuza uma demanda em face de uma fbrica que ps no mercado um produto de alta nocividade
sade caso seu pedido seja julgado procedente, a coisa julgada material se formar, alm de haver sua
extenso a todos os substitudos (os consumidores lesados); caso seu pedido seja julgado improcedente por
insuficincia de provas, ainda assim a coisa julgada material se formar, contudo a extenso do dispositivo
no se estender aos substitudos e demais co-substitutos processuais, operando-se apenas entre o autor
coletivo (nesta hiptese, o Parquet) e o demandado. Com isso, os substitudos no sero prejudicados pelo
resultado desfavorvel, alm de os demais co-legitimados poderem ajuizar demanda, com idnticos
fundamento e pedido, valendo-se de prova nova. Concluso: sendo a deciso favorvel ou desfavorvel, por
insuficincia probatria ou outro motivo, sempre haver formao da coisa julgada material entre o autor
coletivo e o ru. Op. cit., p. 142
251 TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Class action e mandado de segurana coletivo. So Paulo: Saraiva, 1990. p. 87.
!29

Na perspectiva de Renato Rocha Braga252 sobre o tema, no se pode argumentar


que o sistema mencionado viole a isonomia, visto que no h direitos absolutos; antes
devem ser confrontados, interpretando-se as normas constitucionais, a fim de que no
surjam antinomias.

Outrossim, deve ser lembrado que o princpio da vulnerabilidade do consumidor


no mercado de consumo, inserido no Cdigo de Defesa do Consumidor, no existe por
mero acaso. Obviamente, consumidor e fornecedor no se encontram em igualdade de
condies, da por que se deve sempre almejar o equilbrio nas relaes, o que se faz
tratando desigualmente aos desiguais. 253

Assim, no se pode olvidar que a proteo ao consumidor existe porquanto este


a parte mais fraca em uma relao de consumo. Ademais, atrela-se aos argumentos
favorveis constitucionalidade da coisa julgada secundum eventum probationis e
secundum eventum litis o princpio da economia processual, pois a possibilidade de
beneficiar a todos os interessados um dos maiores objetivos das demandas coletivas.

252 BRAGA, op. cit., p. 142.

253 A respeito da vulnerabilidade do consumidor, trazemos a esse trabalho as brilhantes colocaes de Ada
Pellegrini Grinover: O consumidor o elo mais fraco da economia; e nenhuma corrente pode ser mais forte
do que seu elo mais fraco. O autor dessa frase, ao contrrio do que possa parecer, no qualquer
consumerista exacerbado. Ao contrrio, o pai da produo em srie, ningum menos que o clebre
magnata da indstria automobilstica Henry Ford [...]. Como j afirmava o clebre Ruy Barbosa, a
democracia no exatamente o regime poltico que se caracteriza pela plena igualdade de todos perante a
lei, mas sim pelo tratamento desigual aos desiguais. No mbito de tutela especial do consumidor,
efetivamente, ela sem dvida a parte mais fraca, vulnervel, se se tiver em conta que os detentores dos
meios de produo que detm todo o controle do mercado, ou seja, sobre o que produzir, como produzir e
para quem produzir, sem falar-se na fixao das margens de lucro. Cdigo Brasileiro de Defesa do
Consumidor Comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998. p. 459.
!30

Segue a mesma orientao os Cdigos Modelos de Processos Coletivos do IBDP


e UERJ/UNESA254 e o PL 5139/09, com o modo de produo da coisa julgada mais
benfica para a defesa dos interesses metaindividuais.255

Neste sentido, Antnio Gidi256 sustenta que no poderia haver qualquer dvida
quanto harmonia entre o regime jurdico da coisa julgada nas aes coletivas e o
ordenamento jurdico-constitucional, porque a proteo do consumidor est includa
expressamente entre os princpios gerais da atividade econmica (CF, art. 17, V), ao lado
da soberania e da propriedade privada, e entre os direitos e garantias fundamentais do
homem, bem como a prpria elaborao de um Cdigo de Defesa do Consumidor que
proveniente de um comando constitucional. Vale salientar que, por fora do artigo 21 da
Lei 7347, de 1985, cria-se uma reciprocidade entre ela e a Lei 8078, de 1990, estendendo-
se os dispositivos a outros interesses que no apenas os dos consumidores.

Neste contexto importante mencionar que em relao ao mandado de segurana


coletivo, a Lei 12.016/09 regulou os limites subjetivos da coisa julgada praticamente da

254 Art. 22 Coisa julgada Nas aes coletivas a sentena far coisa julgada erga omnes, salvo quando o pedido
for julgado improcedente por insuficincia de provas.
1o. Os efeitos da coisa julgada para a defesa de interesses difusos e coletivos em sentido estrito ficam adstritos
ao plano coletivo, no prejudicando interesses e direitos individuais homogneos reflexos.
2o. Os efeitos da coisa julgada em relao aos interesses ou direitos difusos e coletivos no prejudicaro as
aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas coletiva ou individualmente, mas, se
procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo,
nos termos do art.37 e seguintes.
3o. Na hiptese dos interesses ou direitos individuais homogneos, apenas no estaro vinculados ao
pronunciamento coletivo os titulares de interesses ou direitos que tiverem exercido tempestiva e regularmente o
direito de ao ou excluso.
255Art. 32. A sentena no processo coletivo far coisa julgada erga omnes, independentemente da competncia
territorial do rgo prolator ou do domiclio dos interessados.
Art. 33. Se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, qualquer legitimado poder ajuizar
outra ao coletiva, com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.
Art. 34. Os efeitos da coisa julgada coletiva na tutela de direitos individuais homogneos no prejudicaro os
direitos individuais dos integrantes do grupo, categoria ou classe, que podero propor aes individuais em sua
tutela.
1o No sero admitidas novas demandas individuais relacionadas com interesses ou direitos individuais
homogneos, quando em ao coletiva houver julgamento de improcedncia em matria exclusivamente de
direito, sendo extintos os processos individuais anteriormente ajuizados.
256 GIDI, 1995, p. 98.
!31

mesma forma que o CDC257, limitando sua incidncia ao grupo que foi substitudo em
juzo pelo legitimado.

Este dispositivo est de acordo com os incisos do pargrafo nico do artigo 21 da


referida lei, pois, por questes de poltica legislativa, apenas se permitiu o uso desta via
para a proteo de direitos coletivos em sentido estrito e individuais homogneos, e assim
a coisa julgada, uma vez formada, restringe-se aos membros do grupo ou categoria
substitudos pelo impetrante. Isto porque, estes interesses pertencem a pessoas
determinadas ou determinveis.

O legislador no fez previso da proteo de interesses difusos, o que representa


um retrocesso no regime de tutela dos direitos coletivos, j que antes da regulamentao a
doutrina e a jurisprudncia admitiam o uso do mandado de segurana coletivo para tutelar
tais direitos.258

Apesar da omisso legislativa, deve se fazer uma leitura mais ampla para o
mandado de segurana coletivo para garantir a mxima efetividade da Constituio, uma
vez que, ao prever este instrumento, o artigo 5, LXX, no fez qualquer restrio aos bens
jurdicos que poderiam ser tutelados pelo mandamus, no cabendo ao legislador
infraconstitucional fazer esta limitao.259

Por esta razo, deve se entender que o mandado de segurana coletivo deve ser
utilizado para tutelar interesses difusos, a despeito do silencio da nova lei. Admitida a
impetrao para estes fins, conclui-se, por conseguinte, que a coisa julgada atingir todos
que estavam sujeitos ao ato questionado.

!
6.1.3.2.2. coisa julgada in utilibus

!
257Art. 22. No mandado de segurana coletivo, a sentena far coisa julgada limitadamente aos membros do
grupo ou categoria substitudos pelo impetrante.
!
258BUENO, Cssio Scarpinella. A nova Lei do Mandado de Segurana Comentrios sistemticos Lei n
12.016/09. So Paulo: Saraiva. 2009. p. 132.
259 Iden. p.131.
!32

Os princpios da coisa julgada secundum eventum litis e in utilibus esto


diretamente vinculados na medida em que os limites subjetivos da coisa julgada s iro
estender-se aos substitudos (secundum eventum litis) se vierem em seu benefcio (in
utilibus), regra expressa nos pargrafos 3 e 4 do artigo 103 do Cdigo de Defesa do
Consumidor.

Afirma Ada Pellegrini Grinover260 que o referido artigo inova profundamente em


relao aos princpios processuais sobre a coisa julgada, porquanto, inspirado no princpio
da economia processual e nos critrios da coisa julgada secundum eventum litis, bem
como na ampliao ope legis do objeto do processo, expressamente autoriza o transporte,
in utilibus, da coisa julgada resultante de sentena proferida na ao civil pblica para as
aes individuais de indenizao por danos pessoalmente sofridos. Isto significa que,
sendo procedente o pedido na ao civil pblica, o Cdigo de Defesa do Consumidor, por
economia processual, autoriza a extenso dos limites da coisa julgada a todas as vtimas e
seus sucessores, sem que haja a necessidade de nova sentena. Nota-se, porm, que a
procedncia do pedido pr-requisito para que a coisa julgada in utilibus estenda seus
limites subjetivos a todos os interessados em caso de procedncia do pedido, conforme
inciso III do art. 103, CDC.

Frisa-se, ainda, que alm de estender a eficcia da coisa julgada s vtimas,


ocorre tambm uma ampliao do pedido, pois o pargrafo 3 refere-se a aes de
indenizao por danos pessoalmente sofridos, o que indica que, em caso de acolhimento
da ao civil pblica, o pedido de indenizao exarado pelas vtimas em outras demandas
passa a integrar a ao coletiva.

Ada Pellegrini Grinover261 esclarece a questo com um exemplo: no caso de ao


civil pblica que tenha por objeto a retirada do mercado de um produto nocivo sade
pblica e este for julgado procedente, reconhecendo a sentena os danos reais ou
potenciais pelo fato do produto, podero as vtimas, sem necessidade de novo processo de
conhecimento, alcanar a reparao dos prejuzos pessoalmente sofridos mediante
liquidao e execuo da sentena coletiva, nos termos do art. 97 do Cdigo.

260 GRINOVER, 1998, p. 358.


261 GRINOVER, loc. cit.
!33

Porm, sendo julgado improcedente o pedido na ao civil pblica, os


substitudos no so atingidos pela coisa julgada, podendo ajuizar suas prprias aes
indenizatrias.

O mesmo pensamento aplicado s sentenas penais condenatrias, conforme


preleciona o pargrafo 4 do artigo 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que repete a
norma do pargrafo 3 vista acima. Logo, a coisa julgada penal passvel de ser
transportada s aes individuais reparatrias em caso de procedncia do pedido, bem
como ficam imunes os substitudos se no for acolhida a demanda.

Ressalte-se que o Cdigo de Defesa do Consumidor, nesta seara, no foi muito


inovador, pois regramento similar j existe no Cdigo de Processo Penal, permitindo que
o ofendido, seu representante legal ou herdeiros possam promover a execuo da referida
deciso no juzo cvel aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria.

Todavia, ainda assim, h uma grande diferena entre o sistema tradicional de


cunho individualista e o sistema coletivo trazido pelo CDC. Segundo Antnio Gidi262, no
direito individual comum, regido pelo CPC e CPP, o legitimado ativo para a propositura
da execuo to-somente o ofendido. No caso do CDC, entretanto, o espectro subjetivo
aumentado, tendo em vista que, mesmo em ao penal promovida por crime cometido
contra um s consumidor, todas as vtimas da conduta ilcita do fornecedor passam a ser
titulares ativos da pretenso executiva.

!
6.1.3.2.3. litispendncia: verificao necessria

!
A litispendncia est conceituada no pargrafo 3 do artigo 301 do Cdigo de
Processo Civil. Ela ocorre em casos em que h indenidade de aes, ou seja, duas aes
com as mesmas de partes, pedido e causa de pedir, cujas citaes ocorreram de forma
vlida. Ressalta-se a importncia de uma citao sem vcios para a caracterizao do
instituto ora trabalhado, pois somente ela capaz de configur-lo.

262 GIDI, 1995, p. 100.


!34

Ainda, sempre que caracterizada, a litispendncia importa na obrigatoriedade de


extino da segunda ao, sem julgamento de mrito, por tratar-se de exceo processual
peremptria insanvel.

Em relao aos processos coletivos, como visto anteriormente, os pargrafos 1 e


2 do artigo 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor permitem que os integrantes da
coletividade, do grupo, categoria ou classe ingressem com aes individuais, a despeito de
estar em trmite uma ao coletiva. Deste modo, constata-se que o ru, na ao coletiva,
o qual tambm figura como requerido na demanda individual poderia alegar
preliminarmente em sua contestao a ocorrncia de duas aes idnticas, requerendo a
extino sem julgamento do mrito de uma delas.

Todavia, essa possibilidade tornaria despiciendas quase todas as peculiaridades


da coisa julgada no processo coletivo, principalmente os princpios da coisa julgada in
utilibus e secundum eventum litis. Assim, no intuito de evitar essa ocorrncia, os autores
do Cdigo de Defesa do Consumidor inseriram o artigo 104, esclarecendo que as aes
coletivas no induzem litispendncia para as aes individuais.

Deve ser esclarecido, porm, que houve um equvoco do legislador ao afirmar


que no induzem litispendncia para as aes individuais as demandas coletivas previstas
nos incisos I e II do pargrafo nico do artigo 81, excluindo-se os direitos individuais
homogneos, previstos no inciso III do mesmo artigo. No h razo para que tais direitos
no estejam abarcados pela norma do artigo 104. Portanto, quando se l previstas nos
incs. I e II do pargrafo nico do art. 81, leia-se previstas nos incs. I, II e III do
pargrafo nico do art. 81.

Ainda, a segunda remisso prevista no artigo 104, ao mencionar os efeitos da


coisa julgada, tambm deve incluir o inciso III do art. 81. Neste sentido, destaca-se a
opinio de Ada Pellegrini Grinover263, quando ela afirma que a referncia do dispositivo
aos efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incs. II e III do
artigo anterior deve ser corrigida como sendo coisa julgada a que aludem os incs. I, II
e III do artigo anterior.

263 GRINOVER, 1998, p. 358.


!35

Esclarecidos os equvocos do legislador na redao do artigo 104, passa-se


anlise do contedo deste dispositivo. Conforme tal norma, verifica-se que no ocorre
litispendncia entre uma ao coletiva e uma individual porque, como esclarece Ada
Pellegrini Grinover264, o pedido das aes inquestionavelmente diverso. Enquanto as
aes coletivas visam a reparao do bem indivisivelmente considerado ou a obrigao de
fazer ou no fazer, as aes individuais tendem ao ressarcimento pessoal.

Ademais, no haver identidade de partes, pois em uma demanda individual ser


parte apenas quem teve seu direito violado na esfera jurdica individual, ao contrrio da
ao coletiva, em que todos os lesados figuram no plo ativo, no obstante substitudos no
processo pelos entes legitimados para a propositura da ao.265

Porm, se comprovada a excluso da possibilidade de litispendncia entre


demandas coletivas e individuais, o mesmo no se pode afirmar entre duas aes
coletivas, j que possvel haver duas aes coletivas com as mesmas partes, pedido e
causa de pedir.

Contudo, para que isto ocorra, necessrio que se trate da mesma espcie de
interesses, ou seja, deve haver duas aes defendendo os mesmos direitos individuais
homogneos, difusos ou coletivos strictu sensu. Caso contrrio, no haver litispendncia,
embora se possa constatar a necessidade de conexo dos processos, como adverte Antnio
Gidi266.

Por fim, o artigo 104 refere-se suspenso do processo individual em at 30 dias


aps a constatao do ajuizamento da ao coletiva, a fim de que as eficcias (o artigo 104
refere-se a efeitos) da coisa julgada beneficiem os autores das demandas individuais.
Logo, se o autor individual tomar cincia do ajuizamento de uma ao coletiva, pela regra
insculpida no artigo em anlise, ter aquele duas opes: prosseguir em sua demanda,
abdicando da extenso subjetiva da sentena que vier a ser proferida no processo coletivo
ou requerer a suspenso de sua ao individual.

264 Ibidem, p. 360.


265 Idem. p. 361.
266 GIDI, 1995, p. 100.
!36

Neste ltimo caso, o demandante individual, se no for favorecido com o


resultado da sentena coletiva, poder retomar seu processo individual, em nome dos
princpios da coisa julgada in utilibus e secundum eventum litis.

Entretanto, necessrio frisar que, no caso no pargrafo 2 do artigo 103, se o


autor individual habilitar-se como litisconsorte, a coisa julgada formar-se- para ele e,
assim, no ser permitido prosseguir com sua demanda individual.

Deve ser mencionado que o anteprojeto de Cdigo de Processos Coletivos do


IBDP procura tambm traar esta projeo in utilibus sem qualquer restrio.267 J no
anteprojeto de Cdigo de Processos Coletivos idealizado pelo grupo de pesquisa inter
institucional da UERJ/UNESA, apresenta-se de forma bem coerente a projeo in utilibus
relacionada ao sistema de vinculao por excluso, conforme preceitua o 3 do artigo
22.268 O PL 5139/09, que disciplina a nova lei de ao civil pblica, por sua vez, prev a
projeo in utilibus como regra, porm ressalva a incidncia improcedncia do pedido
no caso de tese jurdica, seguindo a tendncia do modelo processual atual.269

267Art. 12. Coisa julgada Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a sentena far coisa julgada erga
omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer
legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento valendo-se de nova prova.
1 Tratando-se de interesses ou direitos individuais homogneos (art. 3, III, deste Cdigo), em caso de
improcedncia do pedido, os interessados podero propor ao a ttulo individual, salvo quando a demanda
coletiva tiver sido ajuizada por sindicato, como substituto processual da categoria.

268 Art. 22 Coisa julgada Nas aes coletivas a sentena far coisa julgada erga omnes, salvo quando o pedido
for julgado improcedente por insuficincia de provas.
1o. Os efeitos da coisa julgada para a defesa de interesses difusos e coletivos em sentido estrito ficam adstritos
ao plano coletivo, no prejudicando interesses e direitos individuais homogneos reflexos.
2o. Os efeitos da coisa julgada em relao aos interesses ou direitos difusos e coletivos no prejudicaro as
aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas coletiva ou individualmente, mas, se
procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo,
nos termos do art.37 e seguintes.
3o. Na hiptese dos interesses ou direitos individuais homogneos, apenas no estaro vinculados ao
pronunciamento coletivo os titulares de interesses ou direitos que tiverem exercido tempestiva e regularmente o
direito de ao ou excluso.

269 Art. 34. Os efeitos da coisa julgada coletiva na tutela de direitos individuais homogneos no prejudicaro os
direitos individuais dos integrantes do grupo, categoria ou classe, que podero propor aes individuais em sua
tutela.
1o No sero admitidas novas demandas individuais relacionadas com interesses ou direitos individuais
homogneos, quando em ao coletiva houver julgamento de improcedncia em matria exclusivamente de
direito, sendo extintos os processos individuais anteriormente ajuizados.
!37

Em relao ao mandado de segurana coletivo, a Lei n 12.016/09 prev uma


regra diferente, que acabou indo de encontro com a sistemtica disposta no CDC.270 Pelo
1 do artigo 21 da lei em comento, o mandado de segurana coletivo no induz
litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada no beneficiaro o
impetrante a ttulo individual se no requerer a desistncia de seu mandado de segurana
no prazo de 30 (trinta) dias a contar da cincia comprovada da impetrao da segurana
coletiva.

O fato de no incidir litispendncia entre ao coletiva e individual e definir a


projeo da coisa julgada para os substitudos tendncia j consagrada no ordenamento
jurdico brasileiro, conforme o disposto nos j analisados artigos 103 e 104 do CDC.

Porm, a nova lei de regncia do mandado de segurana, no dispositivo apontado


acima, exige do impetrante individual desistncia do seu mandamus para ser beneficiado
da deciso proferida no mandado de segurana coletivo, colidindo com os preceitos
constitucionais do processo justo.

Assim, a doutrina mais especializada sustenta que a leitura mais adequada para a
regra no sentido de permitir que o impetrante individual aguarde o resultado do processo
coletivo para verificar qual seria a opo mais favorvel aos seus interesses, permitindo-
se, assim, que requeira a suspenso do processo, prevalecendo a disposio do CDC, que
no foi atingida pela Lei n 12.016/09.271

!
!
!
6.1.3.2.4. a limitao territorial trazida pela Lei 9.494/97

!
As demandas coletivas devem ser ajuizadas no foro do local do dano, conforme
estabelece o artigo 2 da Lei n 7.347/85. Podem, porm, ser ajuizadas em um ou outro

270BUENO, Cssio Scarpinella. A nova Lei do Mandado de Segurana Comentrios sistemticos Lei n
12.016/09. So Paulo: Saraiva. 2009. p. 132.
271 Idem. p. 139.
!38

foro, de acordo com o alcance do dano, em conformidade com o artigo 93 do Cdigo de


Defesa do Consumidor.

A questo disciplinada acima parecia ser incontroversa, no suscitando maiores


indagaes doutrinrias. Contudo, a partir de 10 de setembro de 1997, com a publicao
da Lei 9.494, resultante da Medida Provisria n. 1570-4, o tema foi alterado por
completo, provocando inmeras indagaes sobre a matria.

Isto porque a Lei 9.494/97 modificou a redao do artigo 16 da Lei 7.347/85,


passando a haver, portanto, limitao extenso subjetiva do julgado nas demandas
coletivas, estabelecendo-se que a eficcia da sentena somente atinge aqueles substitudos
domiciliados nos limites territoriais do rgo prolator da deciso.

Posteriormente, outra Medida Provisria, a MP 2180-35, de 24 de agosto de


2001, incluiu novo dispositivo Lei 9.494/97, o artigo 2-A, que definiu que a sentena
civil prolatada em demanda coletiva abrange apenas os substitudos que tenham, na data
da propositura da ao, domiclio no mbito da competncia territorial do rgo prolator,
o que tambm gerou limitao extenso subjetiva da coisa julgada.

Tal fato levou alguns juristas, inclusive, a taxar os dois artigos 16 da Lei
7.347/85 e 2-A, da Lei 9.494/97 como inconstitucionais e ineficazes, pois, ao instituir
limites territoriais extenso subjetiva da coisa julgada, o legislador foi de encontro ao
regramento j existente acerca da tutela de direitos metaindividuais por inteiro, bem como
desconsiderou os objetivos da defesa desses direitos, que proteo aos direitos de toda a
coletividade lesada, de modo molecular e no atomizado.

lei em comento ajusta-se a concepo que Luigi Ferrajoli272 denomina de


inflao legislativa, em que a cada dia so editadas normas em total dissonncia com os
princpios constitucionais vigentes.

Frisa-se que normas como a Lei 9.494/97, posto contriburem para o retrocesso
da efetividade da tutela jurisdicional coletiva, levam alguns operadores do direito a

272FERRAJOLI, Luigi. O direito como sistema de garantias. In: OLIVER JUNIOR, Jos Alcebades de. (Org.).
O novo em direito e poltica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 137.
!39

referirem-se crise do Estado Social, embora a maioria da doutrina entenda como


descabida essa posio273.

Portanto, o problema no est no paradigma estatal existente, mas em


determinadas questes criadas ao seu redor, como a Lei 9.494/97, que se afasta do modelo
social e desnatura a tutela coletiva de direitos. Deve ser lembrado, no entanto, que, como
o mundo jurdico ainda se adapta ao Estado Social, algumas falhas so compreensveis,
embora caiba aos estudiosos do Direito apont-las, a fim de corrigi-las.

Assim, em consonncia com as crticas exaradas, se pronunciam Nelson Nery


Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, defendendo que a nova redao dada ao artigo 16
pela Lei 9.494/97 inconstitucional por ferir os princpios do direito de ao (art. 5,
inciso XXXV), da razoabilidade e da proporcionalidade e porque o Presidente da
Repblica a editou por meio de medida provisria, sem que houvesse autorizao
constitucional para tanto, uma vez que no havia urgncia nem relevncia, requisitos
exigidos pelo artigo 62 da Constituio Federal de 1988. , ainda, ineficaz o novo artigo
16 porque a alterao, segundo os autores, incua, j que o artigo 103 do Cdigo de
Defesa do Consumidor incide nas aes coletivas ajuizadas com fundamento na Lei da
Ao Civil Pblica, por fora do artigo 21 deste diploma e do artigo 90 do Cdigo de
Defesa do Consumidor.

Diverge do pensamento acima, porm, Amir Jos Finocchiaro Sarti274, ao alegar


que a Lei 9.494/97, na parte em que alterou o artigo 16 da Lei 7.347/85, no peca por
inconstitucionalidade, apesar de todos os seus inegveis defeitos. Expondo sua tese,
sustenta que, conforme se observa na leitura do artigo 5, inciso XXXVI, a regra nele
insculpida se dirige ao legislador ordinrio, ou seja, ao legislar, interdito ao Poder

273 Sobre o tema, vale transcrevermos a posio de Slvio Dobrowolski, qual aderimos de pronto,
principalmente por sermos defensores da perpetuidade do Estado do Bem-Estar Social:A constatao de
que as instituies no funcionam com a eficcia desejvel, de modo algum justifica, que se pense em
descart-las, na linha sugerida pelas propostas sistmica e neoliberal. Isso equivale a desprezar a experincia
duramente acumulada no curso da Histria [...]. Os equvocos da razo no bastam para afast-los da
direo das relaes humanas. Ao contrrio, preciso reconhecer os erros e tentar corrigi-los [...]. preciso
aperfeioar a ordem jurdica, mondar os excessos e reparar as falhas do Estado Social, e proceder, ainda,
adaptao da Constituio s realidades da nossa poca, preservando a sua fora regulatria.
DOBROWOLSKI, Slvio. O Poder Judicirio e a Constituio. Revista Seqncia Estudos Jurdicos e
Polticos. Florianpolis, 1999. p. 34
274SARTI, Almir Jos Finochiaro. Ao civil Pblica. Questes Processuais. Revista Tribunal Regional Federal
da 4 Regio. Porto alegre, n. 38, 2000. p. 155.
!40

legiferante "prejudicar a coisa julgada", sendo esta a nica regra sobre a matria que
adquiriu foro constitucional. Afirma o autor que a Constituio no visa a proteo da
amplitude do instituto da coisa julgada, pois, caso isto ocorresse, a ao rescisria seria
inconstitucional. Conclui o autor que a soluo no est na inconstitucionalidade do
dispositivo em questo, muito menos na sua pura e simples desconsiderao, porque o juiz
tem o dever de aplicar normas legais, mas, sim, na interpretao razovel de uma regra
que s pode ser adequadamente aplicada em harmonia com o sistema no qual est
inserida.

Essa no parece ser a posio mais acertada, j que, mesmo que o artigo 5,
inciso XXXVI da Carta Magna, atinente coisa julgada, possibilite mais de uma
interpretao, ao menos sob o aspecto formal, ntida a inconstitucionalidade da alterao
trazida pela Lei 9.494/97, posto no estarem presentes os requisitos de urgncia e
relevncia que justificassem a edio da Medida Provisria n. 1570-4.

A relevncia, que justificaria a edio de uma Medida Provisria, a categoria


que pode levar exceo do processo legislativo, o que ocorre em casos de extrema
necessidade, em que a falta de um comando legal poderia levar a uma situao catica, de
desgoverno ou de grave abalo paz social ou econmica, ou mesmo que poderia
comprometer os fundamentos do Estado, como a cidadania, a dignidade da pessoa
humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico.

Quanto urgncia, observa-se que, para ser editada uma medida provisria com
base neste requisito, deve estar presente o perigo de dano irreparvel ou de difcil
reparao, pressupostos atinentes s aes cautelares e que a este conceito so
emprestados.

Como se sabe, as medidas provisrias tm sido editadas no ordenamento jurdico


brasileiro sem que estejam atendidos os requisitos que autorizem a sua elaborao. Por
isso, o Congresso est sendo relegado a um papel secundrio e, pior, se acomoda a essa
situao. A legislao passa a ser produzida por meio de medidas provisrias,
interminavelmente repetidas, denotando evidente desprezo pelo sentido razovel do Texto
Maior, que s autoriza sua edio em situaes especiais.
!41

Superado o debate em torno da constitucionalidade do artigo 16 da Lei 7.347/85,


depois da alterao trazida pela Lei 9.494/97, deve-se registrar que no divergem os
juristas quanto sua ineficcia.

Efetivamente, tanto o artigo 21 da Lei da Ao Civil Pblica, quanto o artigo 90


do Cdigo de Defesa do Consumidor prevem uma interao entre os dois diplomas, o
que indica que estes regramentos devem ser interpretados em conjunto, at porque a
eficcia da coisa julgada em cada tipo de tutela de interesse transindividual somente pode
ser entendida a partir da leitura do comentado artigo 103 da Lei 8.078/90.

Portanto, a viabilidade desta alterao do sistema somente poderia ocorrer


tambm com a mudana do artigo 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor, o que ainda
no foi feito pelo legislador ptrio. Deste modo, o artigo 16 da Lei 7.347/85 continuar
sendo ineficaz at que o Cdigo de Defesa do Consumidor sofra as alteraes necessrias.

Aos argumentos acima expostos, sobre a inconstitucionalidade e ineficcia do


artigo 16 da Lei da Ao Civil Pblica, agregam-se ainda outras crticas.

A principal censura em relao s modificaes trazidas pela Lei 9.494/97 est


no fato de o referido diploma legal confundir jurisdio e competncia com limites
subjetivos da coisa julgada275. Neste sentido, Rodolfo de Camargo Mancuso276 esclarece:
na medida em que, pelas regras de competncia, o rgo julgador seja competente, parece
que no ser possvel mitigar a projeo dos limites subjetivos da coisa julgada,
invocando-se elementos de ordem geogrfica ou de organizao judiciria. Como a coisa
julgada no uma substncia, e sim uma qualidade que se agrega ao comando do julgado,
a expanso subjetiva dessa coisa julgada dar-se- at onde se encontre o interesse que
constitui objeto da demanda coletiva, e bem assim em face de todos os sujeitos
concernentes a esse interesse. Portanto, no pode a sentena ficar limitada a uma rea

275Como expem NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade, op. cit., p. 457: [...] o Presidente da
Repblica confundiu limites subjetivos da coisa julgada, matria tratada na norma, com jurisdio e
competncia, como se, v.g., a sentena de divrcio proferida por juiz de So Paulo no pudesse valer no Rio de
Janeiro e nesta ltima comarca o casal continuasse casado! O que importa quem foi atingido pela coisa julgada
material. [...] Confundir jurisdio e competncia com limites subjetivos da coisa julgada , no mnimo,
desconhecer a cincia do direito. Portanto, se o juiz que proferiu a sentena na ao coletiva tout court, quer
verse sobre direitos difusos, quer coletivos ou individuais homogneos, for competente, sua sentena produzir
efeitos erga omnes ou ultra partes, conforme o caso [...] em todo territrio - e tambm no exterior [...]
276MANCUSO, Rodolfo Camargo. Interesses difusos. Conceito e legitimao para agir. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000. p. 187.
!42

geogrfica caso os limites subjetivos da coisa julgada atinjam pessoas que se encontrem
alm dos limites territoriais do rgo jurisdicional competente, at porque essa situao
geraria decises conflituosas sobre a mesma causa de pedir.

Desta forma tambm se manifesta Hugo Nigro Mazzilli277, sustentando no ser


possvel confundir a competncia do juiz que julga a causa com os efeitos que uma
sentena pode produzir fora da comarca em que foi proferida. Exemplificando a questo,
o autor menciona que uma sentena proibindo a fabricao de um produto nocivo que
vinha sendo produzido e vendido em todo o pas ou uma sentena que proba o
lanamento de dejetos txicos num rio que banhe vrios Estados produziro efeitos em
todo o pas, mas isso no se confunde com a competncia para proferi-las, que dever ser
de um nico juiz e no de cada um dos milhares de juzes brasileiros. Segundo o autor,
admitir soluo diversa levaria a inmeras sentenas contraditrias, exatamente contra os
fundamentos e as finalidades da defesa coletiva de interesses metaindividuais.

Outra crtica modificao do artigo 16 pela Lei 9.494/97 est no fato de no


existir soluo expressa para os casos nos quais o dano for regional e, portanto, de
competncia de mais de um rgo prolator.

Assim, est clara a incoerncia da lei ao limitar a eficcia da coisa julgada a


determinado territrio, no obstante o julgado referir-se a interesses indivisveis, como so
caracterizados os interesses metaindividuais.

importante destacar que o artigo 16, embora ineficaz, continua a ter vigncia,
situao que, ao que tudo indica, se perpetuar, at que a Lei da Ao Civil Pblica e o
Cdigo de Defesa do Consumidor sejam modificados.

277 MAZZILLI, Hugo Nigro, 2007, p. 202.


!43

Esta modificao est sendo buscada com a elaborao dos anteprojetos de


Cdigo de Processos Coletivos, pois tanto o anteprojeto do IBDP278 quanto o da UERJ/
UNESA279 trazem disposies regulando a coisa julgada nas demandas coletivas sem
limitao territorial. Tal orientao seguida pelo PL 5139/09, que tramita no Congresso
Nacional para criar uma nova lei de ao civil pblica.280

!
6.1.3.2.5. anlise crtica insero do artigo 2-A

!
Assim como a nova redao do artigo 16 da Lei 7.347/85 causou polmica entre
os juristas, tambm a insero do artigo 2-A na Lei 9.494/97, includo pela Medida
Provisria 218035, de 24 de agosto de 2001, foi alvo de inmeras crticas, porquanto,
seguindo a ideia instituda no artigo 16, estabeleceu limites territoriais extenso
subjetiva da coisa julgada nas demandas coletivas.

Com efeito, da leitura do artigo 2-A extrai-se que apenas os que sofreram leso
que tenham domiclio fixado no mbito da competncia do rgo prolator, na data da

278 Art. 12. Coisa julgada Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a sentena far coisa julgada erga
omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer
legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento valendo-se de nova prova.
1. Tratando-se de interesses ou direitos individuais homogneos (art. 3, III, deste Cdigo), em caso de
improcedncia do pedido, os interessados podero propor ao a ttulo individual, salvo quando a demanda
coletiva tiver sido ajuizada por sindicato, como substituto processual da categoria.
2. Os efeitos da coisa julgada nas aes em defesa de interesses ou direitos difusos ou coletivos (art. 3, I e II,
deste cdigo) no prejudicaro as aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas
individualmente ou na forma prevista neste cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus
sucessores, que podero proceder liquidao e execuo, nos termos dos arts. 28 e 29 deste Cdigo.
3. Aplica-se o disposto no pargrafo anterior sentena penal condenatria.
4. A competncia territorial do rgo julgador no representar limitao para a coisa julgada erga omnes.

279 Art. 22. Coisa julgada Nas aes coletivas a sentena far coisa julgada erga omnes, salvo quando o pedido
for julgado improcedente por insuficincia de provas.
1o. Os efeitos da coisa julgada para a defesa de interesses difusos e coletivos em sentido estrito ficam adstritos
ao plano coletivo, no prejudicando interesses e direitos individuais homogneos reflexos.
2o. Os efeitos da coisa julgada em relao aos interesses ou direitos difusos e coletivos no prejudicaro as
aes de indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas coletiva ou individualmente, mas, se
procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e execuo,
nos termos do art.37 e seguintes.
3o. Na hiptese dos interesses ou direitos individuais homogneos, apenas no estaro vinculados ao
pronunciamento coletivo os titulares de interesses ou direitos que tiverem exercido tempestiva e regularmente o
direito de ao ou excluso.
4o. A competncia territorial do rgo julgador no representar limitao para a coisa julgada erga omnes.
280Art. 32. A sentena no processo coletivo far coisa julgada erga omnes, independentemente da competncia
territorial do rgo prolator ou do domiclio dos interessados.
!44

propositura da ao, sero atingidos pela coisa julgada, criando-se, deste modo, uma nova
regra, a qual parece completamente invlida e ineficaz. Seguindo tal pensamento, Renato
Rocha Braga281 defende que o referido dispositivo flagrantemente inconstitucional por
ter criado critrio totalmente incoerente para a extenso subjetiva da coisa julgada,
violador dos mesmos preceitos apontados nos comentrios ao artigo 16.

H outros inconvenientes passveis de ocorrer com do artigo 2-A, como, por


exemplo, no caso de um trabalhador com dezessete anos de idade, domiciliado na
comarca do rgo julgador ao tempo da propositura da ao, mas com pais residentes em
outra comarca. O referido trabalhador no seria beneficiado pela coisa julgada, pois, em
conformidade com o artigo 26, caput, do Cdigo Civil, os incapazes tm por domiclio o
de seus representantes. Ademais, questes como a possibilidade de pluralidade de
domiclios, prevista no artigo 72, pargrafo nico, do novo Cdigo Civil ficam sem
soluo luz do mencionado artigo.

Por fim, deve-se observar que o pargrafo nico do artigo 2-A tambm traz outra
disposio incoerente, censurada pela doutrina e pelo Supremo Tribunal Federal.
totalmente descabido falar em autorizao da entidade associativa e relao nominal com
o endereos dos associados, j que as demandas coletivas so caracterizadas pela
legitimao extraordinria,. Neste aspecto, Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade
Nery282 apontam que as exigncias do pargrafo nico do artigo 2-A somente se
justificariam se estivessem diante de hiptese de representao processual. Segundo os
autores, quando a associao representa seus associados, agindo em nome deles e no em
nome prprio, deve estar expressamente autorizada e mencionar, nominalmente, quais os
associados que esto sendo representados. Quando, ao contrrio, tal entidade prope ao
em nome prprio, est na condio de legitimado ativo para a conduo do processo,
sendo dispensveis a autorizao e a relao nominal com endereos.

Portanto, a Lei 9.494/97 marcou o cenrio jurdico ptrio com algumas inovaes
totalmente descabidas e impertinentes, conflitando com entendimentos j pacficos sobre

281 BRAGA, op.cit., p. 161.


282 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade, op. cit., p. 468.
!45

limites subjetivos da coisa julgada nas demandas coletivas, desnaturando a prpria tutela
coletiva e maculando sua efetividade.

!
6.1.3.2.6. a relativizao da coisa julgada na tutela molecular

!
Como se sabe, a autoridade da coisa julgada material foi sempre considerada
dogma absoluto do processo, somente podendo ser desconstituda via ao rescisria,
mecanismo previsto na legislao para esta finalidade, com o prazo peremptrio de dois
anos. Segundo este entendimento, passados os dois anos, salvo em casos que o vcio de
tamanha gravidade que a deciso considerada inexistente, a sentena no pode mais ser
discutida.283

No entanto, diante da dinmica da evoluo social, com o crescimento da


populao, com o avano da tecnologia, da engenharia gentica e do progresso em geral,
vem-se admitindo, tanto na seara doutrinria, quanto nos tribunais, a possibilidade de, em
circunstncias excepcionais, mitigar-se a autoridade da coisa julgada material, quando esta
contrariar valores que superam a sua importncia.

O escopo da coisa julgada dar segurana e estabilidade s relaes jurdicas na


busca da pacificao social. Apesar deste relevante objetivo, indispensvel num Estado
Democrtico de Direito, este instituto no pode imunizar julgados que vo de encontro a
direitos ou garantias constitucionais ou que transgridam valores ticos ou jurdicos cuja
ofensa fere gravemente o ordenamento jurdico.

Tal tendncia, objeto de grandes debates nas mesas de Direito Processual, deve
ser vista com muito cuidado. A relativizao h de ser feita em situaes muito
excepcionais, j que, caso contrrio, h o risco de se gerar extrema insegurana e
instabilidade jurdicas.

Diante deste quadro, deve ser indagado o que se reveste de maior relevncia: se a
segurana prpria de uma sentena judicial intocada ou a eliminao de uma mcula
gerada por ela. Parece que o rigorosismo formal pelo desejo rotineiro da segurana no

283 PINTO, Adriano Moura da Fonseca e ALMEIDA, Marcelo Pereira de, op. cit., p. 514.
!46

pode prevalecer sempre, em face das novas tendncias do processo moderno, com seu
escopo voltado finalidade, instrumentalidade das formas e da busca da verdade que
envolve a divergncia estabelecida entre as partes.284

Este tema tem gerado grandes discusses. A doutrina moderna defende que, em
casos excepcionais, podem os aplicadores do Direito se desapegar da imutabilidade da
coisa julgada material, permitindo que a matria seja discutida novamente, mesmo aps
fludo o prazo da ao rescisria.

No h dvida de que o respeito coisa julgada um primado constitucional,


mas no menos certo que o Direito enquanto cincia preocupa-se com o verdadeiro
sentido da justia na pacificao dos conflitos de interesses. Sendo assim, um contra-
senso defender a tese de que a deciso abusiva no mais poderia ser revista pelo fato de
ter sido acobertada pela coisa julgada material, pois, assim, se estaria mantendo o conflito
de interesses a ser solucionado pela prestao jurisdicional estatal.285

A funo jurisdicional no pode ser admitida como prestada apenas em sentido


formal, na hiptese em que o Estado apresenta aos particulares uma resposta judicial que
se afasta das normas legais formatadas para garantir a segurana jurdica.

Como se sabe, a sentena judicial que pe fim ao processo por insuficincia de


provas qualificada como sentena definitiva, salvo nas aes coletivas, que, por expressa
disposio legal, permitem a propositura da demanda novamente, por qualquer dos
legitimados valendo-se de nova prova.

Contudo, citando como exemplo ao de investigao de paternidade encerrada


pela improcedncia do pedido, mediante a constatao de que o autor no conseguiu
reunir o acervo probatrio necessrio demonstrao da sua pretenso, vm os tribunais
flexibilizando os contornos da coisa julgada, permitindo que seja proposta nova demanda
com os mesmos elementos, devendo o autor apresentar as provas necessrias para a
soluo do caso.

Vale consignar que at alguns anos atrs no era possvel apurar com elevado
grau de segurana a paternidade em ao investigativa. Havia exames de sangue que,

284 Ibidem, p. 514.


285 Ibidem, p. 515.
!47

conquanto pudessem excluir a paternidade, no a apontavam com segurana suficiente.


Atualmente, os exames de DNA esclarecem com grande preciso essas dvidas. H casos
de aes julgadas procedentes em que, depois de ultrapassado o prazo da ao rescisria,
constatou-se por meio de exame de DNA que o vencido no era pai do autor da ao. No
entanto, fora-lhe reconhecida a paternidade, da qual advinham importantes conseqncias,
de natureza patrimonial, ou no, como a obrigao de prestar alimentos e as de natureza
sucessria.

Outro exemplo se refere s sentenas que, em ao de desapropriao, fixam


indenizaes extraordinariamente elevadas, porque fundadas em laudos periciais muitas
vezes fraudulentos, e acabam por transitar em julgado. No seria justo, mesmo aps o
prazo da ao rescisria, no poder ser desconstituda esta deciso, que contraria
manifestamente o interesse pblico.

No campo da tutela molecular, possvel vislumbrar casos em que seria


necessria a relativizao da coisa julgada fora das hipteses em que a lei permite a
flexibilizao.

Conforme foi visto, na ao civil pblica, se o pedido julgado improcedente por


insuficincia de provas, a coisa julgada material no se forma, podendo, de acordo com o
artigo 16 da Lei n 7.347/85 e o artigo 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor, qualquer
legitimado propor nova ao valendo-se de nova prova.

Contudo, possvel entrever situaes em que o pedido foi julgado improcedente


no por insuficincia de provas, e, diante da relevncia do bem jurdico tutelado, haja a
necessidade de relativizar a coisa julgada.

Imagine-se uma ao civil pblica proposta em face de determinada fbrica que


estivesse supostamente emitindo dejetos na atmosfera, provocando doenas na populao
que vive nas proximidades e levando vrias delas morte. Realiza-se ento a instruo
probatria, com prova pericial produzida, cujo laudo conclusivo ao afirmar que as
doenas e as mortes no foram causadas pelos resduos emitidos pela empresa r e que os
resduos no eram txicos, ainda de acordo com o laudo. Por conta disso o pedido foi
julgado improcedente, mas no por insuficincia de provas.
!48

Passados alguns anos, constatou-se que a populao vizinha fbrica continuava


a adoecer e a falecer. Diante disso, o Ministrio Pblico props nova ao civil pblica,
requerendo nova percia, em que se identificou o potencial lesivo dos dejetos emitidos
pela fbrica e, apesar da argio de coisa julgada feita pela empresa r, o juiz rejeitou
esta preliminar e julgou procedente o pedido, fundamentando sua deciso na relevncia do
bem jurdico que estava sendo tutelado, e, por isso, no poderia ficar apegado ao
formalismo exacerbado da coisa julgada material.

No h dvida de que a coisa julgada indispensvel manuteno do Estado de


Direito, mas no se pode esquecer que este instituto representa a forma necessria para
garantir a segurana. Contudo, se o julgador ficar totalmente apegado forma,
esquecendo a sua finalidade, a sociedade estar fadada a viver na injustia. o que
acontece quando se admite que uma deciso divorciada da justia se torne imutvel pelo
manto da coisa julgada material, sem poder ser corrigida pelo Poder Judicirio286.

!
!
!
!
CAPTULO 7
A EXECUO E A EFETIVIDADE DAS DECISES JUDICIAIS NO
PROCESSO COLETIVO
!
7.1. A tutela inibitria coletiva

!
A tutela do interesse deve atender, sempre que possvel, realidade do direito
substancial a ser protegido 287, visto que, quanto mais prxima se apresentar esta relao,

286 Ibidem, p. 516.


287 ARENHART, op. cit., p. 175.
!49

melhor ser a prestao jurisdicional oferecida, e, por conseguinte, de forma mais perfeita ter
contribudo para consecuo dos escopos do processo.288

Assim, um mesmo interesse pode gerar inmeras aes, ligadas cada qual a uma
pretenso, iniciadas seja por convenincia do titular, seja pela natureza do interesse a ser
tutelado. Todas estas pretenses podem gerar tutelas jurisdicionais adequadas, sem que se
possa, a priori, excluir que qualquer delas seja til para a proteo do direito em sua essncia.

O enfoque aqui apontado o da noo de tutela jurisdicional adequada, vale dizer,


reclamada pelo direito subjetivo. No se exclui que outras modalidades de tutelas possam ser
utilizadas, diante da impossibilidade concreta de recorrer forma mais perfeita. Desta sorte, a
condenao a uma prestao pecuniria pode ser cabvel, ainda que no a mais adequada, se
j no for mais possvel atender s necessidades almejadas. Trata-se, porm, de meio
paliativo, que no corresponde realidade do direito material, servindo apenas como
modalidade alternativa, ou seja, subsidiria.

Neste aspecto, estas consideraes prestam-se para demonstrar que a tutela


processual pode aparecer em duas modalidades distintas: a tutela preventiva e a tutela
repressiva. Esta ltima encontra-se, sem dvida, muito mais desenvolvida e muito mais
utilizada, especialmente diante do maior amadurecimento dos seus pressupostos e de suas
formas de atuao. Por outro lado, a tutela preventiva ainda objeto de tmida divulgao nos
ordenamentos jurdicos atuais, em razo, principalmente, da coleta da prova e da modalidade
de provimento que deve conter. 289

Neste passo, ser sempre vivel recorrer a alguma destas espcies de tutela.
Eventualmente, uma delas ser mais adequada proteo de determinado tipo de interesse, o
que, entretanto, jamais obstar o recurso ao outro caminho, que, embora inadequado, possa
representar o meio mais acessvel diante do caso concreto.

De forma geral, os ordenamentos atuais acabam prestigiando a tutela repressiva em


todos os tipos de interesses. Este caminho o mais conhecido no Brasil, em que se difunde a

288 DINAMARCO, Candido Rangel, 2003, p. 96.


289Com as inovaes inseridas no CPC nos ltimos anos essa realidade foi um pouco modificada. Pode-se
destacar a redao dada ao artigo 461 e seus pargrafos pela Lei 8.952/94, no primeiro grande bloco de reformas.
!50

via reparatria em detrimento das providncias preventivas, ainda que o interesse que
necessita de proteo no apresente cunho patrimonial.

O evidente predomnio da tutela repressiva em relao preventiva nos


ordenamentos jurdicos modernos, segundo Cristina Rapisarda, se d em grande medida pela
prpria concepo de jurisdio que adotada290. A doutrina processual do sculo XIX
entendia a jurisdio como pautada em duas premissas indiscutveis: a tendncia a favorecer
os espaos de liberdade individuais e a prevalncia funcional da noo de direito subjetivo,
concebendo-a como funo diretamente vinculada atuao do direito subjetivo. 291Diante

deste pensamento, evidentemente, no se poderia imaginar o exerccio da jurisdio seno


depois de ocorrida violao do direito, uma vez que, nesta teoria, os pilates da jurisdio
foram erguidos numa tica de represso violao dos direitos, no de preveno.

Pode ser citada como exemplo a doutrina de Chiovenda, que enfoca substituio da
atividade do particular pela vontade e atuao do Estado, precisamente porque aquele no
soube ou no quis comportar-se segundo critrios da vontade concreta da lei292. Assim,
pressupe-se a violao do direito, j que somente aps esta que se poderia falar em atuao
substitutiva do rgo jurisdicional, posto ser secundria, dado que substitui a vontade das
partes. 293

No mesmo sentido a concepo de Carnelutti, ao tratar o conceito de lide como de


pretenso resistida e de pretenso insatisfeita, evidenciando claramente a vinculao da
atividade jurisdicional violao da esfera jurdica da parte. 294

importante notar que, na viso clssica compartilhada entre os supramencionados


autores, a prpria noo de interesse de agir foi concebida sob o pressuposto de a parte ter
experimentado alguma leso. Isto se d, pois permitir que se manejasse a ao antes de
alguma violao seria aumentar excessivamente os poderes estatais, e, por conseguinte,
interferir nas liberdades individuais, de forma a criar mecanismos de opresso contra o

290 RAPISARDA, op. cit., p.103.


291 Ibidem, p. 131.
292 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 1998, v. 1. p. 60.
293 Ibidem, p. 62.
294CARNELUTTI, Francesco. Sistema de derecho procesal civil. Trad. Niceto Alcal- Zamora y Castillo e
Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Uteha, 1944. pp. 47-48.
!51

particular, sem que este tivesse ainda manifestado qualquer ato para receber to severa
punio.

Por esta razo , a funo preventiva era excluda do referido conceito de jurisdio,
visto que esta envolve uma ampliao dos poderes de controle do Estado, tendente a
comprimir a liberdade de regulamentao das relaes jurdicas privadas. Conforme
observado por Cristina Rapisarda, a funo preventiva no poderia ligar-se ao conceito de
jurisdio porque estava intimamente vinculada idia de funo administrativa do Estado295.
Seria a manifestao evidente de poder de polcia, vinculada de forma manifesta idia de
represso.

Somente a partir do momento em que a legislao italiana comea a prever,


expressamente, determinadas medidas especficas de tutela judicial preventiva que a
mentalidade genrica da doutrina se modifica, e se comea a construir uma nova concepo
de tutela jurisdicional.

Apesar de consolidados os pressupostos que fizeram predominar a tutela repressiva,


no se pode esquecer que, em paralelo, encontra-se a tutela preventiva, pois, diante dos novos
desafios apresentados pela sociedade moderna e pelas novas modalidades de relaes
jurdicas, esta outra forma de proteo a nica capaz de proteger essas novas necessidades.

A tutela preventiva deve ser manejada antes da ocorrncia da violao do interesse,


de forma a mant-lo ntegro, impedindo sua leso. Evidentemente, trata-se de uma forma de
tutela muito mais aprimorada que a repressiva, pois visa a impedir que os interesses
ameaados de leso sejam resguardados, o que fica bem evidenciado em relao aos
interesses sem cunho patrimonial.

Apesar das vantagens manifestas desta espcie de tutela, certo que o direito
brasileiro carece de mecanismos de proteo preventiva, e especialmente de estudos capazes
de apresentar caminhos para obt-lo. De fato, a tutela preventiva, bastante difundida na
Frana e na Itlia, ainda timidamente utilizada no Brasil.

295 RAPISARDA, op. cit., p. 103.


!52

Conforme destacado por Barbosa Moreira,296exceto nos casos do habeas corpus, do


mandado de segurana e da ao popular preventivas, o direito brasileiro conhece para litgios
entre particulares apenas os interditos proibitrios e a nunciao de obra nova. Assim,
ressalvadas as hipteses de tutelas das liberdades constitucionais, a tutela preventiva no
mbito civil nacional resume-se defesa da posse em juzo.

Barbosa Moreira coloca o direito brasileiro diante de um notvel paradoxo, na


medida em que se confere especfica proteo preventiva a direitos patrimoniais, mas deixam-
se sem proteo adequada interesses muito mais relevantes, como o direito personalidade,
os direitos coletivos e quaisquer outros interesses sem contedo patrimonial. 297

Como mecanismo de proteo genrico, capaz de veicular pretenses inibitrias,


pode-se pensar na ao cominatria, disciplinada pelo artigo 287 do CPC, ou ainda as
condenaes para o futuro. Mas, como observou Ada Pellegrini Grinover, no h no Brasil
previso genrica de condenao para o futuro como contemplado no direito alemo. 298

A partir desse breve relato, conclui-se que no direito brasileiro no havia, de maneira
expressa, mecanismos aptos a tutelar de forma preventiva os interesses. Especialmente antes
do primeiro ciclo de reformas processuais de 1994 e no plano coletivo, at o advento do CDC,
o ordenamento jurdico brasileiro era absolutamente carente de mecanismos de proteo
preventivos, aptos a, de forma genrica, proporcionar defesa preventiva aos interesses
juridicamente regulados na legislao de direito material.

Aps as recentes inovaes efetuadas na legislao processual, pode-se dizer que


este problema foi superado. Realmente, em vista da adoo do princpio da tutela especfica
das obrigaes, aps a edio da Lei 8.952/94, o principal obstculo admisso de
mecanismos capazes de ordenar a absteno da prtica de atos encontra-se afastado. Porm,
no basta, para a efetividade da tutela inibitria, a utilizao de meios de coero sobre a
vontade do requerido, a fim de impedi-lo de praticar o ato ilcito. Faz-se necessrio, ainda,
aprender a lidar com as tutelas para o futuro, e com o novo paradigma probatrio em que elas

296 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Tutela sancionatria e tutela preventiva. In: Temas de direito
processual. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 26.
297 Ibidem, p. 29.
298GRINOVER, Ada Pellegrini. A tutela preventiva das liberdades: habeas corpus e mandado de segurana.
Revista de Processo. So Paulo: RT, n. 22, abr./jun. 1981. p. 29.
!53

se encaixam. Tambm necessrio bem compreender os mecanismos de atuao do


provimento judicial inibitrio, principalmente o de cunho antecipatrio, e, ainda, a
estabilidade que este adquire no tempo. 299

Atualmente, possvel dizer que o ordenamento brasileiro, desde que


adequadamente interpretado, prev mecanismos suficientes para proporcionar uma tutela
inibitria satisfatria, principalmente seguindo os ditames constitucionais insculpidos no
artigo 5, XXXV da Lei Maior.

Nas ltimas dcadas, a preocupao do legislador brasileiro com a efetividade do


processo e a busca da superao do mito da incoercibilidade das obrigaes permitiram que se
criassem regras processuais aptas a entregar aes eficientes para a obteno de prestaes in
natura, deixando para segundo plano a converso das obrigaes especficas em obrigaes
de pagar. O que representa um grande avano, principalmente na seara da proteo dos
interesses transindividuais.

Para a proteo inibitria, indispensvel a conjugao de alguns elementos que


sero analisados. Primeiramente, necessrio dispor de ao em que o magistrado tenha
condies de efetivamente ordenar parte contrria a adoo de certo comportamento, em
geral negativo, dispondo de meios de coero adequados e flexveis, de sorte a torn-lo
efetivo. Outro aspecto importante a adoo de um procedimento clere o suficiente para
permitir a emanao de provimento antes da ocorrncia da violao do direito, o que em
princpio se obtm em funo da restrio da cognio judicial, que se limita avaliao da
ameaa de leso, sem se aferir o dano ou a culpa, que em regra exigem provas mais
elaboradas. indispensvel, tambm, que se permita, para casos em que a leso ao direito se
mostre iminente, o deferimento de tutela antecipada, sem prejuzo de avaliao posterior que
demanda a cognio exauriente.

Todas essas caractersticas encontram eco em algumas formas de tutela hoje previstas
no ordenamento ptrio. Apesar de muitas delas no terem sido criadas com o fim especfico
de conferir proteo preventiva, suas peculiaridades permitem veicular essas pretenses com
facilidade, sem nenhum entrave, bastando realizar uma interpretao adequada, conjugada

299 ARENHART, op. cit., p. 194.


!54

com os anseios do constituinte em conferir plena e irrestrita proteo aos interesses violados
ou ameaados de leso.

Na seara individual, possvel dizer que esse mecanismo encontrado no artigo 461
do CPC. O dispositivo que trata da ao de cumprimento especfico das obrigaes de fazer e
no fazer preenche todas as exigncias acima indicadas, autorizando, perfeitamente, a tutela
preventiva no mbito individual.

No plano molecular, a regra que permite essa proteo encontrada no artigo 84 do


CDC. Este dispositivo trata no plano coletivo da tutela especfica das obrigaes de fazer ou
no fazer, e , em verdade, a origem imediata da previso contida no artigo 461 do CPC.

Na realidade, observando-se uma interpretao sistemtica, as regras previstas no


artigo 461 e seus pargrafos devem ser aplicadas tambm no mbito coletivo, em vista de sua
maior amplitude.

esta a tendncia consignada nas propostas definidas nos Anteprojetos de Cdigo de


Processos Coletivos do IBDP300 e UERJ/UNESA301, colocando preferencialmente a adoo
do regime de tutela especfica de obrigaes. Proposta acompanhada pelo PL 5139/09.302

Assim, no mbito coletivo, diante da relevncia do bem jurdico que se pretende


proteger, torna-se mais eficaz a tutela inibitria; caso isto no seja possvel em virtude da
mcula do direito, deve-se passar ao plano da tutela reparatria.

!
300Art. 23 Obrigaes de fazer e no fazer Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou
no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o
resultado prtico equivalente ao do adimplemento.
301 Art. 24. Ao reparatria Na ao reparatria dos danos provocados ao bem indivisivelmente considerado,
sempre que possvel e independentemente de pedido do autor, a condenao consistir na prestao de
obrigaes especficas, destinadas compensao do dano sofrido pelo bem jurdico afetado, nos termos do
artigo 461 e pargrafos do Cdigo de Processo Civil.
302Art. 23. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por esta Lei, so admissveis todas as espcies de
aes e provimentos capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
Art. 24. Na ao que tenha por objeto a imposio de conduta de fazer, no fazer, ou de entregar coisa, o juiz
determinar a prestao ou a absteno devida, bem como a cessao da atividade nociva, em prazo razovel,
sob pena de cominao de multa e de outras medidas indutivas, coercitivas e sub-rogatrias, independentemente
de requerimento do autor.
1o A converso em perdas e danos somente ser admissvel se invivel a tutela especfica ou a obteno do
resultado prtico correspondente e, no caso de interesses ou direitos coletivos ou individuais homogneos, se
houver interesse do grupo titular do direito.
!55

7.2. Os provimentos antecipatrios no sistema processual coletivo

!
Qualquer que seja a modalidade de tutela de urgncia que o ordenamento jurdico
contemple, ter ela em vista a realizao de dois nortes fundamentais: a tempestividade da
prestao jurisdicional e a sua efetividade, e isso fica muito mais evidente quando se est
diante da proteo de interesses transindividuais.

Conforme foi visto acima, a proteo mais adequada para a tutela molecular ,
justamente, a preventiva, pois visa a evitar a ocorrncia do dano.

Essa modalidade de tutela no tem nenhuma ligao com a idia de provisoriedade


que dependa de outro processo, em que se venha a examinar de forma mais aprofundada a
questo que foi posta em discusso. A tutela inibitria uma tutela satisfatria, definitiva, no
sentido de ser capaz de atender s necessidades das partes em lidar com o conflito de
interesses e corresponder com os escopos da jurisdio. 303Todavia, deve ser destacado que,
especialmente em se tratando de tutela que antecede a prtica de algum fato, pode se tornar
comum que somente se constate a necessidade de proteo quando a leso j se mostrar
iminente. Nesta hiptese, preciso recorrer a uma tutela urgente e provisria, capaz de regular
a situao, impedindo que a demora na outorga do provimento final inviabilize a proteo que
se requer. A construo, portanto, de uma tutela inibitria genrica, capaz de atender a todas
as necessidades das situaes que a exigem, ou que podem a ela submeter-se, porque
preocupada com o futuro, impe colocar disposio do usurio mecanismos de antecipao
de tutela, designados a regular, de maneira imediata e provisria, a situao enquanto se
realiza a cognio necessria ao provimento final.

O direto brasileiro possui estes mecanismos na forma da chamada antecipao de


tutela, regulada fundamentalmente nos artigo 273, 461, pargrafo 3 do CPC e artigo 84 do
CDC. Em todos eles, prevista a possibilidade de o magistrado deferir, antes do provimento
final, os mesmos efeitos que este produz, desde que presentes os requisitos exigidos por
aqueles dispositivos.

303 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria. So Paulo: RT, 1998. p. 150.
!56

Para o deferimento da tutela inibitria antecipada, quer seja na seara individual ou na


coletiva, exige a legislao brasileira os mesmos requisitos necessrios outorga de qualquer
provimento urgente, ou seja, a relevncia do fundamento e o justificado receio de ineficcia
do provimento final. Em sntese, esses requisitos exprimem a conjugao dos elementos
tradicionalmente vinculados s tutelas de urgncia, ou seja, o fumus boni iuris e o periculum
in mora.

Sobre esse aspecto, Marinoni aponta que o requerente da tutela inibitria antecipada
deve demonstrar em termos de fumus boni iuris a probabilidade da ilicitude.304 Porm, alm
da probabilidade do ilcito, exige-se que seja justificado o receio de ineficcia do provimento
final, na forma do pargrafo 3 do artigo 461 do CPC. Isto fica configurado quando a ilicitude
possa frustrar a ineficcia do provimento final.

Pode parecer estranho que se equipare a noo de fumus boni iuris ao requisito da
relevncia do fundamento, ou, ainda, noo de prova inequvoca da verossimilhana da
alegao. Os termos, entretanto, embora possam representar significados diferentes, mesmo
em razo das suas acepes comuns distintas, revelam para o processo o mesmo requisito, no
merecendo qualquer diferenciao. Todos indicam a probabilidade de existncia do direito, ou
seja, a plausibilidade da alegao.

Em relao prova, constata-se que todo o juzo sobre fatos nesta hiptese juzo de
verossimilhana, ou seja, o ordenamento ptrio possibilita a antecipao de tutela com juzo
de aparncia, com cognio sumria, em simples plausibilidade da existncia do direito
afirmado pelo requerente.

Ao lado desse requisito, existe a necessidade de provar o receio de ineficcia do


provimento final. Nesse passo, basta que a parte apresente indicativos da impossibilidade de
aguardo da deciso definitiva, tendo em vista que a ameaa de leso premente, havendo
probabilidade de que venha a acontecer antes da concretizao do provimento final. Deve
haver, assim, o necessrio cotejo entre a ocorrncia, o fato que se pretende evitar e o tempo
necessrio para a realizao completa do procedimento e a concesso da tutela final.

O risco de dano que legitima a concesso da antecipao da tutela inibitria pode ser
considerado como natural ou reflexo, ambos merecendo a proteo provisria. De fato,

304 Ibidem, p. 151.


!57

observa-se que no s o interesse que na poca da propositura da ao est para sofrer leso
grave e de difcil reparao em funo da demora da atuao jurisdicional, mas tambm
aquele que, em funo da demora natural do processo, possa sofrer esse prejuzo reflexo.
Assim, ainda quando a ameaa de leso no seja iminente a ponto de tornar necessria a
proteo imediata, possvel que as adversidades experimentadas no curso do processo
possam tornar essa tutela cabvel, especificamente em razo da demora da tramitao do
processo. Ambos os casos so modalidades de periculum in mora, e assim autorizam a
outorga da medida antecipada.

Vale consignar que, se a regra do artigo 84, pargrafo 3 do CDC representa a regra
fundamental para permitir a tutela antecipada nas aes coletivas de cunho inibitrio, no se
exclui tambm a aplicao subsidiria do artigo 273 do CPC. Assim, ainda admissvel, ao
lado da hiptese tpica, a tutela antecipada no mbito coletivo fundada no abuso do direito de
defesa ou no manifesto propsito protelatrio do ru.

Neste sentido os Anteprojetos de Cdigo de Processos Coletivos do IBDP305 e UERJ/


UNESA306, prevem expressamente um regime de tutelas de urgncia bem amplo e eficiente.
Proposta acompanhada pelo PL 5139/09.307

Enquanto no for levada a efeito esta proposta, continuam sendo so aplicadas no


sistema processual coletivo as regras da tutela antecipada previstas no CPC, tendo em vista

305 Art. 1. Da tutela jurisdicional coletiva A tutela jurisdicional coletiva exercida por intermdio da ao
coletiva ativa (Captulo II, Sees I e II), da ao coletiva passiva (Cap. III), do mandado de segurana coletivo
(Captulo IV) e das aes populares (Captulo V, Sees I e II), sem prejuzo de outras aes criadas por lei.
Art. 2o. Efetividade da tutela jurisdicional Para a defesa dos direitos e interesses indicados neste Cdigo so
admissveis todas as espcies de aes e provimentos capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela,
inclusive os previstos no Cdigo de Processo Civil e em leis especiais.

306 Art. 1o.Da tutela jurisdicional coletiva Para a defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais
homogneos so admissveis, alm das previstas neste Cdigo, todas as espcies de aes e provimentos capazes
de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
307 Art. 17. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento
final, o juiz poder, independentemente de pedido do autor, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela
pretendida.
1o Atendidos os requisitos do caput, a tutela poder ser antecipada sem audincia da parte contrria, em
medida liminar ou aps justificao prvia.
2o A tutela antecipada tambm poder ser concedida aps a resposta do ru, durante ou depois da instruo
probatria, se o juiz se convencer de que h abuso do direito de defesa, manifesto propsito protelatrio ou
quando houver parcela incontroversa do pedido.
3o A multa cominada liminarmente ser devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento e
poder ser exigida de forma imediata, em autos apartados, por meio de execuo definitiva.
!58

que neste diploma legal que se encontra a disciplina fundamental da tutela antecipada no
direito brasileiro.

Constata-se a extrema relevncia dos mecanismos que possibilitam a antecipao dos


efeitos da tutela no sistema processual molecular para torn-lo realmente eficaz.

Apesar de um regime amplo de tutela de urgncia consagrado, principalmente, no


CPC, o Estado tenta restringir sua utilizao em demandas propostas em seu desfavor.

Essas restries tinham previso principalmente na Lei n 2770/56, para impedir


deferimento de liminar em mandado de segurana para liberao de produtos vindos do
exterior; Lei n 4348/64, que impede deferimento de liminar em mandado de segurana para
fins de reclassificao ou equiparao de servidores pblicos ou concesso de aumento ou
extenso de vantagens; Lei n 5021/66, que restringe, da mesma forma, concesso de media
liminar em mandado de segurana para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens
pecunirias; Lei n 8437/92, que impede o deferimento de liminar em mandado de segurana
para compensao de crditos tributrios.

Todas as restries apontadas acima, segundo a melhor doutrina308, violam o


princpio do acesso a justia substancial, na medida que impedem a defesa adequada de
ameaa de leso a direito, consagrada no artigo 5, XXXV da Constituio de 1988.

Por ocasio da alterao dos artigos 273 e 461 do CPC, pela Lei n 8952/94, que
ampliou o regime de tutela antecipada e tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer,
o jurisdicionado comeou a fazer uso destes instrumentos para a obteno das vantagens
impedidas pelas restries previstas nas referidas leis, valendo-se das vias ordinrias com
pedido de urgncia.

Assim, o Poder Executivo editou a MP 2180-35/01 que inseriu o artigo 1 B na Lei n


9494/97, para estender as restries de deferimento de liminares tambm para o regime de
tutelas de urgncias previsto no CPC.

Instaurou-se desta forma uma relevante controvrsia sobre o tema, na medida em que
vrios julgadores ao apreciar matrias desta natureza, quer fosse via mandado de segurana,

308BUENO, Cssio Scarpinella. A nova Lei do Mandado de Segurana Comentrios sistemticos Lei n
12.016/09. So Paulo: Saraiva. 2009. p. 47.
!59

ou ordinria com pedido de tutela antecipada, deferiam as medias entendendo as restries


previstas nas leis supracitadas ofendiam as disposies constitucionais e um processo justo.

Por este motivo o Estado ofereceu a Ao Declaratria de Constitucionalidade n 4,


no intuito de por termo a essa discusso. Esta ao foi julgada em 15 de outubro de 2008, e o
objetivo alcanado, pois se entendeu que as limitaes so perfeitamente compatveis com o
modelo processual constitucional.

No mesmo sentido a Lei n 12.016/09, que no artigo 7, 2 consolidou as restries


indicadas acima e no 5 do mesmo artigo estendeu s regras dos artigo 273 e 461 do CPC.

Em relao ao mandado de segurana coletivo, h previso, ainda, na nova lei, de


no se conceder medida liminar em face do Poder Publico sem a sua audincia prvia,
conforme o disposto no artigo 22, 2.

Todas essas restries, conforme j apontado, destoa do modelo processual


constitucional que prima pela defesa mais ampla e irrestrita dos direitos, quer na esfera
individual ou na coletiva.

!
7.3. A efetividade dos provimentos finais no sistema molecular

!
Como se sabe, cabe309 ao Estado, dentro de uma perspectiva ampla de tutela
jurisdicional, dicere e il facere jus,310 uma vez que direito de acesso justia tanto
conseguir uma sentena de mrito,311 como tambm contar com atividades jurisdicionais que

309 Ibidem, p. 105.

310 Como conclui Vittorio Denti, diritto all giurisdizione l azione esecutiva como lo l azione di
cognizone. Intorno ai concetti generali del processo di esecuzione. Revista de di diritto processuale, 1955. v.
10, p. 114). Em sentido semelhante, Eduardo Couture assinala que em el orden Del derecho, ejecucin sin
conocimiento es arbitrariedad; conoscimiento sin possibilidad de ejecutar la decisin, significa hacer ilusorios
los fines de la funcin jurisdiccional. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Depalma,1988, p.
444.
311Conforme Nelson Nery Jnior, citando passagem de Comoglio, como o objeto do direito subjetivo da ao
a obteno da tutela jurisdicional do Estado, deve entender-se por realizado o direito subjetivo da ao, assim
que pronunciada a sentena, favorvel ou no ao autor (Princpios do processo civil na Constituio Federal,
So Paulo: RT, 2004. p. 92). Entretanto, admitindo-se que advenha sentena favorvel, e que seja ainda
necessria atuao do Poder Judicirio para que se concretize o comando daquela (execuo forada), somente
aps tal atuao que se poderia propriamente considerar adequadamente prestada a tutela jurisdicional.
!60

ensejam a consecuo concreta e efetiva do direito declarado.312 Notrio que de pouco


valeria erigir-se toda uma estrutura estatal destinada a declarar o direito in concreto, sem que
subseqentemente houvesse instrumento hbil a realiz-lo praticamente.

Desta sorte, a invaso do patrimnio do executado poderia ser interpretada, ao menos


no que diz respeito tutela dos direitos transindividuais (cujo princpio regente o da
execuo especfica ou consecuo do resultado prtico equivalente), como atividade
secundria, alternativa impossibilidade de obt-la.

A tutela executiva engloba tambm a chamada execuo indireta, caracterizada


pelo emprego de atos de coero por parte do Poder Judicirio, no intuito de pressionar
psicologicamente o condenado a satisfazer a condenao que lhe fora imposta.

A anlise da tutela executiva num amplo sentido revela-se de extrema importncia,


sobretudo se for levado em conta que depende de sua estrutura e operatividade a eficcia da
tutela jurisdicional como um todo, inclusive da relativa aos novos direitos.

Diante da natureza jurisdicional da execuo, observado o carter substitutivo da


atuao do Estado na sub-rogao da vontade do executado, podemos classificar, em termos
genricos, a tutela executiva em direta e indireta.

A referida classificao, que busca especializar os meios de execuo de forma


objetiva, estabelecendo a priori procedimentos executivos de acordo com a natureza da
prestao devida, no levando em conta o nvel de envolvimento da pessoa do executado,
revela-se insuficiente para expressar as tcnicas executivas de que dispe o Estado para
cumprir sua funo de fazer atuar concretamente os direitos. 313

Neste diapaso, 314pode-se aludir genericamente a duas espcies ou formas de tutela


jurisdicional executiva: a tutela executiva direta e a tutela executiva indireta, caracterizando-
se aquela pela sub-rogao por parte do Estado da vontade do executado, efetivando-se o

312Ademais, pela prpria natureza unitria do conceito de Jurisdio, a mesma compreende tanto a declarao
do direito como a sua realizao prtica. THEODORO JNIOR, Humberto. O Processo de Execuo e as
garantias constitucionais da tutela jurisdicional. In: Efetividade do Processo de Execuo: Estudos em
homenagem ao professor Alcides de Mendona Lima. Porto Alegre: SAFE, 1995, p.168.
313Preconizado j, dentre outros, por: Chiovenda, op. cit., Lus Eullio de Bueno Vidigal. Direito Processual
Civil, e, mais recentemente, Araken de Assis, Manual do processo de execuo, op. cit. p. 105.
314Tal espcie identifica-se com o conceito de execuo forada, reputada por alguns como a nica autntica
execuo, como antes verificado.
!61

cumprimento concreto do comando do ttulo executivo sem a participao e at contra a


vontade do devedor, 315e esta ltima pela consecuo da prestao do objeto da obrigao pelo
prprio executado, atravs de meios de coero psicolgica que lhe induzam o cumprimento.
Nesta ltima modalidade inclui-se a tutela inibitria analisada no item 5.1, qual remetemos
o leitor.

Refere-se tutela executiva direta, conforme disposto acima, para designar a


atividade estatal consistente em dar cumprimento ao contedo da condenao imposta ao
devedor, sem a sua participao, invadindo-se a esfera patrimonial que responde pela
satisfao das dvidas contradas.

Caracteriza-se como direta esta modalidade de execuo em virtude da no-


participao do executado quando do cumprimento da obrigao, utilizando-se o Estado de
tcnicas sub-rogatrias que lhe permitem atacar o patrimnio daquele. 316

No encerrando toda a atividade jurisdicional de cunho executivo, como j aduzido,


pela tutela direta o Estado, atravs de seus rgos jurisdicionais, transfere algum valor
jurdico de um patrimnio a outro317.

Como se verifica claramente, o objetivo essencial a ser perseguido pela jurisdio


atravs do processo, aps devidamente acertado o direito do caso concreto, sua realizao
no plano ftico tal como idealizado pelo comando da deciso judicial que originou o ttulo
executivo judicial, ou pelo contedo da obrigao contida no ttulo extrajudicial.

Na tutela executiva, para atingir o seu escopo de forma ampla, necessria a


incluso dos chamados meios de coero impressos pelo rgo jurisdicional que, incidindo
sobre a pessoa ou sobre o patrimnio do devedor, acabam por induzi-lo a prestar a obrigao
qual se sujeitara. Justamente por se dar o cumprimento da obrigao pela prpria pessoa do

315 A execuo direta tambm chamada, por tal motivo, execuo substitutiva ou execuo propriamente
dita (Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro, p.61).
316Segundo Araken de Assis, tais tcnicas de sub-rogao consistiriam, fundamentalmente, no desapossamento
(em relao execuo para a entrega de coisa certa e de direitos reais), na transformao (em relao
execuo de obrigaes de fazer fungveis ou direitos a elas equiparados) e na expropriao (atravs dos meios
de desconto de salrios e vencimentos, de alienao, de adjudicao e de constituio de usufruto). Manual do
processo de execuo, op. cit., pp.110-113.
317Conforme Ovdio Baptista da Silva, ao definir ato executivo, excluindo expressamente (ao contrrio do
aduzido no presente trabalho) todas as formas chamadas de execuo imprpria assim como igualmente no se
compreende nele a chamada execuo indireta. Curso de Processo Civil, op. cit., v. 2. p.16.
!62

devedor, inexistindo, portanto, a sub-rogao caracterizadora da tutela executiva direta, alude-


se execuo indireta,318 modos essenciais de se conseguir o cumprimento especfico das
obrigaes.

Sob este enfoque, constata-se que o ideal da prestao da tutela jurisdicional ante a
violao de um direito a consecuo de uma satisfao imediata ao seu titular, ao mesmo
tempo em que idntica ao interesse sacrificado.

Neste passo, busca-se a restaurao direta do dano, atravs da restituio ou


reconstituio do bem jurdico violado, que, se no realizadas espontaneamente pelo devedor,
necessitam de atuao da funo jurisdicional para sua realizao concreta. 319

Assim, o processo busca instrumentalizar tal pretenso atravs da tcnica da


execuo em forma especfica, sendo considerada esta a forma idnea restaurao da
situao jurdica violada, realizando-a integralmente e em via direta. 320
Processualmente, como afirma Denti, o termo execuo especfica no pode conter
seno sentido relativo, designando uma forma particular ou especial de execuo, distinta da
expropriao, objetivando a prestao in natura da obrigao. 321
Apesar disso, tal forma de execuo sempre encontrou grande resistncia por parte
dos ordenamentos jurdicos, que, inspirados no princpio da intangibilidade da vontade

318 Segundo Betti, l Idea dell obligazione moderna che il creditore, con la forza dello stato, possa
raggiungere quell utilit direttamente, per via indipendente dalla volont Del debitore, mediante esecuzione per
surrogazione in forma specifica: semprech, naturalmente, la prestazione dell utilit dovuta possa, nell
apprezzamento sociale, rappresentarsi come fungibile (apud DENTI, Vittorio. L Esecuzione forzata in forma
specifica, op. cit., p. 45).
319Expressando a idia fundamental em matria de tutela jurisdicional executiva, Cndido Dinamarco (Execuo
Civil, op. cit., p. 316), destacando Chiovenda, aduz que deve-se ter por admissvel todo modo de atuao da lei
que seja praticamente possvel e no seja contrrio a uma norma geral ou especial de direito.
320 Cf. Crisanto Mandrioli (L esecuzione forzata in forma specifica, op. cit.,p. 20), ao analisar a exigncia da
execuo forada em forma especfica sob um prisma histrico, da uma primitiva responsabilit personale
legata al corpo Del debitore, attraverso la responsabilit patrimoniale, si tornati ad uma nuova responsabilit
personale legata ormai al comportamento Del debitore stesso, e si giunti cosi ad avvicinare quanto pi possible
lidentit della prestazione com lo strumento della responsabilit; da una esecuzione forzata personale, ma a
carattere di misura coercitiva, attraverso um esecuzione destinata ad agire direttamente nella sfera giuridica Del
debitore, e pur tuttavia genrica, si tende ormai ad um esecuzione forzata diretta e specifica.
321 DENTI, op. cit., p.22.
322Tal princpio, como informa Lus Eullio de Bueno Vidigal, advm do art. 1.142 do Cdigo Civil Francs,
segundo o qual toute obligation de faire, ou de ne pas faire, se resout em dommages et intrts, em cas
dinexecution de la part du dbiteur(Direito processual civil, op. cit., p.153). Buscando relativizar o rigorismo
de tal preceito, Vidigal propunha sua interpretao no sentido de que no sendo possvel obter, pela execuo
forada, o cumprimento da obrigao de fazer, esta se resolve em perdas e danos. Op. cit., p.154.
!63

humana, 322acabaram por tornar regra a substituio da prestao especfica pela resoluo em
perdas e danos, em evidente detrimento da efetividade da tutela jurisdicional.323

Para a anlise da tutela executiva dos direitos transindividuais, se faz necessria a


anlise da sistemtica adotada pelas disposies do Cdigo do Consumidor, da Lei da Ao
Civil Pblica e do Cdigo de Processo Civil, que interagem para proporcionar instrumental
idneo adequada defesa dos novos direitos.

Assim, apoiando-se nos conceitos apresentados pelo artigo 81 do Cdigo de Defesa


do Consumidor, lcito concluir que o melhor mtodo para identificar as espcies de direitos
transindividuais aquele que d nfase modalidade de tutela jurisdicional pretendida no
caso concreto, a partir da qual se poderia aferir se a hiptese a de defesa de direito difuso,

323 Corresponde s mais essenciais exigncias da tutela jurdica, segundo Ferrara, garantir pessoa a
consecuo no apenas de um bem in genere, mas daquele determinado e preciso bem sobre o qual se constituiu
a relao jurdica. Todavia, quando se exige determinado comportamento do devedor para o cumprimento da
obrigao, entram em conflito dois princpios opostos. O primeiro nos levaria a excluir toda a espcie de coao
direta ou indireta para constranger o obrigado precisamente a um fazer ou um no fazer; o segundo importaria na
concluso de que a obrigao especfica de um determinado comportamento individual deriva sempre de uma
vontade individual livremente manifestada e portanto determinante de um irrecusvel vnculo
jurdico (Lesecuzione processuale indireta, apud Lus Eullio de Bueno Vidigal, op. cit., pp. 155-156).
!64

coletivo ou individual homogneo, 324 o que no conduz necessariamente concluso de que


eles possuam natureza essencialmente processual.325
Diante da concepo instrumentalista que o prprio legislador pretendeu
implementar em sede da tutela dos direitos transindividuais extrada a do artigo 83 do CDC,
segundo o qual so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada
e efetiva tutela.

Seguindo o caminho da revoluo estrutural operacionalizada na tutela jurisdicional


dos direitos difusos e coletivos, atravs da sistematizao das aes coletivas, a tutela
preventiva, conforme visto acima, assim como o regime da responsabilidade civil e o
ressarcimento dos danos produzidos globalmente experimentaram novos contornos.

Indicando os pontos mais crticos da problemtica da tutela jurisdicional dos


interesses metaindividuais, Barbosa Moreira j destacou que em grande nmero de hipteses
irreparvel a leso consumada ao interesse coletivo: nada seria capaz de reconstituir a obra
de arte destruda, nem de restaurar a rocha que aformoseava a paisagem; inexiste, ademais,
prestao pecuniria que logre compensar adequadamente o dano, insuscetvel de medida por
padres econmicos. Em poucas matrias se revela de modo to eloqente como nesta a
insuficincia da tutela repressiva, exercitada mediante a imposio de sanes e, quando

324 Nelson Nery Jnior (Cdigo brasileiro de defesa do consumidor, op. cit., p. 619) sustenta que o tipo de tutela
jurisdicional pretendida pode demonstrar, metodologicamente, se se est diante de um direito difuso, coletivo ou
individual homogneo, uma vez que essencialmente tal diferenciao torna-se praticamente invivel. Criticando
tal afirmao, acusando-a de ser fruto de viso extremamente processualista, Jos Roberto dos Santos Bedaque
aduz que, ao contrrio, o tipo de direito que determina a espcie de tutela, uma vez que, se assim no fosse,
poder-se-ia imaginar que inexistem direitos transindividuais fora do processo (Direito e processo, pp.34 e
35)Todavia, deve-se frisar que, pela conceituao do art. 81 do CDC, a caracterstica da indivisibilidade dos
direitos transindividuais, por si s, no permitem que se diferenciem direitos difusos dos coletivos. Por este
motivo, metodologicamente irrepreensvel que se verifique a espcie de direito transindividual, em cada caso
concreto, de acordo com a natureza da tutela jurdica pretendida, pois somente esta ser capaz de revela-la.
Ademais, com isto no se est a sugerir que os direitos difusos e coletivos sejam direitos de natureza processual,
ou que inexistam fora do processo, pois, em ateno ao aspecto negativo do princpio da instrumentalidade do
processo ele no um fim em si mesmo e no deve, na prtica cotidiana, ser guindado condio de fonte
geradora de direitos (cf. Cintra-Grinover-Dinamarco. Teoria geral do processo. So Paulo: Malheiros, p. 42).
evidncia, os chamados direitos transindividuais possuem natureza substancial e preexistem a eventual processo
que almeje sua tutela, mas sua especializao em difuso ou coletivo somente ser possvel a partir da definio
da amplitude do carter da indivisibilidade que lhes inerente, que se realiza atravs da deduo da pretenso
jurisdicional pelos entes legitimados sua defesa.
325 Outra a posio adotada por Teresa Arruda Alvim Wambier em relao natureza dos direitos
metaindividuais. A processualista afirma existir um conceito misto, calcado sobre elementos de direito material
e de direito processual. So direitos indivisveis e esta uma caracterstica do direito em si mesmo e
pertencem a mais de uma pessoa. Por isso, s podem ser defendidos coletivamente, ou seja, por meio de aes
que se tornam coletivas por causa do modo como se coloca, com relao a elas, a problemtica da legitimidade.
Estas duas ltimas caractersticas parecem ser, pelo menos predominantemente, processuais (Apontamentos
sobre as aes coletivas, RePro 75/276).
!65

necessrio, pela execuo forada da condenao. O que mais importa evitar a ocorrncia da
leso; da o carter preventivo que deve assumir, de preferncia, a tutela jurisdicional.326

No que concerne tutela preventiva, o CDC (artigo 102) inovou com espcie de ao
de natureza mandamental que se destina a compelir o Poder Pblico competente a proibir,
em todo o territrio nacional, a produo, divulgao, distribuio ou venda, ou a determinar
alterao na composio, estrutura, frmula ou acondicionamento de produto, cujo uso se
revele nocivo ou perigoso sade pblica e incolumidade pessoal.

Constatamos, assim, que o sistema da tutela jurisdicional dos direitos


transindividuais, a converso da obrigao pessoal de fazer em perdas e danos deve ocorrer
apenas quando no for possvel a obteno do resultado pretendido, uma vez que est
autorizado o rgo judicial a adotar quaisquer medidas que se revelem idneas a compelir o
devedor a prestar in natura a obrigao a que se comprometeu. As perdas e danos,
especialmente neste regime, assumem funo nitidamente supletiva.327

Conforme analisado no item 5.1, no mbito da ao preconizada pelo caput do artigo


84 do CDC, 328 seja por ocasio da execuo propriamente dita da obrigao de fazer ou no-
fazer, quando aplicveis as regras do artigo 461 e seus pargrafos, a multa pecuniria por dia
de atraso no cumprimento da obrigao especfica e o poder criativo do juiz em conceber
medidas prticas que assegurem o resultado equivalente revelam-se poderosos expedientes
plena satisfao dos novos direitos.

Percebe-se claramente que o fenmeno das aes coletivas, que instrumentalizam


pretenses de tutela de direitos transindividuais, caracterizados, como j visto, essencialmente

326 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A Proteo Jurisdicional dos Interesses Coletivos ou Difusos. In: A tutela
dos interesses difusos, op. cit., p. 102.
327Veja-se, a respeito, Nelson Nery Jnior; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de processo civil e legislao
processual civil extravagante em vigor, p. 1.133, notas 1 e 2 ao art. 633.
328Tal ao, segundo Nelson Nery Jnior, revela-se como ao de conhecimento de execuo da obrigao de
fazer ou no fazer, e busca a realizao imediata da prestao especfica devida, que pode ser deferida de forma
antecipada ou por ocasio da sentena de mrito, com a fixao de prazo para cumprimento sob pena de multa
pecuniria diria, verdadeira providncia inibitria. J a execuo stricto sensu da obrigao especfica,
constante de ttulo executivo (judicial ou extrajudicial), segue o rito do CPC 636 e ss. Atualidades sobre o
processo civil, pp. 76-77.
!66

pela sua natureza no-patrimonial, trouxe anlise do direito processual uma srie de
problemas referentes s formas mais adequadas de tutela preventiva e reparatria.329

No que concerne tutela executiva, o fortalecimento dos meios executivos indiretos,


que proporcionam a coercibilidade das medidas judiciais restauradoras e reintegradoras dos
direitos violados, revela a tendncia de utilizao cada vez maior de institutos como o da
multa pecuniria diria, sobretudo na defesa dos novos direitos.330

Pretende-se demonstrar nesta pesquisa que, para este sistema se aperfeioar, deve
passar, imprescindivelmente, pela adaptao de medidas coercitivas aplicveis ex officio pelo
juiz no caso concreto, o que de lege lata j se vislumbra plenamente possvel no ordenamento
brasileiro.

A percepo da ausncia ou insuficincia de tutela efetiva de determinados direitos,


mormente em relao queles cuja importncia no contexto social indiscutvel (tal como se
apresentam hoje os direitos metaindividuais), motivo de embarao tanto sob o ponto de vista
da atuao das garantias fundamentais como da tutela jurisdicional efetiva.331

Esta idia segundo a qual a desejos diversos de tutela devem corresponder formas
diversas de tutela corolrio da expresso tutela jurisdicional diferenciada, que tem em
Andra Proto Pisani um de seus maiores estudiosos. 332

Desta sorte, quando muito, pode-se esperar que o Poder Judicirio, na aplicao dos
mencionados procedimentos executivos, flexibilize-os de acordo com a principiologia que
embasa a tutela dos direitos metaindividuais. Mas, ainda assim, no se obteria propriamente

329 A preferncia pela tutela privativa dos direitos de carter eminentemente no patrimonial tendncia
preconizada mundialmente, sobretudo pelas bvias vantagens que oferece. Cristina Rapisarda, analisando a
tutela inibitria, anota a prevalenza di remedi preventivi a contenuto inibitrio, quali tecniche funzionalmente
pi idonee a garantire, rispetto al tradizionale rimedio risarcitorio, l effettivit della tutela giudiziale degli
interessi dei consumatore (...). Lorientamento tendente a favorire il ricorso a tecniche inibitorie di prevenzione
dellillecito si , comunque, manifestato, in sede di individuazione dei contenuti di um intervento generale di
armonizzazione della matria (Tecniche giudiziali e stragiudiziali di protezione del consumatore: diritto
europeo e diritto italiano, p.708). No ordenamento ptrio, o art.102 do Cdigo de defesa do consumidor prev
espcie de remdio inibitrio, a ser utilizado pelos legitimados propositura das aes coletivas em defesa dos
direitos transindividuais, visando a compelir o Poder Pblico a proibir, em todo o territrio nacional, a produo,
divulgao, distribuio ou venda de produto, cujo uso ou consumo regular se revelar nocivo sade pblica e
incolumidade pessoal. Consultar, sobre a tutela inibitria, Marinoni, 1998.
330Consoante ngelo dondi, In effetti, nonostante la presenza di misure di esecuzione diretta dei provedimenti
decisori Del giudice civile, lassetto di questo sistema risulta nettamente sbilanciato in favore di strumenti di
esecuzione indiretta. Tecniche di esecuzione nell esperienza statunitense, op. cit., p.239).
331 TARUFFO, Michele. Lattuazione esecutiva dei diritti: profili comparatistici, op. cit., p.173.
332 Consulte-se Sulla tutela giurisdizionale differenziata, Revista di Diritto Processuale, 1979, pp. 537-591.
!67

uma forma de tutela jurisdicional diferenciada, ao menos no sentido rgido proposto por Proto
Pisani.333

Parece conveniente que se programe uma tutela executiva diferenciada dos direitos
metaindividuais que permita, em cada situao concreta, o exato e imediato cumprimento do
provimento judicial, uma vez que, consoante Frederico Carpi, h estrema difficolt di
utilizzare forme esecutive uniche per tutti i tipi di situazioni Che debbano essere realizzate in
via diretta.334 Nada mais certo, pois, que propugnar, de lege ferenda, pela criao de um
procedimento especfico, adequado s aspiraes de funcionalidade dos direitos difusos,
coletivos e individuais homogneos.

Neste sentido, a proposta inicial de execuo prevista no anteprojeto do Cdigo de


Processos Coletivos para os pases de Ibero-Amrica e os anteprojetos de Cdigos de
Processos Coletivos, apresentados pela Escola de So Paulo e do Rio de Janeiro, que esto
sendo discutidos nas comunidades jurdicas destes Estados, pouco contriburam nesta seara.
Este tema ser analisado abaixo.

!
7.3.1. A execuo nas aes coletivas para tutelar interesses difusos e coletivos

!
Atravs da ao coletiva possibilita-se a tutela de direitos difusos de forma ampla (ou
genuinamente transindividuais) e de certos direitos individuais que, em virtude de sua causa
comum, so considerados sob a tica processual como se metaindividuais fossem (por isso,
direitos acidentalmente coletivos, segundo expresso j proposta).

Neste momento, ser analisada a tutela executiva dos direitos difusos e coletivos.
Neste passo, para alm da relevncia conceitual de tais categorias, j antes destacada,

333 Como explica Proto Pisani, o termo tutela jurisdicional diferenciado deve ser propriamente utilizado sai per
indicare la predisposizione di pi procedimenti a cognizione piena ed esauriente, taluni dei quali modellati sulla
particolarit di singole categrie di situazioni sostanziali, sai per indicare la predisposizione di forme tipiche di
tutela sommaria ( Sulla tutela..., op. cit., p. 567).
334CARPI, Frederico. Note in tema di tecniche di attuazione dei diritti, op. cit., p. 112. No mesmo sentido,
Araken de Assis, Execuo na ao civil pblica, op. cit., conclui que a teraputica executiva da ao civil
pblica deveria sofrer tratamento especial e privilegiado, propondo a introduo, entre ns, do instituto do
Contemp of Court precisamente para possibilitar-se a priso do executado, caso ele desobedea s
determinaes judiciais, talvez inviabilizando a reparao in natura de interesses coletivos e difusos.
!68

incumbe ainda identificar, no microssistema de proteo aos direitos transindividuais, o


procedimento a ser observado, o que necessariamente conduz Lei 7.347, de 24/07/1985.

Quando se trata de ao coletiva, em que se deduz pedido de tutela a direitos


genuinamente metaindividuais, o procedimento adotado alicera-se na Lei da Ao Civil
Pblica, aproveitando-se, ainda, no que se revelar compatvel, as disposies da Lei 8.078/90
e, subsidiariamente ainda, o Cdigo de Processo Civil.

Porm, no que concerne tutela executiva, a Lei 7.347/85 pouco trata. exceo da
disposio do artigo 11, que versa sobre a ao de cumprimento de obrigao de fazer e no-
fazer,335 e do artigo 13, que, rigorosamente, no versa sobre o procedimento de execuo, uma
vez que apenas determina a destinao de eventual condenao em dinheiro, a nica meno
tutela executiva refere-se imposio ao Ministrio Pblico e a faculdade aos demais
legitimados do artigo 82 do CDC quanto propositura da execuo, na hiptese em que a
associao autora da ao coletiva no o tenha feito em at sessenta dias do trnsito em
julgado da sentena condenatria (art.15).

Assim, para a execuo de sentena condenatria em dinheiro proferida em ao


coletiva, deve-se observar o procedimento do CPC, que atua na omisso da Lei 7.347/85 e do
CDC, respeitando-se, se for o caso, a necessidade de sobrestamento da execuo coletiva em
face das individuais (CDC, art.89).336

Por conta da relevncia do bem juridicamente tutelado, visa-se realizao prtica


do direito metaindividual, o que traduz a necessidade de tutela especfica a ser determinada na
forma do artigo 84 do CDC.

Quando se torna impossvel a tutela especfica, derivando da ao coletiva ttulo


executivo impondo obrigao de pagar certa soma em dinheiro, os entes legitimados devem
propor a competente execuo, que dever reverter em prol do Fundo mencionado pelo art.13
da LACP, observando-se, para tanto, o procedimento regulado pelo CPC.

!
7.3.2. As pretenses condenatrias patrimoniais e no-patrimoniais e sua executoriedade

335
Consoante Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery, op. cit., p. 1.530, tal dispositivo resta superado
em virtude do advento do artigo 84 da Lei 8.078/90, que trata com maior amplitude do mesmo objeto.
336 Conforme Rodolfo de Camargo Mancuso, Manual do consumidor em juzo, op. cit., p. 33.
!69

!
Diante deste fato que, em relao a tais direitos, a nica forma de tutela
jurisdicional eficiente a preventiva e especfica, vale dizer, aquela que preserve a natureza
do direito difuso, fazendo-o til e fruvel pelos seus titulares. Faz-se meno, neste passo,
necessidade da utilizao da tcnica da tutela inibitria, predestinada preveno do ilcito,
sendo, portanto, preventiva porque voltada para o futuro; especfica porque destinada a
garantir o exerccio integral do direito, segundo as modalidades originariamente fixadas pelo
direito material.337Sobre esse aspecto remete-se o leitor ao item 5.1, que aborda o tema.

A eficincia das disposies referentes ao de cumprimento de obrigaes de


fazer e no-fazer, no campo da tutela de pretenses difusas de cunho extrapatrimonial,
portanto, deve ser ressaltada. O estabelecimento de multa diria, v.g., mesmo sem o pedido do
autor, como meio de coero ao cumprimento efetivo da determinao judicial pronunciada
certamente propicia maiores possibilidades de alcanar-se a tutela especfica, em busca da
qual no afasta parte da doutrina sequer a viabilidade de ser decretada a priso do devedor
recalcitrante, como punio contempt of Court.338

O que ocorre que no seria nem necessrio construir a tese da viabilidade da priso
do devedor inadimplente de prestao de obrigao de fazer ou no-fazer na esteira da figura
da contempt, alis, inexistente formalmente entre ns, a no ser na sua forma mitigada
prevista no artigo 14, pargrafo nico do CPC. Basta que se observe que os provimentos
oportunizados pelo artigo 461 do CPC, ou pelo artigo 84 do CDC, podem denotar natureza
genuinamente mandamental, o que importa dizer que, se descumpridos, do ensejo
decretao de priso pela existncia, no Cdigo Penal brasileiro, da figura tpica da
desobedincia. 339

337MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria: a tutela de preveno do ilcito. Revista Gnesis de Direito
Processual Civil, n. 2, p. 349. Neste estudo, o processualista paranaense, tendo como parmetro o direito italiano,
analisa como a crise da sentena condenatria se faz refletir sobremaneira no campo dos direitos no-
patrimoniais.
338Nesse sentido, Kazuo Watanabe (op. cit., p. 525). Araken de Assis (Execuo na Ao Civil Pblica, op. cit.,
p. 52). Tal orientao difere da sustentada por Luiz Guilherme Marinoni (Novas Linhas do Processo Civil, pp.
87-88).
339Sobre os requisitos e limites para a utilizao da priso criminal como instrumento indireto para a consecuo
de prestaes civis, cf. TALAMINI, Eduardo. Priso civil e penal e execuo indireta. In: Processo de
execuo e assuntos afins, pp. 140 e ss.
!70

Apesar desta forte tendncia consagrada na doutrina, esta no tem sido a posio
mais agasalhada pelos tribunais brasileiros.

!
7.3.3. O procedimento de liquidao de sentena.

!
Conforme j analisado, os danos coletivamente causados, at o advento das aes
coletivas, padeciam da ausncia de instrumental apropriado para a efetivao da reparao
dos danos. O tema ganhou grande alento com a edio da LACP e, mais recentemente, com as
disposies processuais do CDC.340

A reparao do dano de cunho transindividual apresentou, naturalmente, diversas


indagaes de natureza processual, dentre as quais, com maior relevncia, destaca-se a
fixao do quantum debeatur.

Aparece ao juiz que prolatou a sentena o desafio de fixar o quantum condenatrio,


tendo em vista a complexidade em se aferir a exata amplitude do dano difusamente
ocasionado. Pela sistemtica do CPC, sendo possvel, j por ocasio da sentena condenatria,
fixar-se o valor da obrigao, dever pronunci-lo o juiz desde logo. 341

Destarte, no se dando tal hiptese, reservar-se- a misso a posterior atividade de


liquidao.342

340Note-se que a ao civil pblica, na verdade, foi concebida originariamente para permitir a reparao de
danos causados difusamente, o que est disposto no art. 1 da LACP. Visvel, pois, o carter condenatrio da
ao civil pblica, muito embora no passa a ser exclusivo.
341 o que se extrai do pargrafo nico do art.459, segundo o qual se o autor tiver formulado pedido certo,
vedado ao juiz proferir sentena ilquida. Lembre-se, ainda, que a regra do art.286 do CPC a formulao de
pedido certo, ou determinado.
342 A natureza processual da liquidao, hoje, resta assentada, consoante Cndido Rangel Dinamarco:
atividade processual, pela bvia razo de desenvolver-se mediante as formas procedimentais ditadas em lei, em
contraditrio, estabelecendo-se entre seus participantes o vnculo jurdico que se denomina relao jurdica
processual (Execuo Civil, op. cit., p. 511).
!71

A liquidao pode se dar antes da atividade executiva, constituindo procedimento


incidente, na nova sistematizao introduzida no cdigo pela Lei n 11.232/05,343 ou, ainda,
no curso de uma execuo no-patrimonial, como se d, v.g., quando da necessidade de se
apurar a resoluo das perdas e danos decorrentes da opo do credor ou impossibilidade de
se obter a execuo especfica das obrigaes de fazer e no-fazer.

!
7.3.3.1 a legitimao ativa para a liquidao

!
Se for necessrio se integrar sentena condenatria proferida em ao coletiva,
obrigando o devedor a reparar a leso ocasionada ao bem coletivo, o procedimento da
liquidao dever ser proposto por qualquer dos legitimados do artigo 5 da LACP.

Em geral, a iniciativa da liquidao ser do prprio legitimado que atuou no processo


de conhecimento, nada impedindo, todavia, a ao de outro dos co-legitimados, at mesmo
em litisconsrcio.

Porm, o prazo estabelecido pelo artigo 15 da LACP para que a associao autora
promova a execuo, sob pena da interveno obrigatria do Ministrio Pblico, deve ser
interpretado luz da necessidade ou no de prvia liquidao da sentena condenatria. De
fato, em 60 dias aps o trnsito em julgado desta, estando em curso o processo de liquidao
respectivo, por bvio que no se impe a imediata interveno do parquet, que s se
justificar na hiptese de no se ter atentado para a aferio do quantum debeatur. A omisso
da associao autora, ou de qualquer dos demais legitimados, portanto, deve ser aferida em
dois momentos: tanto em relao liquidao de sentena como sua efetiva execuo,
hipteses nas quais se impor a iniciativa do Ministrio Pblico.

!
7.3.3.2. espcies de liquidao

343 Ainda sobre o tema, apontando a natureza constitutiva da liquidao, Araken de Assis (Manual do processo
de execuo, op. cit., p. 259); Ovdio Baptista da Silva (Curso de processo civil, op. cit., v. 2, p. 40); e Pontes de
Miranda (Comentrios..., op. cit., v. 9, p. 506). Defendendo a natureza condenatria, Frederico Marques (Manual
de processo civil, op. cit., v.4, p.71). Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery afirmam sua natureza
constitutivo integrativa (Cdigo..., op. cit., p. 1.117, n.1). Sustentam a natureza declaratria, dentre outros,
Cndido R. Dinamarco (Execuo civil, op. cit., p. 327), e Flvio Luiz Yarshell (Observaes a propsito..., op.
cit., p.153).
!72

!
O critrio de escolha de uma ou outra espcie de liquidao da sentena condenatria
no fica, como se poderia imaginar, ao livre-arbtrio do liquidante. Como a liquidao pode
constituir ao autnoma, devem ser igualmente aferidas suas condies, que de toda forma
so matria de ordem pblica (CPC, art.267, c/c art.598).

Assim, a opo deve ser vinculada aferio concreta do legtimo interesse


processual demonstrado em cada caso, onde o requisito de adequao que rege a
determinao da espcie de liquidao cabvel.344

Esta questo de grande relevncia, mormente em se tratando de avaliar quanto vale


o direito metaindividual lesado, ou melhor, em quanto teria importado a extenso e a
profundidade desta leso.

Destarte, havendo a necessidade de quantificar a indenizao por dano moral,345 no


o tendo feito a prpria sentena condenatria, a opo que se coloca , primeiramente, a da
liquidao por arbitramento.346 Entretanto, no se afasta a instaurao de processo de
liquidao por artigos, desde que se demonstre o interesse processual (diga-se, utilidade e
necessidade) em provar fato novo, tal como seria, hipoteticamente, a supervenincia de grave
enfermidade decorrente do dano moral.

Levando-se em considerao que seja utilizado o critrio que vem sendo bastante
difundido doutrinariamente, ganhando acolhida jurisprudencial, que adota como parmetros
tanto uma estimativa econmica dos prejuzos causados ao bem violado, bem como a
capacidade econmica do autor do dano.347

344DINAMARCO, Cndido Rangel. As trs figuras de liquidao de sentena. In: Atualidades..., op. cit., p. 41,
onde faz prodigiosa anlise acerca da indisponibilidade das espcies de liquidao.
345Relembre-se, pois, que o inciso VI do art. 6 do CDC expressamente prev a condenao cumulativa dos
danos patrimoniais e morais ocasionados pela conduta lesiva.
346
Como salienta Munir Karan (Da liquidao em ao de dano moral. In Atualidades..., op. cit., p. 103), por
imposio do artigo 1.553 do Cdigo Civil.
347As dificuldades da fixao do quantum debeatur na hiptese ora versada so doutrinariamente destacadas,
dentre outros, por Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery (Cdigo de processo civil..., p. 1.513). (cf.
Antnio Herman V. Benjamin. In: Ao civil pblica, op. cit., p.126). Em sede jurisprudencial, o TJSP, na Ap.
178.374-1, 8 Cmara Cvel, Rel. Des. Jos Osrio, v.u., j. 3/2/1993.
!73

Por outro lado, tratando-se de fixar indenizao devida pela veiculao de


publicidade enganosa ou abusiva,348 o critrio seria o valor necessrio para realizar-se a
contrapropaganda, o que, em princpio, independeria da prova de fato novo.

Conforme se verifica, a modalidade da liquidao depender da concreta


demonstrao da necessidade de se propiciar maior ou menor cognio ao magistrado, no que
diz respeito relevncia de determinados fatos no objeto do processo de conhecimento, para
que se consiga apurar a liquidez da obrigao estampada no ttulo.

Parece mais acertada a afirmao segundo a qual o juiz teria maior margem de
discricionariedade quando da fixao de quantum destinado a indenizar danos ocasionados
a direitos difusos, tal como ocorre em relao aos danos ambientais.349

Os procedimentos a serem observados para as liquidaes de sentena no sistema


processual coletivo sero os previstos nos artigos 475-A ao 475- H do CPC, inseridos pela Lei
n 11.232/05 de 2005, que se aplica de forma subsidiria.

!
7.3.4. A execuo da sentena coletiva.

!
Se o processo de execuo estiver instrudo com o ttulo executivo lquido e certo,
superada a eventual fase de liquidao da sentena condenatria, passa-se ento ao processo
executivo, em que se procura atribuir ao credor exatamente o contedo da obrigao definida
pelo ttulo.

Assim, em virtude da inerncia dos direitos metaindividuais, verificam-se sensveis


diferenas entre o modelo processual tradicional, voltado tutela de direitos individuais, e o
modelo do processo coletivo. A comear, sobretudo, pela noo de credor do ttulo
executivo, formado a partir de sentena ou de compromisso de ajustamento, que determina a

348Sobre o tema, VENTURI, Elton. Responsabilidade civil por publicidade enganosa ou abusiva. Revista Teia
Jurdica. Disponvel em <http:www.elogica.com.br/users/laguimar>. Acesso em 10 abr. 2007.
349A afirmao ressaltada por Munir Karan (Da liquidao em ao de dano moral, op. cit., p. 309) ao citar
pensamento de Wanda Viana Direito, que prega existir na fixao de reparao por danos ambientais ampliao
do mbito de discricionariedade do julgador, para que este possa, com auxlio da prova pericial, do bom senso e
de seu prudente arbtrio, suprir deficincias tcnicas e cientficas que, inegavelmente, ainda existem no campo da
comprovao do dano ambiental, na delimitao de sua extenso e em seus diversos efeitos (Revista de Direito
Administrativo 185/62).
!74

legitimao concorrente dos legitimados do artigo 5 da LACP, ou do artigo 82 do CDC, para


promover a execuo, bem como a destinao fluida do montante reparatrio.

Com a caracterstica principal dos direitos transindividuais, em funo da sua


indivisibilidade e indeterminabilidade, certo que qualquer leso a eles somente pode ser
concebida globalmente, o que reclama reparao igualmente coletiva.350

!
7.3.4.1. a legitimao ativa para a execuo

!
A legitimidade para deflagrar o processo de execuo, pois, compete concorrente e
autonomamente aos indicados pela LACP e pelo CDC, que agem dotados de legitimao
processual, uma vez que em virtude da prpria lei so esses e somente esses, que so os
legitimados para as aes coletivas.351

Neste passo, a execuo de sentena condenatria que determine reparao a direito


transindividual revela-se obrigatria, indisponvel, ainda que meramente facultada aos co-
legitimados, que no o Ministrio Pblico, sua propositura, como se extrai da redao do
artigo 15 da LACP.352

Cumpre salientar que, pela natureza das normas do CDC, de lege ferenda, parece que
no mbito da execuo no deveria incidir o princpio da iniciativa da parte, adotado pela
sistemtica do CPC no artigo 2, podendo determinar o prprio juiz do processo de
conhecimento o incio da execuo da sentena.353 Na hiptese de recusa do autor da ao
condenatria em participar da execuo ou mesmo de desta desistir, abrir-se-ia margem
assuno por parte do Ministrio Pblico.354

350Apreciando os traos caractersticos dos direitos difusos, Antnio Herman V. Benjamin destaca, na esfera da
reparao, a ressarcibilidade indireta [os sujeitos individualmente no so aquinhoados com o quantum
debeatur, que vai para um fundo]. A insurreio da aldeia global..., op. cit., p. 93.
351 Arruda Alvim, Tratado de direito processual civil, op. cit., v. 2, p.126.
352 Rodolfo de Camargo Mancuso (Manual do Consumidor em Juzo, op. cit., p.114).
353 A iniciativa do processo de execuo pelo juiz no novidade, ocorrendo j no mbito do processo
trabalhista, se bem que autorizada por norma expressa (art. 878 da CLT).
354 Hugo Nigro Mazzilli, 2007, aponta tal soluo, p. 283.
!75

Conforme indicado acima, o artigo 15 da Lei n 7.347/85 estabelece que


ultrapassados 60 dias do trnsito em julgado da sentena condenatria, se a associao autora
no promover a execuo, dever faz-lo o Ministrio Pblico, o que d um falso carter
dispositivo para a execuo da sentena coletiva.

As propostas dos Cdigos de Processos Coletivos do IBDP e da UERJ/UNESA, nas


redaes originrias, nada acrescentaram para tornar mais eficiente a execuo de obrigao
pecuniria na tutela molecular. O PL 5139/09 tambm no apresentou qualquer avano
expressivo.355

O artigo 26 do anteprojeto da UERJ/UNESA356 reproduz basicamente a redao do


artigo 15 da LACP, perdendo a oportunidade de tornar mais efetivo o sistema de efetivao
dos julgados no processo coletivo.

Com o ciclo de reformas do CPC que atacou o processo de execuo, principalmente


a que se refere ao cumprimento de sentena, j seria possvel deflagrar a atividade executiva
no processo coletivo na forma do artigo 475-J, o que tornaria desnecessria a provocao pelo
legitimado ou, na sua omisso, pelo Ministrio Pblico. 357

A Lei 11.232/05 apresentou uma ruptura no modelo processual executivo tradicional,


uma vez que consagrou o sincretismo entre a atividade cognitiva e executiva. Isso significa
que a satisfao do crdito ser efetivada na mesma relao processual, sem a necessidade de
instar o Estado para isso, conforme as regras dos artigos 475-I e seguintes do CPC.

Se o sistema processual individual tem regras que possibilitam a efetivao da


deciso judicial condenatria sem que a parte tenha que provocar, no se justifica no processo
coletivo a necessidade de provocao, haja vista o interesse social envolvido.

355 Art. 26. Na ao que tenha por objeto a condenao ao pagamento de quantia em dinheiro, dever o juiz,
sempre que possvel, em se tratando de valores a serem individualmente pagos aos prejudicados ou de valores
devidos coletivamente, impor a satisfao desta prestao de ofcio e independentemente de execuo, valendo-
se da imposio de multa e de outras medidas indutivas, coercitivas e sub-rogatrias.

356 Art. 26. Legitimao liquidao e execuo da sentena condenatria Decorridos 60 (sessenta) dias da
passagem em julgado da sentena de procedncia, sem que o autor da ao coletiva promova a liquidao ou
execuo coletiva, dever faz-lo o Ministrio Pblico, quando se tratar de interesse pblico, facultada igual
iniciativa, em todos os casos, aos demais legitimados.
357 ALMEIDA, Marcelo Pereira de. Tutela de Execuo, op. cit., p.77.
!76

J observava esse ponto assim que a lei supracitada entrou em vigor, quando foi
defendida a aplicao do artigo 475-J na ao civil pblica. Mas, para isso, a incidncia do
artigo 15 da Lei 7.347/85 teria que ser afastada, pois o referido artigo indica a necessidade de
provocao pelo legitimado, ou, na inrcia dele, por qualquer outro, ou ainda pelo Ministrio
Pblico358.

Para possibilitar esta interpretao, sustenta-se a inaplicabilidade do artigo 15 da Lei


7.347/85 por violar o princpio da razovel durao do processo (artigo 5, LXXVIII da
Constituio Federal), pois provoca uma dilao desnecessria ao procedimento, e, assim,
seria possvel a aplicao da regra do artigo 475-J.

Esta construo se faz necessria em virtude da incidncia do princpio da


especialidade, pois a Lei 7.347/85 norma especial, no podendo ser revogada por norma
geral.

A redao do artigo 26 do anteprojeto UERJ/UNESA repete basicamente a regra do


artigo 15 da Lei 7.347/85, permanecendo alguns dos problemas da efetividade das decises
judiciais no processo coletivo, tendo em vista a necessidade de provocao do rgo estatal
para iniciar a atividade executiva.

As sugestes apresentadas359 para a nova redao do artigo 26 do anteprojeto foram


fundamentadas na melhor interpretao dos dispositivos trazidos pelas reformas, com as
correes necessrias dos pontos que proporcionaram controvrsia, principalmente a que se
refere ao termo inicial para a fluncia do prazo para o pagamento. 360

A doutrina diverge a esse respeito. Scarpinella Bueno entende que o prazo para o
pagamento voluntrio, ou seja, sem necessidade de incio de qualquer providncia
jurisdicional substitutiva da vontade do devedor, deve fluir desde o momento em que a

358 Ibidem, p. 77.

359 Art. 26 Legitimao liquidao e execuo da sentena condenatria Decorridos 60 (sessenta) dias da
passagem em julgado da sentena de procedncia, sem que o autor da ao coletiva promova a liquidao
coletiva, dever faz-lo o Ministrio Pblico, facultada igual iniciativa, em todos os casos, aos demais
legitimados.
1 Ultimada a liquidao, ou no sendo esta necessria, o executado ser intimado, na pessoa do seu advogado,
ou na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, para efetuar o pagamento do montante da
condenao no prazo de 15 dias.
2 Caso no seja efetuado o pagamento neste prazo, ser acrescido ao montante da condenao multa no
percentual de 10%, expedindo-se mandado de penhora e avaliao.
360 DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivm, 2006, v. 2. p. 221.
!77

deciso exeqenda rena eficcia suficiente, mesmo que de forma parcial, isto , at nos casos
de execuo provisria. 361Para o referido autor, a fluncia do prazo no pode depender de
dados subjetivos, deveria estar atrelado a um marco bem objetivo, e indicou como principal
evento o cumpra-se o v. acrdo, despacho bastante usual, que em geral proferido quando
os autos do processo voltam do tribunal, findo o seguimento recursal, ou, ainda na pendncia
dele, independentemente de seu esgotamento, nos casos de admisso da execuo provisria.
362Seguindo esta concepo, assim que intimadas as partes, por intermdio de seus advogados,
de que o venerando acrdo tem condies de ser cumprido, est formalmente aberto o prazo
para que o devedor satisfaa a obrigao. 363

Este entendimento criticado por Fredie Didier Junior364, pelo fato de em vrios
casos o trnsito em julgado se concretizar nos tribunais superiores. Assim, sustenta o autor
que se dever aguardar o retorno dos autos, quando estes se encontrarem nos tribunais
superiores, para se possa intimar o devedor a cumprir o julgado. 365Sobre a fluncia do prazo
para a execuo provisria, este dever iniciar-se aps o requerimento do credor, pois o
regime deste procedimento dispositivo, tendo em vista que lhe traz vrios nus. 366

Cmara sustenta que o prazo de 15 dias disposto no artigo 475-J s poder fluir a
partir da intimao pessoal do devedor, em respeito ao preceito do artigo 240 do CPC.
Segundo o autor, outra interpretao violaria o sistema, que deve ser observado de forma
harmoniosa. E a necessidade de intimao pessoal se justifica pelo fato de a responsabilidade
de pagar ser do prprio devedor.367

361BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. Saraiva: So Paulo,
2006. p. 78
362 BUENO, loc. cit.
363 BUENO, loc. cit.
364 DIDIER JUNIOR, op. cit., v. 2. p. 132.
365 Ibidem, p. 133.
366 Ibidem, p. 138. Neste sentido, cf. CMARA, op. cit., p. 96.
367 CMARA, Alexandre Freitas. A Nova Execuo de Sentena. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 113.
368 FUX, Luiz. A reforma do processo civil. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. p. 124.
!78

Luiz Fux 368assevera que a fase de satisfao do crdito pecunirio proveniente de


cumprimento de sentena inicia-se pelo requerimento do credor, quer se trate de execuo
provisria, quer definitiva, o que levaria praticamente ao regime anterior.

Parece que a melhor soluo a apontada por Fredie Didier, pois com a intimao do
devedor, por intermdio de seu advogado, aps o trnsito em julgado estaria sento respeitado
o contraditrio, mas se tratando de execuo definitiva no h necessidade de requerimento
do credor; o juiz determina o cumprimento da obrigao to logo passe em julgado a
sentena, somente devendo se proceder ao requerimento quando se tratar de execuo
provisria.369

Recentemente, o Superior Tribunal de Justia, pela primeira vez instado a se


manifestar sobre o tema, entendeu que a fluncia do prazo para o pagamento previsto no
artigo citado acima seria do trnsito em julgado, sem a necessidade de nova intimao do
devedor. 370 O Ministro Gomes de Barros, relator do processo, explicou que a reforma no CPC
teve como objetivo imediato tirar o devedor da passividade em relao ao cumprimento da
sentena condenatria. Neste sentido, foi imposto ao devedor o nus de tomar a iniciativa e
cumprir a sentena rapidamente e de forma voluntria.

No recurso em discusso, a Companhia Estadual de distribuio de Energia do Rio


Grande do Sul pretendia a reforma de uma deciso do Tribunal de Justia estadual que
confirmou a aplicao da multa de 10%, prevista no artigo 475-J do CPC, sobre o total devido
a um grupo de agricultores em uma ao de cobrana, referente a gastos para implantar uma
rede de distribuio de energia nas reas rurais em que se localizam seus imveis.

Aps o julgamento, o valor devido pela empresa foi calculado em R$ 32.236,00, e a


guia para pagamento foi recebida pela devedora em 22 de agosto de 2006. Ocorre que o
pagamento se deu 17 dias aps a cincia do trnsito em julgado da deciso que fixou o valor,
portanto, dois dias aps o prazo estabelecido na lei.

A empresa recorreu ao TJ/RS e, em face do insucesso, ofereceu recurso especial, sob


o fundamento de que o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro tem entendimento diverso, no

369 DIDIER JUNIOR, op. cit., v.2. p. 133.


370 Resp. 954859/RS
!79

sentido de que a multa de 10% no incide se o ru no foi intimado pessoalmente para


cumprir a sentena.

Esta deciso do STJ servir de paradigma para outros julgados, mas, sem sombra de
dvida, a discusso est longe de ser pacificada pela falta de preciso do legislador.

!
7.3.4.2. prazo para a execuo do ttulo

!
No que concerne ao prazo para a execuo, aps a constituio do ttulo executivo,
judicial ou extrajudicial, em que consta a obrigao de reparar dano metaindividual, discute-
se a respeito da existncia ou no de prazo para se intentar a competente execuo. Como
analisado acima, a execuo do ttulo executivo fixador de quantum reparatrio
obrigatria,371 tendo em vista o interesse social em relao recomposio do bem violado.
Todavia, no prevendo o microssistema de tutela dos direitos transindividuais a iniciativa
oficial do juiz da execuo, resta a dvida: haveria prazo prescricional para a ao executiva
na hiptese ora analisada?

Sob este enfoque, Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery concluem pela
imprescritibilidade at mesmo da ao condenatria que deduza pretenso indenizatria pelos
danos causados aos direitos transindividuais. Segundo os autores referidos, a prestao
instituto criado para apenar o titular do direito pela sua inrcia no no exerccio desse direito.
Como os direitos difusos no tm titular determinvel, no seria correto transportar-se para o
sistema da indenizao dos danos causados ao meio ambiente o sistema individualista do
Cdigo Civil, apenando, dessa forma, toda a sociedade, que, em ltima ratio, a titular ao
meio ambiente sadio.372

Corroborando essa posio, Sergio Shimura assinala que os interesses difusos, por
envolverem titularidade indeterminvel e transindividual, tornam impossvel a aplicao pura

371 A obrigatoriedade da execuo, entendemos, diz respeito no somente aos ttulos judiciais como aos
extrajudiciais. O art.15 da LACP, ao impor a atuao do Ministrio Pblico, na hiptese de permanecer omisso o
autor da ao condenatria, deve ser, por analogia, aplicado.
372 VENTURI, Elton. Execuo da tutela coletiva. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 153.
!80

e simples de um sistema reparatrio baseado num pensamento individual privado para a


recuperao de danos coletivamente considerados. 373

No mesmo seguimento, o Cdigo Civil Portugus, no artigo 298, estabelece que


esto sujeitos prescrio, pelo seu no exerccio durante o lapso de tempo estabelecido na
lei, os direitos que sejam indisponveis ou que a lei no declare isentos de prescrio.

Como se trata de interesses de toda sociedade, no razovel o ordenamento jurdico


punir a todos, com a perda da pretenso em favorecimento do causador do dano.

Observa-se, com propriedade, que conforme preceituado no artigo 205 do Cdigo


Civil Brasileiro, nos casos de leso continuada e permanente, mesmo havendo a punio pela
prescrio, o prazo seria o de dez anos, cujo termo inicial seria a prtica do ltimo ato danoso.

Porm, se houver a individualizao do direito em litgio, possvel a incidncia da


prescrio, conforme regula o artigo 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Neste caso
podem ser alcanadas pela prescrio tanto a prescrio cognitiva como a liquidatria.

Ressalte-se que a nova redao do artigo 219, pargrafo 5, dada pela Lei n
11.280/06, no terceiro ciclo de reformas do CPC, possibilitou a decretao da prescrio de
ofcio pelo juiz, mesmo nos casos de interesses patrimoniais.

Outro aspecto relevante concernente prescrio a possibilidade de interrupo da


prescrio com o despacho do juiz na ao coletiva. Porm, no ocorrendo qualquer causa
impeditiva ou suspensiva da prescrio do direito de quem sofreu a leso, extingue-se o
direito respectiva pretenso.374
!
!
7.3.4.3. execuo definitiva e provisria

!
Em linhas gerais, a execuo definitiva e a provisria no diferem, ainda que em
relao chamada execuo provisria erijam-se os regimes da responsabilidade objetiva
do credor, da limitao da prtica de atos que importem alienao de domnio ou de

373 SHIMURA, Sergio. Tutela coletiva e sua efetividade. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 221.
374 Ibidem, p. 222.
!81

levantamento de depsito sem cauo idnea e do retorno ao status quo ante na hiptese da
cassao ou reforma da deciso condenatria. A nica questo em que a execuo provisria
ir diferir em relao definitiva que esta depende, necessariamente, de provocao, e no
incidir a multa de 10% prevista no artigo 475-J do CPC.

Cumpre destacar que, pelo regime de tutela dos direitos transindividuais, os recursos
cabveis das decises judiciais devem, como regra, ser recebidos apenas no efeito
devolutivo.375 Isto acarreta a possibilidade de se propor imediatamente a execuo das
sentenas condenatrias proferidas no mbito das aes coletivas que, ao menos at o seu
trnsito em julgado, devem obedecer aos princpios do artigo 475-O do CPC, atinentes
execuo provisria.

Sendo a destinao legalmente imposta para os valores arrecadados em execuo na


ao coletiva em defesa de direitos genuinamente metaindividuais, e que a execuo
provisria no permite o levantamento de dinheiro sem cauo idnea ou alienao de bens da
propriedade do devedor, no se vislumbra que espcies de danos poderiam advir ao
executado. Entretanto, se ocorrerem concretamente, o artigo supracitado determina a
responsabilizao do condutor da execuo coletiva.

A natureza processual da execuo somente pode ser defendida e compreendida com


o incremento das referidas garantias constitucionais no mbito interno da prpria ao
executiva. Assim, em que pese realizar-se no interesse do credor, pode-se mesmo dizer que
existe um sistema de proteo do executado contra excessos, um favor debitoris inspirado nos
princpios de justia e eqidade, que inclusive constitui uma das linhas fundamentais da
histria da execuo civil em sua generosa tendncia de humanizao.376

A resistncia execuo fundada em sentena poder ser feita por impugnao,


conforme prev o artigo 475-J, pargrafo 1 do CPC, introduzido pela Lei n 11.232/05, que
ser, em regra, processado nos mesmos autos, e s suspendero a atividade executiva se o
executado demonstrar que o seu prosseguimento gerar danos irreparvel ou de difcil
reparao.

375O artigo 14 da LACP dispe no sentido de que o juiz poder atribuir aos recursos o efeito suspensivo em
determinadas hipteses nas quais transparecer risco de dano irreparvel. Assim, a contrario sensu a regra a do
efeito apenas devolutivo, cf. Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo ..., op. cit., p. 1.537.
376 DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo Civil, op. cit., p.304.
!82

Se a execuo tiver por fundamento o ttulo extrajudicial, como o termo de


ajustamento de conduta, a defesa do executado dever ser feita por embargos. A oposio de
embargos segue, ante a omisso do microssistema de defesa dos direitos metaindividuais, o
regime estabelecido nos artigos 736 e seguintes do CPC, com as alteraes implementadas
pela Lei n 11.382/06, que foi responsvel por dar nova roupagem ao regime dos embargos do
executado, que, entre outras, no dependem mais de prvia garantia do juzo e no suspendem
mais, em regra, a execuo.377

De sorte que, para alm das matrias cuja alegao legalmente prevista, o
executado tem como grande fundamento de defesa o princpio da busca de sua menor
onerosidade, o que necessariamente importa conduzir-se a tutela executiva dentro de
parmetros de razoabilidade, resguardando-se o devedor de quaisquer atividades
jurisdicionais que possam ser entendidas como excessivas.

O referido princpio ganha realce quando se trata de avaliar a sujeio do devedor a


ressarcir danos transindividuais provocados, por vezes, a um nmero indeterminado de
indivduos (dano difuso propriamente dito). No difcil imaginar, pois, hipteses em que a
runa do executado no mbito do processo de execuo de ndole coletiva iminente,
sobretudo tomando-se em considerao a fixao de formas de recomposio do bem coletivo
violado que no observem a frmula da efetiva capacidade econmica do executado versus
dano produzido.

Verifica-se, assim, a notria responsabilidade do magistrado em conduzir o processo


de execuo da forma menos gravosa possvel para o executado, at mesmo para que
possibilite ao exeqente desfrutar do direito que lhe foi reconhecido.

!
7.3.4.4. a satisfao dos crditos constitudos a partir de ajustamentos de condutas

!
Um importante instrumento para a efetivao das demandas coletivas o Termo de
Ajustamento de Conduta (TAC), que surgiu com o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei

377PINHO, Humberto Dalla B. de. Nova sistemtica da execuo dos ttulos extrajudiciais e a Lei 11.382/06.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 105.
!83

n 8.069/90, artigo 211) e depois foi consolidado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, por
intermdio do seu artigo 113 ao artigo 5, pargrafo 6 da Lei n 7.347/85.378

Este termo, tambm denominado de compromisso de ajustamento, consiste em


mecanismo formal, em que os rgos pblicos legitimados a ajuizar ao civil pblica tomam
dos interessados a obrigao de determinada conduta, mediante cominao, com eficcia de
ttulo executivo extrajudicial, com a finalidade proteger interesses transindividuais.

O artigo 82, pargrafo 3 do CDC dispunha que o compromisso de ajustamento de


conduta configuraria ttulo executivo extrajudicial, mas sofreu veto presidencial. Veto este
que no surtiu qualquer efeito, tendo em vista que o artigo 113 do mesmo diploma legal
acrescentou o pargrafo 6 ao artigo 5 da Lei n 7.347/85, e apresenta a mesma redao do
dispositivo vetado, sendo que este no foi atingido pelo veto. 379

O termo de ajustamento de conduta tem sido, segundo a doutrina e a jurisprudncia,


de grande proveito social, pois, pela sua natureza consensual, evita a deflagrao de vrias
demandas individuais. E no impede que aqueles que por ventura discordem do que foi
firmado e queiram discutir individualmente a leso sofrida possam ir ao Judicirio
buscar a satisfao dos seus interesses.

Segundo Sergio Shimura380, importante distinguir o tipo de interesses em jogo, de


sorte a identificar a posio jurdica do legitimado a promover a ao coletiva. Segundo o
autor:

Sendo difuso ou coletivo, o que se tem uma legitimao normal, prpria


dos entes indicados expressamente na lei, para demandar em juzo. Da falar
em legitimao autnoma para a conduo do processo, ou, ainda, em
legitimao institucional (ou coletiva). Com efeito no h cogitar de
legitimao extraordinria, pois existe um titular especfico e individualizado
do direito objeto do litgio, que estaria sendo defendido pelo ente legitimado.

!
Partindo da premissa de que, em se tratando de interesse transindividual o autor da
ao no pode dispor do direito material controvertido, tendo em vista que sua legitimao se
justifica para conduzir o processo defesa dos interesses do grupo, no seria possvel pensar

378 SHIMURA, op. cit., p. 131.


379 Loc. cit.
380 Ibidem, p. 132.
!84

na hiptese de transao sobre esses interesses, pois, por definio, a transao constitui ato
jurdico bilateral, em que as partes, fazendo concesses mtuas, eliminam o conflito de
interesses.

A transao no ordenamento ptrio s permitida em relao a direitos patrimoniais


disponveis, conforme preceituado nos artigo 841 do Cdigo Civil e nos artigos 351 e 447 do
Cdigo de Processo Civil.

Na seara coletiva, os legitimados no agem na defesa de seus prprios interesses,


mas sim da coletividade, o que, em princpio, poderia conduzir concluso de que no
poderiam ser efetuados acordos ou concesses sobre o bem em litgio.

Esta concluso, porm, deve ser afastada, pela utilidade prtica de prevenir o conflito
ou para evitar o prolongamento e a incerteza da manuteno do processo.

Com este objetivo, o legislador possibilitou aos rgos pblicos legitimados ajuizar
ao civil pblica para ajustar a conduta dos interessados s exigncias legais, impondo
preceitos cominatrios.

Sergio Shimura destaca que o compromisso de ajustamento no se revela uma


transao, com concesses recprocas conforme disposto na lei civil, eis que o causador do
dano ou o potencial causador aceita voluntariamente as exigncias legais.381

Neste contexto deve ser ponderado que a tutela adequada dos interesses
transindividuais no se d sempre, e necessariamente, por uma sentena no bojo de uma ao
coletiva. Em muitos casos, mais salutar um acordo com a parte contrria, de sorte a evitar ou
estancar a leso imediatamente. A intransigncia das partes pode gerar danos ainda maiores
aos interesses da sociedade. O compromisso de ajustamento objetiva, justamente, evitar esses
males, pois se trata de providncia imediata.

Pode ser citada como exemplo uma degradao ambiental causada por uma empresa
que despeja detritos em rea de manancial e se prontifica a apresentar um plano de
recuperao e instalar filtros e equipamentos necessrios ao fim da poluio. Neste caso,
eventual resistncia do legitimado ativo da ao coletiva no seria justificvel, sob o ponto de
vista do resultado concreto, pois a demanda judicial sempre um risco.

381 Ibidem, p. 133.


!85

Assim, o escopo principal do TAC ajustar a conduta do causador do dano s


exigncias legais, mediante cominaes de penalidades em casos de descumprimento,
constituindo ttulo extrajudicial, salvo se for concretizado no bojo de um processo em trmite,
que, neste ltimo caso, necessitar de homologao judicial.382

Porm, em algumas situaes, dependendo da natureza do bem jurdico, a lei pode


vedar a transao. o que acontece na responsabilizao dos agentes pblicos em caso de
enriquecimento ilcito pela prtica de ato de improbidade administrativa. Nem antes, nem no
curso do processo, se permite ajuste em relao perda de funo pblica ou suspenso dos
direitos polticos.

Uma vez firmado o termo de ajustamento de conduta, impede-se o ajuizamento da


ao coletiva, obviamente se houver identidade de objetos. E a razo do compromisso de
ajustamento exatamente a de evitar os percalos da demanda judicial e a multiplicidade de
processos. Se porventura houver o descumprimento do que foi ajustado, ingressa-se
diretamente com pleito executivo devido sua natureza de ttulo executivo extrajudicial.

importante destacar que o TAC constitui responsabilidade mnima, e no teto


mximo para reparao de uma leso a direitos coletivos. O compromisso conter
especificidades bem distintas em relao s obrigaes meramente patrimoniais.

Representa instrumento eficiente tanto do ponto de vista pedaggico como


preventivo do dano, sendo salutar o ajuste de conduta como meio eficiente, menos
burocrtico, apto a reparar ou obstar leso a direito metaindividual. 383

Destaca-se que, mesmo em relao aos direitos subjetivos individuais, o ajuste no


obsta que os interessados busquem a tutela dos interesses que entendem violados, pois as
medidas de proteo coletivas no podem representar cerceamento ou limitao a interesses
individuais.384

Tratando-se de interesses individuais homogneos, aquele que sofreu a leso poder


promover a liquidao de seu dano individual valendo-se do termo de ajustamento, e assim
realizar a execuo.

382 MAZZILLI, Hugo Nigro. Inqurito civil. Rio de Janeiro: Saraiva, 2005. p. 390.
383 MAZZILLI, 2007, p. 215.
384 SHIMURA, op. cit., p. 135.
!86

importante frisar que o compromisso de ajustamento pode ter por objeto qualquer
tipo de obrigao, e por representar ttulo executivo extrajudicial seguir, em caso de
descumprimento, o sistema executivo disposto no Livro II do Cdigo de Processo Civil, pois
nem a Lei n 7.347/85 nem o Cdigo de Defesa do Consumidor estabelecem regras
especficas sobre este procedimento. Isso significa que neste caso ser instaurada relao
processual autnoma.

Em se tratando de obrigao especfica, utilizam-se os meios de coero previstos na


lei para constranger o devedor recalcitrante a cumprir o que deveria.

Vale ressaltar que essa espcie de obrigao, antes do primeiro ciclo de reformas do
CPC, que se deu em 1994, s tornava possvel a execuo se fosse fundada em sentena. O
artigo 632 foi alterado pela Lei 8.953/94, passando a permitir que ttulos executivos
extrajudiciais tambm contemplassem obrigaes de fazer e no-fazer.

A evoluo legislativa rumo maior efetividade da prestao jurisdicional tinha que


passar, necessariamente, pela atividade executiva, e, neste aspecto, ampliar os contornos dos
ttulos extrajudiciais foi grande avano. E, na seara da tutela coletiva dos direitos, a
possibilidade de ajustar eventual ou iminente conduta lesiva a esses interesses amplia
consideravelmente sua efetividade.

Deve ser destacado, ainda, que se for descumprida a obrigao especfica constante
do termo de ajuste esta dever ser convertida em obrigao pecuniria, e isto ser possvel
atravs de processo de liquidao. 385

Como regra, s cabvel liquidao de ttulo judicial. O ttulo extrajudicial j deve


ser revestido de liquidez, caso contrrio, no ter essa natureza.

Apesar disso, em alguns casos cabvel a liquidao de ttulo extrajudicial,


justamente nas hipteses em que a obrigao especfica no satisfeita pela prpria conduta
do devedor, ou porque se tornou impossvel o cumprimento.

Sendo assim, se a conduta prevista no compromisso de ajustamento no for


efetivada, e se tratar de obrigao especfica, ser possvel realizar a liquidao para definir o

385 Ibidem, p. 151.


!87

valor pecunirio a ser executado, no intuito de possibilitar a atividade executiva, e, uma vez
concluda, destina-se o valor ao fundo previsto no artigo 13 da Lei n 7.347/85.

!
7.3.4.5. a extino do processo de execuo

!
No sistema processual do CPC, a extino da execuo estaria atrelada satisfao
da obrigao pelo devedor, remisso da dvida ou renncia ao crdito por parte do credor,
somente produzindo efeito quando declarada por sentena, conforme disposto nos artigos 794
e 795 do CPC.

Portanto, a extino do processo de execuo, embora atrelada pelo artigo 794 do


CPC satisfao da dvida, deve ser encarada sob duplo enfoque: extino com a satisfao
do credor ou sem a satisfao do credor. O princpio do desfecho nico que norteia a atividade
executiva estatal aponta que a nica forma de extino considerada normal do processo de
execuo com a efetiva satisfao do credor. Mas evidente que podem ocorrer vrias crises
que podem conduzir extino do processo sem essa satisfao. Podem ser citadas, entre
outras, a falta de condies da ao ou de pressupostos processuais para a execuo.

A execuo dos direitos difusos e coletivos s pode ser considerada como


efetivamente prestada quando proporciona aos seus titulares (ainda que indeterminados) a
prestao especfica da obrigao ou seu equivalente, ou, ainda, o correspondente em pecnia.

!
7.3.4.6. a destinao e aplicao do montante da condenao pelos fundos de
reconstituio

!
Questo de extrema relevncia para tornar efetiva a tutela jurisdicional executiva no
sistema molecular diz respeito destinao do montante obtido na execuo.

Nesse aspecto, a LACP, em seu artigo 13, prev que fundos geridos por conselhos
estaduais e federais, cuja composio compreende necessariamente representantes da
comunidade e do Ministrio Pblico, devem destinar os recursos arrecadados
!88

reconstituio dos bens lesados. Tal incumbncia, em muitos casos, revela-se de difcil
concretizao, sobretudo quando a leso ocasionar danos irreparveis. 386

Porm, a impossibilidade ftica de oportunizar a efetiva recomposio do status quo


ante no prejudica nem a condenao do responsvel pela leso a pagar certa soma em
dinheiro, nem a utilizao do numerrio em fomento de certas atividades correlatas natureza
da leso. 387

Com o escopo de regular a aplicao do dinheiro arrecadado pelo Fundo de Defesa


dos Direitos Difusos, hoje vige o Decreto 1.306, de 9/11/1994, que no artigo 2 elenca as
verbas que constituem recursos do Fundo. Sua composio est disposta no artigo 3, e a
competncia para aplicao dos recursos, no artigo 4.

Neste mesmo passo foi criada a Lei 9.008, de 21/03/1995, considerada o


Regulamento do Conselho Federal de Direitos Difusos, que disciplina as atividades deste,
visando, essencialmente, a zelar pela aplicao dos recursos na consecuo da integral
reparao aos danos causados ao meio ambiente, consumidor, bens e direitos de valor
artstico, esttico, histrico, turstico, paisagstico, por infrao ordem econmica e a outros
interesses difusos e coletivos.388

No mesmo sentido, por intermdio da instruo normativa n 04, de 31/07/1998, a


Secretaria do Tesouro Nacional estabeleceu, no artigo 31, que todos os depsitos realizados na
chamada Conta nica do Tesouro Nacional, dentre as quais as destinadas ao Fundo de
Defesa dos Direitos Difusos FDD, devem ser individualizados de acordo com tabela de
cdigos, de maneira que hoje possvel a efetiva gesto e aplicao especfica do numerrio
existente no FDD.

386Barbosa Moreira exemplifica estas hipteses de irreparabilidade das leses consumadas a interesses coletivos:
nada seria capaz de reconstituir a obra de arte destruda, nem de restaurar a rocha que aformoseava a paisagem;
inexiste, ademais, prestao pecuniria que logre compensar adequadamente o dano, insuscetvel de medida por
padres econmicos (A proteo jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos, op. cit., p. 102).
387
Artigo 7 do Decreto 1.306/94. Neste passo deve-se abrir margem a solues verdadeiramente inovadoras e
imaginativas sugeridas por Mazzilli, 2007, pp. 276-277).
388 Art. 1 do Regulamento do Conselho Federal de Gestor do Fundo Federal de Direitos Difusos.
!89

Nos estados, tambm h a faculdade de criarem-se fundos com o mesmo intuito, para
os quais devem ser canalizados os recursos provenientes de condenaes, no mbito das
justias dos respectivos estados, reparao de danos causados a direitos transindividuais.389

Conforme o disposto no CDC, a destinao do montante global e indivisvel aos


fundos de recomposio dos danos transindividuais sofre grave interferncia da eventual
ocorrncia de pretenses reparatrias a ttulo individual, que, pelo microssistema ora
estudado, preferem aquela. Combinando-se o artigo103, pargrafo 3, com o artigo 99 e
pargrafo nico, todos do CDC, bem se percebe que somente aps resolvidas as pretenses de
vtimas e sucessores que se pode integralizar quantia ao Fundo.

Porm, deve-se fazer certa ressalva tese segundo a qual, uma vez efetivamente
destinada quantia para integralizar o fundo de recomposio de danos metaindividuais,
eventuais execues individualizadas possam vir a atac-lo no intuito de retirar-lhe parcela a
ser destinada s vtimas ou sucessores. 390

No obstante seja possvel a concorrncia de destinaes individualizadas e coletivas


do montante apurado a partir de sentena condenatria proveniente de uma ao civil pblica,
o artigo 99 do CDC, como forma de proteger aquelas, susta a destinao coletiva enquanto
pendentes de deciso de segundo grau as aes de indenizao pelos danos individuais, salvo
na hiptese de o patrimnio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela
integralidade das dvidas.

Indaga-se, ento, se a nica oportunidade para que se modifique o montante


reparatrio estabelecido para integralizar o Fundo o preconizado pelo artigo 99 do CDC,
vale dizer, o provimento de recursos at ento pendentes, a fim de se admitirem certas pessoas
como credores individuais. Nesta hiptese, e somente a (confirmao pelo Tribunal, no
mbito da ao individual, da condenao contra o responsvel pelo dano), caberia a retirada
de parcela da condenao global e indivisvel antes destinada ao Fundo, em prol do credor
individual que obteve deciso favorvel em grau de recurso.

389 Em relao a criao de qualquer espcie de Fundo, a Constituio Federal impe prvia autorizao
legislativa (art.167,IX). Suprido tal requisito, a instituio e regulamentao do Fundo a que se refere a LACP,
art 13, plenamente vivel, como alis j ocorre, v.g., no Estado de So Paulo.
390 VENTURI, op. cit., p. 157.
!90

Aps esta integralizao, no mais se poder atacar o Fundo, ainda que sob pretexto
de arrecadar numerrio para beneficiar novos credores que promoverem liquidao e
execuo da sentena proferida em ao coletiva. O mesmo ocorre em relao liquidao e
execuo da sentena condenatria genrica do artigo 95 do CDC. Posteriormente ao prazo
estabelecido no artigo 100, na hiptese de j ter atuado algum dos legitimados para a
execuo e efetivamente integralizado a fluid recovery, eventuais pretenses de reparao
individualizada devero atacar diretamente o patrimnio do demandado.

Esta concluso fundamenta-se na ausncia de qualquer previso por parte da Lei


9.008/95, que regula a gesto e aplicao das verbas que integram o Fundo Federal dos
Direitos Difusos, sobre eventuais reservas de numerrio visando a atender a tais pretenses
individuais.

Pela previso da instruo normativa n 04/98 da Secretaria do Tesouro Nacional


antes mencionada, h um cdigo especfico (n 200107.20905.004-8) destinado a separar,
dentro da conta destinada ao FDD, os depsitos referentes a indenizao devida ao decurso
do prazo de um ano sem habilitao de interessados em nmero compatvel com a gravidade
do dano. Ou seja, a partir da condenao genrica do CDC, passado um ano, h a
integralizao da mencionada indenizao global (fluid recovery) na referida conta, a partir da
qual o numerrio poder ser imediatamente aplicado nos fins antes colocados.

!
7.3.5 A execuo nas aes coletivas para tutelar interesses individuais homogneos

!
A viso coletiva, para fins de defesa instrumental, modificou essencialmente o modo
de prestao jurisdicional quando da leso dessa espcie de direito, cuja origem comum atinge
indivduos determinados ou determinveis, todavia, com diversas afetaes individuais,
particulares, originrias de uma mesma causa, o que coloca os prejudicados envolvidos em
uma mesma situao, embora cada um deles possa expor pretenses com contedo e extenso
distintos.391

391Jos Luis Bolzan de Morais (Do direito social aos interesses transindividuais, op. cit., p.121). Sobre a
conceituao dos direitos individuais homogneos, Alcides Alberto Munhoz da Cunha, esclarece (Evoluo das
aes coletivas no Brasil, op. cit., p. 233)
!91

O sistema processual disposto no CDC difere, em certos aspectos, do modelo


original da common law. Nas aes coletivas de tutela a direitos individuais homogneos nas
quais se deduz pedido condenatrio, o grupo representado por um dos entes legitimados
propositura da ao coletiva (artigo 82 do CDC), do que se afere que a adequada
representatividade dos integrantes da classe presumida ope legis. O Ministrio Pblico
intervm obrigatoriamente em todos os processos coletivos, devendo ainda haver ampla
divulgao da demanda, a fim de propiciar a interveno dos interessados.
Por intermdio deste instrumento, uma vez proferida sentena condenatria genrica,
d-se a habilitao dos indivduos lesados, a apurao do quantum debeatur em relao a cada
qual e a final execuo, na qual, alm das indenizaes individuais, estabelece-se reparao
fluida, destinada aos fundos de recomposio dos direitos metaindividuais. Embora a
melhor orientao seja no sentido de que, se for possvel ao julgador, no momento de prolatar
a sentena, se estabelea desde logo o valor a ser executado, o que prestigiaria a efetividade e
celeridade do processo, seguindo a orientao mais moderna.
As chamadas aes de classe constituem instrumento concebido originariamente
pelo sistema anglo-saxo, mais especificamente na Inglaterra, pelo Bill of Peace, ao final do
sculo XVII, conforme visto anteriormente. Entretanto, seus contornos precisos foram
assentados nos Estados Unidos da Amrica, atravs da Federal Equity Rule 38, de 1912, que
estabelecia como requisitos para a instaurao de uma class action: a impossibilidade da
participao efetiva no processo de todos os membros da classe; a existncia de adequada
representatividade dos membros atravs da pessoa formalmente incumbida de constituir-se
como parte no processo; e a presena de uma questo de fato ou de direito comum a todos os
membros da classe.392 A verificao completa pelo Judicirio acerca da existncia ou no da
adequacy of representation em cada class action, bem como acerca da comunicao efetiva
aos integrantes da classe (para que eventualmente exeram o direito de desvincular-se dos
efeitos da sentena atravs do chamado opt out, que ser visto um pouco mais adiante) passou
a ser encarada como parmetro para se fixar tanto o objeto da ao coletiva como a extenso
subjetiva da coisa julgada.393

392Quanto ao histrico e evoluo do instituto da class action nos EUA e em outros pases, ver, especialmente,
Cludio Consolo, Class actionsfuori dagli USA?. In: Rivista di Diritto Civile, n.5,1993.
393
Em feliz sntese conclusiva acerca dos regramentos da class action do sistema norte-americano, temos Jos
Rogrio Cruz e Tucci (Class action e mandado de segurana coletivo, op. cit., p.34).
!92

De forma diversa do que foi visto no mbito das aes coletivas para tutela dos
direitos genuinamente transindividuais, nas quais se pretende que a sentena condenatria j
imponha, para alm da obrigao de reparar o dano, a fixao efetiva do montante
indenizatrio que se destinar a um fundo para recomposio do direito violado, a pretenso
deduzida na ao coletiva que visa a tutelar direitos individuais homogneos, quando
condenatria, diz respeito somente fixao genrica do dever de ressarcir (an debeatur).394

No processo, o significado da sentena condenatria genrica reporta-se ao


tratamento coletivo emprestado ao bem jurdico tutelado que, at o momento dos processos de
liquidao e execuo da sentena, concebido como se fosse indivisvel.395

Deve ser consignado que a sentena condenatria genrica no constitui novidade


em nosso ordenamento. O inciso II do artigo 286 do CPC j previa a possibilidade de se
formular pedido genrico, dentre outras hipteses, quando no for possvel determinar, de
modo definitivo, as conseqncias do ato ou fato ilcito. E neste caso, a exemplo do ocorrido
com a sentena condenatria proferida na ao coletiva para tutela de direitos individuais
homogneos, o decisium somente fixar o an debeatur, necessitando de posterior integrao
atravs da liquidao.

A verificao da responsabilidade pelos danos provocados pelo devedor, efetivada


por via da sentena condenatria genrica ora analisada, alm de propiciar verdadeira
revoluo no instituto da responsabilidade civil, traz consigo uma srie de indagaes de
ordem tcnica, sobretudo quanto sua natureza jurdica, bem como em relao ao objeto e
extenso da liquidao que dever suceder-lhe, em busca dos montantes reparatrios
individuais.396

A condenao genrica reparao de danos, ocasionando a ciso em duas fases da


cognio jurisdicional em certas aes ressarcitrias, inicialmente para aferio do an

394 o que estabelece o artigo 95 do CDC: Em caso de procedncia do pedido, a condenao ser genrica,
fixando a responsabilidade do ru pelos danos causados.
395 Cf. VENTURI, op. cit., p. 133.
396Cf. Ada Pellegrini Grinover (Cdigo brasileiro de defesa do consumidor, op. cit., p. 555), fazendo referncia
mudana de enfoque imposio da responsabilidade civil no em funo dos danos sofridos individualmente,
mas pelos genericamente provocados pelo devedor.
!93

debeatur, no direito italiano, foi fenmeno construdo jurisprudencialmente, margem do


direito posto.397

Para proferir uma sentena condenatria genrica, no se faz necessria uma prova
inequvoca da existncia do dano, mas sim um juzo de verossimilhana que justifique,
inclusive, o estabelecimento da segunda fase da cognio judicial, relativa fixao do
quantum reparatrio no mbito da liquidao.398

!
7.3.5.1. a condenao genrica do artigo 95 do CDC

!
De acordo com o que foi apresentado, o atributo da certeza imprescindvel a
qualquer sentena (CPC, artigo 460, pargrafo nico). Configura-se plenamente no decreto
condenatrio preconizado pelo artigo 95 do CDC, seja em relao definio da
responsabilidade civil do ru indenizao de prejuzos individuais verossmeis, seja no que
tange existncia de dano metaindividual (indivisvel) a ser indenizado, ainda que ilquido.399

!
7.3.5.2. a liquidao de sentena condenatria genrica.

!
Ao analisar o teor da sentena condenatria genrica, no mbito do microssistema de
tutela dos direitos individuais homogneos, de igual forma relevante avaliar como se
desenvolve o subseqente processo de liquidao, responsvel pela revelao da efetiva
existncia de danos individualizados e sua extenso, bem como da quantificao da chamada
fluid recovery.

397 o que relata Piero Calamandrei, La condana genrica ai danni. Rivista di Diritto Processuale Civile, op.
cit., p. 359.
398 A Corte Suprema italiana, aludindo suficincia da prova de verossimilhana do dano, adotou como
critrio algumas premissas. Calamandrei, op. cit., p. 369.
399 neste sentido que Ada Pellegrini Grinover, ao comentar o art. 95 do CDC, aduz: Logo se v que o fato da
condenao ser genrica no significa que a sentena no seja certa, ou precisa. A certeza condio essencial
do julgamento, devendo o comando da sentena estabelecer claramente os direitos e obrigaes, de modo que
seja possvel executa-la (Cdigo Brasileiro..., op. cit., p. 555).
!94

Conforme se verifica, a sistemtica imposta liquidao do decreto condenatrio


genrico do artigo 95 do CDC sensivelmente distinta daquela preconizada para se chegar ao
quantum nas aes individuais aliceradas na sistemtica processual tradicional,400 o que
levou Cndido Dinamarco a denomin-la de liquidao toda sui generis, que discrepa dos
padres conhecidos e tem objeto e finalidade mais amplos que as de molde tradicional,
sendo para o referido processualista mais que uma liquidao. 401

No processo de liquidao versado pelo artigo 97 do CDC, mais do que fixar a


quantia a ser paga pelo devedor, cuja responsabilidade civil restou determinada pela
condenao genrica, deve o juzo, com antecedncia lgica, apurar se em relao ao
habilitado houve qualquer leso de ordem patrimonial ou moral. Assim, inserindo-se objeto
peculiar na liquidao, evidente que o respectivo procedimento merece anlise toda
prpria.402

!
7.3.5.2.1. a legitimao ativa.

!
A legitimao ativa para liquidao nas aes coletivas est atrelada s diversas
finalidades perseguidas. Assim, estabeleceu-se a legitimao individual das vtimas e
sucessores para a liquidao dos danos ocasionados aos direitos individuais homogneos, bem
como a legitimao dos entes coletivos para a liquidao dos danos globais e residuais.403

A legitimao para os casos acima mencionados sempre de natureza ordinria. Vale


dizer, tanto em relao s vtimas e sucessores, quando movem o competente processo que

400 A singularidadedo processo de liquidao preconizado pelo CDC, no mbito da tutela dos direitos individuais
homogneos, talvez deva-se a que, se por um lado, no dispensa secularmente engendradada para a soluo de
controvrsias individuais, reclama, de outro lado, uma adaptao desse aparato s particularidades dos conflitos
de massa; o que, no resta dvida, muitas vezes gera perplexidade, contornvel apenas quando h disposio
para se superar e aperfeioar esquemas idealizados sob a tica dos litgios individuais. YARSHELL, Flvio
Luiz. Observaes..., op. cit., p.151.
401 As trs figuras da liquidao da sentena. In: Atualidades sobre liquidao da sentena, op. cit., p. 26.
402 O objeto da liquidao da sentena condenatria genrica ora versada inclui, no intuito de quantificar-se os
danos sofridos individualmente pelos lesados, a demonstrao do nexo causal entre os danos experimentados e
a responsabilizao imposta na sentena. YARSHELL, op. cit., p.161.
403O art. 97 do CDC alude legitimao para a liquidao e execuo da sentena vtima e seus sucessores,
assim como pelos legitimados de que trata o art.82. Em outro passo, o art.100 do CDC esclarece que os
legitimados do art.82 so legitimados para a liquidao (e execuo) da indenizao devida a ttulo de fluid
recovery.
!95

visa a apurar as leses patrimoniais e/ou morais experimentadas objetivando a obteno de


reparao individualizada, como em relao aos entes arrolados pelo artigo 82 do CDC, que
tero por objetivo a quantificao da reparao indivisvel e residual, observa-se a existncia
de uma espcie de legitimao decorrente da deduo de direito prprio.404

Assim, especial meno merece a possibilidade de que os entes arrolados pelo artigo
82 do CDC proponham liquidao visando quantificao de danos suportados por pessoas
individualmente consideradas. Conforme Ada Pellegrini Grinover, essa hiptese constituiria
verdadeira representao.405

Para alguns, seria descabida a legitimao do Ministrio Pblico em representar


vtimas e sucessores na busca de reparaes individualizadas,406 no obstante integre o
parquet o rol do artigo 82 do CDC, pois contrapor-se-iam a atividade que estaria
desempenhando na defesa de direitos individuais e suas misses constitucionalmente
impostas, o que no representa a melhor orientao.407

!
7.3.5.2.2. competncia

!
No anteprojeto da Lei 8.078/90, restava esclarecido que a liquidao da sentena
condenatria genrica poderia ser promovida no foro do domiclio do liquidante. O veto
aposto ao dispositivo do CDC que assim dispunha408 fez nascer discusso acerca da natureza
da competncia para a liquidao, uma vez que as prprias razes do veto presidencial
indicaram a pretensa necessidade de no se dissociar o juzo do processo de conhecimento
daquele do processo de liquidao, com fundamento em suposta preservao da garantia
constitucional da ampla defesa.409

404Neste sentido, Rodolfo de Camargo Mancuso complementa que a legitimao dos entes do art.82 do CDC,
em tal caso, seria de natureza ordinria superveniente, na medida em que, embora a ttulo supletivo, estaro
concretizando seus prprios objetivos institucionais. Manual do Consumidor..., p. 122.
405 Cdigo brasileiro de defesa do consumidor, op. cit., p. 559.
406 VENTURI, op. cit., p.116.
407 Ibidem, p. 120.
408 Constava tal indicao do pargrafo nico do artigo 97 do CDC, o qual foi vetado pelo Poder Executivo.
409 Sobre o veto em anlise, cf. GRINOVER, 2000, pp.560-561.
!96

A competncia em questo, pois, assumiria natureza absoluta em obedincia ao


critrio funcional.

Sem dvida no a melhor orientao, pois no se pode interpretar determinado


dispositivo legal sistematicamente, sob as luzes dos vetos que lhe foram apostos, pois eles no
fazem parte efetivamente do sistema. Desta forma, h que se encontrar a soluo para a
integrao de eventuais lacunas normativas no se utilizando a contrario sensu das razes de
vetos ao sistema, mas sim da inteleco que este objetiva.

Assim, a melhor interpretao no sentido de permitir que as liquidaes individuais


possam ser propostas pelas vtimas e seus sucessores perante o mesmo juzo pelo qual se
processou a ao condenatria, ou perante o juzo do foro do domiclio do liquidante.410 Esta
a nica interpretao que se coaduna com os novos paradigmas do acesso justia.

Tratando-se de liquidao coletiva, ou seja, global e residual, os entes do artigo 82 do


CDC devero prop-la somente perante o juzo do processo de conhecimento.

!
7.3.5.2.3. a habilitao dos legitimados.

!
Aps a verificao dos aspectos referentes competncia e legitimao para
liquidar a condenao genrica obtida a partir de uma ao de classe, incumbe analisar como
se d o acesso dos legitimados ao competente processo para acertamento do nexo causal e da
aferio do quantum debeatur.

Questo relevante diz respeito dificuldade em relao divulgao411 da sentena


condenatria genrica, pois o conhecimento desta deve ser dado coletividade em geral, ou
melhor, queles indivduos que, ao menos potencialmente, foram atingidos em suas esferas
patrimoniais ou morais pelo fato do qual se originou a imputao da responsabilidade civil ao
demandado.

No que concerne ao procedimento desta habilitao, no estabelece o CDC maiores


detalhamentos. Incumbe aos interessados, ento, habilitar-se para a liquidao da condenao

410 Neste ltimo caso, por analogia ao art. 98, 2, I, do CDC.


411 Princpio da ampla divulgao das demandas coletivas.
!97

genrica, em procedimento assemelhado quele previsto na esfera do Direito do Trabalho,


quando da ao de cumprimento, que visa a dar eficcia sentena coletiva na hiptese de os
empregadores deixarem de satisfazer o pagamento de salrios, na conformidade da deciso
proferida. Pela similitude, oportuna, pois, uma breve anlise desta ao.412

A habilitao dos interessados na liquidao dos danos individualmente sofridos,


segundo o microssistema do CDC, deve ocorrer no interregno de at um ano do trnsito em
julgado da sentena condenatria genrica, pois a liquidao e destinao posteriores a este
prazo estariam concebidas para a chamada fluid recovery.413

Porm, no estabelece o artigo 100 do CDC um prazo prescricional (ou decadencial),


como se poderia apressadamente concluir, em relao pretenso de liquidao de danos
individuais. Na verdade, o prazo de um ano serve como parmetro para autorizar que os entes
do artigo 82 movam competente quantificao da indenizao global e residual, diante da
inrcia ou do pequeno nmero de vtimas e seus sucessores que se habilitaram.414

Destarte, mesmo que j ultrapassado o prazo do artigo 100 do CDC, e ainda que j
em andamento ao de liquidao ou mesmo de execuo da fluid recovery, no se poderia
obstar novas habilitaes individuais, uma vez que no foi estabelecido qualquer prazo de
prescrio ou decadncia pelo legislador.

!
7.3.5.2.4. o procedimento da liquidao

!
A hiptese de liquidao por artigos constava expressamente do artigo 97, pargrafo
nico, do CDC, vetado pelos motivos j mencionados. Todavia, essa necessidade persiste,
uma vez que no se trata apenas da fixao do quantum debeatur (o que poderia desafiar, v.g.,

412 Conforme dispe o pargrafo nico do art. 872 da CLT.


413Esta afirmao decorre do disposto pelo art. 100 do CDC, segundo o qual decorrido o prazo de um ano sem
habilitao de interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano, podero os legitimados do art. 82
promover a liquidao e execuo da indenizao devida.
414Neste sentido, Arruda Alvim (Cdigo do consumidor comentado, op. cit., p.446) afirma que mesmo depois
do prazo de uma ano, podero vtimas e sucessores vir a se habilitar, mas circunscrever-se-o apurao do seu
direito e, sem que essa habilitao venha a alterar a legitimidade dos indicados no art.82
!98

liquidao por arbitramento), mas tambm ao nexo causal, cuja existncia dever ser
demonstrada em toda a liquidao de sentena genrica.415

A liquidao deve seguir o procedimento regulado no Livro I do CPC, conforme


determina o artigo 475-E do CPC. Assim, no est descartado o processamento desta
liquidao pelo rito sumrio, o qual garante, ao menos em tese, celeridade e suficiente
cognio judicial para a determinao da existncia do fato novo e do quantum debeatur.416

A liquidao dos danos aos direitos individuais homogneos, conforme analisado


acima, enseja a abertura de ampla cognio jurisdicional no que tange averiguao da
existncia da relao de causalidade entre fatos vivenciados pelo liquidante e a
responsabilidade civil imputada ao demandado, condenado por via de sentena genrica,
visando-se fixao do quantum debeatur.

Aqui, vale uma observao em relao ao regime da liquidao de sentena no


sistema do CPC aps a edio da Lei n 11.232/05. O legislador, nesse ponto, procurou
transformar o processo autnomo de liquidao de sentena em mero incidente processual.
Isso fica muito claro com a redao atribuda ao artigo 475-H, estabelecendo que a deciso
que resolve a liquidao de sentena desafia recurso de agravo de instrumento, e com a
revogao expressa do inciso III do artigo 520, que atribua efeito meramente devolutivo
apelao interposta contra sentena em processo de liquidao.

Ocorre que na liquidao dos danos individualmente sofridos no sistema processual


coletivo em que, conforme foi destacado, o liquidante poder promover a liquidao no foro
do seu prprio domiclio, o procedimento de liquidao ser, nesta hiptese, autnomo, pois
ser inaugurada uma nova demanda.417

415 Segundo Flvio Luiz Yarshell, mesmo que a vtima, por exemplo, pretenda exclusivamente a fixao do
dano moral (puro), ainda assim est descartada uma liquidao por arbitramento (CPC, art.607), pois sempre
haver fato novo a ser provado e, portanto, no h como fugir da hiptese retratada pelo art.608 do CPC. Op.
cit., p.162.
416 Cf. VENTURI, op. cit., p. 127.
417 ALMEIDA, 2007, p.80.
!99

Conforme o preconizado no prprio artigo 475-E do CPC, a razo da liquidao por


artigos deve-se necessidade de se alegar e provar fato novo para se determinar o valor da
condenao.418

Apesar disso, a ressalva final aduzida acima no se aplica ao processo liquidatrio


em anlise, uma vez que os legitimados a se habilitar a partir da sentena condenatria
genrica devem provar, precisamente, a existncia e extenso de danos individualizados.419

necessrio, assim, analisar em que nvel se circunscreveria a atuao do


demandado, no pargrafo nico do artigo 97, que incumbiria ao liquidante provar to-s, o
nexo de causalidade, o dano e seu montante.

Cabe ao demandado tentar refutar as afirmativas do autor concernentes a estas


questes de mrito, ou seja, a relao de causalidade entre a situao vivenciada pelo
liquidante e os fundamentos da sentena condenatria genrica que fixaram a
responsabilidade civil e a existncia de efetivo dano, de ordem moral ou patrimonial, que
justifiquem a imposio de ressarcimento.

Assim, concebendo-se que o processo que ora se analisa possui efetivamente um


mrito, tem-se que a finda da liquidao dos danos provocados aos direitos individuais
homogneos pode ser terminativa ou definitiva.420

Alm disso, percebe-se bem que no h que se cogitar da ocorrncia de um bis in


idem entre as reparaes individualmente integradas pelas liquidaes movidas por vtimas e
sucessores e aquela destinada a ressarcir o dano metaindividual, da a previso do lapso
temporal de um ano entre os procedimentos concebidos para uma e outra finalidade,
impondo-se o desconto do quantum destinado ao fundo para recomposio de danos
coletivos, dos valores j liquidados individualmente.

418 Note-se que fato novo no possui o mesmo significado de fato superveniente. Ou seja, alude-se queles
fatos que, embora ocorridos antes da sentena condenatria, no foram pela mesma analisados porque
impertinente sua apreciao seno no momento da liquidao.
419 Exemplificando tal tarefa, Rodolfo de Camargo Mancuso cita a liquidao por artigos da sentena que
condenou o laboratrio a indenizar os prejuzos de quem ingeriu medicamento nocivo sade humana, onde
incumbir ao liquidante provar seu enquadramento no universo de consumidores a que se enderea o julgado,
isto : 1) que consumia tal produto, sendo, pois, um dos prejudicados; 2) o dano e sua extenso, isto , em quanto
importou seu prejuzo. Op. cit., p.116.
420Parece bem clara tal hiptese, sobretudo quando, v.g., o habilitante intente ao de liquidao da sentena
genrica pela modalidade de arbitramento (falta de interesse processual), ou quando o Ministrio Pblico
habilite-se para representar indivduo singularmente considerado (ilegitimidade ativa ad causam).
!100

A sistemtica de tutela dos direitos transindividuais, por outro lado, pretende a fluid
recovery, muito mais do que se prestar a uma questionvel recomposio do dano provocado
pelo ato irresponsvel do agente condenado, servir como forma de preveno geral e especial
reiterao de comportamentos lesivos aos direitos supra-individuais, acarretados, no mais
das vezes, em benefcio de pessoas ou grupos interessados apenas em aumentar sua margem
de lucro.421

Observa-se que a fluid recovery do sistema brasileiro no se resume soma das


indenizaes individuais no cobradas pelas vtimas ou seus sucessores, possuindo escopo
autnomo. H que se mensurar, no mbito da liquidao coletiva da sentena condenatria
genrica, valor estimativo, seja do dano metaindividual ocasionado, seja do ganho indevido
que obteve o agente responsabilizado pelo decreto condenatrio, para ser destinado ao Fundo
da LACP.

!
!
!
!
7.3.5.3. o processo de execuo da sentena condenatria genrica.

!
Ultrapassada a fase de liquidao da sentena genrica do artigo 95 do CDC, em se
chegando determinao de valores destinados s reparaes individualizadas e/ou reparao
fluda, afinal se integra o ttulo executivo passvel de ensejar execuo forada.

As aes cveis de condenao reparao de danos individualmente sofridos por


vtimas e sucessores, idealizadas em nosso ordenamento pelo artigo 91 do CDC, foram
concebidas, precipuamente, para disponibilizar aos lesados por evento comum um
instrumento clere e efetivo para a justa recomposio patrimonial individual. Assim, lgica a
prevalncia das execues individuais sobre as de cunho coletivo, bem como a previso do

421Neste sentido, Arruda Alvim entende que a reparao global qual alude o art. 100 do CDC deve-se menos
como expresso de crditos individuais, seno que como traduzindo o produto de uma indenizao sem sujeitos
individualmente determinados. Cdigo do consumidor comentado, op. cit., p. 451.
!101

microssistema de tutela dos direitos transindividuais da legitimao individual, ou, at


mesmo, coletiva para o processamento das execues a ttulo singular.

!
7.3.5.3.1.a legitimidade ativa para a execuo

!
Conforme disposto no artigo 97 do CDC, trata-se da legitimao ativa das vtimas e
seus sucessores, bem como dos entes mencionados pelo artigo 82 do CDC para a liquidao
e execuo da sentena condenatria genrica. J analisada a legitimao para a liquidao,
com as ressalvas aduzidas anteriormente, resta enfrentar a legitimao para a execuo.

Compete ao processo de execuo fazer atuar o comando emergente da condenao


genrica, j devidamente liquidada. Diz-se, ento, que os maiores problemas estariam no
tanto na legitimao para a propositura da ao executiva, mas na habilitao para a
liquidao.

Assim, possibilita o microssistema de tutela dos direitos metaindividuais a


instaurao de execuo de ndole individual, para a qual se legitimam tanto vtimas e
sucessores como os entes do artigo 82 do CDC, e a instaurao de execuo de ndole
coletiva, legitimando-se a somente estes ltimos.

A natureza da legitimao distinta nas hipteses aventadas. Quando a execuo


funda-se em ttulo executivo que estampa quantia destinada a pessoa individualmente
considerada, pode-se aludir legitimao ordinria (vtimas e sucessores) ou a uma espcie de
representao ou de substituio processual concorrente destas pelos entes mencionados no
artigo 82 do CDC.422

pertinente, aqui, a mesma ressalva feita quando do estudo da legitimao para a


liquidao da sentena condenatria genrica pelo Ministrio Pblico em prol de vtimas ou
sucessores.

Segundo Elton Venturi, ao parquet, de fato, no destinada a funo de tutelar


direitos individuais, depois de cessado o acidente de coletivismo da ao condenatria. E na

422Segundo Ada Pellegrini Grinover (Cdigo brasileiro..., op. cit., p. 559), a hiptese seria de representao. J
Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery (Cdigo de processo civil..., op. cit., p. 1877), explicam o
fenmeno como substituio processual concorrente porque o titular do direito tambm pode agir em juzo.
!102

execuo de ttulo executivo de ndole individual, a ao efetivamente personalizada e


divisvel.423

Quando se trata de executar a chamada fluid recovery, as entidades arroladas pelo


artigo 82 agem no como substitutos processuais, tal como ocorre quando da ao
condenatria, mas como legitimados ordinariamente para a execuo, uma vez que assumem
a legtima conduo da ao de execuo em prol da integralizao do fundo aludido pela
LACP.

!
7.3.5.3.2. prazo para a execuo

!
Foi sustentada acima a imprescritibilidade da pretenso executria dos ttulos
executivos que estampassem obrigaes de reparao a danos de ndole transindividual. Se
assim , obviamente que semelhante raciocnio continua a prevalecer no que diz respeito
execuo da chamada fluid recovery, que, como visto, possui natureza essencialmente
metaindividual, uma vez que servir para a constituio de fundos para recomposio
daqueles mesmos danos.

Assim, para a execuo dos danos acarretados aos direitos individuais homogneos,
j devidamente fixados em ttulo executivo, razo parece assistir queles que preconizam que
deve a prescrio seguir o mesmo prazo prescricional estabelecido para o direito material
(neste caso, de ndole divisvel) no qual tenha sido fundada a pretenso condenatria.424

!
7.3.5.3.3. Execuo definitiva e provisria

!
A execuo da sentena condenatria genrica, aps devidamente liquidada, pode ser
efetiva de imediato, ainda que pendente recurso da sentena de liquidao desprovido de

423 Cf. VENTURI, op. cit., p. 130.


424 Neste sentido, GRINOVER (2000, p.552) e MANCUSO (Manual do consumidor em juzo, op. cit., p.28).
!103

efeito suspensivo, hiptese em que se seguiro as normas referentes execuo provisria de


sentena dispostas pelo CPC.425

Esta concluso respalda-se plenamente no sistema de defesa dos direitos


transindividuais, em que se verifica, nos termos do artigo 14 da LACP, que o juiz pode
conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparvel parte.

Portanto, a contrario sensu, que a regra geral em matria de efeitos nos quais so
recebidos os recursos no mbito das aes coletivas a do efeito devolutivo.426

Assim, se o magistrado, ao receber o recurso, o fizer conferindo expressamente


efeito suspensivo sentena, dentro de sua prudente valorao dos interesses e riscos
sopesados no caso concreto, far-se- necessrio aguardar-se at o final deciso da
impugnao.

Por conta disso, o artigo 98, pargrafo 2, do CDC indica que a execuo coletiva
far-se- com base em certides das sentenas de liquidao, da qual dever constar a
ocorrncia ou no do trnsito em julgado.427

!
7.3.5.3.4. a competncia

!
Disciplinando a competncia do juzo da liquidao da sentena ou da ao
condenatria, no caso de execuo individual, o artigo 98, pargrafo 2, I, do CDC deixou de
fora a hiptese certamente mais relevante, ao menos sob o prisma da facilitao de acesso
justia, atinente competncia do juzo do foro do domiclio do liquidante.

A referida possibilidade constava do anteprojeto da Lei 8078/90, mas foi vetada pelo
Poder Executivo (artigo 97, pargrafo nico), razo pela qual propugnam alguns

425A imprescindibilidade da liquidao prvia execuo da sentena condenatria genrica, para alm da
lgica, legalmente determinada pelo 1 do art. 586 do CPC.
426 Neste sentido, Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de processo civil...,op. cit., p. 1536, n.
4.
427A respeito de tal dispositivo, anota Grinover, a facilitao da instaurao da execuo, no sendo necessrio
que a ela se proceda nos autos principais (execuo definitiva) ou nos suplementares ou por carta de sentena
(execuo provisria), consoante prev o art. 589 do CPC (2000, p. 562, n.2).
!104

processualistas pela impossibilidade de se ajuizar a execuo individual perante o referido


juzo. 428

Mas a concluso a que se chega no esta. Em aplicao analgica do artigo 101,


inciso I, do CDC, que prev a possibilidade da propositura da ao de responsabilidade civil
do fornecedor de produtos e servios no domiclio do autor, combinado com o inciso I, do
pargrafo 2, do artigo 98 do mesmo diploma legal, extrai-se, sistematicamente, a
competncia jurisdicional do juzo do domiclio do liquidante tambm para a respectiva
execuo individual.

!
7.3.5.3.5.a reparao fluida nas aes de classe

!
Ao analisar as aes coletivas movidas em defesa dos direitos difusos e coletivos,
verifica-se que as condenaes obtidas, precisamente por revelar a expresso metaindividual
da leso produzida em um nmero indeterminado ou indeterminvel de pessoas, destinam-se
a integrar fundos, legalmente estabelecidos, no intuito de propiciar alguma forma de
reparao, correlata com a natureza difusa do dano.

Porm, a sistemtica da tutela coletiva foi alm. Igualmente nas chamadas aes de
classe, h expressa previso do artigo 100 do CDC quanto possibilidade de que, uma vez
decorrido o prazo de um ano do trnsito em julgado da sentena condenatria genrica, a que
se refere o artigo 95, sem a habilitao, para fins de liquidao e execuo, de um nmero de
interessados compatvel com a gravidade do dano, intervenha qualquer dos legitimados
mencionados no artigo 82 do CDC para promover a liquidao e execuo da indenizao
devida.

Neste passo, determinou o legislador do CDC que nesta hiptese reverta o montante
liquidado e executado pelo ente exponencial ao fundo criado pela LACP.

428Neste sentido, Rodolfo de Camargo Mancuso (Comentrios ao cdigo..., p. 332; e Arruda Alvim (Cdigo do
consumidor comentado, op. cit., p. 442).
!105

a denominada reparao fluida que, embora possua destino semelhante ao do


montante conseguido no mbito de ao coletiva em defesa de direito difuso ou coletivo,
difere, quando menos, na forma de constituio.

O instituto da fluid recovery, previsto no artigo 100 do CDC, evidencia o papel


conferido s aes de classe, no sentido de constituir via assecuratria do interesse pblico,
que deflui da exigncia social moderna de combate aos danos coletividade.429

Pelos mencionados motivos, somados ao fato de que a sentena condenatria


genrica do artigo 95 lastreou-se na efetiva existncia, ao menos, de leso a um interesse que
aqui poderia ser chamado de social, entende-se que a fixao da indenizao fluida
inafastvel por ocasio das aes de classe.

Esta orientao deve-se no-aceitao de que a reparao fluida do artigo100 do


CDC diga respeito, to-somente, soma das indenizaes individuais no pleiteadas. Ainda
que o nmero de interessados que tenham se habilitado seja compatvel com a gravidade do
dano, mesmo assim no se afasta a mensurao da reparao indivisvel, destinada ao
Fundo.430

A nfase dada pelo artigo 100 do CDC quanto necessidade da espera do prazo de
um ano para que se proceda a esta liquidao deve-se no ao fato de se temer pela ocorrncia
de um bis in idem entre as indenizaes individuais e a fluida (porque, repita-se, a natureza de
ambas inconfundvel), mas sim consecuo de um parmetro para que o juiz possa fixar,
com justia, o montante da indenizao destinada ao Fundo.

Constata-se que, sobretudo em virtude da impreciso dos critrios para apurar a fluid
recovery, a subtrao desta dos valores destinados a suprir as indenizaes individuais no
representa propriamente uma espcie de compensao (o que ocorreria se a fluid recovery
fosse somente a soma das indenizaes individuais esquecidas), mas forma de justa fixao
de reprimenda suficiente para incutir no demandado repreenso e preveno especial.431

!
429 Cf. VENTURI, op. cit., p. 132.
430 Em sentido contrrio ao texto, Ada Pellegrini Grinover (Cdigo brasileiro..., p. 565).
431 Como anota Arruda Alvim (Cdigo do consumidor..., p. 452).
!106

!
!
!
7.3.5.3.6. liquidao e execuo da reparao fluida.

!
Ao contrrio do que ocorre com o instituto da fluid recovery no direito norte-
americano, em que o prprio juiz j na sentena condenatria quantifica o montante que o
integrar, no regime do CDC compete aos legitimados do artigo 82, aps o transcurso do
prazo de um ano do trnsito em julgado da sentena condenatria genrica, liquidar e executar
a indenizao devida a ttulo global.

Aspecto de suma importncia diz respeito modalidade de liquidao que se


compatibilizaria ao desiderato de se avaliar a reparao fluida. No mais se tratando de provar
o nexo causal entre a atividade lesiva do demandado e o prejuzo na esfera patrimonial do
indivduo, tarefa essa que reservada liquidao por artigos, dvida poderia haver quanto a
ser tal modalidade de liquidao igualmente imprescindvel para se atingir o quantum devido
a ttulo de reparao fluida.432

Em relao aos imprecisos critrios para a fixao de tal reparao, sempre que no
processo de conhecimento respectivo no se tenha discutido acerca da existncia ou da
extenso de certos fatos relevantes para aquela finalidade, havendo, pois, a necessidade de
provar fatos novos, a liquidao dever ser processada por artigos.

Esta modalidade de liquidao por artigos revela-se ainda a mais adequada tanto para
oportunizar a ampla defesa por parte do demandado, como para preparar o convencimento
judicial acerca da justa indenizao fluida a ser fixada no caso concreto.

Ento, a liquidao da reparao fluida inicia-se com a deduo de pedido, por parte
de um dos legitimados do artigo 82 do CDC,433 perante o juzo no qual se processou a ao
condenatria. A este, ressalte-se, reservado um papel ativo por ocasio da liquidao,

432 Cf. VENTURI, op. cit., p. 133.


433
Nesta hiptese, os entes indicados pelo art.82 do CDC, ao promover a liquidao e execuo da fluid recovery
em prol do Fundo da LACP, em verdade estaro atingindo munidos de legitimao ordinria, tal como ocorre no
mbito das aes coletivas de tutela aos direitos difusos e coletivos.
!107

devendo diligenciar para que se apresentem durante o processo todos os elementos


indispensveis justa fixao do quantum devido.434

Ultrapassando o procedimento de liquidao, na forma dos artigo 475-E do CPC,


tendo a deciso determinado a fluid recovery devida no caso concreto, passa-se ento
respectiva execuo, que seguir, no mais, semelhante modelo preconizado quando da anlise
das aes coletivas de tutela aos direitos difusos e coletivos, cujo valor ser destinado ao
Fundo de Defesa dos Direitos Difusos FDD.

Vale consignar que foi editada uma instruo normativa destinada a regular as verbas
provenientes da execuo fluida. A Instruo Normativa n 04, de 31/07/1998, da Secretaria
do Tesouro Nacional, buscou especificar, dentre os depsitos destinados ao Fundo de Defesa
dos Direitos Difusos FDD, as diversas procedncias, visando-se a idntica destinao.

!
7.3.5.3.7. concurso de crditos coletivos e individuais

!
O artigo 99 da Lei n 8.078/90 dispe sobre o concurso de crditos decorrente de
condenao prevista na Lei n 7.347/85 e de indenizaes pelos prejuzos individuais
resultantes do mesmo evento danoso, caso em que estas tero preferncia no pagamento. O
direito individual prevalece sobre o coletivo.

Havendo concurso de crditos entre credores individuais e a coletividade, a


indenizao pelos prejuzos individuais tem preferncia no pagamento. um caso em que o
interesse individual prevalece sobre o coletivo.

O direito de preferncia que este dispositivo regula reforado pela idia de sustao
de recolhimento ao fundo, quando estiver pendente deciso individual indenizatria. o que
preconiza o pargrafo nico do artigo 99 do Cdigo de Defesa do Consumidor. 435

434A tarefa de instruir a inicial de liquidao da reparao fluida inclusive com a discriminao de tais dados,
inegavelmente, compete ao liquidante. Todavia, em virtude do interesse social que envolve a questo, ao juiz
igualmente incumbe averiguar a viabilidade da pretenso. Relembre-se, apenas, que o art. 1 do CDC
expressamente dispe que suas normas so de ordem pblica e interesse social.
435Artigo 99. Pargrafo nico: a destinao da importncia recolhida ao Fundo criado pela Lei n 7.347 de 24 de
julho de 1985, ficar sustada enquanto pendentes de deciso de segundo grau as aes de indenizao pelos
danos individuais, salvo na hiptese de o patrimnio do devedor ser manifestamente suficiente para responder
pela integralidade das dvidas.
!108

Apesar de o referido dispositivo indicar deciso de segundo grau, deve-se interpretar


no sentido de que qualquer deciso sobre o pedido indenizatrio individual ainda pendente
ter o condo de obstar o recolhimento da importncia ao fundo. 436

Exemplo de concurso de crditos desta natureza que pode ser citado o caso das
vtimas do desabamento do edifcio Palace 2, no Rio de Janeiro. No caso em tela, foi ajuizada
ao civil pblica pelo Ministrio Pblico com o escopo de buscar a indenizao das vtimas
do desmoronamento do edifcio. No curso do processo foi efetuado um acordo, e, ao final,
realizada a praa do Hotel Saint Paul, situado em Braslia, depositando-se o produto da venda
em conta judicial, no Banco do Brasil, disposio do Juzo da 4 Vara Empresarial da
Comarca do Rio de Janeiro. Aps este fato, surgiram outros credores, inclusive a Unio,
pretendendo a instalao de concurso, buscando receber, preferencialmente, em detrimento
das vtimas. Suscitou conflito de competncia entre as Justias Estadual e Federal, tendo o
Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira determinado, em deciso provisria, pela competncia
do Juzo Estadual. 437

Por outro lado, se o devedor encontra-se falido, o crdito individual, oriundo de fato
lesivo ao consumidor, infelizmente meramente quirografrio, no guardando qualquer
prerrogativa ou preferncia sobre outros, previstos no artigo 102 da Lei 11.101/05.

!
7.3.6. A defesa do executado

!
No modelo processual coletivo, a resistncia execuo dever seguir os contornos
do Cdigo de Processo Civil, devido falta de disposies especficas a respeito do tema da
legislao que regula o modelo molecular, da mesma forma que a atividade executiva
propriamente dita.

Assim, dependendo da espcie de obrigao e da natureza do ttulo, ter o devedor


uma forma especfica para tentar obstar a atividade executiva, diante das modificaes
trazidas pelas reformas no Cdigo de Processo Civil.

436 SHIMURA, op. cit., p. 198.


437 Conflito de Competncia, 45.570 STJ.
!109

Se a execuo fundada em ttulo judicial e a obrigao especfica, ou seja, de


fazer, no-fazer, ou entrega de coisa, no h um meio especfico para a defesa do executado.
No mximo, o devedor poder se valer das vias recursais para impugnar atos executrios.

Se a obrigao pecuniria, a forma de resistncia denominada de impugnao,


conforme o disposto no artigo 475-J, pargrafo 1, inserido pela Lei n 11.232/05 ao Cdigo
de Processo Civil.

certo que, no processo de conhecimento, a cognio plena e exauriente. J o


processo de execuo no comporta a discusso da obrigao, mas sim a prtica de atos
materiais de concreo da proteo devida. E na atividade executiva realizada na fase de
cumprimento de sentena, obviamente so incabveis digresses sobre matrias j discutidas e
debatidas na fase anterior da sentena condenatria.

Isto no significa que o demandado fique desprovido de defesa, at em nome do


princpio do devido processo legal e do contraditrio. Assim, se o executado tiver alguma
defesa a alegar, poder faz-lo atravs desta impugnao.

O oferecimento da impugnao pelo executado depende do preenchimento de alguns


requisitos. Primeiro, ter que sofrer constrio de bens que garantam o crdito, e aps esta
constrio ser intimado, tendo assim prazo de quinze dias para o oferecimento.

O oferecimento deste instrumento no tem o condo de suspender os atos


executrios, somente nos casos em que o executado prove que o prosseguimento da execuo
possa lhe causar dano irreparvel ou de difcil reparao, conforme estabelece artigo 475-J,
pargrafo 1 do CPC.

A deciso proferida na impugnao oposta contra execuo individual produz efeitos


particularizados, isto , afeta apenas as partes envolvidas na respectiva demanda.

Assim, sendo acolhida a impugnao e levando extino da execuo, cuida-se de


sentena, apta produo de coisa julgada. No entanto, os efeitos da deciso declaratria ou
desconstitutiva do ttulo circunscrevem-se ao credor particular. A coisa julgada aqui se forma,
mas de modo restrito, apenas na esfera individualizada.
!110

Entretanto, a questo que surge saber qual a conseqncia da deciso que julga
procedente a impugnao execuo coletiva. Faria coisa julgada erga omnes, a ponto de
inviabilizar futura ao coletiva ou mesmo as liquidaes e execues individuais?

Segundo Sergio Shimura, isto dependeria do tipo de defesa argida na impugnao.


Por exemplo, se o devedor invoca ilegitimidade passiva de parte, por que a execuo coletiva
foi endereada contra quem no consta do ttulo, a procedncia dessa impugnao no nulifica
o ttulo nem impede a execuo contra o verdadeiro obrigado.438

De outro lado, se a defesa funda-se, ilustrativamente, em pagamento superveniente


sentena, feito em prol do fundo de defesa dos interesses difusos, nesse caso a deciso sobre a
impugnao reconhecer a causa extintiva da obrigao, afetando outras aes coletivas ou
mesmo individuais, que tenham por fundamento os mesmos fatos. Aqui a deciso se revela
como sentena, desafiando recurso de apelao.

Vale ressaltar que se o resultado da impugnao no for no sentido de extinguir a


execuo, caber recurso de agravo.

Se a execuo tiver por base ttulo executivo extrajudicial, como o Termo de


Ajustamento de Conduta, qualquer que seja a espcie de obrigao, a eventual resistncia do
executado deve ser manejada por meio de embargos, seguindo os ditames do novo regime
trazido pela Lei n 11.382/06.

Nessa nova sistemtica, os embargos no dependem da prvia garantia do juzo, e


sero oferecidos no prazo de 15 dias, a contar da juntada aos autos do mandado de citao
cumprido. Tambm no suspendem mais automaticamente a atividade executiva, a no ser
nos casos que possam causar prejuzo irreparvel ou de difcil reparao ao embargante
(artigo 739-A do CPC).

Esta proposta muito salutar, pois a defesa feita imediatamente e no obsta em


regra os atos executrios, tornando a execuo mais eficiente.

O legislador buscou, ainda, coibir a utilizao dos embargos como forma de retardar
a satisfao da obrigao, prevendo caso de indeferimento liminar dos embargos com o

438 SHIMURA, op. cit., p. 222.


!111

propsito protelatrio e aplicando multa para aquele que se utiliza deste artifcio (artigo 739-
B do CPC).

J a defesa do executado no mbito do processo de execuo aparelhado com ttulo


executivo atinente sentena condenatria genrica do artigo 95 do CDC, j devidamente
liquidada, se far essencialmente pela via da impugnao, em que a cognio judicial ser
sumria, em virtude da limitao da matria dedutvel.

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CAPTULO 8

AS AES COLETIVAS PASSIVAS - ASPECTO NECESSRIO PARA GARANTIR A


EFETIVIDADE DO PROCESO COLETIVO

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Para que o modelo molecular de processo atinja seu escopo de se tornar realmente
efetivo e proporcionar uma resposta adequada aos anseios da sociedade de massa, titular dos
interesses metaindividuais em conflito, finaliza-se esta investigao trazendo baila dois
temas de pouco enfrentamento na doutrina ptria, mas de extrema relevncia para alcanar
este objetivo. Trata-se da necessidade de controle da coletividade, atravs das aes coletivas
!112

passivas e dos sistemas de vinculao dos julgados proferidos no processo coletivo em


relao s pessoas que porventura tenham sofrido algum dano individual.

!
8.1. As aes coletivas passivas

!
Da mesma forma que as relaes interpessoais foram se intensificando e tornando a
sociedade, originariamente individualista, em uma sociedade de massa, os grupos organizados
comearam a ganhar voz e fora. Hodiernamente, os movimentos sociais instigam as massas e
o vigor de sua coeso, incentivando sua atuao e fortalecimento.

Nesta perspectiva surge ao coletiva passiva, que consiste no instrumento de


defesa de interesses em face da coletividade, vinculada aos efeitos do provimento
jurisdicional, de sorte a garantir segurana e efetividade s relaes jurdicas.

O controle da coletividade por meio deste instrumento necessrio para que o


sistema processual molecular seja realmente eficaz.

De acordo com Diogo Campos Medina Maia439, a ao coletiva passiva no


novidade no sistema jurdico brasileiro, e sua forma mais comum aquela praticada em
funo do dissdio coletivo na Justia do Trabalho quando da necessidade de controlar as
atuaes de grupos organizados de modo que permitisse a vinculao de todos os membros da
categoria deciso judicial.440

Segundo Maia, ao incentivo organizao e reunio de pessoas fsicas ou jurdicas


deve acompanhar a possibilidade de limitar sua atuao e fora, como forma de garantia dos
prprios direitos do grupo. No contexto atual, a necessidade de controle dos atos da
coletividade, ou de vinculao de decises judiciais aos seus integrantes, no raro se torna to
importante quanto a prpria proteo legal desses direitos de cunho coletivo.441

439 Mestre em Direito Processual pela Universidade do Rio de Janeiro UERJ.


440 MAIA, Diogo Campos Medina. A ao coletiva passiva: o retrospecto histrico de uma necessidade
presente. In: GRINOVER. Ada Pellegrini et al. Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro
de Processos Coletivos. So Paulo: RT, 2007.
441 MAIA, op. cit., p. 322.
!113

Tem-se como exemplo aes que ocorrem de forma descontrolada e descentralizada


de torcidas organizadas, grmios recreativos, Movimento dos Trabalhadores Sem Terra, entre
outros, cujas aes agressivas produzem efeitos que fogem ao controle por meio do processo
tradicional individual, pois lesam a coletividade e exigem a defesa da sociedade. Essa defesa
tambm coletiva. Nesses casos, a ao coletiva passiva necessidade imperativa.

Mendes apud Maia destaca trs marcos histricos como fundamentos para o direito
coletivo no cenrio internacional: o aparecimento das aes coletivas na Inglaterra; as class
actions norte-americanas; e a doutrina italiana.442

Nery Jr. apud Maia assevera que as aes populares do direito romano previstas no
Digesto 47, 23, 1 destinavam-se proteo dos interesses da sociedade e eram exercidas por
qualquer cidado em favor da defesa do interesse pblico. Embora tivessem carter privado,
isso era possvel porque no havia a noo de Estado. O cidado romano tinha a idia de
que a res publica lhe pertencia e ao mesmo tempo pertencia a todos os seus pares.443

Maia explica que mesmo sendo o direito romano palco das primeiras aes coletivas
gnero da espcie ao coletiva passiva, no se pode afirmar que estas fossem conhecidas
nesse perodo. A base territorial das aes coletivas foi alterada devido ao declnio do direito
romano, e, no perodo medieval, no direito anglo-saxo que data o primeiro registro
histrico de uma coletividade figurando no plo passivo de uma demanda. Tal fato torna o
direito ingls fonte de estudos da ao metaindividual. Vale ressaltar que dentro de uma
economia feudal as leses a direitos coletivos provavelmente geravam efeitos limitados a
pequenos espaos fsicos.444

Desse perodo, Maia cita duas aes coletivas passivas como exemplo. A primeira no
ano de 1199: o Proco Martin, de Barkway, ajuizou ao na corte Eclesistica de Canterbury
em face dos paroquianos de Nuthampstead. Na segunda, do sculo seguinte, trs aldees de
Helpingham ajuizaram, em nome prprio e de toda a comunidade, ao em face das

442MENDES, Alusio Gonalves de Castro. A ao coletiva passiva: o retrospecto histrico de uma necessidade
presente. In: GRINOVER. Ada Pellegrini et al. Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro
de Processos Coletivos. So Paulo: RT, 2007. p. 322.
443 NERY JUNIOR, apud MAIA, op. cit., pp. 322-323.
444 MAIA, op. cit., pp. 323 -324.
!114

comunidades de Donington e Bykere, identificando no plo passivo como representantes da


coletividade apenas alguns habitantes das respectivas comunidades. 445

importante destacar que na comunidade medieval a pessoa no era compreendida


como uma unidade autnoma e independente, e sim confundida com a figura da comunidade
na qual estava inserida.446

A transio do perodo medieval para o moderno foi lenta e teve seu incio com a
valorizao do ser humano, com o aparecimento da noo de indivduo. A noo de classe
limitava-se s relaes de parentesco, que tambm determinavam a condio social. a partir
do nascimento da conscincia de classe, movimento da era industrial moderna, que a
concepo de grupo se torna capaz de gerar reflexos na tutela coletiva de direitos e, em
especial, representa um marco para o estudo da ao coletiva passiva.447

A Revoluo Francesa considerada o marco inicial do perodo contemporneo. O


pensamento liberal foi colocado em prtica a partir dessa poca. No final do perodo moderno
houve diminuio da importncia da figura do grupo na sociedade, influenciando o direito
processual e reduzindo o nmero de aes coletivas. Estas reapareceram aps o surgimento da
noo de conscincia de classe tal como a conhecemos hoje. Os conflitos gerados pela
coletividade impulsionaram os primeiros procedimentos em busca do estudo de solues para
aes coletivas ativas e passivas.448

Contudo, Maia sinaliza que o perodo individualista freou o desenvolvimento das


aes coletivas no Ocidente. Sua importncia fundamental deve-se a dois aspectos: ao
despertar da conscincia de independncia do indivduo diante da coletividade e criao da
cincia processual e sua contribuio para a compreenso do desenvolvimento do direito
processual coletivo.449

Maia considera que a idia de conscientizao de classe, reflexo da Revoluo


Industrial, representa um divisor de guas da histria recente e passada do direito processual

445 Ibidem, p. 325.


446 Ibidem, p. 324.
447 Loc. cit.
448 Ibidem, p. 326.
449 Ibidem, p. 327.
!115

metaindividual. A relevncia adquirida pela tutela coletiva de direitos passou a exigir a


elaborao de um sistema processual prprio.450

O conceito de classe que possui significao relevante para o estudo da ao coletiva


passiva corresponde concepo que agrega um elemento subjetivo a noo de
conscincia de si prprio como um grupo autodeterminado ao sentido original de classe.
Foi a classe trabalhadora a primeira a reconhecer-se como tal. Para Maia, a conscincia de
classe revela o surgimento de um tipo de conflito at ento inexistente, demandando soluo
at ento no prevista no ordenamento jurdico ocidental.451

Uma das principais caractersticas do sculo XX, segundo Maia, foi a intensificao
das relaes sociais, provocada pelo avano tecnolgico do ps-guerra. O desenvolvimento da
tecnologia gerou alteraes sociais na construo de vnculos agora construdos em forma de
rede de relaes interdependentes, mais intensas e estreitas. Tal fato contribuiu para o
fortalecimento das aes coletivas, bem como para o surgimento de novos direitos, hoje
denominados difusos.452
Em conseqncia, a busca por uma justia material com resultados cleres, eficazes e
justos torna-se a maior preocupao do sistema processual. Sintonizado com a tendncia
mundial, o sistema de defesa dos direitos coletivos no Brasil respondeu aos conflitos com
mtodos e procedimentos que foram evoluindo at alcanar o advento da Lei da Ao Civil
Pblica, em 1985, e seguida pela Constituio Federal de 1988 e pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor de 1990. De acordo com Maia, a ao coletiva passiva nasce como forma
inevitvel de pacificar determinadas circunstncias que ficariam sem soluo caso a tutela
contra a coletividade fosse rechaada.453
!
!
8.1.1. as aes coletivas passivas no Brasil

!
450 Ibidem, p. 327.
451 Ibidem, p. 328.
452 MAIA, loc. cit.
453 Ibidem, pp. 328-329.
!116

No sistema jurdico brasileiro existem regras de direito material com previses que
refletem a necessidade de controlar classes, tais como as hipteses de aquisies de direitos e
obrigaes de forma coletiva, atravs das convenes e acordos coletivos trabalhistas (artigo
611 da CLT), da conveno coletiva de consumo (artigo 107 do CDC) e do usucapio coletivo
(artigo 10 da lei 10257/01), entre outros.

No direito civil j se reconhece a teoria da responsabilidade annima ou coletiva, em


que se permite a responsabilizao do grupo caso o ato causador da leso tenha sido
ocasionado pela unio de pessoas, sendo impossvel individualizar o autor/os autores
especficos do dano.454

Essa teoria consiste na evoluo da tese da causalidade pressuposta, que


determinava, entre outras coisas, a responsabilidade do pai pelos atos do filho e a
responsabilidade do empregador pelos atos do empregado, sendo agora aplicada para
responsabilizar os integrantes do grupo, homogeneamente, caso o dano seja proveniente de
um ou mais membros no identificados daquela coletividade.

No terreno ftico, alguns exemplos podem ser apresentados para ilustrar a


necessidade de controle das coletividades. Em So Paulo, h algum tempo, foram extintas
algumas torcidas organizadas por conta do desvio de sua finalidade, que era inicialmente a de
incentivo ao esporte, tendo se transformado em verdadeiros grupos de estmulo violncia e
barbrie.

O movimento de aes judiciais iniciado pelo Ministrio Pblico paulistano contra as


torcidas organizadas resultou na extino das famosas torcidas Mancha Verde, Tricolor
Independente e Gavies da Fiel.

Nesses exemplos, as partes que figuraram no plo passivo no foram exatamente os


titulares dos direitos materiais correspondentes, mas sim entes coletivos que representaram
judicialmente os interesses daqueles, em face da impossibilidade de individualizar cada um
dos membros das coletividades designadas.

Toda esta gama de fatores, sociais ou legais, que direcionam ao reconhecimento de


uma coletividade ativa, somada consciente fora adquirida pela coletividade organizada,

454CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar,
2005. p. 268.
!117

desperta a necessidade do controle dos grupos; e este o papel principal da ao coletiva


passiva.

Em grau legislativo, no h regra que impea a ao coletiva contra a coletividade.


Ao revs, conforme assevera Ada Pellegrini, o pargrafo segundo do artigo 5 do CDC
assegura a possibilidade de os legitimados para a ao civil pblica habilitarem-se como
litisconsortes de qualquer das partes, isto , no plo ativo ou passivo da demanda coletiva.
455No mesmo sentido estabelece o artigo 83 do CDC, ao dispor que para a defesa dos direitos
coletivos so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciais sua adequada e
efetiva tutela, abrindo espao para a ao coletiva passiva no direito brasileiro.

Alm de Ada Pellegrini, Mancuso reconhece a possibilidade de aes coletivas


contra entidades representativas de interesses coletivas,456acompanhado por Pedro Lenza.457
De outro lado, mesmo no reconhecendo a viabilidade da ao coletiva passiva no
ordenamento jurdico nacional de lege lata, Hugo Nigro Mazzilli admite sua possibilidade de
lege ferenda,458acompanhado por Pedro Dinamarco, que tambm conhece a importncia de
instrumento de defesa de direitos contra a coletividade.459

Doutrina parte, os tribunais, conforme exemplos citados acima, vm reconhecendo


a possibilidade de aes coletivas passivas, ainda que sem previso expressa no ordenamento
jurdico.460Na Justia do Trabalho, h mais de meio sculo so reconhecidas aes contra
classes de trabalhadores ou empregadores em que a coletividade que figura no plo passivo
possui legitimidade processual e fica vinculada aos efeitos da coisa julgada.

Como visto, no privilgio do ordenamento jurdico norte-americano a necessidade


de uma tutela jurisdicional que proteja pessoas contra os grupos organizados. Com toda essa
movimentao em torno da ao coletiva passiva, a necessidade de reconhecimento expresso

455 GRINOVER, Ada Pellegrini. Aes coletivas Ibero-americanas: Novas questes sobre a legitimao e a
coisa julgada. Revista Forense, v. 361, mai./jun. 2002. pp. 3-12.
456 MANCUSO, Rodolfo Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimao para agir. So Paulo: RT, 2004.
457 LENZA, Pedro. Teoria Geral da ao Civil Pblica. So Paulo: RT, 2003. p. 203.
458 MAZZILLI, 2007, p.316.
459 DINAMARCO, Pedro da Silva, op. cit., p. 123.
460GRINOVER, Ada Pellegrini. Rumo a um Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. In: Milar, Edis (coord.).
A ao civil pblica aps 20 anos: Efetividade e desafios. So Paulo: RT, 2005. p. 15.
!118

de uma ao que permita a vinculao de uma coletividade no plo passivo assoma-se cada
vez mais evidente no mundo atual. Exemplos no nos faltam na doutrina:

Pedro Dinamarco, ao comentar o Anteprojeto de Cdigo de Processos Coletivos para


a Ibero-Amrica, cita o exemplo em que uma empresa ajuza demanda antes da instalao de
sua fbrica, com pedido de declarao de regularidade do projeto, inclusive do ponto de vista
ambiental. Se julgado procedente o pedido, esta empresa obteria a tranqilidade
proporcionada pela coisa julgada e evitaria ser surpreendida, depois da instalao da fbrica,
com uma ao coletiva com o escopo de proibir suas atividades naquele local. Afirma o jurista
que at em caso de improcedncia a empresa teria uma vantagem terica, pois poderia
desistir do projeto antes de volumosos recursos na implantao da fbrica.461

Outro exemplo de menor amplitude que pode ser citado o da ao civil pblica
ajuizada em face de uma associao de moradores que decidisse bloquear o acesso de
automveis a determinadas ruas.462

Ada Pellegrini, por seu turno, aduz o exemplo de ao visando declarao da


validade de condio geral de contrato de adeso, contestada individualmente por membros
de uma classe para que tivesse eficcia em relao a toda categoria.463
Obviamente, muitos passos tero que ser dados no sentido de se aprimorar a tcnica
processual de legitimao extraordinria passiva e de vinculao das partes ausentes no
processo ao provimento jurisdicional. No entanto, a primeira iniciativa est sendo engendrada
com a apresentao dos anteprojetos de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos elaborados
pelos cursos de ps-graduao stricto sensu das Universidades de So Paulo (USP), do Estado
do Rio de Janeiro (UERJ) e Estcio de S (UNESA), influenciados pelo projeto de Cdigo
Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica, do Instituto Ibero- Americano de Direito
Processual.
Os anteprojetos de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos resolvem as duas
principais questes da ao coletiva passiva: a legitimao extraordinria e os efeitos da coisa
julgada, cada um a seu modo, sem muita divergncia.

461 DINAMARCO, Pedro da Silva, op. cit., p. 176.


462 LENZA, Pedro, op. cit., p. 221.
463 GRINOVER, Ada Pellegrini. Aes coletivas Ibero-americanas..., op. cit., pp. 3-12.
!119

Segundo o anteprojeto paulistano, fica conferida capacidade processual expressa para


a coletividade organizada, ainda que sem personalidade jurdica, subordinado-se esta
capacidade avaliao da representatividade adequada do grupo (defendida no anteprojeto).
Quando formao da coisa julgada, a proposta apresentada foi homognea,
permitindo a formao da coisa julgada erga omnes em todas as hipteses de direitos
discutidos, ressalvando-se, apenas, a aplicao inversa do artigo 12 caput e pargrafos 5 e 6
do anteprojeto.464

O caput do artigo 12 aduz que na ao coletiva ativa, se o pedido for julgado


improcedente por insuficincia de provas, qualquer legitimado poder intentar a mesma ao
valendo-se de nova prova. A ao coletiva passiva, ento, ficaria da seguinte maneira: se o
pedido for julgado procedente, no pela prova produzida, mas pela aplicao da teoria do
nus da prova, a ao pode ser renovada, valendo-se de nova prova. Segundo o anteprojeto,
para que se forme a coisa julgada na ao coletiva passiva o nus da prova deve ser
integralmente suportado pelo autor da demanda.

Os pargrafos 5 e 6 do referido artigo, por sua vez, trazem outra possibilidade de a


coisa julgada ser afastada na ao coletiva ativa. Conforme esses dispositivos, tanto na
sentena de procedncia como na sentena de improcedncia, fundadas nas provas dos autos,
fica afastada a coisa julgada se houver ajuizamento da mesma ao, ou de nova ao com o
mesmo fundamento, no prazo de at dois anos da descoberta de nova prova que seja capaz de
modificar o resultado do julgamento, desde que no tenha sido possvel sua produo no
primeiro processo.

A questo que se coloca na redao proposta para o anteprojeto organizado por Ada
Pellegrini que no foi prevista nem tratada em especial a hipteses da ao duplamente
coletiva.465

Admitindo-se a formao de coisa julgada conforme proposta, para a ao


duplamente coletiva sero colocados no processo, de forma desequilibrada, dois litigantes
coletivos que, pela natureza dos direitos que defendem em juzo, devem receber igualdade de
tratamento, independentemente da qualidade da prova produzida no processo.

464 Artigo 12 anteprojeto


465 GRINOVER, Ada Pellegrini. Aes coletivas Ibero-americanas..., op. cit., pp. 3-12.
!120

Quando redao proposta para o anteprojeto formulado pela Universidades do Rio


de Janeiro, a formao da coisa julgada tratada de modo distinto. O regramento proposto
mais homogneo que o anteprojeto paulista, pois permite a formao da coisa julgada
independentemente da (in)suficincia da prova produzida ou do resultado da demanda,
guardando correspondncia maior com o sistema norte-americano, no sentido de que, uma vez
reconhecida a representatividade adequada do legitimado, a deciso deve-lhe ser oponvel,
sem excees, com a autoridade da coisa julgada.

Nos termos da proposta do anteprojeto fluminense, no h necessidade de regime


especial para a ao duplamente coletiva, pois fica equilibrado o sistema para os litigantes, em
qualquer hiptese.

necessrio observar que, havendo os anteprojetos tratado o tema em apenas poucos


artigos, acabaram por deixar de lado muitas questes importantes, perdendo valiosa
oportunidade de trat-las em seu corpo. Hipteses como a da interrupo da prescrio dos
direitos da coletividade, da revelia, do abandono da causa ou da perda da representatividade
adequada pelo legitimado passivo, da possibilidade ou no de o juiz proferir sentena em
favor da coletividade-r caso julgue improcedente o pedido, a questo que envolve a ao
rescisria etc. Poderiam ter sido exploradas para o enriquecimento do pretenso texto
legislativo.

Por outra vertente, necessrio ponderar que, em se tratando de matria indita,


recomendvel que sua evoluo seja comedida, gradual e sucessiva, pois o tema delicado e
merece contribuio jurisprudencial e doutrinria. Nestes termos a tmida meno ao
coletiva passiva nos anteprojetos passa a no ser de todo criticvel em um momento inicial.

Os anteprojetos no so nem tm a pretenso de ser os solucionadores de todos os


aspectos polmicos que cercam a controvertida questo da ao coletiva passiva. O Direito
Processual Coletivo tem muito ainda a evoluir, e as mudanas sero necessrias de forma
contnua e perene, e sero precedidas de muitos debates, para a evoluo e o aperfeioamento
do sistema processual coletivo passivo. Todavia, uma coisa no se pode negar: o estudo e a
boa vontade so indispensveis. O misonesmo indesejado em um sistema em evoluo.

A ao coletiva passiva ocupa apenas uma modesta parte dos anteprojetos de Cdigo
Brasileiro de Processos Coletivos, que, como um todo, so fruto de intenso e profundo estudo
!121

do Direito Processual Coletivo, que retrata uma grande vitria, a vitria do estudo, do saber e
da vontade de sempre melhorar e aprimorar. Pela sua natureza de anteprojeto, ainda esto
sujeitos a crticas e aprimoramentos, que deixaro seu corpo cada vez mais avanado e eficaz.
As expectativas so as melhores, e a idia de que em breve se tenha no ordenamento ptrio
um Cdigo de Processos Coletivos, que alar o direito brasileiro a uma das posies mais
avanadas em termos de tutela coletiva de direitos no mundo. 466

!
8.1.2. legitimao passiva da classe e representatividade adequada verificao
necessria

!
No momento em que foi tratado o tema referente legitimao para as demandas
coletivas, esclareceu-se sobre a importncia da representatividade adequada para a efetivao
da tutela molecular.

Tratando-se de aes coletivas passivas, o tema ganha expresso, porque,


diversamente das aes coletivas ativas, o representante adequado haver de se desincumbir
de uma garantia constitucional da mais absoluta relevncia: realizar a defesa (ampla defesa
com todos os meios e recursos a ela inerentes) da coletividade.

Os representantes adequados, quando atuam no plo ativo, devem, como regra geral
de distribuio dos nus da prova, comprovar as afirmaes que deduzem. Contudo, na pior
das hipteses, no conseguiro realizar essa tarefa e as demandas podero merecer nova
propositura, considerando-se a no-concretizao do fenmeno da coisa julgada material.

No plo passivo, a situao diversa e mais grave.

Sabe-se que, de forma geral, representante adequado aquele que tem um


compromisso com a causa daqueles que representa. Compromisso com a causa no se
limita apenas s causas (relaes processuais) em trmite no Judicirio. Um verdadeiro
compromisso encerra uma srie de atividades que deve desenvolver para sua prpria razo
de existncia.

466
GIDI, Antonio. Notas para a redao de uma exposio de motivos. In: DIDIER JR, Fredie e ZANETI JR,
Hermes, op. cit., v. 4. p. 385.
!122

Uma associao de consumidores ter compromisso com a causa dos consumidores


desde que realize atividades (inclusive as processuais) voltadas defesa dos interesses dos
consumidores, como, por exemplo, realizar a orientao tcnico-jurdica dos consumidores,
desenvolver aes polticas em prol da defesa dos consumidores, desenvolver atividades
educacionais etc. 467

A legislao brasileira demonstrou-se, em certa medida, atenta a esse critrio. Assim,


para que se possa reconhecer numa associao civil a qualidade de representante adequada,
ela deve existir, no mnimo, h um ano e apresentar em seus atos constitutivos (seus estatutos,
que revelam a sua razo de ser, os seus compromissos) a previso expressa de
possibilidade de defender determinados interesses.

Sabe-se que esses critrios so insuficientes. No h a menor dificuldade em cumprir


esse compromisso cartorial. Funda-se uma associao com pouqussimos recursos e,
bastando que se faa seu registro na forma estipulada em lei, obtm-se, um ano depois, um
ttulo de representante adequada.

Mesmo que nunca tenha realizado nenhuma gesto em prol do meio ambiente, do
patrimnio cultural, em prol do consumidor etc, mesmo que no tenha fora dos estatutos um
compromisso com a causa com que se comprometeu em seus atos constitutivos, receber a
legitimao para agir.

A representao adequada condio que se conquista. Essa conquista surge de


atividades diuturnas. Essa qualidade no pode decorrer do que est escrito num contrato de
formao de uma pessoa jurdica de direito privado.

Verifica-se que essas exigncias devem ser mantidas. Mas devem ser as mnimas.
Mais do que esses requisitos, deve-se conceder ao juiz do caso concreto a anlise do efetivo
compromisso que guarda com a causa (seja do consumidor, seja do meio ambiente etc.).

Associaes oportunistas devem ser impedidas de atuar em juzo. No detm, de


fato, representatividade adequada.

467 VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. Ao Civil Pblica. Rio de Janeiro: Atlas, 2001, p. 90.
!123

Ora, se as circunstncias (somadas aos requisitos mnimos legais) indicarem a


presena de representatividade adequada, jamais ser necessrio duvidar da realizao de uma
ampla defesa por parte dessa entidade.

!
8.1.3. a extenso do julgado nas aes coletivas passivas

!
Suportar os efeitos do julgamento atividade que reclama participao no sistema
processual individual. Conforme foi visto, no sistema processual coletivo esse regime
diferenciado, justamente para possibilitar a efetivao.

Nas aes coletivas passivas, sua efetividade depende, tambm, da extenso desses
limites, de modo a vincular todos os integrantes da coletividade representada em juzo pelo
representante adequado.

Caso se pretenda que essas aes promovam a molecularizao dos conflitos, tem-
se que admitir que o resultado do conflito se estenda a todos os integrantes da coletividade
representada.

No se pode mais ater-se a critrios de exceo. Assim, a anlise da


representatividade continua sendo um dos pilares do processo molecular.468

Assim, o controle da coletividade por intermdio das aes coletivas passivas traz
maior estabilidade nas relaes jurdicas e proporciona garantia para aqueles que, porventura,
apresentem um interesse em face de um grupo, que tero na coisa julgada, obtida atravs de
um processo justo, a certeza de que no precisaro ficar discutindo em demandas sucessivas a
mesma questo.

Conforme foi visto, o regime da coisa julgada nas demandas coletivas ativas faz com
que aquele que figurou no plo passivo tenha que se defender em vrias outras aes
referentes aos mesmos fatos, muitas vezes com gastos elevadssimos, principalmente em
relao coleta da prova. As aes coletivas passivas amenizam esta realidade, pois
bloqueiam essas lides repetitivas e aproximam o processo molecular da tutela jurisdicional
justa.

468 GRINOVER, Ada Pellegrini. Aes coletivas..., p. 3-12.


!124

!
8.1.4. o anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processo Coletivo e as aes
coletivas passivas

!
importante destacar a existncia de duas verses para o mesmo anteprojeto (uma
de So Paulo e outra do Rio de Janeiro) que, embora tenham a mesma fonte inspiradora,
divergem no que diz respeito possibilidade da admisso legal das aes coletivas passivas e
extenso da coisa julgada nestas.

O Anteprojeto de Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica exige


que se trate de uma coletividade organizada de pessoas, ou que o grupo tenha representante
adequado, e que o bem jurdico a ser tutelado seja transindividual e seja de relevncia social.

Antonio Gidi469 explica que, no direito brasileiro, no h possibilidade ainda de


propor uma ao coletiva passiva. Todavia, na sua proposta de Cdigo de Processo Civil
Coletivo h o ajuizamento da coisa julgada coletiva que vincule os membros do grupo
independentemente do resultado da demanda, uma vez que, de acordo com a lei brasileira
atual, a sentena coletiva s faz coisa julgada para beneficiar o membro do grupo.470

Jos Marcelo Menezes Vigliar471 observa que o plo passivo da lide nas aes
coletivas poder ser preenchido, de modo geral, por qualquer pessoa fsica, jurdica ou ente
dotado de personalidade jurdica. Para Vigliar, o problema se coloca quando se analisa a
possibilidade da propositura de eventual ao contra a classe.

Ada Pellegrini Grinover472 reconhece o problema e salienta que a questo do


reconhecimento ao juiz de poderes para aferir a representatividade adequada de suma
importncia para a ao coletiva passiva, pois ao juiz cabe o papel central de identificar a
referida classe.

Condio sine qua non para a admissibilidade da ao contra a classe, em qualquer


ordenamento, a de atribuir ao juiz o papel central de identificar a referida classe, e

469 GIDI, Antonio. Notas para a redao..., op. cit., p. 402.


470 Cf. artigo 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
471 VIGLIAR, op. cit., p. 85.
472 GRINOVER, Ada Pellegrini. Aes coletivas..., pp. 3-12.
!125

isto porque a adequacy of representation, nesse caso, efetivamente condio


necessria e suficiente para que a sentena possa vincular todos os componentes da
classe, independentemente de sua participao individual no processo. 473
!
Com esse argumento, Grinover defende como correto o posicionamento que admite a
possibilidade da propositura de ao coletiva passiva em face de classe no ordenamento
jurdico brasileiro. 474

Nesse particular, merece destaque a lio de Pedro Lenza, que endossa o pensamento
de Grinover:

Valendo-se da experincia norte-americana, falar-se em aes coletivas a serem


promovidas em face da classe implica revitalizar o papel do juiz como o verdadeiro
protagonista, que dever assumir a imprescindvel misso de identificao da classe
(defining function) e de controle sobre a efetiva capacidade de representao
(adequacy of representation). 475
!
Essas exposies revelam que, muito embora o ordenamento jurdico brasileiro no
traga previso expressa sobre a questo, o controle judicial sobre a representatividade
adequada pode ser inferido do sistema, possibilitando a ocorrncia da ao coletiva passiva.

interessante observar a exposio de motivos do Anteprojeto de Cdigo de


Processo Coletivo, ltima verso apresentada ao Ministrio da Justia em janeiro de 2007, na
qual apresentada a tentativa de normatizao da ao coletiva passiva:

O Captulo III introduz no ordenamento brasileiro a ao coletiva passiva originria,


ou seja, a ao promovida no pelo, mas contra o grupo, categoria ou classe de
pessoas. A denominao pretende distinguir essa ao coletiva passiva de outras,
derivadas, que decorrem de outros processos, como a que se configura, por exemplo,
numa ao rescisria ou nos embargos do executado na execuo por ttulo
extrajudicial. A jurisprudncia brasileira vem reconhecendo o cabimento da ao
coletiva passiva originria (a defendant class action do sistema norte-americano),
mas sem parmetros que rejam sua admissibilidade e o regime da coisa julgada. A
pedra de toque para o cabimento dessas aes a representatividade adequada do
legitimado passivo, acompanhada pelo requisito do interesse social. A ao coletiva
passiva ser admitida para a tutela de interesses ou direitos difusos ou coletivos, pois
esse o caso que desponta na defendant class action, conquanto os efeitos da
sentena possam colher individualmente os membros do grupo, categoria ou classe
de pessoas. Por isso, o regime da coisa julgada perfeitamente simtrico ao fixado
para as aes coletivas ativas. 476

473 Loc. cit.


474 Loc. cit.
475 LENZA, op. cit., p. 199.
476GRINOVER, Ada Pellegrini. Exposio de motivos. Anteprojeto de cdigo brasileiro de processos coletivos -
Janeiro de 2.007. Braslia: Ministrio da Justia. Disponvel em: <http://www.mpcon.org.br>. Acesso em: 15
ago. 2007.
!126

!
Conforme pode ser observado, o objetivo distinguir a ao coletiva passiva das
demais, estabelecendo normas e critrios para seu cabimento, numa tentativa de dizimar os
conflitos ou a discusso a respeito do tema.477

Deve ser observado que o PL 5139/09, no fez qualquer referncia s aes coletivas
passivas, perdendo-se a oportunidade de regular demandas desta natureza e proporcionar mais
efetividade a tutela dos interesses transindividuais.

!
!
!
!
CAPTULO 9

OS SISTEMAS DE VINCULAO

!
!
Como se sabe, as demandas coletivas foram concebidas para a tutela de direitos de
um grupo numeroso de pessoas. Para que as pessoas ausentes no processo pudessem ser
legitimamente vinculadas pela coisa julgada da sentena coletiva emanada em um
procedimento do qual no participaram ou que no autorizaram, criou-se a fico de que elas
estavam presentes em juzo, representadas por um dos membros do grupo ao qual pertencem.

477 Art. 38. Aes contra o grupo, categoria ou classe Qualquer espcie de ao pode ser proposta contra uma
coletividade organizada, mesmo sem personalidade jurdica, desde que apresente representatividade adequada
(artigo 20, I, a, b e c), se trate de tutela de interesses ou direitos difusos e coletivos (artigo 4, incisos I e
II) e a tutela se revista de interesse social.
Pargrafo nico. O Ministrio Pblico e os rgos pblicos legitimados ao coletiva ativa (art. 20, incisos III,
IV, V e VI e VII deste Cdigo) no podero ser considerados representantes adequados da coletividade,
ressalvadas as entidades sindicais.
Art. 39. Coisa julgada passiva A coisa julgada atuar erga omnes, vinculando os membros do grupo, categoria
ou classe e aplicando-se ao caso as disposies do artigo 12 deste Cdigo, no que dizem respeito aos interesses
ou direitos transindividuais.
Art. 40. Aplicao complementar s aes coletivas passivas Aplica-se complementarmente s aes coletivas
passivas o disposto no Captulo I deste Cdigo, no que no for incompatvel.
Pargrafo nico. As disposies relativas a custas e honorrios, previstas no artigo 16 e seus pargrafos, sero
invertidas, para beneficiar o grupo, categoria ou classe que figurar no plo passivo da demanda.
!
!127

Os membros ausentes podem ser considerados ficticiamente presentes em juzo no


processo coletivo (membros do grupo), atravs de trs tcnicas distintas que sero brevemente
abordadas a seguir, em virtude da relevncia para a efetividade da tutela molecular.

!
9.1. presena compulsria

!
Atravs da tcnica da presena compulsria, todos os membros do grupo sero
considerados presentes em juzo, sem possibilidade de se exclurem do grupo e evitarem ser
atingidos pela coisa julgada produzida na ao coletiva. Essa a tcnica utilizada no direito
norte-americano nas aes de classe do tipo (b) (1) e (b) (2). Como os membros da classe no
podem-se excluir, essa ao coletiva conhecida como mandatory class action ou no opto ut
class action.478

Essa tcnica particularmente importante nos casos em que a pretenso do grupo


de natureza indivisvel, nos casos de insolvncia do ru e no caso em que a propositura e
inmeras aes individuais sobrecarregariam desnecessria e excessivamente o ru.
Todavia,ela pode ser extremante prejudicial aos membros do grupo nas situaes em que as
pretenses coletivas so divisveis e os membros do grupo tm interesse na propositura de
aes individuais independentes.

!
9.2. o opt in

!
Atravs da tcnica do opt in, ser considerado presente em juzo (e vinculado pela
sentena coletiva) apenas aquele membro do grupo que expressamente solicitar sua incluso
no processo. Por um lado, essa tcnica possui a vantagem de incluir no grupo somente aqueles
membros realmente interessados no litgio coletivo, excluindo-se aqueles que consideram a
representao inadequada, preferem tutelar os seus interesses pessoalmente, ou simplesmente
no querem tutel-lo em juzo. Por outro lado, corre-se o risco de excluir dos benefcios
trazidos pela tutela coletiva um grande nmero de membros que, por falta de conhecimento

478 LENZA, op. cit., p. 150.


!128

(dos fatos, do direito, da propositura da ao), por receio de represlia ou por outro motivo,
no solicitem ou no possam solicitar a sua incluso no grupo. A inrcia natural da situao
faz com que o grupo e, conseqentemente, o valor da causa tendam a ser reduzidos.479

Vencer essa inrcia muito difcil. Com o grupo assim reduzido, a ao coletiva
perde sua fora e a parte contrria sai fortalecida, na medida em que se esquiva de responder
em juzo pela totalidade dos danos que a sua atividade causou comunidade.480 A
impropriedade desse sistema como regra geral manifesta. Segundo Antnio Gidi, a prpria
Suprema Corte dos Estados Unidos j admitiu que a tcnica do opt in destruiria a eficcia das
class actions, principalmente nas aes envolvendo pretenses individuais de pequeno
valor.481

Constata-se, assim, que, apesar de esta tcnica ser invivel, para que tenha um
mnimo de efetividade depende da ampla divulgao das aes coletivas, possibilitando que
todos os eventuais interessados possam requerer sua incluso.

!
9.3. o opt out

!
Atravs da tcnica de opt out, ao contrrio, presume-se que os membros do grupo
desejam fazer parte do litgio e condiciona-se a sua excluso a uma manifestao expressa
nesse sentido.

Naturalmente, ao risco de que o membro do grupo que sequer tenha conhecimento da


existncia da ao coletiva seja atingido pela coisa julgada e tenha um direito declarado
inexistente em juzo. 482Todavia, principalmente nos casos em que o valor da pretenso
individual reduzido, a presuno de que o membro do grupo lesado queira participar da ao
muito mais realista. Afinal, nesses casos, a tutela coletiva a nica forma de tutela
jurisdicional do seu interesse. Por outro lado, nos casos em que as pretenses individuais

479 GIDI, Antnio. A class action..., op. cit., p. 292.


480 Ibidem, p. 192.
481 Ibidem, p. 193.
482 Ibidem, p. 293.
!129

sejam de valor muito alto, que inclusive justifiquem financeiramente a propositura de aes
individuais, muito provavelmente o membro ser informado da existncia da ao coletiva e
poder exercer o direito de auto-excluso, ou j ter proposto a sua ao individual.

No caso do sistema de opt out, a inrcia opera para ampliar o nmero de pessoas
abrangidas pelo processo coletivo, na medida em que os no-notificados e indecisos
permanecem como membros do grupo na ausncia de qualquer atitude em contrrio. A
vantagem maior para o grupo, principalmente nas causas de pequeno valor, cujos titulares
so pessoas simples, que, por ignorncia, timidez, acomodao, medo, ou simples inrcia,
jamais tomaro posio ativa de intervir no processo. Para essas pessoas, as aes de classes
funcionam como atividade administrativa do Estado, em que os interesses dispersos da
comunidade so representados pelo governo.483

Da mesma forma que no sistema de opt in poucos membros do grupo tomam a


iniciativa de intervir no grupo, no sistema de opt out poucos membros se do o trabalho de
solicitar a sua excluso. Conseqentemente, o ndice de excluso do grupo nfimo, em geral,
inferior a 1%.484Essa observao, porm, merece reparo. Em verdade, tudo vai depender dos
fatos e das peculiaridades da causa, do valor das pretenses individuais dos membros
ausentes, da forma em que a notificao transmitida etc. Antonio Gidi indica como exemplo,
nos casos de small claims class actions, em que o valor das pretenses individuais no
justifica a propositura de aes individuais, que de se esperar um reduzido nmero de
excluses. A proporo de opt outs consideravelmente maior quando os valores das
pretenses individuais so economicamente viveis.485

Sendo verdade que o sistema de opt out opera, na prtica, para aumentar o tamanho
do grupo, pode-se dizer que ele vantajoso sempre para a parte que tem razo, seja ela o
grupo ou a parte contrria. Se o grupo foi efetivamente lesado pelo ru de seu interesse que
todos os membros sejam beneficiados, salvo aqueles poucos que tomarem a iniciativa e se
exclurem do grupo. Sendo o ru quem tem razo, ele ter todo o interesse de que a sentena
de improcedncia vincule o maior nmero possvel de pessoas, encerrando de uma vez a

483 GIDI, loc. cit.


484 Ibidem, p. 294.
485 Ibidem, p. 293.
!130

controvrsia. Se isso verdade, um sistema processual que adote o modelo de opt in se mostra
no somente ineficiente como moralmente discutvel.486

Acontece que essa anlise que pode ser correta em quase todos os pases do
mundo no se ajusta necessariamente realidade americana, pois a certificao de uma
ao coletiva cria grande risco para o ru, que passa a responder em juzo por uma pretenso
coletiva de altssimo valor, que pode lev-lo runa. Juntam-se a isso as altas despesas com a
defesa de uma ao coletiva e o fato de se estar diante de um ru fragilizado, vulnervel a
chantagens e pronto a aceitar acordos milionrios em aes de mrito duvidoso, somente para
evitar as despesas e os riscos inerentes defesa de uma ao coletiva. Todavia, a realidade
americana diferente da de outros pases, e no pode ser generalizada.487

A opo legislativa entre um ou outro sistema, portanto, exatamente importante,


porque a tcnica adotada ser decisiva na determinao do tamanho do grupo e,
conseqentemente, na indenizao devida pelo ru.488

O sistema de opt out tem algumas desvantagens em relao ao sistema da presena


compulsria, que vo alm de mera impossibilidade de gerar uniformidade das decises. de
se esperar que os membros ausentes que tero interesse e iniciativa para se exclurem do
grupo, em geral, sero exatamente aquelas pessoas mais ativas, que teriam interesse e
iniciativa para intervir, contribuir e participar ativamente no litgio coletivo, se o direito de
auto-excluso no fosse permitido. Tais membros, motivados pelo interesse egostico de
proteger os seus interesses divergentes ou controlar a adequao do representante, poderiam
suprir o juiz com informaes importantes sobre o caso e sobre eventuais conflitos existentes
entre os membros do grupo. A presena e a participao dessas pessoas podem ser essenciais
para que o juiz cumpra a sua funo de proteger os interesses dos membros ausentes de forma
mais completa, efetiva e abrangente. 489
Por outro lado, adverte Antonio Gidi que o direito de auto-excluso representa o
reconhecimento, por parte do Estado, de que o membro ausente do grupo pode no ser ou no

486 Ibidem, p. 294.


487 GIDI, loc. cit.
488 GIDI, loc. cit.
489 Ibidem, p. 296.
!131

se sentir adequadamente representado em juzo, ter interesse em propor a sua prpria ao


individual ou simplesmente no ter interesse no litgio. Trata-se, assim, de homenagem
individualidade e autodeterminao do jurisdicionando, um importante valor numa cultura
tradicional individualista e democrtica.
No ordenamento brasileiro, em princpio, adota-se o modelo da presena obrigatria,
pois, conforme disposto alhures, uma vez promovida uma ao coletiva, independentemente
da natureza do bem jurdico tutelado, atingem-se todos aqueles que foram afetados pelo
evento danoso.

O nico dispositivo que trata da matria no sistema ptrio o artigo 104 do CDC, j
analisado no captulo 4 desta pesquisa.

Por este artigo, se estiver tramitando, concomitantemente, uma ao coletiva e aes


individuais, referentes a um mesmo evento danoso, permitido que o indivduo que esteja
defendendo seus interesses individualmente requeira a suspenso do processo individual at o
resultado da ao coletiva. Caso esta seja favorvel aos seus interesses, ele poder ser
beneficiado. Se for desfavorvel, poder prosseguir com o processo individual. Isso significa,
conforme j consignado, a ausncia de litispendncia entre demandas individuais e coletivas
que apresentem o mesmo fato gerador.

Constata-se que para a efetivao do sistema processual molecular se faz necessria a


previso de um regime de vinculao que possibilite aos interessados optar pela demanda
coletiva ou individual, mas que no inviabilize o processo em curso, e no prestigie a
repetio de aes referentes ao mesmo evento danoso, de sorte a no fragilizar as relaes
jurdicas, e assim proporcionar uma tutela jurisdicional adequada.

De lege ferenda, a matria consta dos anteprojetos de Cdigo de Processos Coletivos


do IBDP e da Escola do Rio de Janeiro.
!132

O anteprojeto da Escola do Largo de So Francisco pouco inovou, repetindo


praticamente o que consta do artigo 104 do CDC, no artigo 6 do referido projeto.490

490 Art. 6. Relao entre demanda coletiva e aes individuais A demanda coletiva no induz litispendncia
para as aes individuais em que sejam postulados direitos ou interesses prprios e especficos de seus autores,
mas os efeitos da coisa julgada coletiva (art. 12 deste Cdigo) no beneficiaro os autores das aes individuais,
se no for requerida sua suspenso no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da cincia efetiva da demanda coletiva
nos autos da ao individual.
1o. Cabe ao demandado informar o juzo da ao individual sobre a existncia de demanda coletiva que verse
sobre idntico bem jurdico, sob pena de, no o fazendo, o autor individual beneficiar-se da coisa julgada
coletiva mesmo no caso de a ao individual ser rejeitada.
2o. A suspenso do processo individual perdurar at o trnsito em julgado da sentena coletiva, facultado ao
autor requerer a retomada do curso do processo individual, a qualquer tempo, independentemente da anuncia do
ru, hiptese em que no poder mais beneficiar-se da sentena coletiva.
3. O Tribunal, de ofcio, por iniciativa do juiz competente ou , aps instaurar o, em qualquer hiptese, o
contraditrio, poder determinar a suspenso de processos individuais em que se postule a tutela de interesses ou
direitos individuais referidos a relao jurdica substancial de carter incindvel, pela sua prpria natureza ou por
fora de lei, a cujo respeito as questes devam ser decididas de modo uniforme e globalmente, quando houver
sido ajuizada demanda coletiva versando sobre o mesmo bem jurdico.
4. Na hiptese do pargrafo anterior, a suspenso do processo perdurar at o trnsito em julgado da sentena
coletiva, vedada ao autor a retomada do curso do processo individual.
!133

O anteprojeto da UERJ/UNESA inovou um pouco, implementando um sistema de


excluso similar ao opt out das class actions do direito norte-americano, no pargrafo 3 do
artigo 22 e no artigo 32.491No PL 5139/09 tem previso no artigo Art. 37. 492
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491 Art. 22. Coisa julgada - Nas aes coletivas a sentena far coisa julgada erga omnes, salvo quando o pedido
for julgado improcedente por insuficincia de provas.
3o. Na hiptese dos interesses ou direitos individuais homogneos, apenas no estaro vinculados ao
pronunciamento coletivo os titulares de interesses ou direitos que tiverem exercido tempestiva e regularmente o
direito de ao ou excluso.
Art. 32. Citao e notificaes - Estando em termos a petio inicial, o juiz ordenar a citao do ru, a
publicao de edital no rgo oficial e a comunicao dos interessados, titulares dos direitos ou interesses
individuais homogneos objeto da ao coletiva, para que possam exercer no prazo fixado seu direito de
excluso em relao ao processo coletivo, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social.
1o. No sendo fixado pelo juiz o prazo acima mencionado, o direito de excluso poder ser exercido at a
publicao da sentena no processo coletivo.
492 O ajuizamento de aes coletivas no induz litispendncia para as aes individuais que tenham objeto
correspondente, mas haver a suspenso destas, at o julgamento da demanda coletiva em primeiro grau de
jurisdio.
1o Durante o perodo de suspenso, poder o juiz perante o qual foi ajuizada a demanda individual, conceder
medidas de urgncia.
2o Cabe ao ru, na ao individual, informar o juzo sobre a existncia de demanda coletiva que verse sobre
idntico bem jurdico, sob pena de, no o fazendo, o autor individual beneficiar-se da coisa julgada coletiva
mesmo no caso de o pedido da ao individual ser improcedente, desde que a improcedncia esteja fundada em
lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal.
3o A ao individual somente poder ter prosseguimento, a pedido do autor, se demonstrada a existncia de
graves prejuzos decorrentes da suspenso, caso em que no se beneficiar do resultado da demanda coletiva.
4o A suspenso do processo individual perdurar at a prolao da sentena da ao coletiva, facultado ao
autor, no caso de procedncia desta e decorrido o prazo concedido ao ru para cumprimento da sentena,
requerer a converso da ao individual em liquidao provisria ou em cumprimento provisrio da sentena do
processo coletivo, para apurao ou recebimento do valor ou pretenso a que faz jus.
5o No prazo de noventa dias contado do trnsito em julgado da sentena proferida no processo coletivo, a ao
individual suspensa ser extinta, salvo se postulada a sua converso em liquidao ou cumprimento de sentena
do processo coletivo.
6o Em caso de julgamento de improcedncia do pedido em ao coletiva de tutela de direitos ou interesses
individuais homogneos, por insuficincia de provas, a ao individual ser extinta, salvo se for requerido o
prosseguimento no prazo de trinta dias contado da intimao do trnsito em julgado da sentena proferida no
processo coletivo.
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SNTESES CONCLUSIVAS

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Neste momento, alcana-se finalmente, aps longo percurso, a concluso, cujo


contedo, alm de renovar as esperanas por uma atividade jurisdicional melhor e sempre em
evoluo, faz breve referncia a todo o exposto e encerra o processo iniciado, com a
expectativa de, em ltima anlise, no mnimo despertar a ateno para a evidente carncia de
melhores resultados da atividade jurisdicional, cuja soluo, ao menos em parte, encontra-se
no sistema processual coletivo.

No se pode ignorar que o Direito um fenmeno cultural, de criao humana, com


o objetivo de viabilizar a vida em sociedade, criando-lhe a ordem e a harmonia necessrias.
No tem um fim em si mesmo e deve ser concebido como uma tcnica disposio do
homem para obter o melhor modelo de convivncia social em termos de satisfao mxima
dos integrantes de determinado grupo social.

Por essa razo, buscou-se uma investigao a respeito da efetivao dos direitos, ou
seja, do acesso satisfao dos interesses, a partir da anlise dos mecanismos aptos a atingir a
dita satisfao mxima dos integrantes de determinado grupo social, com o alcance da
desejada efetividade da tutela jurisdicional, a que se recorreu por no se ter chegado soluo
do litgio por mecanismos prprios; este, por sua vez, presente em virtude da insuficincia da
ordem material vigente, ou mesmo pela resistncia de alguns em sucumbir ao evidente direito
subjetivo do prximo.

E o Direito Processual Civil, por bvio, no lhe negar abrigo, significando que lhe
servir de caminho aos objetivos traados j h algum tempo pelas novas tendncias do
acesso justia, idealizadas, inicialmente, por Cappelletti, para que este mesmo processo civil
tenha seu moderno estudo na real efetivao dos direitos.

Neste aspecto, a tutela molecular contribui efetivamente para se alcanar o


verdadeiro acesso ordem jurdica justa, merecendo ateno de toda a comunidade jurdica,
apesar das manifestas falhas que o modelo adotado pelo Brasil apresenta, e que foram
apontadas na presente pesquisa.

Exatamente pelo que foi exposto, pode-se afirmar que o objetivo do constituinte ao
dispor no artigo 5, XXXV da Constituio Federal de 1988, que, na verdade, a lei no apenas
deixar de excluir, mas tambm zelar pela justa apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa de leso a direito, individual ou coletivo. Isso significa que o Estado deve ir muito
!136

alm daquele simplrio acesso justia na concepo meramente formal, para atribuir
ordem jurdica elevada responsabilidade no exerccio da atividade jurisdicional, a quem cabe
uma atividade justa, se no nos exatos termos imbudos na filosofia grega, no sentido de
garantir o mnimo de esforo com o mximo de resultado na satisfao dos interesses.

Assim, constatou-se, apesar das crticas apresentadas, que a tutela coletiva constitui
excelente meio para alcanar o verdadeiro acesso justia, expresso a todo momento
utilizada, buscando sempre realar seu desejado alcance. Quanto aos mecanismos necessrios
soluo do problema, e para realmente proporcionar a efetividade dos seus julgados, no h
correspondncia exata com as idias de Cappelletti, mas dele, sem dvida origina-se a
concluso da urgncia de se impor um remdio, mesmo que drstico, a uma tutela
jurisdicional doente, na medida em que no concede ao seu consumidor, com a estabilidade
que se deseja e de que se necessita, aquilo e efetivamente aquilo a que tenha direito, por lhe
ser garantido pela ordem vigente.

Carece assim a tutela molecular de reformas, algumas delas apresentadas nesta


pesquisa, procura, certamente, de um processo civil que, no inserto no vcuo, no oculte o
modelo freqentemente irreal das pessoas interessadas perante o Judicirio.

Nesse passo, os juristas continuam e devem reconhecer que as funes sociais


servem s tcnicas processuais e que o acesso no apenas um direito fundamental, crescente
e reconhecido, o ponto central da moderna processualstica e seu estudo pressupe tanto um
alargamento quanto um aprofundamento dos objetivos e mtodos da moderna cincia jurdica.

Acredita-se estar contribuindo para este alargamento e aprofundamento da cincia,


especialmente a processual, por meio do que foi exposto em relao efetivao da tutela
molecular e as concluses adjacentes.

Objetivando alcanar os atributos antes expostos, assistiu-se a partir da metade do


sculo passado inequvoca reforma legislativa, fazendo-se inserir regramento aos chamados
processos coletivos, acreditando-se estarem capazes de colaborar com aqueles propsitos.
Citam-se como exemplos de normas destinas a celeridade e demais necessidades, alm da
prpria Constituio da Repblica, as Leis n 4.717/65, 7.347/85, 8.069/90, 8.078/90, dentre
muitas outras.
!137

Dentre os novos regramentos, visualiza-se, por meio do sistema de tutela decorrente


da aplicao das Leis n 7.347/85 e 8.078/90, excelente instrumento de acesso justia. A
tutela molecular traduz-se em inegvel meio de qualificao da tutela jurisdicional. Isto
porque permite que seja atingida grande quantidade de pessoas com uma nica demanda,
passando do plano do acesso justia meramente formal efetiva tutela jurisdicional to
almejada. Isto, por conseguinte, reduz o nmero de processos individuais, o que capaz de
elevar a qualidade e a justia dos julgamentos, voltados a um menor nmero de causas,
acelerando o resultado, e conseqentemente, reduzindo o risco de decises antagnicas em
causas que versem sobre pretenses semelhantes, ensejando maior estabilidade nas relaes
jurdicas.

Assim, a tutela molecular fenmeno intrinsecamente ligado ao processo de


massificao da sociedade contempornea, que trouxe a necessidade da preveno e reparao
de danos relacionados violao de direitos que extrapolam a esfera individual de cada
cidado; da aludir-se proteo dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos.

Diante desta nova realidade, alicerada sobretudo no esprito da Constituio de


1988, passou-se a reclamar uma adequao do processo civil aos anseios de tutela dos
chamados novos direitos, sendo garantida sua efetiva proteo, como se extrai da
inafastabilidade do controle jurisdicional e do devido processo legal, at mesmo com a
utilizao de novos instrumentos, como o mandado de segurana coletivo, bem como a ao
popular e a ao civil pblica, revigorados pelo texto constitucional.

Preconiza-se a anlise do processo civil coletivo a partir de uma perspectiva


constitucional, no intuito da resoluo dos conflitos de massa com enfoque social, surgindo as
aes coletivas como principal instrumento de legitimao da tcnica em face da sociedade
contempornea, em busca do acesso ordem jurdica justa, forjando inclusive uma nova
leitura do princpio do devido processo legal.

Constata-se que a Lei n 8.078/90 veio unificar a sistemtica do processo coletivo no


Brasil, estabelecendo perfeita harmonia entre as disposies da Lei da ao popular, da ao
civil pblica e do CPC, trazendo, ainda, nova sistemtica sobre os bens jurdicos tutelados, ao
conceituar os interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, e tambm introduzindo
o modelo estrutural da ao de classe.
!138

Seguindo os contornos do que foi proposto na presente investigao, observa-se que


a atividade jurisdicional no deve se restringir declarao do direito aplicvel a cada caso
concreto, pois o direito de acesso justia tanto conseguir uma sentena de mrito como
tambm contar com atuao jurisdicional que enseje a consecuo concreta e efetiva do
direito declarado, ou seja, a tutela jurisdicional deve ser efetiva.

Assim, a perfeita inteleco e aplicao das regras do microssistema de defesa dos


direitos metaindividuais tarefa urgente, atribuda, sobretudo, doutrina e aos aplicadores do
Direito, sendo, para tanto, imprescindvel a libertao de determinados dogmas
estigmatizados pelo processo civil de ndole individual para que seja possvel a efetiva
prestao jurisdicional desses direitos.

Aprofundado o estudo dos benefcios da tutela coletiva e da necessria


implementao nos ordenamentos jurdicos contemporneos, chegou-se, a partir dessas
premissas, s seguintes concluses para que este sistema possa se tornar mais eficiente e, por
conseguinte, proporcionar satisfao dos interesses de massa:

a) Quanto anlise do processo coletivo, possvel aferir uma principiologia


inerente tutela molecular, ressaltando-se inicialmente a qualificao da lide coletiva pelo seu
objeto, que desloca sensivelmente o prprio modo de ser da atuao jurisdicional;

b) Pelo princpio da dimenso coletiva da tutela jurisdicional, a dogmtica tradicional


do sistema jurdico processual deve ser redimensionada para efetivar as pretenses coletivas.
Questes como a legitimao e o alcance da coisa julgada devem possibilitar a proteo
adequada dos interesses de massa;

c) Conforme foi visto, a proposta da universalizao da jurisdio e do processo


busca possibilitar um amplo acesso das pessoas ao Poder Judicirio. Porm, importante
observar se os instrumentos disponveis so adequados para viabilizar a tutela jurisdicional
almejada. Da o princpio da adequao da tutela jurisdicional.

d) Pelo princpio da adaptabilidade do procedimento s necessidades da causa se


entende que o processo deve permitir a efetiva satisfao dos interesses, invocando-se a
promessa constitucional de acesso ordem jurdica justa. O processo voltado com os escopos
a serem eficazmente produzidos, ou seja, para se transformar num instrumento de justia
!139

material, deve romper com a dogmtica antiga, permitindo a adaptabilidade dos


procedimentos para proporcionar a satisfao dos interesses;

e) O regime da coisa julgada de extrema relevncia para que o processo coletivo


atinja sua finalidade, pois a imutabilidade da sentena constitui hbil instrumento em favor do
jurisdicionado, seja titular de um interesse individual, seja de um interesse coletivo,
especialmente no direito coletivo brasileiro, em que se opera sua extenso somente in utilibus,
impedindo que o ru, em desfavor de quem foi proferida a sentena, possa querer rediscutir a
deciso em razo da ao coletiva;

f) O sistema da coisa julgada no ordenamento ptrio nos casos de interesses


essencialmente coletivos, com instruo probatria suficiente, resta obstada a pretenso
coletiva com o mesmo pedido e causa de pedir, pelo efeito erga omnes e ultra partes. Se for
julgado improcedente, com instruo probatria insuficiente, a caracterstica a que se
denomina secundum eventum probationis. Se o pedido for julgado procedente, tem-se a
imutabilidade em favor da coletividade, permitindo-se, por conseguinte, a execuo de igual
forma;

g) Em relao aos interesses acidentalmente coletivos, quando julgado procedente o


pedido, sero beneficiados todos os titulares do direito material pleiteado; em caso de
improcedncia, seja qual for o fundamento, sempre ser vivel o retorno pretenso coletiva,
pois, neste caso, mais uma vez se opera in utilibus. Desta vez, de forma mais abrangente, pois,
em caso de improcedncia, independentemente do fundamento, no ir obstar a demanda
coletiva ou qualquer demanda individual. Isto provoca insegurana nas relaes jurdicas e
instabilidade, da a necessidade da regulamentao da ao coletiva passiva como forma de
controle da coletividade e da necessidade de regular adequadamente um sistema de
vinculao aos julgados coletivos;

h) Outro aspecto de extrema relevncia no regime da coisa julgada diz respeito


limitao territorial aos limites subjetivos no sistema molecular com a regra inserida no artigo
16 da Lei n 7.347/85, pela Lei n 9.494/97. Sustenta-se a inconstitucionalidade do referido
dispositivo, em virtude da violao do poder jurisdicional, alm de totalmente equivocada a
tcnica utilizada, em razo do que se torna invivel qualquer limitao territorial dos efeitos e
qualidades da sentena proferida segundo o rgo que prolatou. O alcance da deciso no
!140

possui qualquer relao com o espao geogrfico em que deve ser proposta a demanda de que
a deciso se originou. Assim, atos emanados do Executivo ou do Legislativo com esse
propsito violam flagrantemente a organizao constitucional da atividade jurisdicional e do
Poder que a presta, como tambm reduzem a importncia da coisa julgada em tutela coletiva,
o que confronta todos os fundamentos expostos a seu favor;

i) Insere-se no sistema da coisa julgada a relao entre demandas individuais e


coletivas. No direito ptrio, tratado como litispendncia do direito processual civil comum,
isto porque no se adotou um sistema de vinculao adequado (opt out). No obstante, deve-
se afirmar que se faz necessria a regulamentao prpria quanto matria, resolvendo-se de
forma mais clara e adequada esta questo;

j) O artigo 104 do CDC tentou solucionar, mas no foi eficaz, justamente por
permitir que tramitem paralelamente, aes individuais e coletivas que giram em torno do
mesmo evento danoso, ocasionando a manuteno da multiplicidade de processos, pois o
indivduo pode prosseguir com a demanda individual, podendo pedir ou no a suspenso
desta, para valer-se de eventual resultado positivo. Seria mais adequada a utilizao de um
sistema de vinculao demanda coletiva, ou seja, o direito de pleitear individualmente o seu
interesse deve ser mantido, mas para isso deve o interessado requerer expressamente
excluso;

l) A implementao do sistema de vinculao com resultados satisfatrios depende,


necessariamente, da observncia do princpio da ampla divulgao das demandas coletivas, de
sorte a possibilitar a cincia dos interessados, e, por conseguinte, manifestar a opo;

m) A efetivao das demandas coletivas passa, em ltima anlise, pela sistematizao


adequada da atividade executiva, e esta no pode se restringir satisfao puramente
econmica do credor. Revela, de fato, um conjunto de atividades praticadas pelo Estado no
intuito de fazer valer o direito j declarado ou a obrigao constante no ttulo extrajudicial,
procurando atribuir ao credor exatamente a prestao que lhe era devida originariamente;

n) Constatou-se, assim, que a sistemtica tradicional do processo de execuo, pelo


fato de no conjugar as caractersticas do objeto da prestao com o grau de atuao do
executado, revelava-se insuficiente para tornar efetiva a tutela executiva dos direitos
metaindividuais;
!141

o) A tutela executiva indireta, que busca nos meios de coero sobre a pessoa ou
sobre o patrimnio, para que o devedor seja compelido a cumprir a obrigao especfica, de
extrema relevncia para o processo coletivo;

p) A execuo indireta, apesar do dogma da intangibilidade da vontade humana,


alguns ordenamentos jurdicos passaram a adot-la como forma de assegurar a efetiva tutela
coletiva;

q) O Brasil, aps as reformas do CPC, registrou um incremento dos instrumentos de


coero para o cumprimento das obrigaes de fazer e no fazer, e, alm disso, estabeleceu
disciplina idnea para propiciar a prestao in natura, inclusive com previso de tutela
diferenciada, que possibilita ao juiz fazer uso de provimentos de cunho mandamental e
executivo lato sensu, bem como a adoo de medidas de apoio que se revelem necessrias a
compelir o devedor a cumprir a obrigao;

r) Desta sorte, no que concerne tutela dos interesses metaindividuais, impe-se ao


juiz atuar incisivamente para conseguir a prestao especfica, restando claro que a simplista
resoluo da obrigao original em perdas e danos deve ser utilizada subsidiariamente,
conforme o regime da ao disposta pelo artigo 84 do CDC;

s) Assim, diante do carter extrapatrimonial dos direitos transindividuais, a tutela


jurisdicional mais apropriada seria a preventiva, propiciada pela denominada tutela inibitria.
No sendo possvel esta que se promove a liquidao dos prejuzos sofridos, e, por
conseguinte, a execuo por quantia;

t) Em relao fixao do quantum debeatur s pretenses reparatrias de danos


produzidos a direitos metaindividuais, quando esta no se d na prpria sentena
condenatria, h a necessidade de se promover a liquidao, seguindo a sistemtica do CPC,
nos artigos 475-A a 475-H, introduzidos pela Lei 11.232/05. O Ministrio Pblico obrigado
a promov-la na hiptese do artigo 15 da Lei n 7.347/85, sendo os demais legitimados
autorizados a faz-lo;

u) A modalidade de liquidao ser a que melhor atender o bem jurdico a ser


tutelado. Alm disso, como parmetro fixao do valor, devem-se estimar os prejuzos
causados ao bem violado, bem como a capacidade econmica do autor do dano, o que
confere ao juiz maior liberdade investigatria;
!142

v) A execuo de obrigao por quantia, conforme estabelecido no artigo 15 da Lei


n 7.347/85, necessita de provocao de algum dos legitimados para que a atividade executiva
seja instaurada. Porm, em virtude da natureza cogente dessa execuo, por fora do princpio
da obrigatoriedade da demanda executiva coletiva, sequer deveria prevalecer a necessidade
de iniciativa da parte, principalmente aps o advento da Lei 11.232/05, que consagrou o
sincretismo entre a atividade cognitiva e executiva, no necessitando mais de provocao;

x) Nesse aspecto, o Anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos da


UERJ/UNESA, no seu artigo 26, deixava de avanar em direo a uma tutela jurisdicional
executiva eficiente, pois repetia basicamente a redao do artigo 15 da Lei n 7.347/85.

Foi sugerida a alterao do dispositivo nos seguintes termos:

Captulo VIII Da liquidao e da execuo


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Art. 26 Legitimao liquidao e execuo da sentena condenatria Decorridos
60 (sessenta) dias da passagem em julgado da sentena de procedncia, sem que o
autor da ao coletiva promova a liquidao coletiva, dever faz-lo o Ministrio
Pblico, facultada igual iniciativa, em todos os casos, aos demais legitimados.
1 Ultimada a liquidao, ou no sendo esta necessria, o executado ser intimado,
na pessoa do seu advogado, ou na falta deste, o seu representante legal, ou
pessoalmente, para efetuar o pagamento do montante da condenao no prazo de 15
dias.
2 Caso no seja efetuado o pagamento neste prazo, ser acrescido ao montante da
condenao multa no percentual de 10%, expedindo-se mandado de penhora e
avaliao.
3 No prazo previsto no 1 deste artigo, poder o executado oferecer
impugnao, independente de garantia do juzo. A impugnao s poder versar
sobre uma das matrias elencadas no artigo 475-L do Cdigo de Processo Civil.
4 O procedimento para a impugnao seguir, no que couber, as regras previstas
no Cdigo de Processo Civil.
5 A impugnao no suspende a atividade executiva, podendo o juiz determinar a
suspenso se houver penhora em valor suficiente para garantir a satisfao do
crdito e ficar demonstrado pelo executado o risco de dano irreparvel ou de difcil
reparao.
6 No mdulo processual executivo de que trata este artigo no se aplica o
disposto no artigo 745-A do Cdigo de processo civil.
!
x.1) As sugestes foram elaboradas a partir da anlise do sistema processual
executivo aps as reformas levadas a efeito pelas Leis 11.232/05 e 11.382/06;

x.2) Conforme foi visto, a Lei 11.232/05 apresentou uma ruptura no modelo
processual executivo tradicional, uma vez que consagrou o sincretismo entre a atividade
cognitiva e executiva. Isto significa que a satisfao do crdito ser efetivada na mesma
!143

relao processual, sem a necessidade de se instar o Estado para isso, conforme as regras dos
artigos 475-I e seguintes do CPC;

x.3) Se o sistema processual individual tem regras que possibilitam a efetivao da


deciso judicial condenatria sem que a parte tenha que provocar, no se justifica no processo
coletivo a necessidade de provocao, haja vista o interesse social envolvido;

x.4) Essa observao j era feita assim que a lei supracitada entrou em vigor, quando
foi defendida a aplicao do artigo 475-J na ao civil pblica. Mas para isso a incidncia do
artigo 15 da Lei 7.347/85 teria que ser afastada, pois o referido artigo indica a necessidade de
provocao pelo legitimado, ou na inrcia dele por qualquer outro, ou ainda pelo Ministrio
Pblico;

x.5) Para possibilitar esta interpretao, foi sustentado que o artigo 15 da Lei
7.347/85 seria inconstitucional por violar o princpio da razovel durao do processo (artigo
5, LXXVIII da Constituio Federal), pois provoca uma dilao desnecessria ao
procedimento e, assim, seria possvel a aplicao da regra do artigo 475-J;

x.6) Esta construo se faz necessria em virtude da incidncia do princpio da


especialidade, pois a Lei 7.347/85 norma especial, no podendo ser revogada por norma
geral;

x.7) As sugestes apresentadas foram fundamentadas na melhor interpretao dos


dispositivos trazidos pelas reformas, com as correes necessrias dos pontos que
proporcionaram controvrsia, principalmente a que se refere ao termo inicial para a fluncia
do prazo para o pagamento;

x.8) Outro ponto relevante diz respeito forma de resistncia que deve ser a
impugnao, sem a garantia do juzo, pois assim a defesa vem imediatamente e em regra no
suspender a atividade executiva.

z) Por derradeiro, constatou-se que para o modelo molecular de processo atinja seu
escopo de se tornar realmente efetivo, se faz necessrio o controle da coletividade em alguns
casos, atravs das aes coletivas passivas.

A democracia social, welfare state, a sociedade de massa, o fenmeno da


urbanizao e das megalpoles, o perecimento das sociedades dos vizinhos e o nascer da
!144

sociedade da solido, das casas e do congestionamento das ruas, a socializao da agresso,


que deixou de ser problemas de alguns para fazer-se preocupao de todos, a coletivizao
das carncias, hoje igualmente compartilhadas por milhares de seres humanos, solidrios no
infortnio e to solitrios na ventura, tudo isso levou proteo jurdica de interesses, que,
nem por serem transindividuais, ou sociais, deixam de ter contedo de direitos, inclusive em
sua dimenso coletiva.

Por conseguinte, muitos institutos jurdicos tradicionais, notadamente os da


dogmtica processual clssica, devem merecer novo enfoque. Esquemas j assentados
como o da legitimao, interesse processual, representao, substituio processual, citao,
limites objetivos e subjetivos da coisa julgada, litisconsrcio etc. devem ser revistos,
repensados ou estudados por um prisma diferenciado, moldados de acordo com a
fenomenologia que hoje se constata.

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!
!
!
!
!
!
ANEXO 1
Quadro comparativo da LACP: verso original e verso modificada
!
Lei 7347 de 25 de julho de 1985
!
TEXTO ORIGINAL ALTERAES
!160

Art. 1 Regem-se pelas disposies Art. 1 Regem-se pelas disposies


desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as
aes de responsabilidade por danos aes de responsabilidade por danos morais
causados: e patrimoniais causados: (Redao dada pela
Lei n. 8.884, de 11.6.1994)
I ao meio ambiente
III ordem urbanstica; (Includo
II ao consumidor
pela Lei n. 10.257, de 10.7.2001)
III a bens e direitos de valor
IV a qualquer outro interesse
artstico, esttico, histrico, turstico e
difuso ou coletivo. (Includo pela Lei n.
paisagstico;
8.078 de 1990)
IV a qualquer outro interesse
(Renumerado do Inciso III, pela Lei
difuso ou coletivo (vetado)
n. 10.257, de 10.7.2001)
V - a qualquer outro interesse difuso
V - por infrao da ordem
ou coletivo.
econmica. (Includo pela Lei n. 8.884 de
! 1994)
VI - por infrao da ordem (Renumerado do Inciso IV, pela Lei
econmica n. 10.257, de 10.7.2001) (Vide Medida
! Provisria n. 2.180-35, de 24.8.2001)

! (Renumerado do Inciso V, pela Lei


n. 10.257, de 10.7.2001) (Vide Medida
! Provisria n. 2.180-35, de 24.8.2001)
! Pargrafo nico. No ser cabvel
! ao civil pblica para veicular pretenses
! que envolvam tributos, contribuies
previdencirias, o Fundo de Garantia do
Art. 3 A ao civil poder ter por Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos
objeto a condenao em dinheiro ou o de natureza institucional cujos beneficirios
cumprimento de obrigao de fazer ou no podem ser individualmente determinados.
fazer.
Art. 2 As aes previstas nesta Lei
! sero propostas no foro do local onde ocorrer
! o dano, cujo juzo ter competncia
funcional para processar e julgar a causa.
! (Vide Medida Provisria n.
! 2.180-35, de 24.8.2001)
Art. 4 Art. 4
cautelar para os fins desta Lei, objetivando, cautelar para os fins desta Lei, objetivando,
inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao
consumidor, ou aos bens e direitos de valor consumidor, ordem urbanstica ou aos bens
artstico, esttico, histrico, turstico e e direitos de valor artstico, esttico,
paisagstico (VETADO). histrico, turstico e paisagstico (VETADO).
! (Redao dada pela Lei n. 10.257, de
10.7.2001)
Art. 5 A ao principal e a cautelar
!
!161

!
Fonte: <http://www.presidencia.gov.br/legislacao>. Acesso em: 20 ago. 2007.
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ANEXO 2
QUADRO COMPARATIVO DOS ANTEPROJETOS DE CDIGO
BRASILEIRO DE PROCESSOS COLETIVOS
Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos
Processos Coletivos Aluisio Mendes Coletivos Ada Grinover - USP
UERJ/UNESA
!162

PARTE I
DAS AES COLETIVAS EM GERAL
!
Captulo I Da tutela coletiva
! Captulo I Das demandas coletivas

Art. 1o Art. 1. Da tutela jurisdicional coletiva A tutela


defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos jurisdicional coletiva exercida por intermdio da
e individuais homogneos so admissveis, alm ao coletiva ativa (Captulo II, Sees I e II), da
das previstas neste Cdigo, todas as espcies de ao coletiva passiva (Cap. III), do mandado de
aes e provimentos capazes de propiciar sua segurana coletivo (Captulo IV) e das aes
adequada e efetiva tutela. populares (Captulo V, Sees I e II), sem prejuzo
de outras aes criadas por lei.
Art. 2o
defesa dos direitos e interesses indicados neste
Cdigo so admissveis todas as espcies de aes
e provimentos capazes de propiciar sua adequada e
efetiva tutela, inclusive os previstos no Cdigo de
Processo Civil e em leis especiais.

Art. 2o Art. 3. Objeto da tutela coletiva A demanda


ser exercida para a tutela de: coletiva ser exercida para a tutela de:
I interesses ou direitos difusos, assim I interesses ou direitos difusos, assim entendidos
entendidos os transindividuais, de natureza os transindividuais, de natureza indivisvel, de que
indivisvel, de que sejam titulares pessoas sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas
indeterminadas e ligadas por circunstncias de por circunstncias de fato;
fato;
II interesses ou direitos coletivos, assim
! entendidos os transindividuais, de natureza
indivisvel, de que seja titular um grupo, categoria
II interesses ou direitos coletivos, assim ou classe de pessoas ligadas, entre si ou com a
entendidos os transindividuais, de natureza parte contrria, por uma relao jurdica base;
indivisvel, de que seja titular um grupo,
categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou III interesses ou direitos individuais
com a parte contrria por uma relao jurdica homogneos, assim entendidos os decorrentes de
base; origem comum.
! Pargrafo nico. No se admitir ao coletiva que
tenha como pedido a declarao de
III interesses ou direitos individuais inconstitucionalidade, mas esta poder ser objeto
homogneos, assim entendidos os direitos de questo prejudicial, pela via do controle difuso.
subjetivos decorrentes de origem comum.
Pargrafo nico - No se admitir ao coletiva
que tenha como pedido a declarao de
inconstitucionalidade, mas esta poder ser objeto
de questo prejudicial, pela via do controle
difuso.
!
Captulo II
Dos pressupostos processuais e das condies da ao

Seo I Do rgo judicirio


!163

Art. 3o Art. 20. Competncia territorial absolutamente


para a causa o foro do lugar onde ocorreu ou competente para a causa o foro:
deva ocorrer o dano.
I do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano,
! quando de mbito local;
1o. Em caso de abrangncia de mais de um II de qualquer das comarcas, quando o dano de
foro, determinar-se- a competncia pela mbito regional compreender at 3 (trs) delas,
preveno, aplicando-se as regras pertinentes de aplicando-se no caso as regras de preveno;
organizao judiciria.
III - da Capital do Estado, para os danos de mbito
! regional, compreendendo 4 (quatro) ou mais
comarcas;
o
2 . Em caso de dano de mbito nacional, sero
competentes os foros das capitais dos estados e IV de uma das Capitais do Estado, quando os
do distrito federal. danos de mbito interestadual compreenderem at
! 3 (trs) Estados, aplicando-se no caso as regras de
preveno;
Redao aprovada na UNESA: Art. 3 IV- do Distrito Federal, para os danos de mbito
Competncia territorial competente para a interestadual que comprendam mais de 3 (trs)
causa o foro do lugar onde ocorreu ou deva Estados, ou de mbito nacional.
ocorrer o dano.
1. A amplitude do dano ser aferida conforme
Pargrafo nico. Em caso de abrangncia de indicada na petio inicial da demanda.
mais de um foro, determinar-se- a competncia
pela preveno, aplicando-se as regras 2 . A j u i z a d a a d e m a n d a p e r a n t e j u i z
pertinentes de organizao judiciria. territorialmente incompetente, este remeter
incontinenti os autos ao juzo do foro competente,
sendo vedada ao primeiro juiz a apreciao de
pedido de antecipao de tutela.

Art. 4o Art. 9o
prioridade ao processamento da ao coletiva. de meios eletrnicos O juiz dever dar prioridade
ao processamento da demanda coletiva, servindo-
se preferencialmente dos meios eletrnicos para a
prtica de atos processuais do juzo e das partes,
observados os critrios prprios que garantam sua
autenticidade.

Art. 5o Art 17. Juzos especializados Sempre que


sero processadas e julgadas em juzos possvel, as demandas coletivas de que trata este
especializados, quando existentes. Cdigo sero processadas e julgadas em juzos
especializados.
!164

Art. 6o Art. 5. Relao entre demandas coletivas


causas coletivas, de qualquer espcie, ficar Observado o disposto no artigo 20 deste Cdigo,
prevento o juzo perante o qual a demanda foi as demandas coletivas de qualquer espcie podero
distribuda em primeiro lugar, devendo o juiz, de ser reunidas, de ofcio ou a requerimento das
ofcio ou a requerimento da parte, determinar a partes, ficando prevento o juzo perante o qual a
reunio de todos os processos, mesmo que demanda foi distribuda em primeiro lugar, quando
nestes no atuem integralmente os mesmos houver:
sujeitos processuais.
I conexo, pela identidade de pedido ou causa de
pedir, conquanto diferentes os legitimados ativos, e
para os fins da ao prevista no Captulo III, os
legitimados passivos;
II continncia, pela identidade de partes e causa
de pedir, observado o disposto no inciso anterior,
sendo o pedido de uma das aes mais abrangente
do que o das demais.
1. Na anlise da identidade do pedido e da causa
de pedir, ser considerada a identidade do bem
jurdico a ser protegido.
2. Na hiptese de conexidade entre aes
coletivas referidas ao mesmo bem jurdico, o juiz
prevento dever obrigatoriamente determinar a
reunio de processos para julgamento conjunto.
3. Aplicam-se litispendncia as regras dos
incisos I e II deste artigo, quanto identidade de
legitimados ativos ou passivos, e a regra de seu
pargrafo 1, quanto identidade do pedido e da
causa de pedir.
Art. 6 . Relao entre demanda coletiva e aes
individuais A demanda coletiva no induz
litispendncia para as aes individuais em que
sejam postulados direitos ou interesses prprios e
especficos de seus autores, mas os efeitos da coisa
julgada coletiva (art. 12 deste Cdigo) no
beneficiaro os autores das aes individuais, se
no for requerida sua suspenso no prazo de 30
(trinta) dias, a contar da cincia efetiva da
demanda coletiva nos autos da ao individual.
1o. Cabe ao demandado informar o juzo da ao
individual sobre a existncia de demanda coletiva
que verse sobre idntico bem jurdico, sob pena de,
no o fazendo, o autor individual beneficiar-se da
coisa julgada coletiva mesmo no caso de a ao
individual ser rejeitada.
2o. A suspenso do processo individual perdurar
at o trnsito em julgado da sentena coletiva,
facultado ao autor requerer a retomada do curso do
processo individual, a qualquer tempo,
independentemente da anuncia do ru, hiptese
em que no poder mais beneficiar-se da sentena
coletiva.
3. O Tribunal, de ofcio, por iniciativa do juiz
competente ou , aps instaurar o, em qualquer
hiptese, o contraditrio, poder determinar a
suspenso de processos individuais em que se
postule a tutela de interesses ou direitos
individuais referidos a relao jurdica substancial
de carter incindvel, pela sua prpria natureza ou
por fora de lei, a cujo respeito as questes devam
ser decididas de modo uniforme e globalmente,
!165

Seo II Da litispendncia e da continncia

!
Art. 7o
!
Art. 5. Relao entre demandas coletivas
ao coletiva induz litispendncia para as Observado o disposto no artigo 20 deste Cdigo,
demais aes coletivas que tenham o mesmo as demandas coletivas de qualquer espcie podero
pedido, causa de pedir e interessados. ser reunidas, de ofcio ou a requerimento das
! partes, ficando prevento o juzo perante o qual a
demanda foi distribuda em primeiro lugar, quando
1o. Estando o objeto da ao posteriormente houver:
proposta contido no da primeira, ser extinto o II continncia, pela identidade de partes e causa
processo ulterior sem o julgamento do mrito. de pedir, observado o disposto no inciso anterior,
! sendo o pedido de uma das aes mais abrangente
do que o das demais.
2o. Sendo o objeto da ao posteriormente
proposta mais abrangente, o processo ulterior Par. 1. Na anlise da identidade do pedido e da
prosseguir to somente para a apreciao do causa de pedir, ser considerada a identidade do
pedido no contido na primeira demanda, bem jurdico a ser protegido.
devendo haver a reunio dos processos perante o Par. 2. Na hiptese de conexidade entre aes
juiz prevento em caso de conexo. coletivas referidas ao mesmo bem jurdico, o juiz
! prevento dever obrigatoriamente determinar a
reunio de processos para julgamento conjunto.
3o. Ocorrendo qualquer das hipteses previstas
neste artigo, as partes podero requerer a Par. 3. Aplicam-se litispendncia as regras dos
extrao ou remessa de peas processuais, com o incisos I e II deste artigo, quanto identidade de
objetivo de instruir o primeiro processo legitimados ativos ou passivos, e a regra de seu
instaurado. pargrafo 1, quanto identidade do pedido e da
causa de pedir.

Seo III Das condies especficas da ao Seo I Disposies gerais


coletiva e da legitimao ativa

Art. 8. Requisitos especficos da ao coletiva


So requisitos especficos da ao coletiva, a
serem aferidos em deciso especificamente
motivada pelo juiz:
I a adequada representatividade do legitimado;
II a relevncia social da tutela coletiva,
caracterizada pela natureza do bem jurdico,
pelas caractersticas da leso ou pelo elevado
nmero de pessoas atingidas.
1. Na anlise da representatividade adequada
o juiz dever examinar dados como:
a) a credibilidade, capacidade e experincia do (art. 19. Legitimao)
legitimado;
a) a credibilidade, capacidade e experincia do
legitimado;
b) seu histrico de proteo judicial e b) seu histrico na proteo judicial e extrajudicial
extrajudicial dos interesses ou direitos dos dos interesses ou direitos dos membros do grupo,
categoria ou classe,
membros do grupo, categoria ou classe;
c) sua conduta em outros processos coletivos; c) sua conduta em outros processos coletivos;
d) a coincidncia entre os interesses do
legitimado e o objeto da demanda;
!166

e) o tempo de instituio da associao e a


representatividade desta ou da pessoa fsica
perante o grupo, categoria ou classe.
2. O juiz analisar a existncia do requisito da
representatividade adequada a qualquer tempo e
em qualquer grau do procedimento, aplicando,
se for o caso, o disposto no pargrafo 3o. do
artigo seguinte.
Art. 9. Legitimao ativa So legitimados A r t . 1 9 . L e g i t i m a o . S o l e g i t i m a d o s
concorrentemente ao coletiva: concorrentemente ao coletiva ativa:
I qualquer pessoa fsica, para a defesa dos I qualquer pessoa fsica, para a defesa dos
direitos ou interesses difusos; interesses ou direitos difusos, desde que o juiz
reconhea sua representatividade adequada,
demonstrada por dados como:
II o membro do grupo, categoria ou classe, II- o membro do grupo, categoria ou classe, para a
para a defesa dos direitos ou interesses coletivos defesa dos interesses ou direitos coletivos, e
e individuais homogneos; individuais homogneos, desde que o juiz
reconhea sua representatividade adequada, nos
termos do inciso I deste artigo;
III o Ministrio Pblico, para a defesa dos III o Ministrio Pblico, para a defesa dos
direitos ou interesses difusos e coletivos, bem interesses ou direitos difusos e coletivos, bem
como dos individuais homogneos de interesse como dos individuais homogneos de interesse
social; social;
IV a Defensoria Pblica, para a defesa dos IV a Defensoria Pblica, para a defesa dos
direitos ou interesses difusos, coletivos e interesses ou direitos difusos e coletivos, quando a
individuais homogneos, quando os interessados coletividade ou os membros do grupo, categoria ou
forem, predominantemente, hipossuficientes; classe de pessoas forem necessitados, do ponto de
v i s t a o rg a n i z a c i o n a l , e d o s i n d i v i d u a i s
homogneos, quando os membros do grupo,
categoria ou classe de pessoas forem, ao menos em
parte, hipossuficientes,
V as pessoas jurdicas de direito pblico V as pessoas jurdicas de direito pblico interno,
interno, para a defesa dos direitos ou interesses para a defesa dos interesses ou direitos difusos e,
difusos e coletivos relacionados s suas funes; quando relacionados com suas funes, dos
coletivos e individuais homogneos;
VI as entidades e rgos da Administrao VI - as entidades e os rgos da Administrao
Pblica, direta ou indireta, ainda que sem Pblica, direita ou indireta, bem como os rgo do
personalidade jurdica, especificamente Poder Legislativo, ainda que sem personalidade
destinados defesa dos direitos ou interesses jurdica, especificamente destinados defesa dos
protegidos por este cdigo; interesses e direitos indicados neste Cdigo;
VII as entidades sindicais, para a defesa dos VII- as entidades sindicais e de fiscalizao do
direitos ou interesses difusos, coletivos e exerccio das profisses, restritas as primeiras
individuais homogneos ligados categoria; defesa dos interesses e direitos ligados categoria;
VIII os partidos polticos com representao VIII os partidos polticos com representao no
no Congresso Nacional, nas Assemblias Congresso Nacional, nas Assemblias Legislativas
Legislativas ou nas Cmaras Municipais, ou nas Cmaras Municipais, conforme o mbito do
conforme o mbito do objeto da demanda, para a objeto da demanda, para a defesa de direitos e
defesa de direitos e interesses ligados a seus fins interesses ligados a seus fins institucionais;
institucionais;
!167

IX as associaes legalmente constitudas e IX- as associaes civis e as fundaes de direito


que incluam entre seus fins institucionais a privado legalmente constitudas e em
defesa dos direitos ou interesses protegidos neste funcionamento h pelo menos um ano, que
cdigo, dispensada a autorizao assemblear. incluam entre seus fins institucionais a defesa dos
interesses ou direitos indicados neste Cdigo,
dispensadas a autorizao assemblear ou pessoa e
a apresentao do rol nominal dos associados ou
membros.
1. Ser admitido o litisconsrcio facultativo 6 Ser admitido o litisconsrcio facultativo
entre os legitimados. entre os legitimados, inclusive entre os Ministrio
Pblico da Unio, do Distrito Federal e dos
Estados.
2. Em caso de interesse social, o Ministrio 7 Em caso de relevante interesse social, cuja
Pblico, se no ajuizar a ao ou no intervier avaliao ficar a seu exclusivo critrio, o
no processo como parte, atuar obrigatoriamente Ministrio Pblico, se no ajuizar a ao ou no
como fiscal da lei. intervier no processo como parte, atuar
obrigatoriamente como fiscal da lei;

3. Em caso de inexistncia inicial ou 7 Havendo vcio de legitimao, desistncia


superveniente do requisito da representatividade infundada ou abandono da ao, o juiz aplicar o
adequada, de desistncia infundada ou abandono disposto no pargrafo 3 deste artigo.
da ao, o juiz notificar o Ministrio Pblico,
8 Em caso de inrcia do Ministrio Pblico,
observado o disposto no inciso III, e, na medida
aplica-se o disposto no pargrafo nico do artigo
do possvel, outros legitimados adequados para
7 deste Cdigo.
o caso, a fim de que assumam, querendo, a
titularidade da ao. Havendo inrcia do
Ministrio Pblico, aplica-se o disposto no
pargrafo nico do artigo 10 deste cdigo.
Captulo III
Da comunicao sobre processos repetitivos,
do inqurito civil e do compromisso de ajustamento de conduta
Art. 10 Comunicao sobre processos repetitivos Art. 7 Comunicao sobre processos repetitivos.
O juiz, tendo conhecimento da existncia de O juiz, tendo conhecimento da existncia de
diversos processos individuais correndo contra o diversos processos individuais correndo contra o
mesmo demandado, com idntico fundamento, mesmo demandado, com identidade de
comunicar o fato ao Ministrio Pblico e, na fundamento jurdico, notificar o Ministrio
medida do possvel, a outros legitimados (art. Pblico e, na medida do possvel, outros
9), a fim de que proponham, querendo, ao legitimados, a fim de que proponham, querendo,
coletiva. demanda coletiva, ressalvada aos autores
individuais a faculdade prevista no artigo anterior
Pargrafo nico Caso o Ministrio Pblico no Pargrafo nico. Caso o Ministrio Pblico no
promova a ao coletiva, no prazo de 90 promova a demanda coletiva, no prazo de 90
(noventa) dias, far a remessa do expediente (noventa) dias, o juiz, se considerar relevante a
recebido ao rgo com atribuio para a tutela coletiva, far remessa das peas dos
homologao ou rejeio da promoo de processos individuais ao procurador-geral, e este
arquivamento do inqurito civil, para que, do ajuizar a demanda coletiva, designar outro rgo
mesmo modo, delibere em relao propositura do Ministrio Pblico para faz-lo, ou insistir,
ou no da ao coletiva. motivadamente, no no ajuizamento da ao,
informando o juiz.
Art.11 Inqurito civil. O Ministrio Pblico Art. 21. Inqurito civil. O Ministrio Pblico
poder instaurar, sob sua presidncia, inqurito poder instaurar, sob sua presidncia, inqurito
civil, nos termos do disposto em sua Lei civil, nos termos do disposto em sua Lei Orgnica,
Orgnica. ou requisitar, de qualquer organismo pblico ou
particular, certides, informaes, exames ou
percias, no prazo que assinalar, o qual no poder
ser inferior a 10 (dez) dias.
!168

1. Se o rgo do Ministrio Pblico, Art. 21, 4 Se o rgo do Ministrio Pblico,


esgotadas todas as diligncias, se convencer da esgotadas todas as diligncias, se convencer da
inexistncia de fundamento para a propositura inexistncia de fundamento para a propositura da
da ao, promover o arquivamento dos autos do ao coletiva, promover o arquivamento dos
inqurito civil ou das peas informativas, autos do inqurito civil ou das peas informativas,
fazendo-o fundamentadamente. fazendo-o fundamentadamente.
2. Os autos do inqurito civil ou das peas 6 O membro do Ministrio Pblico que
informativas arquivadas sero remetidos, sob promover o arquivamento do inqurito civil ou das
pena de se incorrer em falta grave, no prazo de peas informativas encaminhar, no prazo de 3
10 (dez) dias, ao rgo com atribuio para (trs) dias, sob pena de falta grave, os respectivos
homologao, na forma da Lei Orgnica. autos ao Conselho Superior do Ministrio Pblico,
para homologao e para as medidas necessrias
uniformizao da atuao ministerial.
3. At que, em sesso do rgo com
atribuio para homologao, seja homologada
ou rejeitada a promoo, podero os
interessados apresentar razes escritas e
documentos, que sero juntados aos autos do
inqurito ou anexados s peas de informao.
4. Deixando o rgo com atribuio de 7 Deixando o Conselho de homologar a
homologar a promoo de arquivamento, promoo do arquivamento, designar, desde logo,
designar, desde logo, outro membro do outro membro do Ministrio Pblico para o
Ministrio Pblico para o ajuizamento da ao. ajuizamento da ao.
Art. 12 Compromisso de ajustamento de conduta Art.19 9 O Ministrio Pblico e os rgos
O Ministrio Pblico e os rgos pblicos pblicos legitimados, agindo com critrios de
legitimados podero tomar dos interessados equilbrio e imparcialidade, podero tomar dos
compromisso de ajustamento de conduta s interessados compromisso de ajustamento de
exigncias legais, mediante cominaes, que conduta s exigncias legais, mediante fixao de
ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial, prazos para o cumprimento das obrigaes
sem prejuzo da possibilidade de homologao assumidas e de multas por seu descumprimento.
judicial do compromisso, se assim requererem
10 O termo de ajustamento de conduta ter
as partes.
natureza jurdica de transao, com eficcia de
ttulo executivo extrajudicial, sem prejuzo da
possibilidade de homologao judicial do
compromisso, hiptese em que sua eficcia ser de
ttulo executivo judicial.
!
Pargrafo nico Quando o compromisso de
!
ajustamento for tomado por legitimado que no
seja o Ministrio Pblico, este dever ser
cientificado para que funcione como fiscal.

Captulo IV
Da postulao
Art. 13 Custas e honorrios Os autores da ao Art.16 4 Os autores da demanda coletiva no
coletiva no adiantaro custas, emolumentos, adiantaro custas, emolumentos, honorrios
honorrios periciais e quaisquer outras despesas, periciais e quaisquer outras despesas, nem sero
nem sero condenados, salvo comprovada m- condenados, salvo comprovada m-f, em
f, em honorrios de advogados, custas e honorrios de advogados, custas e despesas
despesas processuais. processuais.
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1. Nas aes coletivas de que trata este Art. 16. Custas e honorrios Nas demandas
cdigo, a sentena condenar o demandado, se coletivas de que trata este cdigo, a sentena
vencido, nas custas, emolumentos, honorrios condenar o demandado, se vencido, nas custas,
periciais e quaisquer outras despesas, bem como emolumentos, honorrios periciais, e quaisquer
em honorrios de advogados. outras despesas, bem como em honorrios de
advogados, calculados sobre a condenao.
2. No clculo dos honorrios, o juiz levar em 1 Tratando-se de condenao a obrigao
considerao a vantagem para o grupo, categoria especfica ou de condenao genrica, os
ou classe, a quantidade e qualidade do trabalho honorrios advocatcios sero fixados levando-se
desenvolvido pelo advogado e a complexidade em considerao a vantagem para o grupo,
da causa. categoria ou classe, a quantidade e qualidade do
trabalho desenvolvido pelo advogado e a
complexidade da causa.
3. Se o legitimado for pessoa fsica, sindicato 3 se o legitimado for pessoa fsica, entidade
ou associao, o juiz poder fixar gratificao sindical ou de fiscalizao do exerccio das
financeira quando sua atuao tiver sido profisses, associao civil ou fundao de direito
relevante na conduo e xito da ao coletiva. privado, o juiz, sem prejuzo da verba da
sucumbncia, poder fixar gratificao financeira,
a cargo do Fundo dos Direitos Difusos e Coletivos,
quando sua atuao tiver sido relevante na
conduo e xito da demanda coletiva, observados
na fixao os critrios da razoabilidade e
modicidade.
4 O litigante de m-f e os responsveis pelos 5 O litigante de m-f e os responsveis pelos
respectivos atos sero solidariamente respectivos atos sero solidariamente condenados
condenados ao pagamento das despesas ao pagamento das despesas processuais, e
processuais, em honorrios advocatcios e at o honorrios advocatcios e em at o dcuplo das
dcuplo das custas, sem prejuzo da custas, sem prejuzo da responsabilidade por
responsabilidade por perdas e danos. perdas e danos.
Art. 14 Da instruo da inicial Para instruir a Art. 22 Da instruo da inicial e do valor da causa
inicial, o legitimado, sem prejuzo das Para instruir a inicial, o legitimado poder
prerrogativas do Ministrio Pblico, poder requerer s autoridades competentes as certides e
requerer s autoridades competentes as certides informaes que julgar necessrias.
e informaes que julgar necessrias.
1. As certides e informaes devero ser 1 As certides e informaes devero ser
fornecidas dentro de 15 (quinze) dias da entrega, fornecidas dentro de 15 (quinze) dias da entrega,
sob recibo, dos respectivos requerimentos, e s sob recibo, dos respectivos requerimentos, e s
podero ser utilizadas para a instruo da ao podero ser utilizadas para a instruo da ao
coletiva. coletiva.
2. Somente nos casos em que o sigilo for 2 Somente nos casos em que a defesa da
exigido para a defesa da intimidade ou do intimidade ou o interesse social, devidamente
interesse social poder ser negada a certido ou justificados, exigirem o sigilo, poder ser negada
informao. certido ou informao.

3. Ocorrendo a hiptese do pargrafo anterior, 3 Ocorrendo a hiptese do pargrafo anterior, a


a ao poder ser proposta desacompanhada das ao poder ser proposta desacompanhada das
certides ou informaes negadas, cabendo ao certides ou informaes negadas, cabendo ao
juiz, aps apreciar os motivos do indeferimento, juiz, aps apreciar os motivos do indeferimento,
requisit-las; feita a requisio, o processo requisit-las; feita a requisio, o processo correr
correr em segredo de justia. em segredo de justia.
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Art. 15 Pedido O juiz permitir, at a deciso Pargrafo nico do Art. 4 - A requerimento da


saneadora, a ampliao ou adaptao do objeto parte interessada, at a prolao da sentena, o juiz
do processo, desde que, realizada de boa-f, no permitir a alterao do pedido ou da causa de
represente prejuzo injustificado parte pedir, desde que seja realizada de boa-f, no
contrria, celeridade e ao bom andamento do represente prejuzo injustificado para a parte
processo e o contraditrio seja preservado. contrria e o contraditrio seja preservado,
mediante nova possibilidade de manifestao de
quem figure no polo passivo da demanda, no prazo
de 10 (dez) dias, observado o pargrafo 3 do art.
10.
Art. 16 Contraditrio para as medidas
antecipatrias Para a concesso de liminar ou de
tutela antecipada nas aes coletivas, o juiz
poder ouvir, se entender conveniente e no
houver prejuzo para a efetividade da medida, a
parte contrria, que dever se pronunciar no
prazo de 72 (setenta e duas) horas.
Art. 17 Efeitos da citao A citao vlida para a Art. 8 Efeitos da citao - A citao vlida para a
ao coletiva interrompe o prazo de prescrio demanda coletiva interrompe o prazo de prescrio
das pretenses individuais e transindividuais das pretenses individuais e transindividuais
relacionadas com a controvrsia, retroagindo o direta ou indiretamente relacionadas com a
efeito data da propositura da demanda. controvrsia, retroagindo o efeito data da
propositura da demanda.
Art. 18 Audincia preliminar Encerrada a fase Art. 23 Audincia preliminar - Encerrada a fase
postulatria, o juiz designar audincia postulatria, o juiz designar audincia preliminar,
preliminar, qual comparecero as partes ou qual comparecero as partes ou seus
seus procuradores, habilitados a transigir. procuradores, habilitados a transigir.
1. O juiz ouvir as partes sobre os motivos e 1 O juiz ouvir as partes sobre os motivos e
fundamentos da demanda e tentar a fundamentos da demanda e tentar a conciliao,
conciliao, sem prejuzo de sugerir outras sem prejuzo de sugerir outras formas adequadas
formas adequadas de soluo do conflito, como de soluo do conflito, como a mediao, a
a mediao, a arbitragem e a avaliao neutra de arbitragem e a avaliao neutra de terceiro.
terceiro.
2. A avaliao neutra de terceiro, de confiana 2. A avaliao neutra de terceiro, de confiana
das partes, obtida no prazo fixado pelo juiz, das partes, obtida no prazo fixado pelo juiz,
sigilosa, inclusive para esse, e no vinculante sigilosa, inclusive para este e no vinculante para
para as partes, sendo sua finalidade exclusiva a as partes, sendo sua finalidade exclusiva a de
de orient-las na tentativa de composio orient-las na tentativa de composio amigvel do
amigvel do conflito. conflito

3. Preservada a indisponibilidade do bem 3. Preservada a indisponibilidade do bem


jurdico coletivo, as partes podero transigir jurdico coletivo, as partes podero transigir sobre
sobre o modo de cumprimento da obrigao. o modo de cumprimento da obrigao.
4. Obtida a transao, ser homologada por 4. Obtida a transao, ser homologada por
sentena, que constituir ttulo executivo sentena, que constituir ttulo executivo judicial.
judicial.
5. No obtida a conciliao, sendo ela parcial, 5. No obtida a conciliao, sendo ela parcial, ou
ou quando, por qualquer motivo, no for quando, por qualquer motivo, no for adotado
adotado outro meio de soluo do conflito, o outro meio de soluo do conflito, o juiz,
juiz, fundamentadamente: fundamentadamente:
I decidir se a ao tem condies de I decidir se a ao tem condies de prosseguir
prosseguir na forma coletiva, certificando-a na forma coletiva, certificando-a como tal ;
como coletiva;
!171

II poder separar os pedidos em aes II poder separar os pedidos em aes coletivas


coletivas distintas, voltadas tutela, distintas, voltadas tutela, respectivamente, dos
respectivamente, dos interesses ou direitos interesses ou direitos difusos, coletivos, de um
difusos, coletivos e individuais homogneos, lado e dos individuais homogneos, do outro,
desde que a separao represente economia desde que a separao represente economia
processual ou facilite a conduo do processo; processual ou facilite a conduo do processo;
III fixar os pontos controvertidos, decidir as IV fixar os pontos controvertidos, decidir as
questes processuais pendentes e determinar as questes processuais pendentes e determinar as
provas a serem produzidas, designando provas a serem produzidas, designando audincia
audincia de instruo e julgamento, se for o de instruo
caso;
IV esclarecer os encargos das partes quanto V- Na hiptese do inciso anterior, esclarecer as
distribuio do nus da prova, de acordo com o partes sobre a distribuio do nus da prova, de
disposto no pargrafo 1o. do artigo seguinte. acordo com o disposto no pargrafo 1 do art. 10
deste Cdigo, e sobre a possibilidade de ser
determinada, no momento do julgamento, sua
inverso, nos termos do pargrafo 2 do mesmo
artigo.
Captulo IV Da postulao
Art. 19 Provas So admissveis em juzo todos os Art. 10. Provas So admissveis em juzo todos
meios de prova, desde que obtidos por meios os meios de prova, desde que obtidos por meios
lcitos, incluindo a prova estatstica ou por lcitos, incluindo a prova estatstica ou por
amostragem. amostragem.
1o. O nus da prova incumbe parte que detiver 1o Sem prejuzo do disposto no artigo 333 do
conhecimentos tcnicos ou informaes Cdigo de Processo Civil, o nus da prova
especficas sobre os fatos, ou maior facilidade em incumbe parte que detiver conhecimentos
sua demonstrao, cabendo ao juiz deliberar sobre tcnicos ou informaes especficas sobre os
a distribuio do nus da prova por ocasio da fatos, ou maior facilidade em sua demonstrao.
deciso saneadora.
. 2 O nus da prova poder ser invertido
quando, a critrio do juiz, for verossmil a
alegao, segundo as regras ordinrias de
experincia, ou quando a parte for
hipossuficiente
2 o . Durante a fase instrutria, surgindo 3 o Durante a fase instrutria, surgindo
modificao de fato ou de direito relevante para o modificao de fato ou de direito relevante para
julgamento da causa, o juiz poder rever, em o julgamento da causa (pargrafo nico do artigo
deciso motivada, a distribuio do nus da prova, 4 deste Cdigo), o juiz poder rever, em deciso
concedendo parte a quem for atribuda a motivada, a distribuio do nus da prova,
incumbncia prazo razovel para a produo da concedendo parte a quem for atribuda a
prova, observado o contraditrio em relao incumbncia prazo razovel para sua produo,
parte contrria. observado o contraditrio em relao parte
contrria (artigo 23, pargrafo 5, inciso IV).
3o. O juiz poder determinar de ofcio a produo 4 O juiz poder determinar de ofcio a
de provas, observado o contraditrio. produo de provas, observado o contraditrio.
Captulo VI Do julgamento, do recurso e da coisa julgada
Art. 20 Motivao das decises judicirias Todas Art. 11. Motivao das decises judicirias.
as decises devero ser especificamente Todas as decises devero ser especificamente
fundamentadas, especialmente quanto aos fundamentadas, especialmente quanto aos
conceitos jurdicos indeterminados conceitos jurdicos indeterminados.
Pargrafo nico Na sentena de improcedncia, o Pargrafo nico. Na sentena de improcedncia,
juiz dever explicitar, no dispositivo, se rejeita a o juiz dever explicitar, no dispositivo, se rejeita
demanda por insuficincia de provas. a demanda por insuficincia de provas.
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Art. 21 Efeitos do recurso da sentena O recurso Art. 13. Efeitos do recurso da sentena definitiva
interposto contra a sentena tem efeito meramente O recurso interposto contra a sentena tem
devolutivo, salvo quando a fundamentao for efeito meramente devolutivo, salvo quando a
relevante e puder resultar parte leso grave e de fundamentao for relevante e puder resultar
difcil reparao, hiptese em que o juiz pode parte leso grave e de difcil reparao, hiptese
atribuir ao recurso efeito suspensivo em que o juiz, ponderando os valores em jogo,
poder atribuir ao recurso efeito suspensivo
Art. 22 Coisa julgada Nas aes coletivas a Art. 12. Coisa julgada Nas aes coletivas de
sentena far coisa julgada erga omnes, salvo que trata este cdigo, a sentena far coisa
quando o pedido for julgado improcedente por julgada erga omnes, exceto se o pedido for
insuficincia de provas. julgado improcedente por insuficincia de
provas, hiptese em que qualquer legitimado
poder intentar outra ao, com idntico
fundamento valendo-se de nova prova.
1 Tratando-se de interesses ou direitos
individuais homogneos (art. 3, III, deste
Cdigo), em caso de improcedncia do pedido,
os interessados podero propor ao a ttulo
individual, salvo quando a demanda coletiva
tiver sido ajuizada por sindicato, como substituto
processual da categoria.
1o. Os efeitos da coisa julgada para a defesa de 2 Os efeitos da coisa julgada nas aes em
interesses difusos e coletivos em sentido estrito defesa de interesses ou direitos difusos ou
ficam adstritos ao plano coletivo, no coletivos (art. 3, I e II, deste Cdigo) no
prejudicando interesses e direitos individuais prejudicaro as aes de indenizao por danos
homogneos reflexos. pessoalmente sofridos, propostas
individualmente ou na forma prevista neste
cdigo, mas, se procedente o pedido,
beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que
podero proceder liquidao e execuo, nos
termos dos arts. 28 e 29 deste Cdigo.
2o. Os efeitos da coisa julgada em relao aos
interesses ou direitos difusos e coletivos no
prejudicaro as aes de indenizao por danos
pessoalmente sofridos, propostas coletiva ou
individualmente, mas, se procedente o pedido,
beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que
podero proceder liquidao e execuo, nos
termos do art.37 e seguintes
3o. Na hiptese dos interesses ou direitos
individuais homogneos, apenas no estaro
vinculados ao pronunciamento coletivo os titulares
de interesses ou direitos que tiverem exercido
tempestiva e regularmente o direito de ao ou
excluso.
3 Aplica-se o disposto no pargrafo anterior
sentena penal condenatria.
4o. A competncia territorial do rgo julgador 4 A competncia territorial do rgo julgador
no representar limitao para a coisa julgada no representar limitao para a coisa julgada
erga omnes. erga omnes.
!173

. 5 o Mesmo na hiptese de sentena de


improcedncia, fundada nas provas produzidas,
qualquer legitimado poder intentar outra ao,
com idntico fundamento, no prazo de 2 (dois)
anos contados do conhecimento geral de
descoberta de prova nova, superveniente, que
no poderia ser produzida no processo, desde
que idnea, por si s, para mudar seu resultado.
6 A faculdade prevista no pargrafo anterior,
nas mesmas condies, fica assegurada ao
demandado da ao coletiva julgada procedente
Captulo IV Da postulao
Captulo VII Das obrigaes especficas
Art. 23 Obrigaes de fazer e no fazer Na ao
que tenha por objeto o cumprimento da obrigao
de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela
especfica da obrigao ou determinar
providncias que assegurem o resultado prtico
equivalente ao do adimplemento.
1o. O juiz poder, na hiptese de antecipao de
tutela ou na sentena, impor multa diria ao
demandado, independentemente de pedido do
autor, se for suficiente ou compatvel com a
obrigao, fixando prazo razovel para o
cumprimento do preceito.
2o. O juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou
a periodicidade da multa, caso verifique que se
tornou insuficiente ou excessiva.
3o. Para a tutela especfica ou para a obteno do
resultado prtico equivalente, poder o juiz
determinar as medidas necessrias, tais como
busca e apreenso, remoo de coisas e pessoas,
desfazimento de obra, impedimento de atividade
nociva, alm da requisio de fora policial.
4o. A converso da obrigao em perdas e danos
somente ser admissvel se por elas optar o autor
ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno
do resultado prtico correspondente.
5o. A indenizao por perdas e danos se far sem
prejuzo da multa.
Art. 24 Obrigaes de dar Na ao que tenha por
objeto a obrigao de entregar coisa, determinada
ou indeterminada, aplicam-se, no que couber, as
disposies do artigo anterior.
Art. 25 Ao Indenizatria Na ao condenatria Art. 24. Ao reparatria Na ao reparatria
reparao dos danos provocados ao bem dos danos provocados ao bem indivisivelmente
indivisivelmente considerado, a indenizao considerado, sempre que possvel e
reverter ao Fundo de Direitos Difusos, Coletivos independentemente de pedido do autor, a
e Individuais Homogneos, de natureza federal ou condenao consistir na prestao de
estadual, de acordo com o bem ou interesse obrigaes especficas, destinadas
afetado. compensao do dano sofrido pelo bem jurdico
! afetado, nos termos do artigo 461 e pargrafos
do Cdigo de Processo Civil.
!174

1 Dependendo da especificidade do bem jurdico 1o Dependendo da especificidade do bem


afetado, da extenso territorial abrangida e de jurdico afetado, da extenso territorial
outras circunstncias consideradas relevantes, o abrangida e de outras circunstncias
juiz poder especificar, em deciso fundamentada, consideradas relevantes, o juiz poder
a destinao da indenizao e as providncias a especificar, em deciso fundamentada, as
serem tomadas para a reconstituio dos bens providncias a serem tomadas para a
lesados, podendo indicar a realizao de atividades reconstituio dos bens lesados, podendo indicar
tendentes a minimizar a leso ou a evitar que se a realizao de atividades tendentes a minimizar
repita, dentre outras que beneficiem o bem a leso ou a evitar que se repita, dentre outras
jurdico prejudicado. que beneficiem o bem jurdico prejudicado;

2 A deciso que especificar a destinao da .


indenizao indicar, de modo claro e preciso, as
medidas a serem tomadas pelo Conselho Gestor do
Fundo, bem como um prazo razovel para que tais
medidas sejam concretizadas.
3 Vencido o prazo fixado pelo juiz, o Conselho
Gestor do Fundo apresentar relatrio das
atividades realizadas, facultada, conforme o caso,
a solicitao de sua prorrogao, para completar as
medidas determinadas na deciso judicial.
4 Aplica-se ao descumprimento injustificado dos
pargrafos 2 e 3 o disposto no pargrafo 2 do
art. 29.
2o Somente quando impossvel a condenao
do ru no cumprimento de obrigaes
especficas, o juiz condenar o ru, em deciso
fundamentada, ao pagamento de indenizao,
independentemente de pedido do autor, a qual
reverter ao Fundo de Direitos Difusos e
Coletivos, de natureza federal ou estadual, de
acordo com a Justia competente (art. 25 deste
Cdigo).
PARTE I - DAS AES COLETIVAS EM GERAL

CAPTULO VIII - DA LIQUIDAO E DA EXECUO


Art. 26 Legitimao liquidao e execuo da Art. 14 Legitimao liquidao e execuo da
sentena condenatria. Decorridos 60 (sessenta) sentena condenatria. Na hiptese de o autor da
dias da passagem em julgado da sentena de demanda coletiva julgada procedente no
procedncia, sem que o autor da ao coletiva promover, em 120 (cento e vinte) dias, a
promova a liquidao ou execuo coletiva, liquidao ou execuo da sentena, dever faz-
dever faz-lo o Ministrio Pblico, quando se lo o Ministrio Pblico, quando se tratar de
tratar de interesse pblico, facultada igual interesse pblico relevante, facultada igual
iniciativa, em todos os casos, aos demais iniciativa, em todos os casos, aos demais
legitimados. legitimados (art. 19 deste Cdigo).
Art. 27. Execuo definitiva e execuo provisria Art. 15. Execuo definitiva e execuo
A execuo definitiva quando passada em provisria A execuo definitiva quando
julgado a sentena; e provisria, na pendncia dos passada em julgado a sentena; e provisria, na
recursos cabveis. pendncia dos recursos cabveis.
1 A execuo provisria corre por conta e risco 1 A execuo provisria corre por conta e risco
do exeqente, que responde pelos prejuzos do exeqente, que responde pelos prejuzos
causados ao executado, em caso de reforma da causados ao executado, em caso de reforma da
sentena recorrida. sentena recorrida.
!175

2 A execuo provisria no impede a prtica de 2 A execuo provisria permite a prtica de


atos que importem em alienao do domnio ou atos que importem em alienao do domnio ou
levantamento do depsito em dinheiro. levantamento do depsito em dinheiro.
3. A pedido do executado, o juiz pode suspender 3. A pedido do executado, o tribunal pode
a execuo provisria quando dela puder resultar suspender a execuo provisria quando dela
leso grave e de difcil reparao. puder resultar leso grave e de difcil reparao.
PARTE I - DAS AES COLETIVAS EM GERAL

CAPTULO IX
DO CADASTRO NACIONAL DE PROCESSOS COLETIVOS E DO FUNDO DE DIREITOS
DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGNEOS
Art. 28. Cadastro nacional de processos coletivos. Art. 46. Do Cadastro Nacional de Processos
O Conselho Nacional de Justia organizar e Coletivos. O Conselho Nacional de Justia
manter o cadastro nacional de processos organizar e manter o Cadastro Nacional de
coletivos, com a finalidade de permitir que todos Processos Coletivos, com a finalidade de
os rgos do Poder Judicirio e todos os permitir que todos os rgos do Poder Judicirio
interessados tenham conhecimento da existncia e todos os interessados tenham acesso ao
das aes coletivas, facilitando a sua publicidade e conhecimento da existncia de aes coletivas,
o exerccio do direito de excluso. facilitando a sua publicidade.
1 Os rgos judicirios aos quais forem 1 Os rgos judicirios aos quais forem
distribudas aes coletivas remetero, no prazo de distribudos processos coletivos remetero, no
dez dias, cpia da petio inicial ao cadastro prazo de 10 (dez) dias, cpia da petio inicial
nacional de processos coletivos. ao Cadastro Nacional de Processos Coletivos.
2. O Conselho Nacional de Justia editar 2. O Conselho Nacional de Justia, no prazo
regulamento dispondo sobre o funcionamento do de 90 (noventa) dias, editar regulamento
cadastro nacional de processos coletivos, em dispondo sobre o funcionamento do Cadastro
especial a forma de comunicao pelos juzos Nacional de Processos Coletivos, incluindo a
quanto existncia das aes coletivas e aos atos forma de comunicao pelos juzos quanto
processuais mais relevantes, como a concesso de existncia de processos coletivos e aos atos
antecipao de tutela, a sentena e o trnsito em processuais mais relevantes, como a concesso
julgado; disciplinar, ainda, sobre os meios de antecipao de tutela, a sentena e o trnsito
adequados a viabilizar o acesso aos dados e o em julgado, a interposio de recursos e seu
acompanhamento daquelas por qualquer andamento, a execuo provisria ou definitiva;
interessado. disciplinar, ainda, os meios adequados a
viabilizar o acesso aos dados e seu
acompanhamento por qualquer interessado.
Art. 29. Fundo dos Direitos Difusos, Coletivos e Art. 25. Do Fundo dos Direitos Difusos e
Individuais Homogneos. O fundo ser Coletivos. O Fundo ser administrado por um
administrado por um Conselho Federal ou por Conselho Gestor federal ou por Conselhos
Conselhos estaduais, de que participaro Gestores estaduais, dos quais participaro
necessariamente membros do Ministrio Pblico, necessariamente, em composio paritria,
juzes e representantes da comunidade, sendo seus membros do Ministrio Pblico e representantes
recursos destinados reconstituio dos bens da comunidade, sendo seus recursos destinados
lesados ou, no sendo possvel, realizao de realizao de atividades tendentes a minimizar
atividades tendentes a minimizar a leso ou a as leses ou a evitar que se repitam, dentre
evitar que se repita, dentre outras que beneficiem o outras que beneficiem os bens jurdicos
bem jurdico prejudicado. prejudicados, bem como a antecipar os custos
das percias necessrias defesa dos direitos ou
interesses difusos, coletivos e individuais
homogneos e a custear o prmio previsto no
pargrafo 3 do artigo 16.
!176

1. Alm da indenizao oriunda de sentena 1. Alm da indenizao oriunda de sentena


condenatria, nos termos do disposto no caput do condenatria, prevista no pargrafo 2 do artigo
art. 25, constituem tambm receitas do Fundo o 24, e da execuo pelos danos globalmente
produto da arrecadao de multas judiciais e da causados, de que trata o pargrafo 3 do artigo
indenizao devida quando no for possvel o 34, ambos deste Cdigo, constituem receita do
cumprimento da obrigao pactuada em termo de Fundo o produto da arrecadao de multas,
ajustamento de conduta. inclusive as decorrentes do descumprimento de
compromissos de ajustamento de conduta.
2. O representante legal do Fundo, considerado 2. O representante legal do Fundo, considerado
servidor pblico para efeitos legais, responder funcionrio pblico para efeitos legais,
por sua atuao nas esferas administrativa, penal e responder por sua atuao nas esferas
civil. administrativa, penal e civil.
3. O Fundo ser notificado da propositura de 3. O Fundo ser notificado da propositura de
toda ao coletiva e da deciso final do processo. toda ao coletiva e sobre as decises mais
importantes do processo, podendo nele intervir
em qualquer tempo e grau de jurisdio na
funo de "amicus curiae".
4. O Fundo manter e divulgar registros que 4. O Fundo manter e divulgar registros que
especifiquem a origem a destinao dos recursos e especifiquem a origem a destinao dos recursos
indicar a variedade dos bens jurdicos a serem e indicar a variedade dos bens jurdicos a serem
tutelados e seu mbito regional. tutelados e seu mbito regional.
5. Semestralmente, o Fundo dar publicidade s 5. Semestralmente, o Fundo dar publicidade
suas demonstraes financeiras e atividades s suas demonstraes financeiras e atividades
desenvolvidas. desenvolvidas.
PARTE II
Das Aes Coletivas para a Defesa dos Direitos Seo II Da ao coletiva para a defesa de
ou Interesses Individuais Homogneos interesses ou direitos individuais homogneos

Art. 26. Da ao coletiva para a defesa de


Art. 30 Da ao coletiva para a defesa dos direitos interesses ou direitos individuais homogneos
ou interesses individuais homogneos Para a tutela A ao coletiva para a defesa de interesses ou
dos interesses ou direitos individuais homogneos, direitos individuais homogneos ser exercida
alm dos requisitos indicados no para a tutela do conjunto de direitos ou
Cdigo, necessria a aferio da predominncia interesses individuais, decorrentes de origem
das questes comuns sobre as individuais e da comum, de que sejam titulares os membros de
utilidade da tutela coletiva no caso concreto um grupo, categoria ou classe.

1o Para a tutela dos interesses ou direitos


individuais homogneos, alm dos requisitos
indicados no artigo 19 deste Cdigo,
necessria a aferio da predominncia das
questes comuns sobre as individuais e da
utilidade da tutela coletiva no caso concreto.

Art. 31 Determinao dos interessados A


determinao dos interessados poder ocorrer no
momento da liquidao ou execuo do julgado,
no havendo necessidade de a petio inicial estar
acompanhada da relao dos membros do grupo, 2o A determinao dos interessados poder
classe ou categoria. Conforme o caso, poder o ocorrer no momento da liquidao ou execuo
juiz determinar, ao ru ou a terceiro, a do julgado, no havendo necessidade de a
apresentao da relao e dados de pessoas que se petio inicial estar acompanhada da relao de
enquadram no grupo, categoria ou classe. membros do grupo, classe ou categoria.
!177

Art. 32 Citao e notificaes Estando em termos


a petio inicial, o juiz ordenar a citao do ru, a
publicao de edital no rgo oficial e a Art. 28. Citao e notificaes Estando em
comunicao dos interessados, titulares dos termos a petio inicial, o juiz ordenar a citao
direitos ou interesses individuais homogneos do ru e a publicao de edital, de preferncia
objeto da ao coletiva, para que possam exercer resumido, no rgo oficial, a fim de que os
no prazo fixado seu direito de excluso em relao interessados possam intervir no processo como
ao processo coletivo, sem prejuzo de ampla assistentes, observado o disposto no pargrafo 5
divulgao pelos meios de comunicao social. deste artigo.
1o. No sendo fixado pelo juiz o prazo acima
mencionado, o direito de excluso poder ser
exercido at a publicao da sentena no processo
coletivo.
2o. A comunicao prevista no caput poder ser
feita pelo correio, por oficial de justia, por edital
ou por insero em outro meio de comunicao ou
informao, como contracheque, conta, fatura,
extrato bancrio e outros, sem obrigatoriedade de
identificao nominal dos destinatrios, que
podero ser caracterizados enquanto titulares dos
mencionados interesses, fazendo-se referncia
ao e s partes, bem como ao pedido e causa de
pedir, observado o critrio da modicidade do
custo.

Art. 6 Relao entre demanda coletiva e aes


individuais A demanda coletiva no induz
litispendncia para as aes individuais em que
sejam postulados direitos ou interesses prprios
e especficos de seus autores, mas os efeitos da
Art. 33 Relao entre ao coletiva e aes coisa julgada coletiva (art. 12 deste Cdigo) no
individuais O ajuizamento ou prosseguimento da beneficiaro os autores das aes individuais, se
ao individual versando sobre direito ou interesse no for requerida sua suspenso no prazo de 30
que esteja sendo objeto de ao coletiva pressupe (trinta) dias, a contar da cincia efetiva da
a excluso tempestiva e regular desta. demanda coletiva nos autos da ao individual.

1o Cabe ao demandado informar o juzo da


1o. O ajuizamento da ao coletiva ensejar a ao individual sobre a existncia de demanda
suspenso, por trinta dias, a contar da cincia coletiva que verse sobre idntico bem jurdico,
efetiva desta, dos processos individuais em sob pena de, no o fazendo, o autor individual
tramitao que versem sobre direito ou interesse beneficiar-se da coisa julgada coletiva mesmo no
que esteja sendo objeto no processo coletivo. caso de a ao individual ser rejeitada.

2o. Dentro do prazo previsto no pargrafo 2o


anterior, os autores das aes individuais podero perdurar at o trnsito em julgado da sentena
requerer, nos autos do processo individual, sob coletiva, facultado ao autor requerer a retomada
pena de extino sem julgamento do mrito, que do curso do processo individual, a qualquer
os efeitos das decises proferidas na ao coletiva tempo, independentemente da anuncia do ru,
no lhes sejam aplicveis, optando, assim, pelo hiptese em que no poder mais beneficiar-se
prosseguimento do processo individual. da sentena coletiva.
!178

3 O Tribunal, de ofcio, por iniciativa do juiz


competente ou a requerimento da parte, aps
instaurar, em qualquer hiptese, o contraditrio,
poder determinar a suspenso de processos
3o individuais em que se postule a tutela de
comunicao, no possurem ao individual interesses ou direitos referidos a relao jurdica
ajuizada e no desejarem ser alcanados pelos substancial de carter incindvel, pela sua
efeitos das decises proferidas na ao coletiva prpria natureza ou por fora de lei, a cujo
podero optar entre o requerimento de excluso ou respeito as questes devam ser decididas de
o ajuizamento da ao individual no prazo modo uniforme e globalmente, quando houver
assinalado, hiptese que equivaler manifestao sido ajuizada demanda coletiva versando sobre o
expressa de excluso. mesmo bem jurdico.

4o. No tendo o juiz deliberado acerca da forma


de excluso, esta ocorrer mediante simples
manifestao dirigida ao juiz do respectivo 4 Na hiptese do pargrafo anterior, a
processo coletivo ou ao rgo incumbido de suspenso do processo perdurar at o trnsito
realizar a nvel nacional o registro das aes em julgado da sentena coletiva, vedada ao autor
coletivas, que podero se utilizar eventualmente de a retomada do curso do processo individual antes
sistema integrado de protocolo. desse momento.
5o. O requerimento de excluso, devida e
tempestivamente protocolizado, consistir em
documento indispensvel para a propositura de
ulterior demanda individual.

Art. 28. Citao e notificaes Estando em


termos a petio inicial, o juiz ordenar a citao
do ru e a publicao de edital, de preferncia
resumido, no rgo oficial, a fim de que os
Art. 34 Assistncia Os titulares dos direitos ou interessados possam intervir no processo como
interesses individuais homogneos podero assistentes, observado o disposto no pargrafo 5
intervir no processo como assistentes, sendo-lhes deste artigo. 5 Os intervenientes no podero
vedado discutir suas pretenses individuais no discutir suas pretenses individuais no processo
processo coletivo de conhecimento. coletivo de conhecimento.
Art. 35 Efeitos da transao As partes podero
transacionar, ressalvada aos membros do grupo, Art. 29. Efeitos da transao - As partes podero
categoria ou classe a faculdade de se transacionar, ressalvada aos membros do grupo,
desvincularem da transao, dentro do prazo categoria ou classe a faculdade de no aderir
fixado pelo juiz. transao, propondo ao a ttulo individual.

Pargrafo nico Os titulares dos direitos ou


interesses individuais homogneos sero
comunicados, nos termos do art. 32, para que
possam exercer o seu direito de excluso, em
prazo no inferior a 60 (sessenta) dias.
Art. 36 Sentena condenatria Sempre que
possvel, em caso de procedncia do pedido, o juiz Art. 30 - Sentena condenatria Sempre que
fixar na sentena do processo coletivo o valor da possvel, o juiz fixar na sentena o valor da
indenizao individual devida a cada membro do indenizao individual devida a cada membro do
grupo, categoria ou classe. grupo, categoria ou classe.
!179

2o Quando o valor dos danos


1o. Quando o valor dos danos sofridos pelos sofridos pelos membros do grupo, categoria ou
membros do grupo, categoria ou classe for classe for uniforme, prevalentemente uniforme
uniforme, prevalentemente uniforme ou puder ser ou puder ser reduzido a uma frmula
reduzido a uma frmula matemtica, a sentena matemtica, a sentena coletiva indicar o valor
coletiva indicar o valor ou a frmula do clculo ou a frmula de clculo da indenizao
da indenizao individual. individual.

4 No sendo possvel a prolao de sentena


2o. No sendo possvel a prolao de sentena condenatria lquida, a condenao poder ser
coletiva lquida, a condenao poder ser genrica, genrica, fixando a responsabilidade do
fixando a responsabilidade do demandado pelos demandado pelos danos causados e o dever de
danos causados e o dever de indenizar. indenizar.
Art. 37 Competncia para a liquidao e a Art. 31. Competncia para a liquidao e
execuo competente para a liquidao e a execuo competente para a liquidao e
execuo o juzo: execuo o juzo:
I - da ao condenatria ou da sede do
I da ao condenatria, quando coletiva a legitimado ao de conhecimento, quando
liquidao ou a execuo; coletiva a liquidao ou execuo.
I da ao condenatria, observado o disposto
II do domiclio do demandado ou do no artigo 17 deste Cdigo, ou do domiclio da
demandante individual, no caso de liquidao ou vtima ou sucessor, no caso de liquidao ou
execuo individual. execuo individual.
Pargrafo nico. O exeqente poder optar pelo
juzo do local onde se encontrem bens sujeitos
expropriao.
Art. 38 Liquidao e execuo coletivas Sempre Art. 33. Liquidao e execuo coletivas Se
que possvel, a liquidao e a execuo sero possvel, a liquidao e a execuo sero
coletivas, sendo promovidas pelos legitimados coletivas, sendo promovidas por qualquer dos
ao coletiva. legitimados do artigo 19 deste Cdigo.

Art. 39 Pagamento Quando a execuo for


coletiva, os valores destinados ao pagamento das
indenizaes individuais sero depositados em Art. 32, 3 Os valores destinados ao pagamento
instituio bancria oficial, abrindo-se conta das indenizaes individuais sero depositados
remunerada e individualizada para cada em instituio bancria oficial, abrindo-se conta
beneficirio; os respectivos saques, sem expedio remunerada e individualizada para cada
de alvar, reger-se-o pelas normas aplicveis aos beneficirio, regendo-se os respectivos saques,
depsitos bancrios e estaro sujeitos reteno sem expedio de alvar, pelas normas
de imposto de renda na fonte, nos termos da lei. aplicveis aos depsitos bancrios.

Art. 32. Liquidao e execuo individuais. A


liquidao e execuo sero promovidas
individualmente pelo beneficirio ou seus
sucessores, que podero ser representados,
mediante instrumento de mandato, por
associaes, entidades sindicais ou de
fiscalizao do exerccio das profisses e
Art. 40 Liquidao e execuo individuais Quando defensorias pblicas, ainda que no tenham sido
no for possvel a liquidao coletiva, a fixao autoras no processo de conhecimento,
dos danos e respectiva execuo podero ser observados os requisitos do artigo 15 deste
promovidas individualmente. Cdigo.

1o. Na liquidao de sentena, caber ao 1 Na liquidao da sentena caber ao


liquidante provar, to s, o dano pessoal, o nexo liquidante provar, to s, o dano pessoal, o nexo
de causalidade e o montante da indenizao. de causalidade e o montante da indenizao.
!180

Art. 34. Liquidao e execuo pelos danos


globalmente causados Decorrido o prazo de
2o. um ano sem habilitao de interessados em
sido promovido um nmero de liquidaes nmero compatvel com a gravidade do dano,
individuais compatvel com a gravidade do dano, podero os legitimados do artigo 19 deste
podero os legitimados coletivos promover a Cdigo promover a liquidao e execuo
liquidao e a execuo coletiva da indenizao coletiva da indenizao devida pelos danos
devida pelos danos causados, hiptese em que: causados.
I O prazo previsto neste pargrafo prevalece
sobre os prazos prescricionais aplicveis 1o Na fluncia do prazo previsto no caput
execuo da sentena; deste artigo a prescrio no correr.

II O valor da indenizao ser fixado de acordo


com o dano globalmente causado, que ser
demonstrado por todas as provas admitidas em
direito. Sendo a produo de provas difcil ou 2o O valor da indenizao ser fixado de acordo
impossvel, em razo da extenso do dano ou de com o dano globalmente causado, que poder ser
sua complexidade, o valor da indenizao ser demonstrado por meio de prova pr-constituda
fixado por arbitramento; ou, no sendo possvel, mediante liquidao.

III Quando no for possvel a identificao dos 3o


interessados, o produto da indenizao reverter Fundo (art. 26 deste Cdigo), que o utilizar
para o Fundo dos Direitos Difusos, Coletivos e para finalidades conexas proteo do grupo,
Individuais Homogneos. categoria ou classe beneficiados pela sentena.

Art. 35. Concurso de crditos Em caso de


Art. 41 Concurso de crditos Em caso de concurso concurso de crditos decorrentes de condenao
de crditos decorrentes de condenao de que trata de que trata o artigo 24 deste Cdigo e de
o artigo 25 e de indenizaes pelos prejuzos indenizaes pelos prejuzos individuais
individuais resultantes do mesmo evento danoso, resultantes do mesmo evento danoso, estas tero
estes tero preferncia no pagamento. preferncia no pagamento.

Pargrafo nico Para efeito do disposto neste Pargrafo nico. Para efeito do disposto neste
artigo, a destinao da importncia recolhida ao artigo, a destinao da importncia a ser
Fundo ficar sustada enquanto pendentes de recolhida ao Fundo ficar sustada enquanto
deciso de segundo grau as aes de indenizao pendentes de deciso de recurso ordinrio as
pelos danos individuais, salvo na hiptese de o aes de indenizao pelos danos individuais,
patrimnio do devedor ser manifestamente salvo na hiptese de o patrimnio do devedor ser
suficiente para responder pela integralidade das manifestamente suficiente para responder pela
dvidas. integralidade das dvidas.
PARTE III CAPTULO III
Da ao coletiva passiva Da ao coletiva passiva

Art. 42. Ao contra o grupo, categoria ou classe - Art. 36. Aes contra o grupo, categoria ou
Qualquer espcie de ao pode ser proposta contra classe Qualquer espcie de ao pode ser
uma coletividade organizada ou que tenha proposta contra uma coletividade organizada,
representante adequado, nos termos do pargrafo mesmo sem personalidade jurdica, desde que
1o. do artigo 8 apresente representatividade adequada (artigo
tutelado seja transindividual (art. 2 19, I, a, b e c), se trate de tutela de
de interesse social. interesses oudireitos difusos e coletivos (artigo
3) e a tutela se revista de interesse social.
!181

Pargrafo nico. O Ministrio Pblico e os


rgos pblicos legitimados ao coletiva ativa
(art. 19, incisos III, IV, V e VI e VII deste
Cdigo) no podero ser considerados
representantes adequados da coletividade,
ressalvadas as entidades sindicais.
Art. 43 Coisa julgada passiva A coisa julgada Art. 37. Coisa julgada passiva A coisa julgada
atuar erga omnes, vinculando os membros do atuar erga omnes, vinculando os membros do
grupo, categoria ou classe. grupo, categoria ou classe e aplicando-se ao caso
as disposies do artigo 12 deste Cdigo, no que
dizem respeito aos interesses ou direitos
transindividuais.
Art. 44 Aplicao complementar ao coletiva Art. 38. Aplicao complementar s aes
passiva - Aplica-se complementarmente ao coletivas passivas Aplica-se
coletiva passiva o disposto neste cdigo quanto complementarmente s aes coletivas passivas
ao coletiva ativa, no que no for incompatvel. o disposto no Captulo I deste Cdigo, no que
no for incompatvel.

Pargrafo nico. As disposies relativas a


custas e honorrios, previstas no artigo 16 e seus
pargrafos, sero invertidas, para beneficiar o
grupo, categoria ou classe que figurar no plo
passivo da demanda.
PARTE IV PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
Captulo I Captulo IV
Do mandado de segurana coletivo Do mandado de segurana coletivo
Art. 45 Cabimento Conceder-se- mandado de Art. 39. Cabimento do mandado de segurana
segurana coletivo, nos termos dos incisos LXIX e coletivo Conceder-se- mandado de segurana
LXX do artigo 5 coletivo, nos termos dos incisos LXIX e LXX do
proteger direito lquido e certo relativo a interesses artigo 5
ou direitos difusos, coletivos ou individuais direito lquido e certo relativo a interesses ou
homogneos direitos difusos, coletivos ou individuais
homogneos (art. 3 deste Cdigo).

Art. 40. Legitimao ativa O mandado de


segurana coletivo pode ser impetrado por:
I Ministrio Pblico;
II Defensoria Pblica;
III partido poltico com representao no
Congresso Nacional;
IV entidade sindical, entidade de classe ou
associao legalmente constituda e em
funcionamento h pelo menos um ano, em
defesa dos interesses de seus membros ou
associados, dispensada a autorizao assemblear.
Pargrafo nico O Ministrio Pblico, se no
impetrar o mandado de segurana coletivo,
atuar como fiscal da lei, em caso de interesse
pblico ou relevante interesse social.
!182

Art. 46 Disposies aplicveis Aplica-se ao Art. 41. Disposies aplicveis - Aplicam-se ao


mandado de segurana coletivo o disposto neste mandado de segurana coletivo as disposies
cdigo, inclusive no tocante s custas e honorrios do Captulo I deste Cdigo, inclusive no tocante
(art. 16), e na lei 1533/51, no que no for s custas e honorrios (art. 16 e seus pargrafos)
incompatvel. e as da Lei n. 1.533/51, no que no for
incompatvel.

Captulo II Do mandado de injuno coletivo


!183

Art. 47 Cabimento Conceder-se- mandado de


injuno coletivo sempre que a falta de norma
regulamentadora torne invivel o exerccio dos
direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes nacionalidade,
soberania, cidadania, relativamente a direitos ou
interesses difusos, coletivos e individuais
homogneos.

Art. 48 Competncia competente para processar


e julgar o mandado de injuno coletivo:

I - o Supremo Tribunal Federal, quando a


elaborao da norma regulamentadora for
atribuio do Presidente da Repblica, do
Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados,
do Senado Federal, da Mesa de uma dessas Casas
Legislativas, do Tribunal de Contas da Unio, de
um dos Tribunais Superiores, ou do prprio
Supremo Tribunal Federal.

Pargrafo nico Compete tambm ao


Supremo Tribunal Federal julgar, em recurso
ordinrio, o mandado de injuno decidido em
nica ou ltima instncia pelos Tribunais
Superiores, se denegatria a deciso.

II - o Superior Tribunal de Justia, quando a


elaborao da norma regulamentadora for
atribuio de rgo, entidade ou autoridade
federal, da administrao direta ou indireta,
excetuados os casos de competncia do Supremo
Tribunal Federal e dos rgos da Justia Militar,
da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e da
Justia Federal.

III - O Tribunal de Justia dos Estados e do


Distrito Federal, quando a elaborao da norma
regulamentadora for atribuio de Governador,
Assemblia Legislativa, Tribunal de Contas local,
do prprio Tribunal de Justia, de rgo, entidade
ou autoridades estadual ou distrital, da
administrao direta ou indireta.

Art. 49 Legitimao passiva O mandado de


injuno coletivo ser impetrado, em
litisconsrcio obrigatrio, em face da autoridade
ou rgo pblico competente para a edio da
norma regulamentadora; e ainda da pessoa fsica
ou jurdica, de direito pblico ou privado, que, por
inexistncia de norma regulamentadora,
impossibilite o exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais relativos a interesses ou direitos
difusos, coletivos ou individuais homogneos.

Art. 50 Edio superveniente da norma


regulamentadora Se a norma regulamentadora for
editada no curso do mandado de injuno coletivo,
o rgo jurisdicional apurar acerca da existncia
ainda de matria no regulada, referente a efeitos
pretritos do dispositivo constitucional
tardiamente regulado, prosseguindo, se for a
!184

Captulo III Captulo V


Da ao popular Das aes populares
Seo I Da ao popular constitucional
Art. 53 Disposies aplicveis Aplica-se ao Art. 42 - Disposies aplicveis Aplicam-se
popular o disposto na lei 4717/65, bem como o ao popular constitucional as disposies do
previsto neste cdigo, no que for compatvel. Captulo I deste Cdigo e as da Lei n. 4.717, de
29 de junho de 1965.

Captulo IV Da ao de improbidade Seo II Ao de improbidade administrativa


administrativa
Art. 54 Disposies aplicveis Aplica-se ao de Art. 43. Disposies aplicveis A ao de
improbidade administrativa o disposto na lei improbidade administrativa rege-se pelas
8429/92, bem como o previsto neste cdigo, no disposies do Captulo I deste Cdigo, com
que for compatvel. exceo do disposto no artigo 4 e seu pargrafo
nico, devendo o pedido e a causa de pedir ser
interpretados restritivamente, e pelas disposies
da Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992.
PARTE V DAS DISPOSIES FINAIS
Art. 55. Princpios de interpretao. Este Cdigo Art. 50. Princpios de interpretao. Este Cdigo
ser interpretado de forma aberta e flexvel, ser interpretado de forma aberta e flexvel,
compatvel com a tutela coletiva dos interesses e compatvel com a tutela coletiva dos direitos e
direitos de que trata. interesses de que trata.

Art. 56. Aplicao subsidiria do Cdigo de Art. 51. Aplicao subsidiria do Cdigo de
Processo Civil Aplicam-se subsidiariamente s Processo Civil Aplicam-se subsidiariamente s
aes coletivas, no que no forem incompatveis, aes coletivas, no que no forem incompatveis,
as disposies do Cdigo de Processo Civil. as disposies do Cdigo de Processo Civil,
independentemente da Justia competente para o
processamento e julgamento.
Pargrafo nico - Os recursos cabveis e seu
processamento seguiro o disposto no Cdigo de
Processo Civil e legislao correlata, no que no
for incompatvel.
!185

Art. 57. Nova redao. D-se nova redao aos Art. 52. Nova redao. D-se nova redao aos
artigos de leis abaixo indicados: artigos de leis abaixo indicados:
a) o inciso VIII do artigo 6, da Lei 8078/90 passa a) O artigo 273 do Cdigo de Processo civil
a ter a seguinte redao: passa a vigorar com a seguinte redao,
acrescidos os arts. 273-A, 273-B , 273-C e 273-
art. 6, inciso VIII - a facilitao da defesa de seus D:
direitos, incumbindo o nus da prova parte que
detiver conhecimentos tcnicos ou informaes "Art. 273
sobre os fatos, ou maior facilidade em sua
.........................................................
demonstrao.
b) o art. 80 da Lei 10741/2003 passa a ter a 4 "A tutela antecipada poder ser revogada ou
modificada fundamentalmente, enquanto no se
seguinte redao:
produza a precluso da deciso que a concedeu
art. 80 - as aes individuais movidas pelo idoso 1 do art. 273-B e art. 273-C)".
podero ser propostas no foro de seu domiclio.
5 "Na hiptese do inciso I deste artigo, o juiz
s conceder a tutela antecipada sem ouvir a
parte contrria em caso de extrema urgncia ou
quando verificar que o Ru, citado, poder torn-
la ineficaz".
Art. 273-A "A antecipao de tutela poder ser
requerida em procedimento antecedente ou na
pendncia do processo."
Art. 273-B. "Aplicam-se ao procedimento
antecedente, no que couber, as disposies do
Livro III, Ttulo nico, Captulo I deste Cdigo".
1 "Concedida a tutela antecipada, facultado,
at 30 (trinta) dias contados da precluso da
deciso concessiva:
a. ao ru, propor demanda que vise sentena
de mrito;
b. ao autor, em caso de antecipao parcial,
propor demanda que vise satisfao
integral da pretenso".
2. "No intentada a ao, a medida
antecipatria adquirir fora de coisa julgada nos
limites da deciso proferida."
Art. 273-C. "Concedida a tutela antecipada no
curso do processo, facultado parte
interessada, at 30 (trinta) dias contados da
precluso da deciso concessiva, requerer seu
prosseguimento, objetivando o julgamento de
mrito."
Pargrafo nico. "No pleiteado o
prosseguimento do processo, a medida
antecipatria adquirir fora de coisa julgada nos
limites da deciso proferida".
Art. 273-D. "Proposta a demanda (1 do art.
273-B) ou retomado o curso do processo (art.
273-C), sua eventual extino, sem julgamento
do mrito, no ocasionar a ineficcia da medida
antecipatria, ressalvada a carncia da ao, se
incompatveis as decises."
b) O artigo 10 da Lei n. 1.533, de 31 de
dezembro de 1051, passa a Ter seguinte redao:
Artigo 10: "Findo o prazo a que se refere o item
I do art. 7 e ouvido, dentro de 5 (cinco) dias, o
representante da pessoa jurdica de direito
!186

Art.58. Revogao. Revogam-se a Lei 7347, de 24 Art.53. Revogao. Revogam-se a Lei 7347, de
de julho de 1985; os artigos 81 a 104 da Lei 24 de julho de 1985; os artigos 81 a 104 da Lei
8078/90, de 11 de setembro de 1990; o pargrafo 8078, de 11 de setembro de 1990; o pargrafo 3
3 do art. 5 da Lei 4717, de 29 de junho de 1965; do art. 5 da Lei 4717, de 29 de junho de 1965;
os artigos 3, 4, 5, 6 e 7 da Lei 7853, de 24 de os artigos 3, 4, 5, 6 e 7 da Lei 7.853, de 24
outubro de 1989; o artigo 3 da Lei 7913, de 7 de de outubro de 1989; o artigo 3 da Lei 7.913, de
dezembro de 1989, os artigos 210, 211, 212, 213, 7 de dezembro de 1989; os artigos 210, 211, 212,
215, 217, 218, 219, 222, 223 e 224 da Lei 8.069, 213, 215, 217, 218, 219, 222, 223 e 224 da Lei
de 13 de junho de 1990; o art. 2 da Lei 9.494, de 8.069, de 13 de junho de 1990; o art. 2 da Lei
10 de setembro de 1997; e os artigos 81, 82, 83, 9.494, de 10 de setembro de 1997; e os artigos
85, 91, 92 93 da Lei 10.741, de 1 de outubro de 81, 82, 83, 85, 91, 92 93 da Lei 10.741, de 1 de
2003. outubro de 2003.
Art. 59. Instalao dos rgos especializados A Art. 47. Instalao dos rgos especializados A
Unio, no prazo de um ano, a contar da publicao Unio, no prazo de 180 (cento e oitenta dias), e
deste cdigo, e os Estados criaro e instalaro os Estados criaro e instalaro rgos
rgos especializados, em primeira e segunda especializados, em primeira e segunda instncia,
instncia, para o processamento e julgamento de para o processamento e julgamento de aes
aes coletivas. coletivas.
Art. 60. Vigncia Este Cdigo entrar em vigor Art. 54. Vigncia Este Cdigo entrar em vigor
dentro de um ano a contar de sua publicao. dentro de cento e oitenta dias a contar de sua
publicao.

Fonte: UNESA
!
!
!
!
!
!
!
ANEXO 3

!
ANTEPROJETO DE
CDIGO BRASILEIRO DE PROCESSOS COLETIVOS
!
!
Janeiro de 2.007
Ministrio da Justia ltima verso
Incorporando sugestes da Casa Civil, Secretaria de Assuntos
Legislativos, PGFN e dos Ministrios Pblicos de Minas Gerais,
Paran, Rio Grande do Sul e So Paulo
!
EXPOSIO DE MOTIVOS
!
!187

1 A Lei n. 7.347/85 a denominada lei da ao civil pblica - acaba de


completar 20 anos. H muito com o que se regozijar, mas tambm resta muito a fazer. No h
dvidas de que a lei revolucionou o direito processual brasileiro, colocando o pas numa
posio de vanguarda entre os pases de civil law e ningum desconhece os excelentes
servios prestados comunidade na linha evolutiva de um processo individualista para um
processo social. Muitos so seus mritos, ampliados e coordenados pelo sucessivo Cdigo de
Defesa do Consumidor, de 1990. Mas antes mesmo da entrada em vigor do CDC, e depois de
sua promulgao, diversas leis regularam a ao civil pblica, em dispositivos esparsos e s
vezes colidentes. Podem-se, assim, citar os artigos 3, 4, 5, 6 e 7 da Lei n. 7.853, de 24 de
outubro de 1989; o artigo 3 da Lei n. 7.913, de 7 de dezembro de 1989; os artigos 210, 211,
212, 213, 215, 217, 218, 219, 222, 223 e 224 da Lei n. 8.069, de 13 de junho de 1990; o artigo
17 da Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992; o artigo 2 da Lei n. 9.494, de 10 de setembro de
1997; e os artigos 80, 81, 82, 83, 85, 91, 92 e 93 da Lei n. 10.741, de 1 de outubro de 2003.

Outras dificuldades tm sido notadas pela concomitante aplicao tutela de


direitos ou interesses difusos e coletivos da Ao Civil Pblica e da Ao Popular
constitucional, acarretando problemas prticos quanto conexo, continncia e preveno,
assim como reguladas pelo CPC, o qual certamente no tinha e no tem em vista o tratamento
das relaes entre processos coletivos. E mesmo entre diversas aes civis pblicas,
concomitantes ou sucessivas, tm surgido problemas que geraram a multiplicidade de
liminares, em sentido oposto, provocando um verdadeiro caos processual que foi necessrio
resolver mediante a suscitao de conflitos de competncia perante o STJ. O que indica,
tambm, a necessidade de regular de modo diverso a questo da competncia concorrente.
Seguro indcio dos problemas suscitados pela competncia concorrente a proposta de
Emenda Constitucional que atribui ao STJ a escolha do juzo competente para processar e
julgar a demanda coletiva.

Assim, no se pode desconhecer que 20 anos de aplicao da LACP, com os


aperfeioamentos trazidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, tm posto mostra no
apenas seus mritos, mas tambm suas falhas e insuficincias, gerando reaes, quer do
legislativo, quer do executivo, quer do judicirio, que objetivam limitar seu mbito de
aplicao. No campo do governo e do Poder Legislativo, vale lembrar, por exemplo, medidas
provisrias e leis que tentaram limitar os efeitos da sentena ao mbito territorial do juiz, que
restringiram a utilizao de aes civis pblicas contra a Fazenda Pblica e por parte das
associaes as quais, alis, necessitam de estmulos para realmente ocuparem o lugar de
legitimados ativos que lhes compete. E, no campo jurisdicional, podemos lembrar as posies
contrrias legitimao das defensorias pblicas, ao controle difuso da constitucionalidade na
ao civil pblica, extrao de carta de sentena para execuo provisria por parte do
beneficirio que no foi parte da fase de conhecimento do processo coletivo, assim como, de
um modo geral, a interpretao rgida das normas do processo, sem a necessria flexibilizao
da tcnica processual.

E ainda: a aplicao prtica das normas brasileiras sobre processos coletivos (ao
civil pblica, ao popular, mandado de segurana coletivo) tem apontado para dificuldades
prticas decorrentes da atual legislao: assim, por exemplo, dvidas surgem quanto
natureza da competncia territorial (absoluta ou relativa), sobre a litispendncia (quando
diverso o legitimado ativo), a conexo (que, rigidamente interpretada, leva proliferao de
!188

aes coletivas e multiplicao de decises contraditrias), possibilidade de se repetir a


demanda em face de prova superveniente e a de se intentar ao em que o grupo, categoria ou
classe figure no plo passivo da demanda.

Por outro lado, a evoluo doutrinria brasileira a respeito dos processos coletivos
autoriza a elaborao de um verdadeiro Direito Processual Coletivo, como ramo do direito
processual civil, que tem seus prprios princpios e institutos fundamentais, diversos dos do
Direito Processual Individual. Os institutos da legitimao, competncia, poderes e deveres do
juiz e do Ministrio Pblico, conexo, litispendncia, liquidao e execuo da sentena,
coisa julgada, entre outros, tm feio prpria nas aes coletivas que, por isso mesmo, se
enquadram numa Teoria Geral dos Processos Coletivos. Diversas obras, no Brasil, j tratam
do assunto. E o pas, pioneiro no tratamento dos interesses e direitos transindividuais e dos
individuais homogneos, por intermdio da LACP e do CDC, tem plena capacidade para
elaborar um verdadeiro Cdigo de Processos Coletivos, que mais uma vez o colocar numa
posio de vanguarda, revisitando os princpios processuais e a tcnica processual por
intermdio de normas mais abertas e flexveis, que propiciem a efetividade do processo
coletivo.

2 Acresa-se a tudo isto a elaborao do Cdigo Modelo de Processos Coletivos


para Ibero-Amrica, aprovado nas Jornadas do Instituto Ibero-americano de Direito
Processual, na Venezuela, em outubro de 2004. Ou seja, de um Cdigo que possa servir no
s como repositrio de princpios, mas tambm como modelo concreto para inspirar as
reformas, de modo a tornar mais homognea a defesa dos interesses e direitos transindividuais
em pases de cultura jurdica comum.

Deveu-se a Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe e Antonio Gidi a elaborao


da primeira proposta de um Cdigo Modelo, proposta essa que aperfeioou as regras do
microssistema brasileiro de processos coletivos, sem desprezar a experincia das class-actions
norte-americanas. Muitas dessas primeiras regras, que foram apefeioadas com a participao
ativa de outros especialistas ibero-americanos (e de mais um brasileiro, Alusio de Castro
Mendes), passaram depois do Cdigo Modelo para o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de
Processos Coletivos.

3 - O Cdigo Modelo foi profundamente analisado e debatido no Brasil, no final


de 2.003, ao ensejo do encerramento do curso de ps-graduao stricto sensu da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, por professores e ps-graduandos da disciplina
Processos Coletivos, ministrada em dois semestres por Ada Pellegrini Grinover e Kazuo
Watanabe, para verificar como e onde suas normas poderiam ser incorporadas, com vantagem,
pela legislao brasileira. E da surgiu a idia da elaborao de um Cdigo Brasileiro de
Processos Coletivos, que aperfeioasse o sistema, sem desfigur-lo. Ada Pellegrini Grinover
coordenou os trabalhos do grupo de ps-graduandos de 2.003 que se disps a preparar
propostas de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, progressivamente trabalhadas e
melhoradas. O grupo inicialmente foi formado pelo doutorando Eurico Ferraresi e pelos
mestrandos Ana Cndida Marcato, Antnio Guidoni Filho e Camilo Zufelato. Depois, no
encerramento do curso de 2004, outra turma de ps-graduandos, juntamente com a primeira,
aportou aperfeioamentos proposta, agora tambm contando com a profcua colaborao de
Carlos Alberto Salles e Paulo Lucon. Nasceu assim a primeira verso do Anteprojeto,
!189

trabalhado tambm pelos mestrandos, doutorandos e professores da disciplina, durante o ano


de 2.005. O Instituto Brasileiro de Direito Processual, por intermdio de seus membros,
ofereceu diversas sugestes. No segundo semestre de 2.005, o texto foi analisado por grupos
de mestrandos da UERJ e da Universidade Estcio de S, sob a orientao de Alusio de
Castro Mendes, da surgindo mais sugestes. O IDEC tambm foi ouvido e aportou sua
contribuio ao aperfeioamento do Anteprojeto. Colaboraram na redao final da primeira
verso do Anteprojeto juzes das Varas especializadas j existentes no pas. Foram ouvidos
membros do Ministrio Pblico da Unio, do Distrito Federal e de diversos Estados, que
trouxeram importantes contribuies. Enfim, a primeira verso do Anteprojeto foi apresentada
pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual ao Ministrio da Justia, em dezembro de 2005.
Submetido a consulta pblica, sugestes de aperfeioamento vieram de rgos pblicos (Casa
Civil, Secretaria de Assuntos Legislativos, PGFN e Fundo dos Interesses Difusos), bem como
dos Ministrios Pblicos de Minas Gerais, Paran, Rio Grande do Sul e So Paulo. Aps
novos debates, as sugestes foram criteriosamente examinadas por professores e ps-
graduandos da turma de 2006 da disciplina Processos Coletivos da Faculdade de Direito da
USP e diversas delas foram incorporadas ao Anteprojeto. Este agora reapresentado ao
Ministrio da Justia, como verso final, datada de dezembro de 2.006.

4 Em sntese, pode-se afirmar que a tnica do Anteprojeto a de manter, em sua


essncia, as normas da legislao em vigor, aperfeioando-as por intermdio de regras no s
mais claras, mas sobretudo mais flexveis e abertas, adequadas s demandas coletivas.
Corresponde a essa necessidade de flexibilizao da tcnica processual um aumento dos
poderes do juiz o que, alis, uma tendncia at do processo civil individual. Na revisitao
da tcnica processual, so pontos importantes do Anteprojeto a reformulao do sistema de
precluses sempre na observncia do contraditrio -, a reestruturao dos conceitos de
pedido e causa de pedir a serem interpretados extensivamente e de conexo, continncia e
litispendncia que devem levar em conta a identidade do bem jurdico a ser tutelado; o
enriquecimento da coisa julgada, com a previso do julgado secundum eventum
probationis; a ampliao dos esquemas da legitimao, para garantir maior acesso justia,
mas com a paralela observncia de requisitos que configuram a denominada
representatividade adequada e pem em realce o necessrio aspecto social da tutela dos
interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, colocando a proteo dos
direitos fundamentais de terceira gerao a salvo de uma indesejada banalizao.

5 O Anteprojeto engloba os atuais processos coletivos brasileiros com exceo


dos relativos ao controle da constitucionalidade, que no se destinam defesa de interesses ou
direitos de grupos, categorias ou classes de pessoas -, sendo constitudo de VI Captulos.

O Captulo I inicia-se com a enumerao dos princpios gerais da tutela


jurisdicional coletiva. No foi incorporado no texto a excluso de certas demandas, pela
matria, hoje constante do pargrafo nico do art. 1 da Lei da Ao Civil Pblica, uma vez
que representa uma injustificada vulnerao aos princpios do acesso justia, da
universalidade de jurisdio e da economia processual, bem como inaceitvel privilgio da
Fazenda Pblica. O Captulo cuida das demandas coletivas em geral, aplicando-se a todas elas
e tratando de manter diversos dispositivos vigentes, mas tambm regrando matrias novas ou
reformuladas como o pedido e a causa de pedir, a conexo e a continncia, a relao entre
ao coletiva e aes individuais, a questo dos processos individuais repetitivos. Tambm
!190

novas so as normas sobre interrupo da prescrio, a prioridade de processamento da


demanda coletiva sobre as individuais e a utilizao de meios eletrnicos para a prtica de
atos processuais, a preferncia pelo processamento e julgamento por juzos especializados, a
previso de gratificao financeira para segmentos sociais que atuem na conduo do
processo. A questo do nus da prova revisitada, dentro da moderna teoria da carga
dinmica da prova. As normas sobre coisa julgada, embora atendo-se ao regime vigente, so
simplificadas, contemplando, como novidade, a possibilidade de repropositura da ao, no
prazo de 2 (dois) anos contados do conhecimento geral da descoberta de prova nova,
superveniente, idnea para mudar o resultado do primeiro processo e que neste no foi
possvel produzir. Os efeitos da apelao e a execuo provisria tm regime prprio,
adequado s novas tendncias do direito processual, e subtraindo-se a sentena proferida no
processo coletivo do reexame necessrio.

O Captulo II, dividido em duas sees, trata da ao coletiva. Preferiu-se essa


denominao tradicional de ao civil pblica, no s por razes doutrinrias, mas
sobretudo para obstar a decises que no tm reconhecido a legitimao de entidades privadas
a uma ao que denominada de pblica. certo que a Constituio alude ao civil
pblica, mas igualmente certo que o Cdigo de Defesa do Consumidor j a rotula como
ao coletiva. Certamente, a nova denominao no causar problemas prticos, dado o
detalhamento legislativo a que ela submetida. Trata-se apenas de uma mudana de
nomenclatura, mais precisa e conveniente.

A Seo I deste Captulo voltada s disposies gerais, deixando-se expresso o


cabimento da ao como instrumento do controle difuso de constitucionalidade. A grande
novidade consiste em englobar nas normas sobre a legitimao ativa, consideravelmente
ampliada, requisitos fixados por lei, correspondentes categoria da representatividade
adequada. A representatividade adequada , assim, comprovada por critrios objetivos,
legais, para a grande maioria dos legitimados, com exceo da pessoa fsica qual diversas
constituies ibero-americanas conferem legitimao em relao a quem o juiz aferir a
presena dos requisitos em concreto. Por outro lado, a exigncia de representatividade
adequada essencial para o reconhecimento legal da figura da ao coletiva passiva, objeto
do Captulo III, em que o grupo, categoria ou classe de pessoas figura na relao jurdica
processual como ru.

A regra de competncia territorial deslocada para esse Captulo (no CDC figura
indevidamente entre as regras que regem a ao em defesa de interesses ou direitos
individuais homogneos, o que tem provocado no poucas discusses), eliminando-se, em
alguns casos, a regra da competncia concorrente entre Capitais dos Estados e Distrito Federal
ou entre comarcas, motivo de proliferaes de demandas e de decises contraditrias. Para as
demandas de ndole nacional fixada a competncia territorial do Distrito Federal, nico
critrio que possibilitar centraliz-las, evitando investidas do Legislativo atualmente
consubstanciadas em proposta de Emenda Constitucional que pretende atribuir ao STJ a
competncia para decidir a respeito do foro competente. Regras de competncia devem ser
fixadas pela lei e no pelos tribunais. De outro lado, a relativa centralizao da competncia
vem balanceada pela maior flexibilidade da legitimao entre os diversos rgos do
Ministrio Pblico, que podero atuar fora dos limites funcionais e territoriais de suas
atribuies (quer em relao ao inqurito civil, quer em relao propositura da demanda
!191

conforme, alis, j permite a Lei Nacional do Ministrio Pblico). A mesma flexibilidade


atribuda a outros entes legitimados.

O inqurito civil mantido nos moldes da Lei da Ao Civil Pblica, mas se deixa
claro que as peas informativas nele colhidas s podero ser aproveitadas na ao coletiva
desde que submetidas a contraditrio, ainda que diferido. Afinal, a Constituio federal
garante o contraditrio no processo administrativo, conquanto no punitivo, em que haja
litigantes (ou seja, titulares de conflitos de interesses), obtendo-se de sua observncia, como
resultado, a maior possibilidade de lavratura do termo de ajustamento de conduta e da prpria
antecipao de tutela, com base nas provas colhidas no inqurito, que podero atender ao
requisito da prova incontroversa.

O termo de ajustamento de conduta objeto de normas mais minuciosas,


esbatendo dvidas que existem nessa matria a respeito dos procedimentos utilizados pelo
Ministrio Pblico.

Deixa-se ao Ministrio Pblico maior liberdade para intervir no processo como


fiscal da lei. A fixao do valor da causa dispensado quando se trata de danos inestimveis,
evitando-se assim inmeros incidentes processuais, mas seu valor ser fixado na sentena. A
audincia preliminar tratada nos moldes de proposta legislativa existente para o processo
individual, com o intuito de transformar o juiz em verdadeiro gestor do processo, dando-se
nfase aos meios alternativos de soluo de controvrsias; deixa-se claro, alis, at onde
poder ir a transao outra dvida que tem aparecido nas demandas coletivas - bem como
seus efeitos no caso de acordo a que no adira o membro do grupo, categoria ou classe, em se
tratando de direitos ou interesses individuais homogneos. O Fundo dos Direitos Difusos e
Coletivos, dividido em federal e estaduais, regulamentado de modo a resguardar a
destinao do dinheiro arrecadado, cuidando-se tambm do necessrio controle e da devida
transparncia. Alm disso, norma de relevante interesse para os autores coletivos atribui ao
Fundo a responsabilidade pelo adiantamento dos custos das percias, verba essa que dever
ser includa no oramento da Unio e dos Estados.

A Seo II do Captulo II trata da ao coletiva para a defesa de interesses ou


direitos individuais homogneos. E, com relao ao de responsabilidade civil reparatria
dos danos pessoalmente sofridos, inova no regime das notificaes, necessrias no s no
momento da propositura da demanda como hoje mas tambm quando houver decises
que favoream os membros do grupo: com efeito, o desconhecimento da existncia de
liminares ou da sentena de procedncia tem impedido aos beneficiados a fruio de seus
direitos. Outra novidade est na sentena condenatria que, quando possvel, no ser
genrica, mas poder fixar a indenizao devida aos membros do grupo, ressalvado o direito
liquidao individual. Estabelecem-se novas regras sobre a liquidao e a execuo da
sentena, coletiva ou individual, ampliando as regras de competncia e a legitimao, tudo no
intuito de facilitar a fruio dos direitos por parte dos beneficirios. mantida a fluid
recovery, mas com a novidade de que, enquanto no prescritas as pretenses individuais, o
Fundo ficar responsvel pelo pagamento, at o limite da importncia que lhe foi recolhida.

O Captulo III introduz no ordenamento brasileiro a ao coletiva passiva


originria, ou seja a ao promovida no pelo, mas contra o grupo, categoria ou classe de
!192

pessoas. A denominao pretende distinguir essa ao coletiva passiva de outras, derivadas,


que decorrem de outros processos, como a que se configura, por exemplo, numa ao
rescisria ou nos embargos do executado na execuo por ttulo extrajudicial. A
jurisprudncia brasileira vem reconhecendo o cabimento da ao coletiva passiva originria (a
defendant class action do sistema norte-americano), mas sem parmetros que rejam sua
admissibilidade e o regime da coisa julgada. A pedra de toque para o cabimento dessas aes
a representatividade adequada do legitimado passivo, acompanhada pelo requisito do
interesse social. A ao coletiva passiva ser admitida para a tutela de interesses ou direitos
difusos ou coletivos, pois esse o caso que desponta na defendant class action, conquanto
os efeitos da sentena possam colher individualmente os membros do grupo, categoria ou
classe de pessoas. Por isso, o regime da coisa julgada perfeitamente simtrico ao fixado para
as aes coletivas ativas.

O Captulo IV trata do mandado de segurana coletivo, at hoje sem disciplina


legal. Deixa-se claro que pode ele ser impetrado, observados os dispositivos constitucionais,
para a defesa de direito lquido e certo ligado a interesses ou direitos difusos, coletivos e
individuais homogneos, espancando-se assim dvidas doutrinrias e jurisprudenciais.
Amplia-se a legitimao para abranger o MP, a Defensoria Pblica e as entidades sindicais.
De resto, aplicam-se ao mandado de segurana coletivo as disposies da Lei n. 1.533/51, no
que no forem incompatveis com a defesa coletiva, assim como o Captulo I do Cdigo,
inclusive no que respeita s custas e honorrios advocatcios.

O Captulo V trata das aes populares, sendo a Seo I dedicada ao popular


constitucional. Aplicam-se aqui as disposies do Captulo I e as regras da Lei n. 4.717/65,
com a modificao de alguns artigos desta para dar maior liberdade de ao ao Ministrio
Pblico, para prever a cientificao do representante da pessoa jurdica de direito pblico e
para admitir a repropositura da ao, diante de prova superveniente, nos moldes do previsto
para a ao coletiva.

A Seo II do Captulo V cuida da ao de improbidade administrativa que,


embora rotulada pela legislao inerente ao MP como ao civil pblica, , no entanto, uma
verdadeira ao popular (destinada proteo do interesse pblico e no defesa de
interesses e direitos de grupos, categorias e classes de pessoas), com legitimao conferida
por lei ao Ministrio Pblico. Esta legitimao encontra embasamento no art.129, IX, da
Constituio. Aqui tambm a lei de regncia ser a Lei n.8.429/92, aplicando-se espcie as
disposies do Captulo I do Cdigo, com exceo da interpretao extensiva do pedido e da
causa de pedir, que no se coaduna com uma ao de ndole sancionatria.

Finalmente, o Captulo VI trata das disposies finais, criando o Cadastro


Nacional de Processos Coletivos, a ser organizado e mantido pelo Conselho Nacional de
Justia; traando princpios de interpretao; determinando a aplicao subsidiria do Cdigo
de Processo Civil, no que no for incompatvel, independentemente da Justia competente e
notadamente quanto aos recursos e dando nova redao a dispositivos legais (inclusive em
relao antecipao de tutela e sua estabilizao, nos moldes do rfr francs e consoante
Projeto de Lei do Senado). Revogam-se expressamente: a Lei da Ao Civil Pblica e os arts.
81 a 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor (pois o Anteprojeto trata por completo da
matria); o pargrafo 3o do art. 5o da Lei da Ao Popular, que fixa a preveno da
!193

competncia no momento da propositura da ao, colidindo com o princpio do Captulo I do


Anteprojeto; bem como diversos dispositivos de leis esparsas que se referem ao civil
pblica, cujo cuidadoso levantamento foi feito por Marcelo Vigliar e que tratam de matria
completamente regulada pelo Anteprojeto.

A entrada em vigor do Cdigo fixada em cento e oitenta dias a contar de sua


publicao.

6 - Cumpre observar, ainda, que o texto ora apresentado representa um esforo


coletivo, srio e equilibrado, no sentido de reunir, sistematizar e melhorar as regras brasileiras
sobre processos coletivos, hoje existentes em leis esparsas, s vezes inconciliveis entre si,
harmonizando-as e conferindo-lhes tratamento consentneo com a relevncia jurdica, social e
poltica dos interesses e direitos transindividuais e individuais homogneos. Tudo com o
objetivo de tornar sua aplicao mais clara e correta, de superar obstculos e entraves que tm
surgido na prtica legislativa e judiciria e de inovar na tcnica processual, de modo a extrair
a maior efetividade possvel de importantes instrumentos constitucionais de direito
processual.

!
So Paulo, janeiro de 2007
Ada Pellegrini Grinover
Professora Titular de Direito Processual da USP
Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Processual
!
!194

Captulo I

Das demandas coletivas

Art. 1 Contedo do Cdigo Este Cdigo dispe sobre os processos coletivos


relativos s aes coletivas ativas, ao coletiva passiva originria, ao mandado de
segurana coletivo, ao popular constitucional e ao de improbidade administrativa.

Art. 2o . Princpios da tutela jurisdicional coletiva So princpios da tutela


jurisdicional coletiva:

a. acesso justia e ordem jurdica justa;

b. universalidade da jurisdio;

c. participao pelo processo e no processo;

d. tutela coletiva adequada;

e. boa-f e cooperao das partes e de seus procuradores;

f. cooperao dos rgos pblicos na produo da prova;

g. economia processual;

h. instrumentalidade das formas;

i. ativismo judicial;

j. flexibilizao da tcnica processual;

k. dinmica do nus da prova;

l. representatividade adequada;

m. interveno do Ministrio Pblico em casos de relevante interesse social;

n. no taxatividade da ao coletiva;

o. ampla divulgao da demanda e dos atos processuais;

p. indisponibilidade temperada da ao coletiva;

q. continuidade da ao coletiva;

r. obrigatoriedade do cumprimento e da execuo da sentena;

s. extenso subjetiva da coisa julgada, coisa julgada secundum eventum litis e


secundum probationem;

t. reparao dos danos materiais e morais;


!195

u. aplicao residual do Cdigo de Processo Civil;

v. proporcionalidade e razoabilidade.

!
Art. 3o Efetividade da tutela jurisdicional Para a defesa dos direitos e
interesses indicados neste Cdigo so admissveis todas as espcies de aes e provimentos
capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela, inclusive os previstos no Cdigo de
Processo Civil e em leis especiais.

1o O juiz, instaurado o contraditrio, poder desconsiderar a pessoa jurdica, nas


hipteses previstas no artigo 50 Cdigo Civil e no artigo 4 da Lei n. 9.605/98.

2o Para a tutela dos interesses e direitos previstos nas alneas II e III do artigo 3
e observada a disponibilidade do bem jurdico protegido, as partes podero estipular
conveno de arbitragem, a qual se reger pelas disposies do Cdigo de Processo Civil e da
Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996.

Art. 4 Objeto da tutela coletiva A demanda coletiva ser exercida para a


tutela de:

I interesses ou direitos difusos, assim entendidos os transindividuais, de


natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por
circunstncias de fato;

II interesses ou direitos coletivos, assim entendidos os transindividuais, de


natureza indivisvel, de que seja titular um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas, entre
si ou com a parte contrria, por uma relao jurdica base;

III interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os


decorrentes de origem comum.

Pargrafo nico. A anlise da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei


ou ato normativo poder ser objeto de questo prejudicial, pela via do controle difuso.

Art. 5 Pedido e causa de pedir Nas aes coletivas, a causa de pedir e o


pedido sero interpretados extensivamente, em conformidade com o bem jurdico a ser
protegido.

Pargrafo nico. A requerimento da parte interessada, at a prolao da sentena,


o juiz permitir a alterao do pedido ou da causa de pedir, desde que seja realizada de boa-f,
no represente prejuzo injustificado para a parte contrria e o contraditrio seja preservado,
mediante possibilidade de nova manifestao de quem figure no plo passivo da demanda, no
prazo de 10 (dez) dias, com possibilidade de prova complementar, observado o pargrafo 3
do artigo 10.

Art. 6 Relao entre demandas coletivas Observado o disposto no artigo 22


deste Cdigo, as demandas coletivas de qualquer espcie podero ser reunidas, de ofcio ou a
!196

requerimento das partes, ficando prevento o juzo perante o qual a demanda foi distribuda em
primeiro lugar, quando houver:

I conexo, pela identidade de pedido ou causa de pedir ou da defesa, conquanto


diferentes os legitimados ativos, e para os fins da ao prevista no Captulo III, os legitimados
passivos;

II conexo probatria, desde que no haja prejuzo durao razovel do


processo;

III continncia, pela identidade de partes e causa de pedir, observado o disposto


no inciso anterior, sendo o pedido de uma das aes mais abrangente do que o das demais.

1 Na anlise da identidade do pedido e da causa de pedir, ser considerada a


identidade do bem jurdico a ser protegido.

2 Na hiptese de conexidade entre aes coletivas referidas ao mesmo bem


jurdico, o juiz prevento, at o incio da instruo, dever determinar a reunio de processos
para julgamento conjunto e, iniciada a instruo, poder determin-la, desde que no haja
prejuzo durao razovel do processo;

3 Aplicam-se litispendncia as regras dos incisos I e III deste artigo, quanto


identidade de legitimados ativos ou passivos, e a regra de seu pargrafo 1, quanto
identidade do pedido e da causa de pedir ou da defesa.

Art. 7 Relao entre demanda coletiva e aes individuais A demanda


coletiva no induz litispendncia para as aes individuais em que sejam postulados direitos
ou interesses prprios e especficos de seus autores, mas os efeitos da coisa julgada coletiva
(art. 13 deste Cdigo) no beneficiaro os autores das aes individuais, se no for requerida
sua suspenso no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da cincia efetiva da demanda coletiva nos
autos da ao individual.

1o Cabe ao demandado informar o juzo da ao individual sobre a existncia de


demanda coletiva que verse sobre idntico bem jurdico, sob pena de, no o fazendo, o autor
individual beneficiar-se da coisa julgada coletiva mesmo no caso de a ao individual ser
rejeitada.

2o A suspenso do processo individual perdurar at o trnsito em julgado da


sentena coletiva, facultado ao autor requerer a retomada do curso do processo individual, a
qualquer tempo, independentemente da anuncia do ru, hiptese em que no poder mais
beneficiar-se da sentena coletiva.

3 O Tribunal, de ofcio, por iniciativa do juiz competente ou a requerimento da


parte, aps instaurar, em qualquer hiptese, o contraditrio, poder determinar a suspenso de
processos individuais em que se postule a tutela de interesses ou direitos referidos a relao
jurdica substancial de carter incindvel, pela sua prpria natureza ou por fora de lei, a cujo
respeito as questes devam ser decididas de modo uniforme e globalmente, quando houver
sido ajuizada demanda coletiva versando sobre o mesmo bem jurdico.
!197

4 Na hiptese do pargrafo anterior, a suspenso do processo perdurar at o


trnsito em julgado da sentena coletiva, vedada ao autor a retomada do curso do processo
individual antes desse momento.

Art. 8o Comunicao sobre processos repetitivos. O juiz, tendo conhecimento


da existncia de diversos processos individuais correndo contra o mesmo demandado, com
identidade de fundamento jurdico, notificar o Ministrio Pblico e, na medida do possvel,
outros legitimados, a fim de que proponham, querendo, demanda coletiva, ressalvada aos
autores individuais a faculdade prevista no artigo anterior.

Pargrafo nico. Caso o Ministrio Pblico no promova a demanda coletiva, no


prazo de 90 (noventa) dias, o juiz, se considerar relevante a tutela coletiva, far remessa das
peas dos processos individuais ao Conselho Superior do Ministrio Pblico, que designar
outro rgo do Ministrio Pblico para ajuizar a demanda coletiva, ou insistir,
motivadamente, no no ajuizamento da ao, informando o juiz.

Art. 9o Efeitos da citao A citao vlida para a demanda coletiva interrompe


o prazo de prescrio das pretenses individuais e transindividuais direta ou indiretamente
relacionadas com a controvrsia, retroagindo o efeito data da propositura da ao.

Art. 10. Prioridade de processamento e utilizao de meios eletrnicos O


juiz dever dar prioridade ao processamento da demanda coletiva sobre as individuais,
servindo-se preferencialmente dos meios eletrnicos para a prtica de atos processuais do
juzo e das partes, observados os critrios prprios que garantam sua autenticidade.

Art. 11. Provas So admissveis em juzo todos os meios de prova, desde que
obtidos por meios lcitos, incluindo a prova estatstica ou por amostragem.

1o Sem prejuzo do disposto no artigo 333 do Cdigo de Processo Civil, o nus


da prova incumbe parte que detiver conhecimentos tcnicos ou informaes especficas
sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstrao.

2 O nus da prova poder ser invertido quando, a critrio do juiz, for verossmil
a alegao, segundo as regras ordinrias de experincia, ou quando a parte for hipossuficiente.

3o Durante a fase instrutria, surgindo modificao de fato ou de direito


relevante para o julgamento da causa (pargrafo nico do artigo 5 deste Cdigo), o juiz
poder rever, em deciso motivada, a distribuio do nus da prova, concedendo parte a
quem for atribuda a incumbncia prazo razovel para sua produo, observado o
contraditrio em relao parte contrria (artigo 25, pargrafo 5, inciso IV).

4 . O juiz poder determinar de ofcio a produo de provas, observado o


contraditrio.

5. Para a realizao de prova tcnica, o juiz poder solicitar a elaborao de


laudos ou relatrios a rgos, fundaes ou universidades pblicas especializados na matria.
!198

Art. 12. Motivao das decises judicirias. Todas as decises devero ser
especificamente fundamentadas, especialmente quanto aos conceitos jurdicos
indeterminados.

Pargrafo nico. Na sentena de improcedncia, o juiz dever explicitar, no


dispositivo, se rejeita a demanda por insuficincia de provas.

Art. 13. Coisa julgada Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a sentena
far coisa julgada erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia
de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico
fundamento valendo-se de nova prova.

1 Tratando-se de interesses ou direitos individuais homogneos (art. 3, III,


deste Cdigo), em caso de improcedncia do pedido, os interessados podero propor ao a
ttulo individual.

2 Os efeitos da coisa julgada nas aes em defesa de interesses ou direitos


difusos ou coletivos (art. 4, I e II, deste Cdigo) no prejudicaro as aes de indenizao
por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste
Cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro as vtimas e seus sucessores, que podero
proceder liquidao e execuo, nos termos dos arts. 34 e 35.

3 Aplica-se o disposto no pargrafo anterior sentena penal condenatria.

4 A competncia territorial do rgo julgador no representar limitao para a


coisa julgada erga omnes.

5o Mesmo na hiptese de sentena de improcedncia, fundada nas provas


produzidas, qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento, no
prazo de 2 (dois) anos contados do conhecimento geral da descoberta de prova nova,
superveniente, que no poderia ser produzida no processo, desde que idnea para mudar seu
resultado.

6 A faculdade prevista no pargrafo anterior, nas mesmas condies, fica


assegurada ao demandado da ao coletiva julgada procedente.

Art. 14. Efeitos do recurso da sentena definitiva O recurso interposto contra


a sentena tem efeito meramente devolutivo, salvo quando a fundamentao for relevante e
puder resultar parte leso grave e de difcil reparao, hiptese em que o juiz, ponderando os
valores em jogo, poder atribuir ao recurso efeito suspensivo.

Pargrafo nico. As sentenas que julgam as demandas coletivas no se


submetem ao reexame necessrio.

Art. 15. Legitimao liquidao e execuo da sentena condenatria Na


hiptese de o autor da demanda coletiva julgada procedente no promover, em 120 (cento e
vinte) dias, a liquidao ou execuo da sentena, dever faz-lo o Ministrio Pblico, quando
!199

se tratar de interesse pblico relevante, facultada igual iniciativa, em todos os casos, aos
demais legitimados (art. 20 deste Cdigo).

Art. 16. Execuo definitiva e execuo provisria A execuo definitiva


quando passada em julgado a sentena; e provisria, na pendncia dos recursos cabveis.

1 A execuo provisria corre por conta e risco do exeqente, que responde


pelos prejuzos causados ao executado, em caso de reforma da sentena recorrida.

2o A execuo provisria permite a prtica de atos que importem em alienao


do domnio ou levantamento do depsito em dinheiro.

3o A pedido do executado, o tribunal pode suspender a execuo provisria


quando dela puder resultar leso grave e de difcil reparao.

Art. 17. Custas e honorrios Nas demandas coletivas de que trata este cdigo,
a sentena condenar o demandado, se vencido, nas custas, emolumentos, honorrios periciais
e quaisquer outras despesas, bem como em honorrios de advogados, calculados sobre a
condenao.

1o Tratando-se de condenao a obrigao especfica ou de condenao


genrica, os honorrios advocatcios sero fixados levando-se em considerao a vantagem
para o grupo, categoria ou classe, a quantidade e qualidade do trabalho desenvolvido pelo
advogado e a complexidade da causa.

2o O Poder Pblico, quando demandado e vencido, incorrer na condenao


prevista neste artigo.

3o Se o legitimado for pessoa fsica, entidade sindical ou de fiscalizao do


exerccio das profisses, associao civil ou fundao de direito privado, o juiz, sem prejuzo
da verba da sucumbncia, poder fixar gratificao financeira, a cargo do Fundo dos Direitos
Difusos e Coletivos, quando sua atuao tiver sido relevante na conduo e xito da demanda
coletiva, observados na fixao os critrios de razoabilidade e modicidade.

4o Os autores da demanda coletiva no adiantaro custas, emolumentos,


honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem sero condenados, salvo comprovada
m-f, em honorrios de advogados, custas e despesas processuais.

5o O litigante de m-f e os responsveis pelos respectivos atos sero


solidariamente condenados ao pagamento das despesas processuais, em honorrios
advocatcios e em at o dcuplo das custas, sem prejuzo da responsabilidade por perdas e
danos.

Art. 18. Juzos especializados Sempre que possvel, as demandas coletivas de


que trata este Cdigo sero processadas e julgadas em juzos especializados.

Pargrafo nico. Quando se tratar de liquidao e execuo individuais dos


danos sofridos em decorrncia de violao a interesses ou direitos individuais homogneos
!200

(artigo 34 deste Cdigo), a competncia para a tramitao dos processos ser dos juzos
residuais comuns.

Captulo II

Da ao coletiva ativa

Seo I

Disposies gerais

Art. 19. Cabimento da ao coletiva ativa. A ao coletiva ativa ser exercida


para a tutela dos interesses e direitos mencionados no artigo 4 deste Cdigo.

Art. 20. Legitimao. So legitimados concorrentemente ao coletiva ativa:

I qualquer pessoa fsica, para a defesa dos interesses ou direitos difusos, desde
que o juiz reconhea sua representatividade adequada, demonstrada por dados como:

a a credibilidade, capacidade e experincia do legitimado;

b seu histrico na proteo judicial e extrajudicial dos interesses ou direitos


difusos e coletivos;

c sua conduta em eventuais processos coletivos em que tenha atuado;

II o membro do grupo, categoria ou classe, para a defesa dos interesses ou


direitos coletivos, e individuais homogneos, desde que o juiz reconhea sua
representatividade adequada, nos termos do inciso I deste artigo;

III - o Ministrio Pblico, para a defesa dos interesses ou direitos difusos e


coletivos, bem como dos individuais homogneos de interesse social;

IV a Defensoria Pblica, para a defesa dos interesses ou direitos difusos e


coletivos, quando a coletividade ou os membros do grupo, categoria ou classe forem
necessitados do ponto de vista organizacional, e dos individuais homogneos, quando os
membros do grupo, categoria ou classe forem, ao menos em parte, hiposuficientes;

V as pessoas jurdicas de direito pblico interno, para a defesa dos interesses ou


direitos difusos e, quando relacionados com suas funes, dos coletivos e individuais
homogneos;

VI - as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, bem como


os rgos do Poder Legislativo, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente
destinados defesa dos interesses e direitos indicados neste Cdigo;

VII as entidades sindicais e de fiscalizao do exerccio das profisses, restritas


as primeiras defesa dos interesses e direitos ligados categoria;
!201

VIII - os partidos polticos com representao no Congresso Nacional, nas


Assemblias Legislativas ou nas Cmaras Municipais, conforme o mbito do objeto da
demanda, para a defesa de direitos e interesses ligados a seus fins institucionais;

IX - as associaes civis e as fundaes de direito privado legalmente constitudas


e em funcionamento h pelo menos um ano, que incluam entre seus fins institucionais a
defesa dos interesses ou direitos indicados neste Cdigo, dispensadas a autorizao
assemblear ou pessoal e a apresentao do rol nominal dos associados ou membros.

1 Na defesa dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais


homogneos, qualquer legitimado dever demonstrar a existncia do interesse social e,
quando se tratar de direitos coletivos e individuais homogneos, a coincidncia entre os
interesses do grupo, categoria ou classe e o objeto da demanda;

2 No caso dos incisos I e II deste artigo, o juiz poder voltar a analisar a


existncia do requisito da representatividade adequada em qualquer tempo e grau de
jurisdio, aplicando, se for o caso, o disposto no pargrafo seguinte.

3 Em caso de inexistncia do requisito da representatividade adequada (incisos


I e II deste artigo), o juiz notificar o Ministrio Pblico e, na medida do possvel, outros
legitimados, a fim de que assumam, querendo, a titularidade da ao.

4 Em relao s associaes civis e s fundaes de direito privado, o juiz


poder dispensar o requisito da pr-constituio, quando haja manifesto interesse social
evidenciado pelas caractersticas do dano, pela relevncia do bem jurdico a ser protegido ou
pelo reconhecimento de representatividade adequada (inciso I deste artigo).

5 o Os membros do Ministrio Pblico podero ajuizar a ao coletiva perante a


Justia federal ou estadual, independentemente da pertinncia ao Ministrio Pblico da Unio,
do Distrito Federal ou dos Estados, e, quando se tratar da competncia da Capital do Estado
(artigo 22, inciso III) ou do Distrito Federal (artigo 22, inciso IV), independentemente de seu
mbito territorial de atuao.

6o Ser admitido o litisconsrcio facultativo entre os legitimados, inclusive entre


os Ministrios Pblicos da Unio, do Distrito Federal e dos Estados.

7 o Em caso de relevante interesse social, cuja avaliao ficar a seu exclusivo


critrio, o Ministrio Pblico, se no ajuizar a ao ou no intervier no processo como parte,
atuar obrigatoriamente como fiscal da lei.

8o Havendo vcio de legitimao, desistncia infundada ou abandono da ao, o


juiz aplicar o disposto no pargrafo 3 deste artigo.

9o Em caso de inrcia do Ministrio Pblico, aplica-se o disposto no pargrafo


nico do artigo 8 deste Cdigo.

Art. 21. Do termo de ajustamento de conduta. Preservada a indisponibilidade


do bem jurdico protegido, o Ministrio Pblico e os rgos pblicos legitimados, agindo com
!202

critrios de equilbrio e imparcialidade, podero tomar dos interessados compromisso de


ajustamento de conduta lei, mediante fixao de modalidades e prazos para o cumprimento
das obrigaes assumidas e de multas por seu descumprimento.

1o . Em caso de necessidade de outras diligncias, os rgos pblicos legitimados


podero firmar compromisso preliminar de ajustamento de conduta.

2 Quando a cominao for pecuniria, seu valor dever ser suficiente e


necessrio para coibir o descumprimento da medida pactuada e poder ser executada
imediatamente, sem prejuzo da execuo especfica.

3. O termo de ajustamento de conduta ter natureza jurdica de transao, com


eficcia de ttulo executivo extrajudicial, sem prejuzo da possibilidade de homologao
judicial do compromisso, hiptese em que sua eficcia ser de ttulo executivo judicial.

Art. 22. Competncia territorial absolutamente competente para a causa o


foro:

I do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito local;

II de qualquer das comarcas ou sub-sees judicirias, quando o dano de mbito


regional compreender at 3 (trs) delas, aplicando-se no caso as regras de preveno;

III - da Capital do Estado, para os danos de mbito regional, compreendendo 4


(quatro) ou mais comarcas ou sub-sees judicirias;

IV de uma das Capitais do Estado, quando os danos de mbito interestadual


compreenderem at 3 (trs) Estados, aplicando-se no caso as regras de preveno;

IV- do Distrito Federal, para os danos de mbito interestadual que compreendam


mais de 3 (trs) Estados, ou de mbito nacional.

1 A amplitude do dano ser aferida conforme indicada na petio inicial da


demanda.

2 Ajuizada a demanda perante juiz territorialmente incompetente, este remeter


incontinenti os autos ao juzo do foro competente, sendo vedada ao primeiro juiz a apreciao
de pedido de antecipao de tutela.

3 No caso de danos de mbito nacional, interestadual e regional, o juiz


competente poder delegar a realizao da audincia preliminar e da instruo ao juiz que
ficar mais prximo dos fatos.

4 Compete ao juiz estadual, nas comarcas que no sejam sede da Justia


federal, processar e julgar a ao coletiva nas causas de competncia da Justia federal.

Art. 23. Inqurito civil. O Ministrio Pblico poder instaurar, sob sua
presidncia, inqurito civil, nos termos do disposto em sua Lei Orgnica, ou requisitar, de
!203

qualquer organismo pblico ou particular, certides, informaes, exames ou percias, no


prazo que assinalar, o qual no poder ser inferior a 10 (dez) dias.

1o Aplica-se s atribuies do Ministrio Pblico, em relao ao inqurito civil,


o disposto no pargrafo 5o do artigo 20 deste Cdigo.

2 Nos casos em que a lei impuser sigilo, incumbe ao Ministrio Pblico, ao


inquirido e a seu advogado a manuteno do segredo.

3 A eficcia probante das peas informativas do inqurito civil depender da


observncia do contraditrio, ainda que diferido para momento posterior ao da sua produo;

4 Se o rgo do Ministrio Pblico, esgotadas todas as diligncias, se


convencer da inexistncia de fundamento para a propositura de ao coletiva, promover o
arquivamento dos autos do inqurito civil ou das peas informativas, fazendo-o
fundamentadamente.

5 Os demais legitimados (art. 20 deste Cdigo) podero recorrer da deciso de


arquivamento ao Conselho Superior do Ministrio Pblico, conforme dispuser o seu
regimento.

6 O rgo do Ministrio Pblico que promover o arquivamento do inqurito


civil ou das peas informativas encaminhar, no prazo de 3 (trs) dias, sob pena de falta
grave, os respectivos autos ao Conselho Superior do Ministrio Pblico, para homologao e
para as medidas necessrias uniformizao da atuao ministerial.

7 Deixando o Conselho de homologar a promoo do arquivamento, designar,


desde logo, outro membro do Ministrio Pblico para o ajuizamento da ao.

8 Constituem crime, punido com pena de recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos,


mais multa, a recusa, o retardamento ou a omisso de dados tcnicos ou informaes, quando
requisitados pelo Ministrio Pblico.

Art. 24. Da instruo da inicial e do valor da causa Para instruir a inicial, o


legitimado poder requerer s autoridades competentes as certides e informaes que julgar
necessrias.

1 As certides e informaes devero ser fornecidas dentro de 15 (quinze) dias


da entrega, sob recibo, dos respectivos requerimentos, e s podero ser utilizados para a
instruo da ao coletiva.

2 Somente nos casos em que a defesa da intimidade ou o interesse social,


devidamente justificados, exigirem o sigilo, poder ser negada certido ou informao.

3 Ocorrendo a hiptese do pargrafo anterior, a ao poder ser proposta


desacompanhada das certides ou informaes negadas, cabendo ao juiz, aps apreciar os
motivos do indeferimento, requisit-las; feita a requisio, o processo correr em segredo de
justia.
!204

4o Na hiptese de ser incomensurvel ou inestimvel o valor dos danos


coletivos, fica dispensada a indicao do valor da causa na petio inicial, cabendo ao juiz
fix-lo em sentena.

Art. 25 - Audincia preliminar Encerrada a fase postulatria, o juiz designar


audincia preliminar, qual comparecero as partes ou seus procuradores, habilitados a
transigir.

1o O juiz ouvir as partes sobre os motivos e fundamentos da demanda e tentar


a conciliao, sem prejuzo de sugerir outras formas adequadas de soluo do conflito, como a
mediao, a arbitragem e a avaliao neutra de terceiro.

2 A avaliao neutra de terceiro, de confiana das partes, obtida no prazo


fixado pelo juiz, sigilosa, inclusive para este, e no vinculante para as partes, sendo sua
finalidade exclusiva a de orient-las na tentativa de composio amigvel do conflito.

3o Preservada a indisponibilidade do bem jurdico coletivo, as partes podero


transigir sobre o modo de cumprimento da obrigao.

4 Obtida a transao, ser homologada por sentena, que constituir ttulo


executivo judicial.

5 No obtida a conciliao, sendo ela parcial, ou quando, por qualquer motivo,


no for adotado outro meio de soluo do conflito, o juiz, fundamentadamente:

I decidir se a ao tem condies de prosseguir na forma coletiva, certificando-


a como tal;

II poder separar os pedidos em aes coletivas distintas, voltadas tutela,


respectivamente, dos interesses ou direitos difusos e coletivos, de um lado, e dos individuais
homogneos, do outro, desde que a separao represente economia processual ou facilite a
conduo do processo;

III decidir a respeito do litisconsrcio e da interveno de terceiros, esta


admissvel at o momento do saneamento do processo, vedada a denunciao da lide na
hiptese do artigo 13, pargrafo nico, da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 - Cdigo
de Defesa do Consumidor.

IV fixar os pontos controvertidos, decidir as questes processuais pendentes e


determinar as provas a serem produzidas, designando audincia de instruo e julgamento, se
for o caso;

V Na hiptese do inciso anterior, esclarecer as partes sobre a distribuio do


nus da prova, de acordo com o disposto no pargrafo 1 do artigo 11 deste Cdigo, e sobre a
possibilidade de ser determinada, no momento do julgamento, sua inverso, nos termos do
pargrafo 2 do mesmo artigo;

VI Se no houver necessidade de audincia de instruo e julgamento, de acordo


com a natureza do pedido e as provas documentais juntadas pelas partes ou requisitadas pelo
!205

juiz, sobre as quais tenha incidido o contraditrio, simultneo ou sucessivo, julgar


antecipadamente a lide.

Art. 26. Ao reparatria Na ao reparatria dos danos provocados ao bem


indivisivelmente considerado, sempre que possvel e independentemente de pedido do autor, a
condenao consistir na prestao de obrigaes especficas, destinadas compensao do
dano sofrido pelo bem jurdico afetado, nos termos do artigo 461 e pargrafos do Cdigo de
Processo Civil.

1o Dependendo da especificidade do bem jurdico afetado, da extenso territorial


abrangida e de outras circunstncias consideradas relevantes, o juiz poder especificar, em
deciso fundamentada, as providncias a serem tomadas para a reconstituio dos bens
lesados, podendo indicar a realizao de atividades tendentes a minimizar a leso ou a evitar
que se repita, dentre outras que beneficiem o bem jurdico prejudicado;

2o Somente quando impossvel a condenao no cumprimento de obrigaes


especficas, o juiz condenar o ru, em deciso fundamentada, ao pagamento de indenizao,
independentemente de pedido do autor, a qual reverter ao Fundo de Direitos Difusos e
Coletivos, de natureza federal ou estadual, de acordo com a Justia competente (art. 27 deste
Cdigo).

Art. 27. Do Fundo dos Direitos Difusos e Coletivos. O Fundo ser administrado
por um Conselho Gestor federal ou por Conselhos Gestores estaduais, dos quais participaro
necessariamente, em composio paritria, membros do Ministrio Pblico e representantes
da comunidade, sendo seus recursos destinados realizao de atividades tendentes a
minimizar as leses ou a evitar que se repitam, dentre outras que beneficiem os bens jurdicos
prejudicados, bem como a antecipar os custos das percias necessrias defesa dos direitos ou
interesses difusos, coletivos e individuais homogneos e a custear o prmio previsto no
pargrafo 3 do artigo 17.

1o Alm da indenizao oriunda da sentena condenatria, prevista no pargrafo


2o do artigo 26, e da execuo pelos danos globalmente causados, de que trata o pargrafo 3
do artigo 36, ambos deste Cdigo, constitui receita do Fundo, dentre outras, o produto da
arrecadao de multas, inclusive as decorrentes do descumprimento de compromissos de
ajustamento de conduta.

2 O representante legal do Fundo, considerado funcionrio pblico para efeitos


legais, responder por sua atuao nas esferas administrativa, penal e civil.

3o O Fundo ser notificado da propositura de toda ao coletiva e sobre as


decises mais importantes do processo, podendo nele intervir em qualquer tempo e grau de
jurisdio na funo de amicus curiae.

4 O Fundo manter e divulgar registros que especifiquem a origem e a


destinao dos recursos e indicar a variedade dos bens jurdicos a serem tutelados e seu
mbito regional;
!206

5 Semestralmente, o Fundo dar publicidade s suas demonstraes financeiras


e atividades desenvolvidas.

Seo II

Da ao coletiva para a defesa de interesses ou direitos individuais homogneos

Art. 28. Da ao coletiva para a defesa de interesses ou direitos individuais


homogneos A ao coletiva para a defesa de interesses ou direitos individuais homogneos
ser exercida para a tutela do conjunto de direitos ou interesses individuais, decorrentes de
origem comum, de que sejam titulares os membros de um grupo, categoria ou classe.

1o Para a tutela dos interesses ou direitos individuais homogneos, alm dos


requisitos indicados no artigo 19 deste Cdigo, necessria a aferio da predominncia das
questes comuns sobre as individuais e da utilidade da tutela coletiva no caso concreto.

2o A determinao dos interessados poder ocorrer no momento da liquidao


ou execuo do julgado, no havendo necessidade de a petio inicial vir acompanhada da
respectiva relao nominal.

Art. 29. Ao de responsabilidade civil Os legitimados podero propor, em


nome prprio e no interesse das vtimas ou seus sucessores, dentre outras (artigo 2. deste
Cdigo), ao coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo
com o disposto nos artigos seguintes.

Art. 30. Citao e notificaes Estando em termos a petio inicial, o juiz


ordenar a citao do ru e a publicao de edital, de preferncia resumido, no rgo oficial, a
fim de que os interessados possam intervir no processo como assistentes, observado o
disposto no pargrafos 5 e 6 deste artigo.

1 Sem prejuzo da publicao do edital, o juiz determinar sejam os rgos e


entidades de defesa dos interesses ou direitos indicados neste Cdigo comunicados da
existncia da demanda coletiva e de seu trnsito em julgado, a serem tambm comunicados ao
Cadastro Nacional de Processos Coletivos

2 Concedida a tutela antecipada e sendo identificveis os beneficirios, o juiz


determinar ao demandado que informe os interessados sobre a opo de exercerem, ou no, o
direito fruio da medida.

3 Descumprida a determinao judicial de que trata o pargrafo anterior, o


demandado responder, no mesmo processo, pelos prejuzos causados aos beneficirios.

4 Quando for possvel a execuo do julgado, ainda que provisria, o juiz


determinar a publicao de edital no rgo oficial, s expensas do demandado, impondo-lhe,
tambm, o dever de divulgar, pelos meios de comunicao social, nova informao,
compatvel com a extenso ou gravidade do dano, observado o critrio da modicidade do
custo. Sem prejuzo das referidas providncias, o juzo providenciar a comunicao aos
!207

rgos e entidades de defesa dos interesses ou direitos indicados neste Cdigo, bem como ao
Cadastro Nacional de Processos Coletivos.

5 A apreciao do pedido de assistncia far-se- em autos apartados, sem


suspenso do feito, recebendo o interveniente o processo no estado em que se encontre.

6 Os intervenientes no podero discutir suas pretenses individuais na fase de


conhecimento do processo coletivo.

Art. 31. Efeitos da transao - As partes podero transacionar, ressalvada aos


membros do grupo, categoria ou classe a faculdade de no aderir transao, propondo ao a
ttulo individual.

Art. 32 - Sentena condenatria Sempre que possvel, o juiz fixar na sentena


o valor da indenizao individual devida a cada membro do grupo, categoria ou classe.

1o Quando o valor dos danos individuais sofridos pelos membros do grupo,


categoria ou classe for uniforme, prevalentemente uniforme ou puder ser reduzido a uma
frmula matemtica, a sentena coletiva indicar o valor ou a frmula de clculo da
indenizao individual.

2 O membro do grupo, categoria ou classe que divergir quanto ao valor da


indenizao individual ou frmula para seu clculo, estabelecidos na sentena coletiva,
poder propor ao individual de liquidao.

3 No sendo possvel a prolao de sentena condenatria lquida, a


condenao poder ser genrica, fixando a responsabilidade do demandado pelos danos
causados e o dever de indenizar.

Art. 33. Competncia para a liquidao e execuo competente para a


liquidao e execuo o juzo:

I - da fase condenatria da ao ou da sede do legitimado fase de conhecimento,


quando coletiva a liquidao ou execuo.

II da fase condenatria, ou do domiclio da vtima ou sucessor, no caso de


liquidao ou execuo individual.

1 O exeqente poder optar pelo juzo do local onde se encontrem bens sujeitos
expropriao.

2 Quando a competncia para a liquidao e execuo no for do juzo da fase


de conhecimento, o executado ser citado, seguindo a execuo o procedimento do art. 475-A
e seguintes do Cdigo de Processo Civil.

Art. 34. Liquidao e execuo individuais. A liquidao e execuo sero


promovidas individualmente pelo beneficirio ou seus sucessores, que podero ser
representados, mediante instrumento de mandato, por associaes, entidades sindicais ou de
!208

fiscalizao do exerccio das profisses e defensorias pblicas, ainda que no tenham sido
autoras na fase de conhecimento, observados os requisitos do artigo 20 deste Cdigo.

1 Na liquidao da sentena caber ao liquidante provar, to s, o dano pessoal,


o nexo de causalidade e o montante da indenizao.

2 A liquidao da sentena poder ser dispensada quando a apurao do dano


pessoal, do nexo de causalidade e do montante da indenizao depender exclusivamente de
prova documental, hiptese em que o pedido de execuo por quantia certa ser acompanhado
dos documentos comprobatrios e da memria do clculo.

3 Os valores destinados ao pagamento das indenizaes individuais sero


depositados em instituio bancria oficial, abrindo-se conta remunerada e individualizada
para cada beneficirio, regendo-se os respectivos saques, sem expedio de alvar, pelas
normas aplicveis aos depsitos bancrios.

4 Na hiptese de o exerccio da ao coletiva ter sido contratualmente


vinculado ao pagamento de remunerao ajustada por servios prestados, o montante desta
ser deduzido dos valores destinados ao pagamento previsto no pargrafo anterior, ficando
disposio da entidade legitimada.

5 A carta de sentena para a execuo provisria poder ser extrada em nome


do credor, ainda que este no tenha integrado a lide na fase de conhecimento do processo.

Art. 35. Liquidao e execuo coletivas Se possvel, a liquidao e a


execuo sero coletivas, sendo promovidas por qualquer dos legitimados do artigo 20 deste
Cdigo.

Art. 36. Liquidao e execuo pelos danos globalmente causados Decorrido


o prazo de um ano sem habilitao de interessados em nmero compatvel com a gravidade
do dano, podero os legitimados do artigo 20 deste Cdigo promover a liquidao e execuo
coletiva da indenizao devida pelos danos causados.

1o Na fluncia do prazo previsto no caput deste artigo a prescrio no correr.

2o O valor da indenizao ser fixado de acordo com o dano globalmente


causado, que poder ser demonstrado por meio de prova pr-constituda ou, no sendo
possvel, mediante liquidao.

3o O produto da indenizao reverter ao Fundo (art. 27 deste Cdigo), que o


utilizar para finalidades conexas proteo do grupo, categoria ou classe beneficiados pela
sentena.

4o Enquanto no se consumar a prescrio da pretenso individual, fica


assegurado o direito de exigir o pagamento pelo Fundo, limitado o total das condenaes ao
valor que lhe foi recolhido.
!209

Art. 37. Concurso de crditos Em caso de concurso de crditos decorrentes de


condenao de que trata o artigo 26 deste Cdigo e de indenizaes pelos prejuzos
individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas tero preferncia no pagamento.

Pargrafo nico. Para efeito do disposto neste artigo, a destinao da


importncia a ser recolhida ao Fundo ficar sustada enquanto pendentes de deciso de recurso
ordinrio as aes de indenizao pelos danos individuais, salvo na hiptese de o patrimnio
do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dvidas.

Captulo III

Da ao coletiva passiva originria

Art. 38. Aes contra o grupo, categoria ou classe Qualquer espcie de ao


pode ser proposta contra uma coletividade organizada, mesmo sem personalidade jurdica,
desde que apresente representatividade adequada (artigo 20, I, a, b e c), se trate de
tutela de interesses ou direitos difusos e coletivos (artigo 4, incisos I e II) e a tutela se revista
de interesse social.

Pargrafo nico. O Ministrio Pblico e os rgos pblicos legitimados ao


coletiva ativa (art. 20, incisos III, IV, V e VI e VII deste Cdigo) no podero ser
considerados representantes adequados da coletividade, ressalvadas as entidades sindicais.

Art. 39. Coisa julgada passiva A coisa julgada atuar erga omnes, vinculando
os membros do grupo, categoria ou classe e aplicando-se ao caso as disposies do artigo 12
deste Cdigo, no que dizem respeito aos interesses ou direitos transindividuais.

Art. 40. Aplicao complementar s aes coletivas passivas Aplica-se


complementarmente s aes coletivas passivas o disposto no Captulo I deste Cdigo, no que
no for incompatvel.

Pargrafo nico. As disposies relativas a custas e honorrios, previstas no


artigo 16 e seus pargrafos, sero invertidas, para beneficiar o grupo, categoria ou classe que
figurar no plo passivo da demanda.

Captulo IV

Do mandado de segurana coletivo

Art. 41. Cabimento do mandado de segurana coletivo Conceder-se-


mandado de segurana coletivo, nos termos dos incisos LXIX e LXX do artigo 5o da
Constituio federal, para proteger direito lquido e certo relativo a interesses ou direitos
difusos, coletivos ou individuais homogneos (art. 4 deste Cdigo).

Art. 42. Legitimao ativa O mandado de segurana coletivo pode ser


impetrado por:

I Ministrio Pblico;
!210

II Defensoria Pblica;

III partido poltico com representao no Congresso Nacional;

IV entidade sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e


em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados, dispensada a autorizao assemblear.

Pargrafo nico O Ministrio Pblico, se no impetrar o mandado de


segurana coletivo, atuar como fiscal da lei, em caso de interesse pblico ou relevante
interesse social.

Art. 43. Disposies aplicveis - Aplicam-se ao mandado de segurana coletivo


as disposies do Captulo I deste Cdigo, inclusive no tocante s custas e honorrios (art. 17
e seus pargrafos) e as da Lei n. 1.533/51, no que no for incompatvel.

Captulo V

Das aes populares

Seo I

Da ao popular constitucional

Art. 44 - Disposies aplicveis Aplicam-se ao popular constitucional as


disposies do Captulo I deste Cdigo e as da Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965.

Seo II

Ao de improbidade administrativa

Art. 45. Disposies aplicveis A ao de improbidade administrativa rege-se


pelas disposies do Captulo I deste Cdigo, com exceo do disposto no artigo 5 e seu
pargrafo nico, devendo o pedido e a causa de pedir ser interpretados restritivamente, e pelas
disposies da Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992,

Captulo VI

Disposies finais

Art. 46. Do Cadastro Nacional de Processos Coletivos O Conselho Nacional


de Justia organizar e manter o Cadastro Nacional de Processos Coletivos, com a finalidade
de permitir que todos os rgos do Poder Judicirio e todos os interessados tenham acesso ao
conhecimento da existncia de aes coletivas, facilitando a sua publicidade.

1 Os rgos judicirios aos quais forem distribudos processos coletivos


remetero, no prazo de 10 (dez) dias, cpia da petio inicial ao Cadastro Nacional de
Processos Coletivos.
!211

2 O Conselho Nacional de Justia, no prazo de 90 (noventa) dias, editar


regulamento dispondo sobre o funcionamento do Cadastro Nacional de Processos Coletivos,
incluindo a forma de comunicao pelos juzos quanto existncia de processos coletivos e
aos atos processuais mais relevantes, como a concesso de antecipao de tutela, a sentena e
o trnsito em julgado, a interposio de recursos e seu andamento, a execuo provisria ou
definitiva; disciplinar, ainda, os meios adequados a viabilizar o acesso aos dados e seu
acompanhamento por qualquer interessado.

Art. 47. Instalao de rgos especializados - A Unio, no prazo de 180 (cento


e oitenta) dias, e os Estados criaro e instalaro rgos especializados, em primeira e segunda
instncia, para o processamento e julgamento de aes coletivas.

Art. 48. Princpios de interpretao Este Cdigo ser interpretado de forma


aberta e flexvel, compatvel com a tutela coletiva dos direitos e interesses de que trata.

Art. 49. Aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil Aplicam-se


subsidiariamente s aes coletivas, no que no forem incompatveis, as disposies do
Cdigo de Processo Civil, independentemente da Justia competente para o processamento e
julgamento.

Pargrafo nico Os recursos cabveis e seu processamento seguiro o disposto


no Cdigo de Processo Civil e legislao correlata, no que no for incompatvel.

Art. 50. Nova redao D-se nova redao aos artigos de leis abaixo indicados:

a - D-se aos 4 e 5 do art. 273 da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973


(Cdigo de Processo Civil), a seguinte redao:

Art. 273 ...........................................................................

4. A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada,


fundamentadamente, enquanto no se produza a precluso da deciso que a
concedeu (1 do art. 273-B e art. 273-C).

5. Na hiptese do inciso I deste artigo, o juiz s conceder a tutela


antecipada sem ouvir a parte contrria em caso de extrema urgncia ou quando
verificar que o ru, citado, poder torn-la ineficaz.

b - A Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Cdigo de Processo Civil), passa a


vigorar acrescida dos seguintes arts.: 273-A, 273-B, 273-C, 273-D:

Art. 273-A. A antecipao de tutela poder ser requerida em


procedimento antecedente ou na pendncia do processo.

Art. 273-B. Aplicam-se ao procedimento previsto no art. 273-A, no


que couber, as disposies do Livro III, Ttulo nico, Captulo I deste Cdigo.

1. Concedida a tutela antecipada em procedimento antecedente,


facultado, at 30 (trinta) dias contados da precluso da deciso concessiva:
!212

a) ao ru, propor demanda que vise sentena de mrito;

b) ao autor, em caso de antecipao parcial, propor demanda que vise


satisfao integral da pretenso.

2. No intentada a ao, a medida antecipatria adquirir fora de


coisa julgada nos limites da deciso proferida.

Art. 273-C. Concedida a tutela antecipada no curso do processo,


facultado parte interessada, at 30 (trinta) dias contados da precluso da deciso
concessiva, requerer seu prosseguimento, objetivando o julgamento de mrito.

Pargrafo nico. No pleiteado o prosseguimento do processo, a


medida antecipatria adquirir fora de coisa julgada nos limites da deciso
proferida.

Art. 273-D Proposta a demanda ( 1 do art. 273-B) ou retomado o


curso do processo (art. 273-C), sua eventual extino, sem julgamento do mrito,
no ocasionar a ineficcia da medida antecipatria, ressalvada a carncia da
ao, se incompatveis as decises.

c O artigo 10 da Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951, passa a ter a seguinte


redao:

Artigo 10: Findo o prazo a que se refere o item I do art. 7 e ouvido,


dentro de 5 (cinco) dias, o representante da pessoa jurdica de direito pblico,
responsvel pela conduta impugnada, os autos sero conclusos ao juiz,
independentemente de solicitao da parte, para a deciso, a qual dever ser
proferida em 5 (cinco) dias, tenham sido ou no prestadas as informaes pela
autoridade coatora.

d - O artigo 7o, inciso I, alnea a, da Lei n. 4717, de 29 de junho de 1965, passa


a ter a seguinte redao:

Art. 7o ...........................................................................................

I ............................................................................................

a alm da citao dos rus, a intimao do representante do


Ministrio Pblico, que poder intervir no processo como litisconsorte ou fiscal
da lei, devendo faz-lo obrigatoriamente quando se tratar, a seu exclusivo critrio,
de interesse pblico relevante, vedada, em qualquer caso, a defesa dos atos
impugnados ou de seus autores.

e- Acrescente-se ao artigo 18 da Lei n. 4717, de 29 de junho de 1965 um


pargrafo nico, com a seguinte redao:

Art. 18 - ............................................................................................
!213

Pargrafo nico Mesmo na hiptese de improcedncia fundada nas


provas produzidas, qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico
fundamento, no prazo de 2 (dois) anos contados do conhecimento geral da
descoberta de prova nova, superveniente, que no poderia ser produzida no
processo, desde que idnea, por si s, para mudar seu resultado.

f - Acrescentem-se ao artigo 17 da Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, dois


pargrafos, numerados como 1o e 2o, renumerando-se os atuais pargrafos 1o , 2o, 3o , 4o, 5 o, 6
o, 7 o, 8 o, 9 o, 10, 11 e 12 como 3o , 4o, 5 o, 6 o, 7 o, 8 o, 9 o, 10, 11, 12, 13 e 14.

Art.17 ......................................................................................

1o Nas hipteses em que, pela natureza e circunstncias de fato ou


pela condio dos responsveis, o interesse social no apontar para a necessidade
de pronta e imediata interveno do Ministrio Pblico, este, a seu exclusivo
critrio, poder, inicialmente, provocar a iniciativa do Poder Pblico co-
legitimado, zelando pela observncia do prazo prescricional e, sendo proposta a
ao, intervir nos autos respectivos como fiscal da lei, nada obstando que, em
havendo omisso, venha a atuar posteriormente, inclusive contra a omisso, se for
o caso.

2 - No caso de a ao principal ter sido proposta pelo Ministrio


Pblico, a pessoa jurdica interessada integrar a lide na qualidade de
litisconsorte, cabendo-lhe apresentar ou indicar os meios de prova de que
disponha.

3o....................................................................................................

4o......................................................................................................

5o.....................................................................................................

6o......................................................................................................

7o......................................................................................................

8o......................................................................................................

9o......................................................................................................

10.....................................................................................................

11.....................................................................................................

12.....................................................................................................

13.....................................................................................................

14...................................................................................................
!214

g O artigo 80 da Lei n. 10.741, de 1 de outubro de 2003, passa a ter a seguinte


redao:

Art. 80: As aes individuais movidas pelo idoso sero propostas no


foro de seu domiclio, cujo juzo ter competncia absoluta para processar e julgar
a causa.

Art. 51. Revogao Revogam-se a Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985; os


artigos 81 a 104 da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990; o pargrafo 3o do artigo 5o da
Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965; os artigos 3, 4, 5, 6 e 7 da Lei n. 7.853, de 24 de
outubro de 1989; o artigo 3 da Lei n. 7.913, de 7 de dezembro de 1989; os artigos 210, 211,
212, 213, 215, 217, 218, 219, 222, 223 e 224 da Lei n. 8.069, de 13 de junho de 1990; o artigo
2 da Lei n. 9.494, de 10 de setembro de 1997; e os artigos 81, 82, 83, 85, 91, 92 e 93 da Lei
n. 10.741, de 1 de outubro de 2003.

Art. 52. Vigncia - Este Cdigo entrar em vigor dentro de cento e oitenta dias a
contar de sua publicao.
Dezembro de 2006.

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!215

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ANEXO 4

!
PROJETO DE LEI N 5139/09
!!
!!
Disciplina a ao civil pblica para a tutela
de interesses difusos, coletivos ou
individuais homogneos, e d outras
providncias.
!!
!!
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
!
CAPTULO I
DAS DISPOSIES GERAIS

Art. 1o
!
Regem-se pelas disposies desta Lei as aes civis pblicas
destinadas proteo:
! I - do meio ambiente, da sade, da educao, do trabalho, do desporto, da
segurana pblica, dos transportes coletivos, da assistncia jurdica integral e da prestao de
servios pblicos;
!
!216

II - do consumidor, do idoso, da infncia e juventude e das pessoas portadoras


de deficincia;
! III - da ordem social, econmica, urbanstica, financeira, da economia popular,
da livre concorrncia, do patrimnio pblico e do errio;
! IV - dos bens e direitos de valor artstico, cultural, esttico, histrico, turstico e
paisagstico; e
! V - de outros interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais
homogneos.
! o
1 No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam
tributos, concesso, reviso ou reajuste de benefcios previdencirios ou assistenciais,
contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou outros
fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados.
! o
2 Aplicam-se as disposies desta Lei s aes coletivas destinadas
proteo de interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos.
! o
Art. 2 A tutela coletiva abrange os interesses ou direitos:
! I - difusos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisvel, de
que sejam titulares pessoas indeterminadas, ligadas por circunstncias de fato;
! II - coletivos em sentido estrito, assim entendidos os transindividuais, de
natureza indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si
ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; e
! III - individuais homogneos, assim entendidos aqueles decorrentes de origem
comum, de fato ou de direito, que recomendem tutela conjunta a ser aferida por critrios
como facilitao do acesso Justia, economia processual, preservao da isonomia
processual, segurana jurdica ou dificuldade na formao do litisconsrcio.
! 1 o
A tutela dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais
homogneos presume-se de relevncia social, poltica, econmica ou jurdica.
! o
2 A anlise da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo poder ser arguida incidentalmente, como questo prejudicial, pela via do controle
difuso.

CAPTULO II
!
DOS PRINCPIOS DA TUTELA COLETIVA

Art. 3 o
!
O processo civil coletivo rege-se pelos seguintes princpios:
! I - amplo acesso justia e participao social;
! II - durao razovel do processo, com prioridade no seu processamento em
todas as instncias;
! III - isonomia, economia processual, flexibilidade procedimental e mxima
eficcia;
! IV - tutela coletiva adequada, com efetiva precauo, preveno e reparao
dos danos materiais e morais, individuais e coletivos, bem como punio pelo enriquecimento
ilcito;
!
!217

V - motivao especfica de todas as decises judiciais, notadamente quanto


aos conceitos indeterminados;
! VI - publicidade e divulgao ampla dos atos processuais que interessem
comunidade;
! VII - dever de colaborao de todos, inclusive pessoas jurdicas pblicas e
privadas, na produo das provas, no cumprimento das decises judiciais e na efetividade da
tutela coletiva;
! VIII - exigncia permanente de boa-f, lealdade e responsabilidade das partes,
dos procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo; e
! IX - preferncia da execuo coletiva.
!
CAPTULO III
DOS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS E DAS CONDIES DA AO COLETIVA
o
!
Art. 4 competente para a causa o foro do local onde ocorreu ou deva
ocorrer o dano ou o ilcito, aplicando-se as regras da preveno e da competncia absoluta.
! o
1 Se a extenso do dano atingir a rea da capital do Estado, ser esta a
competente; se tambm atingir a rea do Distrito Federal ser este o competente,
concorrentemente com os foros das capitais atingidas.
! o
2 A extenso do dano ser aferida, em princpio, conforme indicado na
petio inicial.
! o
3 Havendo, no foro competente, juzos especializados em razo da matria
e juzos especializados em aes coletivas, aqueles prevalecero sobre estes.
! o
Art. 5 A distribuio de uma ao coletiva induzir litispendncia para as
demais aes coletivas que tenham o mesmo pedido, causa de pedir e interessados e prevenir
a competncia do juzo para todas as demais aes coletivas posteriormente intentadas que
possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto, ainda que diferentes os legitimados
coletivos, quando houver:
I - conexo, pela identidade de pedido ou causa de pedir, ainda que diferentes
os legitimados;
! II - conexo probatria; ou
! III - continncia, pela identidade de interessados e causa de pedir, quando o
pedido de uma das aes for mais abrangente do que o das demais.
! 1 o Na anlise da identidade da causa de pedir e do objeto, ser
preponderantemente considerado o bem jurdico a ser protegido.
! 2 o Na hiptese de litispendncia, conexo ou continncia entre aes
coletivas que digam respeito ao mesmo bem jurdico, a reunio dos processos poder ocorrer
at o julgamento em primeiro grau.
! 3 o Iniciada a instruo, a reunio dos processos somente poder ser
determinada se no houver prejuzo para a durao razovel do processo.
! o
Art. 6 So legitimados concorrentemente para propor a ao coletiva:
! I - o Ministrio Pblico;
!
!218

II - a Defensoria Pblica;
! III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e respectivas
autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista, bem como
seus rgos despersonalizados que tenham como finalidades institucionais a defesa dos
interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos;
! IV - a Ordem dos Advogados do Brasil, inclusive as suas sees e subsees;
! V - as entidades sindicais e de fiscalizao do exerccio das profisses, restritas
defesa dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogneos ligados
categoria;
! VI - os partidos polticos com representao no Congresso Nacional, nas
Assemblias Legislativas ou nas Cmaras Municipais, conforme o mbito do objeto da
demanda, a ser verificado quando do ajuizamento da ao; e
! VII - as associaes civis e as fundaes de direito privado legalmente
constitudas e em funcionamento h pelo menos um ano, para a defesa de interesses ou
direitos relacionados com seus fins institucionais, dispensadas a autorizao assemblear ou
pessoal e a apresentao do rol nominal dos associados ou membros.
! 1o O juiz poder dispensar o requisito da pr-constituio de um ano das
associaes civis e das fundaes de direito privado quando haja manifesto interesse social
evidenciado pelas caractersticas do dano ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido.
! o
2 O Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte, atuar
obrigatoriamente como fiscal da ordem jurdica.
! o
3 Admitir-se- o litisconsrcio facultativo entre os legitimados, inclusive
entre os ramos do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica.
! 4 o As pessoas jurdicas de direito pblico, cujos atos sejam objeto de
impugnao, podero abster-se de contestar o pedido, ou atuar ao lado do autor, desde que
isso se afigure til ao interesse pblico, a juzo do respectivo representante legal ou dirigente.
! Art. 7o vedada a interveno de terceiros nas aes coletivas, ressalvada a
possibilidade de qualquer legitimado coletivo habilitar-se como assistente litisconsorcial em
qualquer dos plos da demanda.
! 1o A apreciao do pedido de assistncia far-se- em autos apartados, sem
suspenso do feito, salvo quando implicar deslocamento de competncia, recebendo o
interveniente o processo no estado em que se encontre.
! 2 O juiz rejeitar liminarmente o pedido de habilitao como assistente do
membro do grupo, na ao em defesa de interesses ou direitos individuais homogneos,
quando o interessado no demonstrar, de plano, razes de fato ou de direito que assegurem
utilidade tutela coletiva e justifiquem a sua interveno, podendo o juiz limitar o nmero de
assistentes, quando este comprometer o bom andamento e a durao razovel do processo.
! 3o As pretenses individuais, na fase de conhecimento do processo coletivo,
somente podero ser discutidas e decididas de modo coletivo, facultando-se o agrupamento
em subclasses ou grupos.
! Art. 8o Ocorrendo desistncia infundada, abandono da ao coletiva ou no
interposio do recurso de apelao, no caso de sentena de extino do processo ou de
improcedncia do pedido, sero intimados pessoalmente o Ministrio Pblico e, quando for o
!219

caso, a Defensoria Pblica, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao
social, podendo qualquer legitimado assumir a titularidade, no prazo de quinze dias.
! Art. 9o No haver extino do processo coletivo, por ausncia das condies
da ao ou pressupostos processuais, sem que seja dada oportunidade de correo do vcio em
qualquer tempo ou grau de jurisdio ordinria ou extraordinria, inclusive com a substituio
do autor coletivo, quando sero intimados pessoalmente o Ministrio Pblico e, quando for o
caso, a Defensoria Pblica, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao
social, podendo qualquer legitimado adotar as providncias cabveis, em prazo razovel, a ser
fixado pelo juiz.
! CAPTULO IV
DO PROCEDIMENTO
! Art. 10. A ao coletiva de conhecimento seguir o rito ordinrio estabelecido na
Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil, obedecidas as modificaes
previstas nesta Lei.
! 1o At o momento da prolao da sentena, o juiz poder adequar as fases e
atos processuais s especificidades do conflito, de modo a conferir maior efetividade tutela
do bem jurdico coletivo, garantido o contraditrio e a ampla defesa.
! 2o A inicial dever ser instruda com comprovante de consulta ao cadastro
nacional de processos coletivos, de que trata o caput do art. 53 desta Lei, sobre a inexistncia
de ao coletiva que verse sobre bem jurdico correspondente.
! o
3 Incumbe serventia judicial verificar a informao constante da consulta,
certificando nos autos antes da concluso ao juiz.
! Art. 11. Nas aes coletivas, para instruir a inicial o interessado poder
requerer de qualquer pessoa, fsica ou jurdica, indicando a finalidade, as certides e
informaes que julgar necessrias, a serem fornecidas no prazo de quinze dias.
! 1o No fornecidas as certides e informaes referidas no caput, poder a parte
propor a ao desacompanhada destas, facultado ao juiz, aps apreciar os motivos do no
fornecimento, requisit-las.
! 2o A recusa, o retardamento ou a omisso, injustificados, de dados tcnicos
ou informaes indispensveis propositura da ao coletiva, quando requisitados pelo juiz,
implicar o pagamento de multa de dez a cem salrios mnimos.
! Art. 12. Sendo inestimvel o valor dos direitos ou danos coletivos, o valor da
causa ser indicado pelo autor, segundo critrio de razoabilidade, com a fixao em definitivo
pelo juiz em saneamento ou na sentena.
! Art. 13. Estando em termos a petio inicial, o juiz ordenar a citao do ru e, em se
tratando de interesses ou direitos individuais homogneos, a intimao do Ministrio Pblico
e da Defensoria Pblica, bem como a comunicao dos interessados, titulares dos respectivos
interesses ou direitos objeto da ao coletiva, para que possam exercer, at a publicao da
sentena, o seu direito de excluso em relao ao processo coletivo, sem prejuzo de ampla
divulgao pelos meios de comunicao social.
! Pargrafo nico. A comunicao dos membros do grupo, prevista no caput,
poder ser feita pelo correio, inclusive eletrnico, por oficial de justia ou por insero em
outro meio de comunicao ou informao, como contracheque, conta, fatura, extrato
bancrio e outros, sem obrigatoriedade de identificao nominal dos destinatrios, que
podero ser caracterizados enquanto titulares dos mencionados interesses ou direitos,
!220

fazendo-se referncia ao, s partes, ao pedido e causa de pedir, observado o critrio da


modicidade do custo.
! Art. 14. O juiz fixar o prazo para a resposta nas aes coletivas, que no
poder ser inferior a quinze ou superior a sessenta dias, atendendo complexidade da causa
ou ao nmero de litigantes.
! Pargrafo nico. Fazenda Pblica aplicam-se os prazos previstos na Lei n o
5.869, de 1973 Cdigo de Processo Civil.
! Art. 15. A citao vlida nas aes coletivas interrompe o prazo de prescrio
das pretenses individuais direta ou indiretamente relacionadas com a controvrsia, desde a
distribuio at o final do processo coletivo, ainda que haja extino do processo sem
resoluo do mrito.
! Art. 16. Nas aes coletivas, a requerimento do autor, at o momento da
prolao da sentena, o juiz poder permitir a alterao do pedido ou da causa de pedir, desde
que realizada de boa-f e que no importe em prejuzo para a parte contrria, devendo ser
preservado o contraditrio, mediante possibilidade de manifestao do ru no prazo mnimo
de quinze dias, facultada prova complementar.
! Art. 17. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado
receio de ineficcia do provimento final, o juiz poder, independentemente de pedido do
autor, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida.
! o
1 Atendidos os requisitos do caput, a tutela poder ser antecipada sem
audincia da parte contrria, em medida liminar ou aps justificao prvia.
! o
2 A tutela antecipada tambm poder ser concedida aps a resposta do ru,
durante ou depois da instruo probatria, se o juiz se convencer de que h abuso do direito
de defesa, manifesto propsito protelatrio ou quando houver parcela incontroversa do
pedido.
! 3o A multa cominada liminarmente ser devida desde o dia em que se houver
configurado o descumprimento e poder ser exigida de forma imediata, em autos apartados,
por meio de execuo definitiva.
! Art. 18. Se no houver necessidade de audincia de instruo e julgamento, de
acordo com a natureza do pedido e as provas documentais apresentadas pelas partes ou
requisitadas pelo juiz, observado o contraditrio, simultneo ou sucessivo, a lide ser julgada
imediatamente.
! Art. 19. No sendo o caso de julgamento antecipado, encerrada a fase
postulatria, o juiz designar audincia preliminar, qual comparecero as partes ou seus
procuradores, habilitados a transigir.
! 1o O juiz ouvir as partes sobre os motivos e fundamentos da demanda e
tentar a conciliao, sem prejuzo de outras formas adequadas de soluo do conflito, como a
mediao, a arbitragem e a avaliao neutra de terceiro, observada a natureza disponvel do
direito em discusso.
! 2o A avaliao neutra de terceiro, de confiana das partes, obtida no prazo
fixado pelo juiz, sigilosa, inclusive para este, e no vinculante para as partes, tendo por
finalidade exclusiva orient-las na tentativa de composio amigvel do conflito.
! o
3 Quando indisponvel o bem jurdico coletivo, as partes podero transigir
sobre o modo de cumprimento da obrigao.
!
!221

4o Obtida a transao, ser ela homologada por sentena, que constituir


ttulo executivo judicial.
! Art. 20. No obtida a conciliao ou quando, por qualquer motivo, no for
utilizado outro meio de soluo do conflito, o juiz, fundamentadamente:
! I - decidir se o processo tem condies de prosseguir na forma coletiva;
! II - poder separar os pedidos em aes coletivas distintas, voltadas tutela dos
interesses ou direitos difusos e coletivos, de um lado, e dos individuais homogneos, do outro,
desde que a separao represente economia processual ou facilite a conduo do processo;
! III - fixar os pontos controvertidos, decidir as questes processuais pendentes
e determinar as provas a serem produzidas;
! IV - distribuir a responsabilidade pela produo da prova, levando em conta
os conhecimentos tcnicos ou informaes especficas sobre os fatos detidos pelas partes ou
segundo a maior facilidade em sua demonstrao;
! V - poder ainda distribuir essa responsabilidade segundo os critrios
previamente ajustados pelas partes, desde que esse acordo no torne excessivamente difcil a
defesa do direito de uma delas;
! VI - poder, a todo momento, rever o critrio de distribuio da
responsabilidade da produo da prova, diante de fatos novos, observado o contraditrio e a
ampla defesa;
! VII - esclarecer as partes sobre a distribuio do nus da prova; e
! VIII - poder determinar de ofcio a produo de provas, observado o
contraditrio.
! Art. 21. Em sendo necessria a realizao de prova pericial requerida pelo
legitimado ou determinada de ofcio, o juiz nomear perito.
! Pargrafo nico. No havendo servidor do Poder Judicirio apto a
desempenhar a funo pericial, competir a este Poder remunerar o trabalho do perito, aps a
devida requisio judicial.
! Art. 22. Em qualquer tempo e grau do procedimento, o juiz ou tribunal poder
submeter a questo objeto da ao coletiva a audincias pblicas, ouvindo especialistas no
assunto e membros da sociedade, de modo a garantir a mais ampla participao social
possvel e a adequada cognio judicial.

CAPTULO V
!
DAS TCNICAS DE TUTELA COLETIVA

Art. 23.
!
Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por esta Lei, so
admissveis todas as espcies de aes e provimentos capazes de propiciar sua adequada e
efetiva tutela.
! Art. 24. Na ao que tenha por objeto a imposio de conduta de fazer, no
fazer, ou de entregar coisa, o juiz determinar a prestao ou a absteno devida, bem como a
cessao da atividade nociva, em prazo razovel, sob pena de cominao de multa e de outras
medidas indutivas, coercitivas e sub-rogatrias, independentemente de requerimento do autor.
!
!222

1o A converso em perdas e danos somente ser admissvel se invivel a


tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente e, no caso de interesses ou
direitos coletivos ou individuais homogneos, se houver interesse do grupo titular do direito.
! 2o A indenizao por perdas e danos far-se- sem prejuzo da multa, quando
cabvel.
! Art. 25. Na ao reparatria dos danos provocados ao bem indivisivelmente
considerado, sempre que possvel e independentemente de pedido do autor, a condenao
consistir na prestao de obrigaes especficas, destinadas reconstituio do bem,
mitigao e compensao do dano sofrido.
! Pargrafo nico. Dependendo das caractersticas dos bens jurdicos afetados,
da extenso territorial abrangida e de outras circunstncias, o juiz poder determinar, em
deciso fundamentada e independentemente do pedido do autor, as providncias a serem
tomadas para a reconstituio dos bens lesados, podendo indicar, entre outras, a realizao de
atividades tendentes a minimizar a leso ou a evitar que se repita.
! Art. 26. Na ao que tenha por objeto a condenao ao pagamento de quantia
em dinheiro, dever o juiz, sempre que possvel, em se tratando de valores a serem
individualmente pagos aos prejudicados ou de valores devidos coletivamente, impor a
satisfao desta prestao de ofcio e independentemente de execuo, valendo-se da
imposio de multa e de outras medidas indutivas, coercitivas e sub-rogatrias.
! Art. 27. Em razo da gravidade do dano coletivo e da relevncia do bem
jurdico tutelado e havendo fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, ainda
que tenha havido o depsito das multas e prestao de cauo, poder o juiz determinar a
adoo imediata, no todo ou em parte, das providncias contidas no compromisso de
ajustamento de conduta ou na sentena.
! 1o Quando a execuo envolver parcelas ou prestaes individuais, sempre
que possvel o juiz determinar ao ru que promova dentro do prazo fixado o pagamento do
valor da dvida, sob pena de multa e de outras medidas indutivas, coercitivas e sub-rogatrias,
independentemente de habilitao judicial dos interessados.
! 2o Para fiscalizar os atos de liquidao e cumprimento da sentena do
processo coletivo, poder o juiz nomear pessoa qualificada, que ter acesso irrestrito ao banco
de dados e documentao necessria ao desempenho da funo.
! 3o Na sentena condenatria reparao pelos danos individualmente
sofridos, sempre que possvel, o juiz fixar o valor da indenizao individual devida a cada
membro do grupo ou um valor mnimo para a reparao do dano.
! 4o Quando o valor dos danos individuais sofridos pelos membros do grupo
forem uniformes, prevalecentemente uniformes ou puderem ser reduzidos a uma frmula
matemtica, a sentena do processo coletivo indicar esses valores, ou a frmula de clculo da
indenizao individual e determinar que o ru promova, no prazo que fixar, o pagamento do
valor respectivo a cada um dos membros do grupo.
! 5o O membro do grupo que divergir quanto ao valor da indenizao
individual ou frmula para seu clculo, estabelecidos na liquidao da sentena do processo
coletivo, poder propor ao individual de liquidao, no prazo de um ano, contado do
trnsito em julgado da sentena proferida no processo coletivo.
! 6o Se for no interesse do grupo titular do direito, as partes podero
transacionar, aps a oitiva do Ministrio Pblico, ressalvada aos membros do grupo, categoria
ou classe a faculdade de no concordar com a transao, propondo nesse caso ao individual
!223

no prazo de um ano, contado da efetiva comunicao do trnsito em julgado da sentena


homologatria, observado o disposto no pargrafo nico do art. 13.
! Art. 28. O juiz poder impor multa ao rgo, entidade ou pessoa jurdica de
direito pblico ou privado responsvel pelo cumprimento da deciso que imps a obrigao,
observados a necessidade de intimao e o contraditrio prvio.
! Art. 29. No sendo possvel a prolao de sentena condenatria lquida, a
condenao poder ser genrica, fixando a responsabilidade do demandado pelos danos
causados e o dever de indenizar.
! Art. 30. O juiz poder, observado o contraditrio, desconsiderar a
personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento dos interesses tratados nesta Lei,
houver abuso de direito, excesso de poder, exerccio abusivo do dever, infrao da lei, fato ou
ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social, bem como falncia, estado de
insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica, provocados por m
administrao.
! 1o A pedido da parte interessada, o juiz determinar que a efetivao da
responsabilidade da pessoa jurdica recaia sobre o acionista controlador, o scio majoritrio,
os scios-gerentes, os administradores societrios, as sociedades que a integram, no caso de
grupo societrio, ou outros responsveis que exeram de fato a administrao da empresa.
! o
2 A desconsiderao da personalidade jurdica poder ser efetivada em
qualquer tempo ou grau de jurisdio, inclusive nas fases de liquidao e execuo.
! o
3 Se o ru houver sido declarado falido, o administrador judicial ser
intimado a informar a existncia de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso
afirmativo, o ajuizamento de ao de indenizao diretamente contra o segurador, vedada a
denunciao da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsrcio
obrigatrio com este.

CAPTULO VI
!
DOS RECURSOS, DA COISA JULGADA COLETIVA E DA RELAO ENTRE
DEMANDAS COLETIVAS E INDIVIDUAIS
!
Art. 31. Os recursos interpostos nas aes coletivas sero recebidos no efeito
meramente devolutivo, salvo quando sua fundamentao for relevante e da deciso puder
resultar leso grave e de difcil reparao, hiptese em que o juiz, a requerimento do
interessado, ponderando os valores em questo, poder atribuir-lhe o efeito suspensivo.
! Art. 32. A sentena no processo coletivo far coisa julgada erga omnes,
independentemente da competncia territorial do rgo prolator ou do domiclio dos
interessados.
! Art. 33. Se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas,
qualquer legitimado poder ajuizar outra ao coletiva, com idntico fundamento, valendo-se
de nova prova.
! Art. 34. Os efeitos da coisa julgada coletiva na tutela de direitos individuais
homogneos no prejudicaro os direitos individuais dos integrantes do grupo, categoria ou
classe, que podero propor aes individuais em sua tutela.
! 1o No sero admitidas novas demandas individuais relacionadas com
interesses ou direitos individuais homogneos, quando em ao coletiva houver julgamento de
improcedncia em matria exclusivamente de direito, sendo extintos os processos individuais
anteriormente ajuizados.
!
!224

2o Quando a matria decidida em ao coletiva for de fato e de direito,


aplica-se questo de direito o disposto no 1o e questo de fato o previsto no caput e no
6o do art. 37.
! 3o Os membros do grupo que no tiverem sido devidamente comunicados do
ajuizamento da ao coletiva, ou que tenham exercido tempestivamente o direito excluso,
no sero afetados pelos efeitos da coisa julgada previstos nos 1o e 2o.
! o o
4 A alegao de falta de comunicao prevista no 3 incumbe ao membro
do grupo, mas o demandado da ao coletiva ter o nus de comprovar a comunicao.
! Art. 35. No caso de extino dos processos individuais como efeito da deciso
prolatada em aes coletivas, no haver condenao ao pagamento de novas despesas
processuais, custas e honorrios, salvo a atuao de m-f do demandante.
! Art. 36. Nas aes coletivas que tenham por objeto interesses ou direitos
difusos ou coletivos, as vtimas e seus sucessores podero proceder liquidao e ao
cumprimento da sentena, quando procedente o pedido.
! Pargrafo nico. Aplica-se a regra do caput sentena penal condenatria.
! Art. 37. O ajuizamento de aes coletivas no induz litispendncia para as
aes individuais que tenham objeto correspondente, mas haver a suspenso destas, at o
julgamento da demanda coletiva em primeiro grau de jurisdio.
! o
1 Durante o perodo de suspenso, poder o juiz perante o qual foi ajuizada
a demanda individual, conceder medidas de urgncia.
! o
2 Cabe ao ru, na ao individual, informar o juzo sobre a existncia de
demanda coletiva que verse sobre idntico bem jurdico, sob pena de, no o fazendo, o autor
individual beneficiar-se da coisa julgada coletiva mesmo no caso de o pedido da ao
individual ser improcedente, desde que a improcedncia esteja fundada em lei ou ato
normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal.
! 3o A ao individual somente poder ter prosseguimento, a pedido do autor,
se demonstrada a existncia de graves prejuzos decorrentes da suspenso, caso em que no se
beneficiar do resultado da demanda coletiva.
! 4o A suspenso do processo individual perdurar at a prolao da sentena
da ao coletiva, facultado ao autor, no caso de procedncia desta e decorrido o prazo
concedido ao ru para cumprimento da sentena, requerer a converso da ao individual em
liquidao provisria ou em cumprimento provisrio da sentena do processo coletivo, para
apurao ou recebimento do valor ou pretenso a que faz jus.
! 5o No prazo de noventa dias contado do trnsito em julgado da sentena
proferida no processo coletivo, a ao individual suspensa ser extinta, salvo se postulada a
sua converso em liquidao ou cumprimento de sentena do processo coletivo.
! 6o Em caso de julgamento de improcedncia do pedido em ao coletiva de
tutela de direitos ou interesses individuais homogneos, por insuficincia de provas, a ao
individual ser extinta, salvo se for requerido o prosseguimento no prazo de trinta dias
contado da intimao do trnsito em julgado da sentena proferida no processo coletivo.
! Art. 38. Na hiptese de sentena de improcedncia, havendo suficincia de
provas produzidas, qualquer legitimado poder intentar ao revisional, com idntico
fundamento, no prazo de um ano contado do conhecimento geral da descoberta de prova
tcnica nova, superveniente, que no poderia ser produzida no processo, desde que idnea
para mudar seu resultado.
!225

! 1o A faculdade prevista no caput, nas mesmas condies, fica assegurada ao


demandado da ao coletiva com pedido julgado procedente, caso em que a deciso ter
efeitos ex nunc.
! 2o Para a admissibilidade da ao prevista no 1o, dever o autor depositar
valor a ser arbitrado pelo juiz, que no ser inferior a dez por cento do contedo econmico
da demanda.
! Art. 39. A ao rescisria objetivando desconstituir sentena ou acrdo de
ao coletiva, cujo pedido tenha sido julgado procedente, dever ser ajuizada em face do
legitimado coletivo que tenha ocupado o plo ativo originariamente, podendo os demais co-
legitimados atuar como assistentes.
! Pargrafo nico. No caso de ausncia de resposta, dever o Ministrio Pblico,
quando legitimado, ocupar o plo passivo, renovando-se-lhe o prazo para responder.
! CAPTULO VII
DA LIQUIDAO, EXECUO E CUMPRIMENTO DE SENTENAS DO PROCESSO
COLETIVO
! Art. 40. competente para a liquidao e execuo coletiva o juzo da ao de
conhecimento ou o foro do local onde se encontrem bens sujeitos expropriao ou do
domiclio do executado.
! Pargrafo nico. Sempre que possvel, a liquidao e a execuo sero
coletivas, sendo promovidas por qualquer dos legitimados ao coletiva, pelas vtimas ou
por seus sucessores.
! Art. 41. competente para a liquidao e execuo individual o foro do
processo de conhecimento, do domiclio do autor da liquidao ou da execuo, ou do local
onde se encontrem bens sujeitos expropriao, no havendo preveno do juzo da ao
coletiva originria.
! 1o Quando a competncia para a liquidao no for do juzo da fase de
conhecimento, o executado ser intimado, na pessoa do seu procurador, seguindo a execuo
o procedimento do art. 475-A e seguintes da Lei no 5.869, de 1973 Cdigo de Processo
Civil.
! 2o Na hiptese do 1o, o executado ser intimado para a execuo aps a
penhora.
! Art. 42. Na liquidao da sentena condenatria reparao dos danos
individualmente sofridos, devero ser provados, to s, o dano pessoal, o nexo de causalidade
e o montante da indenizao.
! Art. 43. A liquidao da sentena poder ser dispensada quando a apurao do
dano pessoal, do nexo de causalidade e do montante da indenizao depender exclusivamente
de prova documental, hiptese em que o pedido de execuo por quantia certa ser
acompanhado dos documentos comprobatrios e da memria do clculo.
! Art. 44. Os valores destinados ao pagamento das indenizaes individuais
sero depositados, preferencialmente, em instituio bancria oficial, abrindo-se conta
remunerada e individualizada para cada beneficirio, regendo-se os respectivos saques pelas
normas aplicveis aos depsitos bancrios.
!
!226

Pargrafo nico. Ser determinado ao ru, alm da ampla divulgao nos


meios de comunicao, a comprovao da realizao dos depsitos individuais e a notificao
aos beneficirios com endereo conhecido.
! Art. 45. Em caso de sentena condenatria genrica de danos sofridos por
sujeitos indeterminados, decorrido o prazo prescricional das pretenses individuais, podero
os legitimados coletivos, em funo da no habilitao de interessados em nmero compatvel
com a gravidade do dano ou do locupletamento indevido do ru, promover a liquidao e
execuo da indenizao pelos danos globalmente sofridos pelos membros do grupo, sem
prejuzo do correspondente ao enriquecimento ilcito do ru.
! Pargrafo nico. No caso de concurso de crditos decorrentes de aes em
defesa de interesses ou direitos individuais homogneos, coletivos e difusos, a preferncia
com relao ao pagamento ser decidida pelo juiz, aplicando os princpios da
proporcionalidade e da razoabilidade.
! Art. 46. Havendo condenao em pecnia, inclusive decorrente de dano moral
coletivo, originria de ao relacionada com interesses ou direitos difusos e coletivos, a
quantia ser depositada em juzo, devendo ser aplicada na recuperao especfica dos bens
lesados ou em favor da comunidade afetada.
! 1o O legitimado coletivo, com a fiscalizao do Ministrio Pblico, dever
adotar as providncias para a utilizao do valor depositado judicialmente, inclusive podendo
postular a contratao de terceiros ou o auxlio do Poder Pblico do local onde ocorreu o
dano.
! 2o Na definio da aplicao da verba referida no caput, sero ouvidos em
audincia pblica, sempre que possvel, os membros da comunidade afetada.

CAPTULO VIII
!
DO COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA E DO INQURITO CIVIL
! Art. 47. Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados
compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante a fixao de
deveres e obrigaes, com as respectivas multas devidas no caso do descumprimento.
! Art. 48. O valor da cominao pecuniria dever ser suficiente e necessrio
para coibir o descumprimento da medida pactuada.
! Pargrafo nico. A cominao poder ser executada imediatamente, sem
prejuzo da execuo especfica.
! Art. 49. O compromisso de ajustamento de conduta ter natureza jurdica de
transao, com eficcia de ttulo executivo extrajudicial, sem prejuzo da possibilidade da sua
homologao judicial, hiptese em que sua eficcia ser de ttulo executivo judicial.
! Pargrafo nico. No ser admitida transao no compromisso de ajustamento
de conduta que verse sobre bem indisponvel, salvo quanto ao prazo e ao modo de
cumprimento das obrigaes assumidas.
! Art. 50. A execuo coletiva das obrigaes fixadas no compromisso de
ajustamento de conduta ser feita por todos os meios, inclusive mediante interveno na
empresa, quando necessria.
! 1o Quando o compromisso de ajustamento de conduta contiver obrigaes de
naturezas diversas, poder ser ajuizada uma ao coletiva de execuo para cada uma das
obrigaes, sendo as demais apensadas aos autos da primeira execuo proposta.
!
!227

2o Nas hipteses do 1o, as execues coletivas propostas posteriormente


podero ser instrudas com cpias do compromisso de ajustamento de conduta e documentos
que o instruem, declaradas autnticas pelo rgo do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica
ou pelo advogado do exequente coletivo.
! 3o Qualquer um dos co-legitimados defesa judicial dos direitos ou
interesses difusos, coletivos e individuais homogneos poder propor a ao de execuo do
compromisso de ajustamento de conduta, mesmo que tomado por outro co-legitimado.
! 4o Quando o ajustamento abranger interesses ou direitos individuais
homogneos, o indivduo diretamente interessado poder solicitar cpia do termo de
compromisso de ajustamento de conduta e documentos que o instruem, para a propositura da
respectiva ao individual de liquidao ou de execuo.
! 5o Nos casos do 4o, o indivduo interessado poder optar por ajuizar a ao
individual de liquidao ou de execuo do compromisso de ajustamento de conduta no foro
do seu domiclio ou onde se encontrem bens do devedor.
! Art. 51. O Ministrio Pblico poder instaurar, sob sua presidncia, inqurito
civil, ou requisitar, de qualquer organismo pblico ou particular, certides, informaes,
exames ou percias, no prazo que assinalar, o qual no poder ser inferior a dez dias teis.
! o
1 O inqurito civil dever contar com mecanismos de controle interno
quanto ao processamento e adequao da sua instaurao.
! 2 o autorizada a instaurao de inqurito civil fundamentado em
manifestao annima, desde que instruda com elementos mnimos de convico.
! Art. 52. Se, depois de esgotadas todas as diligncias, o rgo do Ministrio
Pblico se convencer da inexistncia de fundamento para a propositura da ao coletiva,
promover o arquivamento dos autos do inqurito civil ou das peas informativas, fazendo-o
fundamentadamente, sem prejuzo da atuao dos demais co-legitimados com relao ao
mesmo objeto.
! 1o Os autos do inqurito civil ou das peas de informao arquivados sero
remetidos ao rgo revisor competente, conforme dispuser o seu regimento, no prazo de at
quinze dias, sob pena de se incorrer em falta grave.
! 2o At que o rgo revisor homologue ou rejeite a promoo de
arquivamento, podero os interessados apresentar razes escritas ou documentos, que sero
juntados aos autos do inqurito, anexados ao inqurito civil ou s peas de informao.
! 3o Deixando o rgo revisor de homologar a promoo de arquivamento no
inqurito civil ou peas de informao, designar, desde logo, outro rgo do Ministrio
Pblico para o ajuizamento da ao ou a adoo de outras providncias cabveis e
manifestao fundamentada.
! CAPTULO IX
DO CADASTRO NACIONAL DE PROCESSOS COLETIVOS E DO CADASTRO
NACIONAL DE INQURITOS CIVIS E COMPROMISSOS DE AJUSTAMENTO DE
CONDUTA
! Art. 53. O Conselho Nacional de Justia organizar e manter o Cadastro Nacional de
Processos Coletivos, com a finalidade de permitir que os rgos do Poder Judicirio e os
interessados tenham amplo acesso s informaes relevantes relacionadas com a existncia e
o estado das aes coletivas.
!
!228

1o Os rgos judicirios aos quais forem distribudos processos coletivos


remetero, no prazo de dez dias, cpia da petio inicial, preferencialmente por meio
eletrnico, ao Cadastro Nacional de Processos Coletivos.
! 2o No prazo de noventa dias, contado da publicao desta Lei, o Conselho
Nacional de Justia editar regulamento dispondo sobre o funcionamento do Cadastro
Nacional de Processos Coletivos e os meios adequados a viabilizar o acesso aos dados e seu
acompanhamento por qualquer interessado atravs da rede mundial de computadores.
! 3o O regulamento de que trata o 2o disciplinar a forma pela qual os juzos
comunicaro a existncia de processos coletivos e os atos processuais mais relevantes sobre o seu
andamento, como a concesso de antecipao de tutela, a sentena, o trnsito em julgado, a
interposio de recursos e a execuo.
! Art. 54. O Conselho Nacional do Ministrio Pblico organizar e manter o
Cadastro Nacional de Inquritos Civis e de Compromissos de Ajustamento de Conduta, com a
finalidade de permitir que os rgos do Poder Judicirio, os co-legitimados e os interessados
tenham amplo acesso s informaes relevantes relacionadas com a abertura do inqurito e a
existncia do compromisso.
! 1o Os rgos legitimados que tiverem tomado compromissos de ajustamento
de conduta remetero, no prazo de dez dias, cpia, preferencialmente por meio eletrnico, ao
Cadastro Nacional de Inquritos Civis e de Compromissos de Ajustamento de Conduta.
! 2o O Conselho Nacional do Ministrio Pblico, no prazo de noventa dias, a
contar da publicao desta Lei, editar regulamento dispondo sobre o funcionamento do
Cadastro Nacional de Inquritos Civis e Compromissos de Ajustamento de Conduta,
incluindo a forma de comunicao e os meios adequados a viabilizar o acesso aos dados e seu
acompanhamento por qualquer interessado.

CAPTULO X
!
DAS DESPESAS, DOS HONORRIOS E DOS DANOS PROCESSUAIS
!
Art. 55. A sentena do processo coletivo condenar o demandado, se vencido,
ao pagamento das custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, bem
como dos honorrios de advogado, calculados sobre a condenao.
! 1o Tratando-se de condenao obrigao especfica ou de condenao
genrica, os honorrios advocatcios sero fixados levando-se em considerao a vantagem obtida
para os interessados, a quantidade e qualidade do trabalho desenvolvido pelo advogado e a
complexidade da causa.
! 2o Os legitimados coletivos no adiantaro custas, emolumentos, honorrios
periciais e quaisquer outras despesas, nem sero condenados em honorrios de advogado,
custas e demais despesas processuais, salvo comprovada m-f.
! Art. 56. O legitimado coletivo somente responde por danos processuais nas
hipteses em que agir com m-f processual.
! Pargrafo nico. O litigante de m-f e os responsveis pelos respectivos atos
sero solidariamente condenados ao pagamento das despesas processuais, em honorrios
advocatcios e em at o dcuplo das custas, sem prejuzo da responsabilidade por perdas e
danos.
! CAPTULO XI
DO PROGRAMA EXTRAJUDICIAL DE PREVENO OU REPARAO DE DANOS
!
!229

Art. 57. O demandado, a qualquer tempo, poder apresentar em juzo proposta


de preveno ou reparao de danos a interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais
homogneos, consistente em programa extrajudicial.
! o
1 O programa poder ser proposto no curso de ao coletiva ou ainda que
no haja processo em andamento, como forma de resoluo consensual de controvrsias.
! o
2 O programa objetivar a prestao pecuniria ou a obrigao de fazer,
mediante o estabelecimento de procedimentos a serem utilizados no atendimento e satisfao
dos interesses e direitos referidos no caput.
! 3o Em se tratando de interesses ou direitos individuais homogneos, o
programa estabelecer sistema de identificao de seus titulares e, na medida do possvel,
dever envolver o maior nmero de partes interessadas e afetadas pela demanda.
! 4o O procedimento poder compreender as diversas modalidades de mtodos
alternativos de resoluo de conflitos, para possibilitar a satisfao dos interesses e direitos
referidos no caput, garantidos a neutralidade da conduo ou superviso e o sigilo.
! Art. 58. A proposta poder ser apresentada unilateralmente ou em conjunto
com o legitimado ativo, no caso de processo em curso, ou com qualquer legitimado ao
coletiva, no caso de inexistir processo em andamento.
! Art. 59. Apresentado o programa, as partes tero o prazo de cento e vinte dias
para a negociao, prorrogvel por igual perodo, se houver consentimento de ambas.
! Art. 60. O acordo que estabelecer o programa dever necessariamente ser
submetido homologao judicial, aps prvia manifestao do Ministrio Pblico.
! Art. 61. A liquidao e execuo do programa homologado judicialmente
contaro com a superviso do juiz, que poder designar auxiliares tcnicos, peritos ou
observadores para assisti-lo.
! CAPTULO XII
DAS DISPOSIES FINAIS
! Art. 62. Qualquer pessoa poder provocar a iniciativa do Ministrio Pblico,
ou de qualquer outro legitimado, ministrando-lhe informaes sobre fatos que constituam
objeto da ao coletiva e indicando-lhe os elementos de convico.
! Art. 63. As aes coletivas tero tramitao prioritria sobre as individuais.
! Art. 64. A Unio, os Estados e o Distrito Federal podero criar juzos e rgos
especializados para o processamento e julgamento de aes coletivas em primeira e segunda
instncia.
! Art. 65. admissvel homologao de sentena estrangeira na tutela dos
direitos ou interesses difusos coletivos e individuais homogneos.
! o
1 A homologao de sentena estrangeira coletiva dever ser requerida
o
perante o Superior Tribunal de Justia pelos legitimados arrolados no art. 6 .
! o
2 As vtimas ou seus sucessores tambm podero utilizar, individualmente,
da sentena estrangeira coletiva no Brasil, requerendo a sua homologao perante o Superior
Tribunal de Justia.
! Art. 66. As multas administrativas originrias de violaes dos direitos ou
interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos revertero a fundo gerido por
!230

conselho federal ou por conselhos estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio


Pblico e representantes da sociedade civil, sendo seus recursos destinados reconstituio
dos bens lesados e a projetos destinados preveno ou reparao dos danos.
! Pargrafo nico. Sem prejuzo do disposto no art. 46, poder o juiz, aps
prvia oitiva das partes interessadas, atendidas as especificidades da demanda e o interesse
coletivo envolvido, destinar o produto da condenao em dinheiro originria de ao coletiva
para o fundo previsto no caput.
! Art. 67. As disposies desta Lei aplicam-se ao popular e ao mandado de
segurana coletivo, no que no forem incompatveis com as regras prprias que disciplinam e
regulam as referidas aes.
! Art. 68. Os dispositivos desta Lei aplicam-se no mbito das relaes de
trabalho, ressalvadas as peculariedades e os princpios informadores do processo trabalhista.
! Art. 69. Aplica-se ao civil pblica e s demais aes coletivas previstas
nesta Lei, subsidiariamente, a Lei no 5.869, de 1973 Cdigo de Processo Civil, naquilo em
que no contrarie suas disposies e desde que seja compatvel com o sistema de tutela
coletiva.
! 1o ao civil pblica e demais aes coletivas previstas nesta Lei aplica-se
ainda o disposto nas Leis no 4.348, de 26 de junho de 1964, 5.021, de 9 de junho de 1966,
8.437, de 30 de junho de 1992, e 9.494, de 10 de setembro de 1997.
! 2o A execuo por quantia certa das decises judiciais proferidas contra a
Fazenda Pblica, na ao civil pblica e nas demais aes coletivas de que trata esta Lei,
dever se dar na forma do art. 730 da Lei no 5.869, de 1973 Cdigo de Processo Civil.
! Art. 70. Esta Lei entra em vigor aps cento e oitenta dias contados de sua
publicao.
! Art. 71. Ficam revogados:
! o
I - a Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985;
! o o o
II - os arts. 3 a 7 da Lei n 7.853, de 24 de outubro de 1989;
! o o
III - o art. 3 da Lei n 7.913, de 7 de dezembro de 1989;
! o
IV - os arts. 209 a 213 e 215 a 224 da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990;
! o
V - os arts. 81 a 84, 87, 90 a 95, 97 a 100, 103 e 104 da Lei n 8.078, de 11 de
setembro de 1990;
! o
VI - o art. 88 da Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994;
! o o
VII - o art. 7 da Lei n 9.008, de 21 de maro de 1995, na parte em que altera
o
os arts. 82, 91 e 92 da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990;
! o o o
VIII - os arts. 2 e 2 -A da Lei n 9.494, de 10 de setembro de 1997;
! o
IX - o art. 54 da Lei n 10.257, de 10 de julho de 2001;
! o o o
X - os arts. 4 , na parte em que altera o art. 2 -A da Lei n 9.494, de 10 de
o o
setembro de 1997, e 6 da Medida Provisria n 2.180-35, de 24 de agosto de 2001;
!
!231

XI - os arts. 74, inciso I, 80 a 89 e 92, da Lei no 10.741, de 1o de outubro de


2003; e
! XII - a Lei no 11.448, de 15 de janeiro de 2007.
!!
Braslia,
!!
!!
!!
!!
!!
!!
!!
!
!232

!!
!!
EM n 00043 - MJ
!!
Braslia, 8 de abril de 2009.

Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica,

Submeto elevada considerao de Vossa Excelncia anteprojeto de lei que regula a


Ao Civil Pblica, com vistas a adequ-la ao comando normativo da Constituio.
!2. O anteprojeto tambm objetiva ser uma adequao s significativas e profundas
transformaes econmicas, polticas, tecnolgicas e culturais em mbito global,
significativamente aceleradas nesta virada do sculo XX, para o fim de prever a proteo de
direitos que dizem respeito cidadania, no consubstanciados pela atual Lei da Ao Civil
Pblica, de 1985.
!3. O Cdigo de Processo Civil, de 1973, balisador da disciplina processual civil, mas
ainda fundado na concepo do liberalismo individualista, no responde neste novo estgio de
evoluo jurdico-cientfica ao alto grau de complexidade e especializao exigidos para
disciplinar os direitos coletivos, difusos e individuais homogneos.
!4. A mencionada Lei da Ao Civil Pblica e o Cdigo de Defesa do Consumidor, de
1990, so marcos importantes para a tutela dos interesses coletivos, mas, com passar do
tempo, juristas, pesquisadores e doutrinadores do Sistema Coletivo Brasileiro identificaram a
necessidade do seu aperfeioamento e modernizao com vistas a adequ-lo s novas
concepes tericas, nacionais e internacionais, e nova ordem constitucional. Temos como
exemplo o Cdigo-modelo de processos coletivos para bero-Amrica e os dois anteprojetos
do Cdigo Brasileiro de Processo Coletivo elaborados no mbito da Universidade de So
Paulo - USP, com participao do Instituto Brasileiro de Direito processual IBDP, e da
Universidade Estadual do Rio de Janeiro UERJ, respectivamente.
!5. Durante o Congresso das Carreiras Jurdicas de Estado, promovido em junho de 2008
pela Advocacia-Geral da Unio, verificou-se a necessidade de aperfeioamento da tutela
coletiva no Brasil.
!6. Diante desse cenrio, o Ministrio da Justia instituiu, por meio da Portaria n 2.481,
de 9 de dezembro de 2008, Comisso Especial composta por renomados juristas e operadores
do Direito, com representao de todas as carreiras jurdicas, e presidida pelo Secretrio de
Reforma do Poder Judicirio do Ministrio, com a finalidade de apresentar proposta de
readequao e modernizao da tutela coletiva.
!7. Dentre as inmeras inovaes do anteprojeto, destacam-se:
! a) estabelecimento de princpios e institutos prprios indicando ser uma disciplina
processual autnoma;
! b) ampliao dos direitos coletivos tutelveis pela Ao Civil Pblica;
! c) aumento do rol de legitimados, englobando a Defensoria Pblica, a Ordem dos
Advogados do Brasil e os Partidos Polticos, que passam a atuar na defesa dos direitos
coletivos;
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! d) participao de todos os interessados, inclusive da sociedade civil, para decidir


sobre a destinao dos valores originrios das aes coletivas, especialmente em se tratando
de violao aos direitos difusos, possibilitando resultado mais efetivo para populaes ou
locais atingidos por danos coletivos;
! e) criao de dois cadastros nacionais, um para acompanhamento de inquritos civis e
compromissos de ajustamento de conduta, sob a responsabilidade do Conselho Nacional do
Ministrio Pblico, e outro relacionado com Aes Civis Pblicas ajuizadas, sob o controle do
Conselho Nacional de Justia;
! f) modificao da regra de competncia para reparao de dano coletivo que atinja a
vrias partes do pas, possibilitando o ajuizamento da Ao Civil Pblica em qualquer juzo
da capital dos Estados ou do Distrito Federal;
! g) tratamento diferenciado dos institutos de conexo, continncia e litispendncia,
visando a assegurar de maneira mais ampla a reunio de processos e a evitar a proliferao de
demandas e a divergncia entre julgamentos;
! h) disciplina do nus da prova, voltada produo de quem estiver mais prximo dos
fatos e capacidade de produzi-las, objetivando maior efetividade;
! i) em termos de coisa julgada foi seguida a posio do Superior Tribunal de Justia no
sentido de ela ser ampla, independentemente da competncia territorial do rgo julgador;
! j) aperfeioamento do Sistema de Execuo das Tutelas Coletivas, inclusive com o
incentivo aos meios alternativos de soluo de controvrsias coletivas, em juzo ou
extrajudicialmente, mediante acompanhamento do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio;
! k) proposio de aperfeioamento da execuo coletiva; e
! l) consolidao do sistema jurdico coletivo, mediante revogao de dispositivos de
vrias leis dispersas, tais como o Cdigo do Consumidor (Lei 8.078/90), o Estatuto da
Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90), a Lei da Pessoa Portadora de Deficincias (Lei
7.853/89), a Lei Protetiva dos Investidores do Mercado de Valores Imobilirios (Lei 7.913/89)
e a Lei de Preveno e Represso s Infraes contra a Ordem Econmica - Antitruste (Lei
8.884/94).
!8. As propostas foram discutidas com a sociedade em diversas oportunidades. As
sugestes apresentadas foram amplamente debatidas na Comisso.
!9. Por derradeiro, os avanos consubstanciados na proposta tero amplo e imediato
reflexo na forma de tutelar os direitos coletivos no Brasil, o que representa um passo
importante rumo ao acesso justia e efetividade da tutela coletiva.
!10. Essas, Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, so as razes que
fundamentam a proposta que ora submeto elevada considerao de Vossa Excelncia.
! Respeitosamente,
!!
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Assinado por: Tarso Fernando Herz Genro
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