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Direito Internacional Público – 2º ano Licenciatura em Direito na Universidade Lusíada Norte -
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Com o inicio da pandemia COVID-19 em 2020, em Portugal, veio também mais tempo livre no
sentido em que nos encontrávamos em confinamento geral obrigatório. Com mais tempo livre,
já que, por exemplo, as horas despendidas em transportes diariamente para a faculdade
podiam ser agora direcionadas para outras questões. Decidi então, literalmente de um dia
para o outro, criar a CAD, Comunidade de Aficionados de Direito. Com que objetivo? Queria
ligar os estudantes de Direito de todo o país, queria divulgar e criticar as mais recentes notícias
jurídico-políticas, queria levar a cabo iniciativas que aproveitassem a todo e qualquer jurista,
professor, estudante, advogado, etc… Criei o site, a página no Instagram e assim se começou a
erguer o projeto. Entretanto, com as aulas online, pensei também em elaborar apontamentos
semanais e divulgar com os meus colegas, utópico para um trabalho a sós, mas perfeitamente
possível com a entreajuda dos meus colegas porque cada grupo de estudantes faria os
apontamentos semanais de cada cadeira. Porque fazer os apontamentos semanais? A resposta
é extensa, mas simples. Com a “obrigação” de preparar esses mesmos apontamentos, tenho
também um duplo dever de assistir às aulas, de perceber e apontar as mesmas, porque não o
fazendo, falharia comigo e com os restantes colegas com quem me comprometi a partilhar os
apontamentos. Desta forma, dividimos até pelos vários estudantes a tarefa de recolher os
escritos relativos às diversas matérias. É trabalhoso, mas, inevitavelmente, ao preocuparmo-
nos com nos próprios estamos também a ajudar todos os outros alunos. Ou seja, no 1º ano,
começamos apenas a partir de março com os apontamentos semanais, mas no 2º ano, ano
letivo 2020/2021, os apontamentos semanais começaram no inicio e acabaram apenas no fim
do ano letivo! Dito isto, pode conter falhas de escrita ou de direito, foi feito ao longo do tempo
por juristas em formação, entregue semanalmente, portanto, é compreensível e pedimos
também que quando notada alguma falha grave nesse sentido, que nos seja comunicado. Este
projeto ajudou também a impulsionar um ambiente saudável no curso de Direito na nossa
universidade, não que já não o houvesse, mas esta iniciativa só o veio melhorar. Esperamos
ainda que esta iniciativa inspire ad aeternum o maior número de estudantes possíveis, já que
ficou demonstrado que a entreajuda tem efeitos positivos para todos nós. Se tiveres interesse
em colaborar connosco, envia-nos mensagem no Instagram. Somos vários estudantes da
licenciatura em Direito com vontade de mudar, ajudar e com disponibilidade em ser ajudados.
Obrigado a todos aqueles que todos os dias se esforçam por uma comunidade melhor,
saudavelmente competitiva, consciente e dedicada.
Índice
I. Elementos introdutórios:....................................................................................................6
Lição I – Evolução histórica:.........................................................................................................6
A. Os primórdios do direito internacional:...........................................................................6
1. Idade Antiga:................................................................................................................6
2. Idade Média:................................................................................................................7
B. A formação do direito internacional eurocêntrico:..........................................................7
C. Universalização do direito internacional:.........................................................................8
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9. Aceitação:...................................................................................................................47
10. Objeção:.................................................................................................................47
11. Estabelecimento:....................................................................................................48
12. Retirada:.................................................................................................................48
III. Declarações interpretativas:.......................................................................................49
1. Distinção das reservas:...............................................................................................49
2. Regime:.......................................................................................................................50
3. Retirada:.....................................................................................................................50
IV. Depositário:................................................................................................................50
Lição XII – Convenções Internacionais: vinculação do Estado português:................................51
A. Objetivo:.........................................................................................................................51
B. Visão geral:.....................................................................................................................51
C. Fases do procedimento:.................................................................................................52
1. Negociação:................................................................................................................52
2. Assinatura:..................................................................................................................53
3. Aprovação:.................................................................................................................53
4. Intervenção do Presidente da República:...................................................................55
5. Outros momentos relevantes:....................................................................................57
D. Particularidades assinaláveis:.........................................................................................57
1. A não vinculação pela assinatura:...............................................................................57
2. A aprovação de acordos em forma simplificada pelo parlamento:............................57
3. Inexistência de regime para a adesão:.......................................................................57
4. A extensão da intervenção do chefe de Estado:.........................................................58
Lição XIII – Convenções internacionais: validade:....................................................................58
A. Visão geral:.....................................................................................................................58
B. Condições de validade:...................................................................................................58
1. Capacidade dos sujeitos:............................................................................................58
2. Licitude do objeto:......................................................................................................59
3. Regularidade do consentimento:...............................................................................61
C. Regime das nulidades:....................................................................................................64
1. Nulidades absolutas e relativas:.................................................................................64
2. Regime da CV69:........................................................................................................64
D. Procedimento de anulação:............................................................................................65
E. Efeitos da nulidade.........................................................................................................66
1. Cessação da vigência:.................................................................................................67
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2. Retroatividade:...........................................................................................................67
3. Indivisibilidade:...........................................................................................................68
Lição XIV: Convenções internacionais – aplicação:...................................................................68
A. Regime:..........................................................................................................................68
1. Execução na ordem interna:.......................................................................................68
2. Execução na ordem internacional:.............................................................................69
3. Efeitos em relação a terceiros:...................................................................................71
4. Conflitos de normas:..................................................................................................73
Lição XV: Convenções Internacionais – suspensão e cessação da vigência:.............................75
A. Nulidade e cessação da vigência:...................................................................................75
B. Causa de cessação da vigência:......................................................................................75
1. Causas de cessação da vigência previstas na CV69:....................................................75
2. Causas de cessação da vigência não previstas na CV69:.............................................79
C. Suspensão da vigência:...................................................................................................79
D. Regime e efeitos:............................................................................................................80
Lição XVI: Princípios gerais de direito:......................................................................................80
A. Regime:..........................................................................................................................80
1. O conceito:.................................................................................................................80
Lição XVII: Fontes Acessórias – jurisprudência, doutrina e equidade:.....................................83
A. Jurisprudência:...............................................................................................................83
1. Regime do ETIJ:...........................................................................................................83
B. Equidade:.......................................................................................................................83
1. Regime do ETIJ:...........................................................................................................83
2. Aceções e âmbito da equidade:..................................................................................83
Lição XVIII: Fontes não previstas – Atos unilaterais e atos concertados:.................................84
A. Objetivo:.........................................................................................................................84
B. Atos unilaterais:..............................................................................................................84
1. Noção e justificação:...................................................................................................84
2. Caracterização:...........................................................................................................85
3. Validade:.....................................................................................................................86
4. Cessação da vigência:.................................................................................................87
5. Atos unilaterais dos Estados:......................................................................................87
6. Atos concertados:.......................................................................................................88
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I. Elementos introdutórios:
No império romano deve-se destacar o ius gentium (o direito das gentes), que
regulava as relações com os estrangeiros e entre estes, constituindo, por seu turno,
a primeira tentativa no sentido de aplicar regras fora das comunidades. E será,
aliás, esta experiência que conduzirá à afirmação progressiva de um direito
universal.
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2. Idade Média:
A Idade Média inicia-se em 476 com a queda do Império Romano do Ocidente,
subsistindo alguma divergência no facto que marcará o seu final, sendo que a
maioria indica o ano de 1453.
Este longo período foi marcado pela coexistência dos dois mundos cristãos
romanos (oriental e ocidental), sendo que a proximidade civilizacional fez com que
as relações pudessem ser inspiradas por regras resultantes da reflexão dos
teólogos e implementadas com o apoio da Igreja.
Contudo, este período também é marcado pelas relações violentas com o mundo
islâmico, particularmente por força das cruzadas. Estas, por sua vez, estão na
origem de um importante desenvolvimento comercial.
Os seus principais autores foram Francisco de Vitória que refletiu sobre a noção de
comunidades perfeitas do género humano e Francisco Suarez que desenvolveu a
noção de direito das gentes, tendo por sua vez formado a denominada escola de
Salamanca ou segunda escolástica.
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Até então, utilizava-se a designação “direito das gentes” (ius inter gentes) que
estabelece as relações entre os povos, que derivava, por sua vez, do ius gentium
romano que estabelecia a relação com os estrangeiros.
Porém, a primeira variante, que aponta para as relações entre estados, mostra-se
demasiadamente estrita, sendo incapaz de integrar as relações que envolvam
outros sujeitos, maxime as organizações internacionais, cuja importância atual é
incontornável.
A verdade é que é possível estabelecer uma distinção entre o que são matérias
internacionais e matérias internas. No entanto, essa distinção não é clara, varia
com o tempo, tornando o critério pouco operacional.
3. O critério da forma de produção das normas:
Nesta perspetiva, o direito internacional seria o conjunto das normas criadas
segundo os processos de produção jurídica próprios da comunidade internacional.
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O voluntarismo acaba por confundir-se com estatismo, sendo que dessa mistura
resulta uma formulação de positivismo jurídico, em que o direito se funda na
vontade do Estado que a exprime através de regras positivas emanadas pelos
órgãos competentes, segundo os procedimentos determinados.
As duas correntes voluntaristas mais importantes são:
a) A teoria da autolimitação: segundo a qual, não estando o Estado sujeito a
qualquer autoridade, apenas se obriga através do seu consentimento, aceitando
autolimitar-se por forma a criar relações estáveis no plano internacional.
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Haverá, no entanto, que opor a tal conceção uma limitação básica: é que a
existência de uma regra social não justifica o reconhecimento do seu caráter
jurídico, até porque sempre subsistirá a questão de saber da sua justeza.
4. Jus naturalismo:
Segundo o jus naturalismo que foi desenvolvido por Francisco de Vitória e
Francisco Suarez e, mais recentemente por Le Fur, o fundamento da
obrigatoriedade do direito será a própria natureza humana.
É que se todo o homem tem uma noção de justiça, também dispõe da razão, do
conjunto de princípios e regras segundo as quais essa justiça pode ser atingida.
Não deixa, no entanto, de merecer uma crítica importante, dirigida aos contornos
imprecisos a que o direito natural se refere, o que torna subjetiva e flexível a
respetiva interpretação.
5. Novas propostas:
A partir dos anos 90, a análise começa a ser perspetivada em termos ligeiramente
diferentes: menos do que o fundamento da obrigatoriedade das normas, os
autores pretendem perceber o fenómeno do cumprimento.
Em finais dos anos 90, Harold H. Koh publicou um importante trabalho no qual
descreve de forma incisiva esta evolução, abrindo espaço à afirmação do
expressivismo, o qual justifica o cumprimento das normas com a conjugação da
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É de realçar que, neste âmbito de distinção, não existe uma instituição a quem seja
reconhecida autoridade para fixar ou impor um regime que regule as relações
entre as normas internacionais e nacionais.
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4. A aplicação das regras jurídicas é feita pelas autoridades e pelos tribunais, quer no
âmbito interno quer internacional.
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As duas respostas possíveis vão dar origem a duas correntes: o monismo com
primado do direito internacional, quando se entenda que deve prevalecer a regra
internacional; e o monismo com primado do direito interno, quando se entenda o
inverso.
Isto porque a maioria das convenções não visa a produção de efeitos jurídicos na
esfera dos particulares. Em geral, são os particulares que invocam as regras em
juízo e podem, por isso, fazer surgir na aplicação, situações de conflito de normas.
O pluralismo jurídico consiste numa corrente doutrinal que visa uma articulação
não hierárquica das situações de conflito, por considerar normal a concorrência na
regulação, a qual resulta da existência de situações sociais em que um
comportamento é regulado por duas ou mais ordens jurídicas.
Comece-se por caracterizar esta realidade plural que foi sendo evidenciada, ao
longo da História, nas relações entre os Estados e a Igreja católica, ou as igrejas em
geral.
essencial foram as sociedades pós-coloniais dos anos 60, nas quais começaram a
ser estudadas as regras e os processos derivados das culturas tradicionais que não
tinham acolhimento legal, e que, por vezes, contrariavam mesmo o direito vigente,
introduzido pelas potências coloniais. Essa circunstância deu origem àquilo que
ficou conhecido como a perceção colonial do pluralismo jurídico, ou pluralismo
clássico.
D. A superação da querela:
A superação da querela entre monismo e dualismo foi evoluindo na prática
internacional, em volta de algumas posições consensuais.
Este modelo de convergência, que foi sendo consolidado ao longo do séc. XX,
assenta, no dever imposto aos Estados de conformarem a sua ordem interna ao
cumprimento das obrigações internacionais, permitindo-lhes, todavia, escolherem
livremente a solução técnica que dê cumprimento a esse dever, não existindo uma
vigência forçada do direito internacional nas ordens internas, pelo que,
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B. A sua complexificação:
A primeira variante refere-se às situações em que se combinam regimes de
transformação e de receção. Estes regimes designam-se normalmente por
mecanismos ou cláusulas de receção semiplena.
Para lá desta primeira variante tem-se, dentro dos mecanismos de receção, pelos
menos, três outras variantes.
A primeira, que se designa por receção plena, é aquela em que se admitem apenas
eventuais exigências formais, como seja a publicação, como requisito da vigência.
C. As alternativas pluralistas:
Analisar-se-á, sumariamente, o elenco de soluções segundo a doutrina pluralista
para as situações de conflito, e que constituem alternativas à mera determinação
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Há uma margem, quer para os Estados, que podem inclusivamente evoluir nos
respetivos regimes jurídicos, sem que essa evolução esteja obrigada à aproximação
ou consenso com a posição do Tribunal ou dos outros Estados, quer para o
Tribunal, que vê as suas decisões duplamente legitimadas.
3. Regimes de autonomia limitada:
Os regimes de autonomia limitada determinam que, nas relações entre ordens
estaduais e não estaduais, principalmente infraestaduais, nenhuma delas pode
ignorar ou eliminar a outra.
4. Esquemas subsidiários:
A subsidiariedade é um mecanismo de gestão das relações entre autoridades
introduzido pela Igreja para evitar que os níveis superiores de autoridade
interferissem indevidamente na vida interna da comunidade.
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Não obstante esta postura de princípio, o art. 8.º introduz algumas exigências
particulares que dão origem a um regime relativamente desenvolvido.
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Deverá, por fim, referir-se o costume regional ou local. A única questão relevante
será a de saber em que termos a vigência deste costume é admitida entre nós. Não
parece poder defender-se outra solução que não seja a de aplicar o regime do n. º
1, do art. 8.º (receção automática), já que nenhum outro se lhe adequa.
2. Regime relativo ao direito convencional:
O n.º 2 do art. 8.º refere que “as normas constantes de convenções internacionais
regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua
publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português”.
Analisando o n.º 2, do art. 8.º e começando pela última parte, exige-se como
condição de vigência que a regra vincule internacionalmente o Estado português.
Exige-se também a sua publicação. Esta exigência sempre se considerou como não
afetando o caráter pleno da receção, tratando-se de uma condição geral de eficácia
das regras positivas, cujo cumprimento não pode ser exigível se não tiverem sido
levadas ao conhecimento dos destinatários, através dos meios fixados para o
efeito.
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b) Em segundo lugar, o regime refere apenas as normas das instituições criadas pelos
tratados, o que parece querer deixar de fora atos que não provenham
propriamente das instituições, mas que inquestionavelmente integram o direito da
União Europeia.
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Todavia, pode suceder que venha a existir uma situação em que, por exemplo, as
regras de direito derivado de uma organização internacional de que Portugal faça
parte, sejam diretamente aplicáveis, mas que, em caso de conflito, o tribunal deva
dar primazia ao direito nacional.
Tende-se, assim, para considerar que o texto do n.º 3 não permite, só por si,
responder com segurança à questão da hierarquia com o direito nacional.
Parece implícito ao reconhecer que não é a ordem nacional quem regula os termos
de aplicação no seu seio do direito da União Europeia, se admite que seja também
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C. Fontes e normas:
Importa não confundir fontes (meios através dos quais se dá conhecimento da
norma) com normas internacionais (conteúdo e substância de uma regra
elaborada segundo as exigências procedimentais de determinada fonte formal).
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Refira-se, em primeiro lugar, aos atos unilaterais: atos (dos Estados e das
organizações internacionais) sem caráter convencional, mas através dos quais são
assumidas obrigações vinculativas.
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Por seu turno, devem referir-se os chamados atos concertados não convencionais,
constituindo como que o contrário dos atos unilaterais: há acordo de vontades e
não há vinculação.
3. Ordem e hierarquia:
A doutrina levantou a questão de saber se a ordem das fontes tal como vem
referido no art. 38.º ETIJ corresponde ou não a uma hierarquia entre estas. A
resposta tem, todavia, de ser negativa: não se trata de uma hierarquia, mas tão só
da ordem segundo a qual o juiz internacional deve aplicá-las.
Por sua vez, os princípios gerais, por terem um caráter mais abrangente do que as
regras convencionais são de aplicação subsidiária relativamente a estas.
Desta forma se conclui que não existe uma hierarquia entre as fontes, podendo em
concreto, definir-se a prevalência de algumas normas ou conjuntos de normas a
partir dos critérios expostos, para além das suas características
(generalidade/especialidade, anterioridade, posição sistemática). Ou seja, não
existe hierarquia das fontes, mas vem-se desenhando uma hierarquia de normas.
Não obstante tais dificuldades, o costume permanece como uma das mais
importantes fontes de direito internacional.
A principal razão será a de que nele reside ainda o núcleo fundamental do direito
internacional. Domínios fundamentais como seja a criação das regras
internacionais, dos atos unilaterais ou dos princípios gerais do direito, a
responsabilidade internacional, a regulação pacífica dos conflitos, ou mesmo o
investimento internacional permanecem exclusiva ou maioritariamente regulados
por regras consuetudinárias.
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Refira-se, ainda, que a sua relevância tem sido facilitada pela menor exigência de
antiguidade e bem assim, pela sua capacidade de adaptação às exigências da vida
internacional, o que lhe permite responder às novas solicitações que vão surgindo,
à medida que o nível internacional se valoriza.
B. Fundamento da obrigatoriedade
1. A perspetiva tradicional (subjetiva):
A doutrina tradicional encarava o costume como um pacto tácito, daí derivando a
sua obrigatoriedade.
Por outro lado, esta visão não responde à questão da sua obrigatoriedade para os
Estados que não participem na sua formação.
2. A perspetiva atual (objetiva):
O sociologismo encontra aqui uma manifestação que lhe é cara: a espontaneidade
no sentido em que a regra jurídica surge como consequência direta da convivência
social.
C. Elementos do costume:
O art. 38.º do ETIJ refere-se ao costume como “a prova de uma prática geralmente
aceite como sendo de direito”.
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Assim, no tocante à atividade externa dos órgãos estaduais, são relevantes os atos
unilaterais (declarações, notas e correspondência diplomática, etc.), ou os atos
concertados não convencionais e bem assim as condutas relativas a convenções
ou a resoluções de organizações internacionais ou conferências
intergovernamentais.
b) Generalidade:
Embora tradicionalmente se refira a generalidade como requisito da prática
suscetível de formar um costume, essa exigência pode considerar-se hoje em dia
atenuada. Na verdade, não é necessário que todos os Estados adotem essa
conduta, podendo um costume geral surgir da prática de uma maioridade de
Estados apenas, e mesmo com a oposição de alguns.
c) Continuidade ou constância:
Essencial parece ser alguma continuidade ou constância dessa prática, ou seja,
esse comportamento há-de repetir-se ao longo de algum tempo.
O termo foi adiantado por René-Jean Dupuy, o qual faz uso da proximidade dos
vocábulos sage (sábio) e sauvage (selvagem), reservando para o primeiro o modo
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d) Uniformidade ou homogeneidade:
Uma outra característica essencial é ainda a sua uniformidade ou homogeneidade.
Os sujeitos, quando colocados perante a mesma situação, deverão adotar condutas
uniformes, o que implica que tais atos (ou omissões) sucessivos sejam
concordantes entre si.
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Importa, aliás, referir que não basta a prova da convicção da obrigatoriedade dos
Estados envolvidos, sendo necessário mostrar como essa convicção é assumida por
uma maioria dos membros da comunidade internacional, entre os quais figurem os
diferentes sistemas jurídicos e as diferentes regiões do mundo.
2.2. Elementos relevantes para a demonstração da opinio juris:
A prova da convicção da obrigatoriedade pode fazer-se, entre outras formas, por
declarações públicas produzidas em nome dos Estados; publicações oficiais;
pareceres jurídicos governamentais; correspondência diplomática; decisões das
jurisdições nacionais; disposições de tratados, e bem assim a conduta relativa a
resoluções adotadas por uma organização internacional ou numa conferência
intergovernamental.
Havendo conflito entre dois costumes gerais cujo objeto seja o mesmo, prevalece
o costume mais recente (lex posteriori derrogat priori).
Havendo conflito entre uma regra de costume especial e uma regra de costume
geral, prevalece aquela, ainda que anterior (lex specialis derrogat legi generali).
Nas relações entre uma regra consuetudinária e uma regra convencional verifica-
se uma equiparação: um costume pode ser modificado, completado ou revogado
por um tratado e vice-versa.
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consuetudinária, desde que surja a prática conforme, a qual prevalecerá por mais
recente. Quanto às decisões, o entendimento do TIJ parece ir no mesmo sentido.
E. A codificação do costume:
O processo de identificação e redução a escrito do costume internacional ganhou
impulso definitivo após a 2ª Guerra Mundial, com a Carta das Nações Unidas, cujo
art. 13.º confere à Assembleia Geral o mandato para promover estudos e fazer
recomendações tendo em vista o desenvolvimento do direito internacional e a sua
codificação.
O processo de codificação levado a cabo pela Assembleia Geral das Nações Unidas
inicia-se com a decisão desta sobre o âmbito em relação ao qual esse processo se
dirigirá, podendo acolher sugestões da Comissão de Direito Internacional.
Com base nos elementos recolhidos, o relator elabora um projeto que fará um
ponto da situação geral. Esse projeto é, posteriormente, discutido e aprovado pela
Comissão sendo incluído, a título de comentário aos diversos artigos, um resumo
das posições registadas sobre a matéria.
Quando se chega a um projeto final, este é remetido enquanto tal à Assembleia Geral
com a recomendação para que esta adote uma das seguintes atitudes:
Nada fazer deixando que a publicação do projeto possa ser objeto do devido
acolhimento pelos interessados, permitindo posteriores ajustamentos ou a
evolução para a celebração de uma convenção;
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Por sua vez, o art. 3.º refere que a falta de forma não afeta a validade nem exclui a
aplicação das regras da convenção às quais as partes estariam submetidas
independentemente desta.
Assim sendo, muito embora a forma escrita seja unanimemente referida, não
consubstancia um elemento essencial do conceito. Desta forma, o princípio geral
será o de que as convenções não estão sujeitas a quaisquer exigências ou
requisitos formais.
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Todos eles, enquanto sujeitos, têm capacidade para celebrar convenções, muito
embora essa capacidade apenas seja plena no caso dos Estados soberanos.
Por seu turno, no caso dos Estados e das organizações internacionais, a qualidade
de sujeito não resulta do reconhecimento.
2. O critério da prática da Assembleia Geral, que exige uma indicação clara deste
órgão no sentido de considerar expressamente tais entidades como Estados, para
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Exemplo:
Se se pretender realizar com outro Estado um contrato de compra e venda de um
imóvel, visando uma utilização comercial, a intervenção de ambos ocorre, em
principio, na qualidade de particulares (sujeito ao regime jurídico do Estado onde
se situam os bens), não se tratando por isso de uma convenção, mas de mero
contrato.
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B. Classificações:
1. Classificação material:
a) Tratado-lei:
Nela se inscrevem convenções como seja a Convenção de Viena sobre direitos dos
tratados.
Sendo de referir que esta é uma regra que apenas tem sentido no plano contratual,
desaparecendo no plano puramente normativo.
c) Tratado-constituição:
Deve, por fim, salientar-se o facto de, com muita frequência, as convenções
internacionais envolverem regras relativas a duas ou às três naturezas acabadas de
distinguir.
Exemplo:
A Carta das Nações Unidas não apenas cria uma organização internacional como
também fixa regras de comportamento essenciais à convivência internacional,
surgindo, assim, como um tratado-lei e como um tratado-constituição.
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2. Classificações formais:
a) Classificação quanto à qualidade das partes:
Convenções multilaterais gerais: são as que têm uma vocação universal, ou seja,
aquelas que pretendem regular as relações à escala planetária. São sempre
tratados-lei, na medida em que as suas estipulações assumem obrigatoriamente
caráter normativo. A referida vocação universal implica ainda a sua abertura (ou
seja, a possibilidade de a eles se virem a vincular livremente estados que não
participaram na negociação ou não puderam assiná-los), por via da assinatura
diferida ou da adesão.
c) Classificação quanto ao processo de conclusão (solenidade):
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Desta forma, a negociação visa a elaboração e adoção do texto, sendo que esse
texto é, normalmente, negociado a partir de um projeto, com a forma final, sujeito
a emendas.
a) O texto:
Normalmente o texto das convenções inclui uma designação ou título e abre com
um preâmbulo que serve dois propósitos: a identificação das partes e a exposição
da motivação ou fundamentação.
Segue-se, depois, o dispositivo, ou seja, o corpo das regras que forma o núcleo da
convenção, surgindo, normalmente, sob a forma de articulado, organizado
segundo as fórmulas sistemáticas tradicionais (partes, títulos, capítulos, secções,
etc.).
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O plenipotenciário é aquele que apresenta plenos poderes (art. 2.º, n.º 1, al. c) e
art. 7.º, n.º 1, al. a) CV69). Prevê-se, no entanto, a dispensa da exibição do
instrumento que titula o mandato sempre que os usos ou as funções exercidas
façam presumir essa qualidade (art. 7.º, n.º 1, al. b) e art. 7.º, n.º 2) – é aquilo que
frequentemente se designa por competência ex officio.
O regime está claramente exposto no art. 9.º da CV69 que dispõe fazer-se a dita
adoção por consentimento das partes (regra geral a aplicar às convenções
negociadas por via diplomática, em especial as bilaterais).
Em qualquer caso, a assinatura da convenção produz efeitos jurídicos que devem ser
assinalados:
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3. Um outro efeito da assinatura tem a ver com o facto de desta decorrer a data e o
local pelos quais a convenção será (supletivamente) conhecida.
Sendo certo que nos tratados solenes a vinculação não decorre da assinatura,
poder-se-ia assumir que, na ausência desta, os Estados não teriam qualquer
obrigação.
O que não pode é privar o tratado do seu objetivo ou fim. Se o fizer sem dar
conhecimento atempado da sua alteração de posição (da recusa da ratificação),
poderá com isso ter imposto às outras partes prejuízos desnecessários, em relação
aos quais poderá vir, portanto, a ter de responder.
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Não vinculada ou livre: não há sequer uma presunção de ratificação, o que torna
legítimas as ratificações tardias e as recusas de ratificação.
Não retroativa: esses efeitos apenas se produzem para o futuro, uma vez que não
se trata de mera confirmação.
De realçar que, por vezes, utilizam-se outras designações para os atos equivalentes
à ratificação, nomeadamente aceitação, acessão, aprovação, etc. Essa utilização é
comum quando o ato é praticado por outro órgão que não o chefe de Estado.
A entrada em vigor não constitui uma fase da conclusão uma vez que a convenção
está concluída com a vinculação das partes, podendo esta resultar da assinatura,
ratificação ou outro ato equivalente (art. 24.º e 25.º CV69).
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demais, conforme a vinculação destes ocorra, pode suceder que após a vigência
internacional, outras vinculações ocorram impondo um regime especifico.
b) Aplicação:
1. Vigência e aplicação:
O seu caráter provisório e voluntário faz com que qualquer Estado que participe
nessa situação lhe possa pôr fim quando o entenda. No mesmo sentido, a aplicação
provisória cessa se o Estado comunica a intenção de não se vincular.
3. Aplicação progressiva:
No caso dos tratados solenes bilaterais, entram em vigor com a troca ou entrega
dos instrumentos de ratificação.
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convenções, tal obrigação cabe às partes (art. 80.º, n.º 1 da CV69), e sendo
multilaterais ao depositário (art. 77.º, n.º 1, al. g) e art. 80.º, n.º 2 da CV69).
Por decisão da Assembleia Geral das Nações Unidas, a publicação limitada foi
alargada às convenções multilaterais, cabendo ao Secretariado-geral fazer a
necessária seleção.
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Essa extensão do regime convencional pode operar-se por duas vias: a assinatura
diferida e a adesão:
1. Assinatura diferida:
No caso das convenções multilaterais gerais, este expediente não apenas permite
alargar o número de Estados envolvidos, como ainda facilita a entrada em vigor se
esta depende do depósito de um dado número de instrumentos de ratificação.
Desta forma e, como a ratificação está restrita aos Estados que assinaram, quanto
maior o número de Estados que assinem, mais fácil será a obtenção do número
fixado para a entrada em vigor.
2. Adesão:
A adesão consiste num ato de vinculação para sujeitos que não participaram no
processo de conclusão da convenção e que, portanto, não a assinaram. Substitui,
assim, quer a assinatura, quer a ratificação (ou ato equivalente). Significando que,
com a adesão, a vinculação decorre do depósito do instrumento de um único ato.
O regime da adesão, fixado no art. 15.º CV69, estabelece que esta se admite
quando isso se encontre previsto na convenção (al. a)), se por outra forma se
verifique ser essa a intenção das partes (al. b)), ou, ainda, se todas as partes
acordarem nesse sentido.
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C. Reservas:
I. Introdução:
1. Noção:
A CV69 refere, no art. 2.º, n.º 1, al. d) que a expressão ““reserva” designa uma
declaração unilateral, qualquer que seja o seu enunciado ou designação, feito por
um Estado quando assina, ratifica, aceita ou aprova um tratado ou a ele adere,
pela qual visa excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado
na sua aplicação a este Estado”.
a) O n.º 2 da diretiva 1.1, explicita que a reserva pode visar a modificação do efeito
jurídico de certas disposições ou também a modificação do efeito jurídico do
tratado no seu todo relativamente a aspetos específicos.
Existem dois aspetos essenciais que se prendem com a noção de reserva: o objeto
ou efeitos e o momento da formulação. Assim pode-se definir uma reserva como
uma declaração unilateral feita por um Estado ou uma organização internacional
no momento da vinculação a uma convenção, pela qual visa modificar ou excluir o
efeito jurídico de certas disposições dessa convenção, ou da convenção no seu
todo, na sua aplicação ao declarante.
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3. Efeitos:
a) O primeiro efeito das reservas é o de introduzir um condicionamento à vinculação.
Na verdade, quando um Estado ou uma organização internacional formulam uma
reserva (o que deve acontecer no momento da vinculação (diretivas 2.2.1. e ss.)),
fazem depender essa vinculação da aceitação da reserva.
É exatamente por esta razão que as reservas não são tecnicamente possíveis nas
convenções bilaterais: sendo formuladas e aceites, elas têm como consequência
obrigatória a alteração do regime convencional (diretiva 1.6.1), já que apenas
entre duas partes não pode subsistir um regime geral e um regime especial.
4. Vantagens e inconvenientes:
As reservas, ao permitirem uma flexibilização dos regimes convencionais, trazem
consigo as vantagens e inconvenientes decorrentes dessa mesma flexibilização.
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Por outro lado, sendo o texto adotado por maioria de 2/3 dos Estados
participantes (art. 9.º n.º 2 CV69), a posição daqueles que eventualmente saiam
vencidos da deliberação não implica necessariamente o seu afastamento porque se
a discordância se dirigir a aspetos concretos, a admissão de uma reserva
(afastando a aplicação da regra ou regras em causa, ou ajustando a mesma ao
regime pretendido) pode resolver a situação.
a) Em primeiro lugar, estas podem conduzir a uma alteração indireta dos regimes já
que muitos dos participantes podem solicitar a modificação do mesmo efeito
jurídico, tornando, assim, regra geral aquilo que supostamente deveria ser mera
exceção.
II. Regime:
5. Momento da formulação:
6. Competência:
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Esta competência pode, ainda, decorrer dos usos (al. b)) e pode também presumir-
se em razão das funções desempenhadas (diretiva 2.1.3, n.º 2).
7. Exigências formais:
Em matéria de reserva, as exigências formais são expressas: tanto a formulação
como a comunicação, a confirmação, a objeção e a própria retirada ou
levantamento têm de ser dirigidas ao depositário e efetuadas por escrito (art.
23.º, n.º 1 CV69 e diretivas 2.1.1., 2.1.6, 2.2.4 e 2.5.2).
8. Admissibilidade ou validade:
A CV69, para além da definição de reservas, limita-se a regular dois aspetos do
regime: a admissibilidade (art. 19.º) e a aceitação (art. 20.º).
Por sua vez, de referir é que o regime consagrado na CV69 parte do princípio da
liberdade (art. 19.º al. a) e b)), ou seja, afirma como regra geral a admissibilidade
ou presunção da validade das reservas.
Contudo, deve referir-se que este princípio se trata apenas de uma faculdade
genérica, tanto mais que a produção dos efeitos pretendidos com a reserva não
decorre da mera formulação, mas antes pressupõe o preenchimento de condições
formais e materiais.
As limitações à presunção de validade das reservas que figuram nas als. do art.
19.º, e também na diretiva 3.1 GPR2011, não assumem todas a mesma natureza.
O GPR2011 esclarece, ainda, que a invalidade das reservas as torna nulas, não
produzindo nenhum efeito (diretiva 4.5.1), independentemente da aceitação
(4.5.2), implicando a vinculação do seu autor, exceto se outra for a manifestação
inequívoca deste (4.5.2 e 4.5.3).
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9. Aceitação:
Constituindo as reservas um condicionamento à vinculação, parece imprescindível
que haja uma manifestação de aceitação, ou recusa, desse condicionamento para
que a situação do Estado ou organização internacional que a formulam possa
esclarecer-se (em especial, para determinar se a vinculação se produz ou não e
quando se produz).
b) Tratando-se de convenções gerais basta a aceitação da reserva por uma das partes
para que a vinculação se produza (art. 20.º, n.º 4).
10. Objeção:
O regime da aceitação integra necessariamente a possibilidade da sua recusa,
normalmente designada como objeção a uma reserva.
A doutrina admite que as objeções possam envolver a recusa total ou parcial dos
efeitos pretendidos com a formulação da reserva. Esta solução levanta, todavia,
um problema: saber se a objeção, quando admita apenas efeitos parciais, pode ou
não assumir-se como aceitação.
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Tendo presente o disposto no art. 20.º, n.º 4, al. b) e 21.º, n.º 3 CV69, parece que,
nesse caso, caberá ao Estado que formula a objeção determinar se se opõe ou não
à entrada em vigor do tratado entre ele próprio e o Estado que formulou a reserva.
11. Estabelecimento:
O GPR2011 aprofunda a matéria dos efeitos das reservas introduzindo a noção de
estabelecimento. Assim, uma reserva fica estabelecida se for substancialmente
válida, se na sua formulação foram respeitas as exigências formais e
procedimentais e se a parte a aceitou.
12. Retirada:
O levantamento ou retirada das reservas é livre e pode ser feito a todo o tempo
sem necessidade do consentimento do Estado ou organização internacional que a
haja aceite (2.5.1).
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Delas não resultará qualquer afetação das obrigações do Estado, nem surgem, por
isso, como condicionantes da vinculação. E é exatamente aqui que reside a
distinção: no efeito que a declaração visa produzir (1.3).
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Salvaguarda, todavia, na mesma diretiva, que caso essa declaração vise excluir ou
modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado, ou o tratado no seu
todo em aspetos específicos, constituirá uma reserva.
2. Regime:
Não produzindo os efeitos jurídicos referidos (condicionamento da vinculação e
modificação do efeito jurídico) e visando o mero esclarecimento, as exigências são
substancialmente reduzidas.
Assim, podem ser formuladas a todo o tempo (2.4.4) e não têm de ser confirmadas
(2.4.6).
3. Retirada:
O regime do levantamento ou retirada das declarações interpretativas é
semelhante ao da retirada das reservas e respetivas objeções, podendo ocorrer a
todo o tempo (2.5.12).
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IV. Depositário:
A proliferação das convenções multilaterais e, em especial, do cada vez maior
número de partes, nomeadamente nas convenções multilaterais gerais, veio impor
o desenvolvimento da figura do depositário.
Inicialmente tratava-se de escolher entre as partes aquele Estado que exercia tais
funções. Todavia, com a Sociedade das Nações e, posteriormente, com a ONU e as
suas agências especializadas, as organizações internacionais vão assumir cada vez
mais essas funções.
O regime do depositário vem referido nos arts. 76.º e 77.º CV69, insistindo a
primeira norma na natureza internacional e imparcial das funções, as quais são
descritas na segunda.
Reparar-se-á que na listagem do art. 77.º poderem ser separados três grupos de
funções:
B. Visão geral:
Em termos genéricos pode-se sumariar o processo dizendo que:
a) A negociação e a assinatura cabem ao Governo;
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C. Fases do procedimento:
1. Negociação:
Em Portugal, a competência para negociar a convenções internacionais pertence,
em exclusivo ao Governo, nos termos do art. 197.º, n.º 1, al. b) da CRP.
Na verdade, hoje em dia, nenhum ministério pode considerar que o seu âmbito de
atividade dispensa a celebração de convenções. Assim, na situação atual, não faria
sentido manter a exclusividade tradicional da intervenção do Ministro dos Negócios
Estrangeiros.
Assim, atualmente, caso a negociação não seja levada a cabo diretamente pelo
Ministro dos Negócios Estrangeiros, este há-de enquadrar, acompanhar e
pronunciar-se em todos os momentos relevantes do processo.
2. Assinatura:
A assinatura é também uma competência exclusiva do Governo (art. 197.º, n.º 1,
al. b) da CRP).
Sendo certo que o regime nacional reserva a prática da assinatura para o Conselho
de Ministros ou o Primeiro-Ministro. Por sua vez, convém referir que o
plenipotenciário apenas poderá rubricar ou assinar com autorização prévia
expressa.
3. Aprovação:
a) Competência de aprovação da Assembleia da República:
A competência da aprovação das convenções é partilhada entre o Governo (art.
197.º, n.º 1, al. c) da CRP) e a Assembleia da República (art. 161.º, al. i)).
2. Em segundo lugar remete para um novo elenco de matérias nas quais a Assembleia
da República tem competência legislativa reservada (arts. 164.º e 165.º).
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Por fim, referir que o ato próprio para a Assembleia da República aprovar uma
convenção internacional é a Resolução, nos termos do n.º 5 do art. 166.º da CRP.
É ainda da regra do art. 161.º, al. i) que se retira o critério constitucional que dita os
casos em que a forma solene tem de seguir-se.
Nas restantes matérias, incluindo as do elenco dos art. 164.º e 165.º, pode seguir-se
a forma simplificada (sendo que, nestes casos, a simplificação resulta apenas da
intervenção do Presidente da República se limitar à assinatura, dispensando-se a
ratificação).
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O art. 140.º, n.º 2 refere ainda que a falta da assinatura determina a inexistência
jurídica do ato assinado (ou sejam da aprovação).
c) Distinções relevantes:
Importa, antes de avançar, sublinhar duas distinções: desde logo entre ratificação
(dos tratados solenes) e a assinatura (dos atos que aprovam os acordos em forma
simplificada) e ainda entre esta e a assinatura das convenções.
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Desde logo, o art. 140.º, n.º 1 da CRP impõe a referenda ministerial dos atos de
ratificação ou assinatura, acrescentando o número seguinte que a falta desta
determina a inexistência jurídica do ato.
Decorre do art. 8.º, n.º 2 da CRP que a entrada em vigor da convenção apenas
ocorre quando essa circunstância se verifique também no plano internacional.
D. Particularidades assinaláveis:
1. A não vinculação pela assinatura:
A primeira particularidade será certamente a de a assinatura nunca vincular (sendo
sempre necessária a prática de pelo menos mais um ato, a aprovação), e, de mesmo
assim, a regra geral reservar ao Governo a sua prática. O regime parece ser
manifestamente excessivo.
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O cuidado internacional vai, todavia, mais longe, retirando existência jurídica ao ato
de aprovação que não seja assinado (art. 137.º da CRP). E volta a retirá-lo ao próprio
ato do Presidente da República (assinatura ou ratificação) na falta de referenda (art.
140.º, n.º 2).
B. Condições de validade:
A prática convencional internacional mostra que a validade das convenções decorre
do preenchimento das condições exigíveis em todo o negócio jurídico: capacidade
das partes, licitude do objeto e regularidade do consentimento.
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Dentro dos sujeitos destaca-se, desde logo, o Estado soberano, que é, aliás, o único
sujeito de direito internacional com capacidade plena. Quer isto dizer que as
dificuldades aparecem quanto às entidades descentralizadas que, em princípio, não
dispõem de capacidade internacional, devendo, todavia, confirmar-se essa
capacidade por referência ao direito interno (constitucional).
Importa, por último, referir que a falta de capacidade dos sujeitos não determina a
invalidade do ato, podendo subsistir enquanto contrato, perdendo, todavia, a
qualidade convencional.
2. Licitude do objeto:
a) Enquadramento da questão:
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Inicialmente a questão foi vagamente resolvida por referência aos princípios gerais
ou bons costumes internacionais, não tendo sido, todavia, fácil evidenciar o
conteúdo e limite de tais referências.
O regime acolhido na CV69 (art. 53.º) define o ius cogens como o conjunto de
normas às quais nenhuma derrogação é permitida (e que só podem ser modificadas
por uma nova norma de direito internacional geral com a mesma natureza), de
direito internacional geral, aceites e reconhecidas como tal pela comunidade
internacional.
c) Conteúdo:
1. Perentoriedade, inderrogabilidade, supremacia hierárquica:
A definição formal do ius cogens acolhida na CV69 mantém em aberto da questão
do conteúdo do direito imperativo ou perentório.
Para que qualquer norma de direito internacional geral adquira a qualidade de ius
cogens precisa de cumprir os requisitos do art. 53.º CV69. A aceitação e o
reconhecimento (pela comunidade internacional dos Estados) como normas
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perentórias é exatamente aquilo que lhes permitirá adquirir essa qualidade (proj.
conclusão 4 b)).
Tal como decorre dos trabalhos preparatório da CV69 não é necessária a aceitação e
reconhecimento de todos os Estados (isso equivaleria à concessão de um direito de
veto a qualquer deles), bastando a constatação de uma larga maioria (proj.
conclusão 7/2).
d) Âmbito:
De referir é que a última versão dos proj. de conclusão da CDI sobre a matéria
apresenta uma lista não exaustiva de normas que a Comissão de Direito
Internacional anteriormente designou como tendo essa natureza imperativa, sendo
elas: proibição da agressão, proibição do genocídio, proibição dos crimes contra a
humanidade, regras fundamentais do direito internacional humanitário, proibição
da discriminação racial e do apartheid, proibição da escravatura, proibição da
tortura e direito à autodeterminação.
3. Regularidade do consentimento:
a) Formal:
O problema da regularidade formal do consentimento prende-se com a questão de
saber em que medida o incumprimento das formalidades constitucionalmente
previstas (dentro do que avulta a eventual incompetência das autoridades que
exprimiram o consentimento na vinculação) afeta a validade de um tratado.
Parece justificar-se a solução, uma vez que cabendo aos Estados determinarem
internamente os termos segundo os quais a respetiva vinculação ocorre e não
havendo mecanismos de controlo, a solução inversa geraria grande incerteza em
relação à estabilidade das obrigações convencionais.
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O princípio não pode, todavia, ter uma aplicação absoluta. Por isso, a título
excecional admite-se que as irregularidades formais gerem uma nulidade (relativa).
a) Que a violação tenha carácter manifesto, ou seja, que as outras partes tivessem
obrigação de conhecer dessa violação já que ela era objetivamente evidente para
qualquer Estado colocado naquela situação e procedendo de boa-fé (art. 46.º, n.º
2).
b) Que diga respeito a uma norma de importância fundamental (art. 46.º, n.º 1, 2.ª
parte), aspeto que poderá aferir-se conferindo diversas circunstâncias (pelo caráter
constitucional ou não, pela natureza substantiva ou adjetiva, pelo âmbito da regra,
pela sua situação sistemática, etc.).
Prevê-se aquilo que se designa por excesso de mandato por parte do representante
(quando este tenha restrições especiais).
Determina-se que tal situação apenas releve quando tenha sido levada ao
conhecimento dos outros estados.
b) Substancial:
A regularidade substancial do consentimento depende da inexistência de vícios
desse consentimento. Por sua vez, o consentimento é regular na medida em que a
vontade expressa nesse sentido tenha sido livre e informada.
O vício da vontade vem tratados sequencialmente nos arts. 48.º a 52.º CV69:
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Por erro deve entender-se uma prefiguração incorreta da realidade, sendo que só
releva se incidir sobre um elemento essencial (a base do negócio) e, nessa medida, é
insuscetível de obrigar as partes à luz dos princípios de boa fé.
O n.º 2 impede a invocação do erro quando o Estado tenha contribuído para este
ou se se devesse ter apercebido dele. No mesmo sentido a jurisprudência tem
insistido em acrescentar que não releva o erro se o Estado estava em posição capaz
de o evitar. O erro só releva, portanto, enquanto for desculpável.
O erro essencial será em princípio o erro que incide sobre factos. Na verdade, sendo
a celebração de convenções uma atividade levada a cabo por profissionais no
âmbito de procedimentos que garantem uma ponderação adequada, será difícil a
invocação de um erro desculpável. Não obstante, o TIJ não afasta expressamente a
eventual relevância do erro de direito.
O n.º 3 do art. 48.º distingue ainda o erro da gralha (erro de redação), a qual
naturalmente não afeta a validade, devendo ser objeto de correção nos termos do
art. 79.º.
Surgem, portanto, aqui duas limitações a reter: não releva o dolo praticado por
Estado que não tenha participado na negociação e não releva também a conduta
fraudulenta que tenha conduzido à abstenção.
Por sua vez, de destacar também é que só releva a corrupção levada a cabo direta
ou indiretamente por um Estado que tenha participado na negociação e também
aqui, se conduziu à vinculação, sendo esta que é afetada pelo vício.
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A distinção entre coação sobre o Estado e coação sobre o representante deve fazer-
se, não em razão do eventual destinatário da ameaça ou agressão (que poderá em
ambos os casos ser um representante do Estado) mas antes em razão dos interesses
ameaçados (do representante ou do Estado).
Por sua vez, a distinção assenta no seguinte: enquanto que as nulidades absolutas
afetam o interesse geral e a ordem pública, são invocáveis a todo o tempo e por
qualquer interessado e são insuscetíveis de confirmação ou prescrição.
As nulidades relativas violam regras que protegem o interesse dos particulares, são
invocáveis apenas pelo beneficiário da proteção e podem ser confirmadas, estando
sujeitas a prescrição.
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(devendo fazê-lo num prazo razoável, sob pena de instabilização dos regimes
jurídicos).
2. Regime da CV69:
A CV69 acolheu no seu regime a distinção entre nulidades relativas e absolutas,
considerando implicitamente como nulidades absolutas a coação (quer do
representante quer do Estado (arts. 51.º e 52.º)) e ainda a incompatibilidade com
uma norma de ius cogens (art. 53.º).
Sendo de referir que quanto às nulidades relativas tem-se os vícios que se encontra
previstos nos arts. 46.º a 50.º.
No art. 45.º restringe-se a possibilidade às situações previstas nos arts. 46.º a 50.º
(irregularidades formais, erro, dolo e corrupção), as quais constituirão, por isso,
nulidades relativas.
Por outro lado, nulidades relativas afetam apenas o consentimento e, por isso, a sua
invocação visa invalidar esse consentimento (não afetando necessariamente a
convenção como um todo). Diversamente, as nulidades absolutas, quando
invocadas, visam a anulação de todo o tratado.
Deve, ainda, referir-se no âmbito da distinção dos regimes das nulidades o disposto
no art. 44.º, relativo à divisibilidade das convenções, que, no sentido do art. 45.º,
admite a expurgação dos vícios por divisibilidade no caso das nulidades relativas (ou
seja, pela eliminação das regras viciadas), mas afirma a indivisibilidade absoluta no
tocante às nulidades absolutas (art. 44.º, n.º 5).
D. Procedimento de anulação:
Sumariamente o mecanismo consagrado na CV69 consiste no seguinte:
I. O procedimento inicia-se com uma declaração de nulidade (que apenas pode ser
feita pelos Estados cujo consentimento foi viciado, no caso das nulidades relativas e
por qualquer interessado nas situações nulidades absolutas), que tem de ser feita a
todas as partes, por escrito (art. 67.º, n.º 1), e deverá conceder um prazo não
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inferior a três meses para que estas se possam pronunciar, também por escrito
(art.65.º, n.º 2).
II. Decorrido este prazo, se não houver objeções à invocada nulidade, poderá ser posto
termo ao tratado. Caso contrário, dever-se-á procurar uma solução por meios
pacíficos (art. 65.º, n.º 3), ou seja, por negociação, inquérito, mediação, conciliação,
arbitragem, via judicial, recurso a organizações ou acordos regionais, ou qualquer
outro meio pacífico (art. 33.º CNU).
a) Qualquer das partes dirige o pedido ao Secretário-geral das Nações Unidas, o qual
submete o pedido à apreciação de uma comissão de conciliação composta por dois
conciliadores nomeados por cada uma das partes (podendo apenas um deles ser
da nacionalidade destas), a partir da lista de juristas qualificados previamente
enviada para o efeito ao secretariado geral. Os quartos conciliadores cooptarão o
quinto;
E. Efeitos da nulidade
Começou por se analisar as condições de validade, posteriormente o regime da
nulidade (que decorre dos vícios, ou seja, da não verificação dessas condições) e,
depois destacaram-se os termos a seguir quando sejam invocadas as referidas
nulidades.
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1. Cessação da vigência:
O n.º 1 do art. 69.º da CV69 afirma que as disposições de um tratado nulo não têm
força jurídica. De facto, sendo nulas, não produzem efeitos. Assim sendo, constatada
a nulidade, se a convenção estava em vigor, a sua vigência cessa imediatamente.
2. Retroatividade:
a) O princípio:
b) Âmbitos de retroatividade:
O princípio da retroatividade tem âmbitos diferentes conforme o tipo de nulidade em
causa:
c)Exceções:
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Assim, se a nulidade foi provocada pela atuação voluntária da outra parte (caso do
dolo, corrupção e coação (art. 49.º a 52.º)) é retirada a esta a possibilidade de
solicitar tal restabelecimento (art. 69.º, n.º 3). Desta forma obstando a que alguém
possa obter vantagem do seu ato ilícito.
3. Indivisibilidade:
Verificando-se a existência de uma causa de nulidade, esta afeta, em princípio, todo
o tratado (art. 44.º, n.º 2). O princípio geral é, portanto, o da indivisibilidade.
b) A divisibilidade facultativa (art. 44.º, n.º 4): tratando-se de dolo ou corrupção (art.
49.º e 50.º) o Estado cujo consentimento foi afetado pode optar entre invocar essa
nulidade em relação a todo o tratado ou apenas em relação às cláusulas afetadas.
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Sendo que esta situação apenas é evitada nos tratados self-executing, ou seja, as
convenções cujo regime é suficientemente preciso e completo para dispensar a
intervenção regulamentar em termos de execução. Esta situação é, todavia, rara,
quer por motivos de natureza prática (na medida em que se mostra difícil garantir
esse nível de desenvolvimento e precisão do articulado), quer ainda por razões de
natureza política (os próprios Estados não estão dispostos a ceder da prerrogativa
de condicionar a aplicação através dessa intervenção regulamentar).
Execução de boa-fé significa sem fraude à lei, com fidelidade e lealdade aos
compromissos assumidos (sem privar a convenção do seu objeto ou fim – art. 18.º
CV69).
Este dever de lealdade encontra-se especificado no art. 4.º, n.º 3 do TUE, quando
impõe aos Estados-membros não apenas a adoção das medidas necessárias à
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b) Técnicas cautelares:
A redação das normas constitui um momento merecedor de cautelas especiais, sendo
de realçar fundamentalmente as seguintes técnicas:
c) Não retroatividade:
O princípio da não retroatividade das convenções internacionais encontra-se
consagrado no art. 28.º CV69.
Trata-se de uma regra geral de aplicação no tempo das normas jurídicas, que no
caso das convenções se justifica por duas ordens de razões: por segurança jurídica
e ainda de forma a evitar atrasos na aplicação.
Contudo, não se trata de uma regra com caráter absoluto, podendo ser afastada
nos termos da própria convenção, através de cláusulas explicitas ou implícitas, se
nos termos da mesma norma, resultar da própria convenção.
d) Aplicação territorial:
Nos termos do art. 29.º da CV69 a aplicação entende-se, em regra, à totalidade do
território das partes.
Porém, esta não é absoluta, podendo ser contrariada pelo tratado (explícita ou
implicitamente). Sendo de referir que a maioria das situações especiais surge
porque existem, por vezes, territórios que beneficiam de regimes jurídicos
distintos, segundo o direito interno dos Estados. As mais comuns são:
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Refira-se, todavia, que, apesar dos termos expressos do art. 29.º da CV69, na
prática, surgem, por vezes, declarações dessa natureza, que têm sido tratadas
como constituindo reservas, aplicando-se-lhes mutatis mutandi esse regime.
f) Garantias:
A execução das convenções internacionais está garantida pelos mecanismos gerais
(entre os quais avulta o regime da responsabilidade internacional e suscetibilidade
de adoção de contramedidas) e, eventualmente, ainda por outros mecanismos
permanentes de controlo a funcionarem no seio de organizações internacionais, e
bem assim os mecanismos especiais de garantia. Será fundamentalmente o caso
do gage que consiste numa afetação específica ou mecanismo de reciprocidade
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b) Exceções:
São admitidas exceções ao princípio da relatividade das convenções, exceções
essas que decorrem, desde logo, do consentimento dos terceiros, podendo,
igualmente, surgir fora desse consentimento.
Quanto à criação de direitos para terceiros deve referir-se uma técnica específica
muito difundida, designada por clausula da nação mais favorecida que se dirige a
convenções internacionais de natureza comercial. Nos termos desta, um Estado
que conceda esse regime a um outro Estado, tem de alargar automaticamente a
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Para além disso, a prática internacional regista ainda as seguintes situações em que
excecionalmente se admite que as convenções possam produzir efeitos para
terceiros sem o consentimento destes:
c) Por emanação de normas universais (os tratados normativos podem ver as suas
normas imporem-se, total ou parcialmente, a Estados terceiros, como acontece,
desde logo, no tocante à Carta das Nações Unidas em relação aos não membros).
4. Conflitos de normas:
Na aplicação das convenções surge, com frequência, o problema dos conflitos de
normas, ou seja, na sua aplicação é detetada uma incompatibilidade com outras
normas potencialmente aplicáveis à mesma situação.
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É o caso das declarações de compatibilidade (art. 30º., n.º 2 da CV69), nos termos
das quais, um tratado deve ser interpretado e aplicado de acordo com uma outra
convenção, de onde decorre que esta prevalece sobre aquele, em caso de conflito.
Assim, face a convenções sucessivas com identidade das partes, prevalecerá nos
termos do art. 30.º, n.º 3, o tratado posterior, por se presumir que a vontade das
partes era a de alterar o regime anterior incompatível.
No que toca às convenções sucessivas sem identidade das partes, o princípio geral
a aplicar é o da relatividade que vem expresso na al. a) do n.º 4 do art. 30.º
aplicando-se os tratados às partes envolvidas, admitindo-se, todavia, em caso de
conflito, a prevalência da primeira convenção por aplicação do principio pacta sunt
servanda, na medida em que não podem as partes prejudicar compromissos
anteriores por força de novos compromissos.
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Na cessação da vigência do que se fala é do fim de uma convenção (ao passo que
na nulidade se questiona a própria existência dela), e, portanto, deixam de se
produzir os seus efeitos, sem se questionarem aqueles que, entretanto, se tenham
produzido.
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Dentro desta regra geral integram-se diversas situações que devem distinguir-se:
execução, denúncia ou retirada, cláusulas resolutivas e a celebração de uma
convenção posterior.
Por seu turno, a denúncia (que se refere à cessação da vigência para uma parte
numa convenção bilateral por força de uma declaração unilateral da parte nesse
sentido) implica de per se o fim da convenção, uma vez que não é possível a
subsistência de uma convenção com uma parte apenas (deixaria de haver um
acordo de vontades).
Contudo, o art. 56.º adianta duas exceções (situações de denúncia ou recesso não
previstas): se essa possibilidade puder ser deduzida da natureza do tratado (al. b)
do n.º 1); se estiver estabelecido terem as partes admitido a possibilidade de uma
denúncia ou de um recesso (al. a) do n.º 1).
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b) Violação substancial:
O regime da violação substancial das regras de uma convenção por uma parte
apenas autoriza a cessação da vigência nas convenções bilaterais (art. 60.º, n.º 1),
mas mesmo nessas circunstâncias, não é automático, mostrando-se necessário que
a outra parte (vítima do incumprimento) desencadeie o processo previsto nos arts.
65.º e ss.
Por outro lado, também as regras relativas à proteção dos direitos fundamentais
não podem ver cessar a sua vigência como consequência da violação por outra
parte (art. 60.º, n.º 5). Efetivamente, nenhum tipo de violação de direitos
fundamentais por um Estado autoriza outro Estado a suspender ou fazer cessar as
suas obrigações na matéria (praticando, assim, atos da mesma natureza).
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O regime fixado no art. 62.º vem determinar no seu n.º 1 o referido princípio da
obrigação pontual das obrigações ao afirmar expressamente que uma alteração
fundamental das circunstâncias relativamente às que existiam no momento da
conclusão do tratado e que não fora prevista pelas partes não pode ser invocada
como motivo para pôr fim a um tratado ou para deixar de ser parte dele.
Não podia, todavia, pretender-se que a regra fosse de aplicação absoluta, pelo que
o regime consagrado admitiu que, a título excecional, a alteração das
circunstâncias autorizasse a cessação da vigência sempre que se reunissem os dois
requisitos fixados nas als. a) e b) do n.º 1 do art. 62.º, ou seja se:
2. Essa alteração tiver por efeito a transformação radical da natureza das obrigações
assumidas no tratado.
Exemplo:
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Um antigo tratado que regulasse a escravatura. Esse tratado deixa de ter qualquer
valor na atualidade na medida em que a proibição da escravatura passou a integrar
o elenco das regras de ius cogens.
O mesmo acontece com a eventual rutura das relações diplomáticas, que apenas
justificará a cessação na medida em que a existência de relações diplomáticas ou
consulares seja indispensável à aplicação do tratado.
a) A formação de um costume:
A formação de um costume negativo (desuso) implicará, em princípio, uma prática
reiterada de incumprimento, prática essa que, em regra, apenas se tornará jurídica,
decorrido um período razoável, pelo que supõe uma situação de incumprimento
continuado.
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C. Suspensão da vigência:
O regime da suspensão da vigência das convenções surge fundamentalmente em
termos acessórios do regime da cessação da vigência. De referir é que o regime da
suspensão da vigência deve, sempre que possível, considerar-se uma alternativa
preferível à cessação da vigência.
A única causa de suspensão da vigência não prevista na CV69 parece ser a eclosão
de conflito armado, situação na qual, em regra se suspenderá a vigência das
convenções multilaterais entre as partes envolvidas.
D. Regime e efeitos:
A cessação da vigência das convenções pode ocorrer nos termos previstos nas
próprias convenções e, em geral, por consentimento das partes, mas surge
também a título incidental: as situações de violação substancial (art. 60.º) e de
alteração fundamental das circunstâncias (art. 62.º).
Quanto aos efeitos da cessação da vigência deve atentar-se no art. 70.º, o qual
não apenas estipula que se libertam as partes da obrigação de continuar a executar
o tratado, recordando ainda que não afeta nenhum direito, nenhuma obrigação,
nem nenhuma situação jurídica das partes, criadas pela execução do tratado antes
da cessação da sua vigência, ou seja, não significa que desapareçam as situações
criadas pela convenção.
No tocante aos efeitos da suspensão, o art. 72.º vai também além da mera
afirmação de que a suspensão liberta as partes entre as quais a aplicação do
tratado está suspensa da obrigação de executar o tratado nas suas relações
mútuas durante o período da suspensão (al. a) do n.º 1).
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Insistindo na al. b) do n.º 1 que não tem outro efeito sobre as relações jurídicas
estabelecidas pelo tratado entre as partes e que, por isso, durante o período de
suspensão, as partes devem abster-se de qualquer ato tendente a impedir a
entrada de novo em vigor do tratado (n.º 2).
Sendo que essa diversidade assenta muito na confusão entre três realidades
distintas: os princípios gerais de direito, os princípios gerais de direito internacional
e princípios de direito natural
Pode concluir-se que uma coisa serão os princípios gerais de direito internacional,
que se deduzem do espirito dos costumes e de outras regras internacionais em
vigor (maxime das convenções) e que, portanto, decorrem dessas fontes, e outra
serão os princípios gerais de direito, que surgem primariamente nas ordens
internas e são depois transpostos para a ordem internacional.
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Na redação da al. c) do n.º 1 do art. 38.º do ETIJ foi pretendido por alguns autores
admitir-se o recurso ao direito natural. Contudo, essa conceção não era unânime,
permanecendo controversa.
Existem dois métodos fundamentais para a fixação de regras: ditando-as (ou seja,
por via da estipulação através de uma autoridade competente dos critérios que
serão aplicados na resolução dos conflitos específicos) ou abstraindo-as (retirando-
as a partir da observação de decisões concretas).
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Atualmente, a maioria das regras surge segundo o primeiro método (ditadas pela
autoridade competente). Por isso, a própria conceção de princípios gerais é tão
imprecisa. É que estes decorrem do segundo tipo de procedimentos assinalados.
1. Regime do ETIJ:
Refere o art. 38.º ETIJ que o Tribunal, “cuja função é decidir em conformidade com
o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará, com
ressalva das disposições do artigo 59.º, as decisões judiciais e a doutrina dos
publicistas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a
determinação das regras de direito”.
B. Equidade:
A equidade e os princípios equitativos são invocados com muita frequência e têm
uma grande relevância em domínios tão diversos e igualmente relevantes como o
respeito pelos direitos humanos, o funcionamento da justiça internacional, o
direito do mar, o direito internacional económico e especialmente o direito relativo
à indemnização em caso de nacionalização. A própria Carta das Nações Unidas
menciona a equidade no art. 73.º.
1. Regime do ETIJ:
O n.º 2 do art. 38.º ETIJ limita as decisões baseadas na equidade aos casos em que
as partes expressamente o autorizem. Este requisito nunca foi cumprido, ou seja,
nunca o TPJI ou o TIJ decidiram baseando-se em juízos de equidade.
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a) A equitas:
b) A equity:
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B. Atos unilaterais:
1. Noção e justificação:
Os atos unilaterais são atos imputáveis a um único sujeito de direito internacional,
ou seja, cuja concretização ou perfeição dispensa o concurso de outra parte,
através dos quais este assume obrigações juridicamente vinculativas (e, por isso,
são fonte imediata de direito internacional).
2. Caracterização:
a) Unilateralidade:
b) Tipicidade:
Só poderiam constituir atos unilaterais aqueles que revestissem uma das formas
normalmente usadas.
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c) Imputabilidade:
Nada parece impedir, por outro lado, a prática de atos por pessoas que não
representem o Estado (por inerência ou mandato expresso), sendo estes
posteriormente sujeitos a confirmação, nos termos do regime aplicável aos
tratados.
d) Vinculatividade:
e) Clareza e precisão:
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f) Exigências formais:
Não existem também exigências quanto ao destinatário que não tem de ser
preciso, podendo as declarações ser dirigidas à comunidade internacional no seu
conjunto, a um ou vários Estados ou a outras entidades (princípio orientador 6).
O único requisito que permanece parece ser o da publicidade dos atos unilaterais.
Dele parece poder retirar-se um carácter recetício: os atos unilaterais apenas
produzem efeitos na medida em sejam conhecidos dos seus destinatários.
3. Validade:
O regime da validade dos atos unilaterais permanece dependente dos regimes
gerais das demais fontes de direito internacional (em especial dos tratados). O
texto relativo aos princípios orientadores aplicáveis às declarações unilaterais dos
Estados suscetíveis de criar obrigações jurídicas apenas refere ser nula toda a
declaração unilateral contrária a uma norma imperativa de direito internacional
geral.
De facto, os atos unilaterais são declarações de vontade, a qual tem de ser livre e
esclarecida (tal como nos acordos de vontade), o que impõe a aplicação do regime
relativo ao vício da vontade e aos vícios decorrentes do incumprimento das regras
de direito interno.
4. Cessação da vigência:
Tal como qualquer outra fonte de direito internacional, os atos unilaterais não
têm um carácter perpétuo. Há, no entanto, que garantir alguma estabilidade nos
compromissos internacionais, o que impede que o seu autor possa fazer cessar a
sua vigência livremente.
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Por isso, a cessação da sua vigência apenas pode acontecer nos termos em que a
própria declaração preveja essa possibilidade ou com o assentimento (explícito ou
implícito) dos Estados interessados.
Protesto: ato pelo qual um Estado reserva os seus direitos face a reivindicações
alheias ou em relação a um costume em formação.
6. Atos concertados:
a) Noção:
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b) Importância:
O facto é que continua a ser mais fácil construir soluções políticas do que desenhar
regimes jurídicos vinculativos. E as normas constantes dos atos concertados
definem, desde logo, os comportamentos desadequados, o que constitui um
importante elemento de prevenção.
Por outro lado, a fragilidade destes instrumentos torna mais fácil a obtenção dos
necessários consensos, porque são menores as exigências procedimentais e ainda
porque os Estados mantêm a possibilidade de reequacionar os seus interesses e
corrigir as suas posições.
É também corrente a caracterização dos atos concertados como tendo uma função
predominantemente política. Esta posição vem, todavia, evoluindo admitindo-se
de forma cada vez mais evidente que surgem instrumentos ou regras que têm
indícios jurídicos internacionais, aos quais falta, todavia, vinculatividade explícita.
c) Efeitos:
Para além desses dois efeitos jurídicos ainda se deve referir a solicitação do
cumprimento de uma obrigação assumida por um ato concertado não configura
um ato inamistoso ou de ingerência.
Quer isto dizer que a inexistência do carácter vinculativo das obrigações assumidas
por atos concertados apenas afasta a possibilidade de o seu cumprimento ser
exigido através dos mecanismos gerais de tutela dos direitos. Mas não impede as
partes de solicitarem o cumprimento das mesmas.
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Se se pretender sublinhar a diferença a partir dos efeitos então, desde logo (ao
contrário do que acontece com as convenções internacionais) o incumprimento
dos atos concertados não origina responsabilidade internacional, por não haver
ilícito, dado o carácter não vinculativo.
AGRADECIMENTOS:
Adriana Borges
David Silva
Eduardo Leão
Érica Araújo
Gabriel Pinho
Manuela
Marlene Ferreira
Matilde Campos
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Miguel Ledo
Pedro Gomes
Apontamentos realizados por membros da CAD. Pedimos que qualquer erro de escrita ou de
direito verificado seja comunicado a um dos membros para posterior correção.
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