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I. Objectivo do curso.....................................................................................................4
1. O que é Direito...........................................................................................................4
4. Direito e Estado..........................................................................................................7
Noção de Estado............................................................................................................7
5.2.Noção território........................................................................................................8
6.3.1.Teoria Jellinek.................................................................................................10
6.3.3.Teoria de Kelsen..............................................................................................11
7.1.1.Órgãos independentes.....................................................................................14
7.1.2.Órgãos subordinado.........................................................................................14
7.2. Distinção entre órgãos do Estado e Agentes Estado.............................................14
9.2.1. A equidade......................................................................................................20
9.2.2. Jurisprudência.................................................................................................21
9.2.3. Doutrina..........................................................................................................21
10.4. A cessão das normas pode ter efeitos nos factos ocorridos no passado (a)ou
pode ter efeitos para futuro (b).....................................................................................22
a) Revogação do bilateral.........................................................................................23
12.0. Sanção.....................................................................................................................27
13.0.Ilicitude....................................................................................................................30
13.2...............................................................................................................................31
Bibliografia......................................................................................................................44
I. Objectivo do curso
Esta é uma disciplina afim ao curso de AGE, com o objectivo de ajudar aos formandos a
vencer as inevitáveis exigências inerentes ao conhecimento, interpretação dos
dispositivos normativos aplicáveis no sector de educação administração e a
administração pública como um todo.
1. O que é Direito
Pela intuição do dia-a-dia, todos temos a noção empírica do que é o Direito. A título
ilustrativo os estudantes no acto de inscrição na Universidade certamente estavam
conscientes que já tinham um direito adquirido de frequentar o curso a que se iam se
matricular. Por contraposição a este direito, está adstrito o dever de pagar as propinas e
cumprir com o regulamento de avaliação vigente na Universidade a que se devem
sujeitar para passar de nível. A luz deste exemplo é fácil aferir que ate a materialização
da formação académica é necessário que se implemente as normas jurídicas para que ela
se efective.
Do exposto pode se aferir que o Direito traduz- se em normas que regem as relações
humanas e institucionais mediante a imposição de acções e abstenções. Esta lógica
tem como objectivo potenciar a cooperação entre os homens, isto é, fazer com que um
faça o que deve dentro da sociedade humana.
As normas de Direito diferem das normas sociais que orientam a actividade homem
para a prática do bem tais como as normas morais e religiosas.
As normas religiosas, éticas e morais distinguem-se das normas do Direito pelo facto
de a sua violação não implicar nenhuma sanção penal, isto é, estas normas não são
impostas por entes públicos.
As normas religiosas impõem se ao homem na sua relação com Deus; as normas morais
orientam o homem na prática do bem comum; e as normas de cortesia são regras de
convivência, de decoro e de boas maneiras nas relações sociais.
Sucede porém que em muitos aspectos as normas de Direito coincidem com as normas
religiosas e morais. Esta coincidência é expressa pela teoria do mínimo ético segundo a
qual o Direito representa apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a
sociedade possa sobreviver1.
1
TELES, INOCENCIO GALVAO, Introdução ao estudo de Direito Coimbra editora 11ª edição. P. 27
A supremacia das normas de Direito deriva do facto de todos os homens desejarem
cumprir de maneira espontânea as obrigações morais, pelo que se torna indispensável
armar de força certos preceitos éticos, para que a sociedade não se degenere. A Moral,
em regra, dizem os adeptos dessa doutrina, é cumprida de maneira espontânea, mas
como as violações são inevitáveis, é indispensável que se impeça, com mais vigor e
rigor, a transgressão dos dispositivos que a comunidade considerar indispensável à paz
social.
Por vezes a previsão não aparece formulada expressamente na primeira parte da frase tal
como dispõe o n ° 2 al a) da lei n° 8/2008 de 15 de Julho que está formulada numa
sequência em que estatuição vem em primeiro lugar e previsão no segunda parte.
4. Direito e Estado
Noção de Estado
A implementação das normas do direito é assegurada pelo Estado pelo facto de ser esta
entidade que tem o monopólio no uso de força. Porém nem todas as normas de Direito
têm a origem estadual. As associações profissionais criam certas normas cujo
cumprimento é obrigatório. As normas de Direito que tem origem nos órgãos infra-
estaduais para serem aplicáveis não devem ser contrários a constituição e as demais
leis3. Um dos exemplos que antes vimos de associações públicas que criam normas é a
Ordem dos Advogados Moçambique
2
CAETANO, MACELLO, Manual de ciencia politica e Direito Constitucional , Almedina 6ª edicao
2009.P.122
3
Este é um principio geral de direito plasmado no n°2 artigo 38 da CRM.
A colectividade humana fixada num determinado território que constitui o Estado é
designada povo.
5.2.Noção território
Há algumas excepções na regra da territorialidade das leis, elas podem aplicar-se além
fronteiras nos seguintes casos:
Aos chefes de Estados de governos estrangeiros quando se encontram fora dos seus
países apenas são governados pelas leis dos seus próprios países. São ainda cobertos
desta excepção os diplomatas em exercício de funções noutros países. Este privilégio é
um velho costume internacional que estabeleceu a ficção segundo a qual as missões
diplomáticas são prolongamentos do território pátrio desses governantes e diplomatas e
que tem como objectivo assegurar que a estes a completa independência no exercício
das suas funções4.
O estado só nasce desde que essa comunidade exerce o poder político. Esta proposição
pode ser sustentada num exemplo próximo por aquilo que era Moçambique até 1975;
4
CAETANO, MACELLO, Manual de ciencia politica e Direito Constitucional , Almedina 6ª edicao
2009.P.128
ate este ano existia o território e o ‘povo’, no entanto porque este ‘povo’ não exercia o
poder político dai que não poderia ser classificado como um Estado soberano.
Ora o que é então o poder político? A resposta não é fácil. O professor Marcelo Caetano
define a soberania como sendo a Faculdade exercida por um povo de por autoridade
própria instituir órgãos que exerçam o senhorio de um território e nele criem e
imponham normas jurídicas, dispondo dos necessários meios de coação5.
O Estado pode revestir de duas formas, Estado unitárias e Estado federal. O Estado
unitário é um Estado simples, em que há um só poder político para todo o território.
O Estado federal é um Estado complexo, formado por outros estados de tal modo que
fica dividido entre: a autoridade federal, que em certas matérias é independente dos
Estados federados. os cidadãos de um Estado federal ficam sujeitos a dois poderes, o do
governo federal e do governo federado e as relações variam de acordo com as matérias.
5
CAETANO, MARCELO Manual de ciência politica e direito constitucional .P.130
O interesse em identificar as funções do Estado foi objecto de preocupação entre os
primeiros Filósofos da Antiguidade. Essa preocupação persistiu até aos filósofos da
idade das luzes com destaque para Montesquieu, eles tinham como objectivo identificar
a melhor forma de organização do Estado. No entanto só a partir de Jellinek o problema
das funções do estado ficou clarificado.
Três critérios têm sido usados de forma isolada ou conjuntamente para determinar as
funções do Estado a saber o critério material, formal e o critério orgânico
Segundo o critério material, o conceito de função do Estado é aferido pelo tipo de acto
que o o Estado realiza ou pelos resultados que produz.
6.3.1.Teoria Jellinek
Este, baseando-se naquilo que são os fins do Estado que se resume nas seguintes
tarefas:
Para Jellinek há actos de Estado que ficam fora deste âmbito tais o como acto de fazer a
guerra·, dai que surge a categoria de actividades que ficavam fora de qualquer das
funções do Estado anteriormente reconhecidas, estas são identificadas como as
actividades extraordinárias do Estado que se caracterizam por estarem subtraídas a
qualquer regra jurídica.
a) Acto jurídico é a regra, isto é, aquele que é feito com a intenção de modificar as
regras abstractas constitutivas de direito; por exemplo coisa julgada e direito
adquirido
b) O acto jurídico condição é aquele que torna aplicáveis a um individuo certas regras
abstractas que antes não lhe eram vinculativas, por exemplo assim que alguém é
nomeado funcionário publico passa a estar vinculado a certo código de conduta que
consagra direitos e obrigações.
c) Acto jurídico subjectivo será aquele que origina para o indivíduo uma obrigação
especial concreta tal como um contrato de trabalho.
6.3.3.Teoria de Kelsen
Para este jurisconsulto entende que toda a função do se resume na criação do direito, da
garantia da segurança perante o exterior, da justiça e da paz civil.
A mais nova função do Estado mas tão antiga e até gémea do próprio estado é a Função
politica. Entendemos que a função política é gémea ao estado na medida em que a
organização dos homens em sociedades que resultou na formação dos Estados é um das
mais antigas actividades formas do exercício da função política. Nos Estados modernos
do século XXI repercute-se pela liberdade de opção no estabelecimento das relações
diplomáticas, por parte daqueles que governam6.
Partindo deste entendimento a função politica poderá ser definida como a actividade dos
órgãos do Estado cujo objecto directo e imediato é a conservação da sociedade politica e
a definição e prossecução do interesse geral mediante a livre escolha dos rumos7.
O Estado do século XX que não lança mão a actividades técnicas estará sujeito a
contestação popular e os titulares dos cargos políticos destituídos das suas funções pela
via do voto popular e na pior das hipóteses pela força das armas 8. Tal se deve a
percepção generalizada de que o Estado liberal fundado nas premissas das funções
6
Veja n° 2 do artigo 19 e 21 CRM
7
CAETANO, MARCELLO, Manual de ciência política e direito constitucional P.172
8
É ponto assente entre os Estados Nação da Europa os governos são destituídos do poder não por ser da
Direita ou da esquerda mas pelo desempenho da economia. Entre os países
tradicionais do Estado enunciadas na Teoria Jellinek ser menos capacitado para gerir
as necessidades colectivas de segurança protecção e justiça
Esta poderá ser entendida como a actividade dos agentes do Estado cujo objecto directo
e imediato consiste na produção de bens e serviços destinados à satisfação de
necessidades colectivas de carácter material ou cultural de harmonia com preceitos
práticos tendentes a obter a máxima eficiência dos meios empregados11.
A Sociedade politica uma vez constituída diferencia-se dos indivíduos que a compõem.
A colectividade constituída em sociedade política actua como uma unidade, aos
indivíduos que se encarregue de exprimir a vontade e não age com o satisfazer a sua
própria vontade ou ao que mais lhe convêm mas antes os interesses da sociedade
política. Assim o órgão é distinto dos indivíduos que o servem, dai que o órgão tende a
transformar-se em instituição.
9
No ordenamento jurídico moçambicano o exercício da função técnica ë endossada em diferentes
disposições da constituição. O n° 1 do artigo 91 da CRM estabelece que: Todos os cidadãos têm direito a
uma habitação condigna, sendo dever do Estado
10
Veja o artigo 96 CRM
11
CAETTANO, MARCELLO, Manual de ciência política e direito constitucional. P.174
1. Presidência da República;
2.Assembleia da Republica;
3.O governo;
4.Os tribunais;
5.O concelho Constitucional.
7.1.1.Órgãos independentes
7.1.2.Órgãos subordinado
São órgãos subordinados aqueles que estão sujeitos ao dever de acatar instruções,
proveniente de outros órgãos, que se afirmam seus superiores. A relação traduzida pelo
poder de dar ordens e correspondente dever de obediência entre dois órgãos chama-se
relação hierárquica.
Do ponto de vista pedagógicos é útil fazer a distinção entre órgãos e agentes uma vez
que apesar de ambos serem entes públicos uns estão investido de mais poderes do que
outros.
Aos órgãos compete manifestar a vontade funcional imputável a pessoa colectiva. Nesse
processo os órgãos do Estado estão não sao sujeito ao controle de outros órgãos.
O exemplo clássico da independência dos órgãos dos Estado é relativo a independência
dos tribunais no exercício das suas funções e vem expresso no artigo 217 CRPM diz
que:
A partir desta disposição pode se chegar a conclusão de que aos agentes e funcionários
do Estado mesmo quando tomam as decisões é por deliberação dos órgãos ou no
seguimento das instruções de disposições normativas de matriz não constitucional.
A ordem jurídica é una, mas o seu estudo impõe a demarcação de sectores, isto é, útil do
ponto vista pedagógico, como na utilidade prática. No entanto se a destinação entre o
Direito público e direito privado facilita o processo de aprendizagem a linha de
separação entre estes não é nítida. A falta de clareza é congénita e deve -se em parte as
designações atribuídas a distinção feita aos ramos de Direito pelos primeiros
jurisconsultos Romanos. Estes diziam que o Direito público é o que respeita ao Estado e
o Direito Privado o que respeita à utilidade dos particulares.
Considerando a forma como esta distinção é feita há um problema que se coloca desde
essa altura e prevalece até aos dias que correm a saber:
Consideramos este exemplo antes visto relativo ao n°1 do artigo 483 CC que dispõe o
seguinte:
Esta norma pertença ao Direito Civil que é um ramo de Direito privado mas o espírito
da lei está fundada no interesse público de as pessoas serem responsabilizados
civilmente pelos seus actos.
Pelo exemplo acima referenciado, este critério de distinção tem sido preterido, no lugar
deste critério tem sido usada o critério da qualidade dos sujeitos.
Segundo este critério seria Direito público o direito que regula as situações em que o
Estado intervém ou qualquer outro ente público e Direito Privado; o direito que regula
as situações dos particulares.
Entendido assim este critério também é inaceitável; não é pelo facto de ser um público
que faz compras no comércio geral que as normas aplicáveis deixam de ser privadas e
passam a ser públicas. A qualidade dos sujeitos é também inapropriada para fazer a
destinção entre Direito e Direito Privado.
A controvérsia a volta desta destinção tem sido solucionada com base no critério da
posição dos sujeitos.
De acordo com este critério, será Direito Público aquele que cria e organiza o Estado e
outros entes públicos e regula a sua actividade como agentes de dotadas do ius imperii,
enquanto, será dado por Direito Privado as situações em que os sujeitos estão em
posição de paridade.
12
MIRANDA, JORGE, Manual de direito constitucional preliminares e os sistemas constitucionais
Coimbra editora. P. 11
13
FREITAS AMARAL, Diogo, Curso de direito administrativo 3ª Edicao Vol I Almedina 2008 .P. 140
c) Direito Processual: É o conjunto de regras normativas que devem ser observadas
na prepositura das acções bem como a actividade subsequente que as partes, o
tribunal e os auxiliares processuais devem desenvolver em juizo14.
A divisão dos ramos de Direito é mais dogmática que cientifica, isto é, segue a matriz
daqueles que foram os primeiros cultores de Direito17
Diz-se que o Direito Civil é o Direito Privado comum pois foi no seio deste ramo que
surgiram por especialização os outros ramos de Direito a saber o Direito do Trabalho e
o Direito Comercial.
Esta contraposição entre direito comum e direito especial que corresponde ao direito
comercial e direito de trabalho, significa que nos casos omissos na legislação
comercial e laboral aplica-se o Direito Civil como o direito subsidiário.
O exemplo paradigmático que ilustra que o direito civil é direito privado comum pode
ser aferido pelo facto de muitas regras relativas a conclusão dos contractos, a sua
14
TIMBANE, TOMAS, Licoes de processo civil, Escolar Editora 2010 .P.61
15
PRTA, ANA & VEIGA, CATARINA , Dicionario Juridico Direito Penal E Processual Pena; Volii 2
Edicao. P.182
16
FREITAS PEREIRA, MANUEL HENRIQUE, Fiscalidade 3ª Edicao Almedina 2011 .p.126
17
ASCENSÃO, JOSÉ DE OLIVEIRA O Direito Introdução e teoria geral p. 336
validade, o cumprimento das obrigações, a defesa contra o risco de situação económica
deficitária estar regulada pelo direito civil.
b) Direito das Coisas: Direito das coisas ou Direitos reais é um ramo do direito
privado que trata dos direitos de propriedade, dos bens móveis e imóveis, bem
como das formas pelas quais esses direitos podem ser transmitidos. Esta parte, está
regulado no livro II do código civil nos artigos 1251 ate 1575
c) Direito da família: É o conjunto de normas jurídicas que disciplinam as relações
familiares – casamento, parentesco, afinidade, e adopção e das relações jurídicas
que se estabelecem e desenvolvem na pendência das delações de família. Este ramo
de direito é regulado pela lei 10/2004 de 25 de Agosto.
A segunda categoria das fontes de direito faz parte deste grupo de actos normativos, os
princípios fundamentais do Direito e o costume. Diferentemente dos actos normativos
emergentes das fontes voluntárias os actos normativos não intencionais, não seguem um
processo, critério de publicidade formal para terem eficácia jurídica no ordenamento
jurídico.
9.2.1. A equidade.
18
Decreto-Lei n.º 56/99/M
19
Machado, João Baptista Introdução ao Estudo de Direito pag 155
20
Veja artigo 143 CRM.
21
O artigo 4 CC estabelece as regras para o uso da equidade.
22
ASCENSÃO, JOSÉ DE OLIVEIRA O Direito Introdução e teoria geral p 261
9.2.2. Jurisprudência
9.2.3. Doutrina
23
Tal deve-se ao facto de as decisões dos tribunais limitarem-se ao caso julgado e não vinculam os
tribunais nos casos posteriores.
24
MACHADO, JOÃO BAPTISTA Introdução ao Estudo de Direito p 162
10. 1. Conceito de lei
10.4. A cessão das normas pode ter efeitos nos factos ocorridos no passado
(10.4.1)ou pode ter efeitos para futuro (10.4.2)
A cessação da norma terá efeitos retroactivos se seus efeitos são dados como não
produzidos no passado. Nestes casos tudo o que passa a ocorrer depois da cessão da
norma é como se esta não tivesse existido. Esta forma de cessão da vigência da norma é
chamada por ex-tunc, isto é, desde o passado.
Uma norma pode deixar de vigorar mas deixar intactos os efeitos jurídicos já
produzidos. Esta forma de cessação é designada ex-nuc isto é desde agora.
Para além destas duas modalidades de cessação da vigência das leis temos:
A revogação: consiste na livre destruição dos efeitos de um acto jurídico por vontade
dos seus autores, como ou sem retroactividade. Esta acção geralmente resulta da livre
vontade dos autores do acto. A revogação pode ser unilateral ou bilateral.
No Direito Civil existem algumas estipulações relativas as regras da revogação dos
contratos por acordo bilateral (a) ou por vontade unilateral (b).
Rescisão: é a destruição dos efeitos de um acto jurídico por iniciativa de um dos seus
autores, com base em fundamento objectivo que lhe dá esse direito.
25
A titulo ilustrativa veja o n o 3 do artigo 180 CRM. Este numero dispõe que: as autorizações legislativas
caducam com o termo da legislatura ou com a dissolução da assembleia da Republica. Neste contexto,
todos os privilégios inerentes ao exercício dos puderes de mandatário do povo, que o deputado esta
Os actos jurídicos em geral, e portanto também os actos geradores de direito ou actos
normativos podem em determinados caso concretos, não reunir todos os requisitos
necessários para produzirem os efeitos a que tem vista alcançar no ordenamento
juridico. Quando assim acontece estão afectados ou ameaçados de ineficácia jurídica no
seu sentido mais amplo26.
Inexistência juridica
Traduz-se no facto de o acto não ser idóneo a produzir quaisquer efeitos de natureza
processual. Por exemplo o casamento de duas pessoas do mesmo sexo não produz
nenhum efeito a luz do ordenamento jurídico uma vez que a lei só reconhece o
casamento de duas pessoas de sexo de diferente 27. Se acto inexiste, não pode produzir
quaisquer efeitos; por conseguinte é insusceptível de ser sanado, isto é, um casamento
celabrado entre duas pessoas do mesmo sexo não precisa que seja contestado pois não
existe a partida.
A invalidade juridica: A invalidade supõe que acto existe juridicamente mas padece
de algum defeito ou vicio de formação que o priva de eficácia ou torna precária essa
eficácia.
A invalidade pode revistir uma das duas formas: nulidade absoluta ou anulabilidade
também conhecido por Nulidade Relativa .
Nulidade Absoluta – o ato não produz qualquer efeito por ofender gravemente os
princípios de ordem pública. O ato é absolutamente inválido; não precisa ser anulado,
pois já nasce nulo; o Juiz somente declara o ato nulo, podendo fazê-lo de ofício (ex
officio), ou seja, sem ser provocado.
Nulidade Relativa – o ato é anulável. Enquanto não for declarado como tal pelo Juiz,
produz efeitos normalmente. A lei oferece aos interessados a alternativa de requerer a
sua anulação ou deixar que continue a produzir seus efeitos normalmente. A anulação
só atinge os atos após a declaração de anulação. A parte precisa requerer a anulação; o
Juiz não pode reconhecer de ofício (ou seja, sem ser provocado). O ato anulável pode
ser convalidado, salvo direito de terceiro. Mas os efeitos que já foram produzidos
permanecem válidos.
O ato anulável prende-se a uma desconformidade que a norma considera menos grave,
pois viola preceitos individuais, provocando uma reacção menos extrema.
Para o acto produzir os necessários efeitos é necessario que se faça convalidação que
pode consistir neste processo:
Exemplos: venda realizada sob coação (ameaca), ou por pessoa relativamente incapaz
sem assistência, etc29.
28
Veja o n° 2 artigo 488 cc no 13.2
29
Leia de novo n° 2 artigo 488 cc no 13.2
No ordenamento jurídico moçambicano a Constituição ocupa o topo de pirâmide da em
temos de importância todas as leis 30. Para fazer fé a este postulado o artigo 38 CRM
estabelece que:
A legitimidade do governo para legislar vem no n° 3 & 4 do artigo 143 CRM onde se
declara que:
30
Este entendimento pode ser extraído no n°3 do artigo 3 da CRM que estabelece que: O Estado
subordina-se a constituição e funda-se na legalidade. Veja também a definição de Estado
12.0. Sanção
A sanção jurídica distingue-se das outras sanções, que resultam da violação das normas
sociais não imposta de forma coactiva32. Partindo deste entendimento a sanção pode ser
vista como a estatuição da uma regra sancionatória que esta consagrado dentro do
quadro jurídico ou das relações sociais.
Existem diferentes tipos de sanções e elas distinguem -se pela função que
desempenham.
Este tipo de sanções destinam-se a forçar o faltoso a aderir ao comando legal o exemplo
clássico desta modalidade sanções consta do n ° 2 al a) a lei n° 8/2008 de 15 de Julho
que estabelece que
Nos termos desta disposição legal uma vez comprida a prestação fica o faltoso é
restituído a liberdade.
31
No n° 5 do artigo 143 faz-se referência aos avisos do governador do Banco de Moçambique como
sendo parte do leque dos actos normativos. No entanto descontinuada menciona-se na al) d do n °1 no
artigo 144 aos assentos, como sendo parte dos actos normativos que carecem de publicidade. Apesar da
descontinuidade estes actos normativos pertencem ao mesmo escalão do ponto de vista hierárquico.
32
Veja a definição de normas do Direito p. 2
12.3. Sanção reconstitutiva
Há muitas formas de sanção reconstrutiva codificadas no ordenamento jurídico
moçambicano. Estas sanções são aplicadas quando não é possível a reconstituição em
espécie –in natura – da situação anterior a que o lesado estava se não tivesse violado a
lei. Elas podem consistir em prestações negativas que consistem na obrigação de não
executar obras quando não existe anuência do credor. O Artigo 829 CC consagra o
regime jurídico aplicável as prestação negativas
Se o devedor estiver obrigado a não praticar algum acto e vier a pratica-lo, tem o credor
o direito de exigir que a obra, se feita houver, seja demolida a custa do se obrigou a não
fazer.
As sanções reconstitutivas desta índole são aplicadas inspirados neste princípio pelos
concelhos contra os munícipes que sem autorização devida optem por realizar obras.
A despromoção é uma sanção prevista no artigo 86 EGFAE, uma das facetas desta
medida é não permitir que alguém que esteja investido de um alto cargo caso tenha
abusado dos puderes inerentes continue a criar mais prejuízos à sociedade
A violação de uma norma jurídica não é sempre aplicável for via coerciva; tal expulsar,
destruir apreender ou deter isto acontece quando se mostra necessário e possível.
33
Esta sanção esta consagrada no artigo 84 EGFAE
12.8. A coercibilidade nas ordens jurídicas estatais
Tomemos como exemplos das normas cuja violação não implica necessariamente
sanção coactiva as normas do direito da família, o artigo 93 da lei de família que
consagra o seguinte:
A obrigação diz natural, quando se funda num mero dever de ordem moral ou social
cujo cumprimento não é juridicamente exigível, mas corresponde a um dever de justiça.
13.0.Ilicitude
Diz –se que um acto é ilícito quando se traduz no incumprimento de um dever imposto
por uma norma jurídica ou consubstancia uma prática por ela proibida34.
Tomemos como referencia o exemplo antes visto relativo ao n°1 do artigo 483 CC que
dispõe o seguinte:
Será então um acto ilícito, que aquele que violou culposamente o direito alheio se
recuse a reparar os danos que a vítima sofreu. Um exemplo da outra faceta da ilicitude
34
A ilicitude pode resultar da inobservância de uma norma que estabelece uma proibição, isto é, não
fazer ou também pode resultar na omissão de um dever de agir. As omissões constituem um
comportamento anti-jurídico apenas quando haja um dever de praticar o acto omitido e essa omissão
ser a causa primária do dano.
que consubstancia numa prática proibida pela norma jurídica poderá ser exemplificado
pela lei das pescas que consagra o período de defeso. Se alguém pescar durante o
período de defeso estará a realizar uma actividade permissível num período em que a lei
proíbe.
A distinção entre os dois primeiros o ilícito civil e penal não reside no acto em si
praticado pelo agente.
A primeira tem em vista impor sobre o infractor a obrigação de ressarcir a vítima dos
prejuízos que criou, isto é pagar a indemnização. No ordenamento jurídico
moçambicano o principio geral esta contido no n° 1 artigo 483 CC que consagra a regra
segundo a qual:
1. Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou
qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a
indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação
13.2.
Ilícito civil tem em conta a reparação dos prejuízos como sanção que pode ser imposta
com o uso da força. No ilícito civil, a responsabilidade pode ser transferida a terceiros
tal se transfere a responsabilidade dos filhos menores aos progenitores se estes tiverem
cometido actos danosos que tenham prejudicado a terceiros. Este principio esta
plasmado no do artigo 488 CC que consagra a possibilidade de os menores serem
excluídos da responsabilidade pelos seus actos ao dispor que:
No âmbito das relações laborais tanto o direito de trabalho assim como o direito
administrativo consagra a prerrogativa de a responsabilidade dos empregados ou
funcionários passar para o empregador35.
O ilícito penal por seu turno traduz –se na contrariedade ao Direito, ou seja, na violação
da proibição contida num preceito penal, isto consubstancia no preenchimento de um
tipo legal de crime, e na inexistência de causas de justificação 36. Um dos aspectos
comum a todos os actos ilícitos é a violação de uma norma sem que a partida haja uma
causa que justifica a prática de tal conduta.
As diferenças entre o ilícito civil e criminal é que dão origem a dicotomia entre o
direito processual civil e direito processual penal. Este são distinguíveis pois correm
perante tribunais diferentes e diferentes são os seus trâmites.
Ilícito disciplinar; na sua configuração mais típica supõe que o autor do acto é agente ou
funcionário do Estado.
35
Veja n° 2 artigo 58 CRM.
36
Ana , Prata . Catarina Veiga & Jose Manuela Vilalonga Dicionario Juridico, O direito penal direito
processual penal .P. 252
O fim pelo processo disciplinar esta consagrado no no 2 do artigo 78 EGFAE que dispõe
que:
Das várias acepções de ilicitude civil penal e disciplinar sugerem a ideia de facto
proibido, reprovável, condenável. Para conter este mal entendeu o legislador que uma
forma de conter a propagação destes actos seria bom que se estabelecesse uma forma de
repressão que consubstancia no dever de indemnizar. Este dever pode estar fundado
num contracto ai diz contratual ou então fora deste mas que é exigível com base no
fundamento legal ou regras de equidade.
Neste contesto entende se que alguém agiu culposamente se pela sua conduta é possível
aferir que na sua acção houve dolo38, ou falta das diligencias necessárias para não
37
Prata, Ana Dicionario Juridico Direito Civil Direito processual organizacao judiciaria P 1302
38
Entende-se por dolo quando o agente agiu com intencao de enganar quer a sua accao não tenha sido
intencionalmente enganadora, mas apenas conscientemente indutora do engano, quer ela tenha,
intencionalmente ou apenas conscientemente por accao ou omissao, mantido o erro em que o declarante
se encontrava.
praticar o acto, isto é, não tomou as medidas que devia tomar para evitar o
incumprimento39.
Fora deste quadro legal consagrado pelo direito privado comum no ordenamento
jurídico moçambicano quando haja responsabilidade contratual o Estado encarrega em
assumir os prejuízos dai resultantes. Este princípio esta consagrado n° 2 Artigo 58 CRM
que estabelece que:
O Estado é responsável pelos actos ilegais dos seus agentes, no exercício das suas
funções sem prejuízos do direito de regresso nos termos da lei
39
Varela, Pires de lima Codigo civil anotado Coimbra Editora Vol II P 52
A violação de uma norma que se destina a proteger os interesses alheios constitui em
regra, um facto ilícito, mas pode suceder que a violação ou ofensa seja coberta por
alguma causa que justificativa do facto, capaz de afastar a sua aparente ilicitude.
De modo geral, pode dizer-se que o facto, embora prejudicial aos interesses de outrem
ou violando o direito alheio, se considera justificado, e por consequência licito, sempre
que é praticado no exercício regular de um direito ou no cumprimento de um dever40.
O exercício da Acção directa esta regulado no ordenamento jurídico pelo Artigo 336.º -
CC
40
VARELA, JOAO DE MATOS ANTUNES Das obrigacoes em Geral Vol I 10ª edicao p.553
3. A acção directa não é lícita, quando sacrifique interesses superiores aos que
o agente visa realizar ou assegurar
Como se pode depreender do articulado esta disposição legal, esta prenhe de alguns
defeitos. Os críticos deste instituto realçam que pode dar lugar a excessos, com grave
danos a paz pública, na medida em que são os mais fortes que têm maiores prerrogativas
de agir contra os mais fracos; mas pode tornar-se necessária, pela impossibilidade de os
meios estaduais de tutela do Direito não chegarem a tempo de evitar prejuízos
irreparáveis41.
A lei admite a acção directa em termos genéricos mas em condições muito restritas.
Para que alguém possa exercitar a acção directa é preciso que se verifiquem as seguintes
condições:
a) Fundamento real: é necessário que o agente seja titular dum direito que procura
realizar ou assegurar.
b) Necessidade: o recurso a força terá que ser indispensável, pela impossibilidade
de recorrer em tempo útil aos meios coercivos normais, para evitar a inutilização
prática do direito do agente
c) Valor relativo dos interesses em jogo: Através da acção directa, não pode o
agente sacrificar interesses superiores aos que visa realizar.
Tal como a acção directa a legítima defesa destina-se a afastar uma agressão actual e
lícita.
Jurisprudência dominante consagra o princípio de que a legítima defesa deve ser uma
reacção e não uma acção, de ataque com vista a evitar que algo aconteça 42, dai que só se
considera legítima defesa quando racionalmente poderia ser previsível que com os
meios do Estado não estaria em condições de prevenir que o dano eminente pudesse
acontecer.
a) Agressão: é necessário que haja uma ofensa da pessoa ou dos bens de alguém.
b) Actualidade e ilicitude da agressão: é necessário que a agressão seja actual
contrária a lei. Nesta caso não é necessária que haja a culpa do agressor.
c) Necessidade de reacção: que não seja eficaz nem viável o recurso aos meios
normais de Estado
d) Adequação: que haja certa proporcionalidade entre o prejuízo que se causa e
aquele que se pretende evitar, de modo que o meio usado não provoque um dano
manifestamente superior ao que se pretende afastar.
42
VARELA, JOAO DE MATOS ANTUNES Das obrigacoes em Geral Vol I 10ª edicao p.555
O estado de necessidade esta tipificado no artigo 339 CC dispõe que:
1. É lícita a acção daquele que destruir ou danificar coisa alheia com o fim de
remover o perigo actual de um dano manifestamente superior, quer do agente,
quer de terceiro.
2. O autor da destruição ou do dano é, todavia, obrigado a indemnizar o lesado
pelo prejuízo sofrido, se o perigo for provocado por sua culpa exclusiva; em
qualquer outro caso, o tribunal pode fixar uma indemnização equitativa e
condenar nela não só o agente, como aqueles que tiraram proveito do acto ou
contribuíram para o estado de necessidade.
1. O acto lesivo dos direitos de outrem é lícito, desde que este tenha consentido na
lesão
2. O consentimento do lesado não exclui, porém, a ilicitude do acto, quando este
for contrário a uma proibição legal ou aos bons costumes.
3. Tem-se por consentida a lesão, quando esta se deu no interesse do lesado e de
acordo com a sua vontade presumível.
Se o Pedrosa autoriza o António, o seu vizinho a pastar na sua machamba e para aceder
a esta propriedade com o gado António deve usar rua que o Pedrosa utiliza quando anda
pela sua viatura não pode acusar o António de obstruir a via com os animais.
O consentimento de lesado não será afastado caso o acto praticado seja contrário a lei,
por exemplo não deixará de ser um acto criminal a acção de um médico que prescreve o
fármaco que causa a morte mesmo que tenha sido a pedido do doente em fase terminal
que tenha solicitado ao médico este fármaco supostamente para deixar de sofrer.
Há incumprimento de uma obrigação sempre que a obrigação deixe de ser efectuada nos
termos acordados ou previstos pela lei.
A lei estabelece como regime geral segundo o qual a obrigação ficara extinta caso a
prestação se torna impossível não por culpa imputável ao devedor. Este principio esta
consagrada no artigo 790 CC.De acordo com esta disposição constitui incumprimento
não culposo da obrigação quando:
Relação jurídica em sentido amplo o é toda a relação da vida social relevante para o
Direito, isto é, produtiva de efeitos jurídicos e, portanto, disciplinada pelo Direito.
Relação jurídica em sentido restrito ou técnico é a relação da vida social disciplinada
pelo Direito mediante a atribuição a uma pessoa de um direito subjectivo 43 e a
imposição a outra de um dever jurídico ou de uma sujeição.
Do exposto pode se concluir que nem todas relações humanas tem a dignidade
necessária para terem a qualificação de relações jurídicas, quer tomando o conceito do
ponto de vista técnico ou no seu sentido mais amplo.
Noção:
A relação jurídica pode, assim, definir –se como a relação social tutelada pelo Direito
mediante a atribuição a um poder a um dos sujeitos e a imposição de um correspondente
dever a outro
Classificação
43
O direito subjectivo é o poder conferido pela ordem juridica a um sujeito para a tutela de um
interresse juridicamente relvante , isto é, merecedor da tutela do Direito
44
TELES, INOCENCIO GALVAO, Introdução ao estudo de Direito Coimbra editora 11ªi edição. P. 151
45
Segundo artigo 1142CC: “Mutuo é o contrato pelo qual uma das partes empresta à outra dinheiro ou
outra coisa gungivel, ficando a sengunda obrigada a restituir outro tanto do mesmo genero e qualidade”
2. Relação jurídica complexa
Diferenetemente da relacao juridical simples na juridica complexa forma-se uma
multiplicidade de relacoes.
Pelos detalhes apresentados acima podemos ter a certeza de que são quatro os elementos
que compõem a relação jurídica nomeadamente: sujeitos; objecto; facto jurídico; e
garantia.
Os sujeitos da relacao juridica são as pessoas entre as quais ela se trava, os suportes do
poder e do dever. O primeiro é o sujeito activo alvo de protecção da lei, aquele que pode
exigir ou reclamar. O segundo é o sujeito passivo vinculado ou adstrito a determinada
conduta positiva ou negativa.
O objecto é constituído pelo poder e dever em conjunto, que não representam mais do
que duas faces indissociáveis de uma realidade única. A relação forma-se para conferir
direitos e impor obrigações a estes direito e obrigações são o objecto47.
46
Facto jurídico é qualquer facto, natural ou humano que produz efeitos de direito, por exemplo o
contrato entre duas pessoas é um facto juridico simples
47
O objecto imediato da relacao juridica aquilo sobre quedirectamente recai o direito, isto é o direito a
obrigacao (a actividade devida), e o objecto mediato o indirectamente é devido (as coisas)
A garantia traduz –se na susceptibilidade do uso da forca para fazer valer o direito em
caso de necessidade; e a projecção, na relação jurídica, da coactividade como atributo
do direito.
Entre os elementos que compõem a relação jurídica são elementos os seguintes: o facto
jurídico e a garantia. Fazem parte da estrutura interna os sujeitos
Bibliografia
Edição 2010
LEGISLAÇÃO
Lei da família