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E CIÊNCIAS CONTÁBEIS
APOSTILA
2012
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SUMÁRIO
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V. 8- Soberania ................................................................................................................................43
V. 9 –Território ...............................................................................................................................44
V.10- Povo .......................................................................................................................................46
V. 11- Nacionalidade .......................................................................................................................48
V.12- Finalidade e Funções do Estado ..........................................................................................51
V.12.1- Função Social do Estado ....................................................................................................51
V.12.2- Responsabilidade Ambiental ............................................................................................52
V.13 - Relações Étnico Raciais nos Ditames Constitucionais .....................................................53
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X.6 – Forma dos atos Jurídicos ....................................................................................................104
X.7 – Nulidades ..............................................................................................................................105
BIBLIOGRAFIA ..........................................................................................................................126
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UNIDADE I – NOÇÕES DE DIREITO
I.1 - Definição
Para as ciências humanas, talvez seja mais aconselhável a noção do direito mais
consagrada pelo uso, ou seja aos olhos do homem comum o direito é lei, é ordem, isto é um
conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social, graças ao estabelecimento
de limites à ação de cada um de seus membros. Assim, quem age em conformidade com
essas regras comporta-se segundo o direito.
Segundo o sentido etimológico a palavra lei significa: ligação, liame, laço, relação,
o que se completa com sentido de jus (direito) que invoca a idéia de unir, ordenar,
coordenar.
I. 2- Direito e Sociedade
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Essas classes se dividem em ramos, como por ex o Direito Constitucional e o
Direito Administrativo, no campo do Direito Público e o Direito Civil e o comercial, no
campo do Direito Privado.
O Direito, portanto, pode ser considerado um tronco com vários ramos, que são
chamados disciplinas.
A relação aluno e professor está tutelada ou protegida pelo direito, na medida em
que os alunos conquistaram o direito de freqüentar as aulas, através dos exames que
prestaram e do valor das mensalidades que pagam para a instituição de ensino, ao passo que
o professor também exerce uma atividade garantida, tem um poder de agir que lhe foi
garantido pela mesma instituição de ensino, ao ter sido selecionado para exercer a função
de professor.
Em cada comportamento humano, há a presença embora indireta do fenômeno
jurídico: presume-se a existência do Direito em cada ação do homem que se relacione com
outro homem. Por ex. o médico que receita para um doente, pratica um ato de ciência, mas
exerce um ato jurídico, na medida em que, quando ele redige a receita está no exercício de
uma profissão garantida pelas leis do país e em virtude de um diploma que lhe faculta essa
possibilidade. Um outro homem que pretenda fazer o mesmo, sem iguais qualidades, estará
exercendo ilicitamente a Medicina.
As infinitas possibilidades de ação, como poder estudar ou trabalhar ou mesmo
descansar se condicionam à existência do Fenômeno Jurídico. O Direito tutela, protege o
comportamento humano, e para que esta garantia seja possível é que existem as regras, as
normas de direito como instrumento de amparo da convivência social. Se o comportamento
humano é de delinqüência, tal comportamento sofre a ação de regras penais, mas se a
conduta visa à consecução de um objetivo útil aos indivíduos e à sociedade, as normas
jurídicas vão protegê-la.
Cada cientista tem uma maneira própria de se expressar, o que também ocorre com
a ciência do Direito. Às vezes linguagens correntes, de uso comum do povo, adquirem no
mundo jurídico um significado próprio. Por ex. a palavra competente, se dizemos que o juiz
da Vara da Fazenda Pública Municipal é competente para julgar as causa em que a
Prefeitura é autora ou ré, não estamos apreciando a competência no sentido do preparo
cultural do juiz mas sim da competência, no sentido do poder de examinar e resolver
determinados casos, por força de dispositivos legais de organização judiciária.
Será que só onde existe sociedade, existe Direito. No caso do homem que vive
isolado, seria certo dizer que lá não existe direito?
A resposta implica o exame das relações e distinções entre moral e direito, problema
estudado pela filosofia do Direito.
O homem solitário na ilha convive com sua consciência, com seus pensamentos,
com sua religião. O Direito não é apropriado e suficiente para questões de pensamento,
consciência e religião. Portanto, não serão as regras de direito que regerão as atitudes desse
homem, mas as suas atitudes serão regidas pelas regras ditadas por sua consciência, tomará
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essa ou aquela atitude de acordo com seus pensamentos e decisões. Portanto, não matará
um animal que lhe é útil.
O juízo moral pressupõe um ponto de vista voltado para o interior. A moral impõe
ao sujeito uma escolha entre as ações que pode praticar, mas diz respeito ao próprio sujeito.
No caso do indivíduo que vive em sociedade, o Direito leva a confronto vários atos
diversos de vários sujeitos. A moral é unilateral e o Direito é bilateral. A Moral indica um
dever, mas não impõe regras, não há a imperatividade de uma ordem superior, que lhe
impõe repressão. A sanção pelo descumprimento da regra moral é apenas de consciência. O
remorso e a inquietação são interiores e subjetivos.
Já o caso do descumprimento da regra de Direito implica sanção e repressão externa
e objetiva. Para o Direito, o comportamento do sujeito é sempre levado em consideração,
tendo em vista o comportamento de outrem. De um lado, impõe-se uma obrigação, de outro
atribue-se uma faculdade ou pretensão. Por ex. em um contrato de compra e venda de um
imóvel o vendedor tem a obrigação de entregar o imóvel e o credor a pretensão de receber o
imóvel. A Coercibilidade ( obrigatoriedade) imposta pela norma, isto é a possibilidade de
constranger alguém a cumprir a regra, é uma característica privativa do Direito. As regras
da moral vivem principalmente da consciência individual, de maneira difusa, enquanto as
regras do Direito são formuladas em códigos e leis.
I. 5- Conceito de Direito
A palavra Direito apresenta pelo menos, quatro sentidos diferentes: a) como norma
(por ex. o direito brasileiro acolhe o divórcio. b) como faculdade ( temos o direito de
reclamar do prefeito, c ) na acepção de justo ( a moça se comportou direito ) e d) como
ciência ( Estudamos direito na faculdade ).
O Direito como norma, formulado por códigos e leis, é o Direito Positivo, isto é, um
sistema de normas jurídicas que, em determinado momento histórico, regula as relações de
um povo. Tais relações envolvem tanto o Estado ou a Nação (poder público) com outros
Estados e Nações como os indivíduos entre si e entre estes e o poder púbico.
Direito significa tanto o ordenamento jurídico, ou seja, o sistema de normas ou
regras jurídicas que traça aos homens determinadas formas de comportamento, como o tipo
de ciência que o estuda, a ciência do Direito.
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Quando se diz que fulano ou beltrano discutiram ardorosamente pelo Direito, a
palavra traduz a idéia de Justiça. O Direito aqui significa o que é justo. Quando se diz que o
proprietário tem o direito de dispor do que é seu, está se empregando o sentido subjetivo do
Direito. É a regra do direito vista no plano pessoal, como ação regulada.
Examinando as normas de direito que disciplinam o comportamento humano,
percebemos que nelas existem dois aspectos distintos: se por um lado ordena uma conduta
por outro assegura a possibilidade de poder agir. Ou seja, ao mesmo tempo que delimita
uma ação, garante-a dentro do espaço social delimitado.
Quando o Estado edita uma norma de direito, fixando limites ao comportamento dos
homens, não visa ao valor negativo da limitação em si, mas sim ao valor positivo da
possibilidade de se pretender algo na esfera previamente circunscrita.
Não é intenção do direito construir paredes em torno da atividade individual. O
ideal é que cada homem possa realizar seus fins de maneira mais ampla, mas é intuitivo que
não poderia coexistir o arbítrio de cada um com o dos demais sem uma delimitação
harmônica das liberdades, conforme os pensamentos de Kant. O Direito então delimita para
libertar, quando limita, liberta.
Para Miguel Reale, toda experiência jurídica pressupõe três elementos, fato, valor e
norma. Ou seja, um elemento de fato, ordenado valorativamente em um processo
normativo. O Direito não possui uma estrutura simplesmente factual, como querem os
sociólogos, valorativa, como proclamam os idealistas, nem só normativa como defendem os
normativistas. Estas visões são parciais e não revelam a dimensão do fenômeno jurídico.
O fato é uma dimensão do Direito, é o acontecimento social referido pelo Direito
Objetivo. Neste ex. o fato é alguém possuidor de bens desejar doar todo o seu patrimônio
sem reservar o suficiente para o seu custeio.
O valor é o elemento moral do Direito, é o ponto de vista sobre a justiça. No caso
em estudo, o direito está tutelando o valor à vida, pretendendo impedir o abuso do direito.
A norma consiste no padrão de comportamento social, que o Estado impõe aos
indivíduos que devem observá-la. No ex. citado, a norma expressa um dever jurídico
omissivo. A conduta imposta é de abstenção.
Assim, fato, valor e norma encontram-se intimamente ligados.
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I.7- O Mundo Ético
Toda norma ética expressa um juízo de valor, ao qual se liga a uma sanção, isto é
uma forma de garantir-se a conduta que em função daquele juízo, é declarada permitida,
determinada ou proibida.
A necessidade de ser prevista uma sanção, para assegurar o adimplemento
(cumprimento) do fim visado, já basta para revelar que a norma enuncia algo que deve ser,
e não algo que tenha que ser.
A previsão de um dever, suscetível de não ser cumprido, põe-nos diante de um
problema que envolve a substância da estrutura normativa. É que toda norma é formulada
no pressuposto essencial da liberdade que tem o seu destinatário de obedecer ou não os seus
ditames (o que diz).
Apesar de parecer contraditório, é verdadeira a afirmativa de que uma norma ética
se caracteriza pela possibilidade de sua violação. E é compreensível esta afirmação, quando
se pensa que a norma tem por objeto decisões e atos humanos, sendo inerente a eles a
possibilidade do sim e do não, o adimplemento ( cumprimento ) da regra, ou a sua
transgressão.
E essa possibilidade da conduta positiva ou negativa que explica porque a violação
da norma não atinge a sua validade, continuando a regra válida mesmo depois de
transgredida, fixando a responsabilidade do transgressor.
A imperatividade da norma ética, ou o seu dever ser não exclui, mas pressupõe a
liberdade daqueles a qual ela se destina. E é essa relação entre o dever e a liberdade que
caracteriza o mundo ético, que é o mundo do dever ser, diferente do mundo do ser, onde
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não há deveres a cumprir, mas previsões que têm de ser confirmadas para continuarem
sendo válidas.
A norma ética estrutura-se pois, como um juízo de dever ser, mas isto significa que
ela estabelece não apenas uma direção a ser seguida, mas também a medida da conduta
considerada lícita ou ilícita. Então a norma não apenas dita o que deve ser feito mas
também a forma como se deve agir.
A palavra regra vem do latim regula, que significa a diretriz do plano cultural.
A palavra norma lembra aquilo que é normal, traduz a previsão de um
comportamento que, a luz da escala de valores da sociedade, deve ser normalmente
esperado ou querido como comportamento normal de seus membros.
A norma é, em geral, configurada ou estruturada em função dos comportamentos
normalmente previsíveis do homem comum, de um tipo de homem dotado de tais ou quais
qualidades que o tornam o destinatário razoável de um preceito de caráter genérico, o que
não impede que haja normas complementares que prevejam situações específicas ou
particulares, que agravem ou atenuem as conseqüências contidas na norma principal.
A regra representa, assim, uma medida da conduta. Cada regra nos diz até que ponto
podemos ir, dentro de que limites podemos situar a nossa pessoa e a nossa atividade.
Qualquer regra, que examinarmos, apresentará essa característica de ser uma delimitação
do agir: regra costumeira, de trato social, de ordem moral ou jurídica, ou religiosa e é
sempre a medida daquilo que podemos ou não podemos praticar, o que se deve ou não se
deve fazer.
Quantas espécies de normas éticas são possíveis em uma sociedade. Essa resposta é
possível em função das diferentes finalidades que os homens se propõem.
Podemos discriminar as espécies fundamentais de normas, em função de alguns
valores principais, que através dos tempos, tem sido considerados o bem visado pela ação.
Então precisamos entender a Ética em função do bem individual ou social.
BELO – Para alguns homens, como é o caso dos artistas, dos poetas, os valores
estéticos constituem a nota dominante. E não só para eles mas esse problema mostra-se
como uma preocupação geral.
UTIL – É a preocupação com a realização dos bens econômicos para a satisfação
das necessidades vitais. São os valores envolvidos nas atividades da industria, do comércio
e da agricultura.
SANTO – É o valor que corresponde às religiões e cultos, existindo homens que só
vivem do valor do santo, do sacro. O valor do divino é que vai nortear o homem na
sociedade determinando comportamento por parte do indivíduo e dos grupos.
AMOR – Traduz um fim a ser atingido, um valor a ser realizado. Não faltam
tentativas de fundar-se uma ética do amor.
PODER – É o valor determinante da política, que é a ciência da organização do
poder. Há a ética da política ou do poder e há homens para os quais a razão do Estado deve
prevalecer sobre todos os outros valores, ficando a política acima de tudo como nos estados
totalitários.
BEM INDIVIDUAL E BEM COMUM- Todos os homens procuram alcançar o que
lhes parece ser o bem ou a felicidade. O fim a que se destina a palavra bem corresponde a
várias formas de conduta que compõe, em conjunto, o domínio da Ética.
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A Ética é uma ordenação dos comportamentos em geral, na medida e enquanto se
destinam à realização de um bem, e pode ser vista sob dois prismas fundamentais:
a) o do valor da subjetividade do autor da ação
b) o do valor da coletividade em que o indivíduo atua.
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portanto um campo de ação comum a ambos, sendo o Direito envolvido pela Moral e
poderíamos dizer que “tudo que é jurídico é Moral, mas nem tudo que é moral é jurídico”.
MORAL
DIREITO
Entretanto, essa visão idealista nem sempre corresponde à realidade, havendo regras
de direito imorais ou amorais. Podemos citar como ex. uma regra de trânsito que prevê a
necessidade dos veículos transitarem na mão direita. Vocês acham que essa regra tem
alguma influência no campo moral? Se o legislador, obedecendo por motivos de ordens
técnicas, optar pela mão esquerda, estará agindo de forma imoral? Evidente que não.
Outro ex que pode ser citado é o artigo do Código de Processo Civil, segundo o qual
o réu, citado para contestar a ação, deve oferecer a sua contrariedade no prazo de 15 dias. E
por que não 10 ou 20? Vocês acham que isso influenciaria na vida moral? Também não.
Os exemplos citados tratam de questões técnicas, de utilidade social, são amorais
porque não se situam no campo da moral, não sendo exato dizer que tudo o que se passa no
mundo jurídico seja ditado por motivos de ordem moral.
Existem ainda atos amparados por lei, lícitos, mas que não o são do ponto de vista
da moral. Por ex. uma sociedade comercial de dois sócios, na qual um deles se dedica de
corpo e alma e o outro não, prestando uma rara colaboração, para fazer jus aos lucros
sociais. Se o contrato social estabelecer que uma compensação igual, ambos receberão o
mesmo valor. Isso é moral? Há então um campo da moral que não se confunde com o
campo jurídico. O Direito infelizmente tutela muita coisa que não é moral. Há muitas
relações amorais e imorais que são tuteladas pelo Direito e por mais que seja um desejo
geral que o Direito somente tutele o “lícito moral” sempre permanece um resíduo imoral
tutelado pelo Direito.
Dessa forma o Direito pode ser representado como dois círculos secantes.
MORAL DIREITO
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A assistência material que os filhos devem prestar aos pais necessitados é
matéria regulada pelo Direito e com assento na moral. Da mesma forma, temos problemas
jurídicos estranhos à ordem moral, como por ex. a divisão de competência entre tribunais.
Pode-se dizer então que a primeira representação dos círculos concêntricos
corresponde a uma concepção ideal e a segunda dos círculos secantes, à uma concepção
real, ou pragmática, das relações entre o Direito e a Moral.
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Mas o sentido, empregado no Direito, é aquele segundo o qual a coação é
entendida como a força organizada para fins de garantir o cumprimento do Direito.
O Direito implica uma organização de poder, a fim de que sejam cumpridos os
seus preceitos. Como as normas não podem depender da adesão espontânea dos obrigados é
necessário que seja previsto o seu cumprimento obrigatório. E aí que temos o segundo
sentido da palavra coação, quando a força se organiza em defesa do cumprimento do
Direito.
II. 1 - Conceito:
Históricas
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proporcionar um conhecimento pleno, deve procurar subsídios nas fontes históricas. Nessa
perspectiva, o retorno ao Direito Romano torna-se imperativo.
O Direito não é uma vontade do legislador mas uma criação que depende da vontade
social. É a sociedade que vai fornecer ao legislador os elementos necessários para a
formação dos estatutos jurídicos. Como causa do Direito, as fontes materiais são
constituídas pelos fatos sociais, pelos problemas que emergem da sociedade.
Formais
É comum, na historia do Direito, sua relação com os fatos sociais, que constituem a
sua fonte material. No passado, os costumes além de fonte material eram a forma de
expressão do direito, já que era a principal forma de expressão do Direito. Atualmente, os
costumes, ou fatos sociais são considerados o órgão gerador do Direito e têm a função
apenas supletiva da lei.
O Direito escrito já absorveu quase a totalidade das normas consuetudinárias, salvo
dos povos anglo-americanos, onde o Direito costumeiro ainda tem uma relativa
importância, mas tende a diminuir com a crescente produção legislativa.
Todos os povos, primitivamente, adotaram normas de controle social, geradas pelo
consenso popular e as antigas legislações, como as XII tábuas que foram em grande parte
compilações dos costumes.
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Não se pode admitir, entretanto, que o Direito teve uma formação totalmente
espontânea e democrática, como uma criação do povo. Pesquisas revelam que a estrutura
das sociedades primitivas era mais patriarcal do que democrática.
A partir do séc. XIX, começou a haver uma mudança na forma de manifestação do
Direito. Com o racionalismo filosófico, doutrina que destaca o poder da razão humana e a
elaboração do Código de Napoleão, influenciaram na codificação do Direito de quase todos
os povos.
Conceito.
É uma prática gerada pelas forças sociais. A lei é um processo intelectual que se
baseia nos fatos e expressa a opinião do Estado. A formação dos costumes é lenta e decorre
das necessidades sociais. Diante de um caso concreto, não definido por qualquer norma
vigente, as partes envolvidas, com base no bom senso e no sentido natural de justiça,
adotam uma solução, que por ser racional e estar de acordo com o bem comum, vai servir
de modelo para casos semelhantes. Essa pluralidade de casos, com o passar do tempo, cria a
norma costumeira.
O direito costumeiro pode ser definido como um conjunto de normas de
conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado,
uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo
Estado.
Na prática, a distinção entre lei e costume consiste no fato de a lei ser sempre escrita
e o costume ser oral, pois a fonte e o conteúdo são iguais. Assim, podemos concluir que
uma vez escrita, a norma deixa de ser costumeira para incorporar-se à categoria de Direito
Codificado.
Apesar dos costumes representarem a forma mais legítima e autêntica do Direito,
pois são o produto voluntário das relações da vida, não garantem a segurança jurídica como
as normas positivadas. Essa circunstância dá a lei uma superioridade aos costumes,
principalmente em Estados com grandes extensões territoriais, onde há uma diversidade de
usos e costumes.
Elementos do Costume
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O nosso Direito admite a aplicação supletiva dos costumes, quando há lacunas na
lei. Na falta de uma disposição legal aplicável, deverá o juiz decidir de acordo com o direito
costumeiro e na falta deste poderá se valer da doutrina e da jurisprudência. O art. 4º da lei
de introdução ao Código Civil prevê “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”.
Exemplo do uso do costume no nosso direito é o uso do cheque-pós-datado,
vulgarmente conhecido como pré-datado. O Costume, neste caso, descaracterizou o cheque
como ordem de pagamento à vista, e o poder judiciário não pôde deixar de conhecer deste
fenômeno pela grande maioria das pessoas em seus atos de comércio.
Pode-se dizer que o uso e o costume de emitir cheque pós-datado criou o instituto
do cheque como promessa de pagamento, diferente do regulamento legal, que é a ordem de
pagamento à vista.
Para o Direito Brasileiro, a principal fonte formal do Direito é a lei, como pode-se
observar na segunda parte do art. 126 do CPC, “ No julgamento da lide, caber-lhe-á aplicar
as normas legais, não as havendo, deverá recorrer a analogia, aos costumes e aos princípios
gerais do Direito. Em vários ramos do direito, os costumes são aceitos, civil, comercial,
trabalhista, menos no direito penal, em face do princípio da reserva legal ( “Não há crime,
não há pena, sem lei anterior” ), a norma costumeira não é admitida como fonte.
O princípio segundo o qual os juízes conhecem o Direito, pelo qual as partes não
precisam provar a existência do Direito invocado, não tem aplicação para os costumes já
que o art. 337 do CPC dispõe “A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro
ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência se assim determinar o juiz”. Podem ser
provados por diversos modos. Documentos, testemunhas, vistorias, etc..
II. 4- Jurisprudências
Conceito
Jurisprudência X Costume
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É análoga a lei por sua formação reflexiva e semelhante ao costume por necessitar
de uma pluralidade de atos. A formação de ambos exige uma pluralidade de práticas: o
costume necessita de repetição de um ato pelo povo e a jurisprudência requer uma série de
decisões judiciais sobre uma determinada questão de Direito.
Costume e jurisprudência pressupõem uma uniformidade de procedimentos: é
necessário que a prática social se reitere igualmente e que as sentenças judiciais sejam
invariáveis.
Se diferenciam porque: 1) enquanto a norma costumeira é obra de uma coletividade
de indivíduos que integram a sociedade a jurisprudência é produto de um setor de
organização social. 2) A norma costumeira é criada no relacionamento comum dos
indivíduos, no exercício natural de direitos e cumprimento dos deveres, a jurisprudência é
formada, geralmente, diante de conflitos é e produto dos tribunais. 3) A norma costumeira é
criação espontânea enquanto a jurisprudência é elaboração intelectual e reflexiva.
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A jurisprudência cria o Direito. função – interpretar a lei
Súmula Vinculante
Conceito
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Administração Pública, Direta e Indireta, terão que seguir. Na prática, adquire força de lei,
criando um vínculo jurídico e possuindo efeito erga omnes.( para todos).
Observe-se que a referida espécie de súmula não vincula o Poder Legislativo, sob
pena de criar uma indesejável petrificação legislativa, nem o próprio STF, que pode alterar
o seu entendimento esposado em súmula vinculante, através de votação que obedeça ao
mesmo quórum necessário à sua aprovação inicial (2/3 dos seus membros).
Atualmente, uma das propostas mais importantes no anteprojeto do novo Código de
Processo Civil Brasileiro, que está com sua aprovação em trâmite, é a criação de um
sistema de precedentes vinculantes para todas as instâncias.
Funções da Doutrina
A doutrina não é uma fonte formal do Direito, porque não possui estrutura de poder,
indispensável à caracterização das fontes formais.
É uma fonte indireta do Direito, já que favorece o trabalho do legislador.
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Argumento de autoridade
Procedimento Analógico
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II. 7 - Princípios Gerais do Direito
Conceito
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Natureza
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imutáveis, podendo haver mudança da realidade fática que implica a mudança da
legislação.
As regras são instituídas tomando por base os princípios. O princípio pode ser
levado em consideração para interpretação da regra, enquanto o inverso não ocorre. A
aplicação dos princípios é um modo de harmonizar as regras.
O princípio tem uma acepção filosófica, enquanto a regra tem uma acepção técnica.
O princípio é mais abrangente que uma simples regra. Violar um princípio é muito
mais grave do que violar uma regra. A não observância de um princípio implica ofensa não
apenas a um dispositivo específico, mas a todo o ordenamento jurídico.
Para o autor Celso Bandeira de Mello “é a mais grave forma de
inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa
insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais”.
As regras são aplicadas diretamente e não admitem exceções. Ou são aplicadas por
completo ou não são aplicadas.
As regras normalmente têm sanções e os princípios não têm sanções, podendo
existir apenas a sanção moral.
Os princípios permitem interpretação de valores e de interesses, de acordo com seu
peso e ponderação.
Conflito de Princípios
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O princípio da boa fé ( art. 422 do Código Civil) e no art. 14 II do CPC. Presume-se
a boa fé devendo a má fé deve ser provada.
Princípios relativos a contratos, como o de que o contrato faz lei entre as partes, ou
da força obrigatória dos contratos, disso decorre o “pacta sunt servanda”, ou seja, os
acordos devem ser cumpridos. Essa regra sofre atenuações como a cláusula “rebus sic
stantibus”. Enquanto as coisas permanecerem como estão, devem ser observadas as regras
anteriores. Se houver alguma modificação substancial, deve haver revisão da situação
anterior. Por ex. o caso do empregador que paga o adicional de insalubridade ao
empregado, que presta serviços em condições prejudiciais à saúde. Entretanto, esse
pagamento pode ser revisto em decorrência da utilização de equipamentos de proteção
individual, que eliminem a insalubridade existente no ambiente de trabalho.
O mesmo pode-se dizer, quando há mudança na realidade econômica, que pode
implicar grave desequilíbrio contratual entre as partes, que não era previsto na relação
inicial, necessitando também haver revisão das condições anteriormente pactuadas.
III. 1- A Lei
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O processo legislativo é estabelecido pela CFR (Constituição Federal da República)
e se desdobra nas seguintes etapas.
Apresentação do projeto, exame das comissões, discussão e aprovação , revisão,
sanção promulgação e publicação.
6 – Publicação – A publicação é indispensável para que lei entre em vigor e deverá ser
feita pelo órgão oficial. A vigência da lei pode se dar com a publicação ou pode haver um
tempo entre a publicação e o início da vigência.
Obrigatoriedade da lei
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Aplicação da lei.
Análise do fato: Primeiro o magistrado vai considerar a narrativa dos fatos apresentados
pelas partes interessadas, examina as provas e firma um diagnóstico quanto à matéria.
Análise do direito: Nesta etapa, o magistrado vai indagar a existência da lei que discipline
os fatos.
Interpretação da lei. O aplicador da lei, após a definição dos fatos, da existência da lei e
da validade formal e substancial, vai analisar o espírito da lei, vai revelar o sentido e o
alcance das normas jurídicas.
Aplicação da lei. Vencidas estas etapas, o magistrado já está apto a aplicar a lei.
Apesar de parecer lógico, ou seja se o juiz tem os fatos e a lei, basta aplicá-la, não é
tão simples assim, já que o juiz deverá também considerar as suas percepções pessoais.
Tem-se uma premissa maior que é a lei, uma premissa menor que consiste no fato,
associados ao convencimento do juiz e a conclusão será a projeção dos fatos à lei, a
subsunção, ou seja a sentença judicial.
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ordinárias dá-se por maioria simples. Em tudo o mais, a lei complementar deve observar as
regras fixadas para a tramitação das leis ordinárias, desde a fase da iniciativa até a fase
complementar, seguindo portanto o rito comum ou ordinário.
Há portanto duas diferenças entre a lei complementar e ordinária, uma no campo
material e outra no campo formal. No tocante a matéria, as hipóteses de formação das leis
complementares são as previstas na Constituição Federal e da Lei ordinária são todas as
matérias que não são regulamentadas por outra espécie normativa, ou seja a competência é
residual.
Já no campo formal a diferença está no quórum de aprovação, já que na lei ordinária
exige-se maioria simples e na lei complementar, maioria absoluta. A maioria absoluta é
calculada tendo em vista o número total de cadeira existente em cada uma das casas do
congresso ( Câmara de deputados e senado ). Já na maioria simples leva em consideração
apenas o número de parlamentares presentes, desde que respeitado o quórum mínimo de
instalação da sessão ( art. 47 da C.F.).
Emenda Constitucional.
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Objetiva a alteração do texto constitucional, devendo haver o respeito as limitações
formais e materiais previstas na constituição.
No art. 60 da constituição federal, estão previstas as matérias que não podem ser
objeto de reforma, são as denominadas cláusulas pétreas, como também as limitações
formais, circunstanciais e temporais, para a reforma.
As cláusulas pétreas constituem aquelas matérias previstas na constituição que não
podem de maneira alguma ser objeto de emenda constitucional.
Nos termos da constituição não será objeto de deliberação a proposta de emenda que
tente abolir: a forma federativa de estado, o voto direito secreto universal e periódico e os
direitos e garantias individuais.
As limitações formais estão previstas no art. 60 caput e § 2º, exigindo-se um
quorum especial, devendo ser votada nas duas casas em dois turnos, e somente será
aprovada se obtiver, em ambos os turnos, três quintos dos votos.
As limitações circunstanciais estão previstas no art. 60 § 1º , não podendo a
constituição sofrer emendas na vigência de intervenção federal, estado de defesa e estado
de sítio.
No processo de emenda não há previsão de sanção ou veto do Presidente da
República. Depois de aprovada ela é promulgada e publicada não pelo chefe do executivo
mas pelas mesas da Câmara dos deputados e senado federal, conforme art. 60, § 3º da C.F.
Medida Provisória
Está previstas no art. 59 da C.F. A sua disciplina está no art. 62 da carta magna que
prevê “ em caso de relevância e urgência, o presidente da república poderá adotar medidas
provisórias, com força de lei, devendo de imediato submetê-las ao Congresso Nacional”.
Para parte da doutrina as medidas provisórias não são consideradas leis. Entretanto
o constituinte a incluiu nas espécies normativas no art. 59, sendo então efetivamente
considerada lei em sentido amplo.
Nos termos do art. 62, § 1º, não poderá ser objeto de medida provisória matéria
relativa a nacionalidade, cidadania, direito políticos, partidos políticos e direito eleitoral, a
direito penal e processo civil entre outros.
A relevância e urgência da medida provisória é avaliada pelo presidente da
república
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Nos termo do § 6º do art. 62, a medida provisória que não for votada no prazo de 45
( quarenta e cinco ) dias, em cada uma das casas legislativas, entrará em regime de
urgência, ficando sobrestadas todas as demais deliberações até que se ultime a votação.
No caso de perda de eficácia da Medida Provisória ( com recusa expressa ou tácita )
o congresso nacional terá o prazo de 60 ( sessenta ) dias para editar um Decreto Legislativo,
regulamentando as relações jurídicas surgidas durante a vigência da Medida Provisória
( art. 62 § 11 ).
A medida Provisória que for rejeitada ou que não for apreciada no prazo de 120
dias, não poderá ser reeditada na mesma sessão legislativa.
Leis Delegadas
A edição das leis delegadas ocorre quando a própria constituição federal confere
( delega ) ao Poder Executivo a competência para editar leis, uma função típica do poder
legislativo, deste que este autorize prévia e expressamente. É o que prevê o art. 68 da C.F
que dispõe que o Presidente da República poderá pedir autorização para o Congresso
Nacional para legislar sobre determinadas matérias, por meio de lei delegada.
O objetivo foi de conferir maior rapidez à edição de leis indispensáveis à eficiência
do Estado, tendo em vista que o parlamento federal, composto pela Câmara de Deputados e
Senado tem maiores dificuldades para aprovar as leis com maior celeridade.
Nos termos do § 1º do art. 68 da Constituição, que prevê entre outras matéria que
não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional,
competência privativa da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, bem como as
matérias reservadas à lei complementar.
Nos termos do art. 68, caput, da C.F, as leis delegadas serão elaboradas pelo
Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.
A delegação será formalizada por meio de resolução do Congresso Nacional que
especificará o conteúdo e os termos de seu exercício.
Para a aprovação da delegação deverá ser aplicada a regra geral do art. 47 da C.F,
devendo então ser aprovada por maioria absoluta de seus membros, não havendo
necessidade que a aprovação ocorra em sessão conjunta das duas casas do Congresso.
A delegação é temporária tendo como prazo máximo o fim da legislatura, podendo
inclusive o legislativo revogar a delegação, antes do prazo final da Resolução.
Decreto Legislativo
O decreto legislativo é uma das modalidades relacionadas na Constituição Federal ( art. 59,
inciso VI). Trata-se de espécie normativa de competência exclusiva do Congresso
Nacional, que se destina, sobretudo, à regulamentação das matérias enumeradas pelo art. 49
da Carta Magna.
30
Dentre as matérias, destaca-se à solução definitiva sobre tratados, acordos ou atos
internacionais, que, portanto dispensa posterior sanção ou promulgação pelo Presidente da
República.
Os decretos legislativos devem regulamentar as matérias tratadas em medida
provisória rejeitada, ou não apreciada dentro do prazo conferido ao Congresso Nacional,
tudo conforme previsto no art. 62, § 3º, da Constituição.
Por se tratar de espécie normativa de competência exclusiva do Congresso Nacional,
o decreto legislativo não será submetido à deliberação executiva, não havendo que se falar
portanto, em sanção ou veto de seu projeto pelo presidente da república.
O projeto será discutido e votado em ambas as casas do congresso. Caso aprovado,
será promulgado e depois levado à publicação pelo presidente do senado federal, que é o
presidente do Congresso Nacional.
Resolução
As resoluções têm previsão no art. 59, inciso VII, da Constituição da República. Por
meio das resoluções, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal formalizam as
deliberações das matérias de sua própria competência privativa.
Ademais, será também cabível a edição de resolução do Congresso Nacional,
quando a matéria não for objeto de decreto legislativo. É o caso, por exemplo da hipótese
prevista no artigo 68, § 2º, da Constituição, que determina que a delegação ao Presidente da
República terá a forma de resolução do Congresso Nacional.
O rito legislativo para a edição das resoluções é o previsto nos regimentos internos
das Câmara, do Senado e também do Congresso Nacional.
Leis Orçamentárias
IV. 1- Conceito
31
relação social e um outro formal, que é a determinação jurídica do fato, mediante regras do
Direito.
A concepção de Saviny, que é aceita pela maior parte dos estudiosos da matéria, é a
de que o fato social tem grande importância na formação da relação jurídica. No Brasil é
aceita inclusive por Pontes de Miranda, para quem “relação jurídica é a relação inter-
humana, a que a regra jurídica, incidindo sobre os fatos, torna jurídica”. E para Miguel
Reale “Quando uma relação de homem para homem se subsume ao modelo normativo
instaurado pelo legislador, essa realidade concreta é reconhecida como sendo relação
jurídica.
Para Kelsen, que é o principal precursor da corrente normativista, a relação jurídica
não consiste no vínculo entre duas pessoas, mas entre dois fatos enlaçados por normas
jurídicas.
As relações jurídicas podem ser duradouras ou não. Por ex, a relação que se
extingue e tão logo produz seus efeitos: Quando o passageiro paga a passagem para o
motorista de táxi. E outras relações cujos efeitos são duradouros, como no caso das relações
matrimoniais.
Quase sempre os sujeitos da relação terão direitos e deveres.
Sujeitos da Relação Jurídica - Cada parte ocupa uma posição na relação, como
titular de direito ou dever. Há a parte que ocupa a posição ativa de agente portador de
direito subjetivo e o que ocupa a posição passiva de agente possuidor do dever jurídico.
Parte é uma pessoa ou conjunto de pessoas que possui uma situação jurídica ativa
ou passiva. A denominação parte é justamente para distinguir os que participam da relação
jurídica e os terceiros, pessoas alheias ao vínculo jurídico.
32
Sujeito ativo: pessoa que na relação ocupa uma situação jurídica ativa é o portador
do direito subjetivo que tem o poder de exigir do sujeito passivo o cumprimento do dever
jurídico. O sujeito ativo é a pessoa natural ou jurídica.
Sujeito passivo é o elemento que integra a relação jurídica com a obrigação de uma
conduta ou prestação em favor do sujeito ativo. O sujeito passivo é o responsável pela
obrigação principal.
Vinculo de atributividade.
Para Miguel Reale “é o vinculo que confere a cada um dos participantes da relação
o poder de pretender ou exigir algo determinado ou determinável”. Pode ter por origem o
contrato ou a lei.
Objeto
É o fim específico visado na relação jurídica. Por ex, o contrato de compra e venda,
o objeto é a entrega da coisa. O contrato de trabalho o objeto é a realização de trabalho. É
sobre o objeto que recai a exigência do sujeito ativo e o dever do sujeito passivo
Objeto imediato e mediato. O objeto imediato é a coisa em que recai o poder do
sujeito ativo. O objeto mediato, ou conteúdo, é o fim que o direito garante.
Ex. Na propriedade – Objeto mediato ou fim é a utilização plena da coisa
Objeto imediato é a coisa
O objeto da relação jurídica recai sempre sobre um bem. Em função deste bem, a
relação pode ser patrimonial ou não, conforme apresente um valor pecuniário ou não.
Um exemplo de indenização de danos morais, apesar de envolver um ressarcimento
monetário, não pode ser considerada uma relação patrimonial, tendo em vista que o
ressarcimento em pecúnia é uma consequência da relação, que tem lugar quando a ofensa a
vítima acarreta-lhe o prejuízo, em seus interesses econômicos. A indenização não vai se
medida pelo valor do bem, mas pelas conseqüências decorrentes da lesão ao direito.
33
O direito subjetivo apresenta-se sempre na relação jurídica. O sujeito ativo da
relação é o portador do direito subjetivo enquanto o sujeito passivo é o titular de dever
jurídico. O sujeito passivo tem o encargo, a obrigação de garantir alguma coisa ao sujeito
ativo.
A distinção entre o direito subjetivo público e privado toma por base o sujeito
passivo da relação, ou seja aquele que está obrigado a realizar uma conduta ou prestação
em benefício de outrem. Assim, o direito subjetivo será público quando o obrigado for uma
pessoa de direito público e será privado quando o obrigado for pessoa de direito privado.
Antes, não se admitia este conceito de direito subjetivo público, já que o Estado era
visto como o autor e responsável pela aplicação da norma, não estando sujeito às suas
normas.
Ex. Art. 5º, II, (Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei.)
Art. 146 do CP (Delito do constrangimento ilegal)
Art. 5º inciso LXVIII (Hábeas Corpus).
Direito de ação – possibilidade de exigir do Estado, a prestação jurisdicional
Direito de petição – Direito de obter informação administrativa do interesse do
requerente CF inciso XXXIV, a, art. 5º.
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Direitos Subjetivos Privados
Já vimos que na relação jurídica existe uma simetria entre direito subjetivo e dever
jurídico, sob os liames da lei. O direito não existe sem o dever.
Enquanto o direito subjetivo expressa um poder sobre algum bem, oponível a
outrem, o dever jurídico impõe, ao seu titular, a sujeição àquele poder.
Só há dever jurídico, quando há a possibilidade de violação da regra social. Dever
jurídico é a conduta exigida. É a imposição que pode nascer de uma norma, como por ex. a
que obriga o pagamento de impostos.
O dever jurídico consiste na exigência que o direito objetivo faz a determinado
sujeito, para que assuma uma conduta em favor de alguém.
Há duas correntes sobre o conceito do dever jurídico, a naturalista que o identifica
como dever moral e a positivista que a situa como realidade estritamente normativa. Para
Alves da Silva, “Obrigação moral absoluta de fazer ou omitir algum ato, conforme as
exigências das relações sociais”.
35
A tendência moderna é aceitar a corrente positivista comandada por Hans Kelsen,
“o dever jurídico não é mais que a individualização, a particularização de uma norma
jurídica aplicada a um sujeito”
UNIDADE V – ESTADO
V. 1- Direito Constitucional
36
O estudo da teoria geral do estado foi reduzido a uma espécie de introdução ao
Estudo do direito Constitucional.
Não há como construir-se uma TGE ( Teoria Geral do Estado) com caráter de
universalidade para todos os tempos. O que se propõe é fazer um estudo da Teoria do
Estado, com o fim de se estudar a realidade específica da vida estatal que nos rodeia,
visando compreender o Estado em sua estrutura e funções sociais, segundo o momento
histórico vivido.
A teoria do Estado cuida do estudo do Estado como fenômeno da história política e
da vida social, em uma perspectiva teórica.
Hoje, estamos vivendo uma crise do Estado perante a globalização com o
enfraquecimento do conceito de soberania e a criação de espaços comunitários. Daí surgem
muitas indagações como: Que tipo de Estado está se querendo construir? Qual deve ser a
vinculação da sociedade civil com o Estado? Quais os fins e interesses que estão atuando
junto às sociedades estatais?.
O Direito Constitucional é um ramo do Direito Público interno de uma ordem
jurídica global, juntamente com vários outros ramos do Direito, como direito
Administrativo, Direito Tributário e Direito Penal..
Qual a função primordial do Direito Público? O interesse público.
O Direito Público tem caráter de “imperium”, pelo qual deve-se entender a
imposição feita pelo Estado, buscando o consenso democrático.
O Direito Constitucional deve ser entendido como disciplina do Direito Público que
pressupõe o entendimento do Estado Democrático de Direito, de suas idéias fundamentais,
de seus problemas e de sua história. Na doutrina brasileira, de uma forma geral, o Direito
Constitucional é concebido como parte do Direito Público que fixa os fundamentos
estruturais do Estado.
O estudo do Direito Constitucional tem como objeto a compreensão e análise da
força e do valor normativo de uma constituição historicamente considerada.
Importante que para a conceitualização da Teoria do Estado, se conceba o Estado
como uma forma ou conexão que deva atuar no mundo histórico-social, podendo captar os
novos paradigmas da teoria do Estado e retratar as mudanças e evoluções sofridas pelo
Estado, no decorrer do processo histórico.
V.2- Sociedade
37
A finalidade social, escolhida pelo homem, consiste no bem comum – conjunto de
todas as condições de vida que configurem e favoreçam o desenvolvimento integral da
personalidade humana.
Pela concepção finalista, o homem tem que ser sujeito de sua própria história,
contribuindo para as transformações sociais.
Segundo Tomas de Aquino, o bem comum é a finalidade principal da sociedade
organizada, cabendo ao Estado garantir ao homem, como membro desta sociedade, as
condições essenciais para a consecução de seu bem estar material imposta pelo instituto
humano de conservação.
Adequação
38
É objeto de estudo da teoria do Estado a análise da necessidade do poder político,
nas complexas sociedades do Estado Moderno, sob a perspectiva da legitimidade e da
legalidade.
O ideal de uma sociedade sem poder é uma utopia universalista. Desde a antiguidade,
correntes filosóficas acreditavam na possibilidade da sobrevivência da sociedade sem um
aparato coercitivo.
No cristianismo primitivo, afirmava-se a igualdade entre os homens, ao aspirar a
fraternidade universal, condenava o poder de uns sobre os outros. Na idade Média, havia
uma concepção da ilegitimidade do poder de uns homens sobre outros.
No estado moderno, há algumas teorias que procuram negar e desmistificar o poder,
através de concepções filosóficas, religiosas e políticas.
A concepção marxiana-engeliana de sociedade sugere uma sociedade sem aparato
estatal, isto é, sem poder coercitivo. Segundo esta concepção, o Estado nasceu da divisão da
sociedade em classes, por efeito da divisão do trabalho, com a finalidade de consentir o
domínio das classes detentoras dos meios de produção sobre as classes espoliadas através
39
da alienação do trabalho. E quando ocorrer a revolução proletária, mediante a conquista do
poder pela classe universal, haverá a ditadura do proletariado, desaparecendo a sociedade
de classes. Passada essa fase, chegar-se-á ao comunismo, onde não haverá necessidade de
direito nem de Estado.
Tal concepção comunista ainda persiste nos dias atuais, apesar das experiências
desastrosas do socialismo real.
O ideal da sociedade sem Estado possibilitou o advento do anarquismo, que
caracteriza-se por ser uma corrente de pensamento político e de vários movimentos
correspondentes que estimularam o debate político e desenvolveram ações de acordo com
os ideais propugnados. Sua principal característica é que a escolha dos meios para
alcançar seus fins, vai desde a adoção de persuasão ou de reformas econômicas ou
políticas, até o uso da violência.
Para Bobbio, o anarquismo prega a utopia da libertação do homem de todas as formas
de opressão (autoridade, religiosa, política e econômica ) constituindo-se o Estado no
instrumento máximo dessa espoliação.
Os anarquistas imaginavam uma sociedade sem estado nem direito, fundada na
espontânea e voluntária cooperação dos indivíduos associados, respectivamente livres uns
dos outros e iguais entre si.
V. 4 As sociedades modernas
V. 5 Advento do Estado
40
A evolução do estado moderno, no que tange a organização, consistiu na passagem
dos meios de autoridade e administração, que eram de domínio privado para a propriedade
pública.
Iniciou-se, com o desenvolvimento do Estado moderno, as tentativas de
desapropriação dos particulares portadores de recursos administrativos, bélicos, financeiros
e bens aproveitáveis.
O Estado então apresentava as características de ser um aparato administrativo com
a promoção de prestação de serviços públicos e ainda por ter o monopólio legítimo da força
com a supremacia dos meios de coerção física garantida pela legitimidade do reino da lei.
O Estado, até então dotado de imprecisão no território, com fraca coerência dos
meios, passou a ser um poder fortemente organizado, com um único exército permanente,
uma única hierarquia de funcionários e uma ordem jurídica unitária, imposta
coercitivamente aos súditos.
As relações de poder foram marcadas pela dissolução de um único império medieval
em estados independentes, nacionais e territoriais. As primeiras monarquias nacionais
foram Espanha, Portugal, França e Inglaterra.
No âmbito jurídico o Estado caracterizou-se pelo monopólio legítimo da
violência para fazer valer suas leis.
A formação do Estado absoluto deu-se graças a um duplo processo de concentração
e centralização. Concentração de competências através das quais se exerce a soberania,
atribuída legalmente ao monarca.Centralização, com a eliminação de ordenamentos
jurídicos inferiores, como as cidades e sociedades particulares que sobreviveram como uma
forma de tolerância do poder central.
O Estado consolidou-se como uma instância política única e suprema, situando-se
acima de qualquer outra instância.
Para Marx, o poder do Estado centralizado, com seus órgãos: o exército permanente,
polícia, a burocracia o clero e a magistratura, tem suas origens na monarquia absoluta, a
serviço da sociedade burguesia, com arma contra o feudalismo.
41
O liberalismo clássico viu a destruição dos seus pilares pela própria burguesia, que
no afã do lucro, desrespeitou as regras de mercado e eliminou a livre concorrência a livre
iniciativa, ao concentrar riquezas e acentuar os desníveis sociais.
Com a crise do modelo liberal, o Estado passou a incorporar as reivindicações do
proletariado e a recepcionar, em sua legislação, restritos direitos econômicos e sociais.
Estabeleceu-se um Estado de Direito que concedeu favorecimentos às minorias
culturais detentoras dos meios de produção e utilizou instrumentos jurídico-formais como a
separação dos poderes e constituições rígidas.
O Direito então pretendia traduzir a vontade geral, sendo legítimo por expressão do
povo. O direito que vinculava e submetia do cidadão ao Estado deveria ser fruto da vontade
geral, que se manifestava em eleições livres.
Com o advento das sociedades de massas, fatores como a conotação emocional da
vida política propiciada pelos partidos totalitários e o acirramento da crise sócio-
econômica, desmontaram estruturas do liberalismo clássico. A crise do totalitarismo de
esquerda e de direita afetou o movimento ideológico liberal.
Assim as técnicas e instituições liberais foram ampliadas para abranger a sociedade
de massas, com a extensão do sufrágio, reconhecimento da associação de trabalhadores,
surgimento de grandes partidos políticos e intervenção do Estado nas áreas econômica,
social e cultural.
A dualidade da sociedade civil, representada pela esfera privada e a sociedade
política, representada pela esfera pública, impulsionou o surgimento do positivismo, para
assegurar certeza nas relações sociais, ao procurar compatibilizar os interesses de cada um
com o interesse de todos os membros da comunidade.
Sabe-se que os cidadãos do Estado liberal não intervinham diretamente no
funcionamento das instituições políticas. O exercício da soberania popular era
monopolizado pelos representantes eleitos, de acordo com o sistema representativo.
A soberania era fictícia, já que o povo não podia se auto-governar e decidir, por
intermédio da vontade geral, pelo sistema representativo.
A representação, nas democracias modernas, manifestou-se cada vez mais política,
já que os representantes decidiam de acordo com a sua própria consciência em detrimento
do interesse do povo, tendo assim o sistema representativo se tornado uma ficção jurídica.
De toda forma, o liberalismo constituiu-se uma conquista histórica importante, já
que representou um confronto ao absolutismo.
A construção do Estado Liberal de Direito deixou como legado: o império da
legalidade, a despersonificação da soberania e a luta pelos direitos e liberdades do homem.
A expressão Direitos Fundamentais surgiu na França, que culminou com a
revolução francesa. Os direitos fundamentais, no sentido formal, são aqueles previstos e
garantidos na Constituição.
42
Heller afirma que o Estado é uma unidade de dominação territorial soberana,
diferenciando-se dos demais grupos de dominação por seu caráter de unidade soberana de
ação e decisão.
O poder do Estado, poder de associação que cuida dos seus fins comuns e que
ordena e dirige a execução das ordens por toda a unidade, cujos destinatários são os
homens.
V. 8- Soberania
43
reconhecer nenhum outro superior a si, sendo supremo e independente. Não se admitia, no
séc. XX, que o Estado no contexto internacional, apesar das obrigações impostas pelo
Direito Internacional Público, se submetesse a um poder superior.
Kelsen demonstra uma ausência de fronteira absoluta entre o direito nacional e
internacional, ao afirmar a incompatibilidade da noção tradicional da soberania com a
primazia do direito internacional e o surgimento da ordem jurídica internacional.
O conceito da soberania relativa começa a predominar na doutrina como forma
compatível com a existência do DIP (Direito Internacional Público ).
V.9- Território
Até o séc. XIX, o território não foi levado em consideração pelos pensadores como
um elemento constitutivo do Estado, apesar de reconhecerem a importância do mesmo.
Com o advento do estado moderno, quando foi definido o conceito de soberania, o
território passou a ser considerado como parte delimitada da superfície terrestre sobre a
qual o Estado exerce exclusivamente o seu poder de mando.
44
Instalou-se uma polêmica doutrinária com relação à elevação do espaço territorial à
condição de elemento integrante do Estado, empreendida pela TGE.
Para os autores que negam essa condição do território como elemento do Estado, a
justificativa está no fato do território dever ser considerado como condição necessária, mas
exterior do Estado.
Coube ao Direito Internacional Público, por necessidades práticas, formular as
regras relativas à separação dos territórios, ao observar a extensão da ação dos diversos
governos.
A melhor doutrina tem demonstrado que o território deve ser considerado como
elemento indispensável do Estado, já que é condição essencial de todo poder estatal é que o
Estado tenha seu próprio território, pois uma comunidade nacional só está apta a formar um
Estado quando possui um solo, ou seja, uma superfície sobre a qual pode-se afirmar como
dona de si mesma ( impor seu próprio poder soberano ) e independente ( rechaçar a
intervenção de todo poder soberano alheio )
Características:
Estabilidade
Seus limites não se alteram com freqüência e a sua população sedentária com
semelhança de condições espaciais de ordenação e vida, pode superar disparidades sociais,
econômicas e nacionais.
Limite
O limite pode ser natural (estabelecidos por acidentes geográficos: rios, montanhas e
lagos) e artificial (fixado por meio de tratado ou arbitragem, considerando longitude, linha
reta e paralelos)
Limites são as linhas divisórias que separam o território entre dois Estados e
fronteira como região ao redor do limite.
Curiosidade: Em Roma, os limites do Império se arrastavam pelo espaço onde as
legiões exerciam sua vigilância em relação aos Bárbaros.
A fronteira, como um ideal jurídico de evidência e precisão, foi criado no estado
liberal de direito, que institucionalizou o território para domesticar as interações sociais
mediante a jurisdição nacional.
Conceito
45
Jurisdição territorial
Estado moderno está marcado pela jurisdição territorial, isto o poder de império do
aparato estatal sobre o território, ao abranger a dominação do Estado sobre todas as pessoas
e coisas que estão dentro deste, a presunção de exclusividade do poder estatal neste espaço
territorial e o poder de disposição exclusiva do aparato estatal sobre seu território.
O território estatal contempla os seguintes domínios nos quais o Estado exercita sua
jurisdição territorial: terrestre, marítimo, e aéreo
V.10 Povo
Até o séc. XIX, o povo como formação cultural não desempenhou papel
significativo na formação dos grupos políticos, não existia uma teoria e uma prática política
construída de modo consciente sobre a peculiaridade cultural do povo.
Mas, desde a revolução Francesa, e em nome da soberania do povo e da soberania
nacional, o mundo político viu-se de forma diferente.
Aí surgiu a idéia de povo construída livremente, sem qualquer noção de classe.
Procurou-se efetivar, em sentido político a implantação de um sistema representativo, que
introduzia no poder as minorias vinculadas à burguesia e em sentido jurídico, a idéia do
povo com capacidade de agir, assente na soberania popular, manifesta no sufrágio popular.
Apesar de nesse momento ter sido concedido apenas o direito do voto censitário.
Voto Censitário: concessão do direito do voto apenas àqueles cidadãos que atendem
certos critérios que provem condição econômica satisfatória.
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No Estado Democrático de direito, concebe-se povo no sentido político e numa
grandeza pluralística.
No sentido político concebe-se povo que age segundo ideias, interesses e
representações de natureza política e no sentido pluralístico se configura na pluralidade de
indivíduos que constitui o elemento pessoal e coletivo da comunidade estatal.
A grandeza pluralística contempla a pluralidade de forças culturais, sociais e
políticas, tais como partidos, grupos, igrejas, associações influenciadoras da formação de
opiniões, vontades, correntes no momento de deliberações sobre a conformação de um
Estado democrático.
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construção de um governo popular e a efetivação de mecanismos de inclusão social. Esses
mecanismos estão as associações de bairros, sindicatos, ONGS, comissões de direitos
humanos, e principalmente os movimentos sociais, como os do sem-terra, que devem se
articular com o propósito de politicamente concretizar a inclusão social e superar as crises
da democracia.
Os partidos políticos precisam ser reformulados, pois carecem de programas
ideológicos, que representem os segmentos da opinião pública. Os partidos geralmente ao
invés de se alicerçar nas bases populares, atrelam-se aos grupos econômicos, com a
intenção de manipular o sistema eleitoral e desvirtuar a formação da vontade política do
povo.
Povo, nas democracias atuais, deve ser entendido em sentido político, isto é grupo
de pessoas que agem segundo idéias, interesses e representações de natureza política.
Povo é o conjunto de pessoas ligadas ao Estado por um vínculo jurídico-político,
que pode ser definido como o conjunto de nacionais daquele ente estatal.
V. 11- Nacionalidade
48
Compete ao Estado constitucional decidir a quem outorgar a nacionalidade e quais
direitos e deveres especiais devem regulá-la.
Aquisição da Nacionalidade
O Brasil adota um critério misto, na medida em que adota o critério “ius soli”, para
atribuição da nacionalidade originária em regra,mas admite em alguns casos a aplicação do
“ius sanguinis”.
49
Há que se notar que o Brasil não acolhe o ius sanguinis puro, que exige que ambos
os pais possuam a mesma nacionalidade, pois basta que um dos pais seja brasileiro,
podendo o outro ser estrangeiro.
50
As hipóteses de nacionalidade secundária estão previstas no artigo 12, inciso II, da
constituição federal, que dispõe que “são brasileiros naturalizados: a) os que, na forma da
lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua
portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b)os
estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há
mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a
nacionalidade brasileira.
As hipóteses de aquisição da nacionalidade brasileira secundária não se encontram
somente na Constituição Federal, como ocorre com a nacionalidade de origem. Em nossa
legislação, a Lei 6.815/80 prevê alguns casos de aquisição da nacionalidade brasileira
secundária, destacando-se: a naturalização chamada comum, que é concedida ao estrangeiro
residente no Brasil, pelo prazo mínimo de quatro anos, que atenda as demais exigências do
artigo 112, da Lei 6.815/80. e a provisória, que é concedida aos que foram admitidos no
Território Nacional, durante os primeiros cinco anos de vida e a requerem antes da
maioridade se aqui definitivamente radicados.
A partir desse momento, o pensamento do homem passou a ser marcado pela ideia
do direito de viver em um meio ambiente sadio, sendo reivindicado pelos setores da
população preocupados com o futuro do planeta e com a qualidade de vida legada às
futuras gerações.
Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988 reconheceu o direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado como um direito fundamental e indisponível. Foi
previsto em seu art. 225 que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se
51
ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e
futuras gerações.”
E, ainda, para garantir efetividade a esse direito, a Constituição Federal incorporou a
chamada cláusula que permite o ingresso de normas protetoras contidas nos tratados
internacionais firmados pelo Brasil e que são imediatamente obrigatórias no território
nacional.
O princípio encontra-se enunciado no parágrafo 2.º do artigo 5.º da Constituição
Federal que dispõe sobre os direitos e deveres individuais e coletivos, e inclui todos os
compromissos internacionais assumidos pelo Brasil na esfera das relações internacionais.
São vários os instrumentos processuais de defesa do meio ambiente, dentre eles está a
Ação Popular que é regulada pela Lei 4.717 de 1965 e prevista constitucionalmente no
artigo 5.º, LXXIII que preceitua: “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação
popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e
cultural, ficando o autor, salvo má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.
Por meio da Ação Popular, o cidadão brasileiro no gozo de seus direitos políticos,
age em nome próprio na defesa de um bem da coletividade. Essa circunstância não impede
que vários cidadãos façam a propositura de um único processo. Entretanto, embora sejam
dispensadas as custas judiciais, o ônus da sucumbência, a propositura da ação deve ser feita
por um advogado, o que enseja gastos relativos a tal contratação.
Outro importante instrumento jurídico para a defesa do meio ambiente é a Ação Civil
Pública mencionada pela Constituição Federal em seu artigo 129, III e elaborada pela Lei
7.347 de 1985. Sem prejuízo da Ação Popular referida anteriormente, a Ação Civil Pública
rege as ações de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e a
bens e direitos de valor artístico, histórico, turístico e paisagístico, tendo como finalidades o
cumprimento da obrigação de fazer, o cumprimento da obrigação de não fazer e/ou a
condenação em dinheiro.
De acordo com o artigo 5.º da lei supra referida, a ação judicial pode ser proposta
pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios, destacando, ainda, a
52
possibilidade de propositura por autarquias, empresas públicas, sociedades de economia
mista ou por associação.
A referida ação é uma das principais áreas de atuação do Ministério Público, sendo a
única ação que pode ser por ele proposta. O Mandado de Segurança Coletivo é outra forma
judicial de assegurar direitos constitucionalmente previstos nos incisos LXIX e LXX do
artigo 5.º.
O Mandado de Segurança pode ser proposto por partido político com representação
no Congresso Nacional, por organização sindical, entidade de classe ou associação
legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano.
Outro instrumento do direito ambiental, previsto na constituição federal é o Mandado
de Injunção, previsto em seu art. 5.º, inciso LXXI. O referido instrumento é cabível toda
vez que inexistir norma regulamentadora em matéria ambiental, o que torna inviável a
manutenção do meio ambiente ecologicamente equilibrado, garantia constitucional.
Depois de estudados os instrumentos colocados a disposição do cidadão pelo Estado,
percebe-se que depende da participação do cidadão a busca a busca de efetividade dos
direitos constitucionalmente previstos.
É o cidadão brasileiro que detém o poder de acionar as autoridades para exigir a
tutela administrativa do meio ambiente; a polícia para a prevenção e repressão das infrações
ambientais; o Ministério Público para que os infratores sejam levados aos tribunais; e o
Judiciário para que as responsabilidades do infrator sejam apuradas e para que o patrimônio
difuso não continue sendo dilapidado.
53
O legislador falou em racismo, mas na verdade, o que ele queria dizer era
preconceito, pois preconceito é gênero, do qual o racismo é uma espécie de preconceito que
abrange a raça e a cor das pessoas.
Atualmente o racismo deixou de ser mera contravenção e ganhou o "status" de
crime. Sendo um crime inafiançável e imprescritível, conforme p art. 5.º, XLII, CF.
Segundo a Constituição Federal de 1988, todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza; diz, também, que constituem princípios fundamentais da
Republica Federativa do Brasil o de promover o bem comum, sem preconceitos de
origem, raça, sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminação.
Sistema de Cotas
No Brasil foi adotado o sistema de cotas para negros no ensino superior nas
Universidades Federais. Esse sistema foi implantado com o objetivo de ‘indenizar’ o
descaso de cerca de 500 anos de preconceito e injustiças.
Ocorre que um sistema indenizatório para aqueles que ao longo dos séculos sofreu,
se transformou numa polêmica que se relaciona ao Principio Constitucional da Igualdade e
da dignidade da pessoa humana, pois a escola é um disseminador de conhecimento.
Assim, o sistema de cotas nasceu como medida afirmativa diante do setor de
Políticas Educacionais na promoção da Igualdade Racial.
Sistema de cotas raciais e sua relação com os Principios
O ordenamento jurídico brasileiro deve estar atento aos princípios da dignidade da
pessoa humana e da isonomia no caso concreto, para que não se veja ameaçado todo o
sistema Democrático.
A educação fundamental é garantida por lei, por ser considerado elemento mínimo
existencial, contudo, analisando a necessidade atual do sistema educacional, reconhece hoje
a legitimidade do ensino superior como mínimo existencial, do contrario a própria
dignidade humana estará violada, assim como todos os efeitos das normas que se
relacionam com a dignidade e a igualdade.
Os governantes deveriam investir em qualidade de ensino, com a construção de
novas escolas, ampliação e manutenção das escolas já existentes e de recursos para que os
profissionais do ensino possam com qualidade desenvolver seu trabalho.
Porém o sistema de cotas busca reascender a dignidade de milhões de negros que
durante a longa história do Brasil, foi marginalizada, discriminada e desatendida pelo
direito. A cota serve para realizar a igualdade e a dignidade essencial a cada homem, sendo
um valioso projeto para realizar a justiça do caso concreto (do caso dos excluídos, dos
rejeitados, das minorias históricas do Brasil).
É verdade que deveria haver melhores condições para que todos os estudantes
(negros, pobres, índios ou outros) disputassem vagas em melhores condições de igualdade,
também é verdade que o número de vagas para o ensino superior deveria aumentar, mas
qual seria a verdadeira relação do sistema de cota com o principio da igualdade?
Ora, é o principio da Igualdade que eleva o Estado Brasileiro a ser um Estado
Democrático de Direitos.
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O Princípio da Dignidade Humana
VI.1- Objeto
VI.2- Conceito
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Conjunto de normas ( princípios e regras ) que fornecem a organização fundamental
do Estado, principalmente as referentes a sua estrutura, forma de Estado e governo, regime
político, modo de aquisição e exercício do poder, estabelecimento de seus órgãos e fixação
de suas competências, direitos e garantias fundamentais, além dos direitos sociais e
econômicos.
VI. 3- Constitucionalismo
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VI.4- Formas de Estado
União real: Estado composto em que dois ou mais Estados igualmente soberanos se
unem, perdendo a soberania em favor do novo estado criado. Ex. a união da Alemanha e da
Áustria, construída por Adolf Hitler.
57
República( res + pública – coisa pública ), forma de governo em que ao contrário
do regime monárquico ( caracterizado pela vitaliciedade e hereditariedade ), a investidura
se dá por eleição, por exercício da função em caráter temporário.
Esta é a forma de governo adotada pelo Brasil,como se vê da leitura do art. 1º ,
caput da constituição de 1988.
58
também chamada de carta constitucional. É típica de movimentos ditatoriais. No caso do
Brasil, foram outorgadas as constituições de 1824,1937,1967, e EC nº 1/1969. A aceitação
dessa Constituição costuma ser tácita, já que as normas acabam sendo respeitadas pelo
povo.
59
Common Law: do ingês: direito comum” é o direito que se desenvolveu em certos países
por meio das decisões dos tribunais e não mediante atos legislativos ou executivos. O
direito é criado ou aperfeiçoado pelos juízes: uma decisão a ser tomada num caso
depende das decisões adotadas em casos anteriores e afeta o direito a ser aplicado a
casos futuros. Nesse sistema, quando não existe um precedente, os juízes possuem a
autoridade de criar o direito, estabelecendo um precedente. O conjunto de precedentes é
chamada de common law e vincula as decisões futuras.
Importante ressaltar que a constituição brasileira apesar de ser escrita, devendo ter
suas normas todas contidas em um único documento, excepcionalmente previu ( EC
45/2004 ) a existência de normas fora de seu corpo, ao permitir que tratados e convenções
internacionais sobre direitos humanos sejam admitidos em nosso ordenamento com força
de emenda constitucional.
Constituições quanto à estabilidade: imutáveis, rígidas, semirrígidas ou
flexíveis.
Constituição imutável: Aquela que não pode sofrer qualquer espécie de alteração
de seu texto. Muito rara, podem ser citadas como exemplos as cartas políticas de alguns
países islâmicos, em razão da forte vinculação do Estado à religião.
60
Constituição sintética: É aquela que contém apenas normas (princípios e regras)
fundamentais de formação e caracterização do Estado, e também de limitação do poder
estatal, por meio da previsão de direitos e garantias fundamentais. Refere-se ao modelo
clássico de Constituição, cujo texto é composta apenas por normas relativas a estrutura do
Estado, forma de governo, modo de aquisição e exercício do poder, limites de atuação
estatal e fixação dos direitos e garantias fundamentais. O exemplo mais citado é a
constituição norte-americana com seus singelos 7 (sete) artigos e 27 (vintes e sete)
emendas.
Constituição analítica: É aquela que não contém apenas normas gerais de regência
do Estado e de fixação dos direitos e garantias fundamentais, mas que também disciplina,
em seu corpo, diversos outros assuntos que o constituinte julgou necessário que figurassem
no texto constitucional. É o caso da constituição de 1988, com seus mais de 250 (duzentos e
cinqüenta) artigos, que possui normas específicas de direito civil, do trabalho,
administrativo etc.
Quanto à origem, a constituição de 1988 é promulgada, por ter sido produzida por
uma assembléia nacional constituinte, composta por representantes eleitos pelo povo e
criada para esse fim.
Quanto ao conteúdo, é formal, caracterizada por um documento formal e solene, e
que pode conter em seu corpo outras normas que não as materialmente constitucionais.
Quanto à forma, é uma constituição escrita, por estar expressa em um documento
formal e solene, elaborado por um poder constituinte.
Quanto à estabilidade é rígida, por se tratar de uma constituição escrita que permite
alterações em seu texto, contanto que observadas as regras condicionadoras fixadas em seu
próprio corpo, regras estas que são mais rígidas e severas que as impostas às demais normas
do ordenamento.
Quanto à extensão é analítica ou prolixa, já que contém outras normas que não
apenas aquelas gerais de regência do Estado e de fixação dos direitos e garantias
fundamentais, mas que o constituinte considerou importante que figurassem no texto
constitucional.
Em razão da maior dificuldade para modificação de suas normas, que não podem ser
alteradas pela simples edição de leis infraconstitucionais, a Constituição rígida é
considerada a lei suprema do país, a denominada “lex legum” (a lei das leis ), localizada
no ápice da pirâmide normativa do Estado, da qual todas as demais leis e atos normativos
necessariamente extraem seu fundamento de validade. Não só os atos legislativos, como
todos os atos do poder público (administrativo e jurisdicionais) além dos atos particulares.
61
protegidos pela constituição, que não podem ser, revogados pela simples edição de
legislação infraconstitucional.
O poder constituinte originário é o poder constituinte inaugural que cria uma nova
ordem estatal, por meio de uma constituição escrita, que é documento que estabelece a
organização do novo estado. A idéia portanto de poder constituinte está diretamente
relacionada com constituição escrita.
E por ser o poder inaugural, ou seja o que cria o novo Estado, estabelecendo uma
nova ordem jurídica estatal, que o poder constituinte é conhecido como poder constituinte
originário.
Características
62
Por ser considerado um poder inaugural,ou seja que concretiza o novo Estado, são-
lhe costumeiramente atribuídas as seguintes características: inicial, ilimitado e
incondicionado.
É chamado inicial porque cria o novo Estado, estabelecendo os poderes
constituídos. Ele inaugura uma nova ordem jurídica, revogando a Constituição anterior e os
dispositivos infraconstitucionais anteriormente produzidos, e que sejam incompatíveis com
a nova constituição.
É denominado ilimitado, porque não encontra limites no ordenamento estatal
anterior (na constituição até então vigente ), podendo dispor sobre qualquer tema que repute
necessário, e que deva figurar no novo texto constitucional, mesmo que contrário a
constituição anterior.
É tido, ainda, por incondicionado por não estar sujeito a quaisquer regras, a
quaisquer condicionamentos preexistentes, fixados pela ordem estatal até então vigente
(pela constituição revogada ), para a edição do novo texto constitucional.
Características
63
limites impostos por ele, que fixa, inclusive, matérias que não podem ser objeto de
alteração.
No caso específico do poder constituinte derivado reformador (aquele que permite
alterações no texto constitucional, através de emendas à Constituição) o art. 60, § 4º , da
lei Magna traz as chamadas cláusulas pétreas, ou seja, as normas constitucionais
produzidas pelo poder constituinte de primeiro grau, que não podem se objeto de
emenda constitucional.
No caso do poder constituinte decorrente (aquele que confere aos entes da federação
editar suas próprias constituições), o caráter limitado fica evidenciado, na parte final do art
25, da constituição, que exige que as constituições editadas pelos diversos Estados-
Membros observem os princípios fixados pela Constituição federal.
Por fim, o poder constituinte derivado é tido por condicionado, por estar
submetido às regras, aos condicionamentos fixados pelo poder constituinte originário. Em
outras palavras, deve submeter-se às regras procedimentais, às exigências formais
expressamente fixadas na Constituição, para a reforma do texto constitucional.
No caso do poder reformador, o caráter condicionado do poder constituinte é
revelado pelas normas inseridas no art. 60 e parágrafos da lei Magna, que impõe regras
procedimentais indispensáveis para a edição de emendas constitucionais.
64
e periódico ( inciso II ), a separação dos poderes ( inciso III ) e os direitos e garantias
individuais ( inciso IV ).
Quanto às limitações formais, nós a temos no próprio caput do artigo 60 da CF.
Segundo o dispositivo, a C.F somente poderá ser emendada mediante proposta de: um
terço, no mínimo, dos membros da Câmara do Deputados ou do Senado Federal ( inciso I ),
do presidente da República ( inciso II ), ou de mais da metade das Assembléias
Legislativas dos Estados, manifestando-se cada uma delas, pela maioria relativa de seus
membros ( inciso III ).
A segunda limitação de caráter formal, está consignada no § 2º do mesmo art. 60
da lei magna, que determina que a proposta de emenda à Constituição deverá ser discutida e
votada, em cada uma das casas do Congresso Nacional, em dois turnos, e somente será
aprovada se obtiver, em ambos os turnos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
No artigo 60, § 1º, por sua vez, foi fixada uma limitação circunstancial. É que a
Constituição de 1988 não poderá sofrer modificações (emendas), na vigência de
intervenção federal, de estado de defesa ou estado de sítio. O objetivo do legislador foi
evitar que as emendas às constituições fossem aprovadas em momentos de instabilidade
política, sem possibilidade de ampla discussão popular sobre o tema da reforma
Intervenção federal: art 34. Em regra não pode haver intervenção As exceções são:
manter a integridade nacional, repelir a invasão estrangeira ou de uma unidade da federação
em outro, por termo a grave comprometimento da ordem pública ( caso do Rio de Janeiro ),
garantir o livre exercício de qualquer dos poderes nas unidades da federação, reorganizar as
finanças da unidade da federação que : suspender o pagamento da dívida fundada por mais
de dois anos consecutivos salvo por motivo de força maior e deixar de entregar aos
municípios receitas tributárias fixadas nesta constituição dentro dos prazos estabelecidos,
prover a execução de lei federal ordem ou decisão judicial, assegurar a observância dos
seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime
democrático b) direitos da pessoa humana c) autonomia municipal d) prestação de contas
da administração pública direta e indireta e) aplicação do mínimo exigido da receita
resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferência, na
manutenção e desenvolvimento do ensino e nas nações e serviços públicos de saúde. No art.
36 temos os procedimentos que devem ser obedecidos para decretar a intervenção.
Estado de exceção é uma situação oposta ao Estado de direito, decretada pelas
autoridades em situações de emergência nacional, como agressão efetiva por forças
estrangeiras, grave ameaça à ordem constitucional democrática ou calamidade pública.
Caracteriza-se pela suspensão temporária de direitos e garantias constitucionais, que
proporcionam a necessária eficiência na tomada de decisões para casos de proteção do
Estado, já que a rapidez no processo de decidir as medidas a serem tomadas é essencial em
situações emergenciais e, nesse sentido, nos regimes de governo democráticos - nos quais o
poder é dividido e as decisões dependem da aprovação de uma pluralidade de agentes - a
agilidade decisória fica comprometida.
O Estado de Exceção nada mais é do que uma situação temporária de restrição de
direitos e concentração de poderes que, durante sua vigência, aproxima um Estado sob
regime democrático do autoritarismo.Em situações de exceção, o Poder Executivo pode,
desde que dentro dos limites constitucionais, tomar atitudes que limitem a liberdade dos
cidadãos, como a obrigação de residência em localidade determinada, a busca e apreensão
65
em domicílio, a suspensão de liberdade de reunião e associação e a censura de
correspondência.
Estado de Defesa ou de Emergência
Estado de Defesa (previsto no art. 136 da Constituição brasileira é a espécie mais
branda do estado de exceção. Pode ser decretado para garantir, em locais restritos e
determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente
instabilidade institucional ou calamidades naturais de grandes proporções.
No Brasil, o Estado de Defesa - é decretado pelo Presidente da República, que
deverá submeter o decreto à apreciação do Congresso Nacional, que a fará em 24 horas.
Sendo medida temporária, vigerá tão somente por até 30 dias, permitida 1 prorrogação por
igual período.
Estado de sítio
Medida extrema, que, no Brasil, pode ser decretada nos seguintes casos:
comoção grave de repercussão nacional;
ineficácia de estado de defesa decretado anteriormente;
declaração de estado de guerra;
resposta à agressão armada estrangeira.
O estado de sítio é uma medida provisória, vigendo pelos seguintes períodos:
de 30 dias nos casos de comoção grave de repercussão nacional ou ineficácia de
estado de defesa decretado anteriormente, sendo, entretanto permitida a prorrogação
deste prazo por sucessivas vezes;
pelo tempo necessário para repelir a guerra ou a invasão armada estrangeira.
No Brasil, para decretar o estado de sítio, o chefe de Estado, após o respaldo do
Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional — que oferecerão parecer não-
vinculativo — solicita uma autorização do Congresso Nacional para efetivar o decreto.
Poder Constituinte Decorrente
O poder constituinte decorrente também deriva da vontade do poder constituinte
originário(portanto derivado), e está previsto na constituição. Ao contrário do poder
reformador, se destina a conferir aos estados membros de um Estado do tipo federal o poder
de criar seus próprios textos constitucionais.
Por ser um poder constituinte derivado apresenta as mesmas características deste. É um
poder subordinado ao poder constituinte originário, não podendo desrespeitar os limites
impostos pela constituição e é também considerado um poder condicionado, devendo se
submeter às regras preestabelecidas no texto constitucional.
O poder constituinte decorrente relativo ao poder dos Estados-membros de editarem
suas próprias Constituições tem previsão constitucional no art. 25, caput, da Carta Magna
que dispõe que “Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que
adotarem, observados os princípios desta Constituição.
Com relação ao Distrito Federal, que também faz parte da federação brasileira, as
mesmas ponderações relativas aos diversos estados-membros de editarem suas próprias
constituições são aplicadas ao Distrito Federal.
66
Ressalta-se, entretanto, que no caso do Distrito Federal, o poder de auto-organização
( típico dos Estados do tipo federal) não se dá por meio de promulgação de uma
Constituição, mas sim pela edição de uma lei orgânica, ato normativo que se assemelha às
Constituições estaduais, editadas pelos estados-membros.
Com relação à existência do poder constituinte decorrente nos Municípios, há uma
divergência de opinião dos autores, mas para a maioria, não se aplica esse poder em relação
ao Município já que a Constituição expressamente não previu esta hipótese e porque eles
não são regidos por constituições mas sim por leis orgânicas.
Surgimento
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( capítulo III ), direitos políticos ( capítulo IV ) e direitos relacionados à organização e
participação em partidos políticos ( capítulo V ).
Hábeas Corpus: Tem previsão constitucional no art. 5º, inciso LXVIIII, da Carta
Magna, que dispõe: “ conceder-se-á hábeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar
ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou
abuso de poder.
O art. 5º inciso LXXVII, da C.F, fixa a gratuidade desta ação constitucional,
juntamente com o hábeas data, para que seja acessível a todos.
Este instituto não é um recurso mas uma ação constitucional, de natureza penal, que
tem por objeto a tutela da liberdade de locomoção das pessoas em que é obtida uma ordem,
expedida por juiz ou Tribunal, que faz cessar a ameaça ou a efetiva coação a liberdade de
locomoção.
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Por ilegalidade ou abuso de poder deve-se entender não só os atos contrários ao
ordenamento jurídico, como a realização de uma prisão fora das hipóteses previstas em lei,
como atos praticados com excesso de poder, quando a autoridade pratica ato arbitrário,
extrapolando a sua competência. As hipóteses de cabimento estão no art. 648 do CPP..
Segundo o dispositivo a coação será ilegal quando: não houver justa causa( por ex quando
não houver prova da materialidade do crime e indícios de sua autoria ), quando alguém
estiver preso por mais tempo do que determina a lei, quando quem ordenou a coação não
tinha competência para fazê-lo e outros.
Com relação à legitimidade do habeas corpus, não se exige a capacidade de estar um
juízo, nem a capacidade postulatória, podendo ser impetrado por qualquer pessoa natural ou
estrangeira, em benefício próprio ou alheio. Aplica-se inclusive aos menores de idade, aos
enfermos mentais, independentemente de estarem representados ou assistidos em juízo.
Está previsto no art. 5º, inciso LXIX, da C.F “Conceder-se-á mandado de segurança
para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente
da pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
O mandado de segurança está disciplinado na lei 12.016 de agosto de 2009.
O mandado de segurança só será cabível para amparar direito líquido e certo, que
não trate de direito de locomoção ( habeas corpus ) e do direito de acesso/ e ou retificação
de informações pessoais ( habeas data ).
O mandado de segurança possui duas espécies: Repressivo, quando o remédio for
utilizado para combater ato ou omissão ilegal já praticado (previsto na C.F) e Preventivo,
quando ao contrário, referida conduta ilegal ou abusiva ainda houver se consumado
( previsto na lei 12016/2009 ). Para se evitar ameaça de lesão a direito.
Direito líquido e certo significa que a parte tem o ônus de demonstrar a existência
do direito em que se funda a pretensão, com a comprovação, documentos que devem
acompanhar a petição inicial, não podendo valer-se de uma comprovação posterior no
processo.
A legitimidade ativa, ou seja, quem pode impetrar o Mandado de Segurança, pode
ser qualquer pessoa natural ou pessoa jurídica.
Importante falar da legitimidade passiva (costuma ser exigido em concursos
públicos). A ação deve ser impetrada, em face da autoridade pública ou agente de pessoa
jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Quem é a autoridade dita coatora? Segundo a lei é aquele que “tenha praticado o ato
impugnado ou da qual emane a ordem para sua prática”. Em outras palavras é a pessoa que
tem o poder de rever o ato impugnado, ou no caso da omissão, de realizar o ato necessário.
Se o agente não tiver tal competência, não poderá ser apontado como autoridade coatora.
Por exemplo, um mandado de segurança pode ser impetrado contra um diretor de uma
Instituição de Ensino Público quando este cometa alguma ilegalidade ou abuso de poder.
Prazo: 120 dias segundo a lei 12.016/2009, da realização do ato. É um prazo
decadencial que acaba com o direito, restando para o paciente da lesão as vias ordinárias
para buscar a reparação dos seus direitos.
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Está previsto no art. 5º, inciso LXX da C.F que prevê que o mandado de segurança
coletivo pode ser impetrado por: partido político com representação no Congresso
Nacional, organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída há
pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
Os pressupostos do mandado de segurança coletivo são os mesmos do individual.
O mandado de segurança coletivo não se destina à tutela de um indivíduo em
particular , mas sim de um coletividade de pessoas, quer estejam vinculadas por uma
relação jurídica-base ( como por exemplo um contrato abusivo em contrato de adesão ), o
que traduz um interesse coletivo quer estejam vinculadas por uma situação fática comum
( exemplificadas por veículos produzidos com o mesmo defeito de série ).
Mandado de Injunção
Nos termos da C.F, art. 5º, inciso LXXI, “conceder-se-á mandado de injunção
sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à
cidadania.
Apesar de não haver uma norma regulamentadora do mandado de injunção, segundo
o STF, o mandado de injunção é autoaplicável, que vem admitindo a propositura da referida
ação.
Segundo o art. 24, parágrafo único da lei 8038/1990, devem ser aplicadas as normas
do mandado de segurança ao mandado de injunção, no que couber. Mas segundo o
Supremo, não cabe concessão de liminar no mandado de injunção como no caso do
Mandado de Segurança.
O mandado de injunção é cabível sempre que houver omissão do poder público em
relação às normas constitucionais de eficácia limitada, vez que estas dependem de
complementação por norma infraconstitucional, para produzirem todos os efeitos previstos
na Constituição.
É preciso ficar claro que não é qualquer ausência de norma regulamentadora que
permite a utilização deste remédio constitucional, mas sim quando a ausência da norma
torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais, bem como prerrogativas
inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania.
A legitimidade ativa é a mesma do mandado de segurança ou seja qualquer pessoa
natural e jurídica pode ser sujeito ativo da ação.
Os legitimados para o mandado de injunção coletivo são os mesmos do mandado de
segurança coletivo: Os partidos políticos com representação no Congresso, organizações
sindicais, entidades de classes e associações legalmente constituídas, e em funcionamento,
há pelo menos um ano.
Tendo em vista que o mandado de injunção visa suprir omissão do poder público
em relação às normas constitucionais de eficácia limitada, não resta dúvida que a
legitimidade passiva só pode ser dos entes estatais que tinham o dever de editar as normas
necessárias ao exercício dos direitos constitucionais, e que não o fizeram.
Habeas Data
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O instituto do habeas data foi criado pela C.F de 1988 e está previsto no art. 5º,
inciso LXXII, que prevê duas hipóteses de cabimento deste remédio constitucional: a) para
assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de
registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público e b) para
retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou
administrativo.
Foi regulamentado pela lei 9507 de 12 de novembro de 1997, que adotou um
procedimento semelhante ao do Mandado de Segurança individual, inclusive no que se
refere à necessidade de comprovação do direito líquido e certo.
O instituto tem por objetivo dar conhecimento e/ ou retificar informações constantes
de registro ou banco de dados, tanto de entidades governamentais como de entidades
particulares mas que tenham caráter público.
Legitimidade ativa e passiva.
A legitimidade ativa pode ser de qualquer pessoa natural ou jurídica, nacional ou
estrangeira, desde que relativo a informações do próprio impetrante
A legitimidade passiva são as entidades governamentais ou particulares com caráter
público, que se recusaram de fornecer ou retificar as informações constantes do registro ou
banco de dados.
Ação popular
Direito de Petição
Está previsto no art. 5º, inciso XXXIV, confere aos brasileiros e estrangeiros
residentes no país, independentemente do pagamento de taxas “ o direito de petição aos
poderes públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder”. Pode ser
dirigido a qualquer órgão do poder público, ou seja ao poder executivo, legislativo ou
judiciário e até mesmo ao Ministério Público.
Em caso de recusa injustificada ou inércia das autoridades em analisar e oferecer
resposta ao pleito do peticionário, este pode se valer do Mandado de Segurança, conforme
art. 5º, inciso LXIX, da C.F, em razão da inequívoca violação do Direito constitucional de
petição aos poderes públicos.
Direito de Certidão
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Está previsto no artigo 5º, inciso XXXIV, alinea b. Segundo o dispositivo é
assegurada a todos “a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos
e esclarecimento de situações de interesse pessoal.
Está regulamentado pela lei 9051/95 que prevê que as certidões deverão ser emitidas
no prazo improrrogável de 15 dias, contado do registro do pedido.
No caso de demora ou recusa do poder público em fornecer a certidão solicitada, a
pessoa poderá utilizar-se do mandado de segurança, para que seja observado pelo poder
público, seu direito líquido e certo de obter certidões necessárias a defesa de seus direitos e
esclarecimentos de situações de interesse pessoal.
Conforme o art. 5º, § 1º da carta magna “as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais tem aplicação imediata”. Assim todas as normas constitucionais que
imprimam existência a direitos fundamentais ou que garantam sua aplicação, são normas de
eficácia plena, não dependendo da edição de outra lei infraconstitucional, para se tornarem
autoaplicáveis.
As normas constitucionais que tratam de direitos fundamentais só deixam de ser
autoaplicáveis, quando o próprio texto constitucional condicionar a produção de seus
72
efeitos à edição de norma regulamentadora. É o caso por ex. do disposto no art. 5º, inciso
XXVII, que concede ao autor o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução
de suas obras, o qual será transmissível aos herdeiros daquele, pelo tempo que a lei fixar. O
próprio dispositivo condicionou a produção dos seus efeitos à edição de um lei posterior.
Estes direitos estão dispostos no art. 5º da C.F e vamos tratar apenas dos principais
dispositivos.
Direito à vida
Direito à igualdade
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regra fixada pelo art. 5º, inciso II, que confere igualdade entre homens e mulheres, nos
termos da Constituição. A diferenciação, portanto, será possível quando o próprio texto da
constituição autorizar, como se dá por ex, com a licença gestante ou com a diferença de
idade para a aposentadoria dos servidores públicos (fixadas pelos art. 7ºXVIII e 40 § 1º
alíneas a e b, ambos da C.F ).
Princípio da legalidade
O art. 5º, inciso II da C.F de 1988 é expresso em determinar que “ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Este princípio é a base do Estado de Direito. Só a lei pode validamente criar
obrigações ou restringir direitos.
O princípio da legalidade encontra fundamento na presunção de que a lei é a
expressão da vontade da maioria, como exceção à regra, tem-se a medida provisória, que
tem força de lei (apenas temporária, até a aprovação do Congresso), mas não está amparada
pela decisão da maioria, mas do presidente da república.
A C.F de 1988, no art. 5º, inciso IV, reconhece o direito à livre manifestação de
pensamento, vedando contudo o anonimato. Mas o direito não é ilimitado, seja nos limites
impostos pela constituição seja quando entrar em conflito com outros direitos
fundamentais, igualmente amparados pela Constituição.
Assim o direito à liberdade de manifestação de pensamento não poderá ser
amparada pelo anonimato, já que em caso de abusividade permitirá o direito de resposta do
injustamente ofendido, proporcional ao agravo, além da indenização por danos patrimoniais
e extrapatrimoniais sofridos.
A liberdade de pensamento também poderá sofrer mitigações, por ex, quando ferir
de maneira injustificada e desproporcional o direito à intimidade, a vida privada, a honra e
à imagem das pessoas que também possuem foro constitucional. ( art. 5º, inciso X. da C.F ).
74
eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se de cumprir prestação alternativa,
fixada em lei”.
Assim a C.F não só assegurou a liberdade religiosa, a convicção filosofia ou política
como também permitiu que a pessoa invoque uma objeção de consciência ( um
impedimento de cunho religioso, filosófico ou político) para deixar de cumprir uma
obrigação legal, que seria exigível da pessoa.
Mas a C.F. também definiu que para se eximir da obrigação legal a todos imposta,
invocando a escusa de consciência, deverá quem invocou, cumprir uma prestação
alternativa, fixada em lei, sob pena de perda dos direitos políticos.
No caso da escusa de consciência para a não prestação do serviço militar, a lei
8239/1991 definiu as regras relativas ao serviço alternativo. Se a pessoa deixar de cumprir,
perderá seus direitos políticos.
Nos termos do art. 5º, inciso X, são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra
e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação.
Intimidade entende-se como o direito de estar só, de não ser perturbado em sua vida
particular, aquilo que é intimo à própria pessoa (desejos, pensamentos, convicções,
segredos e mesmos relacionamentos afetivo-sexuais.)
Vida privada tem um conceito mais amplo, sendo considerado o relacionamento da
pessoa com seus familiares e amigos, o oposto da vida pública, isto é o que se vive no lar e
em locais fechados.
Honra é atributo da personalidade, que pode ser a própria auto-estima, o julgamento
que a pessoa tem de si própria, chamada de honra subjetiva bem como a reputação que a
referida pessoa goza diante da sociedade, denominada honra objetiva.
75
Imagem: tem dois sentidos: o primeiro refere-se à imagem física da pessoa, que
pode ser fotografada e filmada e o segundo sentido refere-se aos atributos morais daquela
mesma pessoa que o meio social lhe confere.
Inviolabilidade do domicílio
Inviolabilidade de correspondência
O art. 5º, inciso XII, da carta política dispõe ser “inviolável o sigilo de
correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas,
salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.”
Este princípio não é absoluto, podendo sofrer limitações. Atentando-se para os
princípios da razoabilidade e proporcionalidade será possível a mitigação da inviolabilidade
de correspondência como instrumento de aplicação da lei, notadamente quando tal
liberdade estiver sendo invocada para acobertar atos ilícitos.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela
constitucionalidade da regra prevista no art. 41, inciso XV da Lei 7210/1984, que permite a
abertura prévia das cartas dos detentos, quando tiver por finalidade evitar práticas ilícitas.
Liberdade de Locomoção
76
O art. 5º, inciso XV dispõe “é livre a locomoção no território nacional em tempo de
paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da constituição, nele entrar, permanecer ou dele
sair com seus bens”.
Não é um direito absoluto, comportando restrições, desde que previstas na CF, para
garantia da lei e da ordem. Como exemplos de restrições, cita-se a restrição do direito em
tempos de guerra, ( art. 5 inciso XV ) bem como a possibilidade de obrigar as pessoas a
permanecer em locais determinados, quando for decretado estado de sítio ( art. 139 inciso
I ). Outra restrição nós temos com as penas privativas de liberdade e restritivas de direito
em razão do cometimento de ilícitos penais.
Lembra-se ainda que o habeas corpus é o remédio a ser utilizado quando houver
ofensa ao direito de locomoção. Art. 5º inciso LXVIII da C.F
A CF em seu art. 5º, inciso XXXVI declara que “a lei não prejudicará o direito
adquirido, ato jurídico perfeito e a coisa julgada”
A constituição instituiu um critério de limitação da retroatividade da norma,
proibindo que esta ocorra quando afetar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada.
O inciso XXXVII do art. 5º dispõe que não haverá juízo ou tribunal de exceção. O
inciso LII do mesmo art. declara que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela
autoridade competente.
Assim todos têm direito de ser julgados pelo poder judiciário, não podendo ser
julgados por órgãos jurisdicionais criados após a ocorrência do fato, justamente para julgá-
lo, os chamados tribunais de exceção.
Esses tribunais de exceção não se confundem com as justiças especializadas nem
muito menos com os tribunais de ética, instituídos para disciplinar algumas carreiras, uma
vez que as suas decisões não têm força jurisdicional.
77
necessidade de concessão de igualdade de tratamento a ambas as partes de uma relação
processual.
O princípio da ampla defesa é aquele que confere à parte, num processo, a
possibilidade de trazer aos autos todas as suas alegações e provas que considerar úteis a sua
plena defesa, à garantia de seus direitos. Em decorrência desse princípio, deverá ser
garantido ao réu o direito à citação válida, à nomeação de defensor, quando não puder
pagar um advogado, e regular intimação para os atos processuais.
Nos termos do art. 5º, inciso LVI, da C.F” são inadmissíveis, no processo, as provas
obtidas por meios ilícitos”.
Ex de prova produzida por meios ilícitos é a interceptação telefônica, sem
atendimento das regras do art. 5º inciso XII, ou seja se não tiver ordem judicial, para fins de
investigação criminal ou de instrução processual penal.
É um ramo do direito público, já que contém normas que tratam da relação entre
governantes e governados, em uma perspectiva vertical.
O direito privado diz respeito às relações de utilidade dos particulares e resolve os
problemas de forma horizontal ou igualitária.
No direito público, pelo princípio da supremacia do interesse público, o Estado
possui uma série de prerrogativas diante do particular. Essa posição cômoda se justifica na
medida em que o poder público age no interesse da coletividade.
O direito privado se pauta no princípio da autonomia da vontade.
O Direito Administrativo é um ramo do Direito Público por excelência, uma vez
que contém uma série de determinações estabelecidas no interesse da coletividade.
VII.1 Conceito
78
O conceito de administração é relacionado com a noção de servir ou executar.
Também está associado a idéia de direção ou gestão. Administrar compreende tanto a
atividade de planejamento, comando ou direção, quanto a de execução, que envolve
subordinação.
A expressão Administração Pública pode ser utilizada tanto no sentido subjetivo, ou
formal, indicando o conjunto de órgãos e pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício
da função administrativa do Estado, como no sentido objetivo ou material, usado no
contexto de função administrativa ou de atividade desempenhada sob o regime de direito
público para consecução de interesses coletivos.
O Direito Administrativo é o ramo do direito público interno que trata de princípios
e regras que disciplinam a função administrativa e que abrange, portanto, órgãos, agentes e
atividades desempenhadas pela Administração Pública na consecução do interesse público.
VII.2- Fontes
O Direito Administrativo como a maior parte das demais disciplinas jurídicas tem
como fontes: a norma jurídica, a jurisprudência, a doutrina e os costumes.
A fonte primária do Direito Administrativo por excelência é a norma jurídica, seja
derivada de regra ou princípio, contida na Constituição, em lei ou ato normativo editado
pelo poder executivo. A lei deve ser considerada em sentido amplo, que abrange tanto os
atos expedidos pelo poder legislativo, também os atos normativos expedidos pela
Administração Pública, que são via de regra, de observância obrigatória.
A jurisprudência que é a reunião de diversos julgamentos no mesmo sentido são
consideradas fontes secundárias, com exceção da súmula vinculante que é considerada
fonte primária do direito, podendo o Supremo cassar decisão judicial ou ato administrativo
que contrarie matéria sumulada. Os costumes, que são atos e práticas reiteradas que geram
a convicção generalizada de obrigatoriedade, atuam como fonte secundária e inspiradoras
na criação jurídica. Para ser considerado fonte de produção do Direito, o costume deve
obedecer à moralidade e ter observância contínua e uniforme.
79
O poder legislativo possui as funções típicas de produzir as normas jurídicas e
fiscalizar o poder executivo que dá-se pela possibilidade de criação das Comissões
Parlamentares de Inquérito para apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas
conclusões, se for o caso encaminhadas ao Ministério Público para a promoção da
responsabilidade civil ou criminal dos infratores e pelo controle financeiro do Estado que
envolve a aprovação e rejeição das contas da Administração, bem como a autorização de
gastos futuros.
A administração Pública sofre o controle externo do Poder Legislativo, que é
auxiliado na fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, pelo
Tribunal de Contas.
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VII.4 - Princípios da Administração Pública
Princípios são normas de caráter geral, com elevada carga valorativa, que
fundamentam as regras jurídicas. Eles desempenham um papel estrutural no Direito.
São princípios basilares do Direito Administrativo e do Estado de Direito: a
supremacia do interesse público e a legalidade, pois elas conferem o equilíbrio entre a
satisfação dos interesses coletivos e as liberdades individuais.
Há cinco princípios de Direito Administrativo positivados expressamente no art. 37
da C.F: Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Enquanto o particular pode fazer tudo o que não é vedado pelo ordenamento
jurídico, ao Estado é permitido apenas aquilo que o Direito autoriza/permite.
Assim, a legalidade administrativa (ou restritividade) é noção diversa do princípio
da legalidade. A primeira dirige-se a Administração ( tanto o aparelho, conjunto de órgãos e
pessoas que exercem a função administrativa quanto o abarcante da função administrativa ),
já a segunda dirige-se aos indivíduos, considerados isoladamente.
A Administração Pública deve atuar em conformidade com a lei, enquanto o
particular deve agir numa relação de compatibilidade legal, isto é, sem contrariar a lei.
Em resumo, o particular pode praticamente tudo que a lei ou o Direito não proíbe e
a Administração só pode o que lei permite ou autoriza.
Igualdade e impessoalidade
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A igualdade por ser vista como expressão do próprio desenvolvimento da legalidade
do Estado de Direito: se a lei é a expressão da vontade da geral, todos são iguais perante
ela.
Conforme amplamente divulgado por Rui Barbosa a expressão da igualdade
material segundo o qual “os iguais devem ser tratados igualmente e os desiguais,
desigualmente, na medida de sua desigualdade”. Essa idéia ganhou força após o término do
Estado Liberal, isto é, com o surgimento de um Estado Social de cunho intervencionista e
ávido por justiça social.
O caput do art. 5º da Constituição Federal dispõe que todos são iguais perante a lei,
sem distinção de qualquer natureza.
O princípio da impessoalidade, explicitado no caput do art. 37, é corolário da
igualdade aplicado na atividade administrativa.
A impessoalidade deve ser interpretada do ponto de vista dos administrados e da
Administração.
Com relação aos Administrados, cita-se como ex. os precatórios judiciais, que
obedecem a uma ordem que impossibilita que ocorram preferências arbitrárias ou que
proíbe a nomeação de pessoas ou de casos específicos nas dotações orçamentárias.
Com relação à Administração, a impessoalidade pode ser vista quando os
programas, obras e serviços são prestados pelos órgãos ou entidades administrativas, e não
pelos agentes ou funcionários públicos, por conseguinte, o § 1º do art. 37 da Constituição
Federal proíbe que constem nome, símbolos e imagens que caracterizem promoção pessoal
de autoridades ou servidores públicos em publicidade de atos, programas, obras, serviços e
campanhas dos órgãos públicos.
E, ainda, a impessoalidade pode ser vista, na Administração, no exercício de fato, no
qual se reconhece validade aos atos praticados por funcionários irregularmente investidos
no cargo ou função, sob o fundamento de que o ato é do órgão e não do agente público.
Razoabilidade e proporcionalidade
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“ ação afirmativa” que se justificam pra assegurar a igualdade material, como por ex.
reserva de vaga para mulheres nos órgãos do poder legislativo ou para portadores de
deficiência física em repartições públicas.
Já o ato administrativo em sentido estrito pode ser considerado irrazoável, se não
explicitar os fundamentos de fato e de direito, se não levar em conta fatos constantes do
expediente ou assuntos públicos e notórios e se não guardar proporção adequada entre os
meios que emprega e o fim que deseja alcançar, como por ex a situação de excesso de
poder.
Para a maior parte da doutrina a proporcionalidade é um dos aspectos contidos na
própria razoabilidade, pois esta envolve necessariamente a questão da proporcionalidade
entre os meios que utiliza a Administração para os fins que quer alcançar.
A proporcionalidade no sentido estrito envolve a razoável proporção no equilíbrio
ou ponderação entre valores ou bens.
Assim, nem sempre o critério altura para seleção em concurso público é irrazoável,
pois no caso da escolha dos Dragões da Independência, ou seja, da unidade militar que
guarda prédios oficiais, cuja fachada é simbólica da própria nação (ex. Palácio do
Planalto ), considerou-se que a altura exigida, apesar de elevada para os padrões nacionais,
é adequada, exigível e proporcional, pois guarda um equilíbrio razoável diante dos bens
ponderados, entre eles os valores estéticos e de elegância.
Ressalta-se, entretanto , que o Tribunal Federal de Recursos já considerou, num
caso concreto, que a prova do esforço físico tal qual exigida para determinado concurso de
delegado federal não era razoável, pois o delegado trabalha em gabinete e, mesmo em
diligência, não tem de sair correndo atrás de delinquentes.
Moralidade
Segundo o art. 37 da Constituição Federal a moralidade foi inserida como princípio que se
submete a Administração Pública.
O Direito e a Moral compartilham o conteúdo comum da justiça, uma vez que ambos
obrigam as pessoas a serem justas. No entanto, o Direito somente ordena o mínimo ético
para a conservação da vida social.
A moral Administrativa corresponde ao tipo de comportamento que os
administrados esperam da Administração Pública para a consecução de fins de interesse
coletivo, segundo o conjunto moral de valores.
É difícil caracterizar o senso moral já que os valores são variáveis no tempo e no
espaço, mas o conceito de moral como norma de conduta não é homogêneo e perene e
exige do administrador público comportamento compatível com o interesse público que
cumpre atingir os ideais e valores presentes no grupo social.
Publicidade
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A doutrina diferencia a publicidade geral, que envolve a publicação no órgão oficial
dos atos de efeitos gerais e externos e a publicidade restrita, que compreende o direito de
obtenção de certidão de atos, contratos ou documentos, para defesa de direitos e
esclarecimento de situações nos registros dos atos e livros próprios das repartições.
Salvo determinação legal em sentido contrário, os atos da Administração são
públicos, envolvendo conhecimento pessoal e direto dos interessados por notificação,
intimação ou citação, afixação na repartição ou presença do público. Nos casos em que é
expressamente exigida, a sua ausência configura nulidade.
Eficiência
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A descentralização é conceito que envolve a distribuição de competências de uma
para outra pessoa, física ou jurídica.
Na descentralização administrativa, o ente central empresta atribuições a órgãos
locais dotados de personalidade jurídica. Essas atribuições não decorrem da Constituição,
mas do poder central por outorga ( lei ) ou delegação ( contrato ).
Descentralização territorial
Descentralização por serviços
Descentralização por colaboração
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Segundo a Constituição e pelo Decreto-Lei nº 200/67, a Administração indireta é o
conjunto de pessoas jurídicas, de direito público ou privado, criadas por lei, para
desempenhar atividades assumidas pelo Estado, seja como serviço público, seja a título de
intervenção do domínio econômico.
Envolve a chamada “descentralização” por serviços das atividades estatais, pois a
pessoa política faz nascer, por lei, outro ente com personalidade jurídica própria.
Compreende as autarquias, as fundações instituídas pelo poder público, as sociedades de
economia mista e as empresas públicas.
As autarquias e as fundações de direito público instituídas pelo poder público
obedecem a um regime jurídico integralmente público, já as estatais, isto é, as sociedades
de economia mista e as empresas públicas, são regidas parcialmente pelo direito privado.
Autarquia
Características
Criação por lei, de iniciativa do chefe do poder executivo, art. 37, XIX, e 61, § !º, II, a da
C.F
Especialização dos fins ou das atividades, sendo-lhes vedado exercer atividades diversas
daquelas para as quais foram instituídas.
Sujeição a controle ou tutela, que não exclui o controle interno, realizado no âmbito da
própria autarquia.
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São autarquias: o Banco Central do Brasil, O INSS, o Incra, a USP, a Unesp, o Ibama, o
INPI e todas as agências reguladoras.
Fundação
Empresa Pública
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contida no art. 175 da C.F. e ao regime jurídico do contrato administrativo, com todos os
deveres para os usuários, bem como ao equilíbrio econômico-financeiro.
É pessoa jurídica de direito privado, criada por lei, com participação do Poder
Público e de particulares no seu capital e em sua administração, organizada sob a forma de
sociedade anônima, de acordo com as derrogações do direito público e da Lei das
Sociedades por Ações, para a realização da atividade econômica e outras assumidas pelo
Estado como serviços públicos.
Não é o fato de o Estado ter adquirido empresa particular e ser seu controlador que a
transforma automaticamente em uma sociedade de economia mista, pois há a necessidade
de autorização legislativa específica.
O capital privado da sociedade de economia mista é captado por ações, mas a lei
confere ao Estado o controle acionário. São exemplos de estatais que são sociedades de
economia mista a Petrobrás e o Banco do Brasil.
Entidades paraestatais
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Serviços Sociais autônomos
São serviços instituídos por lei, com personalidade de direito privado, para ministrar
assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos,
sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais.
Obedecem ao regime jurídico predominantemente de direito privado, mas em
função: a) da natureza de interesse público ou social dos serviços prestados. B) de
auferirem contribuições parafiscais e c) de receberem incentivos ou recursos públicos, suas
normas sofrem algumas derrogações do direito público. Sujeitam-se ao controle da
Administração e do Tribunal de Contas quanto à gestão dos recursos públicos. (art. 70,
parágrafo único, C.F).
São exemplos de paraestatais: o serviço social do Comércio (Sesc), o Serviço Social
da Industrias (Sesi), o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial ( Senai ), o Serviço
Nacional de Aprendizagem Comercial (Senac), e o Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e
Pequenas Empresas (Sebrae).
São processados e julgados na Justiça Estadual.
UNIDADE IX - LICITAÇÃO
IX.1- Conceito
Licitação
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IX. 2 -Objetivos
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processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes,
ressalvadas os casos especificados na legislação.
Julgamento Objetivo
O art. 45 da lei 8666/93 dispõe que “o julgamento das propostas será objetivo,
devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade
com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de
acordo com os fatores exclusivamente nele referidos.”
Aplicam-se os seguintes critérios, conforme os tipos de licitação, para fins de
julgamento objetivo:
1- o menor preço
2- a melhor técnica
3- técnica e preço, que evidencia a relação custo-benefício; e
4- o maior lance ou oferta, geralmente utilizado para alienação de bens ou para
concessão de direito real de uso.
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Sigilo na apresentação da proposta
Adjudicação Compulsória
Se a administração conduzir a licitação até o final, ela não pode atribuir o seu objeto
a outro licitante que não o vencedor. Trata-se de princípio que pode resultar idéias
equivocadas. Assim cumpre ressaltar que: 1 ) a administração pode anular ( por
ilegalidade ) ou mesmo revogar ( por conveniência ou oportunidade, diante de fato
superveniente, pertinente e suficiente para justificar a conduta ), a qualquer momento, a
licitação ( art. 49 da lei ) e não é obrigada a conduzi-la até o seu termo. 2) ela está obrigada
a adjudicar o objeto da licitação ao licitante vencedor.
Na verdade, o vencedor tem o direito de não ser preterido se a Administração
resolver contratar o objeto licitado dentro do prazo de validade do certame. O poder público
também não pode protelar indefinidamente a adjudicação e a assinatura do contrato, se que
declare o motivo de sua conduta.
Livre competição
É um princípio básico da licitação que garante que, para atingir os seus objetivos de
selecionar a proposta mais vantajosa e oferecer igualdade de oportunidades, haja uma
pluralidade de ofertantes e que não ocorram discriminações de caráter irrelevante ao objeto
do contrato.
O inciso I, do § 1º, do art. 3º da lei 8666/93 determina que é vedado aos agentes
públicos, “admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou
condições que comprometam, restrinjam ou frustem o seu caráter competitivo e
estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade da sede ou domicílio dos
licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico
objeto do contrato.”
É considerado crime “frustar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer
outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório com o intuito de obter,
para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. ( art.
90 ).
Contratação Direta
O art. 37, XXI, da Constituição Federal estabelece que obras, serviços, compras e
alienações são contratados mediante licitação, “ressalvados os casos especificados na
legislação”. O constituinte permitiu então que o legislador ordinário estabeleça casos de
contratação direta, ou seja, sem licitação.
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Ressalta-se que nos casos de concessão ou de permissão de execução de serviços
públicos, nos termos do art. 175 da C.F, devem ser precedidos de licitação.
Os casos em que a licitação não é obrigatória são, em regra, classificadas em duas
hipóteses, 1) dispensa, previsto no art. 24 da lei 8666/93 e 2) inexigibilidade, contida no
art. 25 da mesma lei.
É caso de inexigibilidade de licitação, quando o objeto licitável for único, sem
equivalente, e também se há somente um ofertante do produto. Hipóteses chamadas de
produtor e fornecedor exclusivo.
O art. 25 exemplifica, em seus incisos, as hipóteses de inexigibilidade, podendo tal
enumeração ser ampliada desde que haja justificativa fundamentada. Estão previstos, então,
a) a compra de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por
produtor, empresa ou representante comercial exclusivo b) contratações e serviços técnicos
de natureza singular (enumerados no art. 13 da lei), como por ex. pareceres, perícias e
avaliações, assessorias e consultorias, patrocínio ou defesa de causas judiciais ou
administrativas, restauração de obras de arte, com profissionais de notória especialização, à
exceção dos serviços de publicidade e divulgação e c) contratação de profissional de
qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo.
A contratação de serviço técnico de profissional, com notória especialização,
obedece aos critérios de essencialidade e indiscutibilidade da adequação do serviço. Não se
permitindo portanto a contratação de um conceituado jurista para a atividade de assessoria
jurídica rotineira de ente federativo, pois os custos do contrato seriam apenas justificados,
em assuntos relacionados com matérias complexas, singulares, relevantes ou de grande
vulto.
No caso da dispensa, ao contrário da inexigibilidade, há a possibilidade de
competição entre os licitantes, mas determinadas razões de ordem pública justificam a
contratação direta.
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4) Em razão da pessoa, que normalmente é procurada ou criada pela própria
administração ou que não objetiva lucro, como por ex a) órgão ou entidade que
integre a administração pública criado com o fim específico de produzir bens ou
prestar serviços, b) prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra por
associação de portadores de deficiência física, c) concessionário, permissionário
ou autorizado para fornecimento de energia elétrica e gás natural d) contratação
de coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos
recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta de lixo, entre outros
previstos no art. 24. Da lei
Concorrência
Tomada de Preço
Convite
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A modalidade não exige a publicação de edital, pois a convocação é feita por
escrito, em carta convite com antecedência de 5 (cinco) dias úteis. Se existirem mais de três
interessados, a cada novo convite, a carta-convite deve ser dirigida à pelo menos mais um
interessado, enquanto houver cadastrados não convidados nas últimas licitações.
Concurso
Leilão
Pregão
São características:
- ausência de limitação quanto ao valor;
- tipo de licitação de menor preço;
- inversão de fases;
- recair sobre bens e serviços comuns;
- ausência de garantia de proposta;
- oportunidade única para recorrer administrativamente.
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Fases: Edital, habilitação ou qualificação, classificação ou julgamento,
homologação e adjudicação
Edital: é o ato pelo qual a administração divulga sua abertura, fixa os requisitos
para a participação, define o objeto e condições básicas do contrato e convida todos os
interessados para apresentarem suas propostas. Trata-se de verdadeira lei interna da
licitação e do contrato, devendo ser rigorosamente cumprido, sob pena de nulidade.
O prazo para impugnação do edital para solicitante é de até o segundo dia útil que anteceder
a abertura dos envelopes de habilitação. Também o cidadão pode impugnar o edital por
irregularidades, no prazo de até cinco dias úteis da data da abertura dos envelopes.
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Invalidação da licitação
X.1 – Capacidade
É a aptidão inerente a cada pessoa para que possa ser sujeito ativo ou passivo de
direitos e obrigações. Está ligada à personalidade. Pode ser mero potencial (capacidade de
fato) ou poder efetivo (capacidade de direito).
Capacidade de Direito ► Potencial inerente a toda pessoa (art. 1º, CC) para o exercício
de atos da vida civil. Exemplos de atos da vida civil: casamento; contratos; registros; agir
em juízo.
A Capacidade de Direito é o mero potencial que temos para o exercício desses atos. Isso
não quer dizer que todos possamos, de fato, exercer atos da vida civil. (ver art. 2º, CC)
Portanto, é necessário um poder efetivo, real, para o exercício dos atos da vida civil.
Capacidade de Fato ► É o poder efetivo que nos capacita para a prática plena de atos da
vida civil.
Há no Direito Civil Brasileiro (art. 3º, 4º e 5º, CC) uma classificação adotada para a
Capacidade de Fato, qual seja:
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tudo o que for fazer (poderes do representante são limitados). Normalmente são
representados por seus pais, mas na falta destes serão representados por tutores
nomeados por juiz (avós, tios, irmãos mais velhos ou pessoa da confiança do juiz).
Se maiores de dezoito anos serão representados por Curadores. Se a deficiência for
adquirida após os 18 anos, é necessário processo de interdição, para que o juiz
determine o curador.
Pessoa Jurídica → São entidades criadas para a realização de um fim e reconhecidas pela
ordem jurídica, como sujeitos de direitos e deveres. As pessoas jurídicas têm existência
distinta de seus membros (aqueles que a integram), pois nem sempre o que deve a pessoa
jurídica devem os indivíduos que a integram e vice-versa. Regra geral, a pessoa jurídica
detém iguais direitos e deveres que as pessoas naturais (exceções como serviço militar,
matérias de família, etc.)./ A administração dos interesses da pessoa jurídica desenvolve-se
sob o comando de pessoas naturais.
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2. Pessoas Jurídicas de Direito Privado
1.1 PJ Direito Público Externo = Estados e Órgãos análogos como ONU, OTAN,
OEA, MERCOSUL, MCE, etc;
Associações ► Entidades que visam fins culturais, beneficentes, esportivos, religiosos, sem
finalidade de lucro (lucro auferido se destina ao emprego em seus objetivos e não a divisão
entre os associados). (quando recebem verba de governos fica caracterizada uma doação).
É indispensável que a pessoa natural tenha um domicílio, o qual corresponde ao lugar onde
reside com ânimo definitivo.
Na hipótese de a pessoa possuir mais de uma residência regular ou atividades permanentes
em vários lugares, considerar-se-á seu domicílio qualquer um destes (art. 32, CC).
É o local escolhido pela pessoa, para ser a sede de sua vida. É muito importante para o
Direito Processual (direito subjetivo), pois é em seu domicílio que o devedor deverá ser
acionado (mandados de intimação, penhora, prisão, etc).
Importante estabelecer em qual cidade a pessoa é domiciliada, pois a cidade nos leva à
comarca, que é de vital importância para os Processos.
DOMICÍLIO / RESIDÊNCIA
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Res. = Local em que a pessoa se fixa temporariamente.
Dom. = Local em que a pessoa se fixa, com vontade de ali permanecer em definitivo.
Normalmente, a residência e o domicílio coincidem, porém há situações em que isso não
ocorre (executivos com residências em vários locais SP, RJ, ES, MG, etc).
ESPÉCIES DE DOMICÍLIO
Voluntário ► A grande maioria das pessoas (naturais e jurídicas) têm ampla liberdade de
fixar seu domicílio.
O domicílio das pessoas jurídicas de Direito Privado serão os locais de suas sedes.
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Em sentido amplo, os Atos Jurídicos admitem três espécies a seguir: atos jurídicos em
sentido estrito (stricto sensu), negócios jurídicos e atos ilícitos.
É toda ação lícita, cujos efeitos jurídicos são produto mais da Lei do que da vontade do
agente, ou seja, é uma ação humana, combinada com o ordenamento jurídico (lei).
Ex: atos de registro civil (nascimento, morte, casamento).
b) Negócio jurídico
É toda ação humana, combinada com o ordenamento jurídico (lei), voltada a criar,
modificar ou extinguir relações ou situações jurídicas, cujos efeitos vêm mais da vontade
do que da lei.
Ex: contratos, testamentos.
A vontade, condicionada à satisfação de necessidades, é a principal fonte de efeitos. São
atos destinados à produção de efeitos jurídicos, desejados pelo agente e tutelados pela Lei.
Diferenças ► Nos atos jurídicos em sentido estrito a vontade do agente não é tão
importante quanto nos negócios jurídicos. Naqueles, os efeitos deles decorrentes nascem da
própria Lei, independente da vontade do agente.
Já os negócios jurídicos têm na vontade do agente sua principal fonte de efeitos. Ex: os
contratos de locação (as partes pactuam cláusulas que lhes interessam, logicamente
amparadas pela Lei, ou seja, os efeitos deste contrato não são produto inteiro da Lei, mas,
principalmente, da vontade das partes).
c) Ato ilícito
Sujeito capaz; objeto possível; motivo lícito; forma prescrita ou não defesa em lei.
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b) Objeto possível ► Objeto do ato jurídico envolve o seu conteúdo (na venda de
imóvel é o próprio imóvel). É aquele realizável, tanto material (lote que existe),
quanto juridicamente (lote desimpedido para venda).
Ex: contrato de compra e venda de imóvel deve ser escrito (forma prescrita em
Lei); testamentos não podem ser feitos por duas ou mais pessoas (forma defesa
em lei).
Defeitos graves ► Atingem os requisitos de validade dos atos jurídicos. (art. 166 CC) Ex.
Ato praticado por agente absolutamente incapaz, objeto ilícito ou impossível etc.
Defeitos leves ► Não atingem o ato de forma definitiva. (art. 171 CC) Ex. Ato praticado
por agente relativamente incapaz ou com vício resultante de erro, dolo, coação, estado de
perigo, lesão ou fraude contra credores
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Observações importantes:
Ex: O dono do cavalo sabia que o comprador necessitava de um animal para ser utilizado
em corridas e o vendeu um pangaré; o vendedor do imóvel criou uma imagem falsa sobre o
mesmo e a passou ao comprador, etc.
ATENÇÃO: Caso não estejam presentes estes dois elementos, o erro não será passível
de anulação.
Modalidades: Essencial = quando é a causa eficiente do ato; a única razão de ser do ato,
sem o qual ele não teria se concluído; sem o dolo o ato não ocorreria. O ato é passível de
anulação.
Acidental = mesmo se não houvesse o dolo, o ato poderia ter sido efetivado; a seu despeito,
o ato teria sido praticado, embora de outro modo.
Ex:
DE → vende-se um bonito cavalo para quem não entende do assunto, mas que não é de
corrida, para quem quer um cavalo exatamente de corrida. Claro que o animal não serve a
seu fim.
DA → vende-se um belo cavalo de dez anos como se tivesse cinco, para quem deseja um
animal de passeio. Ele serve ao seu fim, mas seu valor monetário será menor.
Diferenças: No Dolo a idéia falsa vem da malícia alheia; no Erro a idéia falsa é do próprio
agente./ No Dolo o agente é enganado; no Erro o agente engana-se sozinho./ No Dolo
existe má fé; no Erro não há má fé.
103
c) Coação ► É apreensão física (violência) ou moral (chantagem), para levar
alguém à prática de ato contra sua vontade. É a violência empregada por uma
parte, a fim de forçar a outra à prática de ato que não pretende.
Ex:
CR → Uma pessoa ameaça a outra de divulgar publicamente que ela tem dois namorados,
caso não pratique um determinado ato.
CI → Uma pessoa aponta uma arma para a cabeça de outra, forçando-a a praticar certo ato.
Vícios sociais: Afetam o ato jurídico por torná-lo desconforme ao Direito. A vontade é
perfeita, mas os efeitos são nocivos à sociedade.
Ex: Uma pessoa que simula doar sua casa, quando a está vendendo (objetivo de
fraudar o fisco); falido que finge vender seu patrimônio, para impedir que credores
o tomem./ Costuma acompanhar a fraude contra credores.
Modalidades: Relativa = quando não ocultar nenhum outro ato (venda de imóvel com
preço inferior ao real, para pagar menos impostos).
Absoluta = Visa encobrir outro ato (simulação de doação, quando o verdadeiro ato é a
venda).
104
Modalidades: A título gratuito = Dá-se esta modalidade quando o devedor aliena seus bens
gratuitamente, doando-os, por exemplo. Diz a regra que a fraude a título gratuito
sempre vicia o ato.
A título oneroso= Somente irá viciar o ato quando o comprador dos bens tiver
conhecimento de que o vendedor era insolvente, ou seja, que sua insolvência era notória.
Caso contrário, o ato não será anulado.
As nulidades invalidam os Atos Jurídicos, podendo torná-los sem efeito. O Ato poderá ser
nulo, anulável ou ineficaz.
a) Ato Nulo: Será nulo o ato quando, em razão do defeito grave que o atinge, não
produz os efeitos que deveria produzir (venda de automóvel por uma pessoa de 15
anos de idade). O art. 166 do CC prevê as possibilidades de Ato Jurídico nulo,
conforme já estudamos.
b) Ato Anulável: O Ato Jurídico será anulável (passível de anulação), quando estiver
marcado por defeitos leves (art. 171, CC). Nestes casos, o Ato é imperfeito, porém
devido ao seu defeito não ser grave, a lei faculta às partes a possibilidade de
requerer sua anulação ou não, deixando que produza seus efeitos (menor de 17 anos
que vende automóvel seu). A anulabilidade será requerida pelos interessados nos
efeitos do ato defeituoso.
c) Ato Ineficaz: É aquele que não produz efeitos perante terceiros, ou seja, é válido
somente para quem os pratica, pois preenche todos os requisitos de validade dos
Atos Jurídicos. Apesar de válido, não vai gerar nenhum efeito para as pessoas que
dele não participaram (venda de automóvel sem que haja a transferência no Órgão
de trânsito).
105
XI.1 – Conceito
“Lacerda de Almeida” - É vínculo jurídico pelo qual alguém está adstrito a dar,
fazer ou não fazer alguma coisa”.
“Pontes de Miranda - Relação jurídica entre duas ou mais pessoas, de que decorre a uma
delas, ao devedor, ou a algumas, poder ser exigida, pela outra, pelo credor, ou por outras,
prestação”.
“Orlando Gomes - Relação obrigacional é vínculo jurídico entre duas partes, em virtude do
qual uma delas fica adstrita a satisfazer prestação patrimonial de interesse da outra, que
pode exigí-la, se não for cumprida espontaneamente, mediante agressão ao patrimônio do
devedor”.
“Caio Mário - É vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra
prestação economicamente apreciável”.
“César Fiúza - É situação dinâmica consistente em relação jurídica entre credor e devedor,
ficando este adstrito, basicamente, a cumprir prestação de caráter patrimonial em favor
daquele, que poderá exigir judicialmente seu cumprimento”.
EX 1: João bate no carro de José. Constatada sua culpa, a partir desse ato lesivo (ato ilícito)
e de acordo com as normas do CC (art. 186), surge para João uma obrigação de indenizar
José. Podemos notar que de nada valeria a norma sem o ato e vice-versa.
EX 2: João deseja pagar uma dívida com José e efetua o depósito, erroneamente, na conta
de Paulo. O presente caso configura o pagamento indevido. A consequência disso é que
Paulo deverá restituir o valor, sob pena de enriquecimento sem justa causa.
Modalidades ► Obrigações de dar; de fazer e de não fazer. (art. 233 e seg, CC)
a) Obrigação de dar: Implica na entrega de alguma coisa ao credor. (dar coisa certa,
dar dinheiro, dar coisa incerta).
106
b) Obrigação de fazer: Consiste num ato do devedor, ou num serviço deste. É uma
prestação que pode ser trabalho físico, intelectual, artístico, etc.
c) Obrigação de não fazer : Define-se por um não fazer, por abstenção./ O devedor se
compromete a não praticar certo ato, que poderia livremente praticar, se não
houvesse se obrigado./ Será sempre pessoal e só pode ser cumprida pelo próprio
devedor./ Ex: obriga-se o primeiro a não se estabelecer comercialmente em
determinada rua, bairro ou cidade; compromete-se o negociante a não fazer
concorrência ao vizinho; obriga-se o inquilino a não trazer animais domésticos para
imóvel alugado; autor que entrega obra à editora para publicação, obrigando-se de
não entregar a mesma obra à outra editora.
Pagamento (ou adimplemento) ► Podemos dizer que faz parte dos efeitos diretos das
obrigações (efeito desejável), assim como o inadimplemento e o atraso (efeito indesejável).
O adimplemento é o ato do devedor satisfazendo o direito do credor, pondo fim à
obrigação. É o cumprimento de uma obrigação em sua total exatidão. Pagar, nesse sentido
significa satisfazer o direito do credor, seja dando alguma coisa, fazendo ou não fazendo
algo.
107
a) Quem pode pagar? O devedor: este é o principal interessado em adimplir seu
débito. Porém poderá ser representado (legal, contratual ou preposto). Além disso,
seus sucessores poderão quitar a dívida. EXCEÇÃO: obrigações intuitu personae
são aquelas que só admitem o pagamento pelo devedor (é o caso de obra
encomendada a um autor de renome); O terceiro interessado: É aquele que pode vir
a ser obrigado a pagar, caso o devedor não pague (fiador). Surge o direito à sub-
rogação; O terceiro não interessado: paga em seu próprio nome e a lei nega-lhe a
sub-rogação (pai ou parente).
c) O que pagar? O objeto da obrigação. O credor de coisa certa não pode ser obrigado
a receber outra, mesmo que mais valiosa. O devedor não pode ser compelido a
pagar outra coisa que não a devida, ainda que mais barata.
d) Como provar o pagamento? O devedor que paga tem direito à quitação regular
(art. 320, CC) e pode reter o pagamento enquanto não lhe for dada (art. 319, CC).
Prova-se o pagamento pela quitação, que é o ato do credor, liberando o devedor.
Quem paga deve munir-se da necessária quitação passada pelo credor, pois se o
fizer em confiança, não poderá mais tarde invocar a quitação ao ser cobrado
novamente.
e) Onde pagar? Obrigações que devem ser pagas no domicílio do devedor (regra
geral), e obrigações que devem ser pagas no domicílio do credor (contrato,
circunstâncias ou lei).
f) Quando pagar? Na data do vencimento. É de suma importância o estabelecimento
de tal data, pois somente depois de vencida a obrigação poderá ser cobrada. Há
casos em que o pagamento poderá ser exigido antes do vencimento (art. 333, CC).
MORA
É o retardamento (atraso) na execução da obrigação. Pode se dar tanto pelo devedor, quanto
pelo credor.
108
REQUISITOS
EFEITOS
Mora do Devedor ► Responsabilização pelos danos causados ao credor (art. 395, CC); se
a prestação, devido à mora, tornar-se inútil ao credor, este poderá enjeitá-la e exigir perdas
e danos (art. 395, § único, CC).
PURGAÇÃO DA MORA
Purgar a mora é efetuar (mora do devedor) ou receber (mora do credor) o pagamento, ainda
que tardiamente.
Mora do devedor ► irá se efetuar quando este pagar sua dívida com os devidos juros e
demais verbais indenizatórias.
Mora do credor ► Dá-se quando ele se oferecer a receber a coisa no estado em que se
encontrar, com todas as suas consequências.
MORA INADIMPLEMENTO
XI.3.1 Pagamento
Ocorrerá sempre que o devedor, por engano, pagar a quem não seja credor.
Requisitos:
109
1) Realização de um pagamento;
2) Inexistência de relação obrigacional entre o devedor e a pessoa que recebeu por
engano;
3) Erro por parte de quem pagou indevidamente.
Consequências ► Quem paga mal paga duas vezes (quem paga à pessoa errada, deve
pagar novamente à pessoa certa).
Quem paga mal tem o direito de cobrar o que pagou por engano à pessoa errada.
Requisitos ► devedor capaz de pagar e credor capaz de receber; objeto do depósito deve
ser líquido e certo (no caso de coisa genérica com escolha do credor, este será citado para
fazer a escolha).
OBS: O tempo correto para se fazer a consignação será o vencimento, pois antes dele o
credor não é obrigado a receber.
É a transferência dos direitos do credor para aquele que solveu a obrigação, ou emprestou o
necessário para solvê-la.
No pagamento com sub-rogação, embora satisfeito o credor, não se verifica a liberação do
devedor nem a extinção da obrigação, porquanto todos os direitos creditórios se transferem
para aquele que satisfez a prestação.
Quem adquire a qualidade de credor por sub-rogação, denomina-se sub-rogado ou sub-
rogatário.
1) É aquela que decorre da Lei, independentemente da vontade das partes. (art. 346,
CC)
110
OBS: DESVANTAGENS DA SUB-ROGAÇÃO= O sub-rogado adquire o crédito com
todas as suas falhas e defeitos (prescrição, dívida de jogo, não tem juros extras)
Operação por via da qual, dentre vários débitos do mesmo devedor para com o mesmo
credor, se determina em qual deles se deve aplicar o pagamento.
É a faculdade de escolher dentre várias prestações de coisa fungível, devidas ao mesmo
credor pelo mesmo devedor, qual dos débitos satisfazer.
Imputação do devedor ► O devedor que paga tem o direito de declarar qual o débito
almeja resgatar (devedor de mais de um débito a um só credor).
Requisitos:
Imputação do credor ► Quando o devedor não declara qual das dívidas quer pagar, ao
credor compete efetuar a imputação.
Não tendo exercido seu direito, o devedor não pode reclamar da imputação feita pelo
credor.
Imputação legal ► Ocorrerá quando nem o devedor nem o credor exercerem o seu direito
de escolha. (art. 355, CC).
Acordo convencionado entre credor e devedor, por via do qual o primeiro aceita receber do
segundo, para desobrigá-lo de uma dívida, objeto diferente do que constituíra a obrigação.
Ocorre quando o credor consente em receber coisa que não dinheiro (seria indenização), em
substituição à coisa devida.
Espécies
111
a) Dação de coisa por dinheiro;
b) Dação de coisa por coisa.
Requisitos:
Seu conteúdo essencial é duplo: um extintivo, referente à obrigação antiga; outro gerador,
relativo à obrigação nova.
Espécies:
Objetiva (ou real) ► consiste na mudança do objeto devido entre as mesmas partes.
Requisitos:
Efeitos:
112
Extingue automaticamente a obrigação antiga, liberando o devedor daquele vínculo. Põe
fim aos acessórios e garantias da dívida antiga. Se a dívida antiga era garantida por
hipoteca, ocorrendo a novação, a hipoteca extingue-se.
É o ato pelo qual o credor transfere a terceiro seu direito de crédito contra o devedor.
Transferência que o credor faz a outrem de seus créditos. Num sentido amplo, porém, a
palavra cessão indica a transferência, a título gratuito ou oneroso, de bens, direitos e ações.
. Na novação, o vínculo antigo desfaz-se, criando-se novo vínculo obrigacional, sem que
haja pagamento, ou seja, sem que haja satisfação do direito do credor.
O que acontece é que o credor cedente transfere seus direitos ao cessionário com todos os
seus acessórios e garantias. O vínculo original desloca-se da pessoa do cedente para o
cessionário sem que haja pagamento.
Espécies:
Classificação:
113
Subjetivos ► tanto o cedente quanto o cessionário devem ser capazes, principalmente para
alienar e adquirir, respectivamente;
Objetivos ► o objeto da cessão (o crédito), deve ser possível, tanto material quanto
juridicamente;
Formais ► pode ser verbal, escrita com instrumento público (imóvel) ou particular
(contrato). Obs: somente terá validade contra terceiros se inscrita no cartório de registro.
Responsabilidade do cedente:
A princípio, quem cede o crédito não tem responsabilidade alguma que não seja a própria
existência e validade do crédito (se o devedor tornar-se inadimplente, o cedente nada tem a
ver com o fato). Porém, se o cedente procede dolosamente cedendo crédito inexistente ou
inexigível (crédito já prescrito), responderá pelo seu ato junto ao cessionário.
O cessionário receberá o crédito como este se achar, ou seja, com todas as suas vantagens
(acessórios e garantias) e desvantagens (prescrição, etc). Ocorre que, as desvantagens
deverão ser informadas ao cessionário, pois se forem omitidas dolosamente, ele terá direito
de anular a cessão.
Já o devedor, uma vez notificado da cessão, nada poderá fazer para impedi-la e só se
desobriga pagando ao cessionário.
Obrigação é relação transitória de direito que constrange o devedor a dar, fazer ou não fazer
alguma coisa em proveito do credor. Se ele não cumpre a obrigação no tempo e pelo modo
devidos, responde por perdas e danos.
114
Verifica-se que, em regra, os danos se enquadram em duas classes:
Os positivos (real diminuição no patrimônio do credor)
Dano positivo (emergente) - Para que se conceda o ressarcimento, necessário se torna que
o credor efetivamente tenha experimentado prejuízo, real e concreto.
Exemplo: Pessoa que tem seu veículo abalroado por outra pessoa, terá direito a exigir o
ressarcimento dos danos causados ao veículo.
Dano negativo (lucro cessante) – Somente serão levados em conta aqueles danos cujas
provas forem plausíveis e concretas.
Exemplo: Motorista de táxi que tem seu veículo abalroado por outra pessoa, terá direito a
exigir o ressarcimento dos danos causados ao veículo (dano positivo) e poderá pleitear
lucros cessantes, porque seu carro é o seu instrumento de trabalho e, ficando parado, ele
deixará de ganhar o sustento de sua família.
Exemplo: O vendedor deixa de entregar as iscas para uma projetada pescaria. O comprador
não pode pretender ressarcimento do valor dos peixes que apanharia (lucros cessantes), se
as iscas lhe tivessem realmente sido entregues.
Requisitos:
115
a) Unidade de relação patrimonial, ou seja, para que haja confusão, o devedor deve
tornar-se credor de si mesmo, em relação ao mesmo crédito, à mesma
obrigação;
b) Reunião na mesma pessoa das qualidades de credor e devedor;
c) Unidade dos patrimônios, ou seja, o patrimônio do credor deve integrar-se de
fato ao patrimônio do devedor.
Espécies:
Remissão é o mesmo que perdão e ocorre quando o credor libera o devedor do pagamento
da obrigação e este não se opõe. É a liberação graciosa de uma dívida, ou a renúncia
efetuada pelo credor, que, espontaneamente, abre mão de seus direitos creditórios,
colocando-se na impossibilidade de exigir-lhes o respectivo cumprimento.
Espécies:
XII.1- Conceito
116
Acordo de vontades que tem por fim criar, modificar ou extinguir um direito. Mútuo
consenso de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto. Acordo de vontade entre as
partes, amparado pelo ordenamento legal e realizado em função de necessidades, que gera,
resguarda, transfere, conserva, modifica ou extingue direitos e deveres, visualizados no
dinamismo de uma relação jurídica.
Requisitos
3) Formais ► Em regra, o Código Civil determina que todos os atos jurídicos devem
se realizar da forma que a lei determina ou que, pelo menos, não proíbe (forma
prescrita ou não defesa em lei)./ pode ser expresso (escrito ou verbal) ou tácito./ a
forma escrita é a mais comum nos contratos.
Princípios fundamentais:
4) Princípio da função social: art. 421 CC. O contrato não mais é visto pelo prisma
individualista de utilidade para os contratantes, mas no sentido social de utilidade
para a comunidade. Os contratos são meio de circulação de riquezas, de distribuição
117
de renda, geração de empregos; ensinam as pessoas a viver em sociedade, a
respeitar os direitos dos outros;
5) Princípio da probidade e boa-fé: Previsto no art. 422, CC. Versa sobre um
conjunto de deveres exigidos nas relações jurídicas, em especial, os de veracidade,
integridade, honradez e lealdade. A boa-fé decorre dos itens anteriores, pois
evidencia a ética orientadora dos contratos.
É o contrato pelo qual uma pessoa se obriga a transferir a propriedade de certo objeto a
outra, mediante recebimento de soma em dinheiro, denominada preço. O principal efeito da
compra e venda é a transmissão da propriedade do objeto do vendedor para o comprador.
a) Objeto: Será um bem que possa ser vendido por um e adquirido por outro.
Requisitos formais ► Em regra o contrato de compra e venda não é solene, não exige
forma determinada. Pode se realizar por escrito ou verbalmente (mais comum). Nos
118
casos de compra e venda de imóveis, a lei exige forma escrita e com registro em
cartório.
Locação de coisas ► É o contrato pelo qual uma das partes se obriga a ceder à outra, por
tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição.
(art. 565, CC)
A coisa deve ser infungível (não substituível por outra da mesma espécie, qualidade e
quantidade). Se for coisa fungível, o contrato será de empréstimo. Serão objeto da locação
de coisas os bens móveis e os bens imóveis.
Caracteres Jurídicos
Típico;
Consensual;
Oneroso;
Bilateral;
Pré-estimado;
Negociável;
Impessoal.
119
Requisitos subjetivos ► Capacidade de ambas as partes./ Quem oferece a coisa em
locação chama-se locador ou senhorio; quem recebe a coisa locada chama-se locatário ou
inquilino.
Requisitos formais ► Pode ser escrito ou verbal./ Porém a lei pune os contratos não
escritos (locação predial urbana).
. O locador é obrigado a entregar a coisa com seus acessórios em estado de servir ao uso a
que se destina;
. O locador é obrigado, ainda, a garantir ao locatário o uso pacífico da coisa durante o
tempo que durar o contrato;
. Está obrigado, também, a manter a coisa em estado de servir, o que inclui todas as obras e
despesas com sua reparação (infiltrações) e conservação (modificação na fachada), a menos
o contrato firmado estipule o contrário./ O locatário terá direito a reembolso caso prefira
realizar, ele mesmo, os gastos./ Como regra geral, as reparações decorrentes do uso
locatício correrão por conta do locatário;
- Antônio aluga uma casa de Pedro e reforma o telhado que estava caindo (benfeitoria
necessária). Poderá exigir o reembolso e reter o imóvel até que este seja pago;
120
- Antônio aluga uma casa de Pedro e constrói uma piscina (benfeitoria voluptuária). Terá
direito de reembolso, se autorizado previamente por Pedro. Caso contrário, poder
apenas levantar o bem, sem danificar o imóvel.
Obrigações do locatário ► cuidar da coisa como se sua fosse; servir-se dela conforme
convencionado em contrato; restituí-la, ao final do contrato, nas mesmas condições em que
a recebeu; pagar os aluguéis da maneira, no lugar e no tempo estabelecidos; levar ao
conhecimento do locador turbações de terceiros.
Partes ► O que empresta a coisa denomina-se comodante e o que toma a coisa emprestada
se chama comodatário.
Requisitos objetivos ► A coisa objeto do comodato deve ser infungível, móvel ou imóvel.
Requisitos formais ► Não exige a lei nada mais, além da entrega da coisa, para que se
formalize o contrato de comodato.
Prazo ► Em sua essência é temporário, pois se fosse perpétuo seria doação. Poderá ser por
prazo determinado ou indeterminado.
121
Obrigações do comodante ► A regra geral é que ele não as tem. Porém, há dois casos
distintos: 1) Reembolsar as despesas com benfeitorias necessárias e úteis. 2) Indenizar
o comodatário por vício oculto que, dolosamente, haja escondido, desde que, por força do
defeito, advenha prejuízo ao comodatário (empréstimo de veículo com defeito nos freios).
MÚTUO COMODATO
Coisas fungíveis Coisas infungíveis
Gratuito ou oneroso Gratuito
Empréstimo de consumo Empréstimo de uso
Partes ► Mutuante é aquele que empresta e mutuário o que tomo a coisa emprestada.
122
X.I.5 - Contrato de Fiança (art. 818, CC)
É contrato pelo qual uma pessoa se obriga para com o credor de outra a satisfazer a
obrigação, caso esta não a cumpra. Poderá ser convencional, legal ou judicial, sendo muito
comum como pacto acessório aos contratos de locação e mútuo bancário. A relação
estabelecida no contrato é entre o credor e o fiador (mesmo nos casos de fiança paga).
Características jurídicas ► É contrato típico (art. 818 a 839, CC). Formal, pois somente é
considerado quando celebrado com assinatura de instrumento escrito. Gratuito, porque à
prestação do fiador, não corresponde nenhuma contraprestação por parte do credor.
Unilateral, por gerar obrigações apenas para o fiador. Aleatório, posto que não se pode
determinar se o fiador será obrigado pela dívida, quando será obrigado e quanto terá que
pagar. Execução futura, pois é celebrado num momento e executado em outro. Individual,
porque obriga somente os envolvidos. Essencialmente pessoal pois o fiador não aceita
prestar fiança a qualquer um e também o credor não aceita qualquer fiador. Acessório, pois
só existe em função de outro contrato, ao qual serve de garantia.
Requisitos subjetivos ► capacidade geral e contratual (capacidade para alienar bem com a
devida autorização conjugal). A lei restringe a liberdade de prestar fiança (agentes fiscais,
tesoureiros, leiloeiros, tutores, curadores, governadores, prefeitos, etc). Se o contrato
principal for inválido, também o será a fiança (contrato com menor – o acessório segue o
principal).
Requisitos objetivos ► todo tipo de obrigação (de dar, fazer ou não fazer). Poderá ser
parcial (somente o aluguel) ou total (aluguel e demais encargos).
Requisitos formais ► É contrato formal, devendo ser escrito por instrumento público ou
particular.
Regras especiais ► O credor pode recusar o fiador, por tratar-se de pessoa inidônea, moral
ou financeiramente ou que resida em outro município que não o da execução do contrato.
Sendo a fiança parcial, não se pode exigir do fiador que garanta a outra parte do contrato.
Se o credor for substituído por outra pessoa (cessão de crédito), cessa a fiança. Se for
concedida por prazo certo, terminado este, ainda que o contrato se renove, a fiança termina
(exceção para o contrato de locação, Lei 8245/90).
123
exonere da obrigação responderá pelas prestações vencidas até a data de sua liberação, e
pelas que vencerem até 60 dias após a notificação do credor. Por fato do credor – cessa a
fiança se o credor conceder ao devedor adiamento do prazo para pagar. Também cessa a
fiança se houver a dação em pagamento.
FIANÇA AVAL
FIANÇA AVAL
Garantia em contratos (locação, mútuo, Garantia em títulos (cheques, notas
etc) promissórias, etc)
Necessária a autorização conjugal Não necessita de autorização conjugal
Somente com instrumento escrito Apenas assinatura do avalista no verso do
título
Instituto civil (contratos) Instituto mercantil (títulos)
Obrigação subsidiária Obrigação solidária
Contrato através do qual uma pessoa confere à outra, poderes pra representá-la. Opera-se o
mandato quando alguém recebe e outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou
administrar interesses. Mandato é representação. Mandatário é o representante do
mandante, agindo em nome e por conta deste. É o braço, o instrumento do mandante, como
se este, em pessoa, praticasse o ato.
Requisitos subjetivos ► O mandante, em geral, deverá ser habilitado para os atos da vida
civil (capacidade). Porém, há casos de exceção (menores de 16 anos poderão outorgar
mandato para reclamação trabalhista, queixa-crime e registro de nascimento).
124
Já o mandatário, deverá ser, pelo menos, relativamente incapaz (sua capacidade pouco
importa, pois quem poderá sair perdendo é o próprio mandante que, neste caso, não poderá
mover ação contra o mandatário que lhe causou prejuízo).
Requisitos objetivos ► Serão objeto de mandato todos os atos que o mandante puder
praticar por si mesmo, exceto os de natureza personalíssima: voto, depoimento pessoal,
testamento, etc.
Requisitos formais ► Poderá ser tácito (para assuntos de menor importância como de uma
secretária que compra lápis e papel para o seu chefe, de um cônjuge a o outro, para
obrigações domésticas, etc).
Será expresso (verbal para a realização de pequenos negócios: amigo que pede a outro para
pagar uma conta. Escrito é a regra para negócios de expressivo valor financeiro ou moral).
Há casos em que lei exige seja o mandato escrito, como é o caso do mandato judicial. A lei
também determinará os casos em que deverá ser por instrumento público ou particular.
Classificação ► Poderá ser geral ( abrange todos os negócios do mandante, no que tange
apenas à administração, exceto os atos que importem diminuição patrimonial). O mandato
especial é que irá conferir ao mandatário poderes para um ou mais atos determinados
(venda, doação, troca, remissão, renúncia, etc).
125
mandante assumir os negócios que estavam a cargo do mandatário ou nomear outro). A
renúncia é a desistência do mandatário. Será sempre expressa. 2) fato jurídico natural: É a
morte. Quando for do mandante, os atos serão válidos em relação a terceiros de boa-fé,
enquanto a ignorar o mandatário. Se for do mandatário, cessa o mandato. 3) fato
jurídico não natural: Mudança e estado (incapacidade). Término do prazo. Conclusão do
negócio, objeto do mandato.
BIBLIOGRAFIA
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NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 26. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:
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CARNELUTTI, Francesco. Como nasce o direito. Belo Horizonte: Cultura jurídica, 2001.
SOARES, Mário Lúcio Quintão. Teoria do estado: introdução. Belo Horizonte: Cultura
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126
MARTINS, Sergio Pinto. Instituições de Direito Público e Privado. 11 ed, São Paulo:
Atlas, 2011.
127