Este livro é uma introdução dirigida,

em grande medida, a pessoas que estão

iniciando seus estudos de direito ou a
juristas experientes que desejam ree-
xaminar os fundamentos de seu ofício.
A ciência do direito tem como fina-
lidade fundamental garantir que a so- O QUE É O DIREITO?
ciedade seja justa, com essa justiça real
e concreta que consiste em respeitar
cada homem e garantir seus direitos,
aquilo que é seu. Tarefa importante e de
incalculável transcendência social, em-
bora às vezes custe grandes esforços
consegui-lo.

Javier Hervada, professor titular de Filo -

sofia do Direito e catedrático de Direito Ca-
nônico, é autor de inúmeras publicações
científicas. Foi decano da Faculdade de Direito
da Universidade de Navarra. Fundou e dirigiu
as revistas Ju s Canonicum, Persona y Derecho,
Humana lura e Fidelium lura . Recebeu a nomea-
ção pontifícia de Cavalheiro Comendador da
Ordem de São Gregório Magno e a Cruz de
Honra da Ordem de São Raimundo de Penna-
fort do Ministério da Justiça espanhol.

Proj eto gr áfi co da capa Katia Harumi T erasaka

Imagem da capa Jacques- Louis David, lvla da me Récamier, detalhe.
Louvre , Pa1is.
O QUE É P DIREITO?
A moderna resposta do realismo jurídico
Uma introdução ao direito

Javier Hervada

Tradução
SANDRA MARTHA DOLINSKY

Revisão da tradução
ELZA MARIA GASPAROTTO

Revisão técnica
GILBERTO CALLADO DE OLIVEIRA

~
wmfmartinsfontes
SÃ O PAULO 2006
 ÍNDICE

Esta obra foi publicada origina/mente em espa nhol com o título

lQUÉ ES EL DERECHO' - La moderna respuesta ai realismo jurídico,
por Ediciones Universidad de Navarra, Pa mplona, Espanha.
Copyright© 2002, Javier Hervada Xiberta.
Copyright© 2006, Livraria Martin s Fontes Editora Ltda. ,
São Paulo, para a presente edição.

1' edição 2006

Tradução
SANDRA MARTHA DOLINSKY

Revisão da tradução
Elza Maria Gasparotto Introdução............................... .. ............................ IX
Revisão técnica
Gilberto Cal/ado de Oliveira Prólogo .................................................................. XVII
Acompanhamento editorial
Luzia Aparecida dos Santos
Revisões gráficas
Célia Regina Camargo 1. Toda a verdade sobre o curso de Direito 1
Maria Regina Ribeiro Machado
Dinarte Zorzanelli da Silva
1. Introdução........... ... ................................ 1
Produção gráfica
Geraldo Alves
2. Ser jurista............................................... 3
Paginação/Fotolitos 3. Homem de leis....................................... 4
Studio 3 Desenvolvimen to Editorial

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) II. Por que existe a arte do direito .............. . 7
(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
1. Saber direito é uma ciência prática ........ . 7
Hervada, Javier
O que é o direito? : a moderna resposta do realismo jurídi- 2. Determinar o justo ........... .... ... .... ... .... .... . 8
co : uma introdução ao direito / Javier Hervada ; tradução
Sandra Marta Dolinsky ; revisão da tradução Elza Maria 3. Por que existe o direito ........................... . 12
Gasparotto ; revisão técnica Gilberto Callado de Oliveira. -
São Paulo : WMF Martins Fontes, 2006. - (Justiça e direito)
4 . Ad.1stn.b mçao
. - d as cmsas
. ................ .... .... . 16
Título original: Qué es el d erecho7
ISBN 85-60156-08-9

1. Direito - Espanha 2. Direito - Filosofia I. Título. II. Série.

III. A justiça ... .. .. ...... ... ....... ......... .... ........ .. ... .... . 19
06-6734 CDU-340.12
1. A ordem social justa ... ........ ........ .... .... .... . 19
Índices para catálogo sistemático: 2. A justiça .................................... ..... .. ...... ... 21
1. Direito: Filosofia 340.12
3. Dar a cada um o que é seu .. ..... ...... ........ . 22
Todos os direitos desta edição para a língua portuguesa reservados à 4. A justiça sucede ao direito ..... ................ . 25
Livraria Martins Fontes Editora Ltda.
Rua Conselheiro Ramalho, 330 01325-000 São Paulo SP Brasil 5. A igualdade ............................................. . 28
Tel. (11) 3241.3677 Fax (11) 3101.1042 6. Um pequeno detalhe .... ...... .... .......... .. .. .. 32
e-mail: info@martinsfontes.com.br http://www. martinsfontes.com.br
 7. Justiça e divisão ....................................... 35
8. O que é de cada um, nem mais nem
menos...... ... .. ... .... .... .......... ... .................... 39
IV. O direito ..................................................... · 43
1. Esclarecimento sobre o direito subjetivo 43
2. As coisas externas....... ...................... ....... 48
3. A razão de dívida..................................... 49
4. Variedade de direitos... ............................ 51
5. O título e a medida do direito................. 52
6. O fundamento do direito........................ 54
V. Direito natural e direito positivo ........... 59
1. Dois tipos de direito.......... .... ......... ......... 59
2. O direito positivo .... ;..... .... ... .... ..... .... .... .. . 60
3. Os limites do direito positivo... ... ...... .. .. .. 61
4. O direito natural...................................... 65
5. A medida natural do direito.... .. .. ..... ... .... 70
6. Os direitos mistos ... ......... .. .... .. .... .... ... ..... 71
7. A conexão entre direito natural e direi-
to positivo....... .. ....... ... ...... .. ............ ......... 74
VI. As leis.......................................................... 79
1. Saber sobre as leis. ... .. ... ... .... ....... ... ....... .. 79
2. Alei.......................................................... 83
3. Norma social..... ............. ..... .. ... ........... .. ... 85
4. Lei e dever moral...... ............ ...... .... ......... 90
5. A relação entre direito e lei..................... 96
6. Causa e medida do direito .. ....... .. .... ...... . 99
VII. A lei na sociedade ................................... 101
1. A regra da boa cidadania. ........... .. .. ....... 101
2. Interpretação da lei e realidade social .. 104
3. A lei e o bem comum.. ............. ..... ......... 107
4. Racionalidade da lei .............................. 111
5. Autoridade competente ........................ 118
6. O processo legislativo .. ......... ..... ... ....... . 122
VIII. As leis e o homem ................................... 125
1. Premissas .. ..... .... .. .. .... ... ........ .... ...... ....... 125
2. Natureza das coisas e natureza das
ciências ................................................... 12 7
3. A realidade moral.................................. 129
4. As ciências da realidade moral .... .. ... .... 133
5. Lei e comportamento moral ................. 140
IX. A lei natural e a lei positiva ... .. ............ .. 143
1. Introdução .............. .. ...................... .... .... 143
2. Verdade e opinião .................. ................ 14 7
3. O conteúdo da lei natural ........ .... .. ... .. .. 150
4. A índole normativa da natureza hu -
mana .......... ............. .. ...... ....... .............. ... 152
5. Função da lei natural ... .......................... 154
6. Quem diz o que é lei natural.. ............... 157
7. Conhecimento da lei natural................ 161
8. O" esquecimento" da lei natural.. ........ 165
9. A universalidade da lei natural ........... .. 168
X. O direito canônico .................................. 171
Bibliografia ........................................................... 175
INTRODUÇÃO

No atual ambiente de profusão teórica do con -

tratualismo revolucionário e tardiamente iluminista,
apresentado sob a roupagem do garantismo jurídi-
co, germinam tendências ideológicas e metajurídi-
cas que não podem passar despercebidas por todos
os que cultivam o conhecimento do direito. É que o
avanço dessa nova ideologia nos ambientes intelec-
tuais das universidades e dos tribunais vai corroen -
do progressivamente os elementos históricos fun-
damentais da doutrina clássica do direito natural,
desenvolvidos por Aristóteles, pelos juristas roma-
nos e por São Tomás de Aquino. Sem uma base jus-
naturalista todo o direito será uma quimera, porque
fundamentado em juízos de conveniência socioló-
gica, em uma política de aplicação utilitária, de uma
perigosa base subjetivista.
Caminhamos no século XXI embebidos da idéia
de que a mera declaração de uma norma pelo poder
estatal já é suficiente para criar um verdadeiro direito.
Propaga -se até a desaparição dos Estados nacionais
X O QUE É O DIREITO?
e a abolição da própria soberania, como forma de
decompor as sociedades e de implantar a autoges -
tão entre os milhares de grupelhos políticos em que
os direitos fundamentais da pessoa humana pouca
importância teriam ou quase nenhuma. Mas, como
adverte Pio XII, o critério do simples fato vale so-
/1
mente para Aquele que é o Autor e a regra soberana de
todo o direito, Deus. Aplicar esse critério ao legisla-
dor humano indistinta e definitivamente, como se a lei
fosse a norma suprema do direito, é o erro do positi-
vismo jurídico no sentido próprio e técnico da pa-
lavra, erro que está na base do absolutismo de Esta-
do e equivale a uma deificação do próprio Estado" 1.
Não faltaram propulsores do positivismo jurídi-
co, que, a partir do século XIX, levaram sua doutrina
até as últimas conseqüências. Kelsen reinou durante
décadas com o seu positivismo doutrinário até que
/1
a teoria pura" sucumbiu diante da realidade histó -
rica dos países subjugados pelos totalitarismos de
diversos matizes, da qual se sobressai a queda do muro
de Berlim. Não faltaram outras contradições das cor-
rentes positivistas, cujas construções especulativas
abstratas, posto que divorciadas do mundo real, fo -
ram postas em xeque pela necessidade de um ele-
mento civilizador por excelência, que é o direito na -
tural. Não obstante todas as contradições e artificia-
lidades a que levam os fundamentos filosóficos do
1. Pio XII. "Con Vivo Compiacimento", em Doctrina Pontifi.cia (Documentos
jurídicos). Madrid, Bac, 1960, p. 307.
INTRODUÇÃO XI
positivismo, o mote vanguardeiro das cátedras e dos
livros é ser política ou juridicamente correto, redefi-
nindo aquela configuração doutrinária para uma po-
sição mais radical e libertária.
Hoje o positivismo cedeu lugar a uma ideologia
transformadora da atual dogmática aplicada pelos
juristas, sugerindo para eles uma baldeação inadver-
tida para uma juridicidade igualitária, autogestioná-
ria, que cubra de infâmias a verdadeira e eterna justi -
ça que Deus fez gravar no coração de cada homem.
É, ao modo gramsciano, a transformação ideológica
das mentalidades dos juristas como condição prévia
para a transformação das estruturas da sociedade.
Sempre haverá, nesse turbilhão ideológico, vo -
zes de fidelidade e obediência à ordem natural, re -
fletida na alma humana pelos imutáveis decretos do
Redentor do mundo. A contra-revolução no campo
das idéias nunca deixou de ter os seus propulsores,
abrasados na certeza da existência de um direito na -
tural, absoluto, universal, imutável, que representa
o bem não só apetecível, mas também naturalmen-
. t O.
t e JUS /
; j
Javier Hervada sempre foi um desses propulsores
vibrantes, de idéias claras, que conseguiu expressar
sua vasta erudição jusfilosófica numa linguagem sim -
ples, acessível a uma introdução ao direito e dirigida
aos acadêmicos de direito ou aos juristas que dese-
jam recordar ou reexaminar os fundamentos do seu
ofício. Hervada nasceu em Barcelona em 1934, douto-
rou -se em direito pela Universidade Complutense
XII O QUE É O DIREITO?
de Madri (1958) e em direito canônico pela Univer-
sidade de Navarra (1962), em 2002 foi investido Dou-
tor Honoris Causa pela Università della Santa Croce;
até 1999 exerceu as funções de Catedrático de Di-
reito Canônico da Universidade de Saragoça e de
Professor Ordinário de Direito Natural e Filosofia do
Direito na Universidade de Navarra; e proferiu nu-
merosas conferências por diversas universidades da
Europa e da América Latina.
Sua obra jusfilosófica sempre se pautou por uma
doutrina ensinada desde Aristóteles, quando o rea-
lismo jurídico se desvencilhou das idéias platônicas
para tomar assento no mundo das coisas, da natu-
reza das coisas, e agregar a verdade de que Deus est
in omnibus rebus ut causans omnium esse, como assim
entendeu São Tomás de Aquino 2 • E permaneceu fiel
a esse processo de amadurecimento da filosofia to-
mista, que expurgou do próprio aristotelismo os ele-
mentos inconciliáveis com o cristianismo, e pôs ter-
mo definitivo às intermináveis disputas entre a racio-
nalidade e a sobrenaturalidade.
Os conceitos fundamentais do universo jurídi-
co, como o direito, a lei e a justiça, não poderiam fu-
gir a essa concepção realista. Em O que é o direito? são
eles desenvolvidos com grande maestria, acompa -
nhados de exemplos práticos que, sem descurar do
nível filosófico de intelecção que exigem, proporcio-
nam ao leitor sua fácil compreensão.
2. São Tomás de Aquino, Summa Theologiae, I, q.8, a.1, ad 1.
INTRODUÇÃO XIII
O direito é a realidade nuclear, em torno da qual
se movem os demais conceitos. Sendo também coisa
(res), a substância essencial do direito apresenta-se
à inteligência humana tal como é, sem as subjetivi-
dades e artificialidades tão caras às correntes atuais
do pensamento jurídico, as quais têm levado muito
longe a aventura dialética de resumir o mundo do
direito a uma dualidade concessiva do Estado ou da
sociedade. O justo, para aquele grande pensador da
Universidade de Navarra, não é o direito subjetivo,
mas a coisa, aquela coisa que a virtude da justiça im -
pele a dar a outro por constituir o seu. O seu e o justo
são dois modos de designar o direito. Não é, por ou-
tro lado, somente o justo posto, cujo título e cuja me -
dida devem sua origem à vontade humana, mas tam-
bém é direito que tem por fundamento e por título a
natureza humana, e cuja medida está na natureza das
coisas. Por isso faz ele destacar que a capacidade do
homem para constituir e regular o direito não é ili-
mitada, nem está subordinada a um mero juízo de
conveniência, de adaptar-se ao que é sociologicamen-
te normal ou anormal. "Porque há um direito natural
que é justo por si mesmo, representando coisas - bens,
poderes, faculdades etc. - atribuídas ao homem, não
por pacto ou consenso entre os homens, mas em ra -
zão daquilo que é natural no homem, isto é, de fa-
tores ou dimensões próprias do seu ser."
Interessante observação é feita com relação à jus-
tiça. O segredo de sua fórmula está no direito natural,
porque a insuficiência e a injustiça de uma lei são me-
XN O QUE É O DIREITO?
didas por sua adequação ao direito natural. Sem ele
a justiça transforma-se em ideais inconcretos e rela-
tivos, e terá perdido sua praticidade e seu realismo.
Outra perspicaz observação: a justiça segue o direito.
"Se a justiça é a virtude de dar a cada um o seu, o seu
direito, para que ela possa atuar é preciso que exista o
seu de alguém, o seu direito; se não, como dar o seu,
o seu direito? Daria outra coisa. Portanto, onde não
há um direito existente, a justiça não é invocável."
Quando se trata da relação entre o direito e a
lei, o conceito desta aparece em um sentido analó-
gico, ou, para usar a expressão de Hervada, por ana-
logia de atribuição. O direito é aquela coisa que está
atribuída a um sujeito; é o justo, o seu de cada um. Já
a lei é outra coisa distinta: uma regra de conduta obri-
gatória. Em qualquer perspectiva que se queira dar
a essa relação conceitua!, a lei é algo distinto do di-
reito; ela é a causa e a medida do direito. Não se des-
conhece o atual sentido normativo do direito, mas
essa construção teórica despreza a própria essência
do direito, segundo a visão do realismo jurídico clás-
sico, como coisa justa, como objeto da justiça. Entre
ambas as realidades há duas proporções: entre a
causa e o efeito, entre a medida e o medido. O ter-
mo direito aplicado à lei é análogo (não quer significar
o justo, mas a causa ou medida do justo) e analoga-
do (a lei chama-se direito somente por sua relação
com o justo) .
Neste ensaio que ora apresentamos ao leitor bra -
sileiro os conceitos manejados por Javier Hervada
não têm outro objetivo senão reavivar, na mentali-
INTRODUÇÃO XV
dade dos acadêmicos e dos profissionais do direi-
to, o que o realismo jurídico clássico sempre profes-
sou na consideração da ipsa res iusta. São Tomás de
Aquino representa, nesse realismo, a perfeição filo-
sófica perfilhada em um sistema científico magistral.
Hervada confessa, em outra obra, que levou aproxi-
madamente vinte anos, em sua vida acadêmica, para
entender que a ciência jurídica formalista continha
apenas fórmulas vazias e cujo sentido não conseguia
captar. Segundo o insigne pensador espanhol, ne-
nhuma filosofia jurídica foi mais completa e esclare-
cedora; prova-o sua história de mais de vinte séculos.
"Quem é hoje genuinamente kantiano, ou fiel he-
geliano, ou seguidor puro da filosofia dos valores, ou
marxista ortodoxo ?" 3
Sua contribuição ao pensamento tomista sobre
o direito vem respondendo, nos meios acadêmicos,
com clareza e eficácia, ao grande questionamento dos
jusfilósofos, nesse início do século XXI, sobre a si-
tuação atual da ciência jurídica, e seu diagnóstico mais
acurado, reavivando em todos os seus leitores a fé no
verdadeiro direito e nas realidades temporais da Ci-
vilização que ele mesmo engendrou em uma tradi -
ção multissecular.
GILBERTO CALLADO DE ÜLIVEIRA
Do Ministério Público, autor de
A verdadeira face do direito alternativo
3. Javier Hervada. Lecciones Propedéuticas de Filosofia dei Derecho (Prólo-
go). Pamplona, Eunsa, 1992, p. XVIII.
PRÓLOGO

Este livro é uma introdução ao direito. Isso quer

dizer que está voltado, em grande parte, para pes-
soas que ou estão no início de seus estudos de direi-
to (seja em uma Faculdade de Direito, seja em uma
Faculdade de Direito Canônico) ou, sendo já juris-
tas ou canonistas experientes, desejam recordar e
reexaminar os fundamentos de seu ofício.
É, pois, um livro em certo sentido elementar,
porém está longe de ser de divulgação. Por isso ten-
tei ser claro, mas não garanto que seja sempre fácil.
Além disso, poderia atrever-me a dizer que não
é uma introdução usual. De certo modo, pode ser
classificada como original. É uma introdução ao di-
reito sob a perspectiva do realismo jurídico clássico
(o direito como o justo), que, embora seja uma pers-
pectiva tão antiga quanto os juristas romanos, foi
praticamente substituída a partir do século XIV pelo
subjetivismo (o direito como o direito subjetivo) e, em
seguida, pelo normativismo (o direito como a norma),
que é, ainda hoje, a perspectiva dominante. Por isso,
XVIII O QUE É O DIREITO?

voltar ao realismo jurídico é uma tentativa de re - Capítulo I

novação e modernização da ciência jurídica. Não é Toda a verdade sobre o curso de Direito
voltar atrás o olhar, mas despojar a ciência do direito
de uma visão caduca e antiquada, que mostrou sufi-
cientemente sua esterilidade e a deformação que im ~
primiu ao ofício de jurista. Nesse sentido, este livro
pode ser considerado uma exposição sintética e pro-
pedêutica do realismo jurídico clássico, uma forma
diferente da habitual de compreender o direito. Por
isso, creio que pode interessar juristas e canonistas
indistintamente. 1. Introdução
De tudo o que foi dito nesta introdução, penso
que o principal é que fique bem gravada uma idéia: O curso de Direito apresenta uma singularida-
a ciência do direito tem como finalidade fundamental de em relação a outros cursos. Quando se pergunta
que a sociedade seja justa, com a justiça real e con- a um estudante de Medicina o que vai ser quando
creta que consiste em respeitar cada homem e dar-lhe terminar o curso, ele responde sem titubear: médico.
seu direito, aquilo que é seu. Tarefa importante e de
É verdade que poucos dos que estudam Medicina
incalculável transcendência social, embora às vezes
não exercerão a função de médico - isto é, não se de -
exija grandes esforços conseguir isso. Em todo caso,
dicarão a atender e tratar doentes - , mas sim outras
é uma tarefa na qual vale a pena se empenhar.
atividades - principalmente de pesquisa - relaciona-
das com a Medicina. Conheço um pesquisador de
Pamplona, 9 de janeiro de 2002.
prestígio, catedrático de uma Faculdade de Medici-
na, que costuma se aborrecer quando alguém o apre-
senta como médico ou lhe pergunta o que fazer
para tratar essa ou aquela doença: não sou médi-
11

co", é sua invariável resposta. Esses casos são exce-

ções. A Faculdade de Medicina ensina seus alunos a
ser médicos, e embora seja verdade que é prudente
não tentar que um recém-formado trate alguém -
é melhor esperar que adquira um pouco de expe -
2 O QUE É O DIREITO?
riência - , não é menos certo que o graduado em Me -
dicina tem os conhecimentos básicos para ser médi-
co. O mesmo ocorre com outros cursos, como o de
Arquitetura ou os diferentes ramos da Engenharia.
Por outro lado, quando se pergunta a um estu~
dante de Direito o que ele pensa ser ao terminar o
curso, pode-se receber uma infinidade de respostas,
tantas quantas saídas a carreira tem, e que passam
de uma centena. Isso, se o inquirido não der de om-
bros e responder, diante da surpresa de quem per-
gunta: "ainda não sei o que vou fazer".
O que acontece, então? O curso de Direito é um
conglomerado de conhecimentos com pouca cone-
xão entre uma disciplina e outra? Ou será que ensi-
na um pouco de tudo? Se isso fosse verdade, pode-
ria ser aplicado aos formados em Direito aquele pro-
vérbio que diz: "homem de muitos ofícios, mestre
em nenhum". Porém, a experiência nos diz o con-
trário: entre os melhores de uma série de profissões,
de políticos a diplomatas, encontram-se formados
em Direito. O curso de Direito não ensina muitos
ofícios ou saberes; ensina um único ofício ou saber,
que habilita - isso sim - para uma grande diversidade
de profissões.
Há pelo menos alguns anos, eram muitos os
que pensavam que a Faculdade de Direito ensina a
ser advogado, que seria esse ofício ou saber do qual
falamos. Essa idéia sobre o curso de Direito tem
apenas um pequeno inconveniente: nas Faculdades
de Direito - isso deve ficar muito claro - não se en-
TODA A VERDADE SOBRE O CURSO DE DIREITO 3
sina a ser advogado; entre outras coisas, estão au-
sentes de seus currículos a dialética e a retórica, que
são duas artes imprescindíveis para o advogado.
Sobre o curso de Direito e o que se ensina em
uma Faculdade de Direito, deve-se saber de antemão
toda a verdade: à Faculdade de Direito vai-se apren-
der a ser jurista. E que ninguém se alarme diante
dessa verdade; o significado do título de jurista é um
saber ou uma arte que abrirá as portas de uma infi-
nidade de profissões, mais que qualquer outro curso.
Algumas consistem em simplesmente ser juristas,
juristas por excelência: juízes e magistrados; outras
representam algumas facetas ou derivações, como ser
advogado ou tabelião; e outras são profissões para as
quais é necessário ou conveniente ser jurista: diplo-
mata, político ou fiscal da Fazenda.
2. Ser jurista
O que quer dizer jurista? Essa palavra vem do la-
tim, língua dos juristas romanos, os quais transfor-
maram o saber "direito" em uma arte ou ciência. O
direito chamava-se, em latim, ius (ou jus; a letra "j"
não é mais que um "i" alongado), daí denominarem -
se juristas os que se dedicam ao direito (ao ius), as-
sim como são chamados futebolistas os profissio-
nais do futebol ou artistas os que se dedicam à arte.
É possível (e permitido) que o leitor de língua espa-
nhola, por exemplo, pense que, como usa a palavra
4 O QUE É O DIREITO? TODA A VERDADE SOBRE O CURSO DE DIREITO 5

derecho [direito], seria preferível que os juristas rece-
bessem um nome derivado dessa palavra e, assim,
seriam evitados estranhamentos. O caso é que, na
Idade Média, quando a língua espanhola começou
a se formar, já houve essa tentativa, mas a palavra
que saiu foi derechurero, que ainda aparece em alguns
dicionários desse idioma; a justiça foi chamada de
derechuría, e assim ocorreu com outros termos deri-
vados de derecho . É compreensível que derechurero e
derechuría tenham sido palavras logo esquecidas, e
que hoje sejamos gratos ao bom senso de nossos
antepassados, falando de jurista e de justiça.
gamos a uma sociedade tão pluralista que nós, se-
res humanos, questionamos até as idéias mais ele-
mentares.
Porém, o que pretendemos neste livro é justa -
mente mostrar que nem o direito se confunde com
a lei, nem o jurista é propriamente um homem de
leis, embora o conhecimento destas seja de primor-
dial importância para ele.
Chegando a este ponto, cabe-nos passar a expli-
car em que consiste o direito e, conseqüentemente,
em que consiste ser jurista.

3. Homem de leis

Jurista é, simplesmente, o homem de direito, o ho-

mem que sabe direito. Também se diz com freqüên -
cia que é homem de leis . Essa segunda expressão, ho-
mem de leis, é mais compreensível para os não-espe-
cialistas, e não são poucos os juristas convictos de
que é a melhor. Esses juristas são ditos normativis-
tas, porque afirmam que o direito é a lei (também
chamada norma, de onde vem norma tivismo). Nas
páginas seguintes, veremos que a lei e o direito não
são a mesma coisa, mas o normativismo é a concep-
ção do direito dominante.
Não são de estranhar essas diferenças na pró-
pria noção de direito; é que a noção de direito de-
pende da noção do homem e da sociedade. E che-
Capítulo II
Por que existe a arte do direito

1. Saber direito é uma ciência prática

Saber direito, conhecê-lo, é uma ciência prática.

Hoje, é muito freqüente ter um conceito muito re-
duzido do prático. Chama-se prático ao que produz
uma utilidade imediata: dinheiro, prazer, bens de
consumo, um posto de trabalho ou - de forma mais
extrema - o que serve à reforma das estruturas ou à
revolução social. Isso é o prático, o resto são teorias,
filosofias ou, numa expressão menos acadêmica,
histórias. Com esse sentido tão restrito do prático, é
11
difícil entender o que se quer dizer com saber di-
reito é uma ciência prática". E não é estranho haver
estudantes que se queixem de que as explicações
11
dos professores são, às vezes, pouco práticas" . O
que não lhes serve diretamente para se preparar
para as provas ou os .exames, ou ganhar os futuros
pleitos, ou fazer as liquidações de impostos, eles
consideram coisa abstrata ou excessivamente teóri-
ca. O que precisamos, dizem, é de aulas práticas.
8 O QUE É O DIREITO?
Pessoalmente, estou convencido de que não há
nada tão útil quanto as coisas inúteis. Nada tem mais
utilidade nem serve tanto para se realizar plena-
mente na vida quanto a sabedoria que a metafísica
oferece, a parte mais abstrata e menos "prática" da ·
pouco "prática" filosofia, para não falar da religião,
que decide o destino eterno do homem. Mas não
vou continuar por esse caminho. Se medirmos o
prático por suas utilidades imediatas, não restará
dúvida de que o curso de Direito é muito prático,
porque tem muitas saídas profissionais e é um dos
que menos se ressentem com o problema do desem-
prego, embora não esteja livre dele. Não é nesse sen-
tido, porém, que dizemos que saber direito é uma
ciência prática.
2. Determinar o justo
As ciências - ou conhecimentos sistematicamen -
te organizados - são ditas especulativas ou práti-
cas em um sentido que tem pouco a ver com o prá-
tico a que acabamos de mencionar. A palavra espe-
culativa vem de speculum ou espelho; quer dizer que
se trata de um conhecimento que reflete a realidade
sem a fazer ou construir. Se uma pessoa se dedicar
ao estudo da arte, chegará a conhecer os quadros dos
pintores estudados em seus mínimos detalhes; pode
ser que saiba tudo ou quase tudo sobre os quadros,
desde as substâncias que o pintor usou como tintas
POR QUE EXISTE A ARTE DO DIREITO 9
até a direção de cada uma das pinceladas. Mas tudo
isso é conhecimento especulativo; esses conheci-
mentos não a habilitarão para pintar se não tiver a
arte da pintura. Essa arte consiste em saber pintar
quadros, e é uma ciência prática. Ciência prática e
arte são a mesma coisa; é arte toda ciência prática, e
não apenas as chamadas Belas-Artes. É claro, pois,
que uma coisa é conhecer os quadros (ciência espe -
culativa) e outra coisa é saber pintá-los (arte ou ciên-
cia prática). Um crítico de tauromaquia, que sabe
distinguir uma boa chicuelina 1 de outra imperfeita,
pode ser incapaz de segurar bem a capa. O que é,
pois, uma arte ou ciência prática? É saber fazer as di-
versas coisas.
Por outro lado, para saber fazer uma coisa são
necessários, muitas vezes, conhecimentos que pa-
recem inúteis, isto é, que não são imediatamente
práticos. Um exemplo bem claro é a matemática; a
matemática é uma ciência especulativa e das mais
abstratas: nada é feito de imediato com a matemáti-
ca; depois de uma operação aritmética, nada de
novo acontece, simplesmente se conhece um dado.
Até mesmo as cifras escritas no papel pertencem à
arte de escrever, e não à matemática. Porém, são
muito poucas as coisas que podem ser feitas sem
usar a matemática. É o que eu dizia antes: nada mais
útil do que o "inútil". Também para saber direito são
1. Lance aplicado com a capa nas touradas, quando o toureiro dá meia-
volta no momento da investida do touro. (N. da T.)
10 O QUE É O DIREITO?
necessários conhecimentos especulativos - pouco
11
ou nada práticos" - , mas essencialmente é uma
arte ou ciência prática. E o que sabe o jurista de prá-
tico? Sabe algo tão fundamental e tão importante para
as relações sociais quanto o justo. O jurista dedica-se
a desvelar o que é justo nas relações sociais, na socie-
dade; é, por assim dizer, o técnico da justiça, o que sabe
do justo e do injusto.
É provável que algum leitor, diante dessas afir-
mações, tenha um impulso de ceticismo ou de pro-
testo. Quem sabe o que é o justo? Essa questão tem
mais a ver com política do que com direito. Além
disso, alguns juristas - precisamente aqueles que de -
nominamos normativistas - , se chegarem a ler estas
páginas, afirmarão: pretensioso demais, o jurista já
faz bastante averiguando o que é legal e ilegal. No
entanto, já dissemos que os que fizeram do saber
direito uma arte foram os juristas romanos; e é de
supor que - se realizaram tal façanha com o direito
- o conheciam muito bem. Por outro lado, é sabido
que o espírito romano foi eminentemente prático,
pouco dado a especulações ou a utopias. Pois bem,
foram os romanos que definiram a arte do direito
como a ciência do justo e do injusto. Talvez a justiça e
o justo sejam menos pretensiosos ou utópicos do
que parece e não seja mais ou menos difícil conhe-
cer o que é justo do que averiguar o que é legal. Ou
ocorre que a justiça é bem menos própria da políti-
ca do que pode dar a entender a freqüência com
que os políticos a usam e pronunciam o chavão da
POR QUE EXISTE A ARTE DO DIREITO 11
11
sociedade justa e solidária". A justiça não terá sido
idealizada? Pode ser que tenhamos confundido o po-
pular frango ao alcance de todos os bolsos com um
faisão dourado. Quem sabe se a justiça não é essa
11
utopia própria do melhor dos mundos", ou é algo
11
bem mais acessível que a sociedade justa e soli-
dária" . Pelo menos se admitirá que é duvidoso que
os juristas romanos tivessem do justo e do injusto
um sentido tão utópico e idealizado como parecem
ter nossos contemporâneos, se for verdade - como
dizem todos os historiadores - que os romanos,
por causa de seu espírito prático, não legaram gran -
des especulações, mas deixaram, sim - por seu es-
pírito prático -, uma decisiva contribuição para a ci-
vilização ocidental: a arte do direito, ou seja, a ciên-
cia do justo.
Decerto que, depois de dizer que o jurista é o
homem de direito, descrevemos seu saber como a
ciência do justo. Não é isso um exemplo de incon-
gruência? O saber do jurista é a ciência do justo ou
a ciência do direito? Não é preciso precipitar-se em
procurar descobrir incongruências: o justo é justa-
mente o direito; dizer o justo é nomear o direito,
porque são a mesma coisa. Quando, por exemplo,
dizemos que é direito do inquilino ocupar o aparta-
mento alugado, estamos dizendo que isso é o justo,
de acordo com o contrato de locação. Analoga-
mente, se um direito é atacado ou sofre interferên-
cia, dizemos que isso é injusto. O injusto é a lesão
do direito .
 12 O QUE É O DIREITO?
Talvez, com esse breve esclarecimento, seja pos-
sível intuir que a justiça e o justo não são tão utópi-
cos quanto parecem, a menos que entendamos que
o direito é uma utopia.
3. Por que existe o direito
Mas deixemos, por ora, a identificação entre di-
reito e o justo e comecemos a explicar o que são a
justiça e o direito. Para isso, temos que remontar à
raiz do direito, a sua origem, resumindo a questão
nesta pergunta: Por que existe o direito?
Pode ser útil, para responder a essa pergunta,
enunciá-la de outra maneira, que não é equivalen-
te, mas que pode nos conduzir à resposta por um
caminho mais simples. Por que a arte do direito
nasceu?
Toda arte responde a uma necessidade. Algu-
mas vezes, trata-se desse tipo de necessidade cha-
mada primária ou primeira; assim, existem os cha-
mados artigos de primeira necessidade. No pólo
oposto estão necessidades que nós, seres humanos,
criamos, e das quais poderíamos prescindir com um
pouco de bom senso ou, simplesmente, sendo mais
equilibrados e moderados. Mas, em qualquer caso,
como a arte consiste em saber fazer, saber produzir e
coisas afins, é claro que toda arte nasce para satisfa-
zer uma necessidade. Depende, pois, de fatos ou fa-
tores da vida humana. E assim ocorre com o direito.
POR QUE EXISTE A ARTE DO DIREITO 13
Qual é a necessidade que a arte do direito sa-
tisfaz, de que fato social ou fator da vida humana
depende?
Antes de mais nada - para que não nos percamos
na selva de opiniões nem desviemos do caminho - ,
vamos delimitar, com a maior precisão possível, o
aspecto da vida humana que é próprio do jurista.
Note-se bem, não do político, nem do cidadão, nem
do Parlamento. Juristas são os juízes, os advogados,
os letrados do Conselho de Estado, os tabeliães etc.
Não são juristas - não é esse seu ofício próprio, em-
bora casualmente possuam a arte do direito por tê -la
aprendido - nem os deputados, nem os governado-
res, nem o presidente do país. Se, dentro das funções
ou poderes do Estado, quisermos delimitar a arte do
direito, não recorreremos ao Parlamento ou Poder Le-
gislativo, nem ao Governo ou Poder Executivo; recor-
reremos ao Poder Judiciário. Efetivamente, os juízes e
magistrados são juristas, cuja missão é exercer a arte
do direito. Essa arte também é exercida por aqueles
que têm relação imediata com a função jurisdicional;
se a missão do juiz é resolver controvérsias, também
são juristas aqueles que sustentam a controvérsia pe-
rante o juiz como representantes ou procuradores das
partes: os advogados e o promotor de justiça.
Vamos nos concentrar, como exemplo mais re-
presentativo da arte do direito, naqueles que inter-
vêm em um julgamento. As demais profissões ou
ofícios, por mais que tenham aspectos jurídicos, não
passam de variantes.
14 O QUE É O DIREITO?
O que propõe o letrado do ator, isto é, quem leva
a juízo uma petição - uma demanda - perante o juiz
ou tribunal? Afirma-se que recorre à tutela jurisdi-
cional; bem, mas o que pede? É claro que não fala
em termos de "sociedade justa e solidária"; os que
falam nesses termos - lembre sempre o leitor - não
recorrem aos juízes; recorrem ao Parlamento, à opi-
nião pública ou ao Governo. Quando se recorre ao
juiz para pedir a tutela jurisdicional, os termos são
muito mais modestos e, quando se quer, prosaicos.
Pede-se ao juiz que declare que da herança de X
corresponde isso ou aquilo a Y, que é o autor; ou
que A deve a B tal quantidade de dinheiro e que,
conseqüentemente, seja obrigado a pagar o devido;
que c tem direito de passar pela propriedade rural
(o campo) de D (o que se chama de servidão de
passagem); que o prefeito da cidade E ultrapassou
os limites de seu poder ao ordenar a demolição do
edifício construído por F e assim por diante. O que se
pede? Simplesmente pede-se que o juiz profira a sen-
tença, que diga com autoridade - uma sentença é
um dito, e sentenciar equivale a dizer - o que corres-
ponde a cada uma das partes do processo judicial.
Pede-se a ele que sentencie ou diga que tal parte da
herança de X corresponde a Y, que tal quantidade
de dinheiro deve ser entregue a B por A, que o pre-
feito de E não tinha o poder que se arrogou etc. Até
mesmo em processos nos quais parece que se pede
apenas para comparar duas leis entre si - v.g., a in-
constitucionalidade de uma lei - , o que, decidida-
POR QUE EXISTE A ARTE DO DIREITO 15
mente, o juiz dirá ao declarar a lei inconstitucional é
que quem a determinou não tinha poder para pro-
por uma lei contrária ou não congruente à Consti-
tuição. O juiz sentencia ou diz o que corresponde a
cada um, sentencia sobre o seu de cada qual. O ad-
vogado também diz e defende o que crê que é de seu
cliente (o seu de seu cliente), embora procure - sem
por isso desrespeitar a ética profissional - defender
a solução mais favorável. Do mesmo modo pode-se
descrever a tarefa do promotor de justiça e, de uma
forma ou outra, a dos demais juristas. Outra coisa
distinta é que, na realidade, não há ofícios puros, isto
é, única e exclusivamente dedicados à função de
jurista. O juiz também regula o processo, determi-
na providências e diligências, e ordena a execução da
sentença; em alguns casos é o encarregado do Re-
gistro Civil.
O seu, o de cada um, esse é o objeto do saber do
jurista. A coisa de cada um - o seu - chamamos de
direito, o direito de cada qual; donde determinar o
seu, o de cada um, é determinar o direito. A arte do
seu, do que é de cada um, é a arte do direito. E como
o jurista não é um benfeitor ou mecenas nem um
mesquinho, o que determina não é o que convém a
cada um, o que gosta ou deseja, ou o mínimo possí-
vel ou qualquer outra coisa, mas sim seu direito,
nem mais nem menos, exatamente o que lhe está
designado; o jurista indica o justo que deve ser dado
a cada um. Daí conclui-se que o seu, o justo e o direito
são três modos de designar a mesma coisa.
16 O QUE É O DIREITO?
4. A distribuição das coisas
Mas, com isso, nos afastamos do discurso ini-
ciado. Estávamos tentando ver a que necessidade
atende a arte do direito ou a que aspecto da vida so-
cial deve sua origem. O aspecto da vida social ao
qual a arte do direito responde nos é dado pelo que
acabamos de expor. Se há coisas que correspondem
a um ou a outro, se há coisas suas - de cada um - , se
o justo ou o direito são coisas que pertencem a deter-
minados sujeitos, é claro que isso obedece ao fato
de que nem tudo é de todos ou, dito de outra maneira,
as coisas estão repartidas.
Alguns afirmaram que esse fenômeno consiste,
sim, na escassez das coisas, que faz com que os ho -
mens as disputem, ou que haja necessidade de de -
signá-las a certas pessoas e não a outras. Mas essa
posição não nos parece correta. Por exemplo, mes-
mo que houvesse superabundância de alimentos
e todos pudessem pegar o quanto quisessem, cada
homem se apropriaria de uma determinada quan -
tidade - logo, os alimentos estariam distribuídos - o
fato de ninguém disputar sua parte indica unica-
mente que não haveria brigas e, no plano geral das
coisas, quer dizer que os tribunais não existiriam,
assim como não existiriam os advogados etc.; mas
isso não significa o desaparecimento do direito. Po-
demos imaginar outro exemplo, a superabundân-
cia de automóveis. O que aconteceria se por essa su-
perabundância nenhum automóvel estivesse des -
POR QUE EXISTE A ARTE DO DIREITO 17
tinado a ninguém? Cada cidadão, ao sair de sua
casa, pegaria o primeiro carro que encontrasse e iria
ao local de trabalho; ao sair, faria o mesmo. A prin-
cípio parece uma situação paradisíaca, não fosse
por pequenos detalhes; por exemplo, o que faria
com as malas que leva se, em vez de voltar para casa,
precisasse ir diretamente ao aeroporto para fazer
uma viagem? Como nada estaria destinado a nin-
guém, não haveria problema: se alguém levasse o
carro com as malas, pegaria as primeiras malas que
encontrasse - supõe-se que os bens fossem supera-
bundantes - e os objetos pessoais que outros tives-
sem deixado aqui e ali e os levaria ... Para que conti-
nuar? Isso não seria um paraíso, seria um manicô-
mio. O seu, a atribuição das coisas - o direito - não
deriva da escassez dos bens, e sim de outra coisa di-
ferente: o homem transita nas dimensões de quanti-
dade e espaço, e o mesmo ocorre com as coisas das
quais se serve. Em outros termos, o homem é finito e
a sociedade humana implica uma divisão de funções
e tarefas (nem todos podem ser ao mesmo tempo
Chefe de Estado, governador, coronel, juiz, padeiro,
encanador etc.). A vida humana exige que as coisas -
bens, funções, obrigações etc. - estejam repartidas
e, conseqüentemente, atribuídas a diferentes sujei-
tos; é de onde nasce o meu, o seu, o dele.
Se as coisas estão repartidas, nem tudo é de to-
dos. E isso é uma necessidade social. Suponhamos
que tudo fosse de todos. Se isso acontecesse, o di-
nheiro que uma pessoa tem para seus gastos pode-
18 O QUE É O DIREITO?
ria ser arrebatado por outra, pois seria tanto de uma
como de outra. Se o próprio corpo pertencesse a to -
dos, diante de um doente dos dois rins, poder-se-ia
pegar o primeiro homem sadio que se encontrasse
e tirar-lhe um rim para transplantá-lo ao doente. Se
as moradias não estivessem distribuídas e repar-
tidas, cada qual poderia invadir a que bem dese -
jasse etc. A vida humana seria um inferno; o de -
senvolvimento normal da vida do homem pede que
exista certa atribuição das coisas, que nem tudo seja
de todos, pelo menos no sentido de respeitar o pa-
cífico uso das coisas; nem que seja esta mínima atri-
buição que pressupõe que se um cidadão se senta
em um banco público, outro cidadão não pode tirá-lo
de lá para sentar-se. O homem tem que, pelo menos,
poder dizer que, enquanto está sentado em um banco
público, o estar sentado é algo seu, atribuído a ele e,
portanto, é direito seu.
Que nem tudo esteja atribuído a todos é uma ne-
cessidade social, que origina o fato de as coisas es-
tarem repartidas. E, estando as coisas repartidas, há
direitos. Havendo direitos, existe a arte do direito.
Do dito depreende -se que a necessidade que a
arte do direito satisfaz é das chamadas primárias
ou fundamentais. O direito é um artigo de primeira
necessidade.
Capítulo III
Ajustiça
1. A ordem social justa
Já assinalamos que o direito surge com o fato de
que as coisas estão repartidas. O que vimos chamando
de direito é a coisa justa, a coisa atribuída a uma pes-
soa. Mas não seria correto deixar de advertir que a
lei também é denominada direito, por translação de
linguagem: esse fenômeno lingüístico em virtude
do qual usamos a mesma palavra para designar duas
coisas relacionadas entre si; por exemplo, dizemos
"uma televisão" para nos referirmos tanto à empresa
que emite programas televisivos quanto ao aparelho
receptor, ou chama-se "café" o local aonde se vai to-
mar a infusão de café.
Quando o direito é tomado como lei, o princí-
pio não é o da repartição das coisas, mas o da orde-
nação das condutas. O fato originário não é a repar-
tição, e sim a ordem do atuar humano; pois, efetiva-
mente, a lei tem por função própria ordenar racio-
nalmente as condutas humanas. Mas não se deve
20 O QUE É O DIREITO?
esquecer que ordenar ou regular a vida social de
acordo com critérios racionais não é próprio do ju-
rista, e sim do governante. Por isso, as leis não são
feitas pelos órgãos judiciais, mas pelos órgãos po-
líticos: o Parlamento, o Governo ou o próprio povo,·
por costume ou por plebiscito ou referendo. Fazer
leis é uma arte que corresponde aos políticos; é par-
te da arte da política, que é quem tem que construir
a sociedade conforme a justiça, a liberdade e a soli -
dariedade.
Se o jurista diz qual conduta social é ordenada,
faz isso sempre em relação à ordem estabelecida
pela natureza ou pela política, e enquanto essa
conduta é a justa, isto é, pertence ao campo da li-
berdade ou do dever de alguém: agir ou não agir
em um determinado sentido porque é o justo em
relação a outro ou ao corpo social. Ordenar condu-
tas sociais é, propriamente, arte política. Por isso, é
preciso insistir que o conceito-chave da arte do di-
reito é o da repartição, não o da ordem. Mas, cabe -
ria objetar, não se diz que a finalidade da arte do
direito é a ordem social justa? Sim, de fato, a finali-
dade da arte do jurista é a ordem social justa. No
entanto, o que se quer dar a entender com ordem
social justa? É claro que não as utopias ou as prá-
ticas políticas, mas aquele estado da sociedade em
que cada qual tem o seu e o usa sem interferências.
Mas aqui o conceito -chave continua sendo o da
repartição.
AJUSTIÇA 21
2. A justiça
Falamos repetidamente de justiça e do justo e
acabamos de nos referir à ordem justa. O que é,
pois, a justiça?
Diante dessa pergunta, os norma tivistas costu -
mam se mostrar um tanto reticentes; poder-se-ia
dizer que a pergunta os incomoda. Não é estranho .
Pretender definir a justiça a partir da norma - como
valor ou dimensão original da lei - é tempo perdido.
Cada vez que se procurou definir a justiça sob a pers-
pectiva da lei - e algumas tentativas vêm da Anti-
guidade grega - , caiu-se em uma nova torre de Ba-
bel. Nos últimos tempos, apareceram mais de du-
zentas definições da justiça, a ponto de ser possível
observar uma crescente dose de ceticismo sobre a
noção de justiça. Isso porque se errou na perspecti-
va. A justiça nã.o é originariamente um efeito da nor-
ma, não nasce da lei, e, por isso, não é uma dimen-
são originária - nascida - da política. À política e,
portanto, à lei, é dada a justiça. E é dada pelo direito
(as coisas justas). Não é algo disposto originaria-
mente pela lei e pela política. Por isso, fazer todo di-
reito derivar da lei impede entender a justiça. Por-
que a justiça depende do direito e, portanto, apenas
quando se admite algum direito preexistente à lei e
à arte da política, pode-se introduzir a justiça na lei
e na política. Mais adiante voltaremos a esse ponto.
Bastam, por enquanto, essas considerações prévias.
22 O QUE É O DIREITO?
3. Dar a cada um o que é seu
Os juristas romanos - vamos lembrar que eles
transformaram o conhecimento do direito em arte -
definiram a justiça como dar a cada um o que é seu, ·
ou também dar a cada um seu direito. Ambas as fór -
mulas são idênticas, pois o que é seu e o seu direito
- dizíamos - são a mesma coisa.
Essa definição não tem nada de utópica, de im -
precisa ou vazia de conteúdo. Muito menos é ab-
surda ou tautológica como pretenderam alguns filó-
sofos ou teóricos do direito (norma tivistas). É su -
mamente prática e realista, está cheia de conteúdo, e
se quiserem encontrar nela algum defeito, será o de
não representar nenhum ideal ou messianismo po-
lítico. Para os partidários da "sociedade justa, livre e
solidária", essa fórmula é incolor, inodora e insípi-
da. Por outro lado, é reconfortante para o jurista e,
sobretudo, para a infinidade de cidadãos que vivem
de realidades cotidianas e não de grandiosos ideais
sempre irrealizados.
Apesar de algumas incompreensões, a justiça -
dar a cada um o que é seu - é tão prática quanto o
cotidiano trabalho dos juízes e dos demais juristas;
é realista o suficiente para ser acessível a todo ho-
mem de boa vontade. E está tão cheia de conteúdo
que Aristóteles disse dessa virtude que era mais bri-
lhante que a estrela da manhã (na boca de um gre -
go antigo essa expressão não tem nada de brega) e
Dante afirmou - expressando um fato empírico -
AJUSTIÇA 23
que, se a justiça é preservada, a sociedade humana
se conserva, e se é desprezada, a sociedade se cor-
rompe. Essa justiça, que parece ·tão modesta e tão
apegada an chão - parece que lhe faltam os grandes
vôos do espírito - é aquela justiça cujo fruto é a paz,
tão almejada pelos homens de todas as épocas. E
quando há paz senão quando cada homem, cada
coletividade, cada povo e cada nação têm seus di-
reitos reconhecidos e respeitados?
Se para alguns de nossos contemporâneos pa-
rece pouco prática, pouco realista ou vazia de con -
teúdo, é porque, para conjugar a simplicidade de sua
fórmula com os resultados tão importantes que lhe
são atribuídos, é necessário estar em posse de um
segredo. A fórmula tem seu truque. Esse segredo
estava em posse de Aristóteles, dos juristas roma-
nos e dos juristas em geral, até que no século XIX
apareceram os positivistas, ou seja, aqueles que ne-
gam que o homem tenha direitos inerentes a sua
condição de pessoa. Porque esse é o segredo, uma
verdade patente, que foi transformada em oculta
por aqueles que puseram sobre a ciência jurídica o
véu da escuridão positivista (o positivismo é uma
das mais sutis formas de estar voluntariamente cego
à luz). Sim, o segredo é o direito natural. Caso algum
leitor não tenha ouvido falar do direito natural, e
como agora não é o momento de explicar o que é -
faremos isso em seu oportuno momento - , vou li-
mitar-me a dizer que direito natural é todo direito
que o homem tem em virtude de sua natureza - de
24 O QUE É O DIREITO?
sua condição de pessoa - , ou seja, aquele conjunto
de coisas suas, de direitos, que o homem tem por si
mesmo e não por concessão dos Parlamentos, dos
Governos ou da sociedade: sua vida, sua integrida-
de física e moral, suas liberdades naturais etc. Talvez ·
o leitor pense: os direitos humanos. Bem, por ora
podemos aceitar a equivalência; quando tiver vários
anos de estudo já será capaz de distinguir o que há
de comum ou de diferente entre os direitos naturais
e os direitos humanos.
O segredo ou truque da fórmula da justiça está
no direito natural, porque sem o direito natural res-
tam apenas os direitos dados pelas leis determina-
das pelos homens. Então, a justiça - consistindo em
dar a cada um seu direito - estaria reduzida a dar ao
ser humano esses direitos. E isso ninguém tolera.
São tão evidentes as insuficiências e as injustiças ob-
servadas em tantas leis humanas, que ninguém pode
admitir - salvo os marxistas, para os quais a justiça é
um produto burguês - que a justiça se reduza a isso.
O direito natural é o segredo, porque a insuficiência
e a injustiça de uma lei são medidas por sua ade-
quação ao direito natural, que é um direito tão con-
creto quanto o direito positivo (aquele que deve sua
origem à concessão da sociedade); portanto, todo
possível conteúdo da justiça é concreto, prático e
realista. Por outro lado, se o direito natural for es-
quecido ou rejeitado, o que a justiça representa em
relação a ele torna-se vazio ou transforma-se em
ideais pouco concretos e relativos; a fórmula da jus-
AJUSTIÇA 25
tiça terá perdido sua praticidade e seu realismo. Mas
não vamos imputar à fórmula os defeitos do posi-
tivismo.
4. A justiça sucede ao direito
Uma vez estabelecido em que consiste a justiça -
ª virtude de dar a cada um o que é seu -, é conve-
niente passar a alguns detalhes. O primeiro deles
pode ser enunciado mediante uma proposição que
é evidente por si só. Porém, para muitos soa escanda-
losa quando a ouvem, o que dá razão a São Tomás
de Aquino quando dizia que nem sempre as propo-
sições evidentes por si sós são evidentes para todos.
E não são evidentes quando não foram totalmente
entendidos os termos da proposição.
A proposição mencionada é a seguinte: a justiça
sucede ao direito, não o antecede, é posterior a ele,
no sentido de que age em relação ao direito existen-
te. Por que essa proposição é ~yidente por si só?
Pelo motivo de toda proposição ser evidente: por-
que está contida na fórmula da justiça. Se a justiça é
a virtude de dar a cada um o que é seu, seu direito,
para que possa agir é preciso que exista o seu de al-
guém, seu direito; do contrário, como dar o seu, seu
direito? Daria outra coisa. Portanto, onde não há um
direito existente, a justiça não é invocável. Elemen-
tar. Vamos dar um exemplo: se patrão e empregados
de uma empresa acordaram um salário mensal de
 26 O QUE É O DIREITO?
1.200 euros, a quem recorrerão os empregados se o
patrão lhes der apenas 720 euros? Recorrerão ao
juiz, e este obrigará o patrão a dar aos empregados
o que é seu, o seu direito, que são 1.200 euros. E, para
isso, se for necessário, confiscará os bens do patrão.
O que acontecerá se, em vez disso, os empregados
fizerem uma manifestação perante o Governo? O
governador lhes dirá, com toda a razão, que recor-
ram aos tribunais. O patrão, ao pagar somente 720
euros, comete uma injustiça.
Vejamos agora a situação contrária: o contrato
fixa o salário em 720 euros ao mês, e os empregados,
alegando aumento do custo de vida, comparecem
perante o juiz e solicitam que o patrão seja obrigado
a elevar o salário. O juiz se absterá; não compete a
ele a questão, porque o direito dos empregados são
720 euros, enquanto os 1.200 euros são uma aspira-
ção. O meio para obter o aumento do salário é um
novo dissídio coletivo, a greve, a ação sindical ou a
manifestação. As aspirações não são questões de jus-
tiça, e sim de política. Ninguém pode, a sério, apelar
para a justiça nesse caso, porque não há nada em
cuja virtude o estrito direito do empregado - o justo,
nem mais nem menos - seja o salário de 1.200 euros.
E se houver algo, v.g., uma cláusula do dissídio cole-
tivo ou um dispositivo legal que preveja as correções
salariais automáticas, então é claro que a justiça in-
tervirá e será possível comparecer perante o juiz.
Mas podemos nos perguntar: não há aspirações
dos homens que sejam justas em sentido próprio?
AJUSTIÇA 27
Pode ser que haja, mas em tal caso trata-se de ver-
dadeiros direitos. Determiná-los é função do jurista
e, na hipótese de serem respeitados, o juiz pode e
deve intervir. Não fazem isso? Aparecem, então, as
figuras do juiz e do jurista que conhecem mal seu
ofício ou são, pelo menos em parte, injustos. Se não
são pessoalmente injustos (injustiça formal), no mí-
nimo estão acorrentados a um sistema de garantia e
aplicação do direito que contém injustiças.
Quando as aspirações são verdadeiros direitos
e, em conseqüência, a justiça intervém, é obvio que
se trata de direitos preexistentes e anteriores ao di-
reito positivo; isto é, de direito natural. Com isso
deparamos com o tema da lei injusta. Indubitavel-
mente há leis injustas, há coisas atribuídas (pode -
mos chamá-las de direitos para entender) injusta-
mente. Mas isso significa apenas que a justiça pree-
xiste ao direito positivo, ao direito dado pelos ho-
mens, não que simplesmente preexiste ao direito.
Em outras palavras, existem - e como existem! - leis
injustas; mas são injustas porque lesam o direito natu-
ral, ou seja, porque atribuem coisas a pessoas dife -
rentes daquelas às quais foram atribuídas anterior-
mente por direito natural, ou negam a titularidade
de algo a quem o tem por direito natural, ou atri-
buem coisas a quem por direito natural é negado.
Em suma, se existe um direito injusto não é por-
que a justiça antecede o direito, mas sim porque
existe um direito natural anterior ao direito positivo,
que este não pode debilitar ou anular. Ou, se quiser-
28 O QUE É O DIREITO?
mos dizer a mesma coisa com outras palavras, a jus-
tiça antecede o direito positivo como conseqüência
da existência do direito natural.
5. A igualdade
A justiça costuma ser representada como uma
mulher com os olhos vendados e uma balança nas
mãos com os pratos equilibrados. Os olhos venda-
dos e o fiel da balança reto são dois símbolos de que
a justiça trata todos por igual.
A igualdade! Palavra mágica e mítica em nosso
tempo. O chavão político da "sociedade livre, soli-
dária e igual" volta, sem dúvida, a aparecer quan-
do a justiça é vista como igualdade. E também aqui
é preciso saber desligar-se do chavão. Que fique bem
entendido que é preciso desligar-se dele não por-
que uma sociedade assim não seja uma meta dig-
na pela qual lutar (assunto no qual não entraremos,
porque este livro não tem nada de político). A liber-
dade, a solidariedade e a igualdade podem ser va -
lores pelos quais valha a pena se comprometer, se
forem entendidos corretamente; e mais, para um ju-
rista, são bens e valores especialmente queridos,
porque, além de serem suporte das ordenações jurí-
dicas mais progressivas, sintetizam aspectos muito
importantes do direito natural. Então, o que aconte-
11
ce? Acontece que o chavão sociedade livre, solidária
e igual" é um chavão político, e poucas coisas preju-
AJUSTIÇA 29
clicam tanto a arte do direito como confundi-la ou
misturá-la com a política.
A igualdade da justiça não é a igualdade à qual
aspiram os políticos igualitaristas. A igualdade, em
termos políticos atuais, designa, às vezes, a aspiração
de dar a todos a mesma coisa. Aspiração que - pelo
menos em algumas matérias - podemos olhar com
simpatia - somos livres - em termos políticos, mas
devemos ter bem claro que essa não é a igualdade da
justiça (isso não quer dizer que seja sempre injusta;
simplesmente quer dizer que é uma aspiração polí-
tica, não uma exigência de justiça). Qual é a igual-
dade própria da justiça? É aquela contida em sua
fórmula: dar a cada um o que é seu. Todos são trata-
dos igualmente porque a todos é dado o que lhes
corresponde.
Talvez o leitor sinta-se um tanto decepcionado;
a igualdade da justiça parece ficar desmitificada e
posta por terra. E por acaso não é justa - de estrita
justiça - a eliminação das clamorosas e sangrentas
diferenças sociais que existem em tantos lugares?
Será justo que, nessas situações de tremendas desi-
gualdades, continue sendo dado a cada um o que é
seu, o que dizem os títulos de propriedade, o que os
decretos governamentais ou as situações consolida-
das de privilégio determinam? É boa essa avalanche
de perguntas, mas será melhor não se precipitar. Já
disse que a noção de justiça - dada pelos juristas ro-
manos e que ninguém foi capaz de trocar por outra
mais convincente - tem um truque. E esse truque é
30 O QUE É O DIREITO?
o direito natural. Talvez ocorra que, nos casos aos
quais as perguntas se referem, e em virtude do di-
reito natural, os títulos, os decretos ou as situações
privilegiadas sejam menos firmes do que se supõe e
não configurem uma coisa tão sua como parece. Tal-
vez se, em vez de ficar no direito positivo como fa -
zem os positivistas, os juristas interpretassem esse
direito de acordo com o direito natural, se constitui-
riam em um fator dinâmico para uma sociedade
mais justa. Estou convicto disso, mas não se trata de
falar desse aspecto. O que interessa destacar é que a
igualdade da justiça aparece desmitificada e, por
isso, é praticável e possível em qualquer tempo, lu-
gar e situação, que não precisa esperar a vitória de
um partido político ou a conquista do poder por al-
gum redentor político.
A igualdade da justiça tem um primeiro aspec-
to, representado pelos olhos vendados: a justiça não
discrimina, não faz acepção de pessoa. Dito de ou-
tra maneira, a justiça não presta atenção na pessoa,
presta atenção exclusivamente no direito de cada
um. Não atende mais ao rico que ao pobre, não de-
signa postos de trabalho por favoritismo, não deci-
de por recomendações, não atende a simpatias ou
antipatias, não tem duas medidas etc. Será suficien-
te perceber isso, que fica aqui simplesmente assina-
lado, para advertir quanto falta a nosso mundo para
ser justo e quanto pode fazer o jurista. A discrimi-
nação racial e o apartheid, a discriminação por ra-
zões de sexo, nacionalidade ou nascimento e qual-
AJUSTIÇA 31
quer outra forma de acepção de pessoa são uma in -
justiça. Para mudar esse estado de coisas não é pre-
ciso esperar pelas decisões dos políticos, se os juristas
aplicarem o direito, que não só é o direito positivo,
mas também o direito natural. Essas situações são
injustas e está nas mãos dos juristas - especialmen -
te dos juízes - mudá-las; basta que se proponham a
isso. Se os juristas apóiam as discriminações com o
pretexto de que as leis foram estabelecidas assim pe-
los homens, não têm desculpa e não são leais a sua
arte ou ofício, exceto se eles próprios forem vítimas
de um sistema injusto.
O outro aspecto da igualdade, representado
pelo fiel da balança, é que a justiça - como dizíamos
antes - não dá a todos as mesmas coisas, mas sim a
cada um o que é seu (o peso a ser posto em um pra -
to deve estar de acordo com a quantidade que se
pôs no outro, para igualar o fiel da balança) . Talvez,
à primeira vista, isso não pareça igualdade, e, no
entanto, é. Vamos recorrer a um exemplo clássico.
Quando se diz que em um hospital ou clínica é dado
a todos os pacientes o mesmo tratamento é porque
todos eles recebem os mesmos medicamentos ou
cada um recebe o medicamento que sua doença e as
reações de seu organismo necessitam? É evidente
que a igualdade que todos desejamos é a segunda, e
a desejamos porque a primeira é simplesmente ab-
surda. Tire o leitor suas próprias conclusões. O justo
é tratar todos igualmente no que são iguais, e de
modo diferente - mas proporcional, essa é a chave -
32 O QUE É O DIREITO?
no que são diferentes. Aparece, assim, um elemen-
to que corrige os exageros do igualitarismo, que é
uma forma de injustiça. Dar a cada um o que é seu é
a expressão exata da igualdade justa: tratamento
igual no que for igual e tratamento proporcional no
que for diferente. Pode-se avaliar, assim, quão sau-
dável é desmitificar a igualdade da justiça; em sua
praticidade e realismo, essa igualdade é a que fun -
damenta em bases sólidas a convivência humana.
6. Um pequeno detalhe
Pôde-se observar que a justiça leva a dar o que é
seu a cada um. Eis aqui um pequeno detalhe ao qual
não se costuma conceder a graça de um comentá-
rio, como se carecesse de importância. No entanto,
quantas vezes vêm desejos de chamar a atenção para
ele! Não sei se o leitor percebeu a facilidade com
que certos movimentos políticos e sociais, que fazem
da justiça sua bandeira e sua justificativa, esquecem
esse "pequeno detalhe". A mentalidade coletivista
foi se infiltrando tão fortemente que se pretende
aplicar a justiça a grandes blocos, a classes sociais, a
grupos. E se esquece do indivíduo.
Que importa uma pessoa diante dos interesses
das grandes massas? Clama-se e luta-se pela justiça
para os trabalhadores rurais ou para o povo, ou para
esse ou aquele grupo de marginalizados. Se para ob-
ter a "causa justa" que se defende é preciso "liqui-
AJUSTIÇA 33
dar" os "opressores", isso não é uma seqüela da justi-
ça popular? Que importa a vida dos opressores? Se
para conseguir a justiça é necessário o "imposto re-
volucionário", o seqüestro, o terrorismo ou o saque,
tudo isso não está justificado pela "causa da justiça"?
Às vezes, a forma de apresentar esse modo de
pensar é mais sutil e civilizada". Fala-se, então, da
11
necessidade de superar a contraposição entre liber-
dade e igualdade Qustiça, conforme vimos). Não
sendo possível obter ambas, diz -se, é preciso sacri-
ficar a liberdade - e com ela certos direitos indivi-
duais - em prol de uma sociedade mais justa ou
igual. O que importa é a justiça para a classe social,
para o povo, para os grupos e coletividades.
Pois bem, isso não é o justo, nem podem tais
modos de pensar e de agir ser imputados à parte da
justiça. Pelo contrário, essas atuações procedem da
injustiça. Falar da justiça nesses casos é uma mani-
pulação do termo.
Aqui aparece o pequeno detalhe de dar seu di-
reito a cada um. Evidentemente que a justiça visa à
sociedade inteira. Vimos isso antes nas palavras de
um dos maiores poetas da humanidade: a justiça
preservada conserva a sociedade, e sua destruição, a
arruína. Mas a justiça - que tende a edificar a socie-
dade - dá seu direito a cada um, pessoa por pessoa,
indivíduo por indivíduo, coletividade por coletivi-
dade. É como esses grandes pintores capazes de fa-
zer quadros gigantescos, mas não a grandes pince-
ladas, e sim detalhe por detalhe, ponto por ponto.
34 O QUE É O DIREITO?
É, digamos assim, uma virtude minuciosa; não se
conforma com os grandes traços, não se conforma
com o povo ou a classe social ou o grupo: edifica a
sociedade indivíduo por indivíduo, pessoa por pes-
soa. Em cada homem vê a dignidade humana, em
cada homem contempla o ser exigente dotado de
direitos - a imagem e semelhança de Deus - e aten-
de cada homem. Por isso a justiça pede paciência, e
a injustiça é o vício dos impacientes.
Eis aqui por que a justiça, que é também virtude
dos políticos, não está abandonada às realizações
desses. Os políticos costumam gostar mais dos gran -
des traços e da celeridade na obtenção dos frutos do
que da paciência da justiça. Em toda sociedade mi-
nimamente organizada, o controle da justiça e a
função de garanti-la está nas mãos do Poder Judi-
ciário. Esse poder não age por meio de grandes di-
retrizes ou planos mais ou menos ambiciosos. Ouve
os cidadãos um por um, controvérsia por controvér-
sia, processo por processo. Atende cada um, pro-
nuncia sentença para cada caso, protege cada cida-
dão. Isso é a justiça: dar seu direito a cada um.
Por isso é disparatada essa ''justiça do grupo"
que não hesita em atacar direitos dos indivíduos.
Digamos isso com todas as letras: isso é hipocrisia
que encobre uma injustiça.
/1
Mas esse pequeno detalhe" da justiça tem tam-
bém sua lição para os juristas. A arte ou ciência do
direito não é, em última instância, uma ciência de
conceitos, de sistemas ou de teorias gerais. Nem os
AJUSTIÇA 35
conceitos, nem os sistemas, nem as teorias gerais
servem, se não estiverem a serviço do que é justo
em cada caso. Servem se ajudam a descobrir e de -
clarar o justo em cada relação social específica. São
abomináveis se dão rigidez à solução dos casos, se
mascaram o justo em vez de descobri-lo.
7. Justiça e divisão
É possível - não creio - que a esta altura esteja
passando pela cabeça de algum dos que tiveram a
paciência de ler as páginas anteriores uma pergun-
ta: se a justiça consiste em dar a cada um seu direito
e o direito preexiste à justiça, como dar algo a quem
já tem? Se tem, como dá-lo? Essa mesma pergunta
foi feita por um dos maiores filósofos, Kant. Mas
não se orgulhe esse hipotético leitor de coincidir em
se perguntar o mesmo que uma das maiores inteli-
gências conhecidas. Como todos nós - seres huma-
nos - erramos, os mais inteligentes, quando se en -
ganam, costumam se fazer, às vezes, as perguntas
mais absurdas. E essa pergunta é um exemplo - digo
isso com todo o respeito - de escorregadela" men-
/1
tal. Essa pergunta deu motivo a Kant para dizer que
a definição de justiça que estamos desenvolvendo -
dar a cada um o que é seu - era absurda, mas quem
caiu no absurdo foi ele.
De fato, a justiça não consiste em criar ou outor-
gar direitos, mas em dar o que cabe a eles - isto é,
36 O QUE É O DIREITO?
devolver, restituir, compensar - quando foram afeta-
dos ou lesados. Para expressar com mais exatidão a
fórmula, vamos lembrar que o direito é uma coisa,
que recebe esse nome na medida em que é atribuí-
da a uma pessoa. Por exemplo, minha propriedade - .
meu direito de propriedade - é a casa que comprei
ou recebi de herança, é direito meu o uso eventual
de um parque público para passear por ele, ou o di-
nheiro que possuo. Pois bem, as coisas - os direitos
- podem deixar de estar dentro da esfera de poder
de seu titular. Por exemplo, um amigo pode me pe-
dir um dinheiro emprestado, suponhamos cinco
euros; esses cinco euros continuam sendo proprie-
dade minha, e, no entanto, já não estão em meu
poder, mas no de meu amigo. É claro que meu ami-
go não tinha direito a que eu lhe emprestasse os
cinco euros; foi, da minha parte, um ato de amiza -
de. Porém, não sendo um presente - uma doação - ,
e sim um empréstimo, esses cinco euros são devi-
dos a mim por meu amigo; ao dá-los a mim, ao de-
volvê-los, não fará um ato de amizade, mas de jus-
tiça. Quando, depois de passar num concurso pú-
blico, o Estado me der posse no cargo conquistado,
estará fazendo um ato de justiça.
Não se trata, pois, de criar ou outorgar um di-
reito, mas sim de dar o que cabe ao direito: respeito,
devolução, compensação, restituição etc. O ato de
criar ou outorgar o direito - o que pressupõe sua
inexistência anterior - não é de justiça, mas de do-
mínio ou de poder. Esse ato criador ou constituinte
AJUSTIÇA 37
de um direito é - em relação à justiça - um ato pri-
mário e, anterior, o originário do direito. Por outro
lado, a justiça, como diz Pieper, é um ato secundário,
porque pressupõe o ato primário que constitui o di-
reito. Por isso, sendo Deus criador do homem, o ato
de criação não é um ato de justiça para com o ho -
mem, assim como não são os benefícios recebidos
Dele; a ação de Deus em relação ao homem é de
amor e misericórdia. O mesmo ocorre com os pais:
ao colaborar para que os filhos sejam gerados, não
cumprem um dever de justiça para com eles, mas de
amor, que origina o dever de gratidão.
Esse ponto de que estamos tratando tem rela-
ção com o fato básico ao qual o direito responde: as
coisas estão repartidas. A justiça atua em relação à
divisão já feita, mas fazer a divisão - atribuir coisas
aos diferentes sujeitos - não é próprio da justiça: a
justiça não reparte originariamente as coisas. Essa afir-
mação também é evidente por si só, pois está conti-
da na própria noção de justiça. Porém, pode sur-
preender, porque percebemos perfeitamente - é tão
notório - que há coisas que estão mal repartidas,
injustamente distribuídas e, portanto, almejamos
coerentemente que se faça uma divisão justa. Certo,
é verdade, mas vamos retomar o que foi dito: se a
atual divisão de bens tem aspectos injustos, isso se
deve ao fato de que nós, seres humanos, dividimos
as coisas contrariando alguns direitos preexisten-
tes: os que compõem o direito natural. Isso supõe que,
no que cabe ao direito natural, há coisas que já estão
38 O QUE É O DIREITO?
repartidas por natureza. Logo, a nova divisão não
será uma redistribuição primeira, mas segunda. Essà
nova repartição, essa redistribuição, será obra da jus-
tiça na medida em que existem direitos naturais, e
nesse caso se tratará de um ato secundário.
Quando se fala de uma atual repartição injusta
de bens e se postula uma redistribuição justa, ao mes-
mo tempo que se nega o direito natural, das duas
uma: ou trata-se de uma incongruência, ou repre -
senta uma tentativa de substituir o justo por ideolo-
gias. Em ambos os casos, a justiça fica prejudicada.
Para esclarecer mais o que acabamos de dizer,
vamos apresentar um exemplo. Se a pessoa A, sem
ter obrigações legais ou naturais com seus possíveis
herdeiros, reparte seus bens por testamento entre B,
C e D, essa divisão é uma divisão primária. Ao fazer
isso, A não exerce a justiça, pois nada deve a seus
herdeiros. Uma vez morto A, os bens serão de fato -
já o eram de direito - repartidos entre B, C e D, con-
forme o testamento; essa divisão, que é o cumpri-
mento da vontade do falecido, é de justiça, mas é
um divisão segunda.
Se A, ao fazer o testamento, tivesse com algum
de seus herdeiros certas obrigações legais, naturais
ou contratuais, sua divisão, no que se refere às obri-
gações, não seria primeira, mas segunda, porque an-
teriormente a parte da herança concernente às obriga-
ções já estava designada ao mencionado herdeiro. Por
isso, nesse aspecto, A, ao cumprir sua obrigação, es -
tará agindo justamente. Mas sempre se chegará a uma
A JUSTIÇA 39
divisão primeira (feita por lei, costume, pacto ou obri-
gação natural), que não é própria da justiça. A justiça
por si só não reparte as coisas, mas pressupõe uma
divisão já estabelecida pela natureza, por lei huma-
na ou por pacto.
8. O que é de cada um, nem mais nem menos
O último aspecto a ser considerado em torno da
justiça é o que diz respeito ao que é seu. A justiça dá
a cada um o que é seu, nem mais nem menos.
Dois são os comentários que podem ser feitos
sobre esse ponto. Em primeiro lugar, que a justiça
dá o que é seu nos lembra, mais uma vez, que a jus-
tiça pressupõe que o que dá já seja de alguém, que
seja direito daquele a quem se dá. O direito preexis-
te à justiça. Disso já falamos suficientemente, e não
é o caso de voltar ao dito. Como diria um amigo
meu: "é uma tese suficientemente proclamada".
Vale a pena, por outro lado, deter-se um pouco
no segundo comentário. A justiça não consiste em
dar a cada qual o que n ecessita, nem o que leva à fe -
licidade, nem ao desenvolvimento, nem a ... A justi-
ça dá a cada qual o que é seu, e nada mais. Nem
menos, porque isso seria injustiça.
A conclusão que daí se tira é que não se obser-
va, por nenhum lado, que a "sociedade justa" seja
um ideal de sociedade, nem que a justiça possa ser
a almejada meta que traga a felicidade aos homens.
40 O QUE É O DIREITO? AJUSTIÇA 41

Vamos entender bem: sem justiça a sociedade des - justo aparece como algo especial, capaz de justificar
morona. Certo, por isso é preciso lutar para que a um compromisso particular; seria uma sociedade
sociedade seja justa. E entre os meios dessa luta injustamente organizada, isto é, no mínimo. Não é
está a arte do direito, e quem mais pode e deve fazer a justiça que justifica um compromisso, e sim o amor
aos homens. O amor, a fraternidade, a doação aos ou -
com que a justiça seja implantada são - sem ser os ·
tros, com sacrifício de si mesmo, são compromissos
únicos - os juristas. Mas uma sociedade somente jus-
que vale a pena assumir, sobretudo se esse amor aos
ta é uma sociedade insuportável. Se à pessoa só é
homens tem sua raiz no amor a Deus. A justiça é o
dado o que é justo, não haverá amizade, nem cari-
mínimo a que todos estamos obrigados nas relações
nho, nem liberalidade, nem ajuda, nem solidarieda-
entre homens. E o mínimo não pode ser um ideal.
de, nem nada de quanto permite o desenvolvimen-
to normal e adequado da vida social. Por isso, aso-
ciedade justa, a justiça, são pontos de partida, não
metas políticas; são princípio ou base, não ideal.
A justiça é para a sociedade o que a estrutura de
concreto ou de aço é para os edifícios. Sem a estru-
tura, o edifício não se manteria, mas só com a estru-
tura seria inabitável. A sociedade, sem justiça, se
destrói, mas apenas com a justiça, é insuportável.
Nova desmitificação da justiça? Sim, porque é
preciso ser realista e fundamentar a ação na verda-
de. A justiça não é nenhum ideal, mas sim uma
base; é um princípio, não uma meta. Comprometer-
se com a justiça? Claro, mas esse compromisso to-
dos nós temos, porque a justiça é um dever - um
compromisso - que constitui um artigo de primeira
necessidade, não é nenhum ideal especial. É algo
assim como se alguém fizesse promessa de não as -
sassinar ninguém. Grande promessa! Pois o mesmo
podemos dizer do compromisso com a justiça. Gran-
de compromisso! Ou grande sociedade na qual ser
Capítulo IV
O direito

1. Esclarecimento sobre o direito subjetivo

Estas páginas não foram escritas principalmen-

te para os juristas, mas para os que estão pensando
em sê-lo e também para quem quer voltar a refletir
sobre o direito em breves traços. Mas, se por curio-
sidade algum jurista as ler, pode ser que pense que
me enganei ao descrever o direito nas páginas an-
teriores. Escrevi que o direito é a coisa justa, ou coi-
sa devida em justiça. Disse que a casa que me per-
tence, o uso da via pública, viajar livremente, o di-
nheiro que tenho à minha disposição - pouco, por
isso o exemplo do empréstimo de dinheiro que dei
não passava de uns modestos cinco euros - , recla-
mar perante os tribunais etc., são meus direitos. Se o
jurista curioso não se lembra do realismo jurídico ou
foi educado no normativismo, provavelmente se
sentirá tentado a me corrigir: a casa não é o direito
de propriedade, mas seu objeto, ou, em outros ter-
mos, deveria dizer que eu tenho o direito de pro-
44 O QUE É O DIREITO?
priedade sobre a casa; o direito de usar um bem não
é o próprio uso, e sim o direito ao uso, e assim suces-
sivamente. Em outras palavras, a cada passo estive
confundindo o direito com seu objeto.
Não, não há tal confusão. O direito, o que é seu,
o justo são uma mesma e idêntica coisa. E o que é
de cada um, o justo (seu direito), são coisas, bens ma-
teriais e imateriais. Isso do direito sobre ou do direi-
to a não é o direito do qual venho falando, mas sim
o que se chama direito subjetivo.
O direito subjetivo é uma faculdade de fazer,
omitir ou exigir algo. Sobretudo, diz-se, é uma fa -
culdade de exigir. Para muitos juristas - desde o sé-
culo XIX até nossos dias - , direito não seria a coisa
justa - que seria objeto do direito - , mas a faculdade
sobre a coisa ou em relação a ela. Assim, por exem-
plo, o direito de propriedade sobre uma casa seria
um conjunto de faculdades: de exigir sua devolução
se for ilegalmente confiscada, de vendê -la, de der-
rubá-la para construir uma nova casa, de viver nela
etc. Pois bem, essas faculdades existem? Indubita-
velmente existem; mas, do ponto de vista do direito,
não formam uma categoria própria - como quise -
ram tantos juristas a partir do século XIX -, não são
uma nova forma de direito e muito menos substi-
tuem a coisa justa como direito. São direito porque
essas faculdades são coisas justas, o que é do titular
enquanto derivações do fato principal, constituído
por ser - seguindo o exemplo dado - a coisa proprie-
dade - um tipo de direito - desse titular. Em outras
O DIREITO 45
palavras, o direito subjetivo não é direito de modo
diferente de como é a coisa justa.
Pareceu-me razoável fazer esse esclarecimento
por quatro motivos. Um, por defender minha repu-
tação; não me confundi e conheço a doutrina mo-
derna do direito subjetivo; simplesmente não com-
partilho dela, pelo contrário, acredito que a ciência
jurídica deve corrigir a perspectiva a partir da qual
contempla o direito subjetivo.
Outro é a lealdade para com os futuros estu-
dantes de Direito que lerem estas páginas. Ouvi-
rão falar muito de direito subjetivo e, portanto, era
conveniente que nesta introdução ele fosse men -
cionado.
O terceiro motivo é para contribuir com a causa
dos marginalizados. O direito subjetivo - que teve
influência e vitalidade no século XN do espiritualis-
mo de um frade inglês, Guilherme de Ockham, o
qual desejava ser tão pobre que nem o que comesse
poderia ser chamado de direito seu - é uma armadi-
lha construída pelo individualismo do século XIX
para adormecer a consciência dos poderosos diante
dos desprovidos. De fato, se o direito de uma pes-
soa é, radicalmente, o direito subjetivo, existe o di-
reito à medida que se tem a faculdade moral, inde-
pendentemente de que na realidade se tenham ou
não coisas sobre as quais exercê-la. Por exemplo, é
reconhecida a todo trabalhador liberdade para ne-
gociar. No entanto, o fato de esse trabalhador se en-
contrar em situação de inferioridade perante o patrão
46 O QUE É O DIREITO?
para discutir o salário - como ocorria no final do sé-
culo XVIII e começo do XIX - pela necessidade de
trabalhar e pela escassez de oportunidades, de modo
que tenha que aceitar o salário de fome oferecido, é
indiferente em relação ao direito. Como o direito con-
siste na liberdade formal (isto é, na simples faculda -
de moral), desde que as leis não imponham um sa-
lário nem se exerça sobre o trabalhador uma coação
física, é reconhecida a liberdade dele de negociar.
Outro exemplo: a lei reconhece a liberdade de ensi-
no, ou seja, permite - e o Estado não impede - que
os pais criem e dirijam centros de ensino. Que de-
pois isso resulte proibitivo economicamente não é
uma questão jurídica, de acordo com a doutrina do
direito subjetivo. Do mesmo modo, é reconhecido
o direito à saúde para todo homem; se um homem
não tem dinheiro e não pode comprar os medica-
mentos necessários é uma desventura que deverá
ser atenuada com a beneficência, mas não é ques-
tão de justiça. E assim indefinidamente.
O realismo jurídico rejeita tal concepção do di-
reito como falsa e injusta. Como o direito não é pri-
mariamente a faculdade moral, mas sim a coisa en-
quanto for devida, é reconhecida ao trabalhador e
ao patrão liberdade de negociar quando são coloca -
dos em situação de discutir os termos do contrato
em um real pé de igualdade e sem coações (o que,
ao mesmo tempo que defende o trabalhador, tam-
bém defende o patrão - vamos lembrar que a justi-
ça não discrimina - ante as coações dos sindicatos).
O DIREITO 47
Em termos semelhantes, é reconhecido o direito à
liberdade de ensino quando o Estado - nas atuais
circunstâncias não se vê outra solução - ajuda os pais
e as instituições docentes a manter decentemente
os centros de ensino por eles criados. E é reconheci-
do a todos o direito à saúde quando os meios sani-
tários são colocados ao alcance de todos.
Que o direito não fique no plano meramente
formal, mas que se realize no plano real, é uma ques-
tão jurídica, o que, em outros termos, é afirmar que
se trata de uma questão de justiça. E constitui tarefa
dos juristas, entre eles os juízes. Como o direito não
é simplesmente uma faculdade moral - embora haja
faculdades morais que são direito - , os juristas e, en-
tre eles, os juízes devem interpretar as leis em fun -
ção não do direito em sentido formal, mas do direi-
to em sentido real (ou melhor, realista). De acordo
com essa interpretação, deve ser feito em função
das circunstâncias concretas, porém não é aceitável
ficar em uma interpretação meramente formal. Por
exemplo, se a Constituição reconhece a liberdade
de ensino, não é correto admitir como constitucio-
nal uma lei que permita criar centros de ensino e, ao
mesmo tempo, impeça o Estado de outorgar as aju-
das pertinentes. As leis que regem o mercado de ali-
mentos devem ser interpretadas de modo que os ali-
mentos cheguem a todos - alimentar-se é um direi-
to natural de todo homem - , e se acontece que a
economia de mercado que está instaurada leva uns
a passarem fome e outros a terem superabundância
48 O QUE É O DIREITO?
de alimentos, tais leis devem ser objeto de interpre-
tação corretiva por parte dos juristas. Por outro lado,
a greve é um direito dos assalariados, porém deve
ser interpretada de modo que, ao defender os direi-
tos deles, não suponha uma coação injusta para os
empresários etc.
O quarto motivo é simplesmente que o direito é
o objeto da justiça e o que a justiça dá - respeita, res-
titui, compensa - são coisas.
2. As coisas externas
O direito é, como dissemos repetidamente, a
coisa que, por estar atribuída a um sujeito, lhe é de -
vida em justiça.
Dedicados agora a analisar mais particularmen-
te o direito, o que primeiro convém conhecer é que
tipo de coisas podem ser direitos. Em princípio, a
palavra coisa tem um sentido genérico, para indicar
que as realidades que podem constituir um direito
são de natureza muito diversa. Podem ser coisas ma -
teriais (res corporales), como fazendas, casas, produ -
tos agrícolas, objetos de arte, roupas etc.; e podem
ser coisas imateriais (res incorporales), como cargos,
poderes, faculdades etc.
No entanto, todas elas devem ter uma caracte-
rística: ser coisas que tenham uma dimensão externa
(res exteriores), que em si ou em suas manifestações
saiam da esfera íntima do sujeito. A razão é óbvia:
O DIREITO 49
como a justiça consiste em dar o que corresponde ao
direito, apenas se a coisa própria de alguém puder
ser objeto de atividade por parte dos demais, pode-
rá ser objeto da justiça. O que permanece no refúgio
da consciência ou dos pensamentos da pessoa, o
que se mantém dentro do segredo de sua intimidade
não entra nas relações com os outros e, conseqüen -
temente, não é objeto da virtude da justiça.
3. A razão de dívida
A coisa se constitui em direito por sua condição
de devida, por recair sobre ela uma dívida em senti-
do estrito. Poder-se-ia pensar que essa afirmação é
pouco exata, já que parece que dever e direito são
coisas contrárias. Parece melhor que a coisa é direi-
to porque está atribuída a um sujeito, independen-
temente de que outro lhe deva essa coisa. Por exem-
plo, meu isqueiro é direito meu tanto quando o tenho
em meu poder como quando, por tê-lo emprestado,
me é devido por outro.
Para compreender esse aspecto do direito é pre-
ciso lembrar que uma coisa é direito não sob a pers-
pectiva do domínio, mas sob a perspectiva da justi-
ça. Robinson Crusoé, solitário em sua ilha, tinha,
sem dúvida, uma série de coisas suas, mas nessa si-
tuação o direito não tinha razão de ser. Chamares-
sas coisas de seu direito era perfeitamente inútil.
Quando começa a razão ou índole de direito dessas
50 O QUE É O DIREITO?
coisas? Começa no momento em que aparece Sex-
ta-feira e, depois, quando Robinson se relaciona
com outros homens. De fato, antes era inútil falar
de direito, porém no momento em que Robinson
trava relacionamento com Sexta-feira, as coisas que ·
Robinson tornou suas devem ser respeitadas por
Sexta-feira. Na perspectiva da justiça, as coisas atri-
buídas a outro aparecem como devidas. Essa carac-
terística é o que colore as coisas que, por sua relação
com o sujeito a que estão atribuídas, recebem o no-
me de direito. Observe-se bem que a justiça não é a
perspectiva do titular do direito diante das coisas
que lhe estão atribuídas, mas a perspectiva dos ou-
tros perante essas coisas, e perante os outros o que
aparece é a dívida de respeito, de restituição, de
compensação etc.
Nesse sentido, meu isqueiro é direito meu, tan-
to se está em meu poder como se o emprestei. Po-
rém, se está em meu poder é direito meu, ao passo
que os outros devem respeitar meu domínio sobre
ele. Se perdesse toda possibilidade de relacionamen -
to com os outros, continuaria dominando o isqueiro
e usando-o, mas chamá-lo de direito seria uma de -
nominação sem significado específico. Algumas gra-
lhas poderão tirá-lo de mim, ou alguns macacos ou
outro animal, mas no que se refere aos animais não
estão em jogo os direitos.
Precisamente porque o direito se origina da pers-
pectiva da justiça e, em conseqüência, da perspecti-
va dos outros, o direito é antes devido que exigível.
O DIREITO 51
Porque os outros me devem - embora seja em seu
aspecto de respeito, e não interferência - , posso exi-
gir. Sem dívida não há exigência. Uma conseqüên-
cia não desprezível disso é que, para ser justo, não é
preciso esperar que o outro exija o respeito, a resti-
tuição, a compensação etc. A justiça não espera a exi-
gência, dá as coisas quando deve dá -las, sem espe-
rar que o titular do direito tenha que exercer sua fa -
culdade de exigi-las.
4. Variedade de direitos
As coisas estão atribuídas às pessoas de manei-
ras muito diversas. Quando na fórmula da justiça se
diz que essa virtude dá a cada um o que é seu, com o
que é seu se quer dizer genericamente atribuição, en -
globando assim todas as formas de atribuição. Disso
decorre a linguagem vulgar na qual o pronome pos-
sessivo designa muitas formas de relação entre uma
pessoa e uma coisa, ou inclusive entre pessoas.
Quando alguém fala de seu apartamento, não
quer dizer necessariamente que seja o proprietário;
pode ter o apartamento por aluguel. O termo seu
quando se refere ao nome, a alguns objetos ou a al-
guns parentes não significa a mesma coisa.
Pois bem, como as coisas estão atribuídas às pes-
soas de maneira muito diferente, há muitos tipos
de direitos. Não é o momento de enumerá-los. Bas-
52 O QUE É O DIREITO?
ta levar em conta que as coisas podem ser direito de
alguém de acordo com diferentes possibilidades.
5. O título e a medida do direito
A arte do direito tem por objeto dizer o direito
(iuris dictio), determinar os direitos das pessoas e sua
extensão. Em outras palavras, tem por objeto deter-
minar o título e a medida do direito.
O título é aquilo em que o direito tem origem,
ou, dito de outra maneira, é o que causa a atribuição
da coisa a um determinado sujeito. Há muitos tipos
de títulos, porém podem ser resumidos na natureza
humana, na lei, no costume e nos pactos ou contra-
tos. Por exemplo, o título dos poderes e funções do
Defensor do Povo na Espanha é a Constituição de
1978. Muitos de nossos direitos têm por título um
contrato: compra e venda, contrato de transporte,
arrendamento, empréstimo, contrato de uso etc.
A primeira coisa que se deve observar parasa-
ber se algo é direito é o título. E, como o direito e o
justo são a mesma coisa - conforme vimos repetida -
mente - , para saber quando algo é o justo, deve-se
chegar ao título. Se não houver título, por mais que
se diga que isso é o justo", não é verdade; o termo
11
"o justo" está sendo utilizado em sentido inadequa-
do. Bem conhecida é a freqüência com que atual-
mente - e provavelmente sempre tenha ocorrido
assim - se diz que o justo é esta ou aquela coisa. O
O DIREITO 53
jurista - para isso é quem sabe do justo e do injusto
- separa cuidadosamente o justo do desejável ou coi-
sas semelhantes. Já dissemos antes - o leitor não
pode reclamar de engano - que o desejável, o que
faz o homem feliz ou o conveniente não se identifi-
ca necessariamente com o justo. Poderá ser desejá-
vel que os trabalhadores ganhem mais, porém o jus-
to é que ganhem o que está indicado na lei, nos dis -
sídios coletivos ou no contrato de trabalho. Se o sa-
lário é o que se chama o salário de fome, certamente
será injusto, embora esteja determinado por lei, por
contrato ou por costume, porque, por título natural
(pela natureza humana), o salário deve satisfazer as
necessidades vitais do assalariado e de sua família.
Porém, exceto nesse caso extremo - que felizmente
acontece pouco em alguns países -, o justo é que
cada um receba o estipulado. Dizer que o salário é
injusto porque essa ou aquela categoria deveria ter
uma equiparação maior com outra, ou por qualquer
outra razão (salvo a indicada e alguma outra, como
a desproporção entre os rendimentos do capital e os
do trabalho), tem por objetivo confundir o justo
com o desejável ou com as lícitas aspirações a uma
vida melhor. E sendo assim, a justiça é claramente
insuficiente para uma vida social mais humana?
Sem dúvida, a justiça sozinha - temos que repetir -
torna insuportável a sociedade. Mas isso não legiti-
ma confundir as coisas. E o jurista sabe disso; por
isso, diante da invocação do justo, pede o título, e se
não se comprova o título, não toma parte - enquanto
jurista - do assunto.
54 O QUE É O DIREITO?
Junto com o título, o jurista deve conhecer a me-
dida do direito. Não existe nenhum direito ilimita-'
do, nem todos os direitos são iguais. A propriedade
compreende mais faculdades que o usufruto ou o
uso. Tanto as leis como os contratos que outorgam ·
alguns direitos podem conter cláusulas que lhes
dêem maior ou menor amplitude. Por exemplo, o
Parlamento não tem as mesmas faculdades em um
regime presidencialista e no regime parlamentar.
De acordo com as diferentes Constituições, o Chefe
de Estado pode ter mais ou menos poderes. Na Es-
panha, a liberdade de fazer um testamento não é
igual no direito comum e nos diferentes direitos fo-
renses. E assim sucessivamente.
Com o título e a medida, o jurista descobre o que
é o justo, o que corresponde ao titular do direito, nem
mais nem menos.
6. O fundamento do direito
Uma coisa é o título e outra coisa diferente é o
fundamento do direito. O título é o que atribui uma
coisa a um sujeito como direito. Por outro lado, o
fundamento é aquilo em cuja virtude um sujeito
pode ser sujeito de direito ou de determinados direi-
tos. Por exemplo, para ser rei da Espanha, segundo
o art. 57 da atual Constituição, é preciso ser suces-
sor, de acordo com a ordem regular de primogeni-
tura e representação de S. M. Dom Juan Carlos I de
O DIREITO 55
Borbón. Essa condição de sucessor é o fundamento
para ser rei, mas não é o título, o qual é, no direito
vigente, o citado artigo da Constituição.
A principal conseqüência das diferenças entre
fundamento e título é que o fundamento possibilita
ser titular de um direito, mas não outorga o direito,
o qual nasce com o título. Ponto esse digno de con-
sideração, porque não falta quem, por ter o funda-
mento, julgue já ter o direito.
Dispostos a tratar do fundamento dos direitos,
cabe perguntar qual é o fundamento mínimo de todo
direito, isto é, o que possibilita ao homem ser sujeito
de direito. Por que o homem pode ter direitos e, por
outro lado, os animais ou as pedras não os têm? Essa
é uma pergunta elementar e, ao mesmo tempo, das
mais profundas que podem ser feitas a respeito do
direito. Vale a pena tentar respondê-la. Tanto mais
quanto, em nossa época, há quem fale dos direitos
dos animais, algo tão plausível na intenção como ab-
surdo na expressão.
O direito pressupôe o domínio sobre as coisas.
De uma forma ou de outra significa que as coisas são
do titular e que, portanto, estão sob seu domínio. Po-
rém, além disso, o fato de as coisas estarem distribuí-
das e serem ao mesmo tempo devidas implica não só
um verdadeiro domínio, mas também que o titular
das coisas não seja meramente uma parte do todo.
Vejamos o primeiro aspecto. Parece claro que
para poder dominar o entorno, primeiro é preciso
56 O QUE É O DIREITO?
ter domínio sobre o próprio ser. Pode-se pensar que
um ser tenha domínio sobre si e não sobre seu en-
torno, mas o contrário é impensável, porque, se não
tiver domínio sobre si, menos ainda dominará ou-
tros seres. Esse é o caso dos animais; há animais
que parecem dominar coisas de seu entorno, mas
isso não existe. Todo animal movimenta-se por meio
de forças e instintos dos quais não é dono; mais do
que dominar, é dominado. Tudo que o animal faz é
uma parte do movimento do cosmo, regido por um
conjunto de forças. O animal não pertence a si mes-
mo - pertence ao universo - e, por isso, nada lhe
pertence, nada é propriamente seu. Entre os ani-
mais não há ladrões nem assassinos; o que parece
pertencer a um é arrebatado por outro, e tudo isso
não é mais que o jogo do conjunto de forças que
movem o universo. O homem, por outro lado, do-
mina seu próprio ser, é dono de si, característica
esta que o constitui em pessoa. O homem não se
movimenta exclusivamente por forças e instintos
biológicos; em última instância, o homem é respon-
sável por seus atos pessoais, porque pela razão e pela
vontade decide livremente. Por isso é capaz de fazer
ou não uma coisa, de escolher entre diferentes pos-
sibilidades. Domina seu próprio ser e, por isso, é ca-
paz de dominar seu entorno; logo, é capaz de se
apropriar de coisas que lhe são devidas. O funda-
mento do direito é que o homem é pessoa.
Chega-se à mesma conclusão observando o se-
gundo aspecto assinalado. Para que as coisas este-
O DIREITO 57
jam repartidas de modo que essa atribuição gere
uma dívida, é preciso que o titular não seja simples-
mente parte do todo. A parte, enquanto é parte,
tem razão de ser enquanto integrada no todo, está a
seu serviço. Em tal caso as coisas são do todo e a
parte participa delas: a parte não tem esferas de apro-
priação autônomas em relação ao todo. Embora as
partes tenham funções atribuídas, na realidade a
função pertence ao todo. Por exemplo, quem vê é o
homem através do olho; o olho não tem essa função
como esfera de atribuição autônoma em relação ao
homem que vê. Daí que o olho não tem razão de ser
separado do corpo humano. Ao ser pura matéria, os
animais - e os demais seres - são meras partes do
universo. Sua razão de ser reside no bem do cosmo,
de modo que estão a serviço do conjunto. Por isso
há animais que se alimentam de plantas e animais
que se alimentam de outros animais. Para isso exis-
tem animais e plantas. Por não serem diferentes do
universo nem outra coisa além de partes do univer-
so, não cabe apropriação nem dívida, porque não
cabe uma verdadeira divisão de coisas. Tudo é do
'
conjunto.
O homem não é pura matéria; em virtude de
sua alma espiritual que o constitui como pessoa, não
é uma mera parte do universo, porque no aspecto
espiritual não se pode ser parte de outro ser ou con -
junto, pois o espírito é simples, não tem partes nem
pode se constituir em parte. Por isso se diz que a
pessoa é incomunicável, palavra que significa aqui
58 O QUE É O DIREITO?
que não pode se tornar comum no ser com outros se-
res. A pessoa se abre em comunhão com os demais
pelo conhecimento e pelo amor, mas não pela inte-
gração ontológica (confusão no ser). O resultado é
que o homem, não sendo uma mera parte do todo,
precisa da divisão das coisas do universo; projeta-se
sobre seu entorno também como incomunicável, e,
portanto, se apodera das coisas como suas, não do
conjunto. Com isso chegamos à mesma conclusão
que antes: o direito fundamenta-se no fato de que o
homem é pessoa, ou seja, é dono de si.
Pelo que acabamos de dizer, pode-se observar
que as posições materialistas não explicam suficien-
temente o direito, e, quando o materialismo se tor-
na radical - como ocorre com o marxismo - , o direi-
to é entendido como uma superestrutura que deve-
rá desaparecer quando o homem se desligar de suas
alienações. Por sua vez, o materialismo, dissipando
a singularidade do homem e a originalidade do di-
reito, termina por atribuí-lo também aos animais.
Claro que o que se atribui a homens e animais, mais
que o direito, é uma sombra dele. Apenas assim é mi-
nimamente compreensível que se defenda, ao mes-
11
mo tempo, o direito" das focas e do aborto, que é
um homicídio.
Capítulo V
Direito natural e direito positivo
1. Dois tipos de direito
Vários séculos antes da era cristã já se encon-
tram testemunhos de uma tradicional divisão do di-
reito: o direito é em parte natural e em parte positi-
vo . Na realidade, o adjetivo "positivo" não foi usado
até a Idade Média, mas anteriormente foram utili-
zados, em seu lugar, outros adjetivos, como legal (o
próprio das leis humanas); tal é o caso de Aristóte-
les, que distinguiu o justo natural do justo legal. Os
juristas romanos usaram uma divisão bimembre
(direito pessoal ou natural e direito civil) ou tri-
membre (direito natural, direito pessoal e direito ci-
vil). A partir do século XIX, propagou-se o positivis-
mo jurídico, conjunto de teorias para as quais só se-
ria propriamente direito o positivo. O direito natu-
ral, mais do que direito, seria ou moral ou valores
relativos, ou estruturas lógicas ou a natureza das
coisas etc., ou simplesmente não existiria. Não é
esse o espaço adequado para entrar em um assun-
60 O QUE É O DIREITO?
to que escapa a um livro elementar como este; basta
que se faça constar a existência do fenômeno posi-
tivista.
2. O direito positivo
Por direito positivo entende -se todo direito cujo
título e cuja medida devem sua origem à vontade
humana, seja pela lei, seja pelo costume, seja pelo
contrato. Não é preciso repetir que estamos falando
do direito em seu sentido próprio - a coisa justa, o
que é seu - , não das leis ou, em geral, das normas.
O que significa a existência do direito positivo?
Significa que há coisas divididas pelo próprio ho-
mem. Ou, dito de outro modo, que há coisas cuja
atribuição é obra da vontade humana. Isso é uma
experiência cotidiana. Quando uma prefeitura, ao
regulamentar o trânsito, determina algumas ruas de
mão única e outras de mão dupla, põe semáforos,
pinta faixas de pedestres etc., está dividindo o uso
da superfície das ruas da cidade entre os diversos
usuários, está designando e regulamentando espaços
e tempos a quem circula, de carro ou sem ele, pela ci-
dade . Está regulamentando direitos. Transitar pela
direita (ou pela esquerda, na Grã-Bretanha) é direi-
to do automobilista perante quem circula em dire -
ção contrária, como é direito do pedestre circular com
preferência em uma faixa de pedestres, as denomi-
nadas "zebras" etc.
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITNO 61
Outro exemplo vivemos na elaboração da Cons-
tituição. Através dos meios de comunicação, pude-
mos assistir aos debates sobre os poderes e funções
que deveriam ser designados aos principais órgãos
do Estado e, antes, quais deveriam ser esses órgãos.
Discutiu-se sobre a divisão dos poderes e funções
estatais e sobre seus titulares, como se discutiu adis -
tribuição de funções entre o Estado e as Comunida-
des Autônomas. Obtido o consenso e, em todo caso,
depois das votações de praxe, estabeleceu-se como
projeto a opinião prevalente, que, no fim, teve força
jurídica após a entrada em vigor da Constituição.
Esse mesmo fenômeno ocorre nas relações en-
tre particulares. Toda compra e venda supõe uma re -
distribuição do produto vendido e do dinheiro pago,
que mudam de titular. Divisão é cada testamento,
cada contrato de trabalho etc. As relações humanas
comportam uma ininterrupta mudança de coisas,
que supõe uma contínua redistribuição de bens. Os
direitos originados ou modificados por essa ação
humana são os direitos positivos.
3. Os limites do direito positivo
Positivo significa posto, não dado ao homem, e
sim instituído -posto - pelo homem. Nesse sentido
cabe questionar os limites dessa capacidade do ho-
mem. A capacidade do homem para constituir e re-
gular direitos é ilimitada ou, pelo menos, abrange
 62 O QUE É O DIREITO?
todo o âmbito da vida social humana? Em caso con -
trário, qual é o critério que indica os limites?
Quando querem mostrar esquematicamente
quais são os poderes de que goza o Parlamento de
seu país, os britânicos costumam dizer que seu Par-
lamento pode fazer tudo, à exceção de tornar um ho -
mem em mulher ou uma mulher em homem; isto é,
pode fazer tudo o que é possível ao homem fazer.
Embora os britânicos não digam, é evidente que há
outras coisas, além de fazer um homem virar uma
mulher, que seu Parlamento não pode realizar.
O dito é humorístico e precisa ser interpretado
em seu exato sentido. Não se refere ao fato físico de
um homem ser transformado em mulher. Os britâ-
nicos não diriam isso de seu Parlamento nem de brin-
cadeira, mas, talvez, de seus médicos. O que quer di-
zer a anedota é que o Parlamento britânico não tem
faculdades para dar um bill* em virtude do qual um
homem seja tratado socialmente como mulher e vice -
versa. Para tamanho absurdo o Parlamento não tem
poderes. Porém, observemos bem, seria uma tal lei um
absurdo ou seria também uma injustiça? Não resta
dúvida de que esse absurdo seria uma injustiça.
Há aí algo de que todos, no fundo, estamos con-
victos: o homem não pode ser tratado como querem
e desejam os outros ou os titulares do poder, por-
que há coisas que são injustas em si. Em outras pa-
lavras, há coisas que não são indiferentes em relação à
* Qualquer projeto de lei proposto ao Parlamento inglês, que, depois de
examinado e aprovado, torna-se lei ou ato legislativo análogo. (N. do R. T.)
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITWO 63
justiça. Que os carros circulem pela direita ou pela
esquerda, desde que circulem por um ou outro lado, é
em si indiferente . Os ingleses podem pensar que
transitar pela direita é uma teimosia do resto do
mundo; e o resto do mundo está no perfeito direito
de pensar que transitar pela esquerda é uma extra-
vagância dos ingleses. Ambas são opiniões respei-
tabilíssimas, porque o fato certo é que transitar por
um ou outro lado não é, em si, nem bom nem ruim,
nem justo nem injusto: é uma livre opção. Porém não
é uma livre opção que dois trens circulem, sem limi -
tações nem desvios, pela mesma via e em direção
contrária, porque ou vão parar no ponto onde se
encontrarem, e então terá sido lesado o direito dos
usuários de viajar (que inclui chegar a seu destino),
ou vão parar pela força do choque, em cujo caso terá
sido lesado o direito à vida e à integridade física dos
viajantes. Aristóteles observava quatro séculos an-
tes de nossa era: em direito há coisas que são indi-
ferentes em si, e há coisas que não são.
d homem pode- entenda-se como justiça - criar
direitos e regulamentá-los na esfera do indiferente.
O que quer dizer indiferente? Não quer dizer que
uma opção seja melhor ou pior que outra do ponto
de vista técnico; pode ser que um estudo técnico de -
monstre que transitar pela direita ou pela esquerda
seja tecnicamente melhor que o contrário. Indiferente
quer dizer que, em síntese, no que se refere à justiça e
à moral, dá na mesma adotar uma solução ou outra,
porque nenhuma delas lesa a justiça ou qualquer ou -
64 O QUE É O DIREITO?
tra esfera da moralidade. Que os escoceses usem
saia poderá ser mais ou menos chocante, mas é in-
diferente; roubar dinheiro não é indiferente.
A respeito disso convém saber distinguir duas
coisas: uma é o justo ou injusto, o moralmente cor-
reto ou incorreto, e outra coisa é o padrão de com-
portamento socialmente aceito. Em um ambiente
pode ser marginal ou não aceita socialmente uma
certa forma de agir; isso costuma originar uma cons-
ciência de agir bem ou mal, que deve ser distingui-
da claramente da consciência do justo ou do injusto,
do bem e do mal moral. O padrão de ação socioló-
gico produz a captação do sociologicamente nonnal
ou anormal e, conseqüentemente, o julgamento de
conveniência de se adaptar ao normal ou a reação de
inconformismo; por outro lado, a captação do justo
ou injusto, do bom e do mau, em sentido moral,
produz a consciência de conformidade ou descon -
formidade com o que a natureza do homem postu -
la. Em outras palavras, os padrões de comportamen -
to socialmente aceitos pertencem ao campo do indi-
ferente . Pelo contrário, o que corresponde à justiça
nem sempre é indiferente.
Portanto, o campo do direito positivo é delimi-
tado de um modo claro: sua matéria possível é o in-
diferente. Por isso mesmo, para distinguir se uma
norma é de direito positivo ou de direito natural, é
preciso observar seu grau de indiferença em relação
à natureza humana. O quanto tiver de indiferente
terá de direito positivo.
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITWO 65
Dissemos que a matéria possível do direito posi-
tivo é o indiferente. Fala-se de possibilidade porque
a matéria é indiferente até ser instituída como direi-
to por um ato do homem. Uma vez transformada
em direito, já não é indiferente, mas sim o justo em
relação a seu titular; v.g., é indiferente que tal parce-
la de terra, destinada à colonização, seja designada
a este ou aquele colono; nada há em cuja virtude,
por natureza, essa parcela deva ser ocupada por tal
ou qual pessoa. Porém uma vez designada, passa a
estar atribuída a seu titular e já não é indiferente que
outro colono invada essa parcela e se apodere dela:
seria injusto.
4. O direito natural
Acabamos de ver, em termos gerais, o que é o
direito positivo; vejamos agora o que é o direito na-
tural. Entendemos por direito natural todo direito
cujo título não é a vontade do homem, mas sim a na-
tureza humana, e cuja medida é a natureza do ho-
mem ou a natureza das coisas.
Há pouco eu dizia que a matéria possível do di-
reito positivo é o indiferente. Ao explicar isso, vimos
também que há coisas que não são indiferentes em
relação à justiça. Não é lógico pensar ou dizer que,
em termos do justo, dá na mesma respeitar a vida
de um homem inocente ou matá-lo, que é indiferen-
te ludibriar o próximo ou ser honrado, que é igual
66 O QUE É O DIREITO?
criar e educar os filhos ou abandoná-los na rua ou
maltratá-los. Quanto a essas coisas, certas mentali-
dades e ideologias modernas parecem pretender de-
safiar o bom senso.
Rogo ao leitor que faça um esforço para se es-
quecer de tópicos e manipulações ideológicas e que
tente ser razoável. Pode alguém, a sério e em seu foro
íntimo, pensar que é indiferente, que não é injusto
por si mesmo, ou que é apenas um valor relativo que
alguns pais, para poder sair de férias tranqüilos, ma-
tem seus filhos e os joguem na lata de lixo? Não va-
mos nos precipitar, vamos usar a lógica: o que implica-
ria afirmar que essas e outras condutas semelhantes,
mais ou menos graves que a mencionada, violam
apenas um valor relativo (como diz o relativismo) ou
um padrão de comportamento socialmente aceito
(conforme afirma a sociologia)? Um valor relativo,
por definição, é algo que é bem ou valor, não em si
mesmo, mas tão-somente porque um homem ou um
conjunto de homens assim avalia ou estima. Um pa-
drão social de comportamento é uma norma de con -
duta, indiferente em si, mas aceita por consenso da
maioria. Afirmar que condutas como a mencionada
só violam um valor relativo ou uma norma mera-
mente sociológica implicaria - por definição - que
tais condutas não são más ou injustas em si mes -
mas, mas unicamente que os outros ou a maioria as
vêem, as avaliam como más. Quem as pratica não
faria nada de verdadeiramente ruim, mas sim reali-
zaria uma coisa em si nem boa nem má. A conclu -
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITNO 67
são lógica impõe -se com toda a clareza e expressi-
vidade: os delinqüentes não cometem nada de ruim em
si, fazem sim coisas que outros acham que são más;
em outras palavras, se são castigados com penas, o
castigo não é merecido em sentido próprio, mas ape-
nas representa uma reação violenta da maioria. Os
delinqüentes são, na realidade, marginalizados da so-
ciedade, sem outra culpa além de praticar condutas
que a maioria não vê com bons olhos. Se o leitor pen-
sa que quem assassina, assalta, insulta, calunia, fere
outros etc. é algo mais que um extravagante, que uma
pessoa que se comporta de modo diferente da maio-
ria, é evidente que percebe que há coisas que são jus-
tas em si e coisas, em si, injustas. Pois bem, esse é o
ponto-chave do direito natural.
Pedi anteriormente ao leitor um esforço para ser
razoável. De fato, dizer que há coisas em si mesmas
justas e coisas injustas em si significa, desde a Anti-
guidade grega, que há coisas condizentes com os
postulados naturais da reta razão (condizentes com
a razão natural) e postulados contrários a ela. Por
isso se diz que é de direito natural ou contrário a ele
o que a razão natural determina como justo ou como
injusto (determinados da reta razão ou razão natu-
ral). Assim falavam os estóicos vários séculos antes
de Cristo e assim continua sendo dito até hoje. O
direito natural não quer dizer outra coisa além de
que, em determinadas esferas da ação humana, há
condutas racionais e condutas irracionais, há con-
68 O QUE É O DIREITO?
dutas condizentes com a reta razão e condutas con-
trárias a ela.
Agora, como a razão tem por ato próprio conhe-
cer, é evidente que, se capta coisas justas ou injustas
em si, é porque conhece algo objetivo, com realida-
de e consistência próprias, que é critério objetivo do
justo e do injusto, em virtude do que há condutas que
respeitam ou lesam bens não indiferentes. Esse algo
objetivo é a pessoa, enquanto representa uma indi-
viduação da natureza do homem. Em outras pala-
vras, o que a razão capta é que a pessoa é titular de
direitos e que a natureza é fundamento e critério
desses direitos. Já dissemos que se as noções do jus-
to e do injusto captassem a consciência subjetiva,
tudo se reduziria a um jogo de opiniões, coisa - con-
forme vimos - não razoável. Por isso, é a razão e não
a consciência subjetiva que conhece o justo e o in-
justo não indiferente. Isso é o direito natural (não a
lei natural, da qual ainda não falamos).
É direito natural o que é justo por si mesmo, o
não indiferente. E como é que existem coisas justas
por natureza, isto é, o justo natural, o direito natu-
ral? Se lembrarmos a noção de direito que demos,
que existe o justo natural, significa que há coisas -
bens, poderes, faculdades etc. - atribuídas ao homem
não por pacto ou consenso entre os homens, mas
em virtude do natural ao homem, isto é, de fatores
ou dimensões próprias de seu ser. Faça um exame o
leitor: existem tais coisas em sua pessoa? O que di-
ria o leitor se, passeando tranqüilamente pela rua,
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO 69
parasse a seu lado uma ambulância, descessem al-
guns médicos e sem mais explicações o capturas-
sem, levassem -no a uma clínica e lhe tirassem uma
córnea para dar visão a um cego, ou para fazer um
experimento? Não se sentiria injustamente tratado?
Você se acalmaria se lhe dissessem que essa sensa-
ção de ser objeto de injustiça não é mais que uma
opinião sua - tão respeitável quanto a contrária - , e
que, portanto, nada verdadeiramente injusto come-
teram com você?
Como não conheço o leitor, não sei o que res -
ponderá a essas perguntas, mas presumo que dirá
que é dono de seus olhos e que sem seu consenti-
mento ninguém pode privá-lo deles. Isso é o que
nós, seres humanos, costumamos dizer, e, o que é
mais importante, é o que se deduz da noção de pes-
soa. Dissemos antes: pessoa é o ser que é dono de
si. Portanto, não é apenas capaz de dominar seu en-
torno, mas também já é, por natureza, dono e pos-
suidor de si. Pelo menos tudo aquilo que constitui
seu próprio ser está atribuído ao homem em virtude
de ser uma pessoa. É evidente, por isso, que o ho-
mem tem direitos naturais. Se o direito for devida-
mente ensinado aos estudantes de Direito, eles
aprenderão que, além dos bens que constituem seu
ser e dos fins naturais do homem e que são seus di-
reitos naturais (a vida, a integridade física, a livre ma-
nifestação de seu pensamento, a religião - liberdade
religiosa -, a saúde etc.), têm outros direitos natu-
rais. Porém, este não é o momento de falar deles;
70 O QUE É O DIREITO?
simplesmente devíamos fazer constar que o direito
natural existe, e acabamos de fazer isso.
Como o direito natural tem por fundamento e
por título a natureza humana, não é indiferente, e
como todos os homens são pessoas igualmente e a
natureza é a mesma em todos, o direito natural -
Aristóteles já observava - é o mesmo em todos os
homens e em todos os lugares.
Compreendo que as questões que o direito na-
tural propõe à filosofia e à ciência do direito não são
pequenas. Tudo o que se refere ao homem suscita
muitas e muito profundas questões, mas este livro é
uma introdução, e não um tratado.
5. A medida natural do direito
Tudo o que acabamos de dizer sobre o direito
natural referiu-se ao título dos direitos, não à medi-
da. Digamos, pois, algumas palavras sobre ela.
Que há medidas naturais do direito não resta
dúvida. Se os direitos naturais têm como título a na-
tureza humana, ela própria é o critério de sua ex-
tensão e de seus limites. Porém, além disso, todos
temos experiência de que há direitos cuja medida é
natural. Meu amigo, ao qual emprestei - conforme
o leitor lembrará - cinco euros gratuitamente (isto
é, com a obrigação de me devolver a mesma quan-
tia de dinheiro sem juros), deve devolver-me exata-
mente cinco euros. Por quê? Ninguém teria a idéia
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO 71
de pensar que cinco euros são uma quantia igual a
cinco euros porque a maioria dos homens acha isso
- o que restaria, então, da matemática? - : ambas as
quantias são iguais pela natureza das coisas. Aí te -
mos um exemplo de medida natural, não conven-
cional nem indiferente. Há muitos outros exemplos
que com um pouco de esforço qualquer um pode
encontrar.
Pôde-se observar que, no que corresponde à me -
dida - não no que se refere ao título -, usamos duas
expressões: a natureza do homem e a natureza das
coisas. Elas não devem ser confundidas: ambas po-
dem ser, conforme o caso, medida dos direitos, porém
a primeira refere -se ao ser do homem e a seus fins; a
segunda, por outro lado, engloba o ser, as qualidades,
as quantidades etc. das coisas.
6. Os direitos mistos
Como ocorre com freqüência nesta vida e so-
bretudo nas ciências, à medida que se avança no co-
nhecimento de alguma coisa, surgem cada vez mais
perguntas e tudo se complica. Mas, nesta ocasião,
deixamos as complicações para livros mais substan -
ciosos que uma simples introdução.
Por enquanto vou me limitar a complicar a vida
do leitor só um pouco. Junto com os direitos natu-
rais e positivos puros - aqueles cujo título e medida
são naturais ou pósitivos - existem os direitos mis -
72 O QUE É O DIREITO?
tos, ou seja, aqueles cujo título é natural e sua medi-
da concreta é positiva, e vice -versa. Vamos dar alguns
exemplos: somos livres por natureza; o direito de via-
jar por todo o mundo é um direito natural. Mas as
leis humanas podem regular esse direito, impondo-
lhe limites. Podem nos exigir o passaporte em dia ou
o visto de entrada em um país, podem nos exigir
atestados de vacinação ou que não sejamos portado-
res de uma doença contagiosa etc. Um direito de tí-
tulo natural tem uma medida de direito positivo.
Também ocorre o caso contrário; vale o exemplo
apresentado anteriormente. Emprestar uma quan-
tia é um contrato, logo os direitos e dívidas que daí
nascem são positivos; porém, se o empréstimo é gra-
tuito, a medida da quantia a ser devolvida está de -
terminada por uma medida natural.
Isso é de interesse para o jurista? É, e muito,
porque com freqüência os que não são juristas con -
fundem as coisas e vêem injustiças onde não há ou,
pelo contrário, aceitam como justas coisas que não
são. Vamos analisar, como exemplo, a tão comenta-
da questão dos aposentados. As pensões, diz-se
com razão, são em muitos casos escassas, são injus -
tas. O que é o justo nas pensões? Um jurista deve
primeiramente decompor os elementos naturais e
positivos que há nelas. As pensões são de direito
natural? É de direito natural que quem trabalhou
normalmente durante sua vida, ao chegar o mo -
mento de se aposentar do trabalho, receba o conve-
niente para viver. Isso é o que há de natural. As pen -
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO 73
sões são uma forma positiva de cumprir um dever
natural; portanto, a dívida é natural quanto a sua
raiz, porém é positiva quanto à forma como é paga.
Isso tem uma importante conseqüência. A medida
do direito de receber a pensão - a quantia exata de
dinheiro a receber - não é determinada pelo direito
natural, mas pelo direito positivo. Ou seja, é o Esta-
do que determina a quantia de seus recursos desti-
nada às pensões e como dividir o dinheiro entre os
diversos pensionistas. O resultado é que o justo - o
que o pensionista deve receber - está determinado
pelo direito positivo. O pensionista tem direito a essa
quantia e nada mais. Então, o que acontece se essas
pensões são insuficientes? Ora, acontece que se o
pensionista, fazendo um acordo com algum funcio -
nário da Previdência Social, cometesse uma irregu-
laridade administrativa e recebesse mais do que o
determinado - embora não ultrapassasse o sufi-
ciente para viver - , funcionário e pensionista come-
teriam uma fraude, uma verdadeira injustiça contra
o Estado.
Como fica, então, isso de que o pensionista deve
receber o conveniente para viver? Fica como tem que
ficar: como essa obrigação não recai primeiramente so-
bre o Estado, mas sobre a sociedade, esta tem o dever de
chegar aonde o Estado não chega, v.g., os familiares
devem ajudar o pensionista. Se, apesar de tudo,
acharmos que é mais conveniente que a Previdência
Social assuma toda a carga, não se deve esquecer de
que não há nenhuma forma de cumprir essa obriga -
74 O QUE É O DIREITO?
ção prescrita pelo direito natural; portanto, essa so-
lução de que a Previdência Social arque com ela é
uma legítima aspiração, não um direito em sentido
estrito. Logo, o modo para conseguir que essa aspi-
ração se transforme em direito é o próprio das legíti-
mas aspirações: os meios políticos, isto é, petições,
manifestações, campanhas na imprensa etc.
Dizemos que atualmente, em nosso país*, mui-
tas aposentadorias são insuficientes. É verdade, mas
a conclusão de tudo o que foi dito é que a injustiça
não recai apenas sobre o Estado, mas também sobre
a sociedade e sobre os familiares. Cada qual deve
arcar com sua parte de injustiça.
7. A conexão entre direito
natural e direito positivo
As relações entre direito natural e direito positi-
vo são um ponto central da ciência do direito. Limi-
tar-se apenas ao direito positivo leva necessariamen-
te à injustiça. E deixa o jurista na metade do cami-
nho de sua arte e de seu ofício.
Apesar de esse assunto ser muito importante -
tanto que, se não o ensinassem na Faculdade, o es-
tudante deveria estudá-lo por conta própria -, não
vamos tratar dele nesta introdução, que não tenta
ensinar a ser jurista (seria inútil pretensão), mas sim
descobrir as linhas gerais da profissão.
*A Espanha.
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITNO 75
No entanto, não resisto a pedir a atenção para
um tema que interessa, em minha opinião, aos ju-
ristas conhecer. A mentalidade positivista, propaga-
da em certos ambientes, criou em alguns - sejam ou
não positivistas - o hábito de ver com a maior natu-
ralidade o direito positivo sem sua essencial refe-
rência ao direito natural. Parece -lhes normal que se
fale do direito positivo e que seja aplicado sem es-
treita conexão com o direito natural, sem perceber
que o direito positivo é inexplicável sem o direito
natural. Por que é inexplicável nesse caso? Ora, por-
que sem o direito natural o direito positivo não tem
o pressuposto necessário de existência.
Está ao alcance de todos compreender que é im-
possível um fato cultural sem que tenha uma base
natural. Tudo o que o homem faz ou inventa requer
uma capacidade natural, o que os filósofos chamam
de potência. Para ver, o homem precisa ter olhos.
Com base nesse fato natural, o homem pode edifi-
car uma série de fatos culturais: escrita, pintura, es-
cultura, televisão, cinema etc. Porém, se o homem
não tivesse visão, todos esses fatos culturais não
existiriam. O homem é incapaz de voar por si mes-
mo; por mais que tente, nunca terá asas (não existe
em seu corpo a capacidade de tê -las). Pode, isso
sim, com base em uma série de dados naturais (peso
e resistência dos materiais, leis da aerodinâmica
etc.), construir alguns aparelhos (desde as asas-del-
tas até o mais complicado reator) com os quais voar.
É axiomático que todo fato cultural depende dos dados
76 O QUE É O DIREITO?
naturais. Por isso se diz que o homem inventa (pala-
vra que significa achar, encontrar algo que já existia
pelo menos em potencial) e não que cria (tira algo
do nada). O homem é inventor, não criador.
Dado o axioma enunciado, pretender que só
exista o direito positivo, ou seja, que todo direito seja
estabelecido pelo homem, contradiz o mais elemen -
tar bom senso, pois se há algo jurídico cultural (po-
sitivo), tem que partir necessariamente de algo jurí-
dico natural. Note-se bem que o axioma não signi-
fica que um fato cultural é possível dada qualquer
potência ou capacidade, mas que o homem tem, pre-
cisamente, uma potência da mesma ordem do fato
cultural; o ouvido, por exemplo, não é suficiente
para possibilitar os fatos culturais relacionados com
a visão. Portanto, é axiomático que, se existe o fato
jurídico positivo (cultural), deve apoiar-se em uma ju-
ridicidade natural. Se nada houvesse de jurídico na-
tural, nada haveria de jurídico cultural. Por isso, a
melhor demonstração de que existe o direito natu-
ral é que existe o direito positivo.
Qual é o mínimo de jurídico natural que deve
existir para que possa existir o direito positivo? Se
lembrarmos que direito é a coisa sua, fica evidente
que o mínimo de jurídico natural que deve existir é
a condição de sujeito de direito própria do homem.
Eis aí algo que é impossível vir do direito positivo. A
condição de sujeito de direito é a potência natural
necessária para que o homem possa atribuir a si
mesmo ou atribuir a outros alguma coisa como di-
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITWO 77
reito seu. Dizer que a condição de sujeito de direito
é dada pela lei humana é uma afirmação vazia por
sua radical impossibilidade: o homem daria a si mes -
mo a potência (a capacidade para o fato cultural) e o
ato (o fato cultural), o que suporia nele um poder
criador em sentido estrito (tirar algo do nada), coisa
impossível.
Se existe o direito positivo, é evidente que o
homem é naturalmente sujeito de direito. E o que,
em seu ser, o torna sujeito de direito? Dizíamos em
páginas anteriores: para que o homem possua algo
como seu, deve ser possuidor de seu próprio ser,
isto é, deve ser pessoa. Agora, vamos lembrar o que
foi dito antes: se o homem é possuidor de seu pró-
prio ser, alguma coisa é naturalmente direito seu:
seu próprio ser. Logo, o homem, por ser pessoa, é
titular de direitos naturais. Note-se bem: a capaci-
dade para ser titular de direitos positivos não é uma
mera potência (capacidade), e sim a própria titulari-
dade dos direitos naturais. Isso não deve causar sur-
presa, já que todo direito positivo é edificado sobre
algum direito natural.
Esta é a irremediável aporia do positivismo: se não
existe o direito natural, é impossível que exista o di-
reito positivo; e se existe o direito positivo, existe ne-
cessariamente o direito natural.
Capítulo VI
As leis

1. Saber sobre as leis

Já vimos que o jurista - o homem do direito -

costuma ser chamado também homem de leis. Em-
bora não se deva confundir a lei com o direito, não
há por que rejeitar esse título; pelo contrário, o co-
nhecimento das leis - saber de leis - tem um papel
muito importante na tarefa do jurista.
Saber leis, que é conhecê-las e interpretá-las
corretamente, constitui uma arte, que não está ao al-
cance de todos. É muito fácil cair na figura caricatu-
resca do leguleio - aquele que não vê além da letra
da lei - , imitação fraudulenta do homem de leis que
o jurista deve ser. Não sei se o leitor vai se lembrar
de um filme chamado A lei é a lei, protagonizado
por Fernandel e Totó; seu humor é baseado nas si-
tuações incongruentes que surgem quando a lei é
seguida ao pé da letra. Lembre-se o leitor do que diz
a Bíblia ao falar da lei: a letra mata.
A dificuldade de interpretar a lei não se deve ao
fato de utilizar termos muito raros ou pouco conhe-
80 O QUE É O DIREITO?
cidos; a maioria das leis está escrita de forma acessí-
vel a pessoas de cultura média e, em todo caso, não
é demasiadamente difícil familiarizar-se com sua
linguagem. Exceto se tratarem de matérias muito es-
pecializadas, as leis costumam ser feitas em lingua-
gem bastante comum. Leia-se, então, nossa Consti-
tuição; nela quase não se encontrará uma ou outra
palavra cujo significado tenha que se procurar no
dicionário ou em uma enciclopédia.
A dificuldade consite em que a interpretação das
leis exige uma peculiar prudência, um tipo especial
dessa virtude, que se chama prudência do direito;
em latim, iuris prudentia, de onde vem a palavra em
espanhol jurisprudencia. Assim como para a lingua-
gem existe a Real Academia da Língua, também para
a ciência do direito há, na Espanha, uma Real Aca-
demia: a Real Academia de Jurisprudência, que é o
nome clássico da ciência do direito (o nome com-
pleto é Real Academia de Jurisprudência e Legislação).
Há muito tempo, é comum que a palavra juris-
prudência seja reservada para designar a doutrina
jurídica que resulta das sentenças do Supremo Tri-
bunal e, de modo mais geral, das decisões dos de -
mais tribunais. O saber interpretar a lei é chamado
de preferência de ciência jurídica ou ciência do di-
reito. Isso obedece a duas razões. Uma consiste em
que se considera que, mais que uma virtude, aplicar
a lei seria uma técnica, a técnica jurídica. A outra ra-
zão é que, com o aparecimento do dogmatismo ju-
rídico, pretendeu-se fazer do direito uma ciência es
peculativa.
AS LEIS 81
Felizmente, a segunda razão quase não conta
hoje em dia. Depois dos excessos do dogmatismo e
do conceptualismo jurídicos, e uma vez falidas tam-
bém as não distantes tentativas de reduzir o raciocí-
nio jurídico a fórmulas matemáticas, a praticidade
do saber jurídico voltou, cada vez mais, a recuperar
seu lugar. A primeira razão também não tem peso
suficiente, pois está relacionada à segunda. Técnica
evoca a aplicação prática de um saber especulativo,
de modo que a técnica jurídica seria a aplicação ao
caso concreto dos conceitos e dogmas especulativa-
mente construídos pela ciência do direito (ciência es-
peculativa, de acordo com essa opinião). Isto posto,
dado que a ciência do direito, embora também seja
composta de conhecimentos especulativos, é um
saber essencialmente prático, deve consistir em um
hábito - habilidade ou aptidão - da razão prática
pela qual possa chegar a conhecer - em cada caso -
qual é o direito e como deve ser interpretada a lei.
Mas acontece que o hábito intelectual de saber como
se age corretamente recebe o nome de virtude da pru-
dência. A ciência (prática) do direito é um tipo de
prudência. Portanto, a Real Academia tem toda a ra-
zão ao continuar se denominando Jurisprudência; o
verdadeiro nome da ciência do direito - ciência prá-
tica - é o de jurisprudência, tal como a denomina -
vam os juristas romanos.
Talvez alguém ache tudo isso enfadonho e este-
ja pensando que, em síntese, a lei é a lei, e quando
diz algo, é esse algo, e nada além disso. E que tudo
82 O QUE É O DIREITO?
isso são complicações de leguleios, porque é pão,
pão, queijo, queijo. Sim, é verdade, mas vamos lem-
brar quantos tipos, qualidades e variedades existem
de pão e de queijo, e talvez assim se vislumbre que
onde se diz queijo é preciso ter o tino de saber qual
queijo convém servir, para que não se sirva aos ami -
gos um queijo do mais comum no dia do casamen-
to e um camembert da melhor qualidade em um dia
sem especial importância, numa refeição informal.
A oportunidade e o tino fazem parte da prudência.
O estudante de Direito não vai à Faculdade -
principalmente - para aprender o texto das leis; vai
para adquirir mentalidade jurídica, isto é, o hábito da
jurisprudência, da prudência do direito. Para isso,
deverá ter à mão, como material imprescindívet a
Constituição, os Códigos Civit Penal e do Comér-
cio, as Leis de Processo Civil e Criminal e outros
textos legislativos. Não creia, no entanto, que exigi-
rão dele que os saiba de cor; terá que estudar as leis,
mas os exames versarão de preferência sobre os ma -
nuais e as explicações da aula, porque o que interes-
sa sobretudo é que saiba a interpretação das leis; o
texto delas terá à mão sempre que quiser, em edi-
ções baratas e fáceis de usar. É bom que se forme uma
idéia clara sobre isso; que não ocorra o que aconteceu
há muitos anos - quando o Código Civil custava dez
reais, 2,50 pts. - a um estudante que, pelo visto, es-
tava meio perdido. Na ocasião, o catedrático de di-
reito civil da Universidade de Barcelona era o prof.
Joaquín Dualde, conhecido e original civilista, o quat
AS LEIS 83
tendo aplicado o exame ao referido estudante, deu-
lhe a sempre desagradável nota de reprovado. O es-
tudante protestou, alegando que sabia todo o Código
Civil de cor. Façanha nada fácil e apenas possível,
após árduos esforços, a memórias pouco comuns.
O catedrático, porém, não se comoveu; depois de
olhá-lo fixamente, respondeu-lhe entre sério e di-
vertido: "Pois o senhor sabe 2,50 de direito civil."
Estava coberto de razão; saber de cor uma lei não é
ser jurista, como saber de cor a Bíblia não torna al-
guém um mestre da exegese bíblica. Não quero di-
zer com isso que o estudante de Direito não faça
bem aprendendo de cor alguns artigos das leis; isso
sempre causa boa impressão nos exames orais e em
certos concursos pode ser a chave do sucesso.
2. A lei
Na linguagem vulgar costuma-se chamar de lei
ao que na linguagem mais especializada se chama
de nonna. O uso dessa última palavra é bastante
moderno, pois foi introduzido como resultado do
princípio de hierarquia de nonnas. Segundo esse
princípio, nem todas as normas têm o mesmo valor.
Umas valem mais que outras, no sentido de que se
as de categoria inferior contradizem as de categoria
superior, são consideradas nulas ou anuláveis, con-
forme o caso e os diferentes sistemas jurídicos. Esse
princípio é relativamente moderno, já que antes qual-
84 O QUE É O DIREITO?
quer norma contrária a uma anterior a derrogava
(derrogação parcial), ou a ab -rogava ou simples-
mente umas e outras continuavam tendo validade e
os juristas que se entendessem tentando conciliá-
las. Todas eram genericamente chamadas de leis,
embora recebessem diferentes nomes, conforme a
forma do documento no qual estivessem escritas ou
de sua redação: Real Cédula, Ordenança etc. A par-
tir da introdução da hierarquia de normas, o nome
reflete sua categoria, de maior a menor: Constitui-
ção (ou lei constitucional), lei (ou lei ordinária), de-
creto-lei, decreto, ordem ministerial etc. Todo esse
conjunto recebe o nome de normas e, na linguagem
corrente, de leis. Aqui, para maior comodidade, fa-
laremos indistintamente de lei ou de norma.
Uma lei é uma regra obrigatória que tem um ca-
ráter geral. Com geral não se quer dizer que se refe-
re a todos os cidadãos, mas que está destinada a um
conjunto mais ou menos amplo de pessoas, em con-
traposição aos preceitos ou ordens, que se dirigem
singularmente a uma pessoa ou a um determinado
grupo que forma uma unidade. Por exemplo, as re-
gras gerais de organização e de conduta dos milita-
res são leis ou normas (desde as Reais Ordenanças
até os decretos governamentais); por outro lado, a
incumbência que o sargento dá ao soldado ou o ca-
pitão à sua companhia são ordens ou preceitos.
Logo tudo isso se complica porque, por aplicação
do princípio de hierarquia de normas, há preceitos
AS LEIS 85
que são dados em forma de lei ou decretos, e outras
coisas do gênero. Mas se o leitor não se importar,
vamos deixar essas complicações e nos restringir ao
conceito de lei como regra obrigatória de conduta
de caráter geral.
3. Norma social
A lei regula e ordena as relações entre os ho -
mens; é, pois, uma regra social ou norma da vida
em sociedade. Para compreender sua natureza é pre-
ciso considerar duas coisas. Em primeiro lugar, que
é uma regra obrigatória, com obrigação em sentido
próprio., O que quer dizer obrigação em sentido pró-
prio? Quer dizer que não se trata simplesmente de
uma regra de conduta cujo descumprimento produ-
za uma rejeição social. Voltamos a deparar aqui com
o padrão sociológico de comportamento, que deve
ser claramente distinguido da lei.
É freqüente que nos imponhamos determina-
das normas de comportamento social, das quais di-
zemos que é obrigatório segui-las, sem serem leis.
Por exemplo, ainda é obrigatório - pelo menos o era
até há muito pouco tempo - em alguns hotéis usar
gravata para entrar e permanecer em seus salões;
quem for sem gravata, mesmo que se trate de uma
celebridade, é convidado - e se for o caso, obrigado
- a abandonar os salões do hotel. Não se creia que
isso é próprio apenas de ambientes refinados; experi-
86 O QUE É O DIREITO?
mente alguém apresentar-se de gravata e bem traja-
do em ambientes alternativos e provavelmente de -
morará menos a ser expulso do que se for sem gra-
vata a um dos mencionados hotéis. Em alguns am-
bientes é obrigatório ir nos trinques, em outros é
obrigatório ir mal-ajambrado. Essas são verdadeiras
obrigações em sentido próprio? A resposta é nega-
tiva. Quebrar uma simples norma social de com-
portamento é apenas questão de desconformidade,
de frescura ou - em caso extremo - de vontade de
irritar os outros ou de provocá-los. Mas, afora as in-
tenções malévolas, descumprir essa norma não su -
põe violar nenhum valor essencial da pessoa. É pos-
sível ser um homem íntegro e completo com grava-
ta ou sem ela, e é possível ser um sem-vergonha
vestido de fraque ou de calça jeans. Estamos no
campo do que, em relação aos valores pessoais, é
indiferente.
Se às vezes não vemos claramente a diferença
entre uma obrigação em sentido próprio e essas
obrigações impróprias é por um defeito de educação.
Pais e professores têm, às vezes, o péssimo costu -
me de corrigir com o mesmo tom e a mesma irrita-
ção a bofetada dada em um colega e o fato de pe-
gar os alimentos com as mãos. Lembro, a respei-
to disso, o bom tino e a habilidade educacional de
um pai. Esse pai estava com um de seus filhos as -
sistindo à missa e, ao se aproximar o momento da
comunhão, perguntou ao menino se pretendia co-
mungar; esse lhe respondeu que não podia ir sem
AS LEIS 87
se confessar, porque tinha trocado a caneta-tintei-
ro que seus avós haviam acabado de lhe presentear
por uma besteira qualquer de que não me lembro,
ação que o havia deixado com a consciêricia pesa-
11
da. Não se preocupe, meu filho - respondeu o pai,
para grande alívio do garoto - , isso não é um peca -
do, é um mau negócio."
Na vida social, não se deve confundir o pecado -
o delito ou a injustiça - com o mau negócio, isto é,
com a falta de educação, com o inconformismo pe-
rante hábitos sociais, a extravagância ou as condutas
insólitas, coisas todas elas que provocam a rejeição so-
cial (o que pode ser um mau negócio). A primeira coi-
sa refere -se a obrigações em sentido próprio; a se-
gunda corresponde a obrigações impróprias. Uma
coisa é o dever propriamente dito e outra a conve-
niência de agir conforme os padrões de conduta ha-
bitualmente aceitos em um meio social. Não cum-
prir o dever é uma imoralidade que pode constituir
injustiça, uma conduta que não corresponde à con-
dição de pessoa. Descumprir os chamados deveres
sociais é expor-se à rejeição social e, nesse sentido, é
conveniente e oportuno cumpri-los; mas, em todo
caso, seu descumprimento não viola nada funda -
mental da pessoa, de modo que pode ser um erro,
porém não uma imoralidade nem uma injustiça. E
mais: às vezes, descumprir os deveres sociais pode
constituir um dever de consciência.
Obedecer à lei pertence ao dever. Não é sim -
plesmente uma coisa conveniente, embora às vezes
88 O QUE É O DIREITO?
cumpramos as leis levados por motivos de conve-
niência, por exemplo, para evitar uma multa. As leis
indicam o que em justiça devemos à sociedade. Aso-
ciedade tem alguns deveres para conosco, os cida-
dãos: é a chamada justiça distributiva; nós, os seres
humanos, ao fazer parte da sociedade, temos o es-
trito direito - é de estrita justiça - a que os bens so-
ciais sejam desfrutados por todos segundo critérios
justos e de acordo com as regras legitimamente es-
tabelecidas. Os bens da sociedade devem ser distri-
buídos, pelo que se refere a seu uso ou conforme ou-
tras modalidades, entre todos os cidadãos. E a ver-
dade é que costumamos ser zelosos desse direito.
Quantas reclamações! Quase não existe conversa
na qual, de um modo ou de outro, não se critique o
Estado e a sociedade pelo que consideramos distri-
buição de bens deficiente ou injusta. Nosso zelo por
essa justiça nos torna até detalhistas.
Contudo, somos propensos a esquecer que nós,
cidadãos, temos também deveres de justiça em re-
lação à sociedade e ao Estado. A sociedade tem di-
reito a que nós, cidadãos, assumamos nossos deve-
res de justiça para com ela, a que respeitemos os di-
reitos da sociedade em relação aos cidadãos. Esse
tipo ou classe de justiça chama-se justiça legal. Não
há, pois, somente deveres de justiça dos particulares
entre si Qustiça que recebe o nome de justiça comu-
tativa) nem da sociedade para com os cidadãos (jus-
tiça distributiva); também há deveres de justiça dos
cidadãos para com a sociedade (justiça legal).
AS LEIS 89
Embora com os deveres de justiça legal costu -
memos ser igualmente detalhistas, somos ao con-
trário do que com a justiça distributiva. Buscamos o
maior número de desculpas para nos sentirmos li-
vres de tais deveres e discutimos o quanto podemos
os direitos da sociedade e do Estado. É uma forma
de pouco amor à justiça. Por isso o homem que tem
verdadeiro amor à justiça, o homem integralmente
justo, é detectado por seu cumprimento da justiça
legal. E mais, quando admiramos um homem como
justo - é um homem justo, dizemos - , reparamos so-
bretudo, embora sejamos pouco conscientes disso,
no fato de que cumpre a justiça legal sem mesqui-
nharia e, inclusive, com liberalidade.
Nossos deveres para com a sociedade são de
natureza diversa: há os de justiça e há os de outras
virtudes (solidariedade, por exemplo). Quais são os
deveres de justiça, aqueles que representam o justo,
nem mais nem menos, que devemos à sociedade e
ao Estado? Devemos à sociedade o que, sendo pró-
prio da sociedade, depende de nossa colaboração e
participação. A sociedade não é mais que a união de
todos nós em razão de determinados fins ou bens,
obtidos pelo esforço de todos (fim ou bem comum) .
O que pertence à sociedade - isto é,- não o que é pro-
priedade dela, e sim o que lhe é próprio - , aquilo que
deve obter e para o qual existe é o fim ou bem co-
mum. Agora, como a sociedade é a união de todos,
o que cada um deve à sociedade é - chamemos as-
sim - sua cota de participação na obtenção do bem
90 O QUE É O DIREITO?
comum. A parte que cada um deve pôr para que a
sociedade obtenha o bem comum é o direito da so-
ciedade e o dever de justiça de cada cidadão.
Mas cabe nos perguntarmos: o que é que deter-
mina essa cota, o que institui esse dever distribuin -
do entre todos o esforço comum? Logicamente será
o que regula e ordena as condutas de todos os cida-
dãos em razão do bem comum. Pois bem, tal função
é própria das leis. São elas que determinam o dever
de cada cidadão ao regular e ordenar a vida social. A
lei determina os deveres de justiça legal. Suponho
que a esta altura já foi possível adivinhar o motivo
pelo qual essa justiça é chamada de legal: porque
consiste em cumprir as leis.
Obedecer às leis é, pois, um dever de justiça,
pertence ao dever, não ao que convém fazer para evi-
tar a rejeição social. A obrigatoriedade das leis ba-
seia-se na justiça. Sendo todos membros da socie-
dade e estando obrigados a fazer o que nos corres-
ponde para obter o bem comum, estamos obriga-
dos a cumprir o que a lei determina, que é a regra de
justiça dos cidadãos para com a sociedade.
4. Lei e dever moral
Falávamos antes que era preciso considerar duas
coisas para compreender a natureza da lei. Vimos
uma: a lei pertence ao dever, não aos usos sociais ou
simples padrões sociais de comportamento. Agora
AS LEIS
91
veremos a outra. O homem tem deveres que não
são os impostos pelas leis. Todos temos consciência
de que existem deveres morais: amar a Deus e ao pró-
ximo, dizer a verdade, ser castos, não caluniar etc.
a) Entre esses deveres morais, alguns nunca se -
rão incluídos nas leis, porque não são de sua com -
petência. Há uma parte de nosso agir que está fora
da jurisdição das leis da sociedade; pertence a nossa
intimidade e a nossa autodeterminação, fato pelo
qual seria um abuso que as leis pretendessem ter
acesso a elas. Quando o Estado se arroga a função
de penetrar naquilo que pertence a nossa intimida-
de e à esfera de nossa autodeterminação, torna-se
totalitário. Há totalitarismos de esquerda e de direi-
ta; o que, no caso, dá na mesma: todos são inaceitá-
veis por serem contrários à liberdade humana.
Nessas esferas a autodeterminação é livre, po-
rém a liberdade refere -se ao fato de que as leis não
têm jurisdição, e não à ausência de deveres. Sabe-
mos, por nossa consciência, que temos deveres e
deveres graves: são os deveres morais, que se resu -
mem aos Dez Mandamentos da Lei de Deus.
Esses deveres representam exigências de nossa
natureza e de nossa condição de homens. Por ser-
mos pessoas, nosso ser é digno, e nem nós podemos
agir como nos apetece, nem os outros podem nos
tratar a bel-prazer. Aí está a grandeza do ser huma-
no. Por ser dotado de espírito e razão, deve compor-
tar-se de acordo com seu ser, em conformidade com
o que é e com os fins que lhe são naturais. É o dever
 O QUE É O DIREITO?
AS LEIS 93
92
que, nesses casos, o jurista é um moralista; moral e
de autenticidade, de se comportar como o que é. Se
direito são a mesma coisa? Há uma regra jurídica
o homem não age racionalmente - segundo a lei na-
muito fácil·de compreender: non bis in idem, não jul-
tural, ou seja, de acordo com os fins aos quais está
gar duas vezes a mesma coisa. Se uma pessoa co-
destinado por natureza - , se não vive a autenticida-
meteu um delito, é julgada e recebe a pena corres-
de (que não consiste em fazer sua própria lei, mas
pondente, e assunto encerrado. Não seria lógico jul-
em viver conforme o que objetivamente se é), degra-
gá-la outra vez no mês seguinte e depois outra vez,
da-se e ofende a si mesmo, ofendendo sua própria
e assim quantas vezes se queira. Uma vez julgado
dignidade. Nisso consiste a imoralidade.
um assunto, são concedidos os recursos convenien-
Em sua raiz mais profunda, o dever moral é lei
tes aos interessados e, esgotados os recursos, diz -se
de Deus. O homem foi criado por Deus, de modo
que o caso passa ao estado de coisa julgada e não se
que seu ser representa um dom divino e os fins na-
volta a ele. Pois bem, para quem comete um delito -
turais constituem a bênção divina, aquele bem ao
para continuar o exemplo apresentado - não é a
qual foi chamado para se realizar plenamente. O
mesma coisa estar em paz com sua consciência -
dever moral é dever perante Deus, e transgredi-lo,
com Deus, em síntese - e estar em paz com a socie-
ao mesmo tempo que ofende a dignidade humana,
dade. Não é a mesma coisa purgar o pecado come-
viola a lei de Deus e constitui uma ofensa contra
tido com sua ação e purgar o delito que essa ação
Ele. Essa ofensa a Deus é o que transforma a imora -
supõe contra a sociedade. A mesma ação tem um
lida de em pecado.
duplo aspecto e um duplo julgamento: o julgamen-
No entanto, não é o jurista que estuda tudo isso,
to da consciência (no caso, o julgamento perante o
mas o moralista (filósofo ou teólogo), e julgar o pe-
confessor) e o julgamento perante o Tribunal. Todos
cado não corresponde aos Tribunais, e sim à Igre-
já vimos no cinema algum caso de delinqüente que,
ja, particularmente ao confessor. Quando pecamos,
depois de uma vida de delitos, é apanhado pela po-
não recorremos, para restabelecer a paz de nossa
lícia, julgado e condenado à prisão. Ao sair dela, o
consciência, ao tribunal, mas sim ao sacramento da
indivíduo em questão afasta-se do crime e instala
confissão.
um negócio legal ou se dedica a descansar, após de -
b) Junto às esferas de intimidade e autodetermi-
clarar que está em paz com a sociedade. É verdade, está
nação das quais falamos, encontramos outras esfe-
em paz com a sociedade, já não será detido outra
ras de coincidência entre as leis e a moral. Roubar é
vez, nem julgado se não reincidir. Porém, está em
um pecado e ao mesmo tempo um delito; tal ação é
paz com sua consciência, está em paz com Deus?
julgada na confissão e no tribunal. ISso quer dizer
94 O QUE É O DIREITO?
Certamente não; tal paz só é recuperada pela since-
ra conversão de coração, pelo arrependimento. Não
é a mesma coisa pecar e delinqüir.
O que nos mostra isso tudo? Mostra algo muito
importante. Mesmo coincidindo as leis e a moral em
uma determinada matéria, o jurista não é um mora-
lista, porque o aspecto jurídico e o aspecto moral de
uma ação são diferentes. A realidade, a ação - a con -
<luta - é única, mas a perspectiva pela qual é vista
pelo jurista e pelo moralista não coincide. Por sua
vez, as leis - estamos falando das leis que regem a
sociedade, as que correspondem ao jurista - refe-
rem-se à conduta humana em um determinado as-
pecto: o da participação da pessoa no bem comum
ou interesse geral. Às leis interessa o homem como
cidadão, e nisso esgotam sua ação reguladora. A lei
destina-se a que o homem seja bom cidadão: o in-
terior do coração pertence ao homem e a Deus. As
leis são regra de justiça; sua obrigatoriedade específi-
ca - a que lhes corresponde como regras de condu -
ta, devidas à sociedade - fundamenta -se, como di-
zíamos, no dever de justiça de contribuir para o bem
comum da sociedade. Essa é sua perspectiva.
Claro que essa perspectiva jurídica não abrange
tudo o que é próprio da virtude da justiça. A justiça
é uma virtude moral - uma das quatro virtudes prin -
cipais, as virtudes fundamentais do homem íntegro
- e como tal compreende a retidão do coração hu-
mano. Também é verdade que a sociedade, para se
desenvolver plenamente, precisa que os homens se-
AS LEIS 95
jam moralmente corretos. Mas atingir essa meta é
tarefa conjunta de educadores, políticos e moralis -
tas: em síntese, quem pode atingir melhor esse fim
é a vivência religiosa. Ao jurista, por outro lado, cor-
responde só um aspecto da justiça: a realização de
seu objeto, o resultado que corresponde à virtude.
Em outras palavras, seu objetivo é determinar a obra
externa da justiça, sem entrar na intimidade do cora-
ção de quem age, coisa que deixa para o moralista.
Igualmente, as leis, no que se refere a seu cumprimen-
to, limitam-se à ação externa; com isso se confor-
mam, e consideram o homem um bom cidadão em
relação à justiça legal e em paz com a sociedade.
Conseguir o resto é próprio de outros recursos da co-
munidade humana, especialmente a educação e a
vivência religiosa.
Exatamente porque a sociedade precisa que os
homens sejam moralmente corretos, as leis devem
favorecer a educação, a moral e a religião. As chama-
das leis permissivas - que não são aquelas que, para
evitar um mal maior, toleram algum vício social, ou
leis tolerantes, e sim as que elevam à categoria legal
o que é imoral, aceitando-o como regra social - são
contrárias ao bem da sociedade e constituem um
grave erro político. No entanto, a lei como tal não
exige a íntegra moralidade da conduta que a cum-
pre, mas sim se conforma com o cumprimento ex-
terno. Está errado e constitui um ato imoral desejar
exageradamente os bens dos demais, mas à lei bas-
ta que o cidadão não passe à ação fraudando, enga-
nando ou roubando.
96 O QUE É O DIREITO?
5. A relação entre direito e lei
O jurista pode ser chamado - como já disse-
mos - homem de leis. E também advertimos que as
leis não constituem o objeto primário da arte do
jurista. A arte do jurista consiste em determinar o
direito, o justo. Portanto, se o jurista estuda as leis,
faz isso porque elas têm uma estreita relação com
o direito. Para conhecer o direito, é preciso conhecer
as leis.
A relação entre o direito e a lei é tão íntima que
uma das primeiras coisas que se percebem é ocos-
tume inveterado de chamar a lei de direito. Assim, fa-
la-se indistintamente de direito penal e leis penais,
direito administrativo e leis administrativas etc. E
mais, quase toda vez que se ouve falar de direito,
logo se percebe que se está falando da lei. Nas primei-
ras páginas mencionávamos o normativismo, aquela
postura que reduz o direito à lei; está claro que, para
os normativistas, chamar a lei de direito é a coisa mais
natural do mundo. Mas não se deve crer que os nor-
mativistas têm culpa de a lei ser chamada de direito;
muitos séculos antes era habitual essa forma de fa-
lar, usada inclusive pelos juristas romanos. Anterior-
mente fizemos referência à translação de linguagem
para explicar esse fenômeno; agora aprofundaremos
um pouco mais a explicação.
A culpa de se chamar a lei de direito é da analo-
gia de atribuição. É muito simples de entender. Há
coisas que, sendo diferentes, têm uma semelhança.
AS LEIS 97
Não são iguais, são diferentes, mas se parecem. Por
exemplo, se digo, sobre os quadros de uma exposi-
ção, que eram uma explosão de cores, que entre o
público houve uma explosão de entusiasmo ao vê-
los e que tudo acabou em desgraça porque ocorreu
a explosão de uma bomba, usei a palavra explosão
em três sentidos diferentes, porém parecidos, com
um fundo comum. Em relação à cor, ao entusiasmo
e à bomba, a explosão não é explosão do mesmo
modo - não é a mesma coisa; contudo, existe uma
semelhança entre os três sentidos que o termo ex-
plosão adquire ao ser aplicado à cor, ao entusiasmo
e à bomba. A relação de semelhança entre as três
idéias expressas pela palavra explosão é a analogia
de atribuição.
Observemos que, dos três significados semelhan -
tes da palavra explosão que nos vieram à memória,
há um que é o que expressa o que é uma explosão
em seu sentido primário: os outros são aplicações
que fazemos a outras coisas por sua semelhança com
esse sentido primário. Pois bem, a explosão propria-
mente dita é a da bomba, ou seja, o estouro de um
corpo ou recipiente pela transformação em gases da
substância nele contida. O termo utilizado de acor-
do com esse sentido primário é chamado de analogan-
te, e os outros são chamados de termos analogados 1 .
1. Não ternos, em português, correspondentes para os termos analogan-
te e analogado. Porém, seu sentido está perfeitamente explicado pelo autor.
(N. da T.)
98 O QUE É O DIREITO?
Se as linhas anteriores foram entendidas, imedia-
tamente se compreenderá a seguinte afirmação: di-
reito no sentido de o justo é o termo analogante, e
direito no sentido de lei é o termo analogado. Mas
como pode acontecer de alguns leitores não estarem
muito habituados a essa forma de falar, vamos ex-
plicar com outras palavras.
O direito, tal como dissemos antes, é aquilo que
está atribuído a um sujeito; o direito é, dizíamos, o
justo, ou seja, o seu de cada um. A lei é outra coisa
diferente: é uma regra de conduta obrigatória. De
qualquer modo, a lei é algo diferente do direito. Mas
ocorre que a lei é causa e medida do direito, fato
pelo qual entre o direito e a lei há uma dupla pro-
porção: a que existe entre a causa e o efeito (v.g.,
todo homem deixa sua marca, seu estilo no que faz;
por isso os grafologistas, vendo a escrita, podem
conhecer certos traços do caráter de uma pessoa), e
a que há entre uma medida e a coisa medida (por
exemplo, entre um molde e a coisa moldada). Já te-
mos o fundamento da analogia: por analogia, a lei
também é chamada de direito. Isto posto, o termo
direito aplicado à lei é análogo (não quer dizer o jus-
to, e sim a causa ou medida do justo) e analogado (a
lei se chama direito apenas por sua relação com o
justo). Aplica-se a palavra direito à lei por analogia
de atribuição.
AS LEIS 99
6. Causa e medida do direito
Mas já é hora de explicar a relação entre o direi-
to e a lei. A lei tem, no que se refere ao direito, duas
funções, as quais acabamos de mencionar. A primei-
ra delas é a de ser causa do direito. Embora haja ou-
tras coisas que também podem ser causa do direito
- v.g., os contratos e a natureza humana -, não res-
ta dúvida de que a lei escrita ou não escrita (nesse
último caso chama-se costume ou direito consuetu-
dinário) é um meio pelo qual certas coisas são atri-
buídas a determinados sujeitos. As leis repartem as
coisas com títulos de atribuição, que têm o caráter de
exigibilidade e de dívida: criam direitos. Assim, por
exemplo, as leis constitucionais atribuem as respec-
tivas funções aos órgãos do governo.
Não menos importante é a função que a lei de-
sempenha como medida do direito. Ser medida equi-
vale a ser norma ou regra do direito; em outras pa-
lavras, a lei regula os direitos e o modo de usá-los:
indica seus limites, prescreve os pressupostos de ca-
pacidade, estabelece os sistemas de garantias etc.
Facilmente compreende-se a importância que o
conhecimento das leis tem para o jurista. Por meio
da lei conhece-se o direito, embora a lei não seja o
único dado que deva ser considerado. Por isso o ju-
rista pode ser chamado, com razão, homem de leis, e
costuma-se dizer que a carreira de Direito é a carrei-
ra de leis; do mesmo modo, antigamente as Facul-
dades de Direito eram denominadas Faculdades de
100 O QUE É O DIREITO?
Leis, e em vários países algumas ainda são chama-
das assim.
Mas, ao mesmo tempo, o jurista deve ser cons-
ciente de que sua missão não é estar a serviço da lei
/1
- a lei é a lei" - , e sim a serviço do direito; não é
um funcionário da lei, mas um servidor da justiça
em favor da sociedade. Sem dúvida, o jurista deve
buscar o sentido da lei e deve ater-se ao que a lei
prescreve, mas necessita interpretá-la em função do
direito, isto é, do justo no caso específico.
Pouco mais é preciso dizer das leis - em uma in -
tradução como esta - no que se refere a sua faceta
jurídica, no que diz respeito a sua relação com o di-
reito; no entanto, também é interessante contem-
plá-las em sua faceta política, ao mesmo tempo que
são examinados outros aspectos das leis que o juris-
ta deve conhecer.
Capítulo VII
A lei na sociedade
1. A regra da boa cidadania
É possível que, ao falar de faceta política" das
/1
leis, se pense logo nos partidos políticos, nas elei-
ções ou nas manobras dos homens da política para
atingir seus objetivos. É bom desfazer o engano. As-
pecto político não se refere - pelo menos de modo
direto e principal - a essas coisas. Política é a arte de
governar a sociedade, de levá-la a seus fins, de con-
seguir o desenvolvimento pacífico da vida de povos
e nações, algo que está muito além do que, mais do
que política, é politicagem. A lei relaciona -se com a
política no mais nobre sentido da palavra: a arte de
conduzir a sociedade para o bem comum.
Dizíamos antes que a lei é uma norma ou regra
de conduta social obrigatória, que determina a par-
te que corresponde a cada um em relação ao bem
da sociedade. É a regra da boa cidadania no que diz
respeito à justiça legal. Quem é um bom cidadão?
Bom cidadão é quem se comporta de modo que coo-
102 O QUE É O DIREITO?
pere para que a sociedade atinja seus fins, isto é,
quem contribui para o bem comum conforme lhe
corresponde. Estamos dizendo a mesma coisa que
antes com outras palavras: é bom cidadão quem
cumpre com a parte que lhe cabe em relação ao bem
comum da sociedade. Pois bem, a regra da boa ci-
dadania - no que se refere à justiça - é a lei. Isso
destaca a função das leis, que não é outra que fazer
dos homens bons cidadãos.
Não pensemos, contudo, que a lei faz bons cida-
dãos como faz a educação, isto é, formando -os mo-
ralmente, embora em parte cumpra também essa
função. Uma lei não é uma sentença moral nem um
Código é um tratado de ética. A lei faz bons cida-
dãos, segundo a justiça, regulando sua conduta social
externa. Um bom motorista se faz com a aprendiza-
gem e com a prática; a lei, por outro lado, faz bons
motoristas no sentido de determinar - mediante
mandatos - o que cada motorista deve fazer nas di-
ferentes circunstâncias. Quando todos os motoris-
tas cumprem o Código de Trânsito, consegue-se um
tráfego de veículos fluente e correto (uma ordem
social nesse sentido) e, com isso, uma boa cidadania
no que se refere a esse aspecto.
Isso significa, sem dúvida alguma, que as leis
modelam a sociedade e, conseqüentemente, os ci-
dadãos, de acordo com um projeto de sociedade. As
leis pressupõem no legislador uma idéia sobre a
sociedade ou sobre a matéria específica que é obje -
to de uma lei. Muitas vezes, esse projeto ou mode -
A LEI NA SOCIEDADE 103
lo de sociedade provém da própria sociedade, me -
diante o desenvolvimento da vida social, que se
plasma em costumes. Outras vezes, trata-se de um
projeto social que tem sua origem em ideologias
minoritárias. Nesse segundo caso, as leis podem pro-
vocar tensões, inclusive graves, se gerarem a resis -
tência do corpo social.
Por isso, a arte de fazer leis, que é uma parte da
prudência política, sempre considera a situação real
da sociedade, parte da realidade social. Não tenta mu -
danças rápidas e espetaculares - que não costumam
acontecer, exceto em muito raras circunstâncias his -
tóricas - nem age com ímpeto. Restringe-se à lei do
progresso e da mudança graduais. A razão consiste
em que toda lei, ao ser cumprida, cria nos cidadãos
os hábitos - os usos e costumes - correspondentes.
Nem criar esses hábitos nem introduzir outros no -
vos é coisa de um dia; custa tempo e esforço. Se a lei
regula a vida dos cidadãos de maneira muito dis-
tante da que até então vigorava, é produzido um
choque violento, que costuma terminar com o fra-
casso do legislador.
Em pequena escala, todos temos experiência de
que as mudanças em regras de conduta consolida-
das causam no momento um certo desconcerto, e
até um tempo depois os novos hábitos não se fir-
mam. Se, por exemplo, as linhas e os pontos dos ôni-
bus de uma cidade são alterados, é comum que nos
primeiros dias - mesmo tendo sido suficientemente
divulgado - não sejam poucos os usuários <leso-
104 O QUE É O DIREITO?
rientados e confusos; inclusive depois de alguns me -
ses podem ser encontrados distraídos que, pela for - ·
ça do hábito, esperam inutilmente o ônibus em um
antigo ponto ou confundem os ônibus. O mesmo
acontece quando são modificadas as mãos de tráfe -
go dos carros, alguns trâmites burocráticos ou coi-
sas do gênero. Se isso acontece em pequena escala,
é fácil imaginar o que ocorre quando as mudanças
introduzidas afetam importantes aspectos do mo-
delo de sociedade. Não podemos estranhar que,
poucos anos depois de instaurada a democracia na
Espanha, fossem muitos os que se queixavam de que
persistiam hábitos não democráticos entre os políti-
cos e os cidadãos. Em coisas desse estilo, só um lon-
go tempo dá consistência a mentalidades e formas
de agir.
O cumprimento das leis vai criando no cidadão
hábitos e mentalidades; muitas vezes sem que per-
ceba, o cidadão vai se conformando com as leis e se
acomodando a elas, de forma que, assim, a lei faz
bons cidadãos (ou maus, se a lei for má).
2. Interpretação da lei e realidade social
O fato social descrito evidencia quão necessárias
são a paciência nos políticos e a prudência nos juris-
tas. Como esta não é uma introdução às Ciências
Políticas, mas à ciência do Direito, deixaremos a pa-
ciência de lado e, em compensação, acrescentaremos
algumas palavras sobre a prudência dos juristas.
A LEI NA SOCIEDADE 105
Faz parte da prudência jurídica - da arte do di-
reito ou jurisprudência - aplicar as leis de acordo com
a realidade social. Trata-se de não burlar a lei e, ao
mesmo tempo, de não introduzir perturbações na
vida social. A lei regula e conforma a realidade so-
a
cial, e, por isso, vida social deve acomodar-se à lei;
do contrário, a lei seria descumprida. Mas diz asa-
bedoria popular que "o melhor é inimigo do bom".
O jurista deve ter a perspicácia de saber até onde se
pode chegar na aplicação da lei, qual é o coeficiente
de acomodação da realidade social para que, apli-
cando-se a lei, esta seja fator de ordem e progresso,
e não de perturbação. Se chegasse a esse último
caso, a lei deixaria de ser razoável e se transformaria
em um fator espúrio da ordem social.
Essa acomodação da lei à realidade social supõe
uma acomodação progressiva da realidade social às
leis, de modo que podem ocorrer situações nas
quais a lei passe à frente da realidade social. Porém
não em poucos casos a realidade social é mais evo-
lutiva e progressiva que as leis. Quando isso acon-
tece, aparece a interpretação progressiva das leis; es-
sas vão sendo aplicadas de acordo com a evolução
da realidade social, permitindo que as mesmas leis
sirvam ao bem da sociedade, sem defasagem entre
lei e realidade. Assim se explica que algumas leis te-
nham conseguido durar séculos, sem necessidade
de mudá-las.
Em nossa época estamos tão habituados às mu -
danças que mal podemos apreciar o valor da estabi-
106 O QUE É O DIREITO?
lidade das leis. No entanto, e sempre sem exagerar-
º imobilismo não faz parte da prudência do jurista,
antes, sim, de sua imprudência - , o fato de as leis
serem estáveis é um grande benefício e costuma ser
mostra de sabedoria dos legisladores e dos povos.
Pense o leitor o que é mais invejável: a estabilidade
política norte -americana, que, apesar de os Estados
Unidos serem uma das sociedades mais evoluídas,
conheceu somente uma Constituição em duzentos
longos anos, ou a instabilidade espanhola, que des-
de 1812 até hoje já teve oito ou dez Constituições -
contando ou não algumas leis fundamentais como
constitucionais -, além de algumas reformas (e não
falta quem já deseje introduzir algumas mudanças
na de 1978). Quando se observam povos com gran-
de estabilidade em suas Constituições, fala-se de
sua sabedoria política, e o mesmo ocorre com as ou -
tras leis. É verdade que chega um momento em que
as leis devem ser emendadas, reformadas ou modi-
ficadas, e isso também faz parte da sabedoria de um
povo ou do legislador, porém a instabilidade das
leis ou sua freqüente emenda ou reforma não é boa.
A adaptação das leis - quem duvidará que a Consti-
tuição americana sofreu uma adaptação aos tem-
pos, além de terem sido acrescentadas algumas
emendas? - deve ser obra principalmente da inter-
pretação progressiva.
A essa altura é bem possível que uma pergunta
esteja rondando a mente do leitor. Falamos de uma
adaptação da realidade social às leis e de uma adap-
A LEI NA SOCIEDADE 107
tação das leis à realidade social. Não estamos dian -
te de duas coisas contrárias? O que deve se adaptar
a quê? A verdade é que não há contradição entre
ambas as coisas. A realidade social é regulada pela
lei, e, nesse sentido, é a vida social que se adapta à
lei; mas, por outro lado, essa regulação deve ser fei -
ta de modo que a vida social se desenvolva de acor-
do com seu estado e suas condições. Um exemplo
pode servir de esclarecimento. Para corrigir os pés
chatos de uma criança é costume usar sapatos orto-
pédicos. É característica desses sapatos ter uma for-
ma tal que, ao andar, exercem pressão sobre a plan-
ta do pé e vão curvando o osso correspondente até
conseguir sua forma normal. A lei pode ser compa-
rada a esses sapatos ortopédicos; sua função é regu-
lar, canalizar a realidade social e ir conformando-a
de uma determinada forma. Assim como o sapato
ortopédico dá forma ao pé, a lei deve dar forma à so-
ciedade regulada. No entanto, não é menos certo
que o sapato ortopédico deve se adequar ao pé. Se o
paciente calça número 25, não pode usar sapatos nú-
mero 42, por mais ortopédicos que sejam; além de
fazê-lo parecer um palhaço, mais o prejudicariam que
curariam. Assim também a lei deve estar de acordo
com a situação própria da realidade social.
3. A lei e o bem comum
Já vimos que as leis têm por função fazer bons
cidadãos e mais adiante voltaremos a essa questão.
108 O QUE É O DIREITO?
Mas agora, em vez de continuar com a boa cidada-
nia, será melhor expormos qual é a finalidade das
leis. A quem se dirigem as leis? Para que se preocu-
pam em fazer bons cidadãos?
As leis são um instrumento da arte política, que
consistem em regras ou normas gerais e obrigatórias
que ordenam a vida social, regulando condutas e es-
tabelecendo ou organizando as diferentes estruturas
sociais. Pois bem, a arte da política é a arte de gover-
nar a sociedade, e governar consiste em conduzir as
coisas governadas a seu fim. O capitão governa a
embarcação, conduzindo-a do porto de partida ao de
chegada. Por conseguinte, a finalidade da arte da po-
lítica é a mesma que a da sociedade, aquela que co-
nhecemos com o nome de bem comum. Essa, e não
outra, é a finalidade das leis; as leis são regras que
ordenam a vida social em relação ao bem comum.
Por ora, isso tem uma conseqüência importante:
as leis não existem para a utilidade particular dos
políticos nem de alguns determinados grupos de ci-
dadãos. O governo que cai no vício de governar para
a utilidade privada de quem governa ou de grupos
de particulares exerce ilegitimamente suas funções;
é um governo ilegítimo com ilegitimidade de exercí-
cio. Igualmente, as leis que têm esse vício são leis
injustas. Esse é um critério fundamental para avaliar
a legitimidade dos regimes políticos e dos governos.
A legitimidade não depende tanto do regime políti-
co adotado - que pode ser variável em função das
circunstâncias históricas que um país atravessa -
A LEI NA SOCIEDADE 109
quanto do exercício do governo em favor do bem
comum. Quando um governo trabalha em favor do
bem comum da sociedade e respeita os direitos na-
turais do homem, sua legitimidade de exercício é
incontestável, e a questão da forma de governo ou do
regime situa-se na ordem das preferências políticas
e não na da justiça.
Por sua vez, as leis devem se destinar ao bem
comum, devem estabelecer aquilo que é de interes-
se geral para a sociedade. Isso não significa que as
leis não possam àutorgar certos benefícios aos par-
ticulares. Não poucas leis destinam-se a outorgá-los:
v.g., subvenções a determinadas empresas, facilida -
des de crédito aos agricultores, isenções fiscais às
fundações e obras não lucrativas etc.; porém deve
tratar-se de benefícios que revertam no bem comum.
Se, por exemplo, os preços agrícolas são subvencio-
nados, deve ser porque é de interesse comum que a
agricultura do país não se deteriore; caso contrário,
se trataria de um delito de malversação de fundos
públicos. Se não houvesse a razão do bem comum,
a finalidade das leis seria subvertida, de modo que
as leis destinadas a satisfazer interesses particulares
seriam injustas. Esse é um aspecto a ser muito con-
siderado, para evitar decepções; nós, cidadãos, acha-
mos, às vezes, que o governo e as leis deveriam re-
solver nossos problemas pessoais. Gostaríamos de
uma espécie de Estado providência que cuidasse
de nossa felicidade particular, que atendesse a nos -
sos desejos e esperanças pessoais, e muitas vezes
110 O QUE É O DIREITO?
nos queixamos de que as coisas não são assim.
Nossa queixa não é razoável. Os problemas pes-
soais, nossos interesses particulares nós mesmos de-
vemos resolver e atender; para isso somos adultos
dotados de inteligência e sobretudo de autonomia e
liberdade. Buscar a tutela e a providência do Estado
para nossos assuntos particulares é ser displicente com
nossa condição de pessoas livres, advogando por um
coletivismo que despersonaliza. As leis, como o Es-
tado e o governo, existem para conseguir o bem-estar
geral, a felicidade comum ou, se preferir, as condi-
ções sociais necessárias e convenientes para que os ci-
dadãos obtenham seu desenvolvimento pessoal. Aca-
bamos de mencionar o desenvolvimento pessoal para
destacar que, em síntese, o bem comum e o interesse
geral servem à pessoa; as leis e a sociedade não se de-
sinteressam do bem particular e pessoal. É verdade,
mas sua missão termina nessas condições sociais neces-
sárias e convenientes; passando disso, é a pessoa, a fa-
mília e·as comunidades menores que devem assumir
seu papel principal. Trata-se, pois, de que as leis e a
sociedade visem o bem das pessoas, mas trata-se
também de que não invadam campos alheios.
Uma conseqüência dessa finalidade das leis é
que, ao destinar-se ao bem comum, atendem ao que
é geral na sociedade, de modo que, em alguns ca-
sos, podem lesar interesses particulares. Quando
isso acontece, é preciso saber distinguir duas situa-
ções diferentes. Algumas vezes ocorre que o interes-
se geral e o interesse particular de alguns cidadãos
A LEI NA SOCIEDADE 111
entram em conflito; assim, por exemplo, declarar al-
guns terrenos como área verde pode prejudicar os
interesses econômicos de seus proprietários, que ve-
rão diminuir muito o preço deles. São situações que
não têm outra solução a não ser sacrificar o interes-
se particular pelo interesse geral; deve-se procurar,
naturalmente, que esse sacrifício seja o menor possí-
vel, mas não há alternativa.
Contudo, pode ocorrer outra circunstância dife-
rente, devida não à finalidade das leis, mas ao cará-
ter geral da linguagem com que estão redigidas. O
legislador não pode prever todos os casos possíveis
aos quais a lei será aplicada, e, portanto, ao redigi-la
considera o que normalmente acontece e não situa-
ções particulares. Nessas situações particulares a lei
pode apresentar aspectos cuja aplicação leve a solu-
ções que venham a ser excessivamente duras ou que
prejudiquem o que a lei tenta defender. O que fazer
nesses casos? O que se deve fazer é não cair no
lema leguleio de a lei é a lei" ou dura lex sed lex".
/1 /1
A lei deve ser interpretada e aplicada mais em seu
espírito do que conforme sua letra. Essa forma de
interpretar a lei chama-se eqüitativa e a virtude que
leva a ela recebe o nome de eqüidade.
4. Racionalidade da lei
O fundamento da eqüidade reside no fato de
que as leis devem ser entendidas como regras razoá-
veis. Essa é uma característica básica de tudo quanto
112 O QUE É O DIREITO?
se refere à lei, a sua aplicação e ao uso dos direitos:
é preciso ser razoável. Por isso, um dos traços mais
necessários para o jurista é o de ter bom senso. Poder-
se-ia dizer que a arte do jurista é a arte do bom sen-
so aplicada às questões legais e de justiça. Por isso,
não é de estranhar que em tempos tumultuados
para a Universidade, os estudantes de Direito se dis-
tingam - em geral, sempre há exceções - por suas
posições equilibradas e sejam pouco dados aos ex-
tremismos; costumam ser bastante razoáveis e ter o
suficiente bom senso para não se deixar arrastar
para posturas ilusórias ou desmedidas. A arte que
estão aprendendo lhes ensina que na vida social é
preciso agir conforme a razão e com mesura, com
racionalidade.
Há duas maneiras de se comportar na vida, tan-
to no tocante à vida pessoal como no que se refere à
vida política e social. Uma postura consiste em se
guiar pelo que a pessoa quer: faço as coisas que que-
ro e porque quero. É a atitude voluntarista, que dá
prioridade ao que a vontade deseja. Costuma-se di-
zer que as pessoas que agem assim não atendem a
razões. No fundo todos agimos, algumas vezes, des-
sa maneira; fazemos algo não porque está certo ou
errado, mas porque nossa vontade está apegada a
isso, e, se alguém nos critica, é provável que fique -
mos chateados e digamos que fazemos isso "por-
que nos dá vontade". Essa atitude voluntarista é
aplicada não raras vezes aos que mandam. São obe-
decidos não porque seja razoável o que mandam,
A LEI NA SOCIEDADE 113
mas apenas porque mandam. O chefe é o chefe. E
pode acontecer que quem manda adote também
essa atitude: os que estão sob seu comando devem
obedecer, seja qual for o mandado, pela simples ra-
zão de que os que mandam são eles. É preciso fazer
a vontade do chefe. Essa atitude vital pode ser ge -
neralizada e elevada à categoria de filosofia ou teo -
ria da conduta humana, do poder social e das leis.
E, de fato, há séculos adquiriu a categoria de teoria
filosófica: o voluntarismo. Segundo o voluntarismo,
as leis expressam a vontade do legislador. Mandar
consiste na capacidade - outorgada pela lei, con-
quistada pela força ou espontaneamente aceita por
um grupo - de impor a vontade; é um ato de vontade,
que contém um querer. Em alguns casos, mandar
será legítimo e em outros não, mas sempre consiste
em um ato de vontade .
Segundo o voluntarismo, as leis expressam a
vontade do legislador e valem como expressão des-
sa vontade. Isso tem conseqüências na forma de
entender as leis e de interpretá-las? Tem, e muito
importantes. De acordo com o voluntarismo, o in-
térprete da lei deve se limitar a captar a vontade do
legislador, sem formular questões sobre sua razoa-
bilidade. Aquele que obedece deve cumprir o que
quis o legislador, independentemente de ser bom ou
mau. Mais ainda, levando a idéia ao extremo, na
realidade não há coisas boas ou más em si mesmas,
mas sim são boas enquanto são queridas por quem
manda e más enquanto são rejeitadas por ele. Essa
114 O QUE É O DIREITO?
mentalidade voluntarista é a que explica - é fato co-
nhecido - que leis tão aberrantes como as nazistas
fossem aplicadas pela totalidade dos juízes na Ale -
manha hitlerista, juízes, de resto, nem melhores
nem piores pessoalmente que os de outros países.
Porém, não creia o leitor que o voluntarismo é teo-
ria de nossos dias ou aplicável apenas ao exemplo
que apresentamos. É teoria muito antiga e nem se-
quer faltaram autores medievais que a aplicassem
aos Dez Mandamentos; mentir, roubar, matar etc.
não seriam coisas más em si mesmas, mas tão-so-
mente porque Deus as proibiu, de modo que Deus,
segundo seu livre-arbítrio, poderia mandar que
odiássemos o próximo, que roubássemos ou matás-
semos etc. Para o voluntarismo, não há coisas boas
ou más em si mesmas, mas apenas coisas manda-
das ou proibidas por quem manda, sendo o Decálo-
go a expressão de uma vontade livre de Deus. Com
essas idéias, se não se considera Deus, chega-se ne -
cessariamente ao positivismo jurídico. Toda lei, en-
quanto vinda de um legislador - mesmo que seja
absurda ou injusta, em palavras dos próprios positi-
vistas - , é válida e verdadeira lei. Por conseguinte,
não há verdadeiros direitos do homem preexisten -
tes à lei, e toda a ordem jurídica tem por centro so-
berano os ditames da lei. Se duas pessoas fazem um
contrato, o contrato é válido porque a lei lhe dá efei-
tos jurídicos; se o costume gera uma regra de direito
é porque o legislador aprova; e, decididamente,
toda a arte do jurista resume-se a subsumir os fatos
nos enunciados da lei.
A LEI NA SOCIEDADE 115
O voluntarismo - e seu fruto, o positivismo -
não é apenas aliado de formas de governo totalitá-
rias. Já vimos que pode ser uma atitude pessoal e é
uma teoria filosófica compatível também com um
regime democrático. Na democracia de cunho vo -
luntarista varia quem é o legislador em relação aos
regimes totalitários, mas não o modo de entender
as leis. Nesse caso, a peça-chave é o chamado dog-
ma da soberania popular. Nenhum critério do bem
ou do mal existiria fora dos ditames da maioria, da
vontade do povo. A moral e o direito natural são
substituídos pela pesquisa; o que as pesquisas mos-
tram como opinião majoritária é o critério que o le-
gislador deve seguir.
Como no fundo nós, seres humanos, gostamos
de fazer o que queremos, o voluntarismo nunca dei-
xou de ter adeptos, e em nossos dias tem uma infi-
nidade deles. Há apenas um "pequeno" detalhe: as
coisas não são como queremos, mas sim como são.
Todos nós gostaríamos que o fogo, que serve para
assar a carne quando fazemos um churrasco com os
amigos, respeitasse nosso corpo se nos víssemos
envolvidos em um incêndio. Quem põe uma fecha -
dura em uma porta acha muito boa a dureza e rigi-
dez do aço, que impede a entrada de indesejáveis
no quarto fechado, porém clama contra ela se fica
fechado dentro do quarto por um descuido, e dese-
jaria com toda a alma que, em tal ocasião, o aço fos -
se mole como a manteiga. Nossa vontade é capri-
chosa (cega, dizem os filósofos), e as coisas não são,
116 O QUE É O DIREITO?
elas têm algumas leis que as regem. As coisas são
como são. Por isso, o homem deve agir segundo as
coisas, de acordo com as leis- com a ordem - que as
regem. Quando faz assim, o homem pode dominar
seu entorno e as coisas lhe servem. Se respeitar as
leis do Universo, o homem poderá voar e inclusive
chegar à Lua; se não as respeitar, provocará conse-
qüências nocivas, se ferirá e até mesmo se matará.
Agir conforme essa ordem que rege as coisas é com -
portar-se racionalmente, isto é, segundo a razão, que
é a que conhece essa ordem e determina ao homem
o que deve fazer de acordo com ela.
Pois bem, o homem é como é, não só no plano fí-
sico e biológico, mas também no moral. O homem
não é, no âmbito moral, capricho ou pura liberdade.
O homem é pessoa, e ser pessoa implica uma digni-
dade, um modo específico de ser, que faz com que
haja coisas em seu agir - como já vimos antes - que
sejam boas ou más em si mesmas, independente-
mente de que ele goste ou não, de que queira ou não.
Também aqui - e ainda com mais força do que nas
coisas físicas - nossa vontade é caprichosa: acha-
mos muito ruim que nos enganem, mas gostaría-
mos que nossas mentiras não fossem moralmente
más; as defensoras do aborto podem pedir aos gri-
tos o aborto, porém bradam com a mesma força se
alguém mata uma delas ou simplesmente a maltra-
ta. Perante essa atitude, vale aqui o dito popular:
"ou jogamos todos ou rasgamos o baralho". Aque-
las exigências, em relação a si mesmo e aos outros,
A LEI NA SOCIEDADE 117
que emanam da índole pessoal do homem é o que
constitui a ordem moral e jurídica natural, expressa
na lei natural. A pessoa é um ser que, por sua natu-
reza, se realiza no conhecimento e no amor; por-
tanto, a verdade e o bem constituem seu norte e sua
meta objetivos, dos quais depende objetivamente -
por si, independentemente de querer ou não - que
o homem se comporte como homem, ou se degrade
se for contra eles. Do mesmo modo, depende deles
que a sociedade humana atinja seus fins ou, pelo con-
trário, se torne decadente e desumana. Essa ordem
moral e jurídica natural é conhecida pela razão e ex-
pressa em forma de enunciados ou sentenças, que
contêm mandatos ("deve-se agir assim"), permissões
("pode-se agir desse modo") ou proibições ("não se
deve fazer isso"). Seguindo essa ordem moral e jurí-
dica, o homem comporta-se racionalmente.
As leis da sociedade (as quais temos chamado
de leis, sem mais especificações) também devem ser
racionais. E mais, existem e se justificam como dita-
mes racionais do legislador. Por sua natureza, são
ditames da razão, que estabelecem uma ordem social
determinada entre várias possíveis, conforme sejam
as coisas. Isso tem uma importante conseqüência:
como nós, seres humanos, somos pessoas, cujo ser
exige agir de alguns modos determinados e que seja
tratado não de acordo com caprichos, mas confor-
me seus direitos naturais - já falamos deles-, as leis
ou são racionais ou se transformam em um fator es-
púrio da ordem social. As pessoas não são manda-
118 O QUE É O DIREITO?
das ou tratadas como o legislador quer, mas como
pessoas; caso contrário, "rasgamos o baralho", e que
as "leis" sejam cumpridas pelo legislador. Somos
pessoas antes de ser cidadãos.
Sem chegar ao caso extremo de ter que rasgar o
baralho, o jurista sempre deve interpretar a lei racio-
nalmente, de acordo com o que é racional e o que é
razoável em cada momento, precisamente porque
assim exige a íntima índole racional das leis. Por isso,
o intérprete da lei não olha apenas a lei, fixa também
seu olhar na realidade social e nas circunstâncias do
caso específico e aplica razoavelmente a lei ao caso.
Daí que, quando a lei produz efeitos nocivos em um
caso específico, recorre à eqüidade. Os juristas são
pessoas razoáveis e supõem sempre que o legisla-
dor seja também (e se não for, procuram torná-lo ra-
zoável, porque o bem das pessoas e da sociedade vem
antes do capricho do legislador).
Ah, já ia me esquecendo! Assim como a atitude
de dar prioridade à vontade é chamada de volunta -
rismo, quando elevada à teoria, a atitude de se com-
portar racionalmente, se for feita uma teoria disso, é
chamada intelectualismo.
5. Autoridade competente
Vimos que se as leis não forem direcionadas
para o bem comum e não forem racionais, nós, ci-
dadãos, estamos legitimados a "rasgar o baralho", a
A LEI NA SOCIEDADE 119
não entrar no jogo. Dito de outro modo, as leis são
passíveis de obediência quando seu conteúdo é legíti-
mo. Porém a legitimidade das leis não se esgota com
seu conteúdo; para que obriguem os cidadãos é ne -
cessário que procedam de uma autoridade compe-
tente. Nem todo mundo pode determinar leis, bem
sabemos. Todos gostaríamos de impor à sociedade
as leis que quiséssemos, mas também sabemos que
seria vã pretensão. Se um cidadão qualquer se de -
dicasse a promulgar leis, no começo despertaria a
curiosidade para conhecer quem seria esse extrava-
gante, e inclusive é possível que o entrevistassem
na TV, mas, no final, ou o trancariam em um hospí-
cio ou ficaria como um tipo curioso, um tanto desa-
justado da cabeça. O que não ocorreria a ninguém
seria levar a sério tais "leis". Fazer as leis não é coi-
sa de particulares. Embora os particulares sejam
muito sábios e muito capazes de fazer leis excelen-
tes, o máximo que podem fazer são projetos de lei.
Ao longo da história houve grandes pensadores que
apresentaram um sistema de leis, que julgaram ser-
vir de modelo para a sociedade. Platão e Cícero têm
obras justamente célebres a respeito; e outros tam-
bém fizeram isso. Porém são isso livros de filosofia
ou pensamento político, não leis. Se o Governo de -
cide construir rodovias, fazer pontes ou instalar vias
férreas, costuma contratar uma empresa para reali-
zar essas atividades. Por outro lado, não pode - não
teria validade - encarregar uma empresa de fazer e
promulgar as leis. Com certa freqüência, quem tem
120 O QUE É O DIREITO?
que legislar encarrega o projeto de uma lei a juris-
tas eminentes; assim foram feitos grandes textos ·
legislativos, como o Dígesto ou as Pandectas de Jus-
tiniano, as Decretales de Gregório IX ou o Código
de Napoleão. Porém, os juristas fizeram e fazem o
trabalho material de recopilar ou redigir os textos.
O valor de lei vigente, no entanto, provém do le -
gislador que promulga as leis. Por isso são conhe -
cidas pelo nome do legislador - ele é seu autor -, e
não pelo do jurista ou juristas que materialmente
as redigiram. As Decretales foram recopiladas por
São Raimundo de Pennafort, mas como texto le-
gislativo seu autor foi o papa Gregório IX, e com
seu nome foram e são conhecidas, embora não te -
nha feito mais que estampar sua assinatura na bula
de promulgação.
As leis são regras de conduta dos cidadãos e de
organização da sociedade, cuja finalidade é o bem
comum. São elas que assinalam a parte de cada um
em relação aos fins sociais; portanto, formular leis
não corresponde aos particulares, mas a quem tem
por função ordenar à sociedade o bem comum, a
quem tem o governo da sociedade. Cada país pos-
sui seus próprios órgãos legislativos: o Parlamento,
o Rei ou o Presidente etc. Na Espanha, as leis são
aprovadas pelas Cortes e sancionadas pelo Rei, os
decretos-lei são assinados pelo Rei com o Presiden -
te do Governo, os decretos - além da assinatura real
- levam a assinatura do Ministro correspondente, as
Ordens ministeriais são determinadas pelo respecti-
A LEI NA SOCIEDADE 121
vo Ministro etc. Mas este não é o momento de en-
trar nesses detalhes, e sim de ver o ponto que esta-
mos expondo de uma perspectiva geral.
Formular leis corresponde a quem tem sob sua
responsabilidade a direção da vida social. E como
essa direção consiste na ordenação para o bem co-
mum, corresponde à própria sociedade, por si ou
por meio de seus órgãos de governo. Algumas vezes
as leis são produzidas pelo conjunto da comunidade
de duas maneiras. Uma delas, através de atos for-
malizados como atos legislativos: o referendo e o
plebiscito. Outras vezes as leis surgem da sociedade
pelo costume; quando, dados os requisitos estabele-
cidos, cria-se o hábito ou costume de agir de um de-
terminado modo, esse costume torna-se lei. A capa-
cidade de gerar leis que a comunidade humana tem
não surge - como pretendem certos autores moder-
nos - de uma lei prévia determinada por quem tem o
poder na sociedade; é, ao contrário, uma capacidade
original, que corresponde à comunidade como sujei-
to primário do poder de auto-regulação. Coisa dife -
rente é que, assim como ocorre com os atos dos ór-
gãos de governo, a faculdade de determinar leis pró-
pria da comunidade seja regulada e se exijam alguns
requisitos específicos para seu exercício.
O mais comum não é essa forma de se produ-
zir a lei. Cada comunidade tem seus órgãos espe-
cíficos de governo, entre cujas faculdades destaca-
se a de formular leis ou normas de diversas cate -
122 O QUE É O DIREITO?
gorias. Nesse caso, as leis emanam de quem go-
verna a sociedade. Poderíamos dizer que a mais
importante função do governante é dar à socie-
dade boas leis, porque são elas que indicam os pa-
drões da sociedade, que conduzem os cidadãos ru-
mo ao fim social e que modelam ou cunham a vida
social. As leis organizam e estruturam a sociedade,
de modo que se pode dizer que a sociedade será o
que suas leis forem.
6. O processo legislativo
As leis são instituídas - isto é, começam a ser
leis ou regras obrigatórias - quando são promulga-
das; por isso, o ato fundamental no processo de nas-
cimento de uma lei é a promulgação. A lei, dizíamos,
procede da razão. Nossa razão, quando atua na or-
dem prática (a razão prática), é capaz de descobrir e
inventar as regras possíveis do agir humano e da or-
ganização social. As leis, primeiramente, são proje-
tos e passam por um processo de elaboração, que
consiste em descobrir a norma possível, discuti-la,
aperfeiçoá-la etc. Todos somos informados, pelos
meios de comunicação, desse processo. Os gabine-
tes de estudo dos órgãos públicos ou dos partidos
políticos, as comissões nomeadas para isso ou outras
instituições ou grupos do gênero redigem um pri-
meiro projeto. Esse projeto, por sua vez, é estudado
pelas Cortes nas Comissões correspondentes e, por
A LEl NA SOCIEDADE 123
fim, passa pelo Plenário do Congresso e do Senado.
Em todo esse processo, a lei é projeto (esboço, ante-
projeto, primeiro projeto, segundo projeto etc.). No
final, a lei é aprovada. Até aqui foi posto em jogo o
processo racional de encontrar e fixar o texto da lei e
a decisão de passar a ser lei. Porém ainda não é lei.
Começará a ser no momento em que quem tem essa
função realizar o ato de intimação à sociedade, aque-
le ato ou procedimento pelo qual a lei passa a ser
imposta à sociedade como lei. Esse ato chama-se
promulgação e é realizado através de alguns meios
determinados de antemão, de modo que não reste
dúvida sobre sua existência e sobre o conteúdo da
lei. Na Espanha, as leis dos órgãos do Estado são
promulgadas mediante sua inserção no diário ofi-
cial chamado Gaceta de Madrid e também Boletín
Oficial del Estado (B.O.E.).
Uma vez promulgada a lei, costuma-se deixar
um prazo para que os interessados tomem conheci-
mento e adotem as medidas pertinentes. Durante
esse tempo, a lei - que já é lei - tem sua força de
obrigar suspensa; está, por assim dizer, de férias,
sem exercer sua função; esse prazo é denominado
vacatio legis ou vacância da lei. Terminado o prazo, a
lei entra em vigor, começa sua vigência, isto é, obriga
para todos os efeitos. É habitual, em nosso país*,
que o prazo de vacância das leis seja de vinte dias,
mas pode ser menor (ou maior), e com a pressa que
*A Espanha.
124 O QUE É O DIREITO?

às vezes acomete nossos políticos não é raro, nes - Capítulo VIII

tes últimos tempos, que as leis tenham vacância não As leis e o homem
superior a um dia, ou sejam deixadas - pelos cida-
dãos - sem esse merecido descanso, mesmo que
seja de um só dia, para que possam ser lidas e en-
tendidas.

1. Premissas

Já que vimos as leis em geral e as leis na socie -

dade, convém agora que digamos alguma coisa so-
bre a influência das leis na pessoa. Em outras pala-
vras, precisamos falar das relações entre as leis e a
moral. Com isso não nos descuidaremos do objeto
destas páginas; pelo contrário, entraremos em um
assunto de especial importância para o homem de
leis, de forma que dele terá que se ocupar mais ve -
zes do que à primeira vista pode parecer, a não ser
que faça o que bem quiser e só se interesse em ser
um perito em mecanismos legais, mas não um ju-
rista. O jurista é, por ofício, um humanista, possui
um saber cujo objeto é o homem em sociedade e,
portanto, possui uma arte que, decididamente, está
direcionada para o homem. Com isso, retomamos a
questão da boa cidadania e da função das leis.
Dizíamos anteriormente que as leis fazem bons
cidadãos, conformando -se com sua boa conduta
126 O QUE É O DIREITO?
externa. Também dizíamos que o jurista não é um
moralista, pois a ele interessa, por ofício, a obra da
justiça, sem entrar nas intenções de quem realiza
essa obra. Tudo isso é verdade, mas é de primordial
importância que não haja confusão a respeito. Foi
informado antes que, já que interessa conhecer a fa-
ceta política das leis, entraríamos nela e, portanto,
não nos restringiríamos estritamente ao que as leis
têm de direito, isto é, de causa e medida do direito
(do justo). No entanto, a relação das leis, em sua
vertente política, com a moral não é a mesma que
a indicada; e política e ética não se relacionam de
igual maneira a que se relacionam a ciência do di-
reito e a ciência da moral. Além disso, é freqüente
que os tratadistas de Filosofia do Direito não dife-
renciem o jurídico e o político das leis, e sim que
com os termos direito e jurídico façam uma mistura
de ambos os aspectos da lei, razão pela qual é inte-
ressante que façamos um esforço para entender e,
na medida do possível, ver claramente a distinção.
Quem tem oportunidade de ler manuais de his-
tória do pensamento jurídico e político - há excelen-
tes - fica com a idéia de que, antes do século XVIII,
moral e direito se confundiam, e que foi um autor
do Iluminismo - com precedentes em Hobbes e al-
guns outros -, chamado Christian Thomasius, que
separou direito e moral. Porém, diante disso, é pre-
ciso estar prevenido de duas coisas: a primeira é que,
antes do século XVIII, a moral e o direito não eram
entendidos como foram definidos por Thomasius,
AS LEIS E O HOMEM 127
com o que a questão se apresentava de forma dife-
rente. Mesmo assim, os juristas nunca foram con-
fundidos com os moralistas, exceto em um período
da Alta Idade Média dominado pela teoria do agos-
tinismo político, no qual quase tudo se confundia (a
Igreja e o Estado, as leis e a moral, os grêmios e as
confrarias etc.). Em segundo lugar, deve -se estar in-
formado de que Thomasius e seus seguidores, quan -
do separaram o que eles entendiam por moral e por
direito (que não é o que antes se entendia como
tal), confundiram o direito com a lei e o jurídico das
leis com o político dessas. Com o quê deixaram tão
emaranhados os fios da meada que, a partir de en-
tão, a questão das relações entre moral e direito
transformou-se em um intrincado labirinto.
Este não é o momento de tentar resolver tão ár-
dua questão, mas se o leitor se animar a me acom-
panhar nas linhas que se seguem, procurarei pelo
menos fazer com que não fique preso nos fios ema-
ranhados da meada e que passe pelo labirinto o
mais satisfatoriamente possível. Vamos começar o
percurso.
2. Natureza das coisas e natureza das ciências
A primeira precaução, elementar, que é preciso
ter é lembrar que as ciências e as artes não totalizam
seus objetos. Não tentam conhecê-los nem realizá-
los em toda sua potencialidade, porque sabem que
128 O QUE É O DIREITO?
não é possível. Limitam-se a contemplar os objetos
ou a realizá-los em um aspecto ou em uma perspecti-
va, deixando o resto para outros saberes. São mo-
destos por serem realistas. Para um médico - por
exemplo - interessa o ácido acetilsalicílico enquanto
tira a dor de cabeça, mas, na qualidade de médico,
não lhe compete nem saber a estrutura molecular,
nem os processos de fabricação, nem os problemas
de mercado dessa substância; para isso existem os
físicos, os químicos e os empresários. O médico não
é o químico, embora ambos estudem a mesma subs-
tância; um entende de como fabricar o ácido acetil-
salicílico e o outro de quando deve receitá-lo como
remédio. Esse fato nos leva a não confundir a coisa
objeto do saber com a perspectiva pela qual se estu-
da, nem a acreditar que uma ciência nos diz tudo
sobre a coisa, pois nos fala apenas de um aspecto.
Como a mesma coisa pode ser estudada por di-
ferentes ciências, não se deve confundir a natureza
das coisas com a natureza das ciências. A conduta hu-
mana, por exemplo, pode ser estudada por ciências
filosóficas, como a Filosofia moral, e por ciências
experimentais, como a Sociologia empírica. Então, a
vida moral - uma realidade de natureza moral - pode
ser objeto de ciências de caráter diverso. Nem toda
ciência que estuda a vida moral será parte da Filoso-
fia moral, sendo um caso claro a respeito a já citada
Sociologia empírica. Com isso chegamos a uma pri-
meira conclusão: não é a mesma coisa formular a
questão de se o jurista é um moralista - se a ciência
AS LEIS E O HOMEM 129
do direito é uma parte da Filosofia ou da Teologia
morais - e se perguntar se o direito é ou não uma
realidade moral.
A segunda precaução consiste em não confun-
dir o direito com a lei. Uma coisa é investigar se o
direito é de natureza moral e outra é elucidar se as
leis pertencem à ordem moral.
3. A realidade moral
Feitas as advertências anteriores, a primeira ques-
tão a expor é a de se o direito e as leis são de nature-
za moral; estamos no plano não das ciências, mas
das realidades.
O que chamamos de ordem moral ou ordem
das realidades morais? Há quem entenda que a or-
dem moral é a ordem das condutas humanas em re -
lação a Deus ou, de outro ponto de vista, a ordem
da relação do homem consigo mesmo. Porém essa
definição é dada confundindo a realidade com a pers-
pectiva da Filosofia e da Teologia morais. É o erro de
Thomasius no qual se cai com muita freqüência. De
fato, a relação com Deus ou do homem consigo
mesmo - aspectos verdadeiros e até fundamentais
da realidade moral - constitui as perspectivas últi-
ma e próxima das ciências citadas, mas não esgotam
toda a realidade moral. É sabido que essas perspec-
tivas são as perspectivas da finalidade dos atos, isto
é, referem-se à relação entre as condutas humanas
130 O QUE É O DIREITO?
e seus fins. Pois bem, a realidade é mais que seus
fins, fato pelo qual fica claro que tais perspectivas não
esgotam toda a realidade de índole moral. Quando
um moralista diz que a moralidade consiste na rela -
ção. dos atos humanos com seus fins e, portanto,
com as leis que os regem, está tomando a palavra
moralidade como uma formalidade (logo, em sentido
restrito), e não como uma nua realidade; isto é, fala
da realidade já vista de sua perspectiva científica (a
isso nos referimos ao dizer formalidade). Esse é um
dos nós da meada que é preciso desfazer.
Na ordem da realidade, existe um plano do ser
do homem que é o que equivale à sua condição de
pessoa, aquele no qual o homem se manifesta como
ser dotado de razão, vontade e, conseqüentemente,
de liberdade. Esse plano é de natureza diferente da-
quelas esferas de seu ser regidas pelas leis físicas e
biológicas. No plano da personalidade, o homem
atua segundo princípios próprios: os atos procedem
de sua autodeterminação, de sua livre decisão. Tra-
ta-se de um setor da realidade humana que tem
uma índole peculiar. Essa ordem peculiar da condu-
ta humana recebeu, na Grécia, o nome de ethos, de
onde vem a palavra ética; e em Roma foi denomina-
da o próprio do costume ou mos (no plural, mores), e daí
se originou a palavra moral.
Esse plano da realidade humana é o que corres-
ponde ao homem como pessoa, aquele no qual atua
e se realiza como tal. Se considerarmos que a pes-
soa se realiza no conhecimento e no amor, facilmen -
AS LEIS E O HOMEM 131
te se conclui que, nessa ordem, o homem age por
sua razão (conhecimento intelectual) e por sua von-
tade (amor). O plano da realidade moral ou ética é o
plano da atuação do homem como pessoa. Nesse plano,
o homem age livremente e suas potências são habi-
litadas para agir bem mediante alguns hábitos pe-
culiares chamados virtudes, dos quais uns são do en-
tendimento e outros da vontade.
Pois bem, essa realidade moral é objeto - entre
outras - de três ciências práticas, que entendem o
agir do homem como pessoa de acordo com três
perspectivas diferentes: a ciência do direito Qurista),
a ciência moral (moralista) e a ciência da política (po-
lítico). Para as realidades não morais do homem exis-
tem outras ciências: medicina, biologia etc.
O direito é uma parte da realidade moral? Indu-
bitavelmente. A coisa justa, dizíamos, é algo devido;
o dever pressupõe a liberdade e, portanto, o justo
ocorre por uma livre decisão da vontade. De igual
maneira, o delito e a injustiça pressupõem a liber-
dade (um demente não delinqüe nem é injusto).
Dar a cada um o que é seu - o justo - é fruto de uma
virtude da vontade: a justiça. E saber determinar o
justo e quando e como deve ser dado é outra virtu-
de: a prudência (do direito ou da jurisprudência). No
que se refere ao direito, o homem age como pessoa;
e mais, o direito ou coisa justa pressupõe a ordem
da ação livre. Quem pode duvidar que o direito per-
tence à realidade moral? Do mesmo modo, o agir po-
lítico, a vida do homem em sociedade, pertence à
132 O QUE É O DIREITO ?
ordem do agir pessoal, das ações livres. A realidade
política é uma dimensão da realidade moral do ho-
mem. As leis são normas dessa ação livre; precisa-
mente seu caráter de mandatos pressupõe a liber-
dade, pois o agir não livre não é mandado, é produ-
zido ou induzido. Por definição, as leis pertencem à
realidade moral do homem.
Como qualquer outra realidade deste mundo, a
realidade moral do homem não é simples, mas com-
posta; nela a composição ocorre na unidade. A compo-
sição acontece porque cada ato de natureza moral afe -
ta diversas relações do homem; concretamente, po-
dem ser distinguidos, dentro da realidade moral, três
tipos de relações: do homem com Deus, consigo mes-
mo e com os outros, pois as ações humanas têm rela-
ção com a lei de Deus, com as exigências de realização
do ser pessoal do homem e com os outros homens.
Nesse último aspecto cabem, ainda, duas formas di-
ferentes de relação: a de justiça em si mesma (a jurí-
dica ou de direito) e a de membro da comunidade
humana (a política).
Isto posto, essa composição ocorre na unidade,
pois é cada ação - como entidade una - que afeta al-
guma ou todas as relações mencionadas. Pela com-
posição cabem ciências diferentes; pela unidade, há
aspectos que são comuns a essas ciências. Por exem-
plo, o tema da responsabilidade e de seus graus é
único em seu núcleo central.
AS LEIS E O HOMEM 133
4. As ciências da realidade moral
Supondo-se a unidade da realidade moral, a
existência de relações diferentes implica princípios e
regras peculiares do agir no que se refere a cada uma
dessas relações, o que acarreta a diferenciação dos
saberes práticos no que diz respeito às relações. Apa-
rece, assim, o elemento formal - principal - de dis -
tinção de três saberes práticos sobre a realidade
moral: a ciência do jurista (ciência ou arte do direi-
to), a ciência do político (ciência ou arte da política)
e a ciência do moralista (ciência ou arte da moral em
sentido antonomástico). Por outro lado, como nem
todos os atos morais ou pessoais (atos humanos)
afetam todas as relações, ocorre um fator secundário
de distinção ou elemento material: o moralista estu-
da todos os atos, o jurista os que se referem às rela-
ções de justiça e o político os que se dirigem ao bem
comum da sociedade. Vamos delimitar, a seguir -
em linhas gerais - , cada uma dessas ciências.
A ciência moral - ou ciência do moralista - é
chamada assim por antonomásia, não porque ela
estude a realidade moral em todos os aspectos, mas
porque cabe a ela analisar a conduta humana em
seu aspecto moral mais fundamental: segundo as
exigências que emanam da condição de pessoa. Isso
costuma ser expresso dizendo que estuda a conduta
do homem em relação a si mesmo e a Deus. O estudo
próprio da Moral pode ser realizado com as exclusi-
vas luzes da razão, e então é denominado Filosofia
134 O QUE É O DIREITO?
moral; ou pode ser feito contando com os dados da
Revelação divina, recebendo nesse caso o nome de
Teologia moral. Embora o específico da Moral seja a
relação da conduta humana com o próprio homem
e com Deus, a ela cabe determinar os princípios e
regras comuns dos atos humanos, posto que os vê
em seu aspecto moral mais fundamental. Assim,
por exemplo, analisar os elementos dos atos huma-
nos, os graus de responsabilidade etc. é próprio da
Moral, que, por isso, recebe esse nome por antono-
másia. A Moral, dizíamos, não estuda a conduta
humana em todas as suas relações, mas apenas na
indicada; nesse sentido, não estuda a realidade mo-
ral em todas as suas dimensões. Porém, como toda
conduta humana está relacionada com o próprio
homem e com Deus, a Moral tem por objeto mate-
rial todo ato humano, isto é, abrange, de sua perspec-
tiva, toda a matéria moral, e também o direito e a
atividade política.
A ciência jurídica é mais limitada em seu objeto
material; engloba apenas os atos da virtude da justi-
ça, pois restringe -se a determinar as obras próprias
da justiça. Contudo, nem sequer estuda a virtude da
justiça integralmente; limita-se, como dizíamos, à
obra externa da justiça. Sua perspectiva é o direito
como coisa devida e sua finalidade consiste em que
cada qual tenha sua coisa. Seu objeto não consiste
em que o homem se realize como pessoa sendo jus-
to - isso cabe à Moral -, mas que cada homem te-
nha seu direito respeitado; é uma ciência social ou
AS LEIS E O HOMEM 135
ciência de algumas determinadas e específicas rela -
ções sociais. Por causa de sua perspectiva, a ciência
do direito não é uma parte da Moral, e o jurista não
~ um moralista. Ambos, jurista e moralista, estudam
a justiça, mas suas perspectivas são diferentes: ao
moralista interessa que os empréstimos não sejam
usurários, para que os homens se comportem como
pessoas e não cometam pecado (ofensa a Deus por
violar sua lei); ao jurista interessa a mesma coisa
em relação aos empréstimos, porém por outro mo-
tivo: para que os direitos de cada um sejam respei-
tados, para que cada qual receba o que lhe cabe e
haja, assim, uma ordem social justa.
Moral e ciência do direito são ciências autôno-
mas, isto é, uma não é parte da outra porque têm
um objeto formal, uma perspectiva ou ponto de vista
diferente. Isso não é óbice para que a ciência do di-
reito receba da Moral determinados dados ou co-
nhecimentos. Já dissemos que, por exemplo, os prin-
cípios e regras comuns dos atos humanos cabem à
Moral, da qual a ciência jurídica os adota; e tam-
bém, se para decidir, em um determinado caso, o que
é justo for preciso considerar as leis morais (v.g., efi-
cácia dos contratos com causa imoral), o jurista re-
ceberá esses dados dos moralistas etc.
Por sua vez, a ciência política estuda a conduta
humana da peg;pectiva do bem comum da socieda-
de, e não - como é próprio da Moral - do ponto de
vista do bem total da pessoa (que, em último termo,
é Deus), mas da perspectiva da ordem social ou or-
136 O QUE É O DIREITO?
denação da sociedade para um bem comum. A po-
lítica se circunscreve ao bom funcionamento da so- ·
ciedade, às condições gerais e específicas convenien-
tes para o desenvolvimento e progresso da comuni-
dade humana. Nesse sentido, é uma ciência dife -
rente da Moral, não é uma parte da Filosofia moral.
Porém existe uma nítida relação entre Ética ou Mo-
ral e Política, relação que vamos estudar brevemen -
te no que concerne às leis.
A realidade política é um aspecto, como vimos,
da realidade moral humana; o homem desenvolve
sua projeção social enquanto pessoa, pondo em jogo
o conhecimento e o amor. Por isso a relação social
não é uma mera coexistência de individualidades,
nem a política pode ser entendida apenas como
uma técnica delimitadora de esferas de liberdade e
de fornecimento de bens materiais. Ser um bom ci-
dadão, embora não coincida totalmente com ser um
homem moralmente bom (v.g., é possível ser um gran-
de benfeitor da sociedade por vaidade pessoal, o que,
moralmente - do ponto de vista da Moral - , tem
pouco valor), é resultado do exercício, pelo menos
em certo grau, de virtudes (o benfeitor do exemplo
exercerá a liberalidade, embora às vezes seja vaido-
so). Sendo a vida social uma realidade moral, ne-
cessariamente a boa cidadania deve ser fruto de vir-
tudes, embora só atinjam certo grau. A causa é sim-
ples e clara: na esfera moral - a da liberdade - , o
bom agir se consegue por hábitos das potências hu-
manas especificamente pessoais chamadas virtudes:
AS LEIS E O HOMEM 137
prudência, em relação à razão prática, e justiça, for-
ça e moderação, por parte da vontade. O homem
não tem outro modo de agir na esfera moral. Por
isso, a boa cidadania - embora não englobe todo o
necessário para a boa hombridade - repousa no exer-
cício, ao menos parcial, das virtudes. Por isso, tam-
bém as leis, embora contenham aspectos técnicos e
organizativos, destinam-se, em último termo, a que
o cidadão exerça algumas virtudes determinadas.
Apresentamos antes o exemplo do Código de Trân-
sito; sem dúvida, as normas desse código têm mui-
tos aspectos técnicos, mas decididamente destinam-
se a que o cidadão seja prudente e justo, isto é, que
dirija de modo que não ponha em risco sua própria
pessoa nem a dos demais, ao mesmo tempo que con-
tribua para que cada um possa usar seu direito à li-
vre circulação. As leis regem a conduta moral (ou seja,
a própria da pessoa como ser livre e responsável) do
cidadão, embora se reduzam àquilo que tem relação
direta e imediata com o bem comum, sem ultrapassar
esses limites.
Isso tem uma série de conseqüências, que va-
mos resumir - para não nos estendermos mais do
que convém nesta pequena obra- a seguir:
a) Como as leis regem a conduta moral, embo-
ra apenas no aspecto de sua ordenação ao bem co-
mum, são regras de moralidade e, conseqüentemen-
te, obrigam com consciência. Em que sentido obrigam
com consciência? Obrigam com consciência en-
quanto são regra ou medida, legitimamente estabe-
138 O QUE É O DIREITO?
lecidas, de atos de algumas virtudes. Toda virtude
obriga com consciência, e também a justiça legal; por-
tanto, como as leis regulam o exercício de uma vir-
tude e impõem deveres de justiça legal, são obriga-
tórias com consciência.
b) A arte da política direciona-se, em último
termo, para fazer bons cidadãos, o que é insepará-
vel das virtudes. Conseqüentemente, as leis devem
se direcionar para promover e facilitar as virtudes
m'orais, o que implica que as leis devem se funda-
mentar na ordem moral objetiva.
c) Não cabe à política nem, portanto, às leis
toda a moralidade humana, mas somente a verten-
te do bem comum social. Daí se conclui que as leis
não podem exigir nada além da boa cidadania, nem
penetrar no arcano da consciência. Por isso, diante
das leis, o cidadão tem a liberdade de consciência,
como tem a liberdade de pensamento e a liberdade
religiosa.
d) Oportunamente dissemos que as leis devem
se acomodar à realidade social, sem pretender atin-
gir de repente metas ideais. Ao mesmo tempo di-
zíamos que as leis não podem se limitar a plasmar
por escrito o que acontece na realidade (isso não
seriam leis, e sim constantes sociológicas). O que
foi dito significa que as leis devem tender a melho-
rar e desenvolver a boa cidadania, o que implica que
conduzam os cidadãos para o exercício das virtu -
des correspondentes, mas, no tempo próprio, de-
AS LEIS E O HOMEM 139
vem partir do estado moral da sociedade. As leis,
portanto, podem não exigir as virtudes em toda sua
força e inclusive podem tolerar algumas condutas
não boas.
Nesse sentido, é preciso saber distinguir muito
bem as leis tolerantes das chamadas leis permissivas.
A lei tolerante parte da existência de um mal que
não é possível extirpar sem provocar um mal maior
e se restringe a regular essa situação contrária ao bem
comum, procurando limitá-la tanto quanto consen-
tirem o estado moral e as circunstâncias da socieda-
de. A tolerância das leis tem uma delimitação clara:
as leis não podem tolerar as condutas que atentem
diretamente contra as instituições sociais básicas ou
os direitos mais fundamentais das pessoas: o direito
à vida e à integridade física ou moral (homicídio,
aborto, lesões etc.), à liberdade (seqüestro), ao casa-
mento, à autoridade social etc.
A lei permissiva, por outro lado, pressupõe ne-
gar a existência de regras objetivas de moral e, con-
seqüentemente, legaliza, isto é, dá estatuto de nor-
malidade social às condutas imorais, desde que se-
tores da sociedade suficientemente numerosos o pe-
çam. Isso supõe uma inversão da função da lei, que
se transforma assim em veículo de má cidadania e
de imoralidade. Tais leis não só não obrigam com
consciência, como agir segundo o que permitem é
contrário à moral.
140 O QUE É O DIREITO? AS LEIS E O HOMEM 141

5. Lei e comportamento moral te neutro. As leis, por sua própria natureza, não são
nem podem ser neutras em relação à moral. Quan -
As leis, ao agirmos de acordo com elas, criam do se tenta construir um Estado neutro ou amoral e
hábitos e costumes. Por causa desse efeito, não se um sistema de leis igualmente neutro ou amoral, o
circunscrevem a fazer bons cidadãos do ponto de que na realidade ocorre é que se introduz um Esta-
vista da conduta externa; também influem na mora- do ou umas leis imorais, pois a amoralidade é uma
lidade do homem ao contribuir para a conformação forma particular de imoralidade. Não é preciso com-
de suas virtudes. Como a maioria das virtudes não é plicar as coisas claras: a política e as leis afetam a
inata, mas adquirida pela repetição de atos, as leis, ordem humana da liberdade e, nessa ordem, o ho -
compelindo a agir segundo uma virtude, acabam mem se inclina a agir por virtudes e vícios; não exis-
conseguindo que quem as obedece adquira as virtu- te alternativa. Pretender uma política e umas leis
des correspondentes: O motorista que cumpre o Có- que não envolvam as virtudes ou os vícios é cair na
digo de Trânsito acaba por ter o hábito de dirigir mais pura irrealidade.
prudentemente; todos temos a experiência de que,
à força de cumprir as leis, chegamos a fazer porcos-
tume - por virtude - muitas das coisas que mandam,
sem nos lembrarmos da lei. Eis aí um importante
aspecto das relações entre a moral e as leis. As leis
não são indiferentes no que se refere à formação e
ao comportamento morais do homem; pelo contrá-
rio, influem neles enormemente, contribuindo de
modo notável para moralizar os costumes (ou para
favorecer a imoralidade, no caso das leis permissi-
vas, imorais ou injustas).
Cindir a legalidade da moralidade, como se fos -
sem dois mundos separados e sem relação mútua,
supõe uma concepção adulterada das leis, essa con -
cepção que Thomasius introduziu na política (nas
leis) - no direito, segundo ele - e que seguem aque-
les que aspiram a essa utopia do Estado moralmen-
Capítulo IX
A lei natural e a lei positiva

1. Introdução

Nos tratados de filosofia das leis - denomina-

dos, a partir de Hegel, de filosofia do direito, porém
o leitor já sabe que isso decorre de uma confusão -
observa-se uma constante e curiosa coincidência,
de Aristóteles a nossos dias. Quando chegam ao
ponto a que chegamos nesta introdução - de pergun -
tar-se se só existem leis formuladas pelos homens
ou se, junto a elas e em sua base, há uma lei natu-
ral - , costumam mencionar a tragédia de Sófocles
chamada Antígona (que é o nome da protagonista).
Não sei se trata-se do efeito de uma maldição ciga-
na ou de uma falta de imaginação dos filósofos do
direito. O caso é que também não me ocorre come-
çar este tópico de outro modo que não recorrendo
ao exemplo de Antígona, apesar dos vinte e tantos
séculos que nos separam de Aristóteles. E como não
é o caso de acreditar nas maldições ciganas nem de se
acusar publicamente de carência de imaginação (em
144 O QUE É O DIREITO?
todo caso, que o leitor deduza), vamos dizer que o
grande trágico Sófocles teve a virtualidade de deixar
em sua Antígona um imperecível testemunho de
que a lei natural existe . Mas antes de pagar o inevi-
tável tributo a Sófocles e a Antígona citando as pa-
lavras dela ao tirano Creonte, parece conveniente ex-
plicar a que vem o assunto.
Nos tópicos precedentes falamos das leis (as leis
políticas, isto é, as leis que regulam as condutas dos
cidadãos em relação ao bem comum, as quais po-
dem ser chamadas de jurídicas enquanto são causa
e regra ou medida do direito), e, às vezes, pelo con-
texto poderia se deduzir que as leis têm por autor
exclusivamente a sociedade humana, por si só ou
através dos órgãos de governo competentes. Por
acaso o tópico imediatamente anterior supõe que
existe uma lei moral natural - falávamos de deveres
morais objetivos, de lei natural que regula a morali-
dade dos atos etc. - , mas pode parecer que quase
não dissemos nada que faça supor que existe uma
lei natural política (que ordene a sociedade) ou jurí-
dica (regra de direito). Tal impressão não seria exa-
ta. A realidade é que já tratamos dessa questão, com
pouca sistemática, é verdade - era inevitável - , em
páginas precedentes.
Ao nos referirmos ao direito natural, ao volunta-
rismo e ao intelectualismo em outros momentos,
deixamos registrado que a natureza humana exige
algumas determinadas condutas, porque a pessoa
humana, por sua dignidade e pelos fins que lhe são
A LEI NATURAL E A LEI POSITNA 145
próprios, nem pode agir totalmente como quer nem
pode ser tratada segundo o livre -arbítrio dos outros.
Dizíamos que na realidade moral há coisas que são
corretas em si e coisas que são más em si. Como a
política e a arte do direito têm por objeto certas re-
lações que pertencem à ordem moral - são aspectos
da realidade moral - , os princípios que acabamos de
recordar valem igualmente para a moral, a política e
o direito. Já assinalamos que a realidade moral é uma
só, da qual a filosofia moral, a ciência jurídica e o sa-
ber político estudam aspectos diferentes. Se a reali-
dade é uma, a lei natural é, conseqüentemente, úni-
ca, embora nela possamos distinguir aspectos: en-
quanto é canal ou caminho de realização pessoal, é
lei moral; enquanto é regra ou medida do direito, é
lei jurídica, e enquanto direciona a sociedade para o
bem comum, é lei da pólis ou lei política.
Posto que existem, como vimos, direitos natu-
rais, existe necessariamente a lei jurídica natural, em
uma tripla faceta. Em primeiro lugar, os direitos na-
turais têm, obviamente, não só um título natural
'
mas também uma medida natural, como já indica-
mos. Essa medida ou regra natural de direito é a lei
natural, visto que a regra de direito é a lei. Por outro
lado, a existência de direitos naturais gera regras do
11
agir, também naturais, em relação a eles: não ma -
11 11
tar", não roubar", medicar o doente" e outras mais
complicadas. E, por último, a natureza das relações
e instituições sociais acarreta algumas regras de jus-
tiça comutativa, distributiva ou legal, conforme o
146 O QUE É O DIREITO?
caso, que são naturais; v.g., os alimentos devem ser
distribuídos de modo que sejam suficientes para to-
dos. Esse conjunto de regras de direito constitui o
aspecto jurídico da lei natural ou lei jurídica natural.
Há também uma lei política natural ou, se pre-
ferir, a lei natural também tem uma vertente políti-
ca. A comunidade humana, a sociedade que se plas-
ma nos Estados e na comunidade internacional
obedece a um princípio natural. O homem, por na-
tureza, não é apenas sociável (capaz de sociedade),
mas é sócio dos demais. Embora as possíveis formas
de sociedade sejam múltiplas, todas elas são desen-
volvimento de um núcleo natural de sociedade, em
cuja virtude o homem está - por natureza - unido
aos demais por vínculos de solidariedade e comuni-
dade. Nesse ponto voltamos a nos encontrar com o
postulado ao qual nos referimos antes: todo fato cul-
tural é necessariamente desenvolvimento de um
dado natural. A sociedade política não existiria se
não dependesse de um núcleo natural de associa-
ção política. Por isso não tem base suficiente - é im-
possível - a teoria do pacto social, segundo a qual o
homem seria por natureza associal e a sociedade
seria fruto de um pacto entre os homens. Nada cul-
tural - por consenso ou por pacto, nesse caso - é
possível ao homem se não existir uma base natural.
Portanto, se o homem fosse por natureza associal, a
sociedade não poderia existir, já que o homem não
pode mudar sua natureza. Dado que a sociedade po-
lítica obedece a uma realidade política natural, exis-
A LEI NATURAL E A LEI POSITWA 147
te necessariamente uma lei política natural: aquela
que indica as condutas que estão de acordo com essa
realidade natural - v.g., a obediência ao poder legí-
timo, o dever de cooperar para o progresso e desen-
volvimento da sociedade, a obrigação de buscar a
paz e a convivência, o respeito à cultura dos povos
etc. - e as condutas contrárias a ela.
Lei moral, lei jurídica e lei política naturais não
representam três leis diferentes, mas aspectos de uma
mesma e única lei. Por isso, a seguir, exporemos a
natureza e algumas características da lei natural em
geral, deixando para ocasião mais propícia expor o
que é específico a cada um dos aspectos citados.
2. Verdade e opinião
Antes, no ensino fundamental já ouvíamos falar
da lei natural, e, claro, no ensino médio a aprendía-
mos com bastante profundidade; pelo menos o su-
ficiente para que, quando no curso de Direito ou de
Filosofia voltássemos a nos encontrar com ela, não
tivéssemos que fazer grandes esforços para estudá-
la, dedicando a outras matérias o tempo que tería-
mos necessitado para aprendê-la, ou, simplesmen-
te, usando esse tempo para passear com os amigos.
Mas como nem tudo pode ser ensinado no ensino
fundamental nem no médio, e agora a Sociologia
está na moda, acontece que a lei natural costuma
ser substituída pelas pesquisas, ou para que cada
148 O QUE É O DIREITO?
aluno diga o que pensa ou como vê as coisas. Com
o quê se atingem dois objetivos: que os alunos che -
guem ao ensino médio e à Universidade sabendo
cada vez menos (assim dizem os respectivos profes-
sores, escrevem os jornais e reconhecem as mais al-
tas autoridades educacionais dos mais diversos paí-
ses) e que se acostumem a falar sem antes estudar
aquilo sobre o que falam, acabando, como é lógico,
por serem peritos na arte de dizer besteiras. Porque
acontece que as coisas não são como as imaginamos
- sem estudá-las - ou como as vemos - sem olhá-
las - , mas como são, e, portanto, se antes de opinar
não nos informarmos sobre como são, nossas opi-
niões compõem um monte de disparates.
O caso é que com tanta pesquisa, tanta opinião
pessoal e tanto ponto de vista subjetivo, a lei natural
costuma não tomar parte na educação geral funda -
mental e no ensino médio. Não nos resta, pois,
mais remédio que expor - sempre brevemente - algo
sobre ela.
Dizia um ilustre tabelião espanhol - numa frase
que passou a ser usual - que se em direito estivés -
semos todos de acordo seria muito chato. Claro que
se o grau de chatice de uma ciência fosse medido
pelo grau de acordo, não haveria dúvida de que a
ciência jurídica seria muito divertida. O leitor não
pode se queixar de ter sido enganado; já nas primei-
ras páginas foi advertido de que os juristas não con -
cordam facilmente. Em direito há muitas coisas opi-
náveis. E se daí passarmos à política, a diversão au-
A LEI NATURAL E A LEI POSITWA 149
menta. Basta contemplar o jogo de caça-palavras que
forma nosso conjunto político para perceber isso. Se
além disso acrescentarmos que atrás de cada sigla se
escondem não poucas divergências, decorre que os
políticos devem ser as pessoas menos chatas deste
mundo. Não há dúvida de que em política há uma
infinidade de coisas opináveis.
Mas também é verdade que em moral, em direi-
to e em política há coisas que não são opináveis, são
como são. Em tais casos, a opinião não tem valor, a
não ser para contrastar o nível de ignorância ou de
sabedoria das pessoas. Eu acho; na minha opinião
pessoal, meu ponto de vista aqui indicam apenas a au-
dácia das pessoas para falar do que não sabem ou
que as questões são propostas falsamente, dando
como opinável e relativo o que não é uma coisa nem
outra. Por exemplo, a discriminação racial não é ques-
tão de pontos de vista. Se fosse questão opinável, de
pontos de vista, a postura favorável à discriminação
racial seria uma opinião tão respeitável quanto ou-
tra qualquer. Dizíamos antes que se só existissem
valores relativos - pontos de vista - , nada haveria de
verdadeiramente mau nem injusto. Em política e
em direito, assim como em moral, há coisas que não
pertencem à opinião, e sim à verdade, porque são
realidades objetivas. Esse conjunto de realidades ob-
jetivas resume-se à natureza humana e à lei natural.
A realidade moral - dissemos - consiste na es-
fera de ação livre do homem. Pois bem, a liberdade
encontra seu primeiro princípio de desenvolvimen-
 150 O QUE É O DIREITO?
to e sua primeira regra de ação no próprio ser do
homem, do qual a liberdade é uma característica. A ·
liberdade não faz o homem, não lhe dá o ser; ao con -
trário, existe e se desenvolve pelo homem e no seu ser.
Em outras palavras, o ser do homem é livre, contém
a liberdade, e seria falso dizer que a liberdade fabrica
o ser do homem. O homem tem uma natureza livre,
e, portanto, a liberdade repousa em uma natureza,
intocável pela liberdade, porque é seu pressuposto
(sem natureza não haveria liberdade). Propriamen-
te falando, essa natureza é regra da liberdade, o que
· equivale a dizer que a liberdade encontra seu senti-
do e seu caminho no desenvolvimento segundo a na-
tureza, porque assim realiza o homem e o aperfeiçoa.
Em outras palavras, a natureza do homem é norma-
tiva para a atuação livre do homem. Isto posto, ara-
zão humana, conhecendo a natureza do homem, cap-
ta o normativo dela e emite ditames imperativos: deve-
se fazer tal coisa, não se deve fazer outra. O conjunto
desses ditames ou regras imperativas da razão hu-
mana, que manda, proíbe ou permite algumas con-
dutas por sua conformidade ou desconformidade
com a natureza do homem (seu ser e seus fins natu-
rais), recebe o nome de lei natural.
3. O conteúdo da lei natural
O agir humano, no que se refere a sua realidade
moral, representa o dinamismo do ser do homem
A LEI NATURAL E A LEI POSITNA 151
para seus fins naturais. Por isso, como acabamos de
ver, está de acordo com a lei natural a atividade que
estiver em conformidade com os fins do homem.
Conhecemos esses fins porque se encontram em
nosso ser em forma de inclinações naturais. Podemos,
pois, conhecer a lei natural conhecendo essas incli-
nações. Vejamos, muito sinteticamente, quais são,
sem enumerá-las por ordem de importância:
a) A inclinação à conservação do ser, também
chamada instinto de conservação. Em relação a ela
deduzimos que a vida e a integridade física e moral
do homem são direitos naturais seus, como é direi-
to natural a saúde. Igualmente, são contrários à lei
natural o que a eles se opuserem: homicídio, lesões,
suicídio etc.
b) A inclinação ao casamento, direcionado para
a procriação e a educação dos filhos . Dela se dedu-
zem os preceitos fundamentais que regem a institui-
ção matrimonial e a familiar, os direitos em relação
a elas, o uso correto da faculdade geradora etc.
c) A inclinação à relação com Deus ou com a re-
ligiosidade, que origina o direito de liberdade reli-
giosa, o dever moral de buscar a verdade sobre Deus
e o culto que lh~ é devido etc.
d) A tendência ao trabalho, direito do homem
que o desemprego lesa. Da natureza do trabalho se
deduzem os direitos fundamentais sobre o salário,
as relações entre trabalho e capital etc.
e) A inclinação à sociedade política e às várias
formas de associação, cujo conhecimento nos leva

152 O QUE É O DIREITO?
às questões sobre as formas de governo, a legitimi-
dade do poder, o direito de associação e muitas ou-
tras coisas mais.
f) A tendência à comunicação, de cuja finalida -
de se depreende o dever de veracidade, o direito de
boa reputação etc.
g) Por último, a inclinação ao conhecimento e às
diversas formas de cultura e arte, de onde se de -
preende o direito de se educar, a liberdade de ensi-
no e outros direitos e deveres.
4. A índole normativa da natureza humana
É evidente que podemos nos perguntar por que
a natureza humana é normativa e a natureza dos
demais seres não. Pode parecer, de fato, que o ra-
zoável é tratar cada coisa conforme sua natureza:
não parece razoável querer navegar com um auto-
móvel ou usar um carro de fórmula 1 para arar os
campos. Não será razoável tratar o homem - ou
que o homem aja - segundo sua natureza, do mes -
mo modo que é tratar as coisas e os animais dessa
maneira?
Não sei se o leitor teve oportunidade de precisar
lidar com jumentos. Eu sim, na época em que fiz o
serviço militar, no último ano de curso. Fui parar em
um Agrupamento de recrutas comandado por um
capitão - homem, aliás, de excelentes qualidades -
que, conforme disse, estava disposto a demonstrar
que podia fazer dos advogados - queria dizer bacha-
A LEI NATURAL E A LEI POSITNA 153
réis em Direito - bons tratadores de jumentos. E me
fez condutor de um jumento chamado Romo. Ali
aprendi que tratar os jumentos com muita indul-
gência é inutilizá-los para o serviço, porém a exces-
siva rudeza os torna desconfiados e broncos, pouco
manejáveis e muito dados a coicear e não obedecer.
Sem dúvida, saber tratar os animais é uma arte !
como reconhecemos ao aplaudir o domador no cir-
co, que consegue deles exercícios e cabriolas de difí-
cil execução. Mas tudo isso não é a lei natural. É, em
cada caso, uma arte, que consiste em saber obter a
utilidade que se deseja.
De minha parte, consegui entender Romo e fa -
zê -lo prestar o serviço que o Exército queria dele.
Com isso não cumpri nenhum preceito da lei natu-
ral sobre os jumentos, fui simplesmente um discre -
to soldado (de segunda, que a mais não cheguei),
usei uma técnica. Quando dizemos que o razoável é
utilizar as coisas ou tratar os animais segundo sua
natureza, não fazemos alusão à lei moral - e que me
perdoe Sêneca, que nisso se confundiu, coisa lógica
porque era estóico - , e sim a uma técnica, a uma
arte. Não sei que fim levou Romo quando, depois
de jurar a bandeira, deram-me outros destinos. O
que está claro - falo hipoteticamente - é que pode
ter sido vendido a uma fábrica de alimentos para
animais, ter sido sacrificado e transformado em ra -
ção; de sua gordura pode ter sido feito sabão e de
sua pele - como aconteceu com o asno da fábula de
Samaniego - podem ter sido feitos tambores.
154 O QUE É O DIREITO?
Isso é o que - entre outras coisas - não se pode
fazer com o homem. Poder fazer, no sentido técnico
da palavra, é claro que se pode, exceto fazer tambo -
res com sua pele, mas esta admitiria outros usos.
No entanto, não se pode no sentido .moral da palavra
(não se deve). E isso não é opinável, não é um ponto
de vista. Ou o leitor acha que se ele não é transfor-
mável em uma ração para cães, dessas que estão na
moda, é simplesmente porque a maioria das pes-
soas acha que seria de mau gosto? Certamente não
é opinável, é lei natural.
Para o homem, agir segundo a natureza ou ser
tratado de acordo com ela é algo mais que uma téc-
nica. É uma exigência da própria natureza, que faz
com que sejam deveres os comportamentos que le -
vam o homem a atingir seus fins naturais e que se-
jam proibidas as condutas contrárias. Antes já dis-
semos qual é o fundamento disso: a natureza racio-
nal, pessoal, do homem. Como o homem é pessoa,
sua dignidade, que deriva de seu ser e de seus fins,
exige que aja e seja tratado de determinadas manei-
ras. Essas regras constituem a lei natural, que tem a
índole de verdadeira lei.
5. Função da lei natural
A natureza do homem é livre, possui a liberda-
de. Portanto, a lei natural supõe que o homem tem
- como um dos aspectos de sua liberdade - a facul-
A LEI NATURAL E A LEI POSITWA 155
da de de se auto-regular. Por conseguinte, a lei natu -
ral não abrange toda a atividade possível do homem,
nem todo o âmbito das leis. Como a lei natural é
uma lei de e para a liberdade, ela mesma faculta o
homem e a sociedade a ditar leis: as leis positivas ou
determinadas pelo homem. Qual é, pois, a função
da lei natural? Sua função específica consiste em ser
base ou alicerce da ordenação jurídica e da ordem po-
lítica. O que a constituição representa no sistema de
leis positivas - base do sistema legal, critério inspira -
dor e critério de validade - é o que representa a lei
natural em relação a todo o sistema de leis.
Por ser base ou alicerce, as leis positivas se apóiam
na lei natural, derivam dela. Pressupondo que o ho -
mem, por natureza, tem direito à saúde, as leis po-
sitivas edificam todo o sistema legal de saúde e da
Previdência Social. A razão é muito simples e dela
falamos mais de uma vez: todo o humano cultural
deriva de um dado natural. Por aí pode -se ver a ín-
dole inspiradora da lei natural em relação à lei posi-
tiva; se as leis positivas derivam de um núcleo de lei
natural, devem ordenar - essa é sua missão - a rea-
lidade social de acordo com esse núcleo: o sistema
legal de saúde, ao fundamentar-se no direito à vida
e à saúde, não pode ser organizado como um siste-
ma criminal destinado a matar ou a lesar as pessoas.
Não teria sentido (por isso as leis de legalização do
aborto e da eutanásia rião têm). Ao mesmo tempo,
pode -se ver o caráter de limite - critério de valida-
de - que a lei natural possui. Dissemos antes que há
156 O QUE É O DIREITO?
coisas que o homem não pode fazer na ordem moral,
embora seja capaz de fazê-las tecnicamente. Pois
bem, o homem não pode formular leis imorais ou in -
justas. Se por poder entende-se que pode redigir uma
"lei" imoral ou injusta, debatê-la no Parlamento, pro-
mulgá-la e depois fazer com que se cumpra com in-
tervenção da polícia, sem dúvida que tal coisa pode
ser feita. Porém, esse poder é um fato, um sistema de
coação, não é a lei que obrigá o homem a obedecê-
la por virtude da justiça legal. Propriamente falan -
do, é uma falsa lei, como o ouropel não é ouro ou a
moeda falsa não é verdadeira moeda. Uma tal "lei",
imoral ou injusta, não é uma verdadeira lei que vin-
cule o homem moralmente, não pertence à realida-
de moral humana, mas sim ao triste campo da coa-
ção e da violência institucional.
Diante do fato de que a lei natural é critério de
validade das leis positivas, os positivistas costumam
se escandalizar. Dizem que, se fosse assim, o siste-
ma legal viria abaixo, a insegurança jurídica se apo-
deraria dele e não sei quantas catástrofes mais. Essa
atitude tem muito de escândalo farisaico; sério, o
que dizem a sério não se pode acreditar. Em primei-
ro lugar, é obvio que analisar e definir - em um sis-
tema jurídico evoluído como o nosso - o possível
contraste entre a lei natural e a lei positiva cabe aos
juízes; pois bem, os juristas romanos - assim apare-
ce nas referências -, e com eles os juízes, usaram
essa regra e não só o direito romano não fracassou,
mas até ficou como exemplo de um sistema jurídico
A LEI NATURAL E A LEI POSITNA 157
de grande perfeição. Em segundo lugar, os juízes já
fazem isso mesmo (em parte) sob outros rótulos -
valores ou princípios gerais do direito, direitos hu-
manos etc. - , e nada de ruim está acontecendo, ao
contrário, está sendo obtida uma justiça melhor. E,
em terceiro lugar, com o direito constitucional se-
gue-se essa mesma técnica e também não está sen-
do produzida nenhuma catástrofe, pelo contrário.
Além disso, há um sistema jurídico - o ordena-
mento canônico - no qual milhares de juízes e cen-
tenas de juristas aplicam constantemente a lei natu-
ral como princípio informador e critério de validade
das leis positivas, e não só não ocasionou nenhum
fracasso do sistema, como, em mais de um aspecto,
é exemplar. Os juristas dedicados ao direito estatal -
não falamos particularmente dos espanhóis - já ten-
taram conseguir um sistema matrimonial tão per-
feito quanto o canônico, em vez dos indigeríveis
"pastichos" que costumam nos oferecer; isso quan -
do não assistimos a sentenças judiciais - até agora
não conheço nenhuma espanhola desse estilo - que
parecem ter perdido toda noção minimamente ra-
zoável do que é o casamento.
6. Quem diz o que é lei natural
Em todos esses anos que venho explicando di-
reito natural, nunca faltou, nos primeiros dias do
curso, algum aluno que se levantasse e fizesse esta
 O QUE É O DIREITO? A LEI NATURAL E A LEI POSITIVA 159
158
tecas inteiras. Mas observam-se neles, às vezes, crité-
pergunta: "E quem diz o que é lei natural ou o que é
rios díspares, pontos discutíveis, erros (v.g., Aristó -
direito natural?" Pergunta que invariavelmente tam-
teles achava natural a servidão, enquanto os so -
bém formulam meus interlocutores, tanto em con-
fistas, os estóicos e os juristas romanos - mais con -
versas particulares como nos colóquios que acom-
venientes nisso - a classificaram como instituição
panham palestras e conferências sobre esses temas.
positiva contrária à liberdade natural)? Bem, e por
Confesso que essa pergunta me parece sempre um
acaso os médicos, os biólogos, os astrônomos, os fí-
tanto precipitada. Quem diz quais são as leis bioló-
sicos etc. etc. não discutem? E por isso vamos dizer
gicas? Os biólogos. Quem diz quais são as leis eco-
que não existe o corpo humano, ou as leis biológi-
nômicas? Os economistas. Quem diz o que é direito?
cas, ou os astros? O que tem a ver a existência de uma
Os juristas, essa é sua ciência e sua função, como dis-
realidade com os eventos do conhecimento huma-
semos no começo. Quem diz o que é direito natu-
no sobre ela?
ral? Aquele que diz o que é direito, seja positivo ou
Todos nós achamos muito respeitável a astrono-
natural: os juristas romanos, os juristas medievais, os
mia, ciência exata, segundo dizem, e levamos muito
modernos disseram, e os contemporâneos (exceto
a sério não só as conclusões certas, mas as hipóte -
os positivistas) dizem. Cabe aos juristas dizer o que
ses de trabalho dos astrônomos. Pois bem, nunca
é direito natural - assim como o que é direito posi-
no campo da lei natural ocorreu um fiasco tão ex-
tivo - de duas maneiras: com autoridade jurídica
pressivo e tão capaz de desacreditar uma ciência
pública, vinculatória para cada caso específico, aos
como aconteceu com a astronomia. Os astrônomos
·juízes. Com autoridade privada, aos juristas especia-
não afirmaram durante séculos que o Sol dava vol-
listas em direito natural. Nisso consiste o ofício e a
tas ao redor da Terra, e depois concluiu -se que a
função social dos juristas: dizer, determinar o direito,
verdade era exatamente o contrário? No entanto,
seja natural, seja positivo.
E quem diz o que é de lei natural? A resposta é quando a astronomia percebeu o erro, após um pri-
meiro momento de desconcerto, todos ficaram con-
fácil, depois de tudo o que dissemos. Dizer o que é
tentes e elogiaram a capacidade da mente humana
de lei natural cabe, segundo diversos aspectos, aos
de descobrir a verdade, apesar de as aparências po-
moralistas, aos juristas e aos especialistas em ciên-
derem, em um primeiro momento, nos induzir ao
cia política. Foi sempre assim na história. Os estói-
erro; descoberto o fiasco, a astronomia saiu fortale -
cos escreveram esplêndidas páginas a respeito, Pla-
tão e Cícero escreveram, e, por sua vez, os moralis- cida. Por força de qual regra, quando são observa-
dos erros ou discrepâncias entre os especialistas em
tas (especialmente os teólogos) escreveram biblio-
160 O QUE É O DIREITO?
lei natural, alguns comentam com altivez que, pois
é, a lei natural não existe, e não dizem, haja vista o
descomunal equívoco dos astrônomos, que o Sol e
a Terra não existem, ou que não existem as leis que
regem o movimento dos astros? E se Aristóteles
achou que a escravidão era de lei natural e se enga-
nou, por acaso Aristóteles era infalível? Porém seja-
mos razoáveis: por que sabemos que Aristóteles se
enganou, a não ser porque sabemos, como já disse -
ram os sofistas - antes de Aristóteles - , que o esta-
do de liberdade é de lei natural? Assim, podemos
conhecer com certeza a lei natural; do contrário, não
saberíamos que Aristóteles se enganou.
Comparemos o que disseram Aristóteles, Pla-
tão, Marco Aurélio e Cícero, o que dizem os livros
sapienciais da Bíblia, o que escreveram os Santos
Padres, São Tomás de Aquino, Averróis, Maimôni-
des, Grócio, Pufendorf, Santo Afonso de Ligório, e
os moralistas modernos e contemporâneos - exce-
ção feita à antimoral de existencialistas, analíticos e
estruturalistas -; observaremos, junto a discrepâncias
em alguns pontos específicos, uma substancial con-
cordância. Existe alguma das ciências experimentais
- que quase adoramos como novas divindades e
cujos especialistas consideramos como oráculos pou-
co menos que infalíveis - que possa apresentar uma
substancial concordância tão prolongada no tempo
e tão extensa nas matérias? Sinceramente, as obje-
ções que são feitas à lei natural por essa via costu-
mam ser fruto de uma evidente falta de seriedade.
A LEI NATURAL E A LEI POSITIVA 161
Quem diz o que é de lei natural? Quem dela en-
tende: os moralistas, os juristas e os pensadores po-
líticos. Contudo, entre eles os moralistas têm a pri-
mazia, pela razão antes indicada; enquanto as ciên-
cias jurídica e política só estudam a lei natural em
um aspecto seu, o moralista a estuda em toda sua
integridade: portanto, sua ciência o capacita para co-
nhecê -la de maneira melhor e mais completa.
Sem dúvida o leitor não desconhecerá que, sen-
do a lei natural lei divina por proceder de Deus, Au-
tor da natureza, há uma sabedoria mais elevada do
que a que acabo de expor diante de seus olhos: a Re-
velação divina, interpretada pela Igreja. Se recorrer-
mos à Revelação divina, quem diz o que é de lei na-
tural - e diz indefectivelmente - são os órgãos do
Magistério eclesiástico solene: o Papa e o Concílio
Ecumênico, quando definem uma proposição de lei
natural. Sem intenção de definir de modo decisivo
as proposições de lei natural, o Magistério eclesiás-
tico - o Papa e os bispos - dizem, muitas vezes - à
luz da Revelação - aquilo que é de lei natural, rece -
bendo, então, seus ensinamentos o nome de Ma-
gistério ordinário.
7. Conhecimento da lei natural
O que acabamos de explicar significa que apenas
os peritos e especialistas conhecem a lei natural?
Indubitavelmente, não . Todos temos um conheci-
162 O QUE É O DIREITO?
mento suficiente de nós mesmos e de nosso entorno
que nos habilita a viver normalmente. Quando dize -
mos que Newton descobriu a lei da gravidade, não
queremos dizer que, até ele, ninguém tinha percebi-
do que os corpos têm peso e que caem; isso todo o
mundo sabia. O que Newton descobriu foi a causa
de os corpos caírem: a atração da Terra; os outros sa-
biam que os corpos caíam, embor~ explicassem isso
de outra maneira. Como aquele sargento - grande
pessoa - que tive enquanto fui recruta, e que, ao nos
dar um dia a aula teórica, explicou-nos que os cor-
pos caíam pela força da gravidade; ao acabar de dizer
isso, ficou em silêncio um momento e acrescentou,
como que falando consigo mesmo: "De qualquer
maneira, ainda que não houvesse gravidade, as coi-
sas cairiam do mesmo jeito, por seu próprio peso."
Todo homem tem um conhecimento comum ou
vulgar dos preceitos fundamentais e básicos da lei
natural, sabe que está errado matar um inocente, ou
roubar-lhe ou extorquir-lhe. Provavelmente, se lhe
perguntarem por que é assim, dará de ombros e não
saberá dizer nada além disso: "ora, porque está er-
rado". A lei natural é um preceito da razão, e no co-
nhecimento pela razão é possível distinguir dois
momentos sucessivos e conexos. Há um exercício
ou uso de razão comum ou geral que é próprio de
todo homem que tenha alcançado o desenvolvimen-
to normal dessa potência. Depois há um segundo
momento, continuação do anterior, que investiga e
chega ao porquê e ao como e aprofunda os conheci-
A LEI NATURAL E A LEI POSITNA 163
mentos: é o saber cientifico. Também em relação à lei
natural há um conhecimento comum e um conheci-
mento científico. O conhecimento comum é o que
habilita o homem a viver em concordância com a lei
natural, exceto em determinados pontos mais difí-
ceis ou obscuros, que são acessíveis apenas aos es -
pecialistas: ao moralista ou ao jurista. Em tais casos,
deve -se consultar o especialista, assim como acon-
tece em outros âmbitos ordinários da vida.
Para alguns, isso é motivo de estranheza. A lei
natural não está gravada no coração do homem;
como, então, há preceitos que precisam ser consul-
tados? Essa estranheza procede da interpretação
inadequada do significado de o homem ter a lei na -
tural gravada em seu ser. Há quem pense que isso
quer dizer que o homem nasce com todos os precei-
tos da lei natural escritos em sua razão e em seu cé-
rebro; algo assim como se um computador trouxes -
se de fábrica um programa instalado; bastaria aper-
tar a ou as teclas correspondentes e na tela ou na
impressora apareceriam os preceitos de lei natural.
Isso é um erro. A única coisa com que o homem
nasce, no que se refere à lei natural (e isso é sufi-
ciente para dizer que essa lei está gravada nele), é
com uma correta disposição da razão - o hábito ou a
virtude inata da sindérese - , pela qual esta com -
preende infalivelmente que deve fazer o bem e evi-
tar o mal, embora depois, por ser livre, não aja con-
seqüentemente. Da mesma maneira, nasce com al-
gumas inclinações naturais, que capta como dire -

164 O QUE É O DIREITO ?
cionamento para seus fins naturais. Sabe, pois, que
é bom - portanto deve fazer isso ou pode fazer isso,
conforme o tipo de inclinação de que se trate - agir
em conformidade com essas inclinações e mau aqui-
lo que as desvia de seus fins. Desse modo, sabe que
deve cuidar de sua vida e de sua saúde, que o homi-
cídio é um crime, que se casar é bom e um direito de
todo homem, que deve trabalhar e que a preguiça é
um vício, que a sociedade política corresponde à
natureza humana etc.
Como se pode ver, o conhecimento da lei natu-
ral não é inato, no sentido de que nossa razão, des -
de que somos concebidos no ventre materno, tenha
nela impressa a lista dos preceitos de lei natural. São
inatas a sindérese e as inclinações naturais, do que
deriva o conhecimento fácil e seguro dos preceitos
fundamentais da lei natural. Mas, em todo caso, os
preceitos da lei natural são obra da razão, que não
erra nos citados princípios fundamentais. Pode ser
difícil que conheça os preceitos que derivam desses
preceitos fundamentais e erre ao raciocinar para
conhecê-los, pois a razão humana não é infalível.
Por isso, não é estranho ver que o próprio Aristóte-
les se enganou em algum preceito de lei natural, ou
que há pontos discutidos entre moralistas e entre
juristas. Esse fato não tem nada de especial nem de
raro quando se sabe como a razão humana toma
conhecimento; raro seria o contrário. Sem dúvida, o
que acabamos de dizer - e o que a respeito diremos
a seguir - precisa de muitos detalhes, porém não é o
A LEI NATURAL E A LEI POSITNA 165.
momento de entrar neles (podem ser encontrados
em qualquer bom manual de moral ou de direito
natural), e sim de continuar com o discurso.
8. O "esquecimento" da lei natural
Às vezes algumas pessoas também se surpreen -
dem de que, em diferentes épocas - e a atual é um
exemplo disso -, haja preceitos de lei natural des-
cumpridos por muitos. Também há aqui um erro de
perspectiva. A lei natural é lei da realidade moral do
homem, ou seja, do âmbito do agir livre do homem;
portanto, a lei natural pode ser desobedecida, em-
bora não deva ser assim. Se não pudesse ser deso -
bedecida, seria um instinto ou uma lei física, não lei
da realidade moral do homem. O fato de haver mui-
tos que desobedecem a alguns preceitos de lei natu-
ral - é impossível que se desobedeçam a todos ou à
maioria, porque isso levaria ao desaparecimento do
homem; v.g., todos se suicidariam, se é que não se-
riam assassinados antes - significa apenas que, nes-
se aspecto, a degradação do homem está muito di-
fundida. É o risco da liberdade, que nada tem a ver
com a existência da lei natural, se esta for entendida
corretamente, isto é, como lei da liberdade e, conse-
qüentemente, como lei que é possível - de fato - ao
homem desobedecer.
Para outros é motivo de estranheza não tanto o
fato de que muitos desobedeçam a alguns preceitos
166 O QUE É O DIREITO?
da lei natural, mas o fato de que quem se acostu-
mou a desobedecê -la acaba por esquecê-la, e inclu-
sive defende o que faz. Nesse ponto é necessário ser
bons psicólogos e saber distinguir com precisão o
que há por trás de tais defesas ou dessas atitudes de
esquecimento. Nós, seres humanos, esquecemos
menos facilmente do que parece os preceitos da lei
natural. Não faz muito tempo morreu uma famosa
e excelente atriz, cuja vida sentimental não tinha
sido muito exemplar em certos aspectos. Diante das
críticas recebidas, por um lado, se defendia dizendo
que as pessoas não têm direito de interferir na vida
particular dos outros; por outro, confessava que não
compreendia por que as pessoas acreditavam que
ela era uma mulher imaculada; ela era como as de -
mais pessoas, e todos os seres humanos - concluía
- são em parte bons e em parte maus. Logo, tinha
consciência de que algo de errado existira em sua
conduta.
Nós, seres humanos, muitas vezes criamos uma
encenação de razões para encontrar justificativa
para nossas ações contrárias à lei natural, mas isso
não significa que não tenhamos consciência de que
agimos mal; significa apenas que preferimos o con-
trário à lei natural, e para isso - como a sindérese é
inata e, por conseguinte, só agimos sob alguma ra-
zão de bem - buscamos algum aspecto de bem. Não
muito tempo antes da mencionada atriz famosa,
morreu um não menos famoso ator. Em algumas
declarações feitas poucos meses antes, esse ator
A LEI NATURAL EA LEI POSITNA 167
contou que, ao longo de sua carreira, tinha passado
a perna em mais de um que pudesse ofuscá-lo. Re -
conhecia que tinha agido mal, mas acrescentava
que, apesar de estar errado, se nascesse de novo e
se encontrasse na mesma situação, faria a mesma
coisa. Em casos assim não há um esquecimento da
lei natural, reconhece-se que se age mal; o que ocor-
re é que o homem se instala em seu próprio egoís-
mo e prefere seu sucesso a cumprir a lei natural. Es-
quecimento da lei natural?. De maneira nenhuma, o
que há é preferência por condutas que são contrá-
rias a ela, adormecimento da consciência e coisas
do gênero. Pode haver, inclusive, ambientes sociais
nos quais agir contra algum aspecto da lei natural
seja uma norma social de comportamento elogiada
e obrigatória, se não se quiser ser objeto de rejeição.
Porém, se observarmos esses casos, muitas vezes
chegaremos à conclusão de que neles também não
há um verdadeiro esquecimento da lei natural; tra-
ta-se, isso sim, de processos de aturdimento dara-
zão e da consciência, que não tiram a compreensão
da inépcia moral em que se incorre, embora tal com -
preensão fique semi-apagada pela manipulação
ideológica ou ambiental de que se é objeto.
Contudo, certamente pode haver alguns casos
nos quais cabe falar de esquecimento da lei natural, nos
quais não se percebe a inépcia moral em que se in-
corre. Tais casos não se referem nunca aos preceitos
primários ou fundamentais, mas aos preceitos que
supõem um conhecimento mais pleno e perfeito da
168 O QUE É O DIREITO?
natureza humana. Em outras palavras, fora do nú-
cleo dos preceitos fundamentais, pode haver fenô -
menos de ignorância e erro. A explicação é bem sim-
ples: os preceitos de lei natural não são juízos inatos
da razão, e sim juízos obtidos por raciocínio - certa-
mente elementar, quase imediato - e, por conse-
guinte, pode haver falhas nesse raciocínio, seja por
conhecimento insuficiente da natureza humana, seja
por culpa das paixões ou dos vícios que influem ne-
gativamente na correta atuação da razão. A razão hu-
mana tem falhas, embora estas sejam remediáveis
pelo estudo e, sobretudo no que diz respeito à lei na-
tural, pela retidão da vontade.
9. A universalidade da lei natural
Todo homem nasce com a retidão de razão ne-
cessária - a sindérese - para saber infalivelmente os
primeiros princípios da lei natural: faça o bem e evi-
te o mal. Tem também por natureza as inclinações
que lhe são próprias: a preservação de seu ser, a ten-
dência ao casamento, a religiosidade, o trabalho, a
tendência à associação, ao saber e à comunicação. E
seu ser e seus fins têm a mesma exigência. Por isso a
lei natural é universal.
É certo que cada homem tem suas característi-
cas individuais; todos somos diferentes. Porém, não
é menos certo que, ao mesmo tempo, todos temos
um substrato ou fundo comum, todos somos feitos
A LEI NATURAL E A LEI POSITWA 169
de acordo com um mesmo esquema, se me é per-
mitido falar assim. Por isso, as diferenças são aci-
dentais, secundárias. Se observarmos o corpo, todos
nós somos produtos de um mesmo plano: os mes-
mos ossos, os mesmos tecidos, os mesmos órgãos,
os mesmos sentidos etc. Igualmente, todos temos
alma e corpo, idênticas potências espirituais (razão
e vontade) etc. Todos temos as mesmas inclinações,
todos somos igualmente pessoas e possuímos o
mesmo valor e dignidade. Em suma, todos temos a
mesma natureza, os mesmos fins e as mesmas exi-
gências de conduta e de tratamento. A lei natural é
igual e a mesma para todos os homens e para todos
os povos.
O que pode variar é aquele ou aqueles preceitos
que os homens individuais ou um ambiente social
violam com maior assiduidade. Alguns são dados a
roubar, outros a vagabundear, outros a mentir etc.
Homens e povos têm seus vícios dominantes. Isso
não indica nada contra a universalidade da lei natu-
ral; é, isso sim, uma prova da universalidade do pe-
cado original. No que se refere aos vícios, os homens
e os povos também têm suas preferências.
A esse respeito parece interessante voltar ao que
já explicamos antes. Alguns ficam escandalizados
com esse fato, pois observam que algum povo tem
um vício dominante - v.g., os nômades dos desertos
africanos costumam dedicar-se a roubar o próximo,
alguns povos foram canibais, a civilização ocidental
sofre a violência e o terrorismo, os brancos da África
170 O QUE É O DIREITO?
do Sul praticaram a discriminação racial, e assim po-
deríamos enumerar todos e cada um dos povos -,
acham que a lei natural não é universal. Raciocínio
que obedece a um equívoco: confundir a lei natural
com uma)~i física. Se a lei natural fosse uma lei físi-
ca, ninguém a violaria; por isso, todos os homens
têm fome, sono, o coração que bate etc. Mas como a
lei natural é moral (lei da liberdade) e não física, o
homem é capaz de descumpri-la, e, dada a existên-
cia do mal moral e da inclinação ao mal, de fato nós,
seres humanos, descumprimos seus preceitos. O que
foi dito: isso não prova que a lei natural não seja
universal; prova, por outro lado, que o pecado origi-
nal é universal.
O caso é que, ao chegar a este ponto, encontro-
me um tanto confuso. Tenho a impressão de ter dito
tudo o que é oportuno dizer nesta introdução sobre
a lei natural e ainda não contei os fatos em que Só-
focles torna Antígona a protagonista nem as famo -
sas palavras que põe em sua boca. Mas agora já não
é o momento de narrá-los. De qualquer maneira, o
leitor não deve se sentir frustrado; pode ler o ori-
ginal, que sempre será melhor, e se for um estudan-
te de Direito, tenha certeza de que não vai se livrar
da inevitável citação de Sófocles e de sua Antígona:
está intimado.
Capítulo X
O direito canônico
Nas origens da ciência jurídica moderna encon-
tramos não só os legistas, cujo início, com o prece-
dente de um tal Peppo, do qual pouco se sabe além
do nome, se deve ao tão famoso quanto pouco co-
nhecido mestre Irnério, como também os canonis-
tas, com a figura também não muito conhecida do
mestre Graciano. Até agora considerava-se incon-
testável que a precedência cabia aos legistas, cujos
métodos os canonistas teriam seguido; no entanto,
as mais recentes pesquisas sobre a obra de Graciano
estão pondo em dúvida essa precedência, que por
ora conta com a oposição dos romanistas medieva-
listas. Em todo caso, a ciência jurídica moderna, em
suas origens, deve tanto aos legistas quanto aos ca-
nonistas o que, unido ao regime jurídico dos Esta-
dos e suas relações com a Igreja Católica (regime de
Cristandade), originou o sistema do utrumque ius,
dos dois direitos: o ius civile (direito civil) e o ius ca-
nonicum (direito canônico), que durante séculos re -
geu a vida jurídica da Europa.
 O QUE É O DIREITO?
172
Com o advento da Reforma protestante, esse
sistema desapareceu, para o direito canônico ficar
dentro dos limites da Igreja Católica. Mas, embora
separado do direito secular, o direito canônico con-
tinuou vivo e os canonistas constituíram um setor
importante da ciência jurídica, com suas Faculdades
de Direito Canônico e uma atividade científica e prá-
tica intensa. Não se deve esquecer, por outro lado,
que o direito canônico rege matérias tão relevan-
tes para a vida dos homens como o casamento, em
uma comunidade independente e soberana que con-
ta com milhões de fiéis, que superam em número,
com grande diferença, os Estados mais habitados e
extensos. Nenhum direito dos Estados - ainda con-
tando com o direito de uniões de Estados como a
União Européia - tem a vigência em extensão que o
direito canônico tem. Trata-se, pois, de um fenôme-
no jurídico que nenhum jurista pode esquecer e ao
qual necessariamente é preciso fazer uma referên-
cia, mesmo que muito sumária, em uma introdução
ao direito.
O direito canônico, pelas matérias de que trata,
distingue-se claramente do direito secular - o das co-
munidades políticas - porque se trata de socieda-
des de natureza diferente. Confluem apenas no ca-
samento, cuja jurisdição, além da dos batizados, a
Igreja reclama para si, com um sistema matrimonial
canônico muito mais perfeito que os sistemas ma-
trimoniais civis.
Essas inegáveis diferenças de conteúdo entre o
direito canônico e o direito secular não devem indu-
O DIREITO CANÔNICO 173
zir a engano sobre a genuína natureza do direito ca-
nônico. Na Igreja existem verdadeiras relações de
justiça comutativa (v.g., contratos), justiça distributi-
va (v.g., os fiéis têm direito aos sacramentos) e justi-
ça legal (há na Igreja autêntica potestade legislativa
e de regime ou executiva e judicial); conta com um
direito penal e com um sistema judicial etc.
Se existe verdadeira justiça, existe verdadeiro ius,
como nas páginas anteriores ficou - esperamos -
suficientemente claro.
Por isso, e seguindo uma gloriosa tradição que
remonta ao início da ciência jurídica européia, ser
canonista é ser jurista, a ciência canônica é um im-
portante - ao mesmo tempo original - setor da ciên-
cia jurídica, e o método a seguir é um método ju-
rídico.
Mas que método? A pergunta não é vã, porque
durante o século XX, salvo muito poucas exceções, a
canonística majoritária foi uma canonística deca-
dente e de curtos vôos, fiel seguidora do método da
exegese dos textos legais, um método já superado
pela ciência jurídica secular, que em geral conheceu
épocas brilhantes, e no século XIX (depois da Escola
da Exegese na seqüência do Código de Napoleão) já
havia abandonado o método exegético para substi-
tuí-lo pelo método sistemático. Dessa decadência só
se salvaram algumas minorias agrupadas no que se
conhece por Escola Italiana e Escola da Lombardia.
Nos últimos cinco lustros do século XX, conti-
nuando a canonística majoritária sem sair da exege-
174 O QUE É O DIREITO?

se, apareceram canonistas seguidores do método BIBLIOGRAFIA

sistemático, com tratados e manuais que em nada
têm a invejar em qualidade e critério jurídico os da
ciência jurídica secular. Desponta, portanto, um re -
nascimento da canonística, que, sem dúvida, dará
seus frutos em nosso século XXI.

Como possível ampliação dos temas tratados nesta introdução,

indicamos, a seguir, alguns livros para eventual consulta.

ARISTÓTELES. Ética a Nicómaco, Centro de Estudios Constituciona-

les, Madrid, 1981.
BRUFAU PRATS, J. Introducción al Derecho. I. El hombre, el entorno so-
cial y el Derecho. II. El ser del Derecho, Salamanca 1982 e 1983, res -
pectivamente.
BURKE, C. Conciencia y libertad, Madrid, Rialp, 1976.
CASTAN, J. Los derechos del hombre, Madrid, Reus, 1976.
D'ENTREVES, A P. Derecho Natural, Madrid, Aguilar, 1972.
D'ORS, Á. Una introducción al estudio del Derecho, Madrid, Rialp, 1982.
Livro muito original e sugestivo.
- - . Sistema de las ciencias, II, III e N, Pamplona, Eunsa, 1970, 1974
e 1977, respectivamente.
- - . Papeles del Oficio Universitario, Madrid, Rialp, 1961.
- - . Nuevos papeles del Oficio Universitario, Madrid, Rialp, 1980.
FERNÁNDEZ GALIANO, A, Derecho Natural, Madrid, Universidad
Complutense, 1983.
FRIEDRICH, C. J. La Filosofía del Derecho, México, Fondo de Cultura
Económica, 1964.
FUENMAYOR, A DE. Divorcio: legalidad, moralidad y cambio social,
Pamplona, Eunsa, 1981.
GUITTON, J. El trabajo intelectual, Madrid, Rialp, 1977.
HERNÁNDEZ GIL, A El abogado y el razonamiento jurídico, Madrid,
1975.
- - . Metodología de la Ciencia del Derecho, Madrid, Ternos, 1971.
176 O QUE É O DIREITO?

HERVADA, J. Introducción crítica al Derecho Natural, 10~ ed., Pamplo-

na, Eunsa, 2001.
- -. Lecciones propedéuticas de Filosofía del Derecho, 3~ ed., Pamplona,
Eunsa, 2000.
IHERING, R. Bromas y veras en la jurisprudencia, Buenos Aires, Ed.
Jurídicas, 1974.
LATORRE, A. Introducción al Derecho, Barcelona, Ariel, 1983. É uma
amostra de positivismo jurídico, dentro de uma orientação hu-
manística y liberal.
MARTÍNEZ DORAL, J. M. La estructura del conocimiento jurídico,
Pamplona, Eunsa, 1963.
MILLÁN PUELLES, A. Persona humana y justicia social, Madrid, Rialp,
1962.
PIEPER, J. Las virtudes fundamentales, Madrid, Rialp, 1976. Ver La jus-
ticia, que é um excelente tratado sobre ela.
- - . El ocio y la vida intelectual, Madrid, Rialp, 1962.
PLATÃO. La República, Centro de Estudios Constitucionales, Ma-
drid, 1969.
PRECIADO HERNANDEZ, R. Lecciones de Filosofía del Derecho, Mé-
xico, Editorial Ius, 1960.
RECASENS SICHES. Panorama del pensamiento jurídico en el sigla XX,
México, Porrua, 1963.
ROMANO, D. Elementos y técnica del trabajo cientifico, Barcelona, Tei-
de, 1970.
SCHOUPPE, J.-P. Le réalisme juridique, Bruxelas, 1987.
TRUYOL, A. Los derechos humanos, Madrid, Tecnos, 1968.
VALLET DE GOYTISOLO, J. Sociedad de masas y Derecho, Madrid,
Taurus, 1969.
VILLEY, M. Compendio de Filosofía del Derecho, edição espanh ola: Pam-
plona, Eunsa, 1979 e 1981, 2 vols.