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JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO NO

BRASIL

VIOLÊNCIA, JUSTIÇA E SEGURANÇA

Chanceler Dom Dadeus Grings Reitor Joaquim Clotet Vice-Reitor Evilázio Teixeira Conselho Editorial Ana Maria Lisboa
Chanceler Dom Dadeus Grings Reitor Joaquim Clotet Vice-Reitor Evilázio Teixeira Conselho Editorial Ana Maria Lisboa

Chanceler

Dom Dadeus Grings

Reitor

Joaquim Clotet

Vice-Reitor

Evilázio Teixeira

Conselho Editorial

Ana Maria Lisboa de Mello Augusto Buchweitz Beatriz Regina Dorfman Bettina Steren dos Santos Clarice Beatriz de C. Sohngen Carlos Graeff Teixeira Elaine Turk Faria Érico João Hammes Gilberto Keller de Andrade Helenita Rosa Franco Ir. Armando Luiz Bortolini Jane Rita Caetano da Silveira Jorge Luis Nicolas Audy – Presidente Lauro Kopper Filho Luciano Klöckner Nédio Antonio Seminotti Nuncia Maria S. de Constantino

EDIPUCRS

Jerônimo Carlos Santos Braga – Diretor Jorge Campos da Costa – Editor-Chefe

JOSÉ CARLOS MOREIRA DA SILVA FILHO Organizador

JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO NO

BRASIL

VIOLÊNCIA, JUSTIÇA E SEGURANÇA

MOREIRA DA SILVA FILHO Organizador JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO NO BRASIL VIOLÊNCIA, JUSTIÇA E SEGURANÇA Porto Alegre,
MOREIRA DA SILVA FILHO Organizador JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO NO BRASIL VIOLÊNCIA, JUSTIÇA E SEGURANÇA Porto Alegre,

Porto Alegre, 2012

MOREIRA DA SILVA FILHO Organizador JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO NO BRASIL VIOLÊNCIA, JUSTIÇA E SEGURANÇA Porto Alegre,

© EDIPUCRS, 2012

Rodrigo Valls dos autores Rodrigo Valls
Rodrigo Valls
dos autores
Rodrigo Valls

EDIPUCRS – Editora Universitária da PUCRS

Av. Ipiranga, 6681 – Prédio 33 Caixa Postal 1429 – CEP 90619-900 Porto Alegre – RS – Brasil Fone/fax: (51) 3320 3711 e-mail: edipucrs@pucrs.br - www.pucrs.br/edipucrs

3320 3711 e-mail: edipucrs@pucrs.br - www.pucrs.br/edipucrs J96 Justiça de transição no Brasil : violência, justiça

J96

Justiça de transição no Brasil : violência, justiça e segurança [recurso eletrônico] / José Carlos Moreira da Silva Filho, org. – Dados eletrônicos – Porto Alegre : EDIPUCRS, 2012. 357 p.

Textos em português e espanhol ISBN 978-85-397-0225-1 Modo de Acesso: <http://www.pucrs.br/edipucrs>

1. Direito. 2. Justiça (Direito). 3. Direitos Humanos. I. Silva Filho, José Carlos Moreira da.

CDDir 340

Humanos. I. Silva Filho, José Carlos Moreira da. CDDir 340 TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. Proibida a

TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, especialmente por sistemas gráficos, microfílmicos, fotográficos, reprográficos, fonográficos, videográficos. Vedada a memorização e/ou a recuperação total ou parcial, bem como a inclusão de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibições aplicam-se também às características gráficas da obra e à sua editoração. A violação dos direitos autorais é punível como crime (art. 184 e parágrafos, do Código Penal), com pena de prisão e multa, conjuntamente com busca e apreensão e indenizações diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos direitos Autorais).

Sumário

APRESENTAÇÃO

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LOS DERECHOS DE LA VÍCTIMA COMO LÍMITE A LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN EL MARCO DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL: EN

ESPECIAL EL CASO DE LA AMNISTÍA CHILENA

15

Rodrigo Andrés González-Fuente Rubilar

LEI DE ANISTIA E SELETIVIDADE DO USO DO DIREITO INTERNACIONAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: AMICUS

CURIAE ELABORADO POR ALUNOS DA FACULDADE DE DIREITO

DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO NA ADPF 153* 39

Evorah Lusci Costa Cardoso e Luís Fernando Matricardi Rodrigues

ESTADO DE SEGURANÇA E POLÍCIA NO BRASIL: UMA ABORDAGEM

67

Luigi Bonizzato e Carlos Bolonha

CONSTITUCIONAL DE DIREITOS E DO DIREITO DE GREVE

PARA ALÉM DA MERA REFORMA: REFLEXÕES SOBRE AS

RELAÇÕES ENTRE JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO, DIREITO PENAL E

97

POLÍTICA CRIMINAL

Rodrigo Deodato de Souza Silva

A JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO BRASILEIRA, SEUS LIMITES E

POSSIBILIDADES: UMA ANÁLISE SOB A PERSPECTIVA DA

ASSINCRONIA TEMPORAL DO DIREITO E DO IMPERATIVO DE

113

Jânia Maria Lopes Saldanha, Márcio Moraes Brum, Rafaela da Cruz Mello e Tiéli Zamperetti Donadel

RADICALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

HISTÓRIA, EXCEÇÃO E PROCESSO: CONSIDERAÇÕES A PARTIR DOS PENSAMENTOS DE GIORGIO AGAMBEN E WALTER BENJAMIN 135

Eduardo Tergolina Teixeira

A JUSTIÇA TRANSICIONAL ENTRE O INSTITUCIONALISMO DOS DIREITOS HUMANOS E A CULTURA POLÍTICA: UMA COMPARAÇÃO DO BRASIL COM O CHILE E A ARGENTINA (1995-2006) 149

Rodrigo Lentz

UMA KAFKALÂNDIA CHAMADA MEMÓRIA DA DITADURA MILITAR BRASILEIRA: ESPERANDO A CASMURRA ESPERANÇA COM A COMISSÃO DE VERDADE E RECONCILIAÇÃO 171

Ana Carolina Guimarães Seffrin

ANÁLISE DA (I)LEGITIMIDADE DA DECISÃO DA JUSTIÇA FEDERAL ACERCA DE NÃO RECEBER A DENÚNCIA CONTRA O CORONEL

SEBASTIÃO CURIÓ RODRIGUES DE MOURA

Carlos Augusto de Oliveira Diniz e Alessandro Martins Prado

191

AS VIOLAÇÕES DE DIREITOS HUMANOS NO DOI/CODI/II EXÉRCITO (1970-1976): ASPECTOS DA ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL EM SÃO PAULO 213

Diego Oliveira de Souza e Diorge Alceno Konrad

O RESGATE DA MEMÓRIA E DA VERDADE: UMA ANÁLISE DA PUNIBILIDADE DOS CRIMES DITATORIAIS NO BRASIL E DO URUGUAI 237

Cláucia Piccoli Faganello e Íris Pereira Guedes

JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO: UM BREVE RELATO SOBRE A EXPERIÊNCIA BRASILEIRA 255

Natália Centeno Rodrigues e Francisco Quintanilha Véras Neto

ENTRE O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E A IMPRESCRITIBILIDADE DOS CRIMES DA DITADURA MILITAR, A ADPF 153 EM FOCO 277

Ricardo Silveira Castro

ADPF N° 153/STF E LEI DA ANISTIA: POSSÍVEIS DESDOBRAMENTOS

293

NA ESFERA INTERNACIONAL

Robert Rigobert Lucht

ENTRE A PERMANÊNCIA E A RUPTURA: O LEGADO AUTORITÁRIO NA CONDUÇÃO DE INSTITUIÇÕES POLÍTICAS BRASILEIRAS E A

JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO

Roberta Cunha de Oliveira

313

NOVAS NARRATIVAS: A DIFICULDADE DE LEGITIMAÇÃO DE NOVAS VOZES ACERCA DAS VIOLAÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS DURANTE O REGIME MILITAR BRASILEIRO DIANTE DA ACELERAÇÃO DO TEMPO E DO PARADIGMA DA RACIONALIDADE 335

Vanessa Dorneles Schinke

SOBRE OS AUTORES

349

Apresentação

O livro que ora se apresenta ao público em geral traz o resultado das comunicações científicas realizadas ao longo do “Seminário Internacional Limites e Possibilidades da Justiça de Transição –

Impunidade, Direitos e Democracia”, ocorrido no Auditório da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, de 11 a 14 de abril de 2012, na cidade de Porto Alegre (RS). Esse Seminário foi organizado pelo Grupo de Estudos Direito à Memória e

à Verdade e Justiça de Transição, sediado na PUCRS e integrante do

Diretório dos Grupos de Pesquisa do CNPq, pela Comissão de Anistia do

Ministério da Justiça e pelo Grupo de Estudos em Internacionalização do Direito e Justiça de Transição – IDEJUST. Conforme se pode depreender da Programação, o Seminário contou com a participação de pesquisadoras e pesquisadores renomados que investigam a temática, contemplando diferentes áreas

do conhecimento. O tema da Justiça de Transição necessariamente deve contar com a conjugação de diferentes olhares disciplinares. Filosofia, História, Direito, Ciências Políticas, Relações Internacionais, Sociologia, Letras e Antropologia são áreas do conhecimento imprescindíveis para

o estudo dos processos transicionais pelos quais passa cada sociedade. O Seminário contou, em meio à sua programação, com a VI Reunião do Grupo de Estudos em Internacionalização do Direito e Justiça de Transição, conhecido pelo nome de IDEJUST . Esse grupo, fundado no dia 13 de outubro de 2009, é fruto de um convênio assinado entre a Comissão de Anistia do Ministério da Justiça e o Instituto de Relações Internacionais da Universidade de São Paulo, onde funciona a sua sede. Trata-se de um Grupo cuja proposta é a de disseminar o tema da Justiça de Transição e da Internacionalização do Direito no ambiente acadêmico brasileiro, funcionando como um espaço de discussão, apresentação de trabalhos e iniciativas institucionais e acadêmicas. Desde a sua fundação, o Grupo tem constituído uma qualificada rede de pesquisadores das mais diferentes áreas afins aos temas que lhe dão nome, congregando, inclusive, membros de outros países latino- americanos. Dessa rede muitas realizações têm surgido, dentre eventos, publicações e ações de intervenção política, jurídica e institucional.

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Antes de cada reunião do IDEJUST, é divulgado um Edital que aponta um grande tema, dentre os disponíveis sobre Justiça de Transição e Internacionalização do Direito. Os trabalhos enviados e selecionados são apresentados e debatidos durante as reuniões, e os seus autores passam automaticamente a ser membros do IDEJUST, com direito a voto nas Plenárias e a inserção dos seus endereços eletrônicos na intensa e movimentada rede de discussão. Já houve reuniões em São Paulo, Brasília, Curitiba e Porto Alegre. Esta é a primeira vez que os trabalhos apresentados em uma reunião do IDEJUST comporão uma publicação, o que se deve à proposta maior do Seminário de ter como seus Anais justamente os artigos apresentados na VI Reunião do IDEJUST e, sem dúvida alguma, ao apoio fornecido pelas agências de fomento de pesquisa. Assim, agradecemos sinceramente à CAPES, ao CNPq e à FAPERGS, que, mediante editais específicos, nos deram o apoio financeiro necessário para que todo o evento e suas publicações pudessem ocorrer. Agradecemos também ao apoio financeiro e logístico da Comissão de Anistia do Ministério da Justiça, bem como ao apoio de mesma natureza que nos foi dado pela Pró-Reitoria de Extensão da PUCRS. Agradecemos igualmente ao apoio na organização dado pela Pró-Reitoria de Pesquisa e Pós-Graduação da PUCRS, pela Faculdade de Direito da PUCRS e pelo Programa de Pós- Graduação em Ciências Criminais da PUCRS. Neste volume estão os 16 trabalhos que foram selecionados e apresentados na VI Reunião do IDEJUST. São trabalhos de grande qualidade e representativos de uma ampla gama de atores acadêmicos interessados em discutir e pesquisar a temática. Entre os autores estão pesquisadores, professores, doutorandos, mestrandos, bolsistas de iniciação científica e graduandos, todos oriundos de diferentes localidades e instituições, o que demonstra a disseminação do debate e da investigação sobre o assunto em todos os níveis do ensino superior. Entre os autores, há pessoas provenientes das áreas da Filosofia, da História, da Ciência Política, da Administração e do Direito. Há que se destacar, porém, o grande número de autores da área do Direito, o que é um sinal extremamente positivo para a área, visto que até há bem pouco tempo atrás esse tipo de investigação era praticamente inexistente no campo das Ciências Jurídicas.

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Entendemos que não é por acaso que o tema era praticamente desconhecido e ignorado na área do Direito, afinal o país viveu 21 anos de uma ditadura que primou por constituir uma legalidade autoritária, com o objetivo de criar um verniz democrático sobre uma base ditatorial e repressiva, formando nos meios acadêmicos e profissionais do Direito consciências entorpecidas que se contentavam com um legalismo rasteiro de bases autoritárias. Como muitas decisões judiciais recentes vêm dando prova, infelizmente o país ainda se ressente desse tipo de mentalidade jurídica, que dá vida nova a leis e raciocínios antigos e autoritários. Um dos temas centrais tratados neste livro é justamente a postura do Poder Judiciário brasileiro diante das oportunidades de confrontação do passado ditatorial e de responsabilização dos agentes públicos que praticaram crimes de lesa-humanidade. Há trabalhos que questionam profundamente a decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, com o objetivo de firmar uma interpretação adequada para a Lei de Anistia de 1979. Essa ação pretendia evitar que a Lei 6.683/79 continuasse sendo um bloqueio para a responsabilização judicial de agentes públicos torturadores, assassinos e seus facilitadores, mas foi indeferida pela Corte. A decisão é analisada em seus fundamentos e em relação ao Direito Internacional, à Jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos e, mais especificamente, diante da condenação do Brasil no Caso Gomes Lund, mais conhecido como Caso Guerrilha do Araguaia, cujo deslinde se deu meses após a decisão do STF. É o que se pode conferir nos artigos escritos por Roberta Cunha de Oliveira, Evorah Lusci Costa Cardoso, Natália Centeno Rodrigues e Francisco Quintanilha Véras Neto, Ricardo Silveira Castro e Robert Rigobert Lucht. Há também artigos que enfrentam outras decisões judiciais reticentes diante da questão como o escrito por Carlos Augusto de Oliveira Diniz e Alessandro Martins Prado a respeito do não recebimento de denúncia pela Justiça Federal contra Sebastião Curió, um dos principais promotores dos desaparecimentos forçados ocorridos na Guerrilha do Araguaia; e o escrito por Diego Oliveira de Souza e Diorge Alceno Konrad que buscam retratar, em uma perspectiva historiográfica, a atuação repressiva do DOI/CODI/II Exército de 1970 a 1976 e o seu enfrentamento por parte do Ministério Público Federal, inclusive

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com a propositura de Ação Civil Pública no ano de 2008 que exigia a responsabilidade civil do Coronel Brilhante Ustra, ex-comandante da Operação Bandeirante em São Paulo durante a ditadura, de Audir Maciel, também ex-comandante do DOI/CODI, e do próprio Estado brasileiro pela perseguição, morte e desaparecimento de várias pessoas. Tal ação, contudo, foi extinta pela Justiça Federal logo após a decisão do STF na ADPF 153, ainda que se tratasse de um caso de responsabilidade civil e não penal. Alguns trabalhos aqui publicados trazem, ainda, uma perspectiva latino-americana e comparada, tanto dos regimes ditatoriais que infectaram o continente nos anos 60 e 70 como dos modos de enfrentamento do seu legado nos períodos pós-ditatoriais. É o caso dos artigos escritos por Rodrigo Lentz (Brasil, Chile e Argentina), Cláucia Piccolli Faganello e Iris Pereira Guedes (Brasil e Uruguai) e Rodrigo Andrés González-Fuentes Rubilar (Chile). A Comissão da Verdade no Brasil, tema que vem suscitando tanto interesse e atenção no contexto brasileiro, também vem diretamente abordado nos artigos de Ana Carolina Seffrin, Jânia Saldanha, Márcio Morais Brum, Rafaela da Cruz Mello e Tiéli Zamperetti Donadel. Traçando estudos e preocupações mais conceituais e filosóficas, com especial apego ao pensamento de Walter Benjamin, estão os artigos de Eduardo Tergolina Teixeira e de Vanessa Dornelles Schinke. E, por fim, trazendo à tona a preocupação com o pilar da Reforma das Instituições de Segurança no viés da Justiça de Transição, focando mais especificamente preocupações relacionadas à política criminal, ao Direito Penal e à Polícia Militar estão os artigos de Rodrigo Deodato de Souza Silva e Luigi Bonizzato. Acreditamos que a coletânea de trabalhos aqui publicados presta uma importante contribuição para o estudo e o avanço das pesquisas relacionadas à Justiça de Transição no Brasil, representando, ademais, o grande êxito na criação e desenvolvimento das atividades do IDEJUST, na medida em que torna realidade os seus dois maiores objetivos: a criação de uma rede de pesquisadores e estudiosos latino-americanos sobre o tema da Justiça de Transição e da Internacionalização do Direito e o consequente aprofundamento e disseminação das investigações científicas sobre tais temas.

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José Carlos Moreira da Silva Filho (PUCRS) Paulo Abrão Pires Junior (CA/MJ) Deisy Ventura (USP) Marcelo Cattoni (UFMG) Katya Kozicki (UFPR e PUCPR) Marcelo Dalmás Torelly (CA/MJ) Renan Quinalha (USP)

(Membros da Diretoria do IDEJUST)

Los derechos de la víctima como límite a las medidas adoptadas en el marco de la Justicia Transicional: en especial el caso de la amnistía chilena

Rodrigo Andrés González-Fuente Rubilar

1 El test de proporcionalidad y los derechos de las víctimas

Una de las características propias de la justicia de transición (en adelante JT) es su constante dilema entre justicia y paz. La difícil tarea de conseguir el correcto balance entre ambas se puede lograr a través del uso del llamado test de proporcionalidad. Este test implica someter cada medida contraria a la persecución penal

a tres niveles de evaluación. 1 Así, en primer lugar, la medida debe

ser apropiada para alcanzar el objetivo pretendido, es decir, paz en la sociedad. Dentro de este nivel, se debe observar qué tan serio es el objetivo perseguido por la medida. 2 Esto se podría entender como un proceso mental positivo, que permite determinar si la medida es apta para conseguir su objetivo. En segundo lugar, la medida debe ser

necesaria o indispensable para alcanzar el objetivo; ello quiere decir que si existe otra medida que permita obtener el mismo resultado de manera menos invasiva, ella deberá ser preferida. 3 A diferencia del primer nivel, aquí se trata de un proceso mental negativo, a través del cual se eliminan todas aquellas medidas que sean más contrarias

a la persecución. En tercer lugar, una vez que se ha constatado que la medida es necesaria para la consecución del balance,

1

Véase Kai AMBOS, ‘The Legal Framework of the Transitional Justice: A Systematic Study with a Special Focus on the Role of the ICC’, en: Ambos/Large/Wierda (eds.) Building a Future on Peace and Justice, Studies on Transitional Justice, Peace and Development, Springer, Berlin- Heidelberg, 2009, 19-103, pp. 49-53.

2 AMBOS (nota 1) p. 50.

3 AMBOS (nota 1) p. 50.

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Rodrigo Andrés González-Fuente Rubilar

se debe determinar la amplitud de ella a través de la proporcionalidad stricto sensu. 4 Ahora bien, dentro de este esquema de proporcionalidad deben ser considerados los derechos de las víctimas como un límite a la aplicación de cualquier medida. Así, por más que la medida sea apropiada y necesaria para obtener el balance justicia-paz, si ella no cumple con los niveles de exigibilidad requeridos por los derechos de las víctimas, entonces la medida deberá ser desechada. Desde la perspectiva del esquema planteado, la satisfacción del grado de exigibilidad de los derechos de las víctimas debería ser analizado conjuntamente con el test de proporcionalidad stricto sensu.

2 La víctima en el contexto de la Justicia de transición

La JT, como rama de estudio de carácter multidisciplinario, ha estado en constante evolución gracias a los aportes tanto de la doctrina como también de la experiencia arrojada por la aplicación de instrumentos de transición. Producto de esta evolución, el enfoque la de JT ha cambiado en las últimas décadas. Así, mientras la JT de las décadas anteriores exigía la consecución de la democracia por sobre los derechos de las víctimas, 5 la noción actual de ella está dirigida principalmente al respeto y promoción de los derechos de las víctimas. 6 Debido a lo anterior, la adopción y la extensión de cada una de las medidas en el contexto de la JT deben considerar como límite los derechos de las vícitmas. 7 La presencia de estos derechos se justifica, a

4

AMBOS (nota 1) p. 50-51.

5

Esperanza NAJAR MORENO, Derecho a la Verdad y Justicia Transicional en el Marco de la Aplicación de la Ley de Justicia y Paz, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2009, p. 81.

6

AMBOS (nota 1) p. 33; Mark FREEMAN/Drazan DJUKIC, ‘Jus post bellum and transitional justice’, en: Carsten/Kleffner (eds.) Jus Post Bellum, Towards a Law of Transition from Conflict to Peace, T.M.C. Asser Press, The Hague, 2008, Chapter 11, 213-227, p. 218; Felipe GÓMEZ ISA, ‘Retos de la justicia en contextos no transicionales: el caso de Colombia’, en: Reed/Rivera (eds.) Transiciones en Contienda, Dilemas de la justicia transicional en Colombia y en la experiencia comparada, Centro Internacional para la Justicia Transicional, Bogotá, 2010, 188-210, p. 200.

7

El concepto de víctima en diferentes instrumentos internacionale ver en M. Cherif BASSIOUNI, ‘Victim´s Rights, International Recognition’, en: Bassiouni (ed.) The Pursuit of International

Los derechos de la víctima como límite a las medidas

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su vez, gracias al paradigma de la justicia restaurativa, el cual no centra su atención en el conflicto, sino en la víctima. 8 Por su parte, diferentes instrumentos internacionales, 9 regionales 10 y nacionales han contribuido al reconocimiento de los derechos de las víctimas. De acuerdo a Bassiouni, los derechos de las víctimas encuentran una base jurídica tanto en instrumentos internacionales, como en la costumbre internacional. 11 Sin embargo, tales derechos se han visto reafirmados gracias a la dictación de los 2006 Basic Principles and Guidelines. 12 De acuerdo a este instrumento, se entiende por víctima:

a toda persona que haya sufrido daños, individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario. Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término “víctima” también comprenderá a la familia inmediata o las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización. 13

Criminal Justice: A World Study on Conflicts, Victimization, and Post-Conflict Justice, v. 1, Intersentia, Antwerp-Oxford-Portland, 2010, 575-656, pp. 617, 630-632.

8

Antonio BUTI, ‘Restorative Justice’, en: Bassiouni (ed.) The Pursuit of International Criminal Justice: A World Study on Conflicts, Victimization, and Post-Conflict Justice, v. 1, Intersentia, Antwerp-Oxford-Portland, 2010, 699-707, p. 700.

9

Universal Declaration of Human Rights, General Assembly resolution 217 A III, 10.12.1948, ejemplo arts. 10, 11; Geneva Convention (III) relative to the Treatment of Prisoners of War, 12.08.1949, art. 68; Geneva Convention (IV) relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War, 12.08.1949, arts. 40(3), 51(3), 95(3); Protocol Additional to the Geneva Conventions of 1208.1949, and relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I), 08.06.1977, art. 91.

10

European Convention on Human Rights, Council of Europe, European Treaties, ETS No. 5, 04.11.1950, ejemplo arts. 6, 41; American Convention on Human Rights, Inter-American Specialized Conference on Human Rights, 22.11.1969, arts. 8, 10, 43; African Charter on Human and Peoples´ Rights, OAU Doc. CAB/LEG/67/3 rev. 5, 21 I.L.M. 58 (1982), 27.06.1981, art. 7; International Covenant on Civil and Political Rights, General Assembly Resolution (ICCPR) 2200A (XXI), 16.12.1966, art. 2(3).

11 BASSIOUNI (nota 7) p. 590.

12 BASSIOUNI (nota 7) p. 583.

13 2006 Basic Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Gross

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Rodrigo Andrés González-Fuente Rubilar

Se trata de una definición de carácter amplio que comprende cuatro categorias de víctima: 1) víctima individual, representada por la persona que ha sufrido directamente el daño; 2) víctimas colectivas, todas aquellas que sufren un daño en virtud de su pertenencia a una comunidad o a un grupo específico (pudiendo este grupo existir antes o después del daño); 14 3) víctimas indirectas, es decir, aquellas que soportan las consecuencias de la violación principal, como por ejemplo los dependientes o miembros de la familia de la vícitma directa; y 4) personas que han sufrido un daño como consecuencia de dar asistencia a una víctima o por haber intentado evitar la comisión del crimen. Además, la misma disposición establece que los Estados deben reconocer las dos primeras categorías como obligatorias, mientras que las últimas dos, quedan a criterio de cada Estado, según las consideración generales del derecho nacional. Víctimas pueden ser tanto aquellas que son parte del grupo que sufre la opresión de un régimen como también los miembros de dicho régimen a manos de grupos insurgentes. Tratándose de una transición posterior a un conflicto bélico, víctimas pueden encontrarse tanto en el bando vencedor como en el vencido. Debido a esta consideración dual de víctima es que resulta criticable la exclusión en el programa de reparación implementado en Perú de los miembros de los grupo Sendero Luminoso y Movimiento Revolucionario Túpac Amaru. 15

3 La víctima como factor relevante en la noción de impunidad por la comisión de crímenes fundamentales

La noción de impunidad por la comisión de crímenes fundamentales (core crimes) es diferente a la que deriva de la comisión de crimenes comunes. Tal diferenciación puede ser fundada en la noción

Violations of International Human Rights Law and Serious Violations of International Humanitarian Law (van Boven Principles), UN General Assembly Resolution 60/147, 16.12.2005, Principle 8.

14 Heidy ROMBOUTS/Pietro SARDARO/Stef VANDEGINSTE, ‘The Right to Reparation for Victims of Gross and Systematic Violations of Human Rights’, en: De Feyter et al. (eds) Out of the Ashes, Reparation for Victims of Gross and Systematic Human Rights Violations, Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2005, 345-503, p. 467.

15 Cfr. ley 28.592, 20.07.2005, art. 4.

Los derechos de la víctima como límite a las medidas

19

de víctima. Así, mientras la impunidad por la comisión de crímenes comunes se refiere a la falta de castigo por un delito específico que afecta a la víctima en su calidad de individuo; la impunidad en caso de crímenes fundamentales proviene de la falta de persecución y castigo de hechos que han afectado a la humanidad como un todo. 16 La falta de persecución y castigo por violaciones a los derechos humanos es lo que Ambos denomina impunidad material en sentido restringido. 17 La víctima también es mencionada como eje central dentro de la noción de impunidad por Orentlicher en los siguientes términos:

La impunidad constituye una infracción de las obligaciones que tienen los Estados de investigar las violaciones, adoptar medidas apropiadas respecto de sus autores, especialmente en la esfera de la justicia, para que las personas sospechosas de responsabilidad penal sean procesadas, juzgadas y condenadas a penas apropiadas, de garantizar a las víctimas recursos eficaces y la reparación de los perjuicios sufridos de garantizar el derecho inalienable a conocer la verdad y de tomar todas las medidas necesarias para evitar la repetición de dichas violaciones. 18

De esta manera, con el objeto de evitar situaciones de impunidad derivada de la commisión de crímenes fundamentales, cada una de las medidad adoptadas durante la transición deberá ser sometida al test de grado de exigibilidad de los derechos de las víctimas.

4 Los derechos de las víctimas

Los derechos de las víctimas pueden ser resumidos en tres:

derecho a la verdad, derecho a la justicia y derecho a la reparación. 19

16

Véase ICTY, Prosecutor vs. Erdermovic, Case IT-96-22-T, Sentencing Judgment, 29.11.1996, para 19, para 28.

17

Kai AMBOS, Impunidad y Derecho Penal Internacional, 2 nd ed., Ad Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 35.

18

Diana ORENTLICHER, Report of the independent expert to update the Set of principles to combat impunity, Addendum Updated Set of principles for the protection and promotion of human rights through action to combat impunity, E/CN.4/2005/102/Add.1, 08.02.2005, Principle 1.

19

2006 Basic Principles and Guidelines (nota 13) Principle 11.

20

a) Derecho a la verdad

Rodrigo Andrés González-Fuente Rubilar

El derecho a la verdad consiste en la obligación del Estado de investigar y de dar información a las víctimas, a sus familiars y a toda la sociedad sobre las circunstancias relativas a violaciones a los derechos humanos. 20 El origen del derecho a la verdad puede ser establecido con el derecho de las familias de conocer el destino de sus parientes, reconocido en el derecho internacional humanitario. 21 A pesar de que el derecho a la verdad no está “expresamente referido” 22 en ninguna convención de derechos humanos, sí ha sido considerado en algunos instrumentos como un principio. Así, los Updated Set of Principles for the Protection and Promotion of Human Rights through Action to Combat Impunity, en su principio 4 establece el derecho a conocer la verdad y el destino de la víctima, 23 mientras que el principio 2 es aún más enfáctico, pues califica al derecho a la verdad como inalienable. 24 Los principios de van Boden también hacen mención expresa a este derecho, cuyo art. 24 establece que las víctimas deben “obtain information on the causes leading to their victimization” 25 y dentro de este deber de informar se puede situar el derecho a la verdad. Por su parte, tanto la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) como por la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH) han considerado al derecho a la verdad como un deber para los Estados, argumentando a partir de otros derechos fundamentales. 26 En relación con la jurisprudencia internacional, el derecho a la verdad

20

ROMBOUTS/SARDARO/VANDEGINSTE (nota 14) p. 405; Stefanie BOCK, Das Opfer vor dem Internationalen Strafgerichtshof, Duncker & Humblot, Berlin, 2010, p. 174; CIDH, Barrios Altos v Peru, Judgement Series C 75 14.03.2001, para 48; CIDH, Baldeón García v Peru, Judgment, Series C 147, 06.04.2006, para 196; CIDH, Almonacid Arellano et al. v. Chile, judgment 26.09.2006, Series C 154, para 148 et seq.; CIDH, Ituango Massacre v Colombia, Judgment, Series C 148, 01.07.2006, para 399; CEDH, Hugh Jordan v United Kingdom, Judgment 24746/94 (2001) 327, 04.05.2001, para 93.

21

Cfr. por ejemplo art. 32, 33 y 34 Protocol I of Geneva Conventions relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts, 08.06.1977, respecto de personas desaparecidas y muertas. Cfr. también American Convention on Human Rights (nota 10) art. 1, 8, 25.

22

MALLINDER (nota 94) p. 212.

23

UN Updated set of principles for the protection and promotion of human rights through action to combat impunity, E/CN.4/2005/102/Add.1, 08.02.2005, Principle 4.

24 UN Updated set of principles for the protection and promotion (nota 23) Principle 2.

25 BOCK (nota 20) p. 179 en relación con 2006 Basic Principles and Guidelines (nota 13) Principle 24.

26

En este sentido Yasmin NAQVI, ‘Verdad en el Derecho Internacional: ¿Realidad o Ficción?’, 862 IRRC 2006, 1-33, p. 27.

Los derechos de la víctima como límite a las medidas

21

cobra relevancia gracias a la figura de la desparación forzada, 27 la cual fue utilizada como mecanismo de opresión en contra de los disidentes de las dictaduras en América Latina. 28 Todo lo anterior permite concluir que el derecho a la verdad se ha convertido en una norma de la costumbre internacional y en un principio general de derecho internacional. 29 Ahora bien, en el ámbito nacional, el derecho a la verdad puede encontrarse implícito y, por ende, deducido de otros derechos, como el derecho a obtener información y el derecho a obtener justicia. A su vez, en los contextos transicionales, el establecimiento de una Comisión de Verdad y Reconciliación (CVR) constituye una manifestación de que el Estado considera a la verdad como una garantía que no puede eludir. 30 Además del objetivo principal del derecho la verdad, de obtener la información relativa a las circunstancias que rodearon las violaciones a los derechos humanos, se pueden mencionar otras finalidades. En primer lugar, la verdad constituye un medio para evitar la repetición de violaciones a los derechos humanos en el futuro, 31 pues conciendo las causas que originaron su producción es posible tomar las medidas necesarias para que tales hechos no vuelvan a producirse. En segundo lugar, la verdad respresenta un instrumento de reparación para las víctimas, 32 especialmente cuando

27

Cfr. CIDH, Velásquez Rodríguez v. Honduras, Merits, Judgment, 29.07.1988, Series C 4, para 181; CIDH, Anzualdo-Castro v. Peru. Preliminary Objection, Merits, Reparations and Costs. Judgment 22.09.2009, Series C No. 202, para 63, 118-119; ComIDH, Parada Cea v El Salvador, Report N° 1/99, Case 10.480, 27.01.1999, para. 150.

28

Kai AMBOS/María Laura BÖHM, ‘La desaparición forzada de personas como tipo penal autónomo’, en: Ambos (coord.) Desaparición Forzada de Personas, análisis comparativo e Internacional, GTZ et al. Bogotá, 2009, 195-255, p. 199 con notas 8 y 9; cfr. CIDH, Velásquez Rodríguez v. Honduras (nota 27) para 149.

29 AMBOS (nota 1) p. 36 con nota 100.

30 AMBOS (nota 1) p. 35-36.

31 Cfr. ComIDH, Chafeau Orayace et al.v Chile, Report N° 25/98, Case 11.505, 07.04. 1998, para. 95.

32

Respecto a las cortes internacionales, cuestionable para Stephen PETÉ/Max du PLESSIS, ‘Reparations for Gross Violations of Human Rights Context’, en: du Plessis/Peté (ed.) Repairing the Past?, International Perspectives on Reparations for Gross Human Rights Abuses, Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2007, 3-28, p. 15-17. ComIDH, Monsignor Oscar Arnulfo Romero y Galíndez v El Salvador, Report N° 37/00, Case 11.481, 13.04.2000, para. 148; ComIDH, Chafeau Orayace et al. v Chile (nota 31) para 95. CIDH, Trujillo Oroza v Bolivia, Reparation and Costs, Judgment 27.02.2002, Series C No 92, para 114; CIDH, Castillo-Páez v Peru, Merits, Judgment 03.11.1997, Series C No 34, para. 90, CIDH, Bámaca Velásquez v. Guatemala, Reparations, Judgment, 22.02.2002, Series C No 91, para. 76.

22

Rodrigo Andrés González-Fuente Rubilar

se ha promulgado una ley de amnistía. 33 En tercer lugar, la obtención de verdad permite legitimar las decisiones de carácter político adoptads durante la transición, 34 en el sentido de que aquellas no pueden limitar el derecho a la verdad. La obtención de verdad representa, por tanto, un factor primordial para considerar exitosa a una transición. 35 La verdad no admite ningún tipo de limitación, 36 ni siquiera la urgente consolidación de la paz; debe considerarse un derecho imperativo, 37 absoluto, 38 inalienable y autónomo. 39 La verdad es también esencial para obtener la reconciliación, 40 y siendo esta la finalidad última que persigue la JT, se debe entender que la verdad es también esencial para la JT. 41

b) Derecho a la justicia

El derecho a la justicia comprende tanto la obligación de investigar y determinar responsabilidades respecto de violaciones a los derechos humanos y otorgar a las víctimas un medio judicial efectivo de acuerdo al derecho internacional. 42 Debido al carácter disfuncional

33 ComIDH, Parada Cea v El Salvador (nota 27) para 150.

34 José ZALAQUETT, ‘Confronting Human Rights Violations Committed by Former Governments:

Principles Applicable and Political Constraints’, en: Kritz (ed.) Transitional Justice, How emerging democracies reckon with former regimes, vol. 1, United States Institute of Peace Press, Washington D.C., 1995 (reprint 2004) 3-31, pp. 6-9.

35

NAJAR MORENO (nota 5) p. 94; cfr. también David TOLBERT/Alexander KONTIC, ‘The International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia: Transitional Justice, the Transfer of Cases to National Courts, and Lessons for the ICC’, en: Stahn/Sluiter (eds.) The Emerging Practice of the International Criminal Court, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden-Boston, 2009, Chapter 9, 135-162, p. 159.

36

NAJAR MORENO (nota 5) p. 95; para Jon ELSTER, ‘Justice, truth, peace’, en: Bergsmo/

Kalmanovitz (eds.) Law in Peace Negotiations, Forum for International Criminal and Humanitarian Law (FICHL), Series No 5, Oslo, 2009, 21-28, p. 23 la verdad puede ser reemplazada por la justicia. Véase también NAQVI (nota 26) p. 24-25.

37

M. Cherif BASSIOUNI, ‘Searching for peace and achieving justice: the need for accountability’, 59 (4) Law and Contemporary Problems Autumn 1996, 9-28, p. 24; idem (nota 7) p. 651.

38

Gonzalo AGUILAR CAVALLO, ‘Crímenes Internacionales y la Imprescriptibilidad de la Acción

Penal y Civil: Referencia al Caso Chileno’, 14 (2) Ius et Praxis 2008, 147-207, p. 157.

39

UN, Economical and Social Council, Commission on Human Rights, 62 nd session, Distr. GENERAL E/CN.4/2006/91, 08.02.2006, para. 55.

40

José ZALAQUETT, ‘Why deal with the past?’, en: Boraine/Levy/Scheffer (eds.) Dealing with the Past: Truth and Reconciliation in South Africa, 2 nd ed., IDASA, Cape Town, 1997, 8-15, p. 13.

41 BASSIOUNI (nota 37) p. 23.

42 2006 Basic Principles and Guidelines (nota 13) Principle 12.

Los derechos de la víctima como límite a las medidas

23

que representa este derecho en una etapa de transición, su ejercicio puede ser deficiente. 43 El derecho de las víctimas a la justicia conlleva a su vez una serie de obligaciones para los Estados, las que según la CIDH y la CEDH se encuentran relacionadas con el derecho a reparación. 44 Tales obligaciones son las siguientes: 45

aa) Otorgar un medio legal efectivo a las víctimas: 46

Este deber implica que el Estado dé información sobre cuáles son los medios legales 47 puestos a disposición para la persecución de las violaciones a derechos humanos. 48 Al mismo tiempo, tal deber representa una garantía para las víctimas de participar en las diferentes etapas de los procedimientos 49 y perseguir reparaciones por los daños sufridos. 50

43

FREEMAN/DJUKIC (nota 6) p. 215.

44

CEDH, Aksoy v. Turkey, Judgment 18.12.1996, Application No 21987/93, para 98; CIDH, Velásquez Rodríguez v. Honduras (nota 27) para. 174. Véase 2006 Basic Principles and Guidelines (nota 13) Principle 22 (f).

45

Gonzalo RAMÍREZ CLEVES, en: Uprimny et al. (eds.) Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia, Centro de estudios de derecho, justicia y sociedad, Bogotá, 2006, 262-268, p. 264. Disponible en: <http://www.scielo.org.co/pdf/ef/n36/n36a16. pdf> (Visto por última vez: 12.02.2012).

46

UN Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power, General

Assembly resolution 40/34, 29.11.1985, Principle 4: Las víctimas “(…) are entitled to access to the mechanisms of justice and to prompt redress, as provided for by national legislation, for the harm that they have suffered.”

47

En relación con la ineficacia de un instrumento véase CIDH, Las Dos Erres Masacre v Guatemala, Judgment (Preliminary Objection, Merits, Reparations and Costs), 24.11.2009, Series C No 211, para. 121.

48

2006 Basic Principles and Guidelines (nota 13) Principle 12 (a).

49

Cfr. CIDH, Anzualdo-Castro v. Peru (nota 27) para 183; CIDH, Caracazo v Venezuela, Reparations and Costs 29.08.2002, para 118; CIDH, Rosendo Cantú and other v Mexico , Preliminary Objection, Merits, Reparations, and Costs Series C No 216, 31.08.2010, para 213.

50

Cfr. Principles 12, 13, y 14 2006 Basic Principles and Guidelines (nota 13). Cfr. también art. 8. Universal Declaration of Human Rights, A/RES/217, UN-Doc. 217/A-(III), 10.12.1948, art. 6 Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination, UN General Assembly Resolution 2106 (XX), 21.12.1965; art. 2 (3) ICCPR, UN Doc. A/6316, 19.12.1966; art. 13 European Convention on Human Rights, Council of Europe, European Treaties, ETS No. 5, 04.11.1950; art. 25 American Convention on Human Rights (nota 10); CIDH, Rosendo Cantú and other v Mexico (nota 49) para. 213

24

Rodrigo Andrés González-Fuente Rubilar

bb) Investigar e iniciar la persecución penal:

Tales obligaciones, junto con la de aplicar un castigo penal, son consideradas como una forma de reparación. 51 Esta obligación debe ser asumida de manera seria por el Estado y no como una mera formalidad 52 pues su incumplimiento deriva en impunidad. 53 Los 2006 Basic Principles and Guidelines establecen:

En los casos de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario que constituyen crímenes en virtud del derecho internacional, los Estados tienen la obligación de investigar y, si hay pruebas suficientes, enjuiciar a las personas presuntamente responsables de las violaciones y, si se las declara culpables, la obligación de castigarlas. 54

De acuerdo a Mallinder para interpretar esta disposición es necesario, en primer lugar, hacer una distinción entre crímenes que satisfacen el umbral de un crimen internacional y crímenes que no alcanzan tal umbral. En el primer caso, la persecución debe entenderse obligatoria, mientras que en el segundo caso, es posible el uso de otras medidas. 55 Por lo tanto, la gravedad del crimen cometido es relevante para determinar en qué medida se puede exigir el cumplimiento de este deber. Por su parte, Robinson, en relación con la posibilidad de que la Corte Penal Internacional (CPI) no lleve a cabo una persecución penal, indica que una combinación de un programa de CVR y amnistía para los responsables de menor rango y una efectiva persecución penal para los responsables de rango superior, puede impedir la intervención de la CPI. 56 De este modo, la distinción entre responsables de rango

51

CIDH, Velásquez Rodriguez v Honduras, Reparations and Costs, Judgment 21.07.1989, Series C No 7, para 33. Véase también BASSIOUNI (nota 7) p. 638.

52

CIDH, Velásquez Rodríguez v Honduras (nota 27) para. 177; CIDH, Rosendo Cantú and other v Mexico (nota 49) para 175; CIDH, Anzualdo-Castro v. Peru (nota 27) para 123; CEDH, Ergi v. Turkey, Judgment, 28.07.1998, Application No 23818/94, para. 85-86.

53 UN Updated set of Principles for the Protection and Promotion (nota 23) Principle 1.

54 2006 Basic Principles and Guidelines (nota 13) Principle 4.

55 MALLINDER (nota 94) p. 211.

56 Darryl ROBINSON, Serving the Interests of Justice: Amnesties, Truth Commissions and the

International Criminal Court, 14(3) EJIL 2003, 481-505, pp. 483-484.

Los derechos de la víctima como límite a las medidas

25

inferior y de rango superio también resulta relevante para el ejercicio del derecho a la justicia. 57 Sin embargo, no se debe olvidar que en el marco de la JT, la justicia debe ser balanceada con la paz. Si este balance arroja que una persecución penal no es aconsejable, entonces deberá suspenderse hasta que el peligro de un quiebre en la consolidación de la paz sea superado. Ahora bien, tal suspensión no debe entenderse como una privación de derecho de las víctimas a la justicia, pues este derecho implica no solo la determinación de la responsabilidad penal, sino también los otros objetivos del proceso, como la obtención de verdad y de reparación. Por lo tanto, en caso que sea imposible conducir una persecución criminal deben existir de todos modos otros mecanismos que permitan obtener la verdad y la reparación. Así, con relación al derecho a la verdad, 58 este puede ser alcanzado a través de la investigación de una CVR. 59 La reparación, que en sí misma constituye una manifestación de justicia para las víctimas, 60 puede ser otorgada a través de un programa institucional de reparación promovido por el Estado.

cc) Observar las reglas del debido proceso:

Los procesos conducidos durante la JT deben respetar las reglas del debido proceso del mismo modo que aquellos llevados a cabo en tiempos de la justicia ordinaria. De este modo, principios como el de inocencia, de investigación tanto de las causales de incriminación como de exculpación, la no aplicación de torturas a los presuntos culpables, etc., deben ser tomados en consideración.

57

Iván OROZCO ABAD, Justicia transicional en tiempos del deber de memoria, Temis, Bogotá, 2009, p. 88.

58

CIDH, Las Dos Erres Masacre v. Guatemala (nota 47) para. 149; CIDH, González et al. (“Cotton

Field”) v. Mexico, Judgment (Preliminary Objections, Merits, Reparations, and Costs) 16.11.2009, Series C 209, para. 454: “The absence of a complete and effective investigation into the facts constitutes a source of additional suffering and anguish for the victims, who have the right to know the truth about what happened”; CIDH Heliodoro Portugal v. Panamá, Judgment (Preliminary Objections, Merits, Reparations and Costs) 12.08.2008, Series C No 186, para.146.

59

Indicando que para algunas escuelas, la verdad es obtenida de mejor manera a través de la persecución penal BASSIOUNI (nota 7) p. 639 con nota 311; CIDH, Anzualdo-Castro v. Peru (nota 27) para 119. Véase también Ruti G. TEITEL, ‘Transitional Justice Genealogy’, 16 Harvard Human Rights Journal 2003, 69-94, p. 79 los fines de la persecución y de la CVR pueden ser considerados similares para prevenir nuevas violaciones.

60

Cfr. BOCK (nota 20) p. 176 con nota 40.

26

Rodrigo Andrés González-Fuente Rubilar

dd) Sancionar:

Esta obligación debe ser entendida de manera amplia. De acuerdo a Bassiouni, 61 analizando la sentencia Velásquez-Rodríguez (CIDH), no se excluye dentro de esta obligación la aplicación de una sanción no-criminal. Así, medidas adimistrativas pueden ser consideradas como una sanción.

ee) Imponer una sanción proporcionada: 62

la aplicación de una pena en concreto dependerá de diferentes factores o condiciones como la gravedad del delito cometido y las circunstancias particulares que rodean a la persona condenada. 63 En relación con el grado de exibilidad del derecho a la justicia, Freeman/Djukic señalan que tal derecho debe ser entendido como una garantia de justicia incompleta. Los autores indican que la justicia criminal en las sociedades no transicionales solo puede ser satisfecha si la comisión de crímenes constituye una excepción. 64 En el caso que la comisión de crímenes se convierta en una regla general, el sistema no transicional no podrá hacerse cargo de ellos. 65 De esta manera, si la justicia ordinaria no puede lidear con la criminalidad bajo tales circunstancias, la JT menos podrá hacerlo. 66 Esto permite entender la razón por la cual, a nivel internacional, la justicia está dirigida a perseguir los crímenes más graves cometidos por los responsables de mayor rango. Más allá del comentario anterior, para determinar el grado de exigibilidad del derecho a la justicia es necesario hacer previamente la siguiente precisión. El problema que enfrenta este derecho radica en la

61

BASSIOUNI (nota 7) p. 601.

62

UN Updated set of principles for the protection and promotion (nota 23) Principle 1; CIDH, Velásquez Rodríguez v Honduras (nota 27) para 174.

63

ICTY-Statute, art. 24-2. Véase también INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS

HUMANOS, Situación de los Derechos Humanos en Chile, Informe anual 2011, p. 253. Disponible en: <http://www.indh.cl/informe-anual-2011-de-derechos-humanos-en- chile> (Visto por última vez: 20.02.2012).

64 FREEMAN/DJUKIC (nota 6) p. 216.

65 Los sistemas judiciales nacionales están contemplados para lidear con la criminalidad común

y no con violaciones masivas a los derechos humanos, Jeremy SARKIN, ‘Reparations for Gross Human Rights Violations as an Outcome of Criminal Versus Civil Court Proceedings’, en: De Feyter et al. (eds) Out of the Ashes, Reparation for Victims of Gross and Systematic Human Rights Violations, Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2005, 151-188, p. 153.

66

FREEMAN/DJUKIC (nota 6) p. 216.

Los derechos de la víctima como límite a las medidas

27

amenaza de un quiebre del nuevo régimen durante los primeros años

de la transición. Por lo tanto, durante esta primera etapa, el derecho a

la

justicia pueder ser entendido como relativo o absoluto, según si se

le

considera en términos amplios o restringidos. Así, por un lado, si el

derecho a la justicia se considera en un sentido restringido, es decir, como el deber del Estado de llevar a cabo la persecución criminal, entonces debe ser entendido como relativo. Las circunstancias particulares de cada realidad transicional pueden demostrar que una persecución penal arriesgaría el balance justicia-paz. Por otro lado,

si el derecho a la justicia es considerado en sentido amplio, es decir,

no solo como persecución penal, sino también la inclusión de otros mecanismos que permiten alcanzar también algunos de los fines del proceso, entonces debe entenderse como un derecho absoluto. Sin embargo, una vez que desaparezca la amenaza de un quiebre en la consolidación de la paz, el derecho a la justicia revive en su aspecto de persecución penal respecto de crímenes fundamentales.

c) Derecho a la reparación

Elderechoalareparaciónjuegaunroldeimportanciaenelámbito de la JT, pues constribuye al reconocimiento de la calidad de víctima, 67 reafirmando el Estado de Derecho a través de la reconstrucción de los vínculos sociales y cívicos. 68 Precisamente, debido a este carácter reconstructivo es que De Greiff señala que la reparación tiene un

carácter más político que jurídico. 69 Ello se refleja en el hecho de que

a pesar de la importancia de la reparación en el marco de la JT, 70

67

ROMBOUTS/SARDARO/VANDEGINSTE (nota 14) p. 354.

 

Pablo De GREIFF/Marieke WIERDA, ‘The Trust Fund for Victims of the International Criminal Court: Between Possibilities and Constraints’, en: De Feyter et al. (eds) Out of the Ashes, Reparation for Victims of Gross and Systematic Human Rights Violations, Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2005, 225-243, p. 235.

68

69

Pablo

De

GREIFF,

‘Justice

and

Reparations’,

en:

Miller/Kumar

(eds.)

Reparations:

Interdisciplinary Inquires, OUP, Oxford, 2007, 153-175, p. 156.

 

70

Andreas O´SHEA, ‘Reparations under International Criminal Law’, en: Du Plessis/Peté (eds.) Repairing the Past?, International Perspectives on Reparations for Gross Human Rights Abuses, Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2007, 179-196, p. 181; cfr. BASSIOUNI (nota 7) p. 604, reparación “(…) is a fundamental component of the process of restorative justice”; Rama MANI, ‘Reparation as a Component of Transitional Justice: Pursuing ‘Reparative Justice’ in the Aftermath of Violent Conflict’, en: De Feyter et al. (eds) Out of the Ashes, Reparation for Victims of Gross and Systematic Human Rights Violations, Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2005, 53-82, p. 66.

28

Rodrigo Andrés González-Fuente Rubilar

su concretización dependerá básicamente de la capacidad económica del Estado. 71 A diferencia del derecho a la verdad y del derecho a la justicia, el derecho a la reparación no está asistido por un instrumento que permita su cumplimiento de manera exclusiva. 72 Así, mientras el derecho a la verdad puede ser alcanzado a través de una CVR, el derecho a la justicia se obtiene principalmente a través de la persecución penal. 73 De este modo opina Mani para quien, a pesar de que a través de una CVR o de una persecución penal se puede obtener reparación, el objetivo principal de tales instrumentos es otro, ya sea la determinación de la verdad (CVR) o de la responsabilidad individual (persecución penal). 74 Desde la perspectiva del Estado, este tiene una obligación de reparar. 75 El fundamento de esta obligación radicaría en el no cumplimiento del deber de evitar las violaciones a los derechos humanos comprendido en diversos instrumentos internacionales. 76 Con el objeto de determinar el grado de exigibilidad de este derecho en el contexto de la JT es necesario hacer una distinción basada en el contenido de la reparación, es decir, entre el derecho a la verdad como reparación y las otras medidas reparatorias. En el primer caso, debido a que la verdad es un derecho obligatorio e inalienable de las víctimas, y siendo además una forma de reparación, entonces este derecho también debe ser considerado como obligatorio. En el segundo de los casos, si lo que se repara es distinto a la obtención de

71

Roger DUTHIE, ‘Toward a Development-Sensitive Approach to Transitional Justice’, 2 IJTJ 2008, 292-309, p. 301; cfr. también Martien SCHOTSMANS, ‘Victims’ Expectations, Needs and Perspectives after Gross and Systematic Human Rights Violations’, en: De Feyter et al. (eds) Out of the Ashes, Reparation for Victims of Gross and Systematic Human Rights Violations, Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2005, 105-133, p. 127-128.

72

MANI (nota 70) p. 64.

73

Simone SCHULLER, Versöhnung durch strafrechtliche Aufarbeitung?, Die Verfolgung von Kriegsverbrechen in Bosnien und Herzegowina, Peter Lang GmbH, Frankfurt am Main, 2010, p. 17-18.

74 MANI (nota 70) p. 62-63.

75 2006 Basic Principles and Guidelines (nota 13) Principles 15, 17.

76 Cfr. por ejemplo Declaration on the Right and Responsibility of Individuals, Groups and Organs

of Society to Promote and Protect Universally Recognized Human Rights and Fundamental Freedoms, UN General Assembly Resolution 53/144, 08.03.1999, art. 2.1; Inter-American Convention to Prevent and Punish Torture, 15 th regular session of the General Assembly, Cartagena de Indias, Colombia, 09.12.1985, art. 1; American Convention on Human Rights (nota 10) art. 1.1.

Los derechos de la víctima como límite a las medidas

29

verdad, entonces el derecho a reparación es menos exigible, pues su cumplimiento dependerá de la capacidad económica del Estado.

d) Interacción entre los tres derechos

A pesar de que cada uno de los derechos de las víctimas es perfectamente autónomo, 77 ellos se encuentran en interacción, siendo el núcleo de tal interacción el derecho a la verdad. La simbiosis entres los tres derechos puede ser explicada de la siguiente manera:

1. El derecho a la verdad es absoluto y por ende no puede ser sometido a ningún tipo de limitación. 2. Respecto del derecho a la justicia es necesario hacer la siguiente distinción de acuerdo a la finalidad de la persecución penal. Si se considera la obtención de verdad como objetivo de la persecución penal, entonces este ámbito de la justicia se satisfará a través de cualquier medio que permita obtener verdad, como por ejemplo, a través del trabajo de una CVR, no siendo en definitiva necesaria una persecución penal en sí misma. Ahora bien, en relación con la finalidad de obtener responsabilidad, ello parece solo alcanzable a través de una persecución criminal, ante lo cual es necesario previamente determinar si dicha persecución puede afectar o no la consolidación del régimen democrático. Si la amenaza existe, entonces el cumplimiento del derecho a la justicia estará suspendido. Una vez que desaparezca la amenaza, entonces el derecho vuelve a ser completamente obligatorio. 3. La verdad representa una forma de reparación. 78 Esto es especialmente trascendental respecto de los familiares de las víctimas desaparecidas o muertas. La recuperación del cadáver y el conocimeinto de las circunstancias que rodearon la muerte resultan más importantes que la reparación económica en sí. De este modo, la reparación debe incluir el derecho a la verdad y nunca ser reemplazada por una reparación de tipo económica. 79

77

Juan MÉNDEZ, ‘Accountability for Past Abuses’, 19 (2) Human Rights Quarterly 1997, 255-282, pp. 255, 263.

78

CIDH, Chitay-Nech et al. v. Guatemala. Preliminary Objections, Merits, Reparations, and Costs,

Series C 212, 25.05.2010, para 206.

79

Brandon HAMBER, ‘The Dilemmas of Reparations: In Search of a Process-Driven Approach’, en:

De Feyter et al. (eds) Out of the Ashes, Reparation for Victims of Gross and Systematic Human Rights Violations, Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2005, 135-149, p. 139.

30

Rodrigo Andrés González-Fuente Rubilar

5 La admisibilidad de la amnistía como mecanismo de JT

En el marco de la JT, la amnistía ha jugado un rol de importancia

a pesar de las críticas planteadas por la comunidad internacional en el

sentido de que representa una infracción a los derechos de las víctimas. 80 La amnistía consiste en una decisión política de excluir la persecución

y el castigo penal respecto de crímenes cometido en el pasado. 81 Esto

permite concluir que la amnistía es siempre retroactiva. 82 Las amnistías pueden ser dictadas de acuerdo al ordenamiento interno, pero al mismo tiempo pueden transgredir las obligaciones internacionales a las que están sujetas los Estados. 83 Al respecto se debe dejar en claro que la amnistía tiene un carácter territorial y por lo tanto, solo tiene validez dentro del territorio del Estado que la otorga. 84 En consecuencia, un tercer Estado puede conducir una persecución penal, si sus requisitos generales son satisfechos, en contra de un ciudadano del Estado que ha otorgado la amnistía, a pesar de haber sido beneficiado con la medida. 85 Esto es posible en virtud del principio de la jurisdicción universal. 86 En tal caso, no existe una violación de la

80

Louise MALLINDER, ‘Exploring the Practice of States in Introducing Amnesties’, en: Ambos/ Large/Wierda (eds.) Building a Future on Peace and Justice, Studies on Transitional Justice, Peace and Development, Springer, Berlin-Heidelberg, 2009, 127-171, p. 127.

81

Para una definción de amnistía ver Black´s Law Dictionary, Garner (ed.) 8 th ed., Thomson West, St. Paul, 2004 (reprint 2007) p. 93.

82 MALLINDER (nota 80) p. 132.

 

83 Diane ORENTLICHER, ‘Settling Accounts: The Duty to Prosecute Human Rights Violations

of a Prior Regime’, en: Kritz (ed.) Transitional Justice, How emerging democracies reckon with former regimes, vol. I, United States Institute of Peace Press, Washington D.C., 1995 (reprint 2004), 375-416, p. 385.

84

Carsten STAHN, ‘La Geometría de la Justicia Transicional: Opciones de Diseño Institucional’, en:

Rettberg (coord.) Entre el Perdón y el Paredón. Preguntas y Dilemas de la Justicia Transicional, Universidad de los Andes, Bogotá, 2005, 81- 142, pp. 82-83; cfr. también ICTY, Prosecutor v. Furundzija, Judgement, 10.12.1998, N° IT-95-17/1, para. 155, según la cual una amnistía nacional respecto del crimen de tortura “would not be accorded international legal recognition.” De acuerdo a Catalina BOTERO/Esteban RESTREPO, ‘Estándares internacionales y procesos de transición en Colombia’, en: Rettberg (ed.), Entre el Perdón y el paredón. Preguntas y dilemas de la justicia transicional, Ediciones Uniandes, Bogotá, 2005,19- 65, p. 30, existe una tendencia de las cortes internacionales a declarar que medidad nacionales como la amnistía no tienen efecto legal en materia de crímenes fundamentales.

85

Max

Du

PLESSIS/Jolyon

FORD,

‘Transitional

Justice:

A

Future

Truth

Commission

for

Zimbabwe?’, 58 (1) ICLQ 2009, 73-117, p. 112.

 

86

Para un desarrollo histórico de la jurisdicción universal véase Mark CHADWICK, ‘Modern

Los derechos de la víctima como límite a las medidas

31

soberanía del Estado que ha otorgado la amnistía por parte del Estado que conduce la persecución penal, pues este último solo esta ejerciendo su propia soberanía. 87 De acuerdo a la amplitud o no con que se dicten las amnistías, estas puedes ser clasificadas en amnistías generales y amnistías condicionales.

a) Amnistías generales (Blanket Amnesties)

Amnistías generales son aquellas que han sido otorgadas sin exigir el cumplimiento de determinadas condiciones por parte del beneficiario. 88 No son admisibles, pues son contrarias a la obligación de perseguir crimes internacionales 89 e impiden la obtención de la verdad. Así lo ha señalado la jurisprudencia internacional, como por ejemplo, la CIDH, 90 en referencia a los casos de Perú y Chile, 91 la CEDH 92 y el ICTY. 93

Developments in Universal Jurisdiction: Addressing Impunity in Tibet and Beyond’, 9 ICLR 2009, 359-394, pp. 361-366; cfr. también AMBOS (nota 1) pp. 52-56; Lúcia Elena ARANTES FERREIRA BASTOS, ‘As leis de anistia face ao direito internacional e à justiça transicional’, en: Prado Soares/ Shimada Kishi (coord.) Memória e Verdade, A Justiça do Transição no Estado Democrático Brasileiro, Editora Forum, Belo Horizonte, 2009, 169-196, p. 173. En relación al carácter controversial de este principio véase Antonio REMIRO BROTÓNS, ‘International Law after the Pinochet Case’, en: M. Davis (ed.) The Pinochet Case: Origins, Progress, and Implications, Institut of Latin American Studies, London, 231-251, pp. 232, 239.

87

Alicia GIL GIL, La justicia de Transición en España. De la Amnistía a la memoria histórica,

Atelier, Barcelona, 2009, pp. 113-114.

88

Para algunos ejemplos de amnistías véase Naomi ROTH-ARRIAZA, ‘Combating Impunity: some thoughts on the way forward’, 59(4) Law and Contemporary Problems Autumn 1996, 93-102, p. 94.

89

Cfr. AMBOS (nota 1) pp. 55, 61; véase también Kai AMBOS, Internationales Strafrecht, 3 rd ed., C.H.

Beck, München, 2008, p. 214 “völkerrechtswidrig”; Christine BELL, ‘The “New Law” of Transitional Justice’, en: Ambos/Large/Wierda (eds.) Building a Future on Peace and Justice, Studies on Transitional Justice, Peace and Development, Springer, Berlin-Heidelberg, 2009, 105-126, pp. 106- 107; ARANTES FERREIRA BASTOS (nota 86) p. 181; Helmut GROPENGIEßER/Jörg MEIßNER, ‘Amnesties and the Rome Statute of the International Criminal Court’, 5 ICLR 2005, 267-300, p. 276.

90

Cfr. CIDH, Barrios Altos v. Peru, Judgment, 14.03.2001, Series C 75, para 41, 43; CIDH, La Cantuta v. Peru, Judgment, 29.11.2006, Series C 162, para. 62, 80, 174; CIDH, Almonacid Arellano v Chile (nota 20) para. 110, 114.

91

Amnistía Perú ley No 26.479, 14.06.1995 (interpretando ley No 26.492); Amnistía Chile Decreto Ley 2.191, Ley de Amnistía, 19.04.1978.

92 CEDH, Al Adsani v. The United Kingdom, Judgment, 21.12.2001, Application No 33763/97, para. 61.

93 ICTY, Prosecutor v. Furundzija (nota 84) para 148-150.

32

Rodrigo Andrés González-Fuente Rubilar

b) Amnistía condicional

Las amnistías condicionales son aquellas que, como lo indica su nombre, se otorgan solo bajo el cumplimiento de determinadas condiciones. Este tipo de amnistías puede incluso promover justicia, si esta se entiende en sentido amplio. 94 Las razones para dictar una ley de amnistía son variadas. Desde luego, una amnistía puede convertirse en un buen instrumento para obtener verdad, pues al cesar la amenaza de una persecución penal, los presuntos responsables pueden estar más dispuestos a otorgar la información relativa a la comisión de los crímenes. 95 En este sentio, la amnistía se transforma en un instrumento de memoria del pasado. 96 Esto pareciera ser contradictorio con la esencia misma de la amnistía, cuyo objetivo precisamente es el olvido. Sin embargo, se trata de una contradicción aparente pues el olvido de la amnistía está solo referido a la responsabilidad y no limita el derecho a la verdad. 97 Las condiciones que deben ser satisfechas para obetenr el beneficio de la amnistía pueden ser clasificadas en dos grupos:

negativas y positivas.

aa) Condiciones negativas

Antes de otorgar una amnistía se debe realizar un test negativo, es decir, un test que corrobore la ausencia de ciertas circunstancias. Básicamente, una amnistía no debe ser concedida respecto de crímenes fundamentales o nucleares 98 cometido por personas de rango superior. 99 De acuerdo al test de proporcionalidad propuesto por Ambos (véase supra), en un nivel abstracto, los crímenes nucleares no pueden

94

Lousie MALLINDER, ‘Can Amnesties and International Justice be Reconciled?’, 1 IJTJ 2007, 208-230, p. 218 et seq.

95 Du PLESSIS/FORD (nota 85) p. 108.

96 Faustin Z. NTOUBANDI, Amnesty for Crimes against Humanity under International Law,

Martinus Nijhoff Publishers, Leiden-Boston, 2007, p. 229.

97 ZALAQUETT (nota 34) p. 16.

98 Cfr. por ejemplo SCSL, Prosecutor v Kondewa, Decision on Lack of Jurisdiction/Abuse of

Process: Amnesty Provided by the Lomé Accord, 25.05.2004, Case No SCSL-2004-14-AR72(E), separate opinion of justice Robertson, para. 32-34. Cfr. también CIDH, Barrios Altos v Peru (nota 90) Concurring opinion judge García Ramírez, para 14.

99

Cfr. ORENTLICHER (nota 83) p. 406.

Los derechos de la víctima como límite a las medidas

33

ser objeto de nungún tipo de excepción, menos si han sido cometidos

por funcionarios que ocupan cargos de alta jerarquía. 100 Sin embargo,

el mismo autor indica que bajo determinadas circunstancias, ciertas

excepciones pueden ser justificadas. 101

bb) Condiciones positivas

Las condiciones positivas son todos aquellos requisitos que debe cumplir el beneficiario para obtener la amnistía. Tales condiciones son variadas. Desde luego, en caso de un conflicto aún pendiente, la primera condición será la consecución de un armisticio. 102 Otras condiciones positivas son la cooperación al establecimiento de la verdad, la conceción de reparaciones, la petición de disculpas públicas, etc.

6 La inadmisibilidad de la amnistía chilena

En abril de 1978, en el medio del régimen militar, Pinochet dictó un decreto ley de amnistía (DL 2191) cuya finalidad era evitar la persecución penal de crímenes cometidos durante el estado de sitio, es decir, durante el periodo en que tuvo lugar el mayor

número de violaciones graves a los derechos humanos. 103 La amnistía beneficia a “todas las personas que, en calidad de autores, cómplices

o encubridores hayan incurrido en hechos delictuosos, durante la

vigencia de la situación de Estado de Sitio, comprendida entre el 11 de Septiembre de 1973 y el 10 de Marzo de 1978, siempre que no se encuentren actualmente sometidas a proceso o condenadas” (art. 1).

Si bien se trata de una amnistía que comprende tanto a las personas a

favor como en contra del régimen militar, en la práctica solo resultaron

100 AMBOS (nota 1) p. 65.

101 Cfr. AMBOS (nota 1) p. 65.

102 AMBOS (nota 1) p. 62; MALLINDER (nota 80) p. 154.

103 Durante este periodo tuvo lugar el mayor número de crímens cometidos. Salvador MILLALEO HERNÁNDEZ, ‘Chile’, en: Eser/Sieber/Arnold (eds.) Strafrecht in Reaktion auf Systemunrecht, v. 11, Duncker & Humblot, 2007, Berlin, 23-447, p. 165, indica que el 81,6% de 3.197 víctimas de homicidio oficialmente reconocidas se encentran cubiertas por el ámbito temporal de la amnistía.

34

Rodrigo Andrés González-Fuente Rubilar

beneficiados los primeros, pues a la época de la dictación del DL el número de personas detenidas por motivos políticos se había reducido debido a la muerte o desaparecimiento de los opositores, o bien a su expulsión del país. 104 De acuerdo a un criterio material, la amnistía es establecida en terminos amplios, comprendiendo todos los delitos cometidos durante

parricidio, infanticidio, robo con fuerza en

las cosas, o con violencia o intimidación en las personas, elaboración o tráfico de estupefacientes, sustracción de menores de edad, corrupción de menores, incendios y otros estragos; violación, estupro, incesto, manejo en estado de ebriedad, malversación de caudales o efectos públicos, fraudes y exacciones ilegales, estafas y otros engaños, abusos deshonestos, delitos contemplados en el decreto ley número 280, de 1974, y sus posteriores modificaciones; cohecho, fraude y contrabando aduanero y delitos previstos en el Código Tributario.” Por presiones políticas de Estados Unidos, también se excluyó la causa relativa a la falsificación de pasaporte, considerado un acto preliminar para el posterior asesinato de Orlando Letelier in 1976 (art. 4). 105 La amnistía chilena puede ser sometida al test de proporcionalidad y de protección de los derechos de las víctimas, y así determinar su procedencia en el marco de la JT. Lo primero que se debe señalar es que se trata de una auto-amnistía, dictada durante el régimen militar, por lo que su legitimidad ya es criticable. Sin embargo, más allá de la precisión anterior, la amnistía responde al test de proporcionalidad y de protección de los derechos de las víctimas de la siguiente manera:

el estado de sitio, salvo “(

)

104 Cristián CORREA, ‘El Decreto Ley de Amnistía: orígenes, aplicación y debate sobre su validez’, en:

Veloso (ed.) Justicia, Derechos Humanos y el Decreto Ley de Amnistía, Santiago, 13-68, p. 16. El autor indica que, según registros de la Vicaría de la Solidaridad, el DL 2191 permitió la liberación de 387 personas en la región metropolitana.

105 Orlando Letelier era el Ministro de Defensa de Salvador Allende al momento de cometerse el golpe de Estado. Letelier fue arrestado por los militares el mismo día del golpe y trasladado a diferentes campos de detención, incluyendo la prisión política de la isla Dawson. Luego de su liberación, Letelier se trasladó a Caracas (Venezuela) junto a su familia para después decidir instalarse en Washington D.C. Desde Washington encabezó la opisición contra el régime de Pinochet, lo cual le implicó la pérdida de la nacionalidad chilena. El 21 de septiembre de 1976, Letelier y su secretaria fueron asesinados a través de un coche bomba. Michael Townley fue condenado como responsable del ataque por las cortes estadounidenses, mientras que los tribunals chilenos condenaron a Manuel Contreras y Pedro Espinoza.

Los derechos de la víctima como límite a las medidas

35

- La amnistía es apropiada, ella representa una de varias medidas existentes para satisfacer las exigencias de justicia y paz en el contexto de la transición chilena.

- La amnistía es necesaria, pues no existía otra medida que pudiese paralizar las persecuciones penales. Las persecuciones penales, sobre todo a los líderes del régimen militar, constituían un alto riesgo de quiebre del régimen democrático durante los primeros años de la transición.

- En cuanto al test del proporcionalidad stricto sensu, la amnistía contempla diferentes criterios para limitar su aplicación. Así, un criterio temporal indica que el beneficio solo se aplica a hechos entre 1l de septiembre de 1973 y el 1º de marzo de 1978. No se establece un criterio material restringido, pues la amnistía se puede conceder para todos delitos salvo los que ellla misma menciona (por ejemplo, el parricidio). Tampoco se contempla un criterio personal ya que se concede ampliamente tanto a autores, cómplices o encubridores. La falta o la mala regulación de estos criterios de limitación ya hacen dudar la admisibilidad de la amnistía.

- Sin embargo, es en materia de derecho de las víctimas donde la amnistía evidencia sus mayores falencias. Así, la amnistía se dirige contra la persecución penal, impidiendo cumplir sus fines, entre otros, la determinación de la verdad. La necesidad de impedir las persecuciones penales durante los primeros años de la transición hacía necesaria la existencia de la amnistía. En este caso, el derecho a la verdad fue materializado a través del trabajo de las CVRs 106 y, al ser la verdad una forma de reparación, se materializó también este derecho.

- Ahora bien, en la situación actual de la transición chilena, en la que la amenaza de un quiebre constitucional ha cesado, la amnistía resulta abiertamente contraria a los derechos de las víctimas, pues impide la persecución penal de los responsables por crímenes fundamentales. Por ende, ella resulta inadmisible.

1 0 6 Dos CVRs fueron creadas en Chile: 1) La Comisión Nacional de Verdad

106 Dos CVRs fueron creadas en Chile: 1) La Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación (Comisión Rettig) y 2) La Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura (Comisión Valech).

36

Rodrigo Andrés González-Fuente Rubilar

La postura de la inaplicabilidad de la amnistía ha comenzado tibiamente a desarrollarse a partir del año 1998 cuando la Corte Suprema decide por primera vez no hacer uso de ella en el caso Poblete Córdova. 107 La argumentación se basó en el respeto de las normas internacionales que obligan a perseguir y juzgar a los responsables de violaciones graves a los derechos humanos. 108 Se trata de una tendencia fuertemente influenciada por el devenir de la transición chilena. Desde el retorno de la democracia hasta el arresto de Pinochet en Londres se mantuvo una postura de impunidad en la jurisprudencia chilena, 109 debido a la composición de los mismos tribunales, especialmente la Corte Suprema. Antes de dejar el mando del país, Pinochet sustituyó a varios de los miembros de la Corte Suprema que debían sujetarse a retiro en los próximos años por jueces que eran simpatizantes del régimen militar. 110 Si bien, la detención de Pinochet en Londres puede ser considerada como un factor a la hora de fundamentar el cambio de actitud de la jurisprudencia en materia de derechos humanos, parece más acertada la afirmación de que es el paso del tiempo y la pérdida cada vez mayor de influencia del régimen militar en los nuevos gobiernos democráticos lo que ha jugado un rol relevante. De esta manera, la renovación progresiva de los miembros de la Corte Suprema, como el aumento de sus integrantes de 17 a 21 en el año 1998, permitió contar con un tribunal compuesto por mayoría de jueces designados durante la democracia. 111 Con una Corte Suprema “más democrática” se comenzó a delinear el futuro de la amnistía, siendo cada vez más fuerte la tendencia hacia su rechazo. Actualmente se puede afirmar que la amnistía carece de aplicación, dejando de ser un mecanismo que impida la consecución de los fines de la JT.

107

Corte Suprema, sentencia en caso Poblete Córdova, Rol No 469-98, 09.09.1998.

108

La discusión consistió basicamente en la aplicación de los Convenios de Ginebra y en el carácter de conflicto no internacional vivido durante el estado de sitio.

109

Francisco BRAVO LÓPEZ, ‘The Pinochet case in the Chilean courts’, en: Davis (ed.) The Pinochet

Case. Origins, Progress and Implications, Institute of Latin American Studies, London, 2003, 107-122,

p.

112. El autor indica, sin embargo, que el mayor periodo de impunidad se registra entre 1990-1996.

110

Jaime COUSO, ‘Transición a la democracia y justicia post-transicional en Chile’, en: Carpio Delgado/Galán Muñoz (coord.) La transformación jurídica de las dictaduras en democracias

y elaboración jurídica del pasado, Humboldt College, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, 145-188,

p.

160; Alan ANGELL, ‘The Pinochet factor in Chilean politics’, en: Davis (ed.) The Pinochet Case.

Origins, Progress and Implications, Institute of Latin American Studies, London, 2003, 63-84, p. 75.

111

Véase COUSO (nota 110) p. 169.

Los derechos de la víctima como límite a las medidas

Conclusión

37

Las diferentes medidas políticas o jurídicas que se adopten en el marco de la JT no solo deben estar dirigidas a la consecución del balance justicia y paz, sino también deben estar sometidas a ciertos límites que, en defintiva, están reflejados en los derechos de las víctimas. Tales derechos se resumen en tres: el derecho a la verdad, el derecho a la justicia y el derecho a la reparación. Ahora bien, el nivel de exigibilidad de cada uno de ellos es diferente, dependiendo mayormente de la situación política y de la capacidad económica del país. En todo caso, el derecho a la verdad se manifiesta como fundamental y, por lo tanto, no admite nigún tipo de limitación. Por ello, cualquier medida que limite el derecho a la verdad será inadmisible, salvo que esté acompañada de otros mecanismos que permitan la realización de aquel derecho (por ejemplo, una CVR). Sometida al esquema de los níveles de exigibilidad de los derechos de las víctimas, la amnistía chilena resulta inadmisible de acuerdo a las condiciones políticas actuales que presenta el país. El quiebre de la democracia ya no constituye un riesgo, lo que se traduce en la necesidad de conducir las persecuciones penales sin que exista ningún tipo de limitación para ello. El uso de la amnistía debe ser, por tanto, desechado. Así lo ha entendido la Corte Suprema en los últimos años, dejando sin aplicación el DL 2191 gracias, primordialmente, a la aplicación de normas de derecho internacional.

Lei de anistia e seletividade do uso do direito internacional no Supremo Tribunal Federal: amicus curiae elaborado por alunos da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo na ADPF 153 1 *

Evorah Lusci Costa Cardoso e Luís Fernando Matricardi Rodrigues Luís Fernando Matricardi Rodrigues

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, RELATOR DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 153

Min. Luiz Fux

O CENTRO ACADÊMICO XI DE AGOSTO, entidade representativa dos estudantes da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, inscrita no CNPJ sob o nº 53286548/0001-06, com sede à Rua Riachuelo, 194, CEP: 01007-000, em São Paulo-SP (doc. 01), por seu presidente André Correia Tredezini, vem perante Vossa Excelência, através de seus procuradores devidamente habilitados (doc. 02), nos autos da ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 153 – sobre a “Lei de Anistia” – manifestar-

1 “O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – CFOAB, Impetrante da presente

1 “O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – CFOAB, Impetrante da presente Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 153, vem à presença de V. Exa., requerer ADIAMENTO do julgamento dos Embargos de Declaração constantes da Pauta do dia 22/03. Termos em que, PEDE DEFERIMENTO. Brasília, 21 de março de 2012.” (Cf. última peça eletrônica disponibilizada, ADPF 153, site do STF). * Este amicus curiae é baseado em estudo elaborado por alunos e antigos alunos da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo em disciplina de extensão (Amicus DH), organizada pelo Professor Doutor Virgílio Afonso da Silva e pela doutoranda Evorah Cardoso. São eles: Cristiane Penhalver Jensen, Daniel Torres de Melo Ribeiro, Jefferson Nascimento, Luís Fernando Matricardi Rodrigues, Mariana Augusta dos Santos Zago, Maybi Rodrigues Mota, Renata Chiarinelli Laurino e Victor Marcel Pinheiro.

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Evorah Lusci Costa Cardoso e Luís Fernando Matricardi Rodrigues

se na condição de AMICUS CURIAE por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, com especial interesse no pedido adicional deduzido pela Embargante em petição própria, pelos fundamentos apresentados a seguir.

Admissibilidade do Centro Acadêmico XI de Agosto para habilitação como amicus curiae

A participação do Centro Acadêmico XI de Agosto via amicus curiae no debate acerca da Lei de Anistia na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 153, corrente neste Supremo Tribunal Federal, e no Caso Gomes Lund (caso Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil, de competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, atende ao propósito de ensino e pesquisa do direito e das instituições jurídicas de forma diferenciada, por buscar intervir qualificadamente no processo de interpretação e aplicação do direito, seja ele doméstico ou internacional, em um tema de extrema relevância para a sociedade, como o tratado neste caso. Nesse sentido, mostra-se significativa a participação do Centro Acadêmico XI de Agosto na presente ação, pois a entidade assume um propósito de ensino de direito e intervenção social diferenciada, baseada no princípio da indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão nas universidades (art. 207, caput, Constituição Federal). O Centro Acadêmico XI de Agosto é a entidade representativa dos estudantes da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, associação civil sem fins lucrativos e apartidária, declarada de utilidade pública pela Lei Estadual 3.287/55 e pelo Decreto Municipal 3.883/38. A entidade possui como seus principais objetivos o aperfeiçoamento constante das condições do ensino jurídico e o desenvolvimento cultural e político dos estudantes de direito (art. 3º, “b”, do Estatuto Social – doc. 01) e também a luta pelo aperfeiçoamento do direito e das instituições jurídicas, para que toda a população goze de justiça e de igualdade social (art. 3º, “h”, do Estatuto Social).

Lei de anistia e seletividade do uso do direito internacional

41

Também a história política nacional registra sua participação efetiva em grandes eventos políticos. Trata-se de uma das entidades estudantis universitárias mais antigas do país, tendo sido fundada em 11 de agosto de 1903 e com notória relevância no movimento estudantil nacional. Prova disso, tem previsto em seu estatuto o compromisso de organizar e orientar a luta dos estudantes, ao lado do povo, na construção de uma sociedade livre, democrática e sem exploração (art. 3º, “e”, do Estatuto Social). Considerando a importância do tema da ADPF 153, sobre a “Lei de Anistia”, para a democracia, mostra-se relevante a participação da entidade nesse caso. Destaca-se o fato de que o Centro Acadêmico XI de Agosto já vem estudando e discutindo o tema desta ação entre seus associados por meio principalmente da promoção de eventos, debates e palestras sobre a “Lei de Anistia”. Isso demonstra efetivo interesse da entidade sobre o assunto. A presente manifestação é baseada em estudo elaborado por alunos e antigos alunos da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo em disciplina de extensão (Amicus DH), organizada pelo professor de Direito Constitucional Virgílio Afonso da Silva e pela doutoranda Evorah Cardoso, sem vincular a totalidade do corpo discente. São eles:

Cristiane Penhalver Jensen Daniel Torres de Melo Ribeiro Jefferson Nascimento Luís Fernando Matricardi Rodrigues

Mariana Augusta dos Santos Zago Maybi Rodrigues Mota Renata Chiarinelli Laurino

Victor Marcel Pinheiro

Vale ressaltar que o Centro Acadêmico XI de Agosto também participou como amicus curiae em duas ações diretas de inconstitucionalidade que versam sobre tema correlato ao deste caso, nomeadamente, as leis de sigilo de documentos públicos e o acesso à informação – ADI 4077 e ADI 3987. Apoiada nessas razões, entende a Requerente que está legitimada a pleitear o ingresso nos embargos de declaração da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 153 na condição de amicus curiae, ademais de atender os critérios de relevância da matéria e representatividade do postulante (art. 7º, §2º, da Lei 9.868/99).

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Evorah Lusci Costa Cardoso e Luís Fernando Matricardi Rodrigues

A participação do amicus curiae na fase recursal de processo objetivo: superveniência de evento relevante

Descrita a representatividade do Centro Acadêmico XI de Agosto, passa-se então à sua oportunidade como amicus curiae no presente momento processual da APDF, isto é, em sede de recurso de embargos de declaração. Como restará demonstrado, conquanto talvez incomum, o ingresso não é contrário à jurisprudência consolidada por este Supremo Tribunal, sendo, ao revés, especificamente justificado pela superveniência de evento que, pelas consequências fáticas e normativas que traz ao presente julgamento, tornam-lhe verdadeiramente paradigmático. Em primeiro lugar, reconhece-se a orientação firmada por esta e. Corte no julgamento da ADI 4071-AgR/DF, de relatoria do Min. Menezes Direito, segundo a qual o ingresso de amicus curiae somente pode ser demandado até a liberação do processo pelo Relator para a pauta. O caso desta ADPF, que havia sido incluída em pauta, é outro: após solicitação formal do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil 1 e deliberação do Tribunal para o adiamento do julgamento dos embargos de declaração, 2 ela não mais se encontra entre os processos arrolados para a única sessão de julgamento prevista para esta semana, no dia 03/04/2012 (cf. calendário de julgamentos, site do STF). Inexistindo registro formal de sua retirada de pauta, a Requerente apoia-se em precedentes desta Corte acedendo à admissão de terceiros face ao decurso de tempo para julgamento da causa. 3 A admissão da presente manifestação em sede recursal, longe de gerar qualquer tumulto processual, é justificada em razão da relevância das considerações veiculadas por este amicus curiae sobre evento posterior ao acórdão deste e. Tribunal – razão pela qual não é, de modo algum, redundante com os amici curiae já participantes do processo.

2 “O Tribunal, por unanimidade, deliberou adiar o julgamento por uma sessão. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Ausentes, neste adiamento, os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. Plenário, 22.03.2012.” (Cf. último andamento Processual da ADPF 153, site do STF).

3 “PEDIDO DE INTERVENÇÃO NOS AUTOS COMO AMICUS CURIAE. [

]

PEDIDO REALIZADO

MESMO QUE APÓS O ENCERRAMENTO PARA MANIFESTAÇÃO DE TERCEIROS DEVE SER

RECONHECIDO, DEVIDO O DECURSO DE TEMPO PARA JULGAMENTO DA CAUSA. PEDIDO

DEFERIDO.” “5. [

]

pelo grande número de processos em pauta aguardando julgamento o

presente feito ainda não pode ser julgado, o que permite a acolhimento do pleito de intervenção como amicus curiae, mesmo após o transcurso de prazo para manifestação” (RE 567110/AC, Min. Rel. Carmen Lucia, j. 05/08/2010).

Lei de anistia e seletividade do uso do direito internacional

43

Isso porque, à decisão pela improcedência da ADPF, que declarou a validade da Lei 6.683 de 28 de agosto de 1979 (“Lei de Anistia”), em 29 de abril de 2010, seguiu-se a prolação da Sentença no caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (CrIDH), em 24 de novembro de 2010, condenando

o país por violação dos deveres assumidos na Convenção Americana

sobre Direitos Humanos (CADH). Como se detalhará à frente, embora essa não tenha sido a primeira

condenação do Brasil no Sistema Interamericano, ela traz consigo uma peculiaridade: ao declarar a Lei de Anistia brasileira inválida e rechaçar sua aplicação pelo judiciário doméstico, a decisão contraria o que (até o presente momento) é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal

a respeito. É dizer: mantido o acórdão desta ADPF e a sentença Corte

Interamericana em seus termos, coexistirão duas decisões válidas, oriundas de órgãos competentes, dispondo contrariamente sobre o mesmo objeto. Este amicus curiae procura atentar para o fato de que no ordenamento jurídico brasileiro inexistem, hoje, instrumentos processuais para lidar diretamente com possíveis resultados antagônicos da rotina decisória de tais cortes. Essa lacuna institucional provoca o sentimento de “inadequação” do pedido da Embargante por um posicionamento do Supremo Tribunal Federal face à sentença da CrIDH em sede de embargos de declaração, como manifestado nos autos pelo Senado Federal e a Procuradoria Geral da República – os quais, contudo, não sugeriram meios alternativos para solucionar o problema. A razão da presente manifestação, assim, está em prover o STF com considerações descritivas e propositivas acerca da questão do conflito, surgido apenas posteriormente à decisão nesta ADPF e expressamente suscitado pela Embargante. Sua discussão na presente fase recursal se justifica circunstancialmente diante da existência de decisão internacional que opera efeito imediato sobre todos os órgãos do Estado brasileiro – incluído o Judiciário –, e institucionalmente face ao dever de, a um só tempo, garantir a consistência do ordenamento jurídico interno e a eficácia da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e da jurisdição da Corte Interamericana, à qual o Brasil aceitou submeter-se. Ante o exposto, tem-se que a presente manifestação deve ser admitida, dado o ineditismo, até aqui, do evento que lhe serve de objeto.

44

Evorah Lusci Costa Cardoso e Luís Fernando Matricardi Rodrigues

discussão por ela lançada, frisa-se, não causa qualquer tumulto

ao processo, senão contribui com considerações ao seu desfecho. Na condição de instrumento promotor da participação da sociedade em questões de grande impacto e relevância social, o instituto do amicus curiae é o veículo democrático por excelência de debates como este, o que só tem a reforçar, em legitimidade, o processo decisório dos tribunais (ADI 3268/RJ, Min. Celso de Mello).

A

Estrutura do amicus curiae

A tese defendida por este amicus curiae é a de que, nos casos em que se observe incompatibilidade entre decisões do Supremo Tribunal Federal e da Corte Interamericana de Direitos Humanos, haveria uma lacuna no desenho institucional atual do Supremo Tribunal Federal. Coexistiriam duas decisões válidas, oriundas de órgãos competentes, dispondo contrariamente sobre o mesmo objeto, que careceriam de harmonização não apenas em relação aos seus efeitos no momento de implementação, mas, principalmente, entre o controle de

constitucionalidade realizado pelo Supremo Tribunal Federal e o controle

de convencionalidade (adequação à Convenção Americana sobre Direitos

Humanos) realizado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Este amicus curiae entende que esta harmonização poderia ser feita de duas formas: por meio da argumentação e fundamentação das decisões do Supremo Tribunal Federal, ou por meio de mecanismo processual específico, ainda inexistente, que permitiria que o tribunal fosse provocado a reavaliar suas decisões em diálogo com a jurisprudência do sistema interamericano de direitos humanos. No presente caso acerca da Lei de Anistia, observa-se decisão anterior do Supremo Tribunal Federal (ADPF 153) e posterior da Corte Interamericana de Direitos Humanos [Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil],

sendo que, entre elas, este amicus curiae constata que ainda não houve harmonização. Ela poderá ser operada por meio de argumentação e fundamentação da decisão do Supremo Tribunal Federal pontualmente por ocasião do julgamento destes embargos de declaração, sem, no

Lei de anistia e seletividade do uso do direito internacional

45

entanto, dissolver a necessidade de adoção de mecanismo processual específico para tal harmonização em casos futuros.

Lei de Anistia, Supremo Tribunal Federal e Corte Interamericana de Direitos Humanos

A Corte Interamericana de Direitos Humanos, ao avaliar a “convencionalidade” 4 da Lei de Anistia e dos demais atos e políticas governamentais do Estado brasileiro no Caso Gomes Lund vs. Brasil, 5 além de confirmar seus standards de proteção de direitos humanos para a região a respeito de crimes cometidos durante ditaduras (como seus parâmetros de interpretação e aplicação do direito à verdade, devido processo legal etc.), obriga o Estado brasileiro a reavaliar o tratamento jurídico dedicado a uma série desses crimes. Essas obrigações são destinadas a todos os órgãos do Estado brasileiro, inclusive ao Poder Judiciário na interpretação dada até então aos efeitos da Lei de Anistia. Destacam-se entre as determinações da Corte Interamericana de Direitos Humanos aquelas que produzem efeitos mais direcionados ao Poder Judiciário:

1. A Corte Interamericana reconhece que a Lei de Anistia brasileira é “inconvencional”, isto é, contrária à Convenção

4

O juiz Sergio García Ramírez, em diversas oportunidades, aproxima o papel desempenhado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos ao de uma corte constitucional, pois exerce o “controle de convencionalidade” (conformidade segundo a Convenção Americana sobre Direitos Humanos), assim como as cortes constitucionais realizam o controle de constitucionalidade. Ver e.g. Caso Vargas Areco vs. Paraguai. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 26/09/2006, Série C, no. 155; Caso Trabalhadores Cassados do Congresso (Aguado Alfaro e outros) vs. Peru. Exceções

Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 24/11/2006, Série C, nº 158, voto separado do Juiz Sergio García Ramírez; Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Peru. Mérito, Reparações

e

Custas. Sentença de 25/11/2006, Série C, no. 160. Ainda sobre o controle de convencionalidade

pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, ver também Caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 26/09/2006, Série C, nº

154, § 124; Caso La Cantuta vs. Peru. Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 29/11/2006, Série C, nº 162, § 173; Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. Exceções preliminares, mérito, reparações

e

custas. Sentença de 12/08/2008, Série C, no. 186, § 180. Ver também Carolina de Campos Melo,

“Transitional Justice in South America: The Role of the Inter-American Court of Human Rights”, In Revista CEJIL, Ano IV, n. 5, dec. 2009, p. 88.

5 Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil. Exceções preliminares, mérito, reparações e custas. Sentença de 24/11/2010, Série C Nº 219.

46

Evorah Lusci Costa Cardoso e Luís Fernando Matricardi Rodrigues

Americana sobre Direitos Humanos, e que o Estado brasileiro é responsável internacionalmente pela interpretação e aplicação que foi dada à Lei de Anistia:

brasileira

que impedem a investigação e sanção de graves violações de direitos humanos são incompatíveis com a Convenção Americana, carecem de efeitos jurídicos e não podem seguir representando um obstáculo para a investigação dos fatos do presente caso, nem para a identificação e punição dos responsáveis, e tampouco podem ter igual ou semelhante impacto a respeito de outros casos de graves violações de direitos humanos consagrados na Convenção Americana ocorridos no Brasil.

3.

As

disposições

da

Lei

de

Anistia

5. O Estado descumpriu a obrigação de adequar seu direito interno à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, contida em seu artigo 2, em relação aos artigos 8.1, 25 e 1.1 do mesmo instrumento, como consequência da interpretação e aplicação que foi dada à Lei de Anistia a respeito de graves violações de direitos humanos. Da mesma maneira, o Estado é responsável pela violação dos direitos às garantias judiciais e à proteção judicial previstos nos artigos 8.1 e 25.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação aos artigos 1.1 e 2 desse instrumento, pela falta de investigação dos fatos do presente caso, bem como pela falta de julgamento e sanção dos responsáveis, em prejuízo dos familiares das pessoas desaparecidas e da pessoa executada, indicados nos parágrafos 180 e 181 da presente Sentença, nos termos dos parágrafos 137 a 182 da mesma.

2. Reconhece, ainda, que o Estado brasileiro é responsável pelo desaparecimento forçado de pessoas e que deve alterar sua legislação, tipificando este delito. Enquanto esse delito não é tipificado, deve aplicar todos os mecanismos existentes no direito brasileiro para o seu julgamento e punição:

Lei de anistia e seletividade do uso do direito internacional

47

4. O Estado é responsável pelo desaparecimento forçado e, portanto, pela violação dos direitos ao reconhecimento da personalidade jurídica, à vida, à integridade pessoal e à liberdade pessoal, estabelecidos nos artigos 3, 4, 5 e 7 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em relação com o artigo 1.1 desse instrumento, em prejuízo das pessoas indicadas no parágrafo 125 da presente Sentença, em conformidade com o exposto nos parágrafos 101 a 125 da mesma.

15. O Estado deve adotar, em um prazo razoável, as medidas que sejam necessárias para tipificar o delito de desaparecimento forçado de pessoas em conformidade com os parâmetros interamericanos, nos termos do estabelecido no parágrafo 287 da presente Sentença. Enquanto cumpre com esta medida,

o Estado deve adotar todas aquelas ações que

garantam o efetivo julgamento, e se for o caso,

a punição em relação aos fatos constitutivos de

desaparecimento forçado através dos mecanismos existentes no direito interno.

3. Reconhece que o Estado brasileiro é obrigado não apenas a garantir os direitos de buscar e receber informações e à verdade, mas também a responsabilizar penalmente indivíduos que cometeram crimes:

6. O Estado é responsável pela violação do direito à liberdade de pensamento e de expressão consagrado no artigo 13 da Convenção Americana sobre Direitos

Humanos, em relação com os artigos 1.1, 8.1 e 25 desse instrumento, pela afetação do direito a buscar e

a receber informação, bem como do direito de

conhecer a verdade sobre o ocorrido. [

297. Quanto à criação de uma Comissão da Verdade, a Corte considera que se trata de um mecanismo importante, entre outros aspectos, para cumprir a obrigação do Estado de garantir o direito de conhecer a verdade sobre o ocorrido. Com efeito, o estabelecimento de uma Comissão da Verdade, dependendo do objeto, do procedimento, da estrutura e da finalidade de seu mandato, pode contribuir para a construção

48

Evorah Lusci Costa Cardoso e Luís Fernando Matricardi Rodrigues

e preservação da memória histórica, o esclarecimento de fatos e a determinação de responsabilidades institucionais, sociais e políticas em determinados períodos históricos de uma sociedade. Por isso, o Tribunal valora a iniciativa de criação da Comissão Nacional da Verdade e exorta o Estado a implementá-la, em conformidade com critérios de independência, idoneidade e transparência na seleção de seus membros, assim como a dotá-la de recursos e atribuições que lhe possibilitem cumprir eficazmente com seu mandato. A Corte julga pertinente, no entanto, destacar que as atividades e informações que, eventualmente, recolha essa Comissão, não substituem a obrigação do Estado de estabelecer a verdade e assegurar a determinação judicial de responsabilidades individuais, através dos processos judiciais penais.

Essas determinações da Corte Interamericana em sua sentença no Caso Gomes Lund vs. Brasil têm efeitos sobre as decisões judiciais proferidas pelos tribunais brasileiros. A interpretação dada pelos tribunais brasileiros à “Lei de Anistia”, ao compreender como anistiados determinados crimes

e impossibilitar processos judiciais para a sua investigação, julgamento e punição, é contrária à Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

O presente amicus curiae entende que a interpretação usual dada

à Lei de Anistia promove uma política de esquecimento em relação aos

crimes cometidos durante o período da ditadura no Brasil, o que gera uma série de efeitos que perduram até os dias de hoje. Por ser a interpretação dada à anistia “ampla, geral e irrestrita”, ela impossibilita não apenas a

punição penal dos autores destes ilícitos, como também dificulta qualquer forma de responsabilização com efeitos civis ou declaratórios desses autores, além da busca e acesso à informação e reconstituição da verdade. Da forma como concebida, a anistia “ampla, geral e irrestrita” na prática serviu para impedir uma série de respostas constitucionais do Estado brasileiro a expectativas sociais de tratamento dos crimes cometidos no período da ditadura, retirando qualquer possibilidade de se discutir abertamente, num contexto de “redemocratização”, as condutas havidas no período compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979. Criou-se um tabu jurídico, que formalmente justificou o término precoce de todo debate disposto a entender o que ocorreu.

A Lei de Anistia, portanto, impede o Estado brasileiro de exercer

uma série de respostas a estes crimes. Os efeitos da “Lei de Anistia”

Lei de anistia e seletividade do uso do direito internacional

49

ultrapassam o da responsabilização e punição penal daqueles que cometeram crimes no período da ditadura – aspecto mais destacado no debate público e jurídico sobre a lei. É preciso atentar para as consequências de natureza civil e declaratória de responsabilidade que a interpretação “ampla, geral e irrestrita” da lei tem obstado, bem como para os efeitos de tal interpretação sobre o direito à verdade e ao acesso à informação. Essa interpretação e aplicação da Lei de Anistia tem sido questionada nos últimos anos por meio de ações judiciais. Familiares das vítimas demandaram a responsabilização civil, em seus efeitos declaratórios, 6 dos autores de determinados crimes cometidos no período da ditadura; outras ações judiciais promovidas pelo Ministério Público Federal (MPF) baseiam-se na imprescritibilidade de ações de ressarcimento ao erário público para cobrar dos autores dos crimes as indenizações que têm sido pagas pela União às vítimas e familiares 7

6

O caso da Família Teles trata-se de ação declaratória proposta por Janaina de Almeida Teles, Edson Luis de Almeida Teles, César Augusto Teles, Maria Amélia de Almeida Teles e Criméia Alice Schmidt de Almeida em face de Carlos Alberto Brilhante Ustra, alegando terem sido vítimas de tortura durante o regime militar. A sentença acolheu e julgou procedente a ação declaratória, reconhecendo que “entre eles [os autores] e o réu Carlos Alberto Brilhante Ustra existe relação jurídica de responsabilidade civil, nascida da prática de ato ilícito, gerador de danos morais”. Basta ler a Lei nº 6.683/79 para verificar que, no que diz respeito à anistia, seu campo de incidência é exclusivamente penal.” MM. Juiz de Direito Gustavo Santini Teodoro (Processo nº 583.00.2005.202853-5), 23ª Vara Cível de São Paulo/Capital, em 07/10/2008.

7

O MPF, por sua vez, propôs Ação Civil Pública em face da União Federal, de Ustra e de Audir Santos Maciel. Em face desses dois últimos requer-se (I) a perda da função pública que eventualmente exerçam e ainda sejam impedidos de investidura em qualquer função pública, (II) a reparação pelos danos morais coletivos, (III) a reparação regressiva pelos atos praticados no comando do DOI/CODI,

(iv) a declaração da existência de responsabilidade pessoal. Em face da União, requer-se a declaração de existência da obrigação do exército de tornar públicas as informações sobre o DOI/CODI do período de 1970 a 1985 e a omissão em promover as ações regressivas pelas indenizações das vítimas

familiares que sofreram danos decorrentes dos atos praticados no período da ditadura. Esta ação foi extinta sem julgamento do mérito. Segundo o MPF, “a sentença aponta como um dos motivos para o

e

indeferimento o fato da morte ter ocorrido ‘há muito passado’, o que ‘por si só não originaria a alegada violação aos direitos humanos suficiente a ser reparada à toda a coletividade’”. Após a decisão da ADPF 153 pelo STF, a ação civil pública foi julgada improcedente nos pedidos de condenação dos réus

à

reparação, perda de funções públicas e não conhece os demais pedidos, extinguindo o processo sem

julgamento do mérito. Sobre os efeitos da ADPF 153 no caso: “De acordo com a interpretação adotada no julgamento da assaz citada ADPF n. 153, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos dias 28 e 29 de abril de 2010, decidiu por maioria, com eficácia vinculante para todos, que a anistia concedida por meio desses dispositivos é ampla, geral e irrestrita, produzindo o efeito jurídico de apagar todas as consequências (cíveis e criminais) dos atos anistiados.” E desconsidera um possível conflito com a Corte Interamericana em uma sentença, então, futura: “A possibilidade de condenação pela Corte Interamericana é irrelevante sob o prisma jurídico porque a autoridade de seus arestos foi reconhecida pelo Brasil plenamente em 2002, por

50

Evorah Lusci Costa Cardoso e Luís Fernando Matricardi Rodrigues

e, recentemente, também demandam a responsabilização penal 8 desses autores. No Supremo Tribunal Federal (STF) também existem reflexos do debate sobre a Lei da Anistia em algumas ações judiciais, como é o caso das ações diretas de inconstitucionalidade nº 4077 e nº 3987 (sobre sigilo de documentos públicos) 9 e da Extradição nº 974. 10 A principal

meio do Decreto 4.463, de 8 de novembro de 2002, apenas para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998.” MM. Juiz Federal Clécio Braschi (Processo n. 2008.61.00.011414-5) 8ª Vara da Justiça Federal em São Paulo, em 05/05/2010.

8 Ao apresentar denúncia criminal em face do coronel reformado do Exército Sebastião Curió Rodrigues de Moura, conhecido como major Curió, pelo desaparecimento de pessoas que participaram da Guerrilha do Araguaia, o Ministério Público Federal faz o exercício de dialogar com a sentença da Corte Interamericana e com a decisão da ADPF 153 pelo Supremo Tribunal

Federal. “Apesar da indiscutível autonomia do Ministério Público e do Poder Judiciário brasileiros

[

]

não se pode olvidar que a oferta da presente denúncia, bem como o trâmite desta

ação penal estão imbricadas com a obrigação estipulada pela Corte Interamericana

de Direitos Humanos ao Brasil no julgamento do Caso Gomes Lund [

]”.

Os órgãos

do Poder Judiciário e do Ministério Público, assim, encontram-se jungidos ao cumprimento dessas determinações, na medida em que a sentença da Corte IDH vincula todos os agentes do Estado, conforme o artigo 68.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos ‘Os Estados-Partes na Convenção comprometem-se a cumprir a decisão da Corte em todo caso em que forem partes’. O respeito pelo Judiciário e pelo Parquet à autoridade

das decisões da Corte IDH, ressalte-se, não afasta ou sequer fragiliza minimamente a soberania do

Estado-parte [

].”

[O] julgamento da ADPF [153] não esgotou o controle de validade da

Lei de Anistia, pois atestou a compatibilidade da Lei n. 6683/79 com a Constituição Federal brasileira, mas não em relação ao direito internacional. Nessa matéria, como é cediço, cabe à Corte IDH se pronunciar, de forma vinculante, em matéria de controle de convencionalidade. É que para uma norma ser considerada juridicamente válida – em relação aos parâmetros de proteção aos direitos humanos – é indispensável que sobreviva aos dois controles.” “Desse modo, no que se refere à força cogente e ao caráter vinculante da decisão da Corte IDH (caso Gomes Lund e outros vs. Brasil), conclui-se que o fato de se dar cumprimento à decisão da Corte Interamericana – ao que o Brasil se obrigou, em compromisso internacional regularmente introduzido em seu ordenamento jurídico – não implica dizer que a decisão da Corte Interamericana seja superior à do Supremo Tribunal Federal ou que se esteja desautorizando a autoridade do sistema de justiça pátrio.” Ministério Público Federal. Cota introdutória à denúncia em face de Sebastião Curió Rodrigues de Moura Processo nº 1162-79.2012.4.01.3901, Justiça Federal de Marabá/PA), em 23/02/2012.

9

Os casos referentes a crimes cometidos no período da ditadura militar sofrem com a falta de acesso à informação a documentos públicos da época. A negativa ao acesso à informação de órgãos públicos é em parte respaldada, de modo equivocado, pela regulamentação que possibilitava o sigilo de documentos públicos. Tais ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) foram objeto de amicus curiae também elaborado pelos alunos da disciplina optativa de extensão Amicus DH, da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Embora ainda não tenham sido julgadas, estas ADIs podem perder o objeto com a aprovação da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, que não apenas dá nova regulamentação ao sigilo de documentos públicos, mas também cria uma Lei de Acesso à Informação, até então inexistente no país.

10

Trata-se de extradição de militar uruguaio acusado na Argentina de participar da Operação Condor. A extradição foi decidida pelo pleno do Supremo Tribunal Federal como procedente em

Lei de anistia e seletividade do uso do direito internacional

51

ação judicial no tema, no entanto, é esta Arguição de Descumprimento de

Preceito Fundamental 153. Sua petição inicial solicitava ao tribunal que

a Lei de Anistia fosse declarada incompatível com a Constituição Federal

de 1988. Tal pedido partiu do pressuposto de que haveria pelo menos duas interpretações possíveis da lei, sendo que apenas a interpretação mais restritiva – que se ajusta aos compromissos assumidos pelo Brasil

internacionalmente e que respeita os direitos fundamentais reconhecidos

e garantidos pelo seu ordenamento jurídico – seria constitucional. A

despeito da decisão do Supremo Tribunal Federal de manter a vigência da Lei de Anistia e sua interpretação usual como sendo constitucionais, este amicus curiae considera que o debate judicial acerca da interpretação e aplicação dessa lei ainda não se encerrou. Diversos processos judiciais que questionam a Lei de Anistia ainda tramitam sem decisão definitiva em diferentes níveis do Poder Judiciário brasileiro e a eles se soma a perspectiva de diálogo jurisprudencial com a superveniente sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Caso Gomes Lund vs. Brasil. Isso porque, reitera-se, a sentença da Corte Interamericana estabelece obrigações ao Estado brasileiro como um todo. Todas as instâncias do judiciário, assim como o Ministério Público, são responsáveis pela implementação da sentença da Corte Interamericana, sob pena de responsabilização do Estado brasileiro por não cumprimento. Vale ressaltar que o Estado brasileiro deve prestar contas sobre os avanços obtidos em relação às determinações da Corte Interamericana. O direito a um recurso efetivo, conforme entendimento jurisprudencial da Corte Interamericana, não tem sido observado na estrita aplicação da Lei de Anistia em sua interpretação usual. O próprio Estado brasileiro já apontou que a investigação penal dos responsáveis pelos desaparecimentos forçados das vítimas no Caso Gomes Lund vs. Brasil e pela execução de Maria Lucia Petit da Silva estaria impossibilitada pela Lei de Anistia ainda vigente. 11 A afirmação

parte, no dia 06.08.2009. Foram feitas menções à lei de anistia no voto no ministro

parte, no dia 06.08.2009. Foram feitas menções à lei de anistia no voto no ministro relator Marco Aurélio, no sentido de aplicá-la ao caso, assim como nos demais votos, no sentido de refutar sua aplicação. As razões divergentes apresentadas ao voto do ministro relator formaram maioria. Considerou-se a impossibilidade de presunção do homicídio dos desaparecidos e o prolongamento no tempo do crime de sequestro de menor de idade.

1 1 CIDH, Relatório No. 91/08 (mérito), nº 11.552, Júlia Gomes Lund e outros (Guerrilha

11 CIDH, Relatório No. 91/08 (mérito), nº 11.552, Júlia Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia), Brasil, 31 de outubro de 2008, Apêndice 1, § 98.

52

Evorah Lusci Costa Cardoso e Luís Fernando Matricardi Rodrigues

do Brasil, em sede de contestação ao Caso Gomes Lund vs. Brasil, de que um julgamento favorável à ADPF 153 teria eficácia erga omnes, efeito vinculante e, possivelmente, efeitos ex tunc 12 também reforça a percepção de que o próprio Estado reconhecia o óbice ao direito a um recurso efetivo representado pela Lei de Anistia e pela decisão do STF. Ao decidir a ADPF 153, o STF manteve tal restrição injustificada do direito a um recurso efetivo.

A norma erigida do texto legal que entende anistiados os crimes

comuns praticados no lapso temporal indicado é, no entendimento deste amicus curiae, não apenas “inconvencional”, mas também

inconstitucional, ao contrário do que decidido pelo STF, porquanto viola direitos fundamentais constitucionais correlatos aos que a Corte Interamericana reconheceu como violados na Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Entre outros, a proteção à vida (art. 5º, caput, CF), ao devido processo legal (art. 5º, LIV, CF), ao acesso

à informação e direito à verdade (art. 5º, XIV, CF) e à dignidade humana (art. 1º, III, CF).

O judiciário brasileiro em suas várias instâncias tem, portanto,

o papel fundamental de reavaliar a interpretação e aplicação da Lei de

Anistia, a partir da sentença da Corte Interamericana no Caso Gomes Lund vs. Brasil e também, como defendido por este amicus curiae, das diferentes respostas judiciais, além da responsabilização penal, que podem ser dadas aos casos de violações de direitos em crimes cometidos durante o período da ditadura. A incorporação da jurisprudência do Sistema Interamericano precisa ser pensada em todos os âmbitos da engrenagem institucional doméstica, inclusive no Poder Judiciário. Este amicus curiae entende que esta incorporação judicial poderia ser feita, pelo menos, de duas maneiras:

uma circunstancial, por meio da argumentação e fundamentação das decisões judiciais, e outra por mecanismos institucionais especialmente previstos para facilitar ou provocar essa incorporação.

1 2 Contestação do Estado do Brasil ao Caso Júlia Gomes Lund e outros (Guerrilha

12 Contestação do Estado do Brasil ao Caso Júlia Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia), nº 11.552, § 157.

Lei de anistia e seletividade do uso do direito internacional

53

Incorporação judicial da jurisprudência do sistema interamericano por meio da argumentação e fundamentação nestes embargos de declaração

A jurisprudência da Comissão e Corte interamericanas deve

integrar o ônus argumentativo dos tribunais domésticos, pois são os

órgãos do sistema interamericano responsáveis pela interpretação e aplicação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. O Estado brasileiro, por ter ratificado a Convenção Americana e aceitado expressamente a jurisdição da Corte Interamericana, é obrigado a incorporar essa jurisprudência.

O STF pode aproveitar da experiência comparada de outros

tribunais de cúpula de países-membros do Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Assim como a Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, o STF pode reconhecer jurisprudencialmente as decisões da Comissão e da Corte interamericanas. 13 O mesmo é defendido pela própria jurisprudência da Corte Interamericana de

13 “11. Que la ya recordada ‘jerarquía constitucional’ de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (consid. 5°) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, ‘en las condiciones

de su vigencia’ (art. 75, inc. 22, párr. 2°), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de

la

Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación

y

aplicación de la Convención Americana (confr. art. 75, Constitución Nacional, 62 y 64

Convención Americana y 2°, ley 23.054)”. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Caso Giroldi, Horacio D. y otro, 07/04/1995. “21. Que la interpretación Del Pacto debe, además, guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos – uno de cuyos objetivos es la interpretación del Pacto de San José (…)”.Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallo 315:1492, Caso Ekmekdjián v. Sofovich y otros, 07/07/1992. “8. Que la ‘jerarquía constitucional’ de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecido por voluntad expresa del constituyente, ‘en las condiciones de su vigencia’ (art. 75, inc. 22, párr. 2°) esto es, tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en todo los caso relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana, art. 2° de la ley 23.054 (confr. doctrina de la causa G:342.XXVI, «Giroldi, Horacio D. Y otros s/ recurso de casación», sentencia del 7 de abril de 1995)”. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Bramajo Hernán J., 12/09/1996.

54

Evorah Lusci Costa Cardoso e Luís Fernando Matricardi Rodrigues

Direitos Humanos, ao dizer que os Estados não se vinculam apenas ao texto da Convenção Americana, mas também à interpretação que é produzida sobre ela. Isso justifica, por exemplo, a responsabilização internacional dos Estados, por decisões judiciais proferidas com

base em normativa doméstica contrária à Convenção Americana e à interpretação dada a ela. 14 A Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina pode servir como referência também por ter julgado inconstitucionais as leis de anistia nº 23.492, de 24/12/1986 (“Punto Final”), e nº 23.521, de 08/06/1987 (“Obediencia Debida”). 15 Os ministros que compuseram

a maioria na sentença consideraram os crimes praticados como crimes

contra a humanidade. A consequência mais importante disso é sua imprescritibilidade. Eles também dialogaram com a decisão da Corte Interamericana no Caso Barrios Altos vs. Peru. 16 Mesmo o voto dissidente do ministro Fayt dialoga com a decisão da Corte Interamericana, justificando

a sua não aplicação no Caso Simón por conta da diferença de contexto em

que as leis de anistia foram promulgadas no Peru e na Argentina, pois em Barrios Altos as leis eram de autoanistia, enquanto que na Argentina foram

criadas durante o regime democrático do presidente Raúl Alfonsín. Os ministros da Corte Suprema argentina tratam, portanto, de dois pontos levantados pela jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, “crimes contra a humanidade” e a incompatibilidade

com as leis de anistia. Interessante notar como os ministros incorporam

nassuaslinhasargumentativasadecisãoBarriosAltos,sejaparadefender,

seja para afastar a sua aplicação ao caso argentino. A jurisprudência do

14

“124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención AmericanaAlmonacid Arellano v. Chile (2006).

15

Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Caso Simón, 14/06/ 2005.

16

Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Barrios Altos vs. Peru. Mérito. Sentença de 14/03/2001. Serie C No. 75.

Lei de anistia e seletividade do uso do direito internacional

55

Sistema Interamericano passa a integrar a fundamentação realizada pelos tribunais constitucionais. Outro ponto interessante é que o Caso Barrios Altos era contra o Peru, não contra a Argentina, e mesmo assim a Corte Suprema Argentina o considerou como relevante para a fundamentação da sentença. A decisão da Corte Suprema argentina ilustra como é possível que a interpretação da Convenção Americana, produzida pela Corte Interamericana,sejautilizadacomoprecedentenascortesconstitucionais.

Mais do que isso, mostra como países com contextos políticos (regimes autoritários) e jurídicos (leis de anistia), além de problemas semelhantes (desaparições forçadas, tortura, execuções extrajudiciais etc.), podem ser alvo direta ou indiretamente da jurisprudência do Sistema Interamericano. Uma vez que a Corte Interamericana já formou o precedente de que as leis de anistia são incompatíveis com

a Convenção Americana e com o direito internacional geral quando se

trata de crimes contra a humanidade, não seria mais necessário que

outros casos iguais fossem levados à sua apreciação em busca de uma solução individualizada. Daí a importância da receptividade, pelo Poder Judiciário dos países-membros, à utilização do direito internacional

e ao diálogo com a jurisprudência de organismos internacionais, para

evitar a responsabilização futura do país por tema que já foi objeto de apreciação do Sistema Interamericano. A ADPF 153 não é o único caso do STF que remete ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Em casos ainda não julgados, como leis de sigilo de documentos públicos 17 e reconhecimento da propriedade de comunidades tradicionais indígenas e quilombolas, 18 a

17

ADI 4077 e 3987, nas quais seria possível apresentar o entendimento da Corte Interamericana sobre direito de acesso à informação sob controle do Estado em sua dimensão individual e coletiva, derivado do direito de liberdade de expressão da Convenção Americana, e os limites impostos pela Convenção à sua restrição, como, por exemplo, prazo razoável para que seja dada a resposta e as respostas negativas devem sempre ser motivadas (Opinião Consultiva n. 5/1985; Caso Claude Reyes v. Chile – 2006); a construção jurisprudencial do direito à verdade, que justificaria a abertura dos arquivos da ditadura, tanto em sua dimensão individual, interesse da vítima e dos familiares em conhecerem os fatos em torno da violação de violação de direitos humanos, quanto em sua dimensão coletiva, interesse da sociedade em conhecer a sua história, direito derivado da proteção judicial e das garantias judiciais. Estes e outros argumentos foram desenvolvidos em trabalho coletivo com alunas da Faculdade Direito da USP, na disciplina Amicus DH, organizada pelos professores Diogo R. Coutinho e Virgílio Afonso da Silva, e pela doutoranda Evorah Cardoso, quando foram apresentados dois amici curiae do Centro Acadêmico XI de Agosto ao STF, na ADI 4077 e ADI 3987.

18

Caso Raposa Serra do Sol (Pet 3388, entre outros processos de demarcação de terra indígena),

56

Evorah Lusci Costa Cardoso e Luís Fernando Matricardi Rodrigues

Convenção Americana sobre Direitos Humanos poderia ser interpretada e as decisões da Comissão e Corte Interamericanas já proferidas nesses temas poderiam ser incorporadas pelo STF no seu processo de interpretação. E já existe pelo menos um precedente bastante claro do STF nesse sentido: o caso sobre exigência de diploma para o exercício da profissão de jornalista (RE 511.961/SP), que possui fundamentação integralmente consonante com a Convenção Americana e a interpretação dada a ela pela Corte Interamericana. 19 A decisão é mencionada na própria ementa do RE 511.961/SP:

8. JURISPRUDÊNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMNAOS. POSIÇÃO DA ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS – OEA. A Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu decisão no dia 13 de novembro de 1985, declarando que a obrigatoriedade do diploma universitário e da inscrição em ordem profissional para o exercício da profissão de jornalista viola o art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos, que protege a liberdade de expressão em sentido amplo (caso “La colegiación obligatoria de periodistas” – Opinião Consultiva OC-5/85, de 13 de novembro de 1985). Também a Organização dos Estados Americanos – OEA, por meio da

ADI 3239 (contra o decreto que regulamenta a demarcação de terra quilombola) e ADI 4032 (contra o Programa Territórios da Cidadania, que destina verbas para a regularização das terras indígenas e quilombolas e a indenização aos que as ocupam), nas quais seria possível apresentar o entendimento da Corte Interamericana sobre o dever dos Estados de conferir tratamento especial à propriedade de comunidades tradicionais (indígenas e quilombolas), por serem grupos que se diferenciam da população em geral, pela relação diferenciada que essas comunidades desenvolvem com a terra, não apenas de caráter patrimonial, mas também cultural, espiritual, de integridade, sobrevivência econômica, de preservação e transmissão a futuras gerações, todos elementos de caráter imaterial e ligados à propriedade da terra; sobre o caráter consuetudinário da propriedade da terra, que deve se basear na posse e não no título real sobre a terra, ou seja, a propriedade deve ser reconhecida, ainda que sem registro. (Caso Yake Axa v. Paraguai - 2005; Caso Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicarágua - 2001; Caso Saramaka v. Suriname - 2007). Casos brasileiros já foram admitidos pela Comissão Interamericana, sobre as comunidades quilombolas, Caso Comunidade de Alcântara (Relatório N. 82/06), que trata da omissão do Estado em conferir os títulos de propriedade definitiva às comunidades; sobre comunidades indígenas, Caso Comunidade Indígena Ananas e outros (Relatório N. 80/06), que trata da demora do processo de demarcação de terra e da situação de conflito entre índios e fazendeiros. Um caso brasileiro sobre direito indígena já recebeu relatório de mérito da Comissão Interamericana, reconhecendo a violação do direito à propriedade, entre outros – Caso Yanomami (Relatório de mérito N. 12/85).

19

Corte Interamericana de Direitos Humanos, “La colegiación obligatoria de periodistas”, Opinião Consultiva OC 5/85, de 13/11/1985.

Lei de anistia e seletividade do uso do direito internacional

57

Comissão Interamericana de Direitos Humanos, entende que a exigência do diploma universitário em jornalismo, como condição obrigatória para o exercício dessa profissão, viola o direito à liberdade de expressão (Informe Anual da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, 25 de fevereiro de 2009).

O que se pode observar do contraste da argumentação do STF na decisão sobre exigência de diploma para exercício da profissão de jornalista com a decisão sobre a Lei de Anistia é que o STF ainda parece fazer uso seletivo do direito internacional e da jurisprudência do Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Em uma decisão com sete votos pela improcedência da ADPF 153 e dois favoráveis, poucos foram os ministros que se engajaram nesse diálogo com o Sistema Interamericano e com o direito internacional. Especificamente em relação à jurisprudência do Sistema Interamericano, pronunciaram-se os ministros Lewandowski 20 e Celso de Mello, 21 respectivamente, pelo provimento parcial e pela improcedência

2 0 O ministro Lewandowski menciona essa jurisprudência em seu voto, ao tratar da inafastabilidade

20 O ministro Lewandowski menciona essa jurisprudência em seu voto, ao tratar da inafastabilidade da jurisdição: “[A] Corte Interamericana de Direitos Humanos afirmou que os Estados Partes da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – também internalizada pelo Brasil – tem o dever de investigar, ajuizar e punir as violações graves aos direitos humanos, obrigação que nasce a partir do momento da ratificação de seu texto, conforme estabelece o seu art. 1.1. A Corte Interamericana acrescentou, ainda, que o descumprimento dessa obrigação configura uma violação a Convenção, gerando a responsabilidade internacional do Estado, em face da ação ou omissão de quaisquer de seus poderes ou órgãos.” (Voto Min. Ricardo Lewandowski, ADPF 153, fls. 129.)

2 1 O ministro Celso de Mello reconhece e afasta a aplicabilidade da jurisprudência da

21 O ministro Celso de Mello reconhece e afasta a aplicabilidade da jurisprudência da Corte Interamericana em relação à lei de anistia brasileira. “Reconheco que a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em diversos julgamentos – como aqueles proferidos, p. ex., nos casos contra o Peru (‘Barrios Altos’, em 2001, e ‘Loyaza Tamayo’, em 1998) e contra o Chile (“Almonacid Arellano e outros”, em 2006), proclamou a absoluta incompatibilidade, com os princípios consagrados na Convenção Americana de Direitos Humanos, das leis nacionais que concederam anistia, unicamente, a agentes estatais, as denominadas “leis de autoanistia”. A razão dos diversos precedentes firmados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos apoia-se no reconhecimento de que o Pacto de São Jose da Costa Rica não tolera o esquecimento penal de violações aos direitos fundamentais da pessoa humana nem legitima leis nacionais que amparam e protegem criminosos que ultrajaram, de modo sistemático, valores essenciais protegidos pela Convenção Americana de Direitos Humanos e que perpetraram, covardemente, à sombra do Poder e nos porões da ditadura a que serviram, os mais ominosos e cruéis delitos, como o homicídio, o sequestro, o desaparecimento forçado das vítimas, o estupro, a tortura e outros atentados às pessoas daqueles que se opuseram aos regimes de exceção que vigoraram, em determinado momento histórico, em inúmeros países da América Latina. É preciso ressaltar, no entanto, como já referido, que a lei de anistia brasileira, exatamente por seu caráter bilateral, não pode ser qualificada como uma lei de autoanistia, o que torna inconsistente, para os fins deste julgamento, a invocação dos mencionados precedentes da

58

Evorah Lusci Costa Cardoso e Luís Fernando Matricardi Rodrigues

da ação. Suas manifestações foram em temas diversos: o ministro Lewandowski menciona entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre inafastabilidade da jurisdição, enquanto o ministro Celso de Mello afasta a aplicação da jurisprudência da Corte Interamericana à Lei de Anistia brasileira por entender que esta não se enquadra na categoria de “autoanistias”, repudiadas pela corte. No entanto, a Corte Interamericana decidiu no Caso Gomes Lund vs. Brasil que a Lei de Anistia brasileira é, sim, contrária à Convenção Americana. Já com relação aos argumentos de direito internacional, apresentados de modo geral e abreviado, manifestaram-se apenas os ministros Eros Grau, 22 Lewandowski, 23 Celso de Mello 24 e Gilmar

Corte Interamericana de Direitos Humanos.” (Voto Min. Celso de Mello, ADPF 153, fls. 183-184.)

22

“Anoto a esta altura, parenteticamente, a circunstância de a Lei n. 6.683 preceder a Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes – adotada pela Assembleia Geral em 10 de dezembro de 1984, vigorando desde 26 de junho de 1987 – e a Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, que define o crime de tortura. E, mais, o fato de o preceito veiculado pelo artigo 5°, XLI I I da Constituição – preceito que declara insuscetíveís de graça e anistia a prática da tortura, entre outros crimes – não alcançar, por impossibilidade lógica, anistias anteriormente a sua vigência consumadas. A Constituição não recebe, certamente, leis em sentido material, abstratas e gerais, mas não afeta, também certamente, leis-medida que a tenham precedido. Refiro-me ainda, neste passo, a texto de Nilo Batista, na Nota introdutória a obra recentemente publicada, de Antonio Martins, Dimitri Dimoulis, Lauro Joppert Swensson Junior e Ulfrid Neumann: “em primeiro lugar, instrumentos normativos constitucionais só adquirem força vinculante após o processo constitucional de internalização, e o Brasil não subscreveu a Convenção sobre Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade de 1968 nem qualquer outro documento que contivesse cláusula similar; em segundo lugar, ‘o costume internacional não pode ser fonte de direito penal’ sem violação de uma função básica do princípio da legalidade; e, em terceiro lugar, conjurando o fantasma da condenação pela Corte Interamericana, a exemplo do precedente Arellano x Chile, a autoridade de seus arestos foi por nós reconhecida plenamente em 2002 (Dec. n. 4.463, de 8 de novembro de 2002) porém apenas ‘para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998’.” (Voto Min. Eros Grau, ADPF 153, fls. 37) Nota-se neste trecho de doutrina, citado pelo ministro Eros Grau, um argumento sobre eventual condenação do Brasil na Corte Interamericana, mas não é feito no corpo do voto do ministro qualquer posicionamento mais detalhado a respeito do que ele considera nesse tema, tendo em vista que a citação pareceu ter sido feita principalmente em relação ao argumento de incorporação do direito internacional e não de eventual jurisprudência do sistema interamericano.

23

O ministro Lewandowski afasta brevemente a aplicação do direito internacional ao tratar dos crimes comuns: “Não adentro – por desnecessária, a meu ver, para o presente debate – na tormentosa discussão acerca da ampla punibilidade dos chamados crimes de lesa-humanidade, a exemplo da tortura e do genocídio, definidos em distintos documentos internacionais, que seriam imprescritíveis e insuscetíveis de graça ou anistia, e cuja persecução penal independeria de tipificação prévia, sujeitando-se, ademais, não apenas à jurisdição penal nacional, mas, também, à jurisdição penal internacional e, mesmo, à jurisdição penal nacional universal. É que, de acordo com estudiosos do assunto, vários seriam os delitos comuns possivelmente praticados por agentes

do Estado, durante o regime autoritário, todos tipificados no Código Penal de 1940, vigente à época

[

]”

(Voto Min. Ricardo Lewandowski, ADPF 153, fls. 115-116.)

24

O ministro Celso de Mello afasta de modo fundamentado a aplicação do direito internacional:

Lei de anistia e seletividade do uso do direito internacional

59

Mendes. 25 À exceção do ministro Celso de Mello, os demais ministros reconhecem que estão mencionando o argumento de direito internacional “parenteticamente”, “sem adentrar” ou como “um parêntese” ao longo da argumentação de seus votos – donde se extrai que essas manifestações não consolidam posicionamento autenticamente majoritário no Tribunal em relação ao argumento de direito internacional. Ademais, nem mesmo os fundamentos normativos coincidem: enquanto o ministro Eros Grau refere-se à não aplicação da Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, acompanhado pelo ministro Gilmar Mendes (sem especificar sobre quais “tratados” faz referência), o ministro Celso de Mello aborda a não aplicação da Convenção das Nações Unidas sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade. Não houve, portanto, deliberação ou maioria formada entre os ministros acerca do papel da jurisprudência do sistema interamericano na decisão da ADPF 153, nem com relação aos argumentos de direito internacional afastados de sua aplicação neste caso. Sendo essas todas as menções realizadas pelos ministros do STF em relação ao sistema interamericano e a argumentos de direito internacional ao longo da ADPF 153, a Corte Interamericana, ao avaliar a decisão do STF, está correta ao dizer que houve clara omissão por parte do tribunal em realizar qualquer interpretação a partir da Convenção Americana, restringindo-se ao controle de constitucionalidade:

49. […] En el presente caso, la Corte Interamericana no está llamada a realizar un examen de la Ley de

“Nem se sustente, como o faz o Conselho Federal da OAB, que a imprescritibilidade penal, na espécie ora em exame, teria por fundamento a ‘Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade’. Mostra-se evidente a inconsistência jurídica de semelhante afirmação, pois, como se sabe, essa Convenção das Nações Unidas, adotada em 26/11/1998, muito embora aberta à adesão dos Estados componentes da sociedade internacional,

jamais foi subscrita pelo Brasil, que a ela também não aderiu, em momento algum, até a presente

data, o que a torna verdadeira ‘res inter alios acta’ em face do Estado brasileiro. [

]

Ninguém pode

ignorar que, em matéria penal, prevalece, sempre, o postulado da reserva constitucional de lei em sentido formal.” (Voto Min. Celso de Mello, ADPF 153, fls. 189-190.)

25 “Aqui faço um parêntese para ressaltar que não tem curso a tese – e o Ministro Eros Grau o demonstrou muito bem – da imprescritibilidade em razão de tratados que vieram a ser subscritos posteriormente. Inclusive, diferentemente do que ocorre em outros países, a jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido de que as normas sobre prescrição são normas de Direito material.” (Voto Min. Gilmar Mendes, ADPF 153, fls. 250-251).

60

Evorah Lusci Costa Cardoso e Luís Fernando Matricardi Rodrigues

Amnistía en relación con la Constitución Nacional del Estado, cuestión de derecho interno que no

sino que debe realizar el control

de convencionalidad, es decir, el análisis de la alegada incompatibilidad de aquella ley con las obligaciones internacionales de Brasil contenidas en la Convención Americana.”

le compete, [

]

177. En el presente caso, el Tribunal observa que no fue ejercido el control de convencionalidad por las autoridades jurisdiccionales del Estado y que, por el contrario, la decisión del Supremo Tribunal Federal confirmó la validez de la interpretación de la Ley de Amnistía sin considerar las obligaciones internacionales de Brasil derivadas del derecho

internacional [

]”.

26

E é justamente essa omissão do Supremo Tribunal Federal que intersecciona as alegações lançadas nos embargos de declaração opostos à presente ADPF e, mais tarde, com a ciência da decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos, especifica seu pedido de posicionamento do STF frente a mesma – a qual, no exercício de sua competência de interpretação da Convenção Americana, considera a Lei de Anistia contrária à Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Se o Supremo Tribunal Federal não se manifestar a respeito dessa sentença e reavaliar o seu controle de constitucionalidade acerca da Lei de Anistia, o Estado brasileiro permanecerá em situação de responsabilidade internacional por violar a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Mais do que isso, o Supremo Tribunal Federal será responsável pela manutenção dessa situação de violação, pois os demais órgãos do Estado brasileiro, incluídas as demais instâncias do Poder Judiciário e o Ministério Público, permanecerão diretamente obrigados, a despeito do acórdão lavrado nesta ADPF 153, a atender as determinações da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Caso Gomes Lund vs. Brasil. No limite, o não cumprimento das decisões da Corte Interamericana levaria a um impasse institucional que só poderia

2 6 Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”)

26 Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil. 24/11/2010.

Lei de anistia e seletividade do uso do direito internacional

61

ser resolvido com a denúncia do Estado brasileiro à Convenção 27 – a qual, contudo, ainda assim não eliminaria a responsabilidade internacional brasileira para o caso presente, nos termos do art. 78 (2) CADH. Amparado no pedido, pela Embargante, de colmatagem das omissões na decisão proferida por esta Corte, então instanciado pelo acréscimo feito em nova petição, este amicus curiae pleiteia portanto que

o Supremo Tribunal Federal valha-se da oportunidade processual desses embargos de declaração para incorporar, por meio da argumentação

e fundamentação de sua decisão, a interpretação realizada pela Corte

Interamericana da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Sem prejuízo de envidar esforços para, em casos futuros, dispor de mecanismo processual adequado à compatibilização de suas decisões, em diálogo com a jurisprudência do Sistema Interamericano.

Necessidade de mecanismo processual adequado para a incorporação judicial da jurisprudência do Sistema Interamericano no Supremo Tribunal Federal

As decisões da Corte e Comissão interamericanas não se restringem à interpretação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e à estipulação de indenização de vítimas e familiares. Elas apresentam uma série de medidas que refletem no trabalho do judiciário, como obrigação de investigar, julgar, punir, assim como outras medidas de satisfação e garantias de não repetição, que exigem alterações em políticas públicas e na legislação, envolvendo órgãos do executivo e legislativo. Justamente por isso esbarram em entraves administrativos, organizacionais e institucionais dos vários entes da federação e dos Poderes. Na ausência de legislação brasileira que determine o procedimento de implementação das medidas presentes da jurisprudência do Sistema

2 7 Tome-se como exemplo a postura da corte constitucional venezuelana, que declarou não executável

27 Tome-se como exemplo a postura da corte constitucional venezuelana, que declarou não executável uma decisão da Corte Interamericana e, consciente das implicações, requereu ao Executivo venezuelano a denúncia da Convenção. (Tribunal Supremo Venezolano, Sala Constitucional, Caso Abogados Gustavo Álvarez Arias y otros, Julgamento n. 1.939, 18/12/2008).

62

Evorah Lusci Costa Cardoso e Luís Fernando Matricardi Rodrigues

Interamericano, 28 cada órgão tem a responsabilidade de criar soluções institucionais para o seu cumprimento. Também neste caso as soluções encontradas por outros países-membros do sistema interamericano de direitos humanos em sua engrenagem institucional doméstica podem servir como reflexão para as deficiências institucionais brasileiras. 29 O Poder Judiciário também tem, portanto, obrigação em sua gestão administrativa de criar mecanismos que facilitem a incorporação das decisões do Sistema Interamericano de Direitos Humanos. 30 No entanto, como afirmado, o Supremo Tribunal Federal não dispõe atualmente de qualquer mecanismo de reavaliação de suas decisões a partir das sentenças da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Talvez nesta ADPF 153 fique mais evidente o conflito entre a decisão sustentada até aqui pelo STF e a tomada posteriormente

28

No Brasil já foram elaborados projetos de lei, mas nenhum foi ainda aprovado (Projeto de Lei 3.214/2000, Deputado Marcos Rolim e Projeto de Lei 4.667/2004, Deputado Federal José Eduardo Cardozo). Para uma análise desses projetos de lei, ver Centro pela Justiça e o Direito Internacional (Org.) Implementação das decisões do Sistema Interamericano de Direitos Humanos: jurisprudência, instrumentos normativos e experiências nacionais. Rio de Janeiro:

CEJIL, 2009, e Juliana Corbacho Neves dos Santos. A execução das decisões emanadas da Corte interamericana de direitos humanos e do sistema jurídico brasileiro e seus efeitos. Prismas:

Direito, Políticas Públicas e Mundialização, Brasília, v. 8, n. 1, p. 261-307, jan./jun. 2011.

29

Centro pela Justiça e o Direito Internacional (Org.). Implementação das decisões do Sistema Interamericano de Direitos Humanos: jurisprudência, instrumentos normativos e experiências nacionais. Rio de Janeiro: CEJIL, 2009.

30

Algumas iniciativas nesse sentido parecem ter sido iniciadas. “Foi firmado, no ano de 2006, um Acordo de Cooperação Técnica entre o Ministério da Justiça, a Secretaria de Direitos Humanos da Presidência e o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), com o objetivo de promover uma articulação entre esses órgãos para dar maior celeridade à tramitação de casos no Poder Judiciário, relacionados a processos que se encontrem sob o exame de órgãos internacionais. A Corregedoria Nacional de Justiça do CNJ lançou, em 23 de novembro de 2010, o programa Justiça Plena, com o objetivo de monitorar o andamento de processos de grande repercussão social que estão com o andamento paralisado no Judiciário Brasileiro. A Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República atua em parceria com o CNJ nesse programa e já indicou dez processos que tramitam no Sistema Interamericano de Proteção de Direitos Humanos para serem o piloto do programa. Dentre os processos indicados, estão as ações judiciais relativas ao Caso Ximenes Lopes. Essa iniciativa certamente corrobora os esforços de alguns órgãos e instituições brasileiras para dar cumprimento às determinações de apuração e punição dos responsáveis pelas violações de direitos humanos reconhecidas pela Corte. Ao que parece, a intenção dessas medidas é integrar os órgãos do Poder Judiciário ao procedimento de execução das sentenças da Corte Interamericana de Direitos Humanos, capazes de atuar em um ponto fundamental, presente em todas as sentenças e demandas internacionais em trâmite em face do Brasil: a violação dos artigos da Convenção Americana relativos às garantias judiciais e à proteção judicial (artigos 8 e 25), em face da denegação de justiça no caso concreto.” Juliana Corbacho Neves dos Santos. A execução das decisões emanadas da Corte interamericana de direitos humanos e do sistema jurídico brasileiro e seus efeitos. Prismas: Direito, Políticas Públicas e Mundialização, Brasília, v. 8, n. 1, p. 261-307, jan./jun. 2011, p. 287-288.

Lei de anistia e seletividade do uso do direito internacional

63

pela Corte Interamericana (muito embora o relatório da Comissão Interamericana sobre o Caso Gomes Lund já recomendasse uma série de medidas com as quais o STF poderia ter dialogado 31 ). Os embargos de declaração opostos na presente ADPF podem não ser vistos, à guisa do defendido pelo Senado Federal e Procuradoria Geral da União, como o mecanismo processual mais apropriado para esse debate. No entanto, sobretudo por ser órgão de cúpula do Poder

Judiciário e operador do controle concentrado de constitucionalidade, é preciso repensar também o desenho institucional do Supremo Tribunal Federal para possibilitar o diálogo de sua jurisprudência com decisões do Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Decisões judiciais de instâncias domésticas inferiores que não dialoguem com a jurisprudência do Sistema Interamericano poderão, no limite, ainda ser reavaliadas por instâncias superiores. Quando o próprio Supremo Tribunal Federal decide de modo contrário à jurisprudência do sistema interamericano, é preciso disponibilizar mecanismo processual adequado à provocação do Tribunal, para que dialogue com essa jurisprudência. Caso entenda este Supremo Tribunal Federal não ser o recurso de embargos de declaração a sede ideal para o debate que alcança

o desenho institucional sobre a sentença da Corte Interamericana

no Caso Gomes Lund vs. Brasil, cumpre reconhecer que ficam pendentes essas reformas na engrenagem institucional doméstica, fundamentais para a adequada harmonização do direito doméstico com o direito internacional em casos futuros. Esses mecanismos

processuais específicos, no Supremo Tribunal Federal, garantiriam

a coerência não apenas entre os efeitos emanados pelas decisões do

tribunal e do sistema interamericano de direitos humanos durante sua implementação, mas também a coerência argumentativa e normativa desenvolvida entre os controles de constitucionalidade e convencionalidade realizados por cada um.

3 1 Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Caso Julia Gomes Lund e outros (Guerrilha do

31 Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Caso Julia Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia), Relatório No. 91/08 (mérito), 11.552, Brasil, 31/10/2008.

64

Evorah Lusci Costa Cardoso e Luís Fernando Matricardi Rodrigues

Pedido do amicus curiae

Diante de todo o exposto, requer-se:

(a) a admissão, na presente fase da ADPF 153, do Centro

Acadêmico XI de Agosto na qualidade de amicus curiae, com fundamento no art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99, autuando-se a presente manifestação junto aos embargos de declaração;

(b) subsidiariamente, entenda o e. Relator de modo diverso,

a juntada por linha da presente manifestação, convicto da

relevância dos argumentos por ela trazidos à sua apreciação;

(c) que se manifeste esta e. Suprema Corte quanto ao pedido feito pela Embargante sobre a executoriedade, no direito interno, da sentença prolatada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil, de 24 de novembro de 2010;

(d) reconhecida a saliente incompatibilidade entre a referida

sentença internacional com o acórdão lavrado pelo Supremo Tribunal Federal, que seja o controle de constitucionalidade

desta ADPF harmonizado ao controle de convencionalidade da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil, de 24 de novembro de 2010, colmatando, assim, as lacunas no acórdão recorrido, tal como pontuadas pela Embargante

e contextualizadas por este amicus curiae.

Termos em que pede deferimento. São Paulo, 2 de abril de 2012.

Lei de anistia e seletividade do uso do direito internacional

65

André Correia Tredezini Presidente do CENTRO ACADÊMICO XI DE AGOSTO

Evorah Lusci Costa Cardoso

Organizadora da disciplina Amicus DH OAB/SP n° 270.611

Luís Fernando Matricardi Rodrigues

Aluno da disciplina Amicus DH OAB/SP n° 305.178

Estado de segurança e polícia no Brasil:

uma abordagem constitucional de direitos e do direito de greve

abordagem constitucional de direitos e do direito de greve Luigi Bonizzato e Carlos Bolonha Carlos Bolonha

Luigi Bonizzato e Carlos Bolonha

Carlos Bolonha

Dos policiais militares: direito de greve e deveres nos termos da Constituição da República

São antigas as funções estatais ligadas à polícia e ao dever de proteção dos cidadãos. 1 Embora nem sempre variados Estados tenham treinado seus efetivos e adaptado seus servidores públicos a uma função de real defesa da população, tantas vezes sendo a polícia mais associada à repressão, à punição, ao big stick 2 e à truculência, é indubitável sua natural vinculação com a ideia de atenção, preocupação e orientação das pessoas e do patrimônio público e particular. As polícias ostensivas de qualquer Estado, pelo menos em tese, têm como escopo final e geral tais funções protetivas.

1

Não se objetiva esticar o presente estudo para que se possa entender, sobretudo sob a perspectiva histórica, a função policial. De qualquer forma, em se tratando do Direito e seus desdobramentos, sugere-se, tanto para uma compreensão mais completa, em matéria da função de polícia estatal no Brasil, quanto no âmbito internacional, a leitura de: GIORDANI, Mário Curtis. História de Roma. 14. ed. Petrópolis: Editora Vozes, 2001; ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do Estado. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1984; COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. Tradução de Fernando de Aguiar. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2000; CERVINI, Raúl, GOMES, Luiz Flávio. Crime organizado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995; POSTERLI, Renato. Violência urbana: abordagem multifatorial da criminogênese. Belo Horizonte: Editora Inédita, 2000; KOSHIBA, Luiz; PEREIRA, Denise Manzi Frayze. História do Brasil. 5. ed. São Paulo: Atual Editora, 1987; FAORO, Raymundo. Os donos do poder. Vol. 1 e 2. 15. ed. São Paulo: Editora Globo, 2000; PESSOA, Mário. O direito da segurança nacional. Rio de Janeiro: Editora Revista dos Tribunais, 1971.

2

Theodore Roosevelt, em 1901 – 36 anos após o término da conhecida Guerra de Secessão (1861- 1865) estadunidense –, foi responsável pela difusão da expressão que viria a ser associada à própria política externa norte-americana nos tempos seguintes (“cassetete grande”, em tradução livre).

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Luigi Bonizzato e Carlos Bolonha

As primeiras Constituições do Brasil anunciaram a necessidade de se defenderem o patrimônio particular e a segurança do e no país, 3 mas o caráter extenso e compromissório da atual Constituição, inclusive modificado pelo legislador constituinte derivado, é que tratou de conferir especial atenção ao direito social à segurança, sobretudo no âmbito interno, a poderes, deveres, obrigações e direitos ligados às Forças Armadas e militares dos Estados, Distrito Federal e Territórios, além, logicamente, de à segurança pública e seus desdobramentos. E, se a evolução constitucional brasileira exerce auxílio peculiar para o tema que ora se aborda, também se mostra indispensável breve menção a conceitos seguramente bem enraizados e trabalhados na cultura jurídica nacional, mas sempre rediscutidos, repaginados e revirados quando se mostram necessárias inserções e evoluções teóricas. Nesse viés, não se deve olvidar de aqui chamar a atenção para o clássico instituto de Direito Administrativo chamado poder de polícia. Portanto, antes mesmo de imiscuir-se para o cerne das questões voltadas para a polícia, a segurança e direitos correlatos (neste estudo, principalmente, o direito de greve), sempre a partir do previsto na Constituição brasileira, cumpre, primeiramente, estabelecer as bases da relação entre estes e o já conhecido poder de polícia da Administração Pública. Nesse sentido, conforme sintético e fiel entendimento a respeito do tema, poder de polícia seria a atividade estatal consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em favor do interesse público. 4 Tranquilidade, segurança e salubridade públicas 5 devem ser garantidas

3

Por exemplo, as Constituições de 1824 e 1891 não se furtaram de trazer dispositivos conferindo poderes às forças militares nacionais da época. Nesse sentido, embora a preocupação com a segurança “do” país se mostrasse mais intensa, também se anunciaram dispositivos em que, logicamente a segurança interna foi lembrada (segurança “no país”). Nessa linha, conferir, na Constituição Imperial de 1824, o inciso XV, do Art. 102; os Artigos 145 a 150; e, entre outros, o próprio Art. 179, portador de rol de direitos fundamentais, à época. Na Constituição de 1891, entre outros, o Art. 14; o § 3º do Art. 48; e o Art. 72, com o rol de direitos fundamentais atualizado pelos ideais republicanos.

4

Para Lemoyne de Forges, ao tratar com precisão do poder de polícia na França: Dans toutè société organisée existe un pouvoir de police, c’est-à-dire un pouvoir conféré à certaines autorités administratives qui permet à celle-ci d’imposer des limitations aux libertés dont disposent les individus et les groupes dans lê but d’assurer l’ordre public. (DRAGO, Roland (Org.). Récuel de notices: Droit administratif et administration. vol. 12. Le Pouvoir de police. Paris: La Documentation Française, 1988, 23 v., p. 01.).

5

CRETELLA JÚNIOR, José. Direito Administrativo brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000, p. 547.

Estado de segurança e polícia no Brasil

69

pelo Estado, que, exercendo as funções de polícia, 6 passa a deter valioso meio de efetivação do público interesse. 7 Assim, no atuar administrativo, mormente quando sob incentivo legal que impõe limitações variadas à propriedade individual e pública e a demais liberdades tradicionais, muitas das quais ponderadamente consagradas em nosso ordenamento jurídico, tem em suas mãos o Poder Público um dever-poder, o qual, se esmiuçado em prol de uma melhor compreensão, traz à tona facetas que conduzem desde a uma prerrogativa de emitir licenças e autorizações, até emissão de decretos, fiscalização material de atividades dos administrados e aplicação de sanções, quando necessárias forem. Atos, ora vinculados, ora discricionários, 8 são o dia a dia da Administração Pública, a qual se vê

6

A ideia de função administrativa de polícia é bem posta por Diogo de Figueiredo Moreira Neto, afirmando ter-se chegado, assim, “ao atual conceito de função administrativa de polícia, por meio da qual o Estado aplica restrições e condicionamentos legalmente impostos ao exercício das liberdades e direitos fundamentais, tendo em vista a assegurar uma convivência social harmônica e produtiva” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001, p. 385.).

7

Marcello Caetano, com domínio de causa e, comparando com o conceito fornecido pelo Art. 78 do Código Tributário Nacional (CTN), exporia seu entendimento, de acordo com o qual: “De harmonia com as ideias até aqui expostas pode definir-se a polícia como o modo de actuar da autoridade administrativa que consiste em intervir no exercício das actividades individuais susceptíveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objecto evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que a lei procura prevenir” (CAETANO, Marcello. Princípios fundamentais do Direito Administrativo. Coimbra: Almedina, 1996, p. 269).

8

Célere menção à clássica distinção entre ato/poder vinculado e ato/poder discricionário se queda proveitosa. “Ato vinculado, ou regrado é aquele em que o agente tem competência para praticá- lo em estrita conformidade às prescrições legais, manifestando a vontade da Administração na oportunidade e para os efeitos integralmente previstos em lei, sem qualquer margem de escolha

de atuação, seja de tempo ou de conteúdo. [

]

Ato discricionário, por outro lado, será aquele em

que o agente tem competência legal para fazer escolhas, seja de oportunidade, de conveniência, do modo de sua realização, do alcance de seus efeitos, de seu conteúdo jurídico, de suas condições acessórias, do momento de sua exeqüibilidade ou do destinatário ou destinatários da vontade da Administração, seja apenas uma escolha, sejam várias, sejam as referentes a todos esses aspectos considerados, desde que rigorosamente contidas dentro dos limites que lhe foram abertos pela lei” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Obra citada, p. 143). Cumpre aditar, sobre a problemática envolvendo a vinculação e a discricionariedade do administrador público, o estudo realizado por Raquel Cristina Ribeiro Novais há mais de 12 anos, acerca do princípio da razoabilidade e o exercício da discricionariedade. A ideia de indiferentes jurídicos é bem retratada pela autora, a qual, afirmando que em face de possibilidades indiferentes juridicamente – possibilidades igualmente razoáveis –, não caberia qualquer apreciação acerca do ato mais oportuno ou conveniente, sustentando a linha de que somente não existiria controle a ser exercido sobre uma sobrevaloração da Administração, por ser uma prerrogativa inerente ao poder discricionário. E, em linhas prévias e gerais sobre os atos vinculados e discricionários, buscando a origem doutrinária das nomenclaturas emprestadas aos diferentes pontos jurídicos, reportaria à tese peculiar, de acordo com a qual “a doutrina, ao conceituar ambos os tipos de atos previstos hipoteticamente na norma jurídica, adota a nomenclatura segundo

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Luigi Bonizzato e Carlos Bolonha

constantemente desafiada a solucionar questões diversas, envolvendo desde casos legalmente simples até os mais complexos e difíceis. Com efeito, um dos alicerces da Administração pública – tanto a nível prático quanto teórico – e de seus poderes é, sem sombra de dúvida, o poder de polícia amplamente considerado, englobando, vale frisar, as noções de polícia judiciária e administrativa, 9 para aquela (repita-se, judiciária) voltando-se com maior especificidade o presente estudo, que finda por cuidar de pontuais direitos e deveres de policiais militares, membros da Administração Pública brasileira e responsáveis pela segurança, tranquilidade e paz públicas.

a

qual, aos atos dirigidos, dá-se o nome de ‘atos vinculados’; àqueles que resultem da apreciação

de qualquer abertura contida na norma, dá-se o nome de ‘atos discricionários’” (CUNHA, Tatiana Mendes. Estudos de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Max Limonad, 1999). Atualmente, inúmeras novas teorias emergiram, valendo destacar o trabalho de Gustavo Binenbojm, para quem “a emergência da noção de juridicidade administrativa, com a vinculação direta da Administração à

Constituição, não mais permite falar, tecnicamente, numa autêntica dicotomia entre atos vinculados

e

atos discricionários, mas, isto sim, em diferentes graus de vinculação dos atos administrativos à

juridicidade. A discricionariedade não é, destarte, nem uma liberdade decisória externa ao direito, nem um campo imune ao controle jurisdicional” (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2006, p. 39). Em linha semelhante e relativamente a um princípio da juridicidade/ normatividade, conferir o anterior trabalho de: MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: Editora Dialética, 1999.

9

Oportuna se afigura menção à clássica distinção existente entre polícia administrativa e polícia judiciária. Abstendo-se de situações excepcionais e guardadas as devidas proporções, costuma- se apontar o cunho repressivo da polícia judiciária, em oposição ao caráter eminentemente preventivo da polícia administrativa. É ainda por muitos ressaltado que a polícia administrativa restringe o exercício de atividades lícitas, reconhecidas pelo ordenamento como direitos dos particulares, isolados ou em grupo, fato que expressa uma conformação e ponderação necessárias

entre interesses público e privado. Por outro lado, a polícia judiciária visa a impedir o exercício de atividades ilícitas, vedadas pelo ordenamento jurídico, auxiliando o Estado e o Poder Judiciário na repressão e prevenção de delitos – Art. 144, incisos e parágrafos, da Constituição Federal. Ademais, pode-se identificar uma diferenciação orgânica, a partir da qual a polícia administrativa seria inerente e se difundiria por toda a Administração, enquanto a polícia judiciária concentrar-se-ia em determinados órgãos, exempli gratia, Secretaria Estadual de Segurança Pública, em cuja estrutura

se

inserem a polícia civil e a polícia militar. Sem desviar-se em demasia dos objetivos ora propostos,

trava-se constante discussão na sociedade, principalmente frente a reiterados acontecimentos, sobre uma possível união de estruturas ou de funções atinentes às polícias civil e militar. Sem adentrar no mérito da questão e tendo em vista o mar de opiniões surgidas, crê-se, inicialmente, que os problemas e mazelas que circundam a segurança pública nacional não se extinguiriam com a citada união. Diferenças basilares existem entre as duas polícias: a primeira dedica-se à

condução de inquéritos, atendo-se na seara investigatória; já a segunda volta suas atividades para

o

policiamento ostensivo. Nesses termos, torna-se discutível e duvidosa a alegação de melhoria do

sistema de segurança nacional, pelo único e exclusivo fato de se unirem as polícias civil e militar. (MESQUITA NETO, Paulo de. É boa a proposta de unificar as polícias Civil e Militar?. Folha de S. Paulo, São Paulo, 11 de agosto de 2001, cad. A, p. 03.).

Estado de segurança e polícia no Brasil

71

Vista dada à inserção da modalidade sob enfoque nos contornos do denominado poder de polícia da Administração e, dando o adequado prosseguimento, surge ainda prévio ponto a ser destacado, do qual, evidentemente, não se pode prescindir. Toda essa breve análise da

história e evolução da polícia brasileira, assim como a abordagem conceitual sugerida, faz com que se possa melhor entendê-la e se partir, com maior precisão, para um exame das normas constitucionais que regulam sua atuação e elevam seus princípios básicos. Aproveitar-se-á

o momento para também examinar – de forma paralela e não central,

é bom que se diga – a posição dos bombeiros militares, os quais,

juntamente com os policiais militares, possuem regramento específica e

conjuntamente exposto na Constituição da República. Portanto, feitas essas considerações, será imperioso o exame de alguns dispositivos da Constituição de 1988, tais como os artigos 6, 37, 42, 142 e 144. São artigos em que não apenas direta ou indiretamente a função policial estatal pode vir à tona, mas também em que variadas questões serão suscitadas e avaliadas sob o prisma, principalmente, constitucional. A Constituição de 1988 é, sobretudo, uma Constituição extensa, que objetivou regular uma série de direitos e deveres de diversas categorias profissionais, a principal delas ligada à Administração Pública brasileira. Inúmeros são os dispositivos que versam sobre

o assunto, valendo salientar, de forma mais evidente, o longo art. 37

como o portador dos principais direitos e deveres de servidores públicos

e o enumerador das principais características gerais da Administração

Pública brasileira. No entanto, tais normas voltadas à regulação da Administração Pública e de seus componentes não se limitaram ao art. 37, encontrando- se presentes em uma série de outros momentos dentro do texto constitucional. Assim, quando o legislador constituinte estampou no art. 6º, ao lado de variados direitos sociais, o direito à segurança, fez menção, pelo menos, a uma dupla acepção deste direito: àquele que todo cidadão tem de se sentir protegido pelo Estado e deste exigir a defesa de seus direitos mais lídimos; e a que se refere a como o Estado irá proporcionar segurança aos administrados. De um lado, o direito subjetivo à segurança, de outro, o direito objetivo, com todas as suas implicações, nuanças e extensão.

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Luigi Bonizzato e Carlos Bolonha

Não foi à toa, portanto, que além de prever o direito à segurança

no Art. 6, que traz o rol dos principais direitos sociais no Brasil de hoje, trouxe à Constituição também capítulo específico para melhor regular tal direito. Mais precisamente, o Capítulo III, do Título V, 10 acompanhado

de perto por outros capítulos e subdivisões do mesmo Título.

Assim, antes de mais nada, é fundamental avaliar a condição dos servidores públicos em geral quando o tema central a ser discutido é o relativo ao direito de greve. Tanto os policiais e bombeiros militares, quanto os demais servidores públicos são membros da Administração Pública brasileira, pois assim quis a Constituição quando deles cuidou em seções e subseções específicas do Capítulo “Da Administração Pública”. 11 Nessa linha, entretanto, há regimes jurídicos diferenciados para cada categoria destes servidores em sentido amplo, que merecerão enfoque especial nos parágrafos seguintes. Que se comece, então, pela figura mais ampla dos servidores públicos em geral. Os servidores públicos, em sentido amplo, podem ser considerados aqueles que exercem função pública e possuem uma vinculação laboral formal com a Administração Pública. Na realidade, entretanto, essa ampla visão não afasta uma mais restrita, de acordo com a qual os servidores públicos são os agentes com alguma relação funcional com o Estado, sob a égide do regime chamado estatutário. Aqueles que ocupam cargos públicos em comissão ou efetivos, ou seja, decorrentes de aprovação em concurso público, submeter-se-ão e serão tutelados pelo regime jurídico de direito público, sendo, nessa linha, reputados servidores públicos. Seus direitos e deveres são amplos e, relativamente a eles e à própria Administração Pública, preocupou-se a Constituição da República, a qual reservou uma série de dispositivos para sua regulação. Assim é que, ao se pensar, hoje, em Administração Pública

e seus membros no Brasil, vem comumente à tona as previsões contidas nos Artigos 37 e seguintes da Constituição de 1988. Seu caráter indubitavelmente dirigente e compromissório fez com que não apenas se preocupasse com a organização do Estado e suas principais características, mas também com uma série de outros direitos, muitos

10

Título V: Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas. Capítulo II: Das Forças Armadas. Capítulo III: Da Segurança Pública.

11

Capítulo VII, do Título III, denominado “Da Organização do Estado”.

Estado de segurança e polícia no Brasil

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dos quais real e materialmente constitucionais, outros tantos mera e formalmente constitucionais. Independentemente, contudo, da maneira pela qual se concebam vários direitos e deveres dos servidores públicos e características da Administração Pública, sua previsão constitucional merece tratamento condizente com o grau de importância, logicamente, ligado à sua localização no ordenamento jurídico brasileiro. E nesse sentido é que se deve encarar, entre outros, o direito de greve dos servidores públicos. Ressalte-se, assim estatui o Art. 37, inciso VII, da Constituição:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de

qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal

e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também,

ao seguinte:

[

]

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;

Se a greve é direito, embora duramente conquistado, já solidificado como fundamental do trabalhador brasileiro, quando o assunto é “greve de servidores públicos”, muito ainda há o que se amadurecer e concretizar no ordenamento jurídico nacional. E isso, sobretudo, em razão da ainda – pasme-se! – não complementação do apenas citado inciso do Art. 37 da Constituição. Norma constitucional de eficácia contida ou limitada, seguindo-se a antiga classificação de José Afonso da Silva, 12 o fato é que carece o dispositivo de regulamentação e, por conseguinte, da devida preocupação e atenção legislativa, a qual parece propositalmente distante desde a promulgação da Constituição, no ano de 1988. 13

12

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 1999.

13

A única regulamentação, entretanto não de lei complementadora, a qual ainda não existe, mas direta do dispositivo constitucional ora sob foco é o Decreto nº 1.480, de 03 de maio de 1995, direcionado aos servidores públicos federais. Tal Decreto, ressalte-se, rechaça a greve de servidores por meio de sanções conferidas aos que faltarem o trabalho por motivo de greve. Assim estatui o Art. 1º, incisos

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Luigi Bonizzato e Carlos Bolonha

Enquanto o trabalho regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) é naturalmente alcançado pelo Art. 9 da Constituição da República, 14 inserido no Capítulo reservado aos Direitos Sociais, o qual, por sua vez, encontra-se estampado no interior do Título dedicado aos Direitos Fundamentais, os servidores públicos sofrem com limbo legislativo e com a incerteza sobre a extensão da referida norma. Aliás, de incertezas há longo tempo vive a sociedade brasileira, no tocante a

possibilidades, limites e características de greves de servidores públicos. Para os fins deste texto, entretanto, é imperioso ressaltar que

se entende permitido o direito de greve aos servidores públicos. Pois,

caso não fosse, sequer teria a Constituição trazido, no inciso VII do Art. 37, o teor já mencionado ou, talvez, teria expressamente proibido seu exercício, como no caso dos policiais e bombeiros militares, conforme adiante será enfrentado. Nesse viés, defende-se, em primeira

análise, que, se circundado por legitimidade, pacificidade, organização

e segurança aos administrados, pode o servidor público se fazer

valer deste direito fundamental arduamente conquistado, sob pena,

inclusive, de se retroceder em matéria de conquistas de aplicabilidade

e efetividade de direitos fundamentais em caso de vedação de sua

aplicação à referida categoria. De qualquer forma, entendimentos e posicionamentos jurídicos sobre a possibilidade de greve dos servidores públicos à parte, problema maior e o cerne do que ora se discute diz respeito à possibilidade ou não do exercício deste direito por policiais militares. 15 Responsáveis diretos

I, II e II do referido Decreto: “Art. 1º Até que seja editada a lei complementar a que alude o art. 37, inciso VII, da Constituição, as faltas decorrentes de participação de servidor público federal, regido pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, em movimento de paralisação de serviços públicos não poderão, em nenhuma hipótese, ser objeto de: I - abono; II - compensação; ou III - cômputo, para fins e contagem de tempo de serviço ou de qualquer vantagem que o tenha por base”.

14

Assim estatui o Art. 9º da Constituição de 1988: “Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. § 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. § 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei”. A aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, juntamente com relevância nacional e internacional, cada vez mais intensa, destes mesmos direitos, alça a garantia do tradicional direito de greve a patamar deveras elevado, com já variadas manifestações legais e jurisprudenciais sobre sua extensão. Ao invés do ostracismo, o direito de greve dos trabalhadores urbanos e rurais, valendo-se dos termos da própria Constituição, é matéria já bem mais visitada por juristas, economistas, políticos e demais estudiosos ligados a múltiplas áreas do saber.

15

Como já salientado desde o início, o foco central deste artigo é o policial militar. Mas, em razão

Estado de segurança e polícia no Brasil

75

pela segurança pública e ostensiva no âmbito de cada Estado membro da Federação brasileira, seus recebimentos são comumente definidos pelo Poder Executivo estadual e eventuais paralisações em seus serviços representam direta consequência no bem-estar social, sobretudo urbano,

e na concepção contemporânea de que o Estado é provedor de uma série

de direitos, mas principalmente, do direito à segurança. A contrario sensu, suspensões e interrupções no trabalho do policial militar trazem à tona a inevitável figura do medo, em sua mais ampla acepção. É a ideia

de Estado de Segurança se sobrepondo ao Estado de Liberdade. Antes se ter espremida uma liberdade, do que se ter ameaçada a segurança. Melhor ser menos livre e seguro, do que livre e sob constante ameaça e, repita-se, medo. No entanto, antes mesmo de se discutirem as figuras, modelos

e paradigmas de liberdade e segurança, mostra-se imprescindível um enfrentamento constitucional minucioso do quiçá direito de greve do policial militar. Assim, ressalte-se, desde já, o contido no Art. 42 da Constituição republicana em vigor: 16

das inúmeras semelhanças e aproximações em matéria de direitos, frequentemente far-se-á menção à categoria dos bombeiros militares.

16

Vale salientar que a redação atual foi preponderantemente conferida pela Emenda Constitucional nº 18 de 1998, com alterações nos §§ 1º e 2º, respectivamente, também pelas Emendas nº 20 de 1998 e 41 de 2003. Eis a redação original do dispositivo: “Art. 42. São servidores militares federais os integrantes das Forças Armadas e servidores militares dos Estados, Territórios e Distrito Federal os integrantes de suas polícias militares e de seus corpos de bombeiros militares. § 1º As patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, são asseguradas em plenitude aos oficiais da ativa, da reserva ou reformados das Forças Armadas, das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares dos Estados, dos Territórios e do Distrito Federal, sendo-lhes privativos os títulos, postos e uniformes militares. § 2º As patentes dos oficiais das Forças Armadas são conferidas pelo Presidente da República, e as dos oficiais das polícias militares e corpos de bombeiros militares dos Estados, Territórios e Distrito Federal, pelos respectivos Governadores. § 3º O militar em atividade que aceitar cargo público civil permanente será transferido para a reserva. § 4º O militar da ativa que aceitar cargo, emprego ou função pública temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a inatividade. § 5º Ao militar são proibidas a sindicalização e a greve. § 6º O militar, enquanto em efetivo serviço, não pode estar filiado a partidos políticos. § 7º O oficial das Forças Armadas só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra. § 8º O oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no parágrafo anterior. § 9º A lei disporá sobre os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do servidor militar para a inatividade. §

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Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

§ 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal

e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo à lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores.