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Revista Eletrnica de Direito Processual REDP. Volume XI. Peridico da PsGraduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ.

. Patrono: Jos Carlos Barbosa


Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636

SUMRIO

O PROCESSO JUSTO E A COISA JULGADA: BREVE ANLISE QUANTO A


INVIABILIDADE DE SUA DESCONSIDERAO
Artur Diego Amorin Vieira............................................................................................... 4
RPLICA, TRPLICA E QUADRPLICA: INSTITUTOS RELEVANTES
INDEVIDAMENTE DESPRESTIGIADOS
Bruno Garcia Redondo................................................................................................... 34
SEMELHANAS ENTRE O PROJETO DO NOVO CDIGO DE PROCESSO
CIVIL COM O CIVIL PROCEDURE RULES (CDIGO DE PROCESSO CIVIL
INGLS)
Caroline Gaudio Rezende............................................................................................... 46
UMA RELEITURA DO PRINCPIO DO ACESSO JUSTIA E A IDEIA DA
DESJUDICIALIZAO
Daniela Olmpio de Oliveira.......................................................................................... 67
ALIMENTOS E SUA EFETIVIDADE NO CENRIO DE REFORMAS
PROCESSUAIS
Delton Ricardo Soares Meirelles
Giselle Picorelli Yacoub Marques.................................................................................. 99
CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS:
DA JURISDIO CLSSICA RUMO INSTAURAO DE UM MODELO
DIALGICO
Fabiana Marcello Gonalves....................................................................................... 129
MEDIAZIONE CIVILE E COMMERCIALE IN ITALIA AL 31.12.2011
Giovanni Matteucci.......................................................................................................152
OS EFEITOS COLATERAIS DA CRESCENTE TENDNCIA
JUDICIALIZAO DA MEDIAO
Humberto Dalla Bernardina de Pinho
Michele Pedrosa Paumgartten..................................................................................... 184
PRECEDENTES OBRIGATRIOS OU PRECEDENTES BRASILEIRA?
Igor Raatz..................................................................................................................... 217
O RECONHECIMENTO JURDICO DO PEDIDO PELA FAZENDA PBLICA
SOB UMA TICA NEOCONSTITUCIONALISTA
Lara Ferreira Giovannetti............................................................................................ 238

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POR UM NOVO MANDADO DE SEGURANA: RETORNO ORIGEM?
Leonardo Greco............................................................................................................ 269
O REQUERIMENTO DE SUSPENSO DE EFICCIA DE LIMINAR COMO
DESDOBRAMENTO DO DIREITO FUNDAMENTAL DO RU TUTELA
JURISDICIONAL ADEQUADA
Leonardo Oliveira Soares............................................................................................ 278
NOTAS SOBRE O MODUS OPERANDI DAS CORTES EUROPEIA E
INTERAMERICANA PARA A AFERIO DAS VIOLAES DO DIREITO
RAZOVEL DURAO DOS PROCESSOS
Leonardo Faria Schenk............................................................................................... 292
O DIREITO DE PERMANECER EM SILNCIO: MIRANDA V. ARIZONA
Marco Felix Jobim
Maurcio Martins Reis................................................................................................. 309
OUTRAS HIPTESES PARA O CABIMENTO DA EXCEO DE PREXECUTIVIDADE ANLISE DOS LEADING CASES RESP 841.967/DF E
RESP 1.013.436/RS
Marlos Corra da Costa Gomes....................................................................................323
LA MEDIAZIONE PROFILI OPERATIVI E PROBLEMATICHE OPERATIVE
Massimo Moriconi....................................................................................................... 339
O FUTURO DA MEDIAO NA ITLIA APS A DECISO DA CORTE
CONSTITUCIONAL DA REPBLICA
Michele Paumgartten................................................................................................... 404
O NUS COMO FIGURA PROCESSUAL
Michele Taruffo............................................................................................................ 420
A MOTIVAO DA SENTENA CIVIL NO ESTADO DEMOCRTICO DE
DIREITO
Pedro Gomes de Queiroz.............................................................................................432
DO JULGAMENTO PRIMA FACIE COM BASE NO ARTIGO 285-A DO CPC: UM
INSTRUMENTO CRIADO PARA PROPICIAR MAIOR CELERIDADE AO
PROCESSO.
Tamires Maria Batista Andrade .................................................................................. 468

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O PROCESSO JUSTO E A COISA JULGADA: BREVE ANLISE QUANTO


INVIABILIDADE DE SUA DESCONSIDERAO.

THE FAIR PROCESS AND THE RES JUDICATA: BRIEF ANALYSIS ABOUT
THE INVIABILITY OF THEIR DISREGARD.

Artur Diego Amorim Vieira


Advogado. Servidor da Procuradoria Geral do
Municpio do Rio de Janeiro.
Pesquisador
Cientfico da Fundao Getlio Vargas - Direito.
Assistente de Ensino da Fundao Getlio Vargas Direito. Mestrado em andamento na Universidade
Estcio de S Rio de Janeiro.
Resumo: A concepo da tutela jurisdicional efetiva como direito fundamental alinhada
ideia de processo justo vem promovendo a releitura de certos institutos processuais,
como a coisa julgada. O presente trabalho pretende analisar a possibilidade na
desconsiderao da coisa julgada. Para tanto, percorreremos por suas noes
elementares, desde a origem da expresso at a sua natureza e conceituao no direito
positivo e em mbito doutrinrio, com especial relevo relao existente entre a coisa
julgada e a segurana jurdica. Estabelecidas estas bases, dedicaremos a parte final deste
ensaio ao estudo da compatibilidade da desconsiderao da coisa julgada estabelecida
com a ordem jurdica inaugurada com a Constituio de 1988.

Palavras-chave: Coisa Julgada; Desconsiderao; Impossibilidade; Processo Justo;


Garantias Fundamentais.

Abstract: The conception of effective judicial protection as a fundamental right aligned


to the idea of fair process has been promoting the reading of certain procedural
institutes, such as res judicata. The present study aims to analyse the possibility in
disregard for the res judicata. Therefore, we will cover its elementary notions, since the
origin of the expression to its nature and conceptualization in positive law and doctrinal
framework, with particular emphasis on the relationship between res judicata and legal

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certainty. Established these bases, we shall devote the final part of this study to test the
compatibility of the disregarding of res judicata established with the legal system
inaugurated with the 1988 Constitution.

Keywords: Res judicata; Disregarding; Impossibility; Fair process; Fundamental


guarantees.

Introduo

Cuida o presente estudo da analise quanto viabilidade tcnica na


desconsiderao da coisa julgada material. O tema vem sendo enfrentado de forma
exaustiva nos ltimos anos da histria recente, j se tendo escrito rios de tinta neste
respeito.
Como plano de vo do presente estudo, deveremos percorrer, necessariamente,
qual seja a devida compreenso das garantias fundamentais incidentes no plano do
direito processual, oportunidade em que analisaremos a teoria do processo justo.
Superada esta fase preliminar, percorreremos pelo estudo das noes essenciais
ao entendimento da garantia da coisa julgada no ordenamento ptrio, para, ao final,
estudarmos qual seja o eixo central deste trabalho, consistente na anlise da
possibilidade, em termos tcnicos, de se desconstituir uma deciso judicial acobertada
pela autoridade da coisa julgada.

1. Das garantias fundamentais e o processo justo

1.1.A tutela jurisdicional efetiva como garantia constitucional

A tutela jurisdicional efetiva assume relevo no Estado Democrtico de Direito


contemporneo, sendo mesmo considerada uma garantia constitucional, na medida em
que o titular de uma situao jurdica de vantagem necessita desta para a proteo do
Estado e para o pleno gozo deste direito. Assim, temos que a eficcia concreta dos
direitos constitucional e legalmente assegurados dependem da garantia da tutela
jurisdicional efetiva.

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Ao disciplinar o exerccio da jurisdio por meio de normas que garantam ao
processo a maior efetividade possvel, o direito processual est assegurando a eficcia
concreta dos direitos constitucional e legalmente assegurados.
O contedo da tutela jurisdicional efetiva como direito fundamental foi
introduzida pela jurisprudncia dos tribunais constitucionais e das instncias supranacionais de Direitos Humanos, como a Corte Europeia de Direitos Humanos.
Consiste este novo direito fundamental em uma srie de regras mnimas,
tambm conhecidas como garantias fundamentais do processo, que podem ser
resumidas nas designaes devido processo legal, adotada nas Emendas 5 e 14 da
Constituio americana, ou processo justo, constante da Conveno Europeia de
Direitos Humanos e do recm reformado artigo 111 da Constituio italiana.
Entre ns, com base nos ensinamentos de GRECO, esse processo humanizado
e garantstico encontra suporte principalmente nos incisos XXXV, LIV e LV do artigo
5, que consagram as garantias da inafastabilidade da tutela jurisdicional, do devido
processo legal, do contraditrio e da ampla defesa1

1.2.O processo justo


A doutrina europeia representada, em rol no exaustivo, por MORELLO2,
COMOGLIO3, TARUFFO vem dedicando especial ateno construo da ideia de
processo justo, propugnando a releitura do princpio do devido processo legal, atravs
da anlise das garantias fundamentais do processo.
Os Estados que instituem a dignidade da pessoa humana como garantia do
Estado Democrtico de Direito, em geral, estabelecem o contraditrio como pilar
central, sendo este considerado como a principal garantia do processo justo.
A acepo meramente formal do due process of law incapaz de enfrentar os
problemas complexos que advm da ps-modernidade e da sociedade complexa. Os

GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: o processo justo. p. 2 disponvel em


http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto165(1).doc
2
MORELLO, Augusto M. Constitucin y processo, La nueva edad de las garantas jurisdiccionales. La
Plata Buenos Aires, 1998, p. XIII-XXII, 3-422; El processo justo (de la teoria del debido proceso legal
al acceso real a la Jurisdiccin), in Studi in onore di V. Denti, vol. I, Padova, 1994, p. 467-491.
3
COMOGLIO, Luigi Paolo. Garanzie Minime del giusto processo civile negli ordinamenti ispanolatinoamericani, in Revista de Processo n 112, ano 28. out./dez. 2003. p. 159-176.

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conceitos meramente tericos so insuficientes para que se construa um processo
efetivamente justo.
Ao estabelecer a relao existente entre o direito de ao e o direito ao
processo justo, Greco afirma que
a ao no propriamente o direito ao processo, mas o direito jurisdio.
Quando se sustenta que todos tm direito a um processo justo, procura-se
garantir aos que atuarem no processo o direito de formular alegaes, propor
e produzir provas e defender amplamente as suas posies de vantagem, ou
seja, pretende-se que a jurisdio se exera com a observncia de todas as
chamadas garantias fundamentais do processo.

O processo o meio, o instrumento apto a garantir o exerccio da jurisdio,


no se confundindo, no entanto, com esta, que representa um dos poderes do Estado,
atravs do qual promove-se a tutela dos direitos dos particulares e a soluo dos litgios.
A partir desta ideia, a doutrina, sobretudo a italiana, passa a trabalhar com o
que chamam de parmetros mnimos do princpio do contraditrio, sendo considerado
inexistente o processo em que no seja assegurada esta garantia. Nestes termos, o
contraditrio qualificaria um procedimento em processo.
Para COMOGLIO, a concepo do princpio do contraditrio, cuja origem
remonta Magna Carta, evolui para o contraditrio participativo que poderia ser
compreendido como a segunda gerao do contraditrio assim entendido o resultado
da observncia cumulativa dos seguintes parmetros (contedos mnimos essenciais),
expressamente ressalvados no art. 6 da conveno europeia dos direitos humanos4:

1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo
razovel por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidir, quer sobre a
determinao dos seus direitos e obrigaes de carter civil, quer sobre o fundamento de qualquer
acusao em matria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser pblico, mas o acesso sala de
audincias pode ser proibido imprensa ou ao pblico durante a totalidade ou parte do processo, quando
a bem da moralidade, da ordem pblica ou da segurana nacional numa sociedade democrtica, quando os
interesses de menores ou a proteo da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida
julgada estritamente necessria pelo tribunal, quando, em circunstncias especiais, a publicidade pudesse
ser prejudicial para os interesses da justia.
2. Qualquer pessoa acusada de uma infrao presume-se inocente enquanto a sua culpabilidade no tiver
sido legalmente provada.
3. O acusado tem, como mnimo, os seguintes direitos: a) Ser informado no mais curto prazo, em lngua
que entenda e de forma minuciosa, da natureza e da causa da acusao contra ele formulada; b) Dispor do
tempo e dos meios necessrios para a preparao da sua defesa; c) Defender-se a si prprio ou ter a
assistncia de um defensor da sua escolha e, se no tiver meios para remunerar um defensor, poder ser
assistido gratuitamente por um defensor oficioso, quando os interesses da justia o exigirem; d) Interrogar
ou fazer interrogar as testemunhas de acusao e obter a convocao e o interrogatrio das testemunhas
de defesa nas mesmas condies que as testemunhas de acusao; e) Fazer-se assistir gratuitamente por
intrprete, se no compreender ou no falar a lngua usada no processo.

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i. Direito de ser ouvido em pelo menos uma audincia publica perante um juiz
independente e imparcial, ainda que seja uma matria unicamente de direito ou que o
juiz j tenha diversos precedentes sobre a matria5;
ii. Direito de conhecer e se manifestar sobre todas as alegaes e provas
apresentadas pela parte contrria6;
iii. Direito de propor e produzir todas as provas relevantes para a defesa do
direito material, com vista a influenciar na deciso;
iv. Direito de ter a sua causa apreciada e decidida com apoio nos argumentos e
provas apresentadas pelas partes, previamente conhecidos e debatidos7.
O processo justo incorpora as tcnicas processuais institucionalmente mais
apropriadas para garantir e realizar plenamente o contedo essencial dos direitos
fundamentais da pessoa.
As garantias fundamentais do processo podem ser dividas em individuais e
estruturais, na medida em que aludam proteo dos direitos e interesses subjetivos de
cada uma das partes nos casos concretos ou s condies prvias de que deve revestir-se
a organizao judiciria.
Dentre as garantias individuais, Greco elenca: i) a impessoalidade da
jurisdio; ii) a permanncia da jurisdio; iii) a independncia dos juzes; iv) a
motivao das decises; v) a igualdade concreta; vi) a inexistncia de obstculos
ilegtimos; vii) a efetividade qualitativa; viii) a existncia de um procedimento legal,
flexvel e previsvel; ix) a publicidade dos atos processuais; x) a legalidade estrita no
exerccio do poder de coero; xi) a prestao jurisdicional em prazo razovel; xii)
duplo grau de jurisdio e xiii) respeito dignidade humana.
Por sua vez, so garantias individuais: i) o acesso amplo Justia por todos os
cidados; ii) a imparcialidade do juiz; iii) a ampla defesa; iv) os direitos do pobre; v) o

Imperioso destacarmos a incompatibilidade deste parmetro do contraditrio participativo com os


artigos 285-A e 330 do nosso cdigo de processo civil.
6
Tal garantia no se restringiria ao mero conhecimento e manifestao de documentos e provas
acrescentados ao processo, mas, sobretudo, a oportunidade de se manifestar tempestivamente, para que
seja apta a contribuir no convencimento do juzo. Ter-se-ia por inconcilivel com este parmetro do
contraditrio participativo os provimentos inaudita altera pars, de contraditrio postergado.
7
A concepo mais garantista deste parmetro exclui a possibilidade do juiz apreciar qualquer questo de
oficio, mesmo as de ordem pblica, como a conveno europeia de direitos humanos. O pargrafo 3 do
art. 267, do nosso CPC caminha em sentido oposto, admitindo o pronunciamento de ofcio em algumas
hipteses.

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juiz natural; vi) a inrcia; vii) o contraditrio; viii) a oralidade; ix) renncia tutela
jurisdicional e x) a coisa julgada.
Tendo por estabelecido o que se entende por processo justo, cabe-nos dedicar
ateno direcionada ao estudo da coisa julgada, uma das garantias individuais
concretizadora deste modelo de giusto proceso.

2. Da coisa julgada

2.1.Da origem da expresso

A expresso coisa julgada origina-se do latim res iudicata que, por sua vez,
decorre de outra expresso nessa mesma lngua: res in iudicium deducta.
Ao propor a ao, caber ao autor, necessariamente, afirmar a existncia de
uma relao jurdica que o liga ao demandado. Esta relao jurdica, em latim,
denominada res in iudicium deducta, que pode ser traduzida para o vernculo como a
relao deduzida em juzo.
Prosseguindo a ao, ser esta relao jurdica, afirmada na pea vestibular,
objeto da cognio judicial. Formado o juzo de valor a cerca da existncia ou
inexistncia desta relao jurdica, ser proferida a deciso judicial. Neste momento, a
relao jurdica deixa de ser meramente deduzida e passa a ter sido julgada. Em latim, a
res in iudicium deducta, aps sofrer juzo de valor acerca de sua existncia ou
inexistncia passa a ser res iudicata.

2.2.Da relao entre coisa julgada e segurana jurdica


A impugnabilidade das decises no pode ser irrestrita8, sendo necessrio que o
ordenamento jurdico prestigie a estabilidade daquilo que foi decidido, a fim de se evitar
a eternizao da incerteza em relao situao jurdica submetida apreciao do
Judicirio.

DIDIER JR., Fredie, CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da., Curso de Direito Processual Civil. 7 ed.
Salvador: Editora Jus Podivm, 2011, v. 2, p. 417.

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ARAGO9 destaca que a opo universalmente aceita, fundamentada no
Direito Romano, consiste em, primeiro, submeter a sentena a reexame perante rgos
hierarquicamente superiores (eventualmente permitir sua resciso posterior, acrescentese) e aps atribuir-lhe especial autoridade, que a torne imutvel para o futuro em face de
todos os participantes do processo em que fora ela pronunciada.
Um dos pilares do Estado democrtico de direito a segurana jurdica, direito
fundamental cujo contedo contm inserido a noo de coisa julgada. Nosso
ordenamento seguiu esta concepo, conforme se depreende da leitura do art. 5,
XXXVI, da Lei Fundamental.
Trata-se de princpio agregado ao Estado Democrtico de Direito, porquanto
para que se possa dizer, efetivamente, esteja este plenamente configurado
imprescindvel a garantia de estabilidade jurdica, de segurana e orientao e realizao
do direito. Assim considerado o princpio, nota-se que irrelevante a meno expressa,
na Constituio Federal, acerca da coisa julgada, porquanto esta umbilicalmente
ligada ao Estado Democrtico de Direito10.
Portanto, ao estabelecer a definitividade da soluo judicial imposta, a coisa
julgada h de ser tida como garantia de segurana, e no de justia das decises
oriundas do poder judicirio.
Nestes termos, tornando-se irrecorrvel a deciso judicial, seja por ter sido
esgotado os recursos elencados no ordenamento jurdico ou pela ausncia de
interposio do recurso no prazo disciplinado em lei, opera-se o seu trnsito em julgado,
que faz surgir a coisa julgada.

2.3.Do conceito de coisa julgada


A atual Lei de introduo s normas de direito brasileiro11 estabelece em seu
art. 6, 3 que Chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j no
caiba recurso. Esta conceituao legal vem merecendo crticas doutrinrias.
9

ARAGO, Egas Dirceu Moniz de. Sentena e coisa julgada. Rio de Janeiro: AIDE Editora, 1992, p.
189.
10
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. MEDINA, Jos Miguel Garcia. Dogma da coisa julgada. So
Paulo: RT, 2003, p. 22.
11
DECRETO-LEI N 4.657, de 4 de setembro de 1942, denominado de Lei de Introduo ao Cdigo
Civil at 30 de dezembro de 2010, quando entrou em vigor a lei n 12.376, modificando a ementa daquela
norma e ampliando o seu campo de aplicao.

10

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LIEBMAN define a coisa julgada como a imutabilidade do comando
emergente de uma sentena12, sendo esta imutabilidade inerente existncia formal e
aos

efeitos

provenientes

da

deciso

judicial

(declaratrios,

constitutivos

condenatrios). Entre ns, utilizam-se desta conceituao Liebmaniana, entre outros,


Amaral Santos13, Frederico Marques14 e Lauria Tucci15.
Para esta corrente doutrinria, a coisa julgada deve ter seu estudo dividido em
duas vertentes: a coisa julgada formal e a coisa julgada material, sendo aquela a
imutabilidade da sentena e esta a imutabilidade dos seus efeitos. Formar-se-ia a coisa
julgada formal em todas as sentenas, bastando para isso que ocorra o seu trnsito em
julgado, enquanto que a coisa julgada material apenas nas sentenas definitivas16.
Do que at aqui foi exposto, percebe-se que pela teoria de LIEBMAN, a
imutabilidade da sentena se operacionaliza com o trnsito em julgado, momento em
que no seja possvel atac-la via recurso, fenmeno que chamaramos de coisa julgada
formal. Especificando a hiptese, em se tratando de sentenas de mrito, esta coisa
julgada formal seria acrescido a impossibilidade de alterao dos efeitos da sentena, o
que denominaramos de coisa julgada material.
Para LIEBMAN, a coisa julgada formal seria um pressuposto lgico da coisa
julgada substancial, haja vista que seria impossvel a formao desta sem a daquela17.
Em que pese a predominncia, entre ns, da teoria at ento exposta certo que existem
objees ventiladas por processualistas de renome, como passaremos a analisar.
SILVA enxerga a coisa julgada material como sendo o fenmeno processual
que implica na imutabilidade apenas do efeito declaratrio das sentenas de mrito, no
sendo os efeitos constitutivos e condenatrios alcanados por aquela autoridade18.

12

LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e Autoridade da Sentena, trad. Brs. De Alfredo Buzaid e
Benvido Aires, Rio de Janeiro: Forense, 3 ed., 1984, p. 54.
13
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, l. III, So Paulo: Saraiva,
1987, p. 42.
14
MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito Processual Civil, vol. 3. So Paulo: Saraiva, p. 235.
15
TUCCI, Rogrio Lauria. Sentena e Coisa Julgada Civil, Belm, Cejup, 1984, p. 41.
16
Em contraposio noo de sentenas terminativas, aquelas que no apreciam o mrito, as sentenas
definitivas extinguem o processo como julgamento do mrito.
17
LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e Autoridade da Sentena, trad. Brs. De Alfredo Buzaid e
Benvido Aires, Rio de Janeiro: Forense, 3 ed., 1984, p. 60.
18
SILVA, Ovdio Baptista da. Sentena e Coisa Julgada. 2 ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor. p. 104-106.

11

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Como veremos adiante, esta concepo no merece prosperar, pois os efeitos
constitutivos e condenatrios tambm alcanam a autoridade da coisa julgada,
merecendo destaque a distino entre as noes de contedo e efeitos da sentena.
Outros autores, aos quais filiamo-nos, discordam da afirmao de que a coisa
julgada material torna imutvel os efeitos da sentena, tendo em conta que estes podem
ser alterados a qualquer tempo, mesmo aps a formao da coisa julgada substancial.
Dentre os defensores desta concepo, podemos destacar, na doutrina ptria, o mestre
Jos Carlos Barbosa Moreira19 e, na aliengena, Enrico Allorio20.
De fato, os efeitos da sentena que analisa o mrito so mutveis, no se
destinando nem mesmo se pretende que assim o seja a se eternizarem. O efeito
condenatrio, por exemplo, destinando-se a viabilizar a execuo forada da prestao
imposta ao devedor, desaparece aps a satisfao desta obrigao, seja pelo seu
cumprimento espontneo ou mesmo atravs de execuo forada.
De igual modo, o efeito constitutivo da sentena de divrcio, ao romper o
vnculo matrimonial existente entre os cnjuges, no pretende que este efeito seja
intocado. Se assim o fosse, restaria por impossibilitado um novo casamento posterior
entre as mesmas partes. No h, no ordenamento jurdico vigente, qualquer
impedimento que pessoas divorciadas voltem a casarem-se entre si. Ocorrendo esta
hiptese, ser tido por insubsistente o efeito constitutivo daquela sentena de divrcio.
Mesmo a sentena meramente declaratria, que afirme ou negue a existncia de
dada relao jurdica, no se protrai eternamente no tempo. Pense-se no caso de uma
deciso judicial que afirme a existncia de certa relao jurdica entre as partes do
processo, conferindo maior certeza quele negcio jurdico subjacente. Nada impede
que esta relao jurdica afirmada seja extinta, por qualquer motivo, fazendo
desaparecer a certeza oficial conferida pela sentena declaratria.
Para melhor compreenso desta crtica teoria Liebmaniana, passaremos a
tratar, de forma resumida, da distino entre o contedo e os efeitos da sentena.
A sentena, como qualquer ato jurdico, tem um contedo, assim entendidas as
notas essenciais que a distinguem dos outros atos jurdicos. Alm disso, a sentena ,

19

BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Eficcia da Sentena e Autoridade da Coisa Julgada, in Temas de
Direito Processual, Terceira Srie. So Paulo: Saraiva. p. 109.
20
ALLORIO, Enrico. Naturaleza de La Cosa Juzgada, in Problemas de Derecho Procesal, vol. II, trad.
esp. de Santiago Sents Melendo , Buenos Aires, EJEA, 1963. p. 163.

12

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tambm aqui como todos os atos jurdicos, suscetvel de produzir efeitos no mundo do
direito21.
BARBOSA MOREIRA define eficcia como a aptido dos atos jurdicos
produo de efeitos e afirma que estes efeitos guardam correspondncia com o seu
contedo, o que operacionaliza por imputao22.
No obstante, tal correspondncia no pode nos conduzir confuso entre
efeito e contedo dos atos jurdicos. Este encontra-se inserido no ato jurdico, ao
passo que aquele lhe extrnseco. Contedo e efeito so entidades verdadeiramente
inconfundveis. Aquilo que integra o ato no resulta dele; aquilo que dele resulta no o
integra.23
Retornando apreciao da imutabilidade provocada pela coisa julgada
material, temos que somente o contedo da sentena, e no os efeitos dela decorrentes,
recebe esta qualidade de imutvel. o contedo, o ato judicial consistente na fixao da
norma reguladora do caso concreto, que se torna imutvel e indiscutvel24. O contedo
da sentena revela a norma adequada para a resoluo daquela hiptese que fora
submetida cognio judicial, ainda que desapaream os seus efeitos25.
A teoria Liebmaniana peca ao dedicar pouca importncia diferena existente
entre os fenmenos processuais da coisa julgada formal e da coisa julgada material26.
Somente a sentena que tiver alcanado a coisa julgada formal estar apta a alcanar a
autoridade de coisa julgada material, sendo aquela um pressuposto lgico desta.27
Tambm a teoria sustentada por Ovdio Baptista da Silva equivoca-se no
sentido de reconhecer somente ao efeito declaratrio a imutabilidade decorrente da
coisa julgada material. A partir da distino que traamos entre o contedo e os efeitos
da sentena, podemos afirmar que, embora seja impossvel modificarmos o contedo da
21

CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Vol I. 12 ed. 2005. Rio de Janeiro:
ed. Lumen Juris. p. 441.
22
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Contedo e Efeitos da Sentena: Variaes sobre o Tema, in
Temas de Direito Processual, Quarta Srie. So Paulo: Saraiva. p. 175-176.
23
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Contedo e Efeitos da Sentena: Variaes sobre o Tema, in
Temas de Direito Processual, Quarta Srie. So Paulo: Saraiva, p. 177.
24
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Eficcia da Sentena e Autoridade da Coisa Julgada, in Temas de
Direito Processual, Terceira Srie. So Paulo: Saraiva. p. 110-112.
25
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Vol I. 12 ed. 2005. Rio de Janeiro:
ed. Lumen Juris. p. 469.
26
LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e Autoridade da Sentena, trad. Brs. De Alfredo Buzaid e
Benvido Aires, Rio de Janeiro: Forense, 3 ed., 1984, p. 60.
27
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Vol I. 12 ed. 2005. Rio de Janeiro:
ed. Lumen Juris. p. 470.

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sentena constitutiva ou condenatria, o efeito delas decorrentes so suscetveis de
alterao, seja por futura sentena ou por acordo entre as partes.
Exemplificativamente, o contedo da sentena em uma ao revisional de
aluguel no admite alterao. No obstante, seu efeito constitutivo, ou seja, o novo
valor do aluguel fixado na deciso, admite alterao, no possuindo a caracterstica de
imutabilidade e indiscutibilidade.

2.4.Da natureza da coisa julgada

Trs so as principais teorias que se destinam a estudar a natureza da coisa


julgada, entendendo-a como 1) um efeito da deciso; 2) uma qualidade dos efeitos da
deciso; e 3) uma situao jurdica do contedo da deciso.
A primeira destas teorias, sustentada, entre outros, por Chiovenda28, Celso
Neves29 e Pontes de Miranda30, encara a coisa julgada como um efeito da sentena. Esta
concepo restringe a coisa julgada ao elemento declaratrio da deciso, sendo somente
este imutvel e indiscutvel. A indiscutibilidade repousaria na fora vinculante da
declarao de existncia ou inexistncia do direito, tendo em vista que a eficcia da
coisa julgada material consistiria em vincular as partes declarao.
Ao sintetizar o pensamento de HELLWIG para aps censur-lo, LIEBMAN31
afirma que para aquele autor:
as sentenas constitutivas, como as condenatrias, encerram, ainda, uma
declarao, isto , a declaracao do direito mudana jurdica ou prestao.
Ora, a coisa julgada (Rechtskraft) consiste na fora vinculante da declarao,
que se apresente esta por si s na sentena, quer seja acompanhada de efeito
constitutivo da espcie indicada; este efeito constitutivo, pois, nada tem a ver
com a coisa julgada, absolutamente desnecessria para que ele possa se
produzir.

Por outro lado, h quem encare a coisa julgada como uma qualidade que adere
sentena. Em rol no exaustivo, possvel citarmos Liebman32, Lauria Tucci33,
28

CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di Diritto Processuale Civile. 3 ed. 1923. Npoles: Jovene. p. 901.
NEVES, Celso. Coisa Julgada Civil. 1971. So Paulo: Revista dos Tribunais. p. 443.
30
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 3 ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1997, t. 3, p. 157.
31
DIDIER JR., Fredie, CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da., Curso de Direito Processual Civil. 7 ed.
Salvador: Editora Jus Podivm, 2011, v. 2, p. 417.
32
LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e Autoridade da Sentena, trad. Brs. De Alfredo Buzaid e
Benvido Aires, Rio de Janeiro: Forense, 3 ed., 1984, p. 54.
29

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Dinamarco34, Grinover35 e Greco Filho36, sendo esta a concepo mais aceita entre os
doutrinadores ptrios.
Esta viso liebmaniana da coisa julgada critica a acepo anterior destacando
que no podem ser confundidos os efeitos da sentena com a autoridade da coisa
julgada, entendida esta como a imutabilidade que qualifica estes efeitos. A coisa julgada
no seria ento um efeito da sentena, mas o modo como manifestam-se todos os seus
efeitos, sendo, pois, um elemento novo que o qualifica.
A terceira corrente, que encara a coisa julgada como uma situao jurdica, por
sua vez, critica esta concepo liebmaniana sobre a coisa julgada, pois os efeitos da
deciso no seriam imutveis, mas disponveis e modificveis. Entre os adeptos desta
posio, temos: Freitas Cmara37, Didier38, Machado Guimaraes39 e Barbosa Moreira40.
A coisa julgada, para estes ltimos, deve ser encarada como a imutabilidade do
contedo da deciso, da parte dispositiva da sentena, que contm a norma jurdica
concreta que deve disciplinar a situao submetida cognio judicial. No h de se
falar em imutabilidade de seus efeitos.
Em determinado instante, a sentena experimenta notvel modificao em sua
condio jurdica: de mutvel que era, faz-se imutvel e porque imutvel, faz-se
indiscutvel, j que no teria sentido permitir-se nova discusso daquilo que no se pode
mudar.41
A imutabilidade da sentena no lhe co-natural42 sendo possvel a
existncia de sentenas que no se tornem imutveis e indiscutveis, na medida em que
33

TUCCI, Rogrio Lauria ET alii Devido Processo Legal e Tutela Jurisdicional. 1993. So Paulo:
Revista dos Tribunais. p. 41.
34
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 3 ed. So Paulo: Malheiros.
2003, v. 3, p. 303 e 304.
35
GRINOVER, Ada Pelegrini. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 21 ed. So Paulo: Saraiva,
2003, v. 3, p. 57 e 58.
36
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 11 ed. 1995. So Paulo: Saraiva. p. 264265
37
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Vol I. 12 ed. 2005. Rio de Janeiro:
ed. Lumen Juris. p. 471
38
DIDIER JR., Fredie, CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da., Curso de Direito Processual Civil. 7 ed.
Salvador: Editora Jus Podivm, 2011, v. 2, p. 425.
39
Machado Guimaraes. Estudos de Direito Processual Civil. p. 14.
40
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Eficcia da Sentena e Autoridade da Coisa Julgada, in Temas de
Direito Processual, Terceira Srie. So Paulo: Saraiva. p. 113.
41
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Eficcia da Sentena e Autoridade da Coisa Julgada, in Temas de
Direito Processual, Terceira Srie. So Paulo: Saraiva. p. 107.
42
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Eficcia da Sentena e Autoridade da Coisa Julgada, in Temas de
Direito Processual, Terceira Srie. So Paulo: Saraiva. p. 103.

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estas caractersticas so oriundas de certa opo de poltica legislativa no sentido de
privilegiar a segurana jurdica43.
Diante de todo o exposto quanto s diversas teorias existentes sobre a natureza
da coisa julgada, aderimos ao entendimento perfilado por esta terceira acepo, na
medida em que encaramos a coisa julgada como um efeito jurdico (uma situao
jurdica, portanto) que nasce a partir do advento de um fato jurdico composto
consistente na prolao de uma deciso jurisdicional sobre o mrito (objeto litigioso),
fundada em cognio exauriente, que se tornou inimpugnvel no processo em que foi
proferida. E este efeito jurdico (coisa julgada) , exatamente, a imutabilidade do
contedo do dispositivo da deciso, da norma jurdica individualizada ali contida. A
deciso judicial, neste ponto, apenas um dos fatos que compe o suporte ftico para a
ocorrncia da coisa julgada, que, portanto, no um seu efeito44.

2.5.Da relao entre a teoria da tria eadem e a coisa julgada

As sentenas que julgam o mrito da causa, resolvendo o objeto do processo,


alcanam a qualidade de coisa julgada material, representando a imutabilidade e a
indiscutibilidade do contedo desta deciso, produzindo efeitos para fora do processo, o
que repercute de forma mais incisiva na estabilidade das relaes jurdicas.
Com isso, resta impossibilitada a rediscusso da mesma matria em outro
processo, operando a coisa julgada material como um impedimento processual e, por
consequncia, vedando que o juiz ao qual a nova demanda foi distribuda exera a
cognio sobre o objeto deste processo. Trata-se de questo preliminar, que deve ser
sempre apreciada pelo juiz, em qualquer processo, de oficio ou mediante provocao,
no intuito de verificar se existe coisa julgada material que o impea de apreciar o mrito
da causa e, existindo tal impedimento processual, resta obrigado a proferir sentena
terminativa.45

43

Restaria impossibilitado a consecuo deste principio constitucional se as questes submetidas


apreciao do Poder Judicirio pudessem ser discutidas ad infinitum.
44
DIDIER JR., Fredie, CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da., Curso de Direito Processual Civil. 7 ed.
Salvador: Editora Jus Podivm, 2011, v. 2, p. 426.
45
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Vol I. 12 ed. 2005. Rio de Janeiro:
ed. Lumen Juris. p. 473.

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Neste aspecto, merece analise detida o que encontra-se disposto no art. 301, 3
do CPC. Segundo este dispositivo haveria coisa julgada quando h repetio de ao j
decidida por sentena transitada em julgado.
Para melhor compreenso desta norma, faz-se necessrio abordarmos a teoria
do tria eadem ou das trs identidades. Esta a teoria adotada por nosso ordenamento
jurdico para qualificao de duas ou mais demandas como idnticas. Assim,
necessrio que haja, cumulativamente, coincidncia das partes, da causa de pedir e dos
pedidos, para que tenhamos identidade de demandas.
Por assim ser, em regra, somente haver reconhecimento de coisa julgada
material, e a consequente extino do segundo processo sem resoluo de mrito, se
este processo superveniente ao trnsito em julgado da sentena for idntico ao primeiro,
ou seja, se houver igualdade de partes, da causa de pedir e dos pedidos. No entanto esta
teoria no possui aplicao exaustiva a todas as hipteses, existindo casos que reclamam
a aplicao da teoria da identidade da relao jurdica. Por esta segunda teoria, h
identidade de demandas nas hipteses em que a res in iudicium deducta for a mesma,
ainda que algum dos elementos identificadores sejam distintos.
Um exemplo ajuda a ilustrar o que acabou de ser afirmado. Suponha que
Sicrano ajuze demanda em face de Beltrano pleiteando to somente a declarao de
existncia de um crdito em seu favor. Sendo provado nos autos, pelo demandado, que
o suposto crdito j fora adimplido, o nico pedido desta demanda hipottica julgado
improcedente. Decorrido in albis o prazo para interposio dos recursos previsto no
ordenamento processual vigente, referida deciso transita em julgado (momento em que
se forma, como ocorre com todas as decises que transitam em julgado, a coisa julgada
formal). Tendo sido apreciado o mrito da demanda, tambm forma-se a coisa julgada
material.
Em momento posterior ao transito em julgado, Sicrano ajuza nova demanda
em face de Beltrano objetivando a condenao deste ao pagamento do dbito alegado.
Percebe-se, facilmente, que h identidade de partes e de causa de pedir. No entanto, os
pedidos so divergentes. Enquanto a primeira demanda continha pedido meramente
declaratrio, a segunda possui como pedido a condenao do ru ao adimplemento de
obrigao de pagar.

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Nesta situao proposta, pela teoria da trplice identidade, estaremos diante de
demandas distintas, pois os pedidos formulados so distintos. No obstante, pela teoria
da identidade da relao jurdica, a segunda demanda ajuizada por Sicrano h de ser
julgada improcedente, extinguindo-se o processo sem resoluo do mrito pelo
reconhecimento da coisa julgada material, haja vista que ambas as causas versam sobre
a mesma res in iudicium deducta.

2.6.Pressupostos da coisa julgada material

Faz-se necessrio a presena de quatro pressupostos para que a deciso judicial


reste acobertada pelo manto da coisa julgada material, so eles: a) deciso jurisdicional,
b) provimento de mrito, nos termos do art. 468 do CPC, c) mrito julgado por cognio
exauriente46 e d) que tenha ocorrido a coisa julgada formal (art. 467 do CPC).

2.7.Limites objetivos

Consistem estes limites no alcance da imutabilidade e indiscutibilidade da


sentena transitada em julgado. Como nos ensina CMARA, busca-se saber o que
transitou em julgado47. De acordo com o art. 468 do CPC, o limite da coisa julgada
formada o objeto do processo, ou seja, a limitao encontra base segura nos pedidos
apreciados na deciso. Isto ocorre porque o CPC utiliza-se da palavra lide para
designar o mrito da causa, o objeto do processo.
Quando o art. 468 diz que a sentena, que julgar total ou parcialmente a lide,
tem fora de lei nos limites da lide e das questes decididas significa exatamente que
os pedidos apreciados na deciso judicial formam a limitao objetiva coisa julgada
material formada pelo trnsito em julgado da sentena definitiva.
Aquelas matrias que no tiverem sido objeto do pedido da demanda no
integram o processo e, por conseguinte, no sero alcanadas pela imutabilidade e
indiscutibilidade provenientes da coisa julgada.

46

Razo pela qual a deciso que antecipa a tutela, fundada em cognio sumria, no fica imune com a
coisa julgada material.
47
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. vol I. 12 ed. 2005. Rio de Janeiro:
ed. Lumen Juris. p. 475.

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Como vimos quando do estudo da origem da expresso coisa julgada, entendese por res iudicata aquela relao jurdica que fora deduzida (res in iudicium deducta) e,
aps ser objeto da cognio judicial, foi alcanada pelo manto da coisa julgada.
Por conter a norma jurdica concreta criada pelo poder judicirio , apenas o
dispositivo da sentena transita em julgado, no operando-se a qualidade de
imutabilidade e indiscutibilidade em relao aos demais elementos da sentena. o que
se extrai, por exemplo, das lies de Vicente Greco Filho.48
Importante termos em mente que o dispositivo da sentena julga o pedido, a
questo principal, na letra do art. 46849 do CPC, ao passo que a fundamentao,
incluindo-se a valorao das provas apresentadas, aborda questes incidentes, no
sendo, portanto, agasalhada pela autoridade da coisa julgada, como se extrai do art. 469.
Dito isto, passaremos analise detida de cada um dos elementos da sentena
em relao situao jurdica da coisa julgada.
Em relao ao relatrio da sentena, no h maiores dificuldades, haja vista
que este elemento da sentena desprovido de qualquer carga decisria. Em relao
fundamentao da sentena, merece destaque a redao do art. 469 do CPC, que vem
gerando divergncias doutrinrias quanto sua correta interpretao.
A motivao da sentena no coberta pelo manto da coisa julgada, salvo nos
casos em que seja proposta a competente ao declaratria incidental, instituto
processual destinado especificamente para este intento, fazendo com que a questo
deixe de ser apreciada incidenter tantum e integre o objeto principal do processo50.

2.8.Dos limites subjetivos

A coisa julgada pode operar-se inter partes, ultra partes ou erga omnes.
O dispositivo de regncia das limitaes subjetivas autoridade da coisa
julgada encontra-se, atualmente, no art. 472 do CPC, que, ao disciplinar as pessoas que
so por ela atingidas, consagra a regra geral da coisa julgada inter partes.

48

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. Vol II. p. 268.
lide decidida aquela que a parte apresenta ao Estado-juiz atravs de um pedido, qualificado como
questo principal da demanda
50
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Os limites objetivos da Coisa Julgada no Sistema do Novo
Cdigo de Processo Civil, in Temas de Direito Processual, 1 Srie. So Paulo: Saraiva. p. 94
49

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Trata-se, em verdade, de regra tradicional no direito processual, vigorando
desde os idos do Direito Romano, onde se afirmava: res inter alios iudicata, aliis non
praeiudicare.
A imutabilidade e indiscutibilidade da sentena coberta pelo manto da coisa
julgada opera-se entre aqueles que figuraram no processo como partes, no podendo
atingir terceiros, estranhos relao jurdica processual que a deu ensejo, seja
beneficiando ou prejudicando-os, prestigiando-se, com isso, as garantias constitucionais
do devido processo legal, do contraditrio, da ampla defesa e da inafastabilidade da
tutela jurisdicional.
No existe, em nosso ordenamento processual, nenhum impedimento a um
terceiro que se oponha coisa julgada formada em processo ao qual no participou.
Digno de nota a insuficincia do disposto na norma em apreo para disciplinar
todos os fenmenos atrelados extenso subjetiva da coisa julgada.
Cabe-nos, preliminarmente ao estudo dos casos que excepcionam a regra,
definir os conceitos de coisa julgada ultra partes e erga omnes. H um ponto de
interseo entre estas noes de coisa julgada: a ruptura da limitao da coisa julgada s
partes do processo. Naquele, a coisa julgada atinge determinados terceiros, enquanto
que neste, a coisa julgada atinge todos os jurisdicionados.
Passaremos, neste ponto, a analisar algumas hipteses especiais, que
excepcionam esta regra geral insculpida no art. 472 do CPC. Comearemos com casos
de coisa julgada ultra partes:
a) Substituio processual: os limites subjetivos da coisa julgada nos casos de
substituio processual hipteses em que a parte do processo que deu ensejo
formao da coisa julgada agiu como legitimado extraordinrio, encontrando-se em
juzo atuando, em nome prprio, na defesa de interesse alheio opera-se, sem restries
ao substitudo, ou seja, ao legitimado ordinrio, mesmo que este no tenha integrado o
processo como parte51.
Se o legitimado ordinrio tivesse atuado, como parte, no processo que ensejou
a coisa julgada, os efeitos dela decorrente seriam-lhe aplicveis por decorrncia direta
do que encontra-se positivado no art. 472 do CPC.
51

LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e Autoridade da Sentena, trad. Brs. De Alfredo Buzaid e
Benvido Aires, Rio de Janeiro: Forense, 3 ed., 1984, p. 97; DINAMARCO, Cndido Rangel.
Litisconsrcio. p. 190; Oliveira Junior. Substituio Processual. p. 169.

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O substitudo no , verdadeiramente, um terceiro, pelo simples fato de ser o
titular do interesse levado apreciao judicial.
b) Sucesso, entre vivos ou causa mortis: A relao jurdica processual
comporta alterao em seu polo subjetivo, o que se materializa atravs da sucesso das
partes envolvidas.
Os sucessores assumem a posio do sucedido na relao jurdica, passando a
ocupar todas as posies jurdicas (faculdades, nus, sujeies, obrigaes e direitos)
titularizadas pelo sucedido.
Ocorre que a regra do art. 472, em sua literalidade, no poderia ser aplicada
diretamente ao sucessor, pois ele no participou do processo que deu ensejo formao
da res iudicata.
No entanto, tal qual se verificou na situao anterior, os efeitos da
imutabilidade e indiscutibilidade da norma individualizadora contida na sentena sero
estendidas aos sucessores, pois estes no podem ser tidos como terceiros, na medida em
que passam a ocupar a posio do sucedido, que fora parte naquela demanda.
c) legitimao concorrente: hiptese polmica em sede doutrinria, a do colegitimado, que poderia ter sido parte no processo como litisconsrcio unitrio
facultativo ativo, e a sua vinculao autoridade da coisa julgada.
Tal questo tangencia os princpios constitucionais do devido processo legal,
da inafastabilidade da jurisdio, do contraditrio e da ampla defesa. O desafio, nesta
seara, saber se haver afronta a estas garantias constitucionais caso se reconhea a
extenso dos efeitos da coisa julgada a esta categoria de terceiros.
Exemplificativamente, elenca-se, respectivamente, os grupos favorveis e
contrrios a tal extenso: i. Barbosa Moreira52, Cruz e Tucci53 e Didier54; e ii.
Grinover55, Athos Gusmo Carneiro56 e Ovdio Baptista da Silva57.
52

BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Coisa julgada: extenso subjetiva. Litispendncia. Ao de


nulidade de patente, In Direito Processual Civil (ensaios e pareceres). Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, p.
273-294; Litisconsrcio unitrio. Rio de Janeiro: Forense, 1972, p. 143-145.
53
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. A causa petendi no processo civil. 2 ed. So Paulo: RT, 2001, p. 229.
54
DIDIER JR., Fredie, CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da., Curso de Direito Processual Civil. 7 ed.
Salvador: Editora Jus Podivm, 2011, v. 2, p. 431.
55
GRINOVER, Ada Pelegrini. Aes concorrentes Pluralidade de partes legtimas impugnao de
um nico ato. In LIEBMAN, Enrico Tulio. Eficcia e autoridade da sentena. 2 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1981, p. 238-243.
56
CARNEIRO, Athos Gusmo. Interveno de terceiros. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2001.
57
SILVA, Ovdio Baptista da. Sentena e coisa julgada. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 96 em
diante

21

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Parece-nos que o ideal a adoo de uma posio intermediria, atravs de
uma interpretao extensiva ao pargrafo nico do art. 47 do CPC, permitindo-se ao juiz
que ordene ao autor a intimao dos co-legitimados que no estejam integrando o plo
ativo da relao processual formada, para que manifestem-se sobre a participao no
processo, cientificando-lhes que estaro submetidos autoridade da coisa julgada, em
qualquer dos casos.
Esta postura seria mais coerente com o sistema jurdico processual, tendo em
conta que no h qualquer imposio participao no processo como litisconsorte
ativo e que no h como se admitir, na sociedade contempornea, a produo de
decises judiciais sem efetividade.
d) deciso favorvel a um dos credores solidrios: com base no art. 274 do
CC/02, esta deciso ser estendida aos demais credores desta relao jurdica.
e) aes coletivas que versem sobre direitos coletivos em sentido estrito: art.
103, II, CDC. A coisa julgada formada nestas aes no se limita a atingir as partes
originrias do processo, alcanando, tambm, todos os membros da categoria, classe ou
grupo, que so ligados entre si ou com a parte adversa por uma relao jurdica base58.
f) questes de estado: esta situao encontra-se disciplinada na parte final do
art. 472 do CPC. No obstante, em razo da leitura ambgua desta parte do dispositivo,
optamos por trat-la separadamente, com o condo de evitar interpretaes equivocadas
em relao ao mesmo.
A mera leitura do art. 472 do CPC parece levar concluso de que nas
questes de estado a coisa julgada oponvel erga omnes. Assim, por exemplo, a
sentena que decretasse a interdio, aps o transito em julgado, seria imutvel

indiscutvel em relao s partes e a terceiros 59.


Esta, no entanto, no a correta interpretao a ser extrada do texto. O que se
est exigindo a citao de todos os interessados, na condio de litisconsortes
necessrios. Em ocorrendo a citao dos interessados, no resta duvida da incidncia
dos efeitos da coisa julgada em relao a estes, pois passaro a ser parte.

58

DIDIER JR., Fredie, CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da., Curso de Direito Processual Civil. 7 ed.
Salvador: Editora Jus Podivm, 2011, v. 2, p. 431.
59
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Vol I. 12 ed. 2005. Rio de Janeiro:
ed. Lumen Juris. p. 482.

22

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Em sentido diverso, registre-se a posio de AMARAL SANTOS60 e
THEODOR JUNIOR61, que defendem mesmo ser hiptese de coisa julgada erga omnes.
Caso ainda mais complicado ser aquele em que no haja citao de algum dos
interessados (litisconsrcio necessrio). Nesta hipteses, a sentena ser ineficaz
(inutiliter data), tanto aos que participaram quanto aos que no participaram do
processo. Permanecero como terceiros, externos ao processo, somente aqueles que no
possuem interesse jurdico na causa, no sendo-lhes permitido insurgirem-se contra a
coisa julgada62.
Como coisa julgada erga omnes, podemos mencionar as seguintes hipteses: i.
ao de usucapio de imveis; ii. aes coletivas que versam sobre direitos difusos ou
direitos individuais homogneos (art. 103, I e III do CDC); e iii. Aes de controle
concentrado de constitucionalidade.

2.9.Coisa julgada nas sentenas determinativas

Sentena determinativa aquela que estabelece a norma individualizadora em


relao s relaes jurdicas continuativas, ou seja, quelas que protraem-se no tempo,
como a ao de alimentos e a ao revisional de aluguel.
Por decidir relaes de trato sucessivo, este tipo de sentena pode se deparar
com modificaes nas circunstancias de fato ou de direito existentes quando de sua
prolao63. Por assim ser, admite-se a reviso do que restou estatudo na sentena.
A questo que se coloca nesta seara refere-se existncia ou inexistncia da
coisa julgada nestas sentenas. Admitindo-se a autoridade da coisa julgada em relao
s sentenas determinativas, surge uma nova duvida, a de saber qual o fundamento que
justifica a alterao de algo que se estabeleceu atravs de sentena tornada imutvel e
indiscutvel.
Em que pese a redao do criticvel art. 15 da lei de alimentos (Lei n
5.478/68), a sentena determinativa transita em julgado, alcanando a coisa julgada
60

AMARAL SANTOS, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. vol. IV, p. 457.


THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual. vol. I. p. 587.
62
FREDERICO MARQUES. Manual de Direito Processual Civil, vol. 3. P. 244-245; LIEBMAN, Enrico
Tullio. Limites Coisa Julgada nas Questes de Estado, in Eficcia e Autoridade da Sentena, trad.
Brs. De Alfredo Buzaid e Benvido Aires, Rio de Janeiro: Forense, 3 ed., 1984, p. 211.
63
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Vol I. 12 ed. 2005. Rio de Janeiro:
ed. Lumen Juris. p. 485.
61

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formal, tornando-se imutvel a deciso ali proferida. Negar a aptido destas sentenas
ao transito em julgado como faz Greco Filho64 - ensejariam graves problemas, como a
execuo definitiva da carga condenatria.
Dificuldade maior vem sendo enfrentada em relao formao da coisa
julgada material em relao a estas sentenas. H, inclusive, neste ponto, maior
controvrsia em sede doutrinria.
A tese que conta com maior adeso entre os doutrinadores65 admite a
possibilidade destas sentenas alcanarem a coisa julgada material, tornando-se
imutveis e indiscutveis.
A maior dificuldade, no entanto, encontra-se na fundamentao capaz de
autorizar a reviso do que ficou estabelecido em sentena transitada em julgado, coberta
pelo manto da coisa julgada.
A maior parte da doutrina66 fundamenta a possibilidade desta reviso na
existncia de clausula rebus sic stantibus nas sentenas determinativas. Nas relaes
jurdicas continuativas, que se protraem no tempo, podem ocorrer alteraes nas
circunstancias de fato e de direito, assemelhando-as teoria da impreviso, o que
autorizaria a reviso.
H quem sustente67, no entanto, que todas as sentenas contem esta clausula
rebus sic stantibus e nem todas admitem reviso. Para esta parcela da doutrina a
justificao para a alterao do que disposto na sentena a especial natureza da res in
iudicium deducta, o que d ensejo a uma sentena diferente das demais, no sentido de
autorizar, no futuro, sua alterao, desde que haja mudana na realidade ftica ou de
direito. Esta seria, inclusive, a opo do legislador ordinrio, tendo em conta o disposto
no art. 471, I.

64

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 14 embargos de declarao So Paulo:
Saraiva, 2000, v. 2, p. 247.
65
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A Eficcia Preclusiva da Coisa Julgada Material no Sistema do
Processo Civil Brasileiro, in Temas de Direito Processual, 1 Srie, p. 111; FABRCIO, Adroaldo
Furtado. A coisa julgada nas aes de alimentos, in REPRO 62-10.
66
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol. I, p. 587; PORTO, Sergio
Gilberto. Coisa Julgada Civil. Rio de Janeiro: Aide, 1996. p. 98; AMARAL SANTOS. Primeiras Linhas
de Direito Processual. vol. III, p. 56.
67
LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e Autoridade da Sentena, trad. Brs. De Alfredo Buzaid e
Benvido Aires, Rio de Janeiro: Forense, 3 ed., 1984, p. 26.

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Registre-se uma terceira posio68, a qual aderimos, que entende desnecessrio
o recurso clausula rebus sic stantibus ou especial natureza da relao jurdica
deduzida no processo, pois as sentenas determinativas no possuiriam nada de
diferente em relao aos princpios gerais da coisa julgada.
Afirma que a coisa julgada s atinge aquilo que foi julgado, ou seja, que a
coisa julgada a prpria res iudicanda depois de ter sido iudicata69 e conclui,
utilizando-se da teoria da trplice identidade (art. 301, 2, CPC), no sentido de no
haver demandas idnticas a justificar o impedimento de apreciao da segunda
demanda, de reviso, especialmente por conter causa de pedir distinta.

3.Da desconsiderao da coisa julgada

Tema objeto de recentes debates doutrinrios e decises judiciais de tribunais


superiores com ampla repercusso na sociedade civil, importante empreendermos a uma
analise criteriosa sobre as hipteses e os meios de cessao da eficcia plena da coisa
julgada.
Inicialmente, cabe-nos distinguir a noo de reviso e de relativizao da coisa
julgada, pois enquanto naquela utiliza-se dos meios positivados no ordenamento
jurdico com o intento de cessar a eficcia plena da coisa julgada, nesta prescinde-se da
legalidade, utilizando-se construes doutrinrias e jurisprudenciais.
Dentre os instrumentos de reviso da coisa julgada temos: a) a ao
rescisria70; b) a querela nullitatis71 (art. 741, I) ou exceptio nullitatis (art. 475-L, I); c)
a impugnao com base na existncia de erro material72; d) a impugnao da sentena

68

CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Vol I. 12 ed. 2005. Rio de Janeiro:
ed. Lumen Juris. p. 487; FABRCIO, Adroaldo Furtado. A coisa julgada nas aes de alimentos, in
REPRO 62-10, p. 20-21; BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Eficcia da Sentena e Autoridade da
Coisa Julgada, in Temas de Direito Processual, Terceira Srie. So Paulo: Saraiva. p. 111-112.
69
Chiovenda, Giusepe. Sulla Cosa Ciudicata, in Saggi di Diritto Processuale Civile, vol. II, p. 15-16.
70
Ao autnoma de impugnao de deciso definitiva transitada em julgado, alegando-se a existncia de
vcios rescisrios (art. 485, CPC) e pretendendo-se a desconstituio da coisa julgada material, dentro do
prazo decadencial de dois anos contados do transito em julgado.
71
Meio de impugnao de deciso que contenha vcios trans-rescisrios, ou seja, nos casos em que a
norma jurdica concreta tenha sido proferida em processo no qual o ru revel no tenha sido citado ou
quando esta citao tenha sido implementada de forma defeituosa (art. 475-L, I e art. 741, I). No
submete-se ao prazo decadencial da ao rescisria e possui hipteses de cabimento mais restrita.
72
Tivemos a oportunidade de abordar esta hiptese em passagem precedente no presente estudo, para
onde remetemos o leitor.

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inconstitucional (art. 475-L, 1 e art. 741, nico); e e) a denncia73 por violao
Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), com
base no art. 44 deste diploma74.
No que concerne desconsiderao da coisa julgada, encontramos na doutrina
afirmao no sentido da impossibilidade de decises judiciais cristalizarem-se quando
contiverem, em seu contedo, solues injustas ou inconstitucionais. Pregam, os
defensores desta nova possibilidade, que estas decises no seriam aptas a produzirem a
coisa julgada material, podendo ser revistas, a qualquer tempo, por critrios e meios
atpicos.
Este movimento desconsiderador teve como mentor Jos Augusto Delgado,
ministro do STJ, cujas lies foram difundidas por processualistas de renome, como
Humberto Theodoro Junior e Cndido Rangel Dinamarco. Este ltimo, por exemplo,
exige, para que a coisa julgada conserve-se inaltervel, que esteja em consonncia com
os valores constitucionais da proporcionalidade, da razoabilidade, da moralidade
administrativa; que haja justia nos valores de eventual condenao imposta ao Estado;
que no sejam ofendidos a cidadania e os direitos do homem, bem como que no seja
violada a garantia de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado.
O calcanhar de Aquiles desta corrente, ao nosso sentir, a fundamentao da
desconsiderao da coisa julgada em conceitos jurdicos indeterminados, como a
injustia da deciso. Os opositores desta tendncia relativicionista afirmam que, ao se
admitir esta possibilidade, estaramos a conferir ao Judicirio uma clusula geral de
reviso da coisa julgada um cheque em branco -, enfraquecendo o vetor constitucional
da segurana jurdica.
A injustia da deciso no pode ser argumento apto a aniquilar a coisa julgada
formada aps um devido processo. Ovdio Baptista, ao criticar a tese perfilhada por
Humberto Theodoro Junior, indaga o que seria Direito justo seno o Direito positivo?75
73

Remdio externo de reviso da coisa julgada de competncia da Corte Interamericana de Direitos


Humanos. O Estado Brasileiro reconheceu a jurisdio desta Corte, como exige o art. 62, I do Pacto,
atravs do Decreto Legislativo n 89/1998 e do Decreto Presidencial n 4.463/2002. Pondera-se, em sede
doutrinria, a suposta violao aos princpios constitucionais do contraditrio e do devido processo legal,
nas hipteses em que o individuo no faca parte do processo internacional, e veja a deciso judicial
transitada em julgado, e que lhe era favorvel, ser revista pela Corte Internacional.
74
DIDIER JR., Fredie, CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da., Curso de Direito Processual Civil. 7 ed.
Salvador: Editora Jus Podivm, 2011, v. 2, p. 447.
75
SILVA, Ovdio Baptista da. Coisa Julgada Relativa. In Revista de Processo. So Paulo: RT, 2003, n
109, p. 218-219.

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Conclui afirmando que, em se admitindo todas as hipteses propostas pelas defensores
da relativizao, dentre as quais, e principalmente, a grave e sria injustia, nada
restaria da coisa julgada.
A coisa julgada atributo indispensvel ao Estado Democrtico de Direito e
efetividade do direito fundamental ao acesso ao Poder Judicirio. Em outras palavras,
mais do que se garantir ao cidado o acesso justia, deve lhe ser assegurada uma
soluo definitiva, imutvel, para sua causa de angstia.76
Como resposta possibilidade de serem cristalizadas decises injustas, ilegais
ou em descompasso com a realidade ftica, o ordenamento jurdico prev os meios
tpicos em que estas podem ser desconstitudas, harmonizando as garantias da segurana
jurdica e estabilidade das situaes jurdicas com a legalidade e a justia das decises
judiciais.
Para MARINONI, admitir que o Estado-Juiz errou no julgamento que se
cristalizou, obviamente implica aceitar que o Estado-Juiz pode errar no segundo
julgamento, quando a ideia de relativizar a coisa julgada no traria qualquer beneficio
ou situao de justia. No h garantia no sentido da justia da segunda deciso77
No existe uma justia previa ao processo, que deva ser meramente revelada
pelo Estado-Juiz. A norma jurdica individualizada, a ser aplicada em cada caso
concreto, formada atravs de processo jurisdicional, desenvolvido por meio de um
procedimento cooperativo e em contraditrio participativo. Esta deciso judicial no
existe previamente, sendo formado uma nova regra jurdica a incidir naquela hiptese.
A justia ser construda, caso a caso, pela participao cooperativa dos
sujeitos, garantindo-se o contraditrio.
No mesmo sentido manifesta-se DIDIER, afirmando que
Os programas jurdicos (leis) no determinam completamente as decises dos
tribunais e somente aos tribunais cabe interpretar, testar e confirmar ou no a
sua consistncia. Os problemas jurdicos no podem ser resolvidos apenas
com uma operao dedutiva (geral
particular). H uma tarefa na produo
jurdica que pertence exclusivamente aos tribunais: a eles cabe interpretar,
construir e, ainda, distinguir os casos, para que possam formular as suas
decises, confrontando-as com o Direito vigente. Trata-se do chamado
Direito judicial, desenvolvimento do Direito que no pode ser antecipado,

76

DIDIER JR., Fredie, CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da., Curso de Direito Processual Civil. 7 ed.
Salvador: Editora Jus Podivm, 2011, v. 2, p. 452.
77
MARINONI, Luiz Guilherme. O princpio da segurana dos atos jurisdicionais (a questo da
relativizao da coisa julgada material). In Relativizao da coisa julgada enfoque critico. DIDIER
JUNIOR, Fredie (org.). 2 ed. Salvador: Edies JusPODIVM, 2006, P. 163.

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produzido nem impedido pelo legislador78. [] Ao decidir, o tribunal cria.
Toda deciso pressupe ao menos duas alternativas que podem ser
escolhidas. Mas a deciso no uma delas, mas algo distinto delas ( algo
novo). Ao decidir, o tribunal gera algo novo se no fosse assim, no haveria
deciso, mas apenas o reconhecimento de uma anterior e deciso, j pronta.

Na mesma linha posiciona-se o filsofo alemo Nikla Luhmann:


Si no existe uma alternativa, la decisin del tribunal ya fue antecipada por El
legislador o por la conclusin del contrato; pero aun cuando esa fuera la
intencin, frecuentemente se descubren todavia alternativas. No hay ninguma
decisin que pudiera excluir que, como consecuencia de la decisin, Sean
necesarias (o posibles) ms decisiones79.

A deciso jurisdicional o nico ato de poder estatal apto a tornar-se imutvel


e indiscutvel, ou seja, definitivo. A coisa julgada, portanto, uma qualidade jurdica
especfica do ato jurisdicional, permitindo-se a reviso, pelo judicirio, da lei, do ato
administrativo e dos negcios jurdicos oriundos do Estado. J os atos jurisdicionais, no
entanto, somente admitem rediscusso pelo prprio Poder Judicirio, atravs de meios
de impugnao, como os recursos.
E assim o em virtude da necessidade de existir uma palavra final ao litgio,
que prescreva a soluo normativa para o caso concreto, que seja a norma jurdica
individualizada, o que se faz por meio da deciso jurisdicional acobertada pela coisa
julgada.
Com esta engrenagem, concretiza-se o vetor constitucional da segurana
jurdica, sem a dispensa do contraditrio e da ampla defesa, na medida em que esta
imutabilidade do provimento jurisdicional somente se implementa ao final de todo o
procedimento.
A coisa julgada tambm deve ser analisada por outro ngulo, sob outro
enfoque.

Ela

exerce

uma

limitao

ao

exerccio

da

funo

jurisdicional,

consubstanciando uma garantia do cidado.


Ora, se os atos estatais provenientes do exerccio da funo jurisdicional
representam, como vimos, a ltima palavra, o pronunciamento final do litgio, faz-se
necessrio que se crie um momento a partir do qual nem mesmo os rgos jurisdicionais
possam rever aquilo que foi por eles decididos.

78

LUHMANN, Niklas. A posio dos tribunais no sistema jurdico. Revista da AJURIS. Porto Alegre:
AJURIS, 1990, n. 49, p. 162-163.
79
_______________. El derecho de la sociedad. Mxico: Universidad Iberoamericana. 2002. p. 370.

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Assim que a coisa julgada inviabiliza o reexame da norma jurdica
individualizada contida no dispositivo da deciso seja pela lei, atravs de atos
administrativos e, principalmente, pelo prprio Poder Judicirio.
A coisa julgada garantia fundamental do processo porque se aquele a quem o
juiz atribuiu o pleno gozo de um direito no puder, da em diante, usufrui-lo plenamente
sem ser mais molestado pelo adversrio, a jurisdio nunca assegurar em definitivo a
eficcia concreta dos direitos dos cidados. Por outro lado, a coisa julgada uma
conseqncia necessria do direito fundamental segurana (artigo 5, inciso I, da
Constituio), pois, todos aqueles que travam relaes jurdicas com algum que teve
determinado direito reconhecido judicialmente, deve poder confiar na certeza desse
direito que resulta da eficcia que ningum pode negar aos atos estatais80.
Em que pese a previsibilidade da sequncia dos atos processuais, disciplinados
a depender do procedimento e do objeto litigioso levado apreciao do rgo
jurisdicional, certo que o resultado deste processo ser, sempre e necessariamente,
desconhecido. No por outra razo, costuma-se afirmar que o processo garante a certeza
dos meios e a incerteza do resultado, pois, como analisado em linhas a cima, a norma
jurdica criada para o caso concreto ser sempre nova.
exatamente aqui que repousa o grave risco em se admitir a reviso da coisa
julgada por critrios atpicos e calcados em conceitos jurdicos indeterminados, como a
injustia, a desproporcionalidade e a inconstitucionalidade.
Por esta incerteza do resultado, bastaria ao demandante alegar um destes
critrios atpicos para iniciar-se um processo de rediscusso da coisa julgada formada e,
aps a sua propositura, o resultado deste segundo processo tambm ser incerto, na
medida em que no se sabe o resultado do processo antes do processo, pois a sua
soluo , atravs dele, construda. Este o motivo pelo qual a ao rescisria tpica e
contem um prazo decadencial para o seu ajuizamento.
Diddier traz baila interessante argumento, inadmitindo a construo terica
do que classifica de um absurdo casustico e pontual, como o ocorrido em relao ao
movimento relativizador da coisa julgada, seno vejamos:
O movimento da relativizao da coisa julgada surgiu da necessidade de
reviso de algumas sentenas, que revelam situaes especificas marcadas
pela desproporcionalidade. Situaes particulares absurdas no podem gerar
teorizaes, que so sempre abstratas, exatamente porque so excepcionais.
80

GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: o processo justo.

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Pergunto: vale a pena, por que o absurdo pode acontecer, criar,
abstratamente, a possibilidade de reviso atpica da coisa julgada? No
correto criar uma regra geral por induo, partindo-se de uma situao
absurda. Admitimos a criao de regras gerais por induo (a partir do caso
concreto), o que, alias, est ratificado pela previso constitucional da smula
vinculante(art. 103-A, CF/88) e pela fora normativa que se vem
emprestando aos precedentes judiciais. Mas a regra geral induzida parte de
uma situao-tipo, padro, comum, trivial, prosaica; no de uma situao
excepcional.A coisa julgada instituto construdo ao longo dos sculos e
reflete a necessidade humana de segurana. Ruim com ela, muito pior sem
ela. Relativizar a coisa julgada por critrio extermin-la.

Concluso

Diante de todo o exposto, posicionamo-nos contrrios clusula aberta de


relativizao da coisa julgada, por critrios atpicos, como a injustia, a
desproporcionalidade e inconstitucionalidade.
Reconhecemos a necessidade de reviso do instituto, mas com a devida cautela
e ponderao, instituindo-se critrios racionais e objetivos.
Defendemos a tese da necessidade de alterao da legislao quanto ao ponto,
para adequao do instituo realidade, como a reviso das hipteses de cabimento da
ao rescisria, para contemplar e/ou aperfeioar os casos de supervenincia de
inovaes cientificas81, de decises eivadas de errores in procedendo ou para correo
de injustias (art. 485, IX, CPC); melhor sistematizao da querela nullitatis, para
incluir o seu cabimento para impugnao de decises judiciais com vcios formais
graves.
Na perspectiva das garantias fundamentais do processo e do processo justo,
cumpre salientar que na jurisdio de conhecimento, a coisa julgada garantia da
segurana jurdica e da tutela jurisdicional efetiva, na medida em que quele a quem a
Justia reconheceu a existncia de um direito, por deciso no mais sujeita a qualquer
recurso no processo em que foi proferida, o Estado deve assegurar a sua plena e
definitiva fruio, sem mais poder ser molestado pelo adversrio.
Acreditamos no ser admissvel a reviso atpica da coisa julgada por critrios
de justia, por debilitar o sistema jurdico processual e fragilizar a garantia
constitucional da segurana jurdica e, em ltima anlise, inviabilizar a implementao
de um processo justo.
81

Como o exame gentico para a identificao da filiao biolgica.

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Afinal, o que nos garantiria a justia da segunda deciso que reviu a primeira?

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RPLICA, TRPLICA E QUADRPLICA: INSTITUTOS RELEVANTES
INDEVIDAMENTE DESPRESTIGIADOS
Bruno Garcia Redondo
Mestrando em Direito Processual Civil pela PUC-SP.
Especialista em Direito Processual Civil pela PUC-Rio.
Ps-graduado em Advocacia Pblica pela ESAP
(PGERJ/UERJ-CEPED). Ps-graduado em Direito
Pblico e Direito Privado pela EMERJ (TJRJ/UNESA).
Professor de Direito Processual Civil, Direito
Processual Coletivo e Direito Processual Tributrio.
Membro efetivo do Instituto Brasileiro de Direito
Processual (IBDP), da Academia Brasileira de Direito
Processual Civil (ABDPC) e do Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal (IIDP).
Conselheiro da OAB-RJ. Presidente da Comisso de
Estudos em Processo Civil da OAB-RJ. Procurador da
OAB-RJ. Procurador da UERJ. Advogado.
Resumo: Este ensaio examina os institutos da rplica, da trplica e da quadruplica no
Direito Processual Civil.

Riassunto: Questo studio cerca di esaminare l'obiezione (la risposta) dell'autore alla difesa
del convenuto e l'obiezione (la risposta) dell convenuto alla difesa dell'autore.

Palavras-chave: Rplica Princpios nus Trplica Quadrplica.

Parole chiave: Obiezione Difesa Principi Onere.

1. Introduo

Enquanto a petio inicial e, principalmente, a contestao, so objetos de densos


trabalhos por parte de estudiosos e de aprofundamento pelos Tribunais, a rplica1 ato
processual que no costuma desfrutar da merecida ateno.

A rplica instituto processual que no recebe essa denominao, nem qualquer outra, no Cdigo de
Processo Civil de 1973, sendo um ato processual atualmente inominado. Entretanto, seu equivalente era
assim denominado tanto nas Ordenaes do Reino Portugus (e, nos dias atuais, igualmente no art. 502 do
CPC de Portugal), quanto no Decreto 737/1850 (primeira lei processual comercial e civil brasileira), razo

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Regulada em 02 (dois) dispositivos legais de redao bastante simples (arts. 326 e
327 do CPC), a rplica objeto de escassos comentrios pela doutrina e de desateno pelo
Poder Judicirio, tendo sua importncia resumida mera observncia formal da garantia
constitucional do contraditrio (art. 5, LV, CRFB).
A rplica, entretanto, no se encerra em mera faculdade de contraditrio pelo
autor. Pelo contrrio, deve ser regida por princpios e nus que, se desatendidos, devem
gerar consequncias materiais e processuais relevantes.
Dependendo do contedo da rplica, pode ser necessria a intimao do ru para
apresentao de trplica e, dependendo dos termos desta, a oitiva do autor para eventual
quadrplica.
Passemos, pois, a delinear os principais contornos desses institutos.

2. Cabimento e prazo da rplica

Cabe ao autor invocar, na petio inicial, os fundamentos fticos e jurdicos que


constituem o seu direito (art. 333, I, CPC). Por seu turno, ao ru compete, na contestao,
negar os fatos constitutivos alegados pelo demandante defesa de mrito direta e
invocar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor defesa de
mrito indireta (art. 333, II, CPC). Deve o ru invocar no somente questes relacionadas
ao direito material, mas tambm questes processuais que lhe sejam favorveis (questes
preliminares, elencadas nos incisos do art. 301 do CPC).
Caso o ru, em sua contestao, limite-se a aduzir defesa de mrito direta, o
contraditrio estar aperfeioado e inteiramente satisfeito: o binmio ataque-defesa estar
esgotado, sem invocao de qualquer elemento novo, revelando-se inteiramente descabida
a concesso, ao autor, de oportunidade para apresentar rplica2.
Se o ru, contudo, houver juntado documentos sua contestao, a regra do art.
398 do CPC impe a necessidade de intimao do autor para, em 05 (cinco) dias, impugnar
aquela prova documental.

pela qual a prtica forense brasileira consagrou a denominao rplica para o ato processual previsto nos
arts. 326 e 327 do CPC.
2
Em linha semelhante, DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil. 14. ed. Salvador: JusPodivm,
2012. v. 1, p. 548; CMARA, Alexandre Freitas. Op. cit., p. 384; e NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa
Maria de Andrade. Cdigo de processo civil comentado e legislao extravagante. 11. ed. So Paulo: RT,
2010, p. 625.

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Em cenrio diverso, vindo o ru a invocar questes processuais (art. 327), ou a
apresentar defesa de mrito indireta (fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do
direito do autor, conforme art. 326), esses elementos configuraro fatos novos,
porquanto no ventilados, at ento, na relao processual. Por se tratar de pontos novos,
invocados, pela primeira vez, naquele momento (isto , na contestao do ru), surge a
inafastvel necessidade de intimao do autor para apresentao de rplica em 10 (dez)
dias, a fim de que a garantia do contraditrio seja devidamente observada. A ausncia de
intimao do autor para apresentar rplica, quando cabvel, aliada a posterior julgamento
(total ou parcialmente) contrrio ao demandante, defeito processual insanvel (devido ao
prejuzo) que impe a decretao da nulidade do procedimento do ponto em que deveria
ter sido oportunizada a rplica em diante3.
Seja no caso de aplicao exclusiva do art. 326 ou do art. 327, seja na hiptese de
incidncia simultnea de ambos ou, at mesmo, dos trs dispositivos (art. 326, 327 e 398),
o decndio permanece inalterado, sendo nico (um s) o prazo de 10 (dez) dias para a
rplica e para a impugnao dos documentos, inexistindo qualquer cumulao ou dobra de
prazo em razo da duplicidade do cabimento de rplica4-5.
Caso o magistrado, ao analisar o contedo da inicial e da contestao, verifique a
existncia de irregularidade ou de defeito processual, deve intimar a parte para corrigi-lo,
fixando prazo nunca superior a 30 (trinta) dias. No obstante a segunda parte do art. 327
referir-se somente nulidade sanvel, deve a parte ser intimada a manifestar-se sobre o
vcio mesmo em caso de defeito insanvel6, uma vez que o contraditrio prvio garantia
constitucional inafastvel, cuja observncia se impe inclusive quando se tratar de defeito

MEDINA, Jos Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo civil moderno: parte geral e
processo de conhecimento. So Paulo: RT, 2009. v. 1, p. 185; e AMENDOEIRA JR., Sidnei. Manual de
direito processual civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. v. 1, p. 469-470. Igualmente, STJ, 4. T., REsp
655.226/PE, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 13.09.2005, DJ 03.10.2005, p. 269; STJ, 4. T., REsp 39.702/SP,
rel. Min. Dias Trindade, j. 14.12.1993, DJ 28.03.1994, p. 6.329. Do mesmo modo.
4
Dessa forma, MOREIRA, Jos Carlos BARBOSA. O novo processo civil brasileiro: exposio sistemtica
do procedimento. 29. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 50; CMARA, Alexandre Freitas. Lies de
direito processual civil. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2012. v. 1, p. 384; GRECO, Leonardo. Instituies de
processo civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. v. 2, p. 76; THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de
direito processual civil. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. v. 1, p. 424; e PINHO, Humberto Dalla
Bernardina de. Direito processual civil contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2012. v. 2, p. 174.
5
Em sentido contrrio, ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 14. ed. So Paulo: RT, 2011, p.
906.
6
Igualmente defendendo a necessidade de prvia intimao da parte, inclusive em caso de defeito insanvel,
para manifestar-se e tentar corrigir o vcio em at 30 (trinta) dias, FUX, Luiz. Curso de direito processual
civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 1, p. 455.

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insanvel, de matria cognoscvel de ofcio (matria de ordem pblica, ligada ao
interesse pblico) ou de questo de Direito.
A rplica, como se v, corolrio das garantias constitucionais do devido
processo legal, do contraditrio e da ampla defesa7, tendo hiptese de cabimento restrita
s situaes constantes dos arts. 326 e 327: invocao, pelo ru, na contestao, de defesa
processual ou de defesa de mrito indireta.

3. Natureza jurdica da rplica e sua inafastvel relao com o regramento jurdico


da contestao

Tendo em vista sua destinao de contraposio aos fatos novos alegados pelo
ru, a natureza jurdica da rplica , pois, de resposta do autor inovao ftica (na
realidade, ampliao da causa de pedir) empreendida pelo demandado, sendo verdadeira
contestao do demandante contra os fatos novos invocados pelo ru em sua pea
defensiva.
Para bem seguir a clssica parmia ubi eadem ratio ibi eadem jus8, deve a rplica
observar, mutatis mutandis, o regramento jurdico (princpios, nus e consequncias) da
contestao.

4. Princpios e nus que regem a rplica

A rplica no costuma ser relacionada aos princpios e nus que regem a


contestao, distino equivocada de tratamento que no se justifica luz da funo que a
rplica exerce, de verdadeira contestao do autor aos fatos novos levantados pelo ru
em sua contestao.
Aplicam-se rplica, portanto, os mesmos princpios e nus que regem a
contestao: (i) princpio da concentrao (todas as alegaes defensivas e favorveis ao
autor, contra os fatos novos invocados pelo ru, devem ser veiculadas, de uma s vez, na
7

Nesse sentido, STJ, 2. T., REsp 840.690/DF, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 19.08.2010, DJe
28.09.2010. Para aprofundamento do estudo sobre os direitos fundamentais participao em contraditrio e
amplitude da defesa, SICA, Heitor Vitor Mendona. O direito de defesa no processo civil brasileiro: um
estudo sobre a posio do ru. So Paulo: Atlas, 2011, passim.
8
Traduo livre: onde houver a mesma razo deve incidir o mesmo direito.

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rplica, sob pena de precluso, por analogia ao art. 300); (ii) princpio da eventualidade
(deve o autor delinear, na rplica, todas as possveis alegaes em seu favor, ainda que
contraditrias entre si, relacionadas aos fatos novos constantes da contestao do ru, sob
pena de precluso); e (iii) o nus da impugnao especificada dos fatos (cabe ao autor, na
rplica, rejeitar, precisa e especificamente, cada um dos fatos novos alegados pelo ru na
contestao, sob pena de incontrovrsia quanto aos mesmos e presuno relativa de
veracidade, por analogia aos arts. 302, 319 e 334, II, III e IV, CPC)9.

5. Consequncias materiais e processuais pela desateno aos princpios e nus que


regem a rplica

Em vista de que a rplica exerce rigorosamente a mesma funo processual da


contestao, o no protocolo de rplica no prazo legal, ou a sua apresentao com
desateno aos princpios e nus que a regem, deve sujeitar o autor aos efeitos (sanes)
materiais e processuais semelhantes aos da revelia, com exceo do art. 322, inaplicvel
pelo fato de o demandante j ter advogado constitudo nos autos.
Trata-se de soluo que se revela imperativo inafastvel da garantia constitucional
da isonomia substancial10 aplicada ao Direito Processual Civil: como o ru sofre sanes
quando no apresenta contestao ou nela no impugna especificadamente os fatos
alegados pelo autor na inicial, deve o demandante ser igualmente punido sempre que
deixar de apresentar rplica ou no vier a impugnar, de forma especificada, os fatos novos
levantados pelo ru na contestao.

Nessa linha, DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 6. ed. So Paulo:
Malheiros, 2009. v. 3, p. 60; BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil.
3. ed. So Paulo: RT, 2010. v. 2, t. 1, p. 228; e MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo
de processo civil comentado artigo por artigo. 3. ed. So Paulo: RT, 2011, p. 314.
10
Nunca excessivo relembrar que a igualdade no deve ser meramente formal, promovendo tratamento
igual a pessoas em situaes equivalentes. Ela deve ser substancial (material), para que sejam tratados
igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades Atribui-se a Aristteles
a formulao desta concepo substancial da isonomia, devendo-se a Rui Barbosa a difuso desse aspecto no
Brasil. Cf. ARISTTELES. tica a Nicmaco (trad. port. do grego de Antnio de Castro Caeiro). So Paulo:
Atlas, 2009, p. 109 (Livro V, Item III); BARBOSA, Rui. Orao aos moos. 5. ed. Rio de Janeiro: Fundao
Casa de Rui Barbosa, 1999, p. 26; FREITAS, Jos Lebre de. Introduo ao processo civil: conceito e
princpios gerais. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 119; MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. La
igualdad de las partes en el proceso civil. In: MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Temas de direito processual:
quarta srie. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 67-68; e NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo na
constituio federal: processo civil, penal e administrativo. 9. ed. So Paulo: RT, 2009, p. 97-98.

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Assim que a desateno pelo autor ao prazo, aos princpios ou ao nus da
rplica, deve gerar, contra ele salvo as excees dos arts. 302,303, 320 e 351 , os
seguintes efeitos: (i) incontrovrsia dos fatos novos levantados pelo ru em sua
contestao11, sobre os quais passa a pairar presuno relativa (iuris tantum) de
veracidade12-13 (arts. 302 e 319); (ii) precluso, em desfavor do autor, do poder de alegar
matrias defensivas ligadas ao interesse exclusivamente privado relativas inovao ftica
empreendida pelo ru na contestao; e (iii) possibilidade de dispensa do nus da prova do
ru quanto aos fatos novos que levantou na contestao, tornando-se eventualmente
desnecessria a produo de provas sobre eles14-15 (art. 334, II, III e IV), abrindo-se, ainda,
a possibilidade de julgamento imediato do mrito (art. 330, II, CPC).
Em suma, aplicam-se rplica na realidade, desateno aos princpios e nus
que regem esse instituto praticamente todos os efeitos (materiais e processuais) que
decorrem da revelia.

6. Provas na rplica

Os arts. 326 e 327 do CPC afirmam que ao autor facultado, na rplica, produzir
prova documental. Ainda que o texto legal aparentemente restrinja os meios de prova que
podem ser requeridos e produzidos pelo autor na rplica, a interpretao correta do

11

Desse modo, DINAMARCO, Cndido Rangel. Op cit., p. 60. Da mesma forma, TJRJ, 3. C. Civ., AC
0018702-82.2008.8.19.0042, rel. Des. Fernando Foch Lemos, j. 10.11.2011; TJRJ, 3. C. Civ., AC 001320529.2003.8.19.0021, rel. Des. Fernando Foch Lemos, j. 14.01.2011; TJRJ, 10. C. Civ., AC 001160726.2009.8.19.0087, rel. Des. Gilberto Dutra Moreira, j. 02.06.2010; TJSP, 12. C. D. Priv., AC 918031276.2004.8.26.0000, rel. Des. Jos Reynaldo, j. 27.05.2009; TJRJ, 9. C. Civ., AC 0033306-79.2005.8.19.0001,
rel. Des. Roberto de Abreu e Silva, j. 23.09.2008; TJSP, 27. C. D. Priv., AC 1042643003, rel. Des. Beatriz
Braga, j. 29.04.2008; TJRJ, 3. C. Civ., AC 0148181-33.2003.8.19.0001, rel. Des. Fernando Foch Lemos, j.
25.04.2006; e TJRS, 18. C. Civ., AC 70004834925, rel. Des. Pedro Luiz Pozza, j. 03.06.2004.
12
No mesmo sentido, BUENO, Cassio Scarpinella. Op. cit., p. 228; MARINONI, Luiz Guilherme;
MITIDIERO, Daniel. Op. cit., p. 314; e OLIVEIRA, Alvaro de; MITIDIERO, Daniel. Curso de processo
civil. So Paulo: Atlas, 2012. v. 2, p. 39.
13
Em sentido contrrio, sustentando serem inaplicveis os arts. 302 e 319 (incontrovrsia e presuno de
veracidade) contra o autor que deixa de apresentar rplica, MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Op.
cit., p. 292; e AMENDOEIRA JR., Sidnei. Op. cit., p. 471.
14
Igualmente, DINAMARCO, Cndido Rangel. Op cit., p. 60; e FIGUEIRA JR., Joel. Dias. Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil. So Paulo RT, 1999. v. 4, t. 2, p. 424.
15
De modo contrrio, AMENDOEIRA JR., Sidnei. Op. cit., p. 471.

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dispositivo deve ser no sentido de se admitir, ao demandante, a produo de qualquer meio
de prova em sede de rplica16-17.
Afinal, se o ru, para defender-se do ataque do autor, pode requerer a produo de
qualquer meio de prova na contestao, as garantias constitucionais da isonomia e do
contraditrio e da ampla defesa impem que se reconhea, ao autor, o direito de valer-se de
todos os meios de prova, na rplica, para defender-se do ataque realizado pelo ru na
contestao. Tratando-se a rplica da defesa do autor contra os fatos novos invocados pelo
ru em sua defesa, deve ser permitido, quele, requerer e produzir qualquer meio de prova,
ainda que no indicado na petio inicial, conquanto destinado a contrapor as alegaes
inovadoras da contestao, tendo em vista a ampliao da causa de pedir operada pelo
demandado em sua defesa.
Caso o autor junte documentos sua replica, dever ser garantido, ao ru, o
contraditrio sobre os mesmos em 05 (cinco) dias (art. 398).

7. Contedo (matrias alegveis e extenso cognitiva) da rplica

Costuma-se afirmar que a rplica, ao contrrio da petio inicial, seria ato


processual de cognio limitada no plano horizontal18, sendo restritas as alegaes que o
autor poderia aduzir em seu bojo. Como ao demandante teria sido dada a oportunidade de,
na petio inicial, invocar sem qualquer limitao todas as matrias de fato e de
direito que lhe eram favorveis, na rplica as suas alegaes deveriam ficar limitadas s
questes preliminares e aos fatos novos invocados pelo ru em contestao.
Nessa linha, caberia ao autor, em rplica, somente rejeitar ou reconhecer a
matria nova levantada pelo demandado, sendo-lhe vedado aduzir novos fatos
(impeditivos, modificativos ou extintivos) sobre os fatos j novos aludidos pelo ru19. A
invocao de fatos novos pelo autor na rplica seria descabida tanto porque implicaria
ampliao da causa de pedir, vedada pelos arts. 264 e 294 do CPC, que consagram a

16

Da mesma forma, reconhecendo o cabimento irrestrito de produo de todos os meios de prova em sede de
rplica, MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo civil. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1979. t. 4, p. 292.
17
De modo contrrio, ALVIM, Arruda. Op. cit., p. 906.
18
Valemo-nos da classificao da cognio proposta por WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo
civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000, p. 111-113.
19
Defendendo expressamente a limitao cognitiva em sede de rplica, por todos, CMARA, Alexandre
Freitas. Op. cit., p. 384-385.

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chamada estabilizao objetiva da demanda, quanto porque inexistira previso legal para
os contraditrios posteriores que se fariam necessrios (ao ru a oportunidade de trplica e,
caso nesta fossem invocados fatos novos, ao autor a possibilidade de uma quadrplica, e
assim sucessivamente, alongando, ad aeternum, a fase postulatria).
Esse entendimento, data venia, no nos parece o mais adequado luz do modelo
constitucional do Direito Processual Civil. Afinal, se o ru tem o direito de invocar defesa
de mrito indireta (fatos novos) em sua defesa na contestao, por qual razo o
contraditrio do autor (em sede rplica) a essa inovao ftica deveria ficar limitado
defesa direta?
As garantias constitucionais da isonomia, do contraditrio e da ampla defesa, bem
como os princpios que regem a rplica (concentrao, eventualidade e impugnao
especificada), impem uma concluso inafastvel: como o ru, quando se defende de um
fato novo (como o so todos os fatos que o autor aduz na inicial), tem contraditrio
amplssimo e defesa irrestrita (podendo alegar defesas processual e de mrito, tanto direta,
quanto indireta), idntico tratamento deve receber o autor, sendo-lhe permitido, em sua
resposta (rplica) inovao ftica que o demandando realizou na contestao, exercer, de
forma plena, seu contraditrio e ampla defesa, mediante invocao de defesa de mrito
tanto direta, quanto indireta (fatos novos defensivos do autor que, evidentemente, tenham
conexidade com os pontos novos de ataque imediatamente anteriores aduzidos pelo ru)20.

8. Cabimento, ainda que excepcional, de eventuais trplica e quadrplica

Sempre que o autor, em rplica, aduzir fato novo (impeditivo, modificativo ou


extintivo do fato novo que o ru havia invocado em contestao), se faz necessrio
assegurar, ao ru, a oportunidade de trplica, para que possa defender-se contra a inovao
realizada pelo autor, a fim de que seja aperfeioado o binmio ataque-defesa.
Eventualmente, caso seja essencial para a ampla defesa do ru (contra os fatos novos

20

Dessa forma, defendendo a amplitude cognitiva em sede de rplica e os eventuais cabimentos de


trplica e de quadrplica , SICA, Heitor Vitor Mendona. Op. cit., p. 270: Antes que se levante, aqui
tambm, o argumento ad terrorem de que ficaria aberta a porta para indefinida alterao do objeto litigioso,
evidente que esse encadeamento de demandas seria rarssimo e deveria respeitar como requisito principal a
conexidade com a demanda precedente..

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invocados pelo autor na rplica) a aduo de fato novo na trplica, ser igualmente
indispensvel garantir-se, ao autor, a quadrplica21-22.
No negamos que as defesas por meio de trplica (pelo ru) e de quadrplica
(pelo autor) no encontram previso expressa no Cdigo de Processo Civil ao contrrio,
e.g., do art. 477 do Cdigo de Processo Penal, que se refere claramente trplica sendo,
portanto, hipteses excepcionais no processo civil. Mas o carter de exceo desses
institutos definitivamente no capaz de excluir a necessidade de sua observncia sempre
que cabvel isto , trplica em todos os casos nos quais o autor invocar fato novo na
rplica, e quadrplica sempre que o ru aduzir ponto novo na trplica, desde que conexas
aos fatos novos a elas imediatamente anteriores.
Trata-se de inafastvel interpretao da legislao infraconstitucional conforme a
Constituio. As garantias do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa,
que obrigaram o Legislador a consagrar a rplica nos arts. 326 e 327 do CPC, so as
mesmas que fundamentam os direitos de trplica e de quadrplica, que tm como base,
tambm, o importante princpio da flexibilizao procedimental23.
Todo o regramento jurdico da rplica , evidentemente, aplicvel trplica e
quadruplica, v.g., princpios da concentrao e da eventualidade; nus da impugnao

21

Igualmente defendendo os eventuais cabimentos de trplica e de quadrplica, SICA, Heitor Vitor


Mendona. Op. cit., p. 270: Nessa mesma linha, poder-se-ia cogitar ainda que, em rarssimas hipteses,
haver necessidade de contraditrio sobre a rplica do autor (sempre que, nela, se reconhecer uma nova
demanda, de acordo com os critrios acima elencados). (...) Nesse caso, a trplica, a despeito de no estar
prevista em nosso CPC em vigor, seria forosa e traria consigo nova demanda. (...) Assim, em rplica, o
autor haveria de articular demanda conexa demanda do ru; em trplica o ru deveria trazer matria
necessariamente conexa rplica..
22
De modo contrrio, sustentando expressamente o descabimento de trplica e de quadrplica, CMARA,
Alexandre Freitas. Op. cit., p. 384-385.
23
Para aprofundamento do estudo sobre o princpio da flexibilizao procedimental (da adequao formal, da
elasticidade ou da adaptabilidade do procedimento) e a instrumentalidade do processo, MOREIRA, Jos
Carlos Barbosa. Convenes das partes sobre matria processual. In: MOREIRA, Jos Carlos Barbosa.
Temas de direito processual: terceira srie. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 87-98; BEDAQUE, Jos Roberto
dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. So Paulo: Malheiros, 2006, passim;
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p.
177-187 e 264-380; DIDIER JR., Fredie. Op. cit., p. 40-45; DIDIER JR., Fredie; NOGUEIRA, Pedro
Henrique Pedrosa. Teoria dos fatos jurdicos processuais. Salvador: JusPodivm, 2011, p. 54-64;
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil. 5. ed. So Paulo: RT, 2011. v. 1, p. 290-302;
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilizao procedimental: um novo enfoque para o estudo do
procedimento em matria processual. So Paulo: Atlas, 2008, passim; CABRAL, Trcia Navarro Xavier.
Flexibilizao procedimental. Revista eletrnica de direito processual. Rio de Janeiro: UERJ, a. 4, v. 6, jul.dez. 2010, p. 135-164; CAPONI, Remo. Autonomia privata e processo civile: gli accordi processuali. In:
CARPI, Federico (coord.). Accordi di parte e processo (quaderni della rivista trimestrale di diritto e
procedura civile). Milano: Giuffr, 2008, p. 99-119; e ANDRADE, rico. As novas perspectivas do
gerenciamento e da contratualizao do processo. Revista de processo - REPRO, So Paulo: RT, a. 36, n.
193, mar. 2011, p. 167-200.

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especificada; prazo de 10 (dez) dias para protocolo; e possibilidade de requerimento de
produo de todos os meios de prova em sede desses institutos.

9. Referncias bibliogrficas

ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 14. ed. So Paulo: RT, 2011.
AMENDOEIRA JR., Sidnei. Manual de direito processual civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva,
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ANDRADE, rico. As novas perspectivas do gerenciamento e da contratualizao do
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ARISTTELES. tica a Nicmaco (trad. port. do grego de Antnio de Castro Caeiro). So
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SEMELHANAS ENTRE O PROJETO DO NOVO CDIGO DE PROCESSO
CIVIL COM O CIVIL PROCEDURE RULES (CDIGO DE PROCESSO CIVIL
INGLS)

Caroline Gaudio Rezende


Advogada. Mestranda Universidade Estcio de S.
Bolsista PROSUP/ CAPES.

Resumo: O Projeto de novo Cdigo de Processo Civil tem como fins a celeridade e a
efetividade, almejando-se o Acesso Justia adequado. Paralelamente, pode ser observado
que na dcada de 90 na Inglaterra havia o mesmo dilema em que o acesso era to somente
formal, decorrendo o surgimento de um sistema processual codificado. Em estudo
comparado as duas legislaes, verifica-se como ser demonstrado grande proximidades
entre o sistema hoje vigente na Inglaterra e aquele a qual se prope no Brasil, quanto as
origens e institutos a fim de ser prestada uma justia clere e eficaz.

Palavras Chave: Cdigo de Processo Civil na Inglaterra. Projeto de Cdigo Processual no


Brasil. Acesso Justia. Celeridade. Efetividade.

Abtsract: The Project of the new Code of Civil Procedure has as purpose the speed and
effectiveness, aiming to adequate access to justice. Simultaneously, it can be observed that
in the 90s in England had the same dilemma in which access was merely formal,
happening the emergence of a procedural system encoded. A study compared the two laws,
it will be shown as large approximation between the system currently in force in England
and one which is proposed in Brazil, as the origins and institutes in order to be given swift
and effective justice.

Keywords: Civil Procedure Rules. Procedure. Access to Justice. Celerity. Effectiveness.


Procedural economy.

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Sumrio: Introduo 1. Lord Woolf e Acesso Justia: Os fundamentos para um Cdigo
de Processo Civil na Inglaterra e no Pas de Gales 2. Novo Cdigo de Processo Civil no
Brasil PL 8046/2010: A busca do Acesso Justia atravs da Celeridade e Efetividade 3.
Aproximaes entre o sistema ingls e o proposto para o Brasil 4. Concluso 5.
Bibliografia.

Introduo

A partir da insero na Constituio de 1988 do Acesso Justia ao rol de direitos


fundamentais observa-se que nas duas ltimas dcadas vem se debatendo meios para que
este seja prestado de maneira satisfatria ao indivduo quando provocado o Estado no
exerccio da atividade judiciria. No obstante, nos ltimos anos essas discusses e estudos
a respeito do tema passaram a ter mais relevncia, com o advento do Pacto Republicano
com a finalidade de melhorar a Justia no Brasil que ensejou a Emenda Constitucional 45,
na qual esta passou a prever no corpo constitucional o princpio da prestao jurisdicional
efetiva. E, posteriormente, com o pedido de elaborao de um novo Cdigo de Processo
Civil que culminou com apresentao do Projeto de Lei do Cdigo (PL 8046/2010) a qual
se encontra em tramitao na Cmara dos Deputados.
A necessidade do debate no que tange ao Acesso Justia originria da
evoluo do seu conceito que hodiernamente passou a no limitar-se apenas o Judicirio a
estar a disposio daquele que se sentir ameaado ou lesado conforme descrito na redao
art. 5, XXXV da Constituio. Ou seja, passa a se compreender que Acesso Justia a
possibilidade de poder demandar perante ao Poder Judicirio. Mas este concomitantemente
deve possuir mecanismos aptos na lei processual e na sua estrutura interna que possam
garantir que o jurisdicionado venha a usufruir do comando judicial, caso contrrio o acesso
ser to somente de natureza formal. Isto , sendo apenas uma previso normativa sem
resultados prticos.
Neste sentido, considerando os novos valores constitucionais inseridos com a
Carta Magna de 1988 e a natural procura pelo Judicirio que estes direitos trazem em si,
aliados ainda a diversas mudanas jurdicas e sociais do Estado brasileiro que houveram
so realizadas nos anos subsequentes Constituio diversas mudanas na legislao
processual (Cdigo de Processo de 1973) para que houvesse o efetivo acesso (tirar o

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Estado da inrcia e ter o direito efetivamente protegido e usufrudo). E ainda a formao de
microssistemas que atuam ao lado do Cdigo Processual para determinadas questes de
direito, quais sejam: o processo coletivo atravs das aes coletivas previstas na legislao
especial (em especial a Ao Civil Pblica Lei 7347/85) e Juizados Especiais definida
quanto a tal a sua competncia nas leis especficas que tratam o tema.
No entanto, os ciclos de reformas empreendidos no sistema do direito processual
no foram capazes de impedir o que correntemente denomina-se de crise do Poder
Judicirio. Esta crise diz respeito a obstculos e diversos problemas que esta atividade
apresenta impossibilitando que haja o acesso material justia. E como principais
problemas so indicados a falta de celeridade na realizao dos atos processuais e a
inefetividade do processo, que uma consequncia da celeridade (e esta tem origem na
inobservncia da economia processual). Neste anseio por um Judicirio que satisfaa o
jurisdicionado e tambm ao Estado, bem como cumpra-se a garantia processual da
efetividade que princpio esculpido na Constituio a partir da Emenda Constitucional 45
nasce o Projeto de Novo Cdigo de Processo. A necessidade da sua criao parte do
entendimento de que mudanas pontuais como as que tenham sido realizadas nos ltimos
20 anos no vigente codex continuaro a no trazer a soluo para uma melhora no
exerccio da atividade judiciria. So vistas como medidas paliativas que no resolvem a
Crise. , portanto, emergencial uma mudana em toda a estrutura processual.
Todavia, a busca pelo Acesso Justia material que o Judicirio ao ser
provocado esteja apto a realizar a sua funo da melhor maneira possvel no uma
preocupao que cinge-se ao ordenamento ptrio. Situao semelhante pode ser verificada
na Inglaterra que ocorreu no final dos anos 90 (que desencadeou o movimento de melhorar
o Acesso Justia nos demais pases da Europa) na qual constatada as dificuldades de se
ter o acesso material ao Judicirio criou-se uma legislao codificada com vias de se ter
uma melhor prestao desta atividade do Estado. O Civil Procedure Rules (CPR) surge da
finalidade de promover o Acesso Justia a partir de estudos dos problemas verificados na
estrutura processual e judiciria inglesa.
Assim, a partir do exposto o objeto do presente trabalho um estudo comparativo
que pode ser feito com o Cdigo de Processo Civil Ingls, vigente um pouco mais de dez
anos com as bases e origens para formao do novo diploma processual no Brasil, que o
Projeto de Novo Cdigo de Processo (PL 8046/2010). Alm da preocupao quanto a

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promover o Acesso Justia tornando o Judicirio mais sensvel as necessidades dos
indivduos os ordenamentos mencionados tambm se aproximam em relao a institutos
previstos nas mesmas (os mecanismos de soluo alternativa de conflitos com nfase na
mediao e os processos modelos para julgamento de causas repetitivas, sendo estas
grandes apostas do Projeto no Brasil) como caminhos de se atingir a celeridade e
efetividade. Estes que so elementos que compe a noo de acesso material buscando
previses que reorganizem o diploma processual, mas que ao mesmo tempo no rompam
com os demais postulados constitucionais processuais, em especial o devido processo legal
havendo um Acesso Justia em que resguarda o processo justo.

1. Lord Woolf e Acesso Justia: Os fundamentos para um Cdigo de Processo na


Inglaterra e Pas de Gales

O Cdigo de Processo Civil Ingls (Civil Procedure Rules CPR) fruto da


constatao de que ao Judicirio na Inglaterra no seguia o modelo ideal de justia,
havendo dificuldades para o indivduo que provocasse o exerccio da atividade
jurisdicional. Estes bices ocorriam devido a diversos fatores, dentre eles: falta de
regulao nica quanto as regras do processuais e os custos do processo.
No que tange a primeira causa apontada devido a Inglaterra integrar o sistema de
tradio do common law. Desta feita, a justia processual era regida pela a jurisprudncia
com a fixao de seus precedentes, bem como pela legislao interna dos Tribunais de
cada localidade, tendo em vista que a caracterstica de tal sistema ser o direito construdo
a partir dos julgados e costumes. No havia, portanto, um direito unificado.
Ademais, o segundo problema quanto ao custo do processo. Este era o grande
problema na Inglaterra at ento, pois como descreve Adrian Zurkreman1 as custas
processuais alm de caras eram imprevisveis, desproporcionais e em alguns casos eram de
maior valor do que objeto da lide. Assim, se configura o o principal problema de se
garantir o direito de acesso.

1 ZUCKERMAN, Adrian A.S. Civil Justice in Crisis: Comparative Perspectives of Civil Procedure. New
York, Oxford, 1999, p. 12.

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A partir da identificao destes elementos inicia-se nos meados da dcada de 90 a
maior reforma que houve no ltimo sculo no pas2. E esta nasce com o objetivo de
melhorar a prestao deste Poder com vias de se possibilitar um real Acesso Justia a
partir da unificao das regras processuais em que promove a reorganizao do
ordenamento e a estrutura do Judicirio.
Com fulcro nas constataes acima indicadas elaborado em 1998 o Cdigo de
Processo de Civil Ingls (Civil Procedure Rules - CPR). Contudo, previamente houve a
formao de relatrios produzidos pelo Magistrado Lord Woolf.
A elaborao dos mesmos foi para detectar as falhas de maneira global no sistema
a fim de ensejar a criao da regulao. Coube a ele identificar os problemas existentes em
toda estrutura e propor as solues com base nesta pesquisa realizada para ser constitudo o
CPR de acordo com a realidade da sociedade inglesa. O magistrado foi, portanto, o
responsvel pela reorganizao do direito processual britnico sendo as principais
observaes das quais o CPR retira sua fundamentao a partir do Final Report. Neste
relatrio ele justifica a necessidade das reformas elencadas considerando que as previses
processuais da justia inglesa eram de acordo com suas palavras still too often
inaccessible and incomprehensible to ordinary people3. Assim, verifica-se que a sua
preocupao era tornar o processo inteligvel quele que se utilizava deste. Logo, para o
acesso ser real no basta o advogado entender o processo. A parte tambm deve
compreend-lo.
Com os relatrios finalizados o Cdigo foi constitudo no ano de 1998 cuja a
produo dos seus efeitos ocorreu a partir de 26 de abril do ano seguinte sendo aplicvel
em toda Inglaterra e estendido ao Pas de Gales. No entanto, cabe ressalvar que no
processo de elaborao da codificao algumas observaes feitas nos Relatrios de Lord
Woolf foram antecipadas.
Pontue-se ainda que foi realizada tambm uma reforma no aspecto financeiro para
viabilizar os gastos com o processo judicial quando este fosse necessrio ser instaurado,
considerando que a codificao tambm prev o uso dos mecanismos substitutivos da

2 Lord Chancellors Departmente on Alternative Dispute Resoluction in November 1999 states that.
Publicado em novembro de 1999. Disponvel em: <http://www.lcd.gov.uk/consult/civ-just/adr/indexfr.htm> .
Acesso em: 20 de novembro de 2012.
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jurisdio com prioridade. Desta feita, todas estas mudanas foram feitas com a finalidade
de tornar a justia mais acessvel.
A partir do Cdigo de Processo aponta Neil Andrews4 que o direito processual
ingls passa a ser pautado pelos princpios a seguir descritos que constam na parte inicial
da legislao: ser justo no tratamento aos litigantes; custo processual razovel aos
procedimentos oferecidos e tais serem adequados as demandas; haver a celeridade na
prestao da atividade; ser compreensvel para os jurisdicionados; responder as
necessidades de quem provocar o Judicirio; garantir a eficcia a partir de uma
organizao do sistema processual e por fim haver segurana no que tange natureza dos
casos particulares.
Como acima ressalvo uma das bases para a promoo do acesso foi a economia.
Todavia, esta no se restringe to somente aos aspecto financeiro. Ao se estudar a
legislao verifica-se nas disposies das regras processuais que esta analisada sob dois
aspectos: tanto no sentido dos gastos na instruo processual tornando o processo menos
custoso as partes e ao prprio Estado como tambm relativo processual. A fim de se atingir
este objetivo os meios escolhidos que podem ser indicadas so: a reestruturao do
aparelho judicial atravs do aumento dos poderes do juiz retirando a conduo do processo
das mos do advogado, o uso dos institutos substitutivos da jurisdio (ADR) e a formao
de processos modelos em causas de natureza repetitiva (Global Litigation Order- GLO).
Quanto a nova postura e funo do juiz na relao processual tal ocorre, tendo em
vista que ele passa a ser condutor do processo, vez que at ento o andamento do processo
era feito pelo advogado das partes.5 Isto ocorria no processo ingls, pois esta uma
caracterstica dos pases de tradio de common law em que os magistrados possuem uma
postura mais passiva. Neste sentir aduz Owen Fiss6 ao estabelecer a diferena do juiz da
soluo de controvrsias daquele que promove a reforma estrutural a qual da signficado
aos valores constitucionais a partir das dcadas de 50 e 60 nos Estados Unidos que o
4 ANDREWS, Neil. Fundamental Principles Of Civil Procedure: Order Out of Chaos. X. E. Kramer and C.
H. van Rhee (eds.), Civil Litigation in a Globalising World. Disponvel em: <
http://www.google.com.br/search?hl=enBR&source=hp&q=ANDREWS%2C+Neil+Fundamental+Principles
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5 ALMEIDA, Diogo Assumpo Rezende. O case management ingls: um sistema maduro? In: Revista
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6 FISS, Owen. Um novo Processo Civil. Estudos norte-americanos sobre Jurisdio, Constituio e
sociedade. So Paulo: Editora, Revista dos Tribunais, 2004, p. 58

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primeiro um mero expectador do processo, cabendo as partes produzirem as provas que
desejarem e realizarem o andamento processual. Cabe a ele apenas a declarar a quem
pertence ao direito objeto de litgio. E com a reforma na Inglaterra o CPR o retira desta
posio de inrcia. Logo, com esta modificao na atuao do juiz ele no correr do
andamento processual praticar atos que velem pela economia processual. Impedindo
consequentemente a realizao de atos protelatrios e desnecessrios.
J os meios alternativos para a soluo de conflitos (ADR) so a mediao,
arbitragem e conciliao. No que tange ao relatrio de Lord Woolf ele mencionou a
necessidade das ADR em um captulo prprio sob ttulo Alternative approaches to
dispensing justice.7 Contudo, pontue-se que no configuram uma novidade no Cdigo,
pois eles j haviam sido introduzidos no final da dcada de 80 atravs da mediao.8 Esta
inclusive a principal alternativa usada e aplicada em vrias matrias como, por exemplo,
nos casos de direito de famlia e direito penal. Sendo que ela tem grande importncia na
rea empresarial.9 H, portanto, um escopo de atuao ampla.
No direito ingls existe uma inclinao para se valer desta via alternativa de
soluo de conflitos, pois se evita a provocao do Judicirio (atingindo desta feita a
economia de processos e os gastos decorrentes destes ao errio). A tutela via Poder
Judicirio no ordenamento a ltima alternativa. E sua aplicao aos casos concretos
entendida com efeitos positivos devido a diminuio de conflitos submetidos ao EstadoJuiz.10
Por fim, o outro instituto apontado nesta pesquisa o julgamento a partir de
processos modelos (test claim) que encontram-se previstos na Rule 19, sendo o instituto
denominado de Global Litigation Order (GLO). Em linhas gerais, atravs do mesmo
causas que possuem questes de fato e de direito semelhantes sendo debatidas em diversos
processos sero julgadas em conjunto no que tange a este ponto em comum aps a
instalao do incidente a qual suspende o andamento dos demais processos at haver o
julgamento pela Managment Court- rgo com competncia para julgamento do processo
7 Civil Justice Reform. Fianl report. Disponvel em: <http://www.legco.gov.hk/yr0607/english/bc/bc57/papers/bc570611cb2-1960-e.pdf.>. Acesso em : 25 de novembro de 2012.
8 MISTELIS,Loukas ADR in England and Wales: a successful case of public private partnership. In: ADR
Buletin: Vol. 6: No. 3, Artigo 6. Disponvel em: <http://epublications.bond.edu.au/adr/vol6/iss3/6>. Acesso
em: 20 de novembro de 2012, p.3
9 Idem, p.2-3
10 MISTELIS, Loukas A. England and Wales: A Successful Case of Public Private Partnership. Disponvel
em: <http://www.academia.edu/262766/ADR_In_England_and_Wales_12_Am>. Acesso em: 20 de
novembro de 2013, p. 14

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representantivo da questo repetitiva. Ressalve-se que o meio de resoluo coletiva de
causas repetidas convive em harmonia com o julgamento dos processos coletivos
(representative parties), havendo a previso os dois institutos no sistema processual ingls
sem haver a excluso do outro.
A partir do exposto, quanto ao histrico para formao da Civil Procedure Rules
verificar a seguir os caminhos e os principais aspectos que ensejaram a formao do
Projeto de Cdigo Processo Civil no Brasil.
2. Novo Cdigo de Processo Civil no Brasil PL 8046/2010: A busca do Acesso
Justia atravs da Celeridade e Efetividade
Aps diversas reformas efetuadas sobre o Cdigo vigente, sobretudo com a
Emenda Constitucional 45 a fim de torn-lo correspondente aos novos anseios sociais e
demandas levadas ao Judicirio que se originam dos valores constitucionais que passaram
a haver a partir da Constituio de 1988 e, observando-se que as alteraes legislativas
empreendidas sobre o mesmo no lograram o xito desejado advm com base no II Pacto
Republicano11 a criao de um novo diploma processual.
Almeja-se que os princpios da celeridade e efetividade, escopos constitucionais
aps a Emenda supracitada, sejam efetivamente cumpridos, pois conforme descrito na
Exposio de Motivos do Projeto de Novo CPC12 estas so as balisas de sua formao. Isto
, os dispositivos, institutos e atos processuais previstos foram pensados para que se
obtenha a prestao jurisdicional a contento e produzindo frutos no mbito social.
A justificativa para estes fundamentos, bem como da criao do novo diploma
processual decorre do entendimento de que modernamente o Judicirio enfrenta o
fenmeno de estar vivendo uma crise cujo os motivos so a falta da celeridade nos seus
atos que levam consequentemente a inefetividade. Anseia-se, portanto, se obter o acesso
material justia, pois o acesso vinha sendo apresentado to somente formal. Ou seja,
percebe-se apenas que h a previso da inafastabilidade do Poder Judicirio na Carta
Constitucional, ele aberto a sociedade. Mas em contrapartida aqueles que ingressam no
conseguem sair e devido a demora do deslinde processual muitas vezes o ttulo torna-se
incuo, tendo em vista j ter havido o perecimento do direito material.
11 Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Outros/IIpacto.htm>. Acesso em: 08 de agosto de
2012.
12 Disponvel em:< http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>. Acesso em: 08 de
agosto de 2012.

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Todavia, cabe ressalvar que a busca desenfreada pela celeridade e efetividade13
to debatidas, em especial na ltima dcada, na realidade uma consequncia de um
sistema no integrativo das regras previstas no Cdigo Processual de 1973 com seus
microssistemas criados nos ltimos 20 anos, quais sejam: tutela coletiva e Juizados
Especiais. Como estes no conseguiram atingir os fins colimados houve um natural
assoberbamento pela resoluo dos litgios atravs das regras tradicionais, em que o
direito marcado pelo individualismo e patrimonialismo. Portanto, o problema da justia
civil no Brasil no se restringe apenas a estrutura do CPC vigente. um conjunto de
causas que deram ensejo a crise do Poder Judicirio.
A tutela coletiva tem seu microssistema de proteo com fundamento nas leis
esparsas relativas ao direito material objeto de proteo (como Estatuto da Criana e
Adolescente e do Idoso, por exemplo) e tambm duas outras leis que se integram para
regular a matria no aspecto processual: Lei de Ao Civil Pblica (lei 7347/85) e o
Cdigo de Defesa Consumidor (Lei 8078;90) , na qual quanto a ltima as suas disposies
processuais elencadas a partir do art. 81 e seguintes no se restringem ao direito
consumerista. Porm, os bices enfrentados pela proteo destes direitos, principalmente
no que se refere aos direitos individuais homogneos, pois poucas vezes se encontram
aduzidos em juzo por este meio so invariavelmente discutidos pela demanda individual
gerando inmeras causas repetitivas. Desta feita, o primeiro rgo a receber essas
demandas foi o Juizado Especial, tendo em vista ser uma sistema processual menos formal
que o CPC. O Juizado passou a ser um grande catalisador de demandas repetidas. Porm,
como este no estava apto a solucionar estas novas demandas cuja a formao fruto
natural da nova sociedade acarretaram um inchao devido ao elevado nmero de demandas
submetidas deixando de cumprir os princpios14 que pautam sua atuao, tendo em vista a
demora na prestao da atividade judicial neste rgo. A consequncia foi a procura pelas
Varas Cveis que levam decises contraditrias ferindo o princpio a segurana jurdica.
Com as mudanas realizadas sob o CPC de Buzaide, tendo sido sensvel das
mudanas que estavam havendo no contexto jurdico social buscou diminuir o formalismo
13 As reformas pelo cumprimento destes princpios constitucionais vem sendo questionadas pela doutrina
como uma nsia que pode ser perniciosa em que no pode ser feita a qualquer custo. Neste sentido, argui-se a
noo aristotlica de justia, na qual ela para ser obtida deve ter um tempo de amadurecimento, que se revela
atravs do princpio da durao razovel do processo. ARISTTELES, tica a Nicmaco. Traduo Edison
Bini. Bauru, SP: EDIPRO, 2007, p. 148- 149
14 Art. 2 O processo orientar-se- pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia
processual e celeridade, buscando, sempre que possvel, a conciliao ou a transao.

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e a solenidade dos atos para dar mais leveza e consequentemente agilidade as relaes
processuais, pois de acordo com exposto Humberto Theodoro Junior15 quando elaborado o
CPC de 73 a preocupao era com a administrao da justia. No entanto, pouco fez
quanto a estrutura do Judicirio havendo assim uma diferena entre as reformas e o que se
objetiva atravs das mesmas com a prtica forense com aplicao das novas regras
processuais. Cabe ainda ressalvar que as reformas passaram a serem mais marcantes nos
ltimos 10 anos quando elas foram mais profundas com a alterao do sistema de processo
de execuo e a insero de novos institutos como, por exemplo a fixao de precedentes
jurisprudenciais.
Assim, a partir do novel diploma pode-se verificar que se objetiva implementa no
Brasil as trs ondas renovatrias do processo lecionadas por Mauro Cappelleti.16 As duas
primeiras ondas j se encontram inseridas no ordenamento ptrio desde a inaugurao da
nova ordem constitucional. Mas apesar de estar previsto o acesso aos hipossuficientes
econmicos e a defesa aos direitos difusos (em sentido lato) quanto a estrutura o Judicirio
houve um silncio.
Desta feita, verifica-se que a primeira onda que diz respeito a proteo aos
hipossuficientes econmicos se encontra tutelada atravs da instituio da Defensoria
Pblica como rgo legitimado a promover a proteo dos necessitados desta classe, sendo
a Defensoria Pblica funo essencial Justia e direito fundamental previstos,
respectivamente, nos arts. 134 e 5 LXXIX, da Carta Magna.
Quanto aos direitos difusos expresso esta utilizada pelo doutrinador para se
referir aos direitos hoje compreendidos como de natureza coletiva, eles tambm
encontram-se no ordenamento desde antes mesmo da previso na Lei Fundamental. A sua
insero foi paulatina desde o incio dos anos 80.17 Contudo, se solidificaram e ganharam
maior fora com as previses constitucionais que se encontram espalhadas por todo o
corpo do texto poltico.

15 THEODORO JUNIOR, Humberto. Celeridade e Efetividade da Prestao Jurisdicional. Insuficincia da Reforma


das
Leis
Processuais.
Academia
Brasileira
de
Direito
Processual
Civil.
Disponvel
em:
<http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Humberto%20Theodoro%20J%C3%BAnior(5)%20 formatado.pdf.>. Acesso
em 05 de setembro de 2012, p. 8.
16 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryan. Acesso Justia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002.
17 Os direitos coletivos foram sendo introduzidos aos poucos no ordenamento jurdico. Na realidade, a
primeira lei a dispor sobre a sua proteo foi a Lei de Ao Popular lei 4735/65, j tendo havido previso
na Constituio de 1934 em que o indivduo cabia promover a tutela. In: MENDES, Aluisio. Gonalves de
Castro. Aes coletivas e meios de resoluo coletiva de conflitos no direito comparado e nacional. 3. ed,
rev., atual e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 255.

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No entanto, como acima mencionado o direito brasileiro ficou carente da reforma
estrutural que Cappelleti descreve na terceira onda. Este hiato entre a previso de ndole
constitucional que traz uma extenso grande quanto a direitos com este status, tendo em
vista o modelo constitucional adotado da Constitucionalizao de direitos (j que ela como
expe Denise Auad18 estabelece valores no se restringindo a estruturar a organizao do
Estado e dos Poderes) atrelado ainda a mudana dos direitos deduzidos em juzo por serem
prioritariamente de massa com a manuteno da estrutura do Judicirio referente a
conflitos de natureza patrimonial e individual leva a saturao do Estado-Juiz. Associado a
isto h ainda o prprio pensamento conservador dos operadores do Judicirio. Neste
sentido descreve Humberto Dalla19 que no que tange aos direitos coletivos no passou a
haver uma: mentalidade apropriada soluo de conflitos de massa, os quais demandam
regras prprias, sendo invivel a aplicao das mesmas regras atinentes jurisdio
individual. E tal no se restringe apenas aos direitos coletivos, mas no que tange ao
ordenamento como um todo e suas reformas.
Assim, verifica-se, portanto, que o novo Cdigo de Processo Civil no pode ser
entendido apenas como uma reforma, mas ele vai alm j que almeja a reestruturao
integral do processo civil.
Entretanto, considerando que ao se buscar os princpios da celeridade e
efetividade no pode deixar de lado os demais princpios constitucionais o Projeto tambm
traz a noo do processo justo. Este aquele como descreve Eduardo Cambi20 que observa
as garantias constitucionais, pois com a Constituio permeada por direitos d ensejo ao
neprocessualismo.
Dentre as mudanas quanto ao julgamento dos litgios o Projeto apresentado
incorpora dois institutos de origem do direito comparado que atuam ao lado dos princpios
ora apresentados a partir da economia processual, sendo eles: as medidas alternativas de
resoluo de conflitos e a insero do uso de processos modelos em primeiro grau. Todavia
cabe pontuar que estas no so propriamente novidades no ordenamento ptrio. Vez que a
arbitragem possui lei prpria (lei 9307/ 96) dispondo a respeito de sua aplicao e a
18 AUAD, Denise. A perspectiva dinmica do constitucionalismo. In: Revista de Direito Constitucional e
Internacional. Ano 19. Vol. 77. Out/ Nov 2.011, p. 45.
19 PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Direito Individual Homogneo e legitimidade do Ministrio
Pblico: viso dos Tribunais Superiores. In: Revista de Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro
EMERJ, volume 7, n. 26, Rio de Janeiro, 2004, p. 246.
20 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. In: Panptica, Vitria, ano 1, n. 6, fev.
2007. Disponvel em: <http//:www.panoptica.org>. Acesso em 02 de setembro de 2012, p. 25

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mediao tratada em termos legislativos a partir do Projeto de Lei do Senado sob n 517
de 2011 originariamente houve o PL 4. 827/98. Contudo, com a introduo do novo
Cdigo eles passam a ter o status de auxiliares a Justia, objetivando-se desta feita
postergar a apreciao atravs de um processo formal pela figura do Juiz. Prioriza-se esta
forma de resoluo a determinadas demandas, pois como descreve Leonardo Grecco21 hoje
A funo jurisdicional no se resume a solucionar litgios reais ou potenciais. Serve
tambm para tutelar interesses dos particulares, ainda que no haja litgio
Quanto aos processos modelos para julgamento de questes repetidas estes j
existem em grau recursal como previsto nos arts 543-B e 543-C. E tambm em mbito do
Juizado Especial Federal h previso correspondente art 14, Lei 10.259/ 01 em que pode
se pedir a uniformizao da jurisprudncia e o mesmo ocorre na lei 12. 153 de 2009 art. 18
que cuida do Juizado Especial da Fazenda Pblica. Com a concentrao do julgamento a
partir de um processo que simbolize os melhores debates a respeito da questo repetitiva
alcana-se ainda outro princpio basilar das relaes jurdicas, qual seja: a segurana
jurdica. Este possvel, pois ao fixar o precedente com efeito vinculante aos demais
processos repetitivos impedir a existncia de decises divergentes. Sua importncia no
contexto atual de alteraes da lei processual existe, tendo em vista que esta tambm uma
das razes da fragilidade do Judicirio perante a sociedade.
Diante do exposto, verifica-se desta feita uma grande aproximao entre a Civil
Procedure Rules e os fundamentos do novo Cdigo proposto para o Brasil. E tambm
quanto a institutos previstos nas legislaes que buscam promover a partir destas o Acesso
Justia ao indivduo que desejar a soluo do conflito atravs do Judicirio. E estes
pontos de semelhana sero analisados a seguir.

3. Aproximaes entre o sistema ingls e o proposto para o Brasil

Embora os ordenamentos objeto de estudo integrem tradicionalmente sistemas


opostos common law x civil law esta separao clssica cada vez mais diminuda. Neste
sentido verifica-se que modernamente h a convergncia entres as tradies dos pases
anglo saxes e romano germnico. E tal afirmao pode ser identificada no presente

21 GRECO, Leonardo. Jurisdio voluntria moderna. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 18-19.

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trabalho que realiza a comparao entre o Cdigo de Processo Civil da Inglaterra e Pas de
Gales com o Projeto de um novo Cdigo para o Brasil. Logo, o maior exemplo desta
aproximao do sistema da common law ao romano germnico a codificao das regras
processuais, que em geral regula a vida jurdica a partir dos costumes e jurisprudncia. E
em contrapartida pode ser citada no que tange ao ordenamento brasileiro a formao dos
institutos que se valem de precedentes jurisprudenciais, fenmeno este intensificado com a
edio da Emenda Constitucional 45 a partir das Smulas Vinculantes, Recursos
Repetitivos e o Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas previsto no PL 8046/
2010 do novo estatuto processual.
Entretanto, as aproximaes estudadas no que tange ao regime processual civil
como apresentado pelo histrico dizem a respeito a formao de ambos os Cdigos. E
objeto de pesquisa os fundamentos para a edio das novas legislaes e ainda institutos
albergados pelos diplomas legais supramencionados que so os meios substitutivos da
jurisdio e julgamento por processos de amostragem em causas com questes repetidas.
Quanto ao primeiro aspecto tanto o CPR como o Projeto brasileiros tiveram como
ponto de partida trazer um Acesso Justia real (material) ao cidado, deixando o acesso
de ser uma previso no ordenamento. A preocupao em ambos surge a constatao de que
aquele a qual ingressava no Judicirio havia dificuldades em relao a prpria prtica dos
atos de andamento processual e na estrutura interna corpis para se ter a proteo e a
reparao do seu direito material quando lesado ou ameaado. Assim, os bices devem ser
transpostos internamente. Partindo-se da premissa que o processo tem um carter
instrumental por ser o veculo do direito material quando este tem problemas de exerccio
quanto ao seu titular, ele estava deixando de cumprir esta finalidade. Como aponta Aluisio
Mendes o direito material fica neste caso em segundo plano a partir do momento que o
direito processual no tem meios de salvaguardar aquele.22
Verifica-se, portanto, que nos ltimos anos vem se resgatando a preocupao com
o Acesso Justia, tendo em vista que a primeira vez de grande debate quanto ao tema foi
com as lies de Mauro Cappelletti nas dcadas de 50 e 60 como j acima indicado quando
o doutrinador italiano descreve as ondas renovatrias do processo. Ideias estas que se
propagaram por todo mundo havendo reformas nas legislaes para incorpor-las. No
entanto, atualmente a noo de Acesso Justia se ampliou com a busca de meios de se te-

22 MENDES, op cit, p. 33- 36

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la concretamente e desta forma retorna ao debate atravs das reformas. A ndole na
primeira fase de promoo do Acesso Justia era colocar o Judicirio a disposio do
indivduo.
Nesta segunda fase almeja um Poder Judicirio que consiga satisfazer os anseios
da sociedade quando retirado da sua inrcia. Atualmente, os indivduos no se contentam
com o Estado-Juiz a sua disposio. Ele deve ter mecanismos aptos que permitam o
jurisdicionado usufruir e ter encerrada a contento esta atividade. Na realidade, este
tambm um desejo do prprio Estado tendo em vista os gastos ao errio e os problemas
que uma justia inefetiva traz a sua imagem. Desta feita, passa a se compreender neste
momento do direito processual que a demora na prestao da atividade judicial uma
denegao ao acesso justia.
Na Europa este segundo movimento de se obter o Acesso Justia tem origem
com cdigo ingls. A partir das observaes feitas por Lord Woolf e as mudanas
promovidas pelo CPR de tamanha importncia que aps a Inglaterra ensejou os
movimentos de Acesso Justia nos ltimos anos no continente europeu. Tal repercusso
ocorre considerando as atividades no bloco europeu (Unio Europeia) havendo ainda a
fixao das diretrizes da Unio Europeia a qual se objetivam a harmonizar as regras
jurdicas.
Semelhante preocupao com o Acesso Justia ocorre no Brasil, tendo sido as
reformas realizadas com o objetivo de se transpor as barreiras hoje presentes. As reformas
sobre o CPC de 73 apenas as diminuram sem ter eliminado, sendo o ltimo o objetivo
perquirido pelo Projeto de Novo Cdigo de Processo.
Esta segunda fase do movimento de Acesso Justia no Brasil marcada pelas
edies dos Pactos Republicanos. O I Pacto Republicano23 que d origem a Emenda
Constitucional 45 aduz que.
A morosidade dos processos judiciais e a baixa eficcia de suas decises
retardam o desenvolvimento nacional, desestimulam investimentos, propiciam a
inadimplncia, geram impunidade e solapam a crena dos cidados no regime
democrtico.

A citada Emenda tambm popularmente conhecida como a Emenda da Reforma


do Judicirio considerando as mudanas feitas no corpo do texto poltico. Embora tenham

23 Disponvel em: <http://www2.trf4.jus.br/trf4/upload/arquivos/emagis_prog_cursos/cpc_pacto.pdf>


Acesso em: 20 de novembro de 2012

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sido promovidas mudanas na estrutura do Judicirio estas se concentram quanto aos
Tribunais Superiores, em especial buscando trazer filtros ao Supremo para diminuir a
quantidade de processos que eram levadas a submisso da Corte. Mas no que tange aos
juzos de primeiro grau estes ficaram com a mesma estrutura interna de outrora. Quanto a
estes as reformas no CPC com base na Emenda vieram quanto aos atos processuais, a fim
da simplificao e assim cumprir a efetividade do processo.
A partir da releitura da compreenso do Acesso Justia e da observncia da
necessidade de mudanas profundas no sistema como todo para se atingir aquele inicia-se
este movimento de alteraes na lei processual que culminam tanto na Inglaterra como no
Brasil em um novo diploma processual que reorganiza este direito. No ordenamento ptrio
as reformas pontuais em alguns momentos causaram contradies, tendo em vista que a
mudana no foi pensada no todo, fazendo do vigente Cdigo uma colcha de retalhos.
Assim, a partes menos formais e outras mais solenes. A consequncia que as reformas
foram medidas paliativas e sem soluo ao problema do processo que satisfaa aos
integrantes da relao processual, pois a insatisfao ainda presente.
Esta reorganizao parte do princpio da existncia de problemas da estrutura
vigente e a partir destas concluses lanam as novas propostas. Tanto na Inglaterra como
no Brasil realizam uma restruturao ampla que compreende internamente o Judicirio
(respeitando as disposies constitucionais), quanto ao papel do juiz e por fim promovida
ainda uma uma revisitao de institutos antigos os relendo, excluindo outros e trazendo
novos para o ordenamento.
No que tange aos institutos jurdicos per si, ao ser empreendida a restruturao do
sistema processual a semelhana entre o CPR e ao PL 8046/ 2010 diz respeito a institutos
que so iguais e que aplicao das regras processuais tambm so semelhantes, sendo eles:
as medidas alternativas para a soluo de conflitos e o julgamento por processos modelos
em causas repetitivas. Alm da correspondncia quanto aos institutos e a forma de
aplicao a finalidade tambm a mesma, almejando o mesmo efeito, qual seja: buscar
resolver a multiplicao de demandas a serem apreciadas pelo magistrado.
Como j mencionado os substitutivos da jurisdio so usados prioritariamente,
desestimulando a soluo atravs da figura do magistrado, sendo a mediao grande
destaque em ambas as ordenaes. No Brasil as medidas alternativas vem ganhando grande
espao havendo diversos estudos a respeito do tema. Acredita-se que conflitos de

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determinada natureza,os essencialmente individuais, so melhores resolvidos por exemplo
atravs da mediao, pois nem sempre a deciso judicial consegue atingir a pacificao
entre as partes. (funo principal do processo). Em distanciamento ao sistema ingls, cabe
pontuar que a mediao pela forma a qual est no Projeto apresentado tem uma atuao
mais limitada. O seu escopo quanto a causas de natureza disponvel.
Portanto, embora a mediao seja objeto de muitas pesquisas no Brasil que se
referem aos estudos italianos ela tambm se encontra prevista no Cdigo ingls como j
analisado. E de grande importncia, considerando os resultados positivos obtidos com
sua aplicao, bem como foi o local a qual se introduziu o sistema na Europa.
No que tange as causas repetidas a previso de julgamento a partir de um processo
teste bem semelhante a sistemtica prevista no Civil Procedure Rules. Embora a
Exposio de Motivos do Projeto de novo Cdigo mencione a inspirao ao modelo
germnico

do

Musterverfahren

previsto

na

Gesetez

ber

Musterverfahren

in

Kapitalamarktreichtlichen Streitigkeiten - KapMuG, ao fazer um estudo comparativo entre


a Global Litigation Order prevista na Rule 19 e a forma a qual foi enviado o Projeto ao
Congresso verifica-se muitos pontos de intercesso. Em especial, tendo em vista que a
ordenao alem prev um tempo de aplicao para o instituto e a limitao do objeto
sobre qual recai o julgamento em bloco.24 E estas especificidades no esto previstas na
test claim e no incidente de resoluo de demandas repetitivas.
Contudo, cabe pontuar que as previses no so idnticas quanto a aplicao do
instituto, vez que o CPR determina a aplicao a questes de fato e de direito tal qual
ocorre na KapMuG. E a previso do Projeto cinge apenas a mesma fundamentao jurdica
aplicvel to somente a teses jurdicas como tradio dos institutos de uniformizao da
jurisprudncia no Brasil que ganharam fora a partir da Emenda Constitucional 45.
Desta feita, o conceito de justia modernamente complexo, pois no envolve
apenas a subjetividade da deciso judicial.25 Mas sim justo passa a ser compreendido

24 A KapMug estabelece que seu mbito de aplicao relativo as lides referentes ao mercado de capitais e
recente alterao estendeu seus efeitos at novembro de 2020 no 28.
25 A noo de justo como expe Hans Kelsen algo subjetivo. Neste sentir aduz: No sei, nem posso dizer,
o que justia, a justia absoluta que a humanidade est buscando. Devo contentar-me com uma justia
relativa e s posso dizer o que justia para mim. A justia, para mim, uma ordenao social sob cuja
proteo pode prosperar a busca da verdade. A minha justia, portanto, a justia da liberdade, a justia da
democracia: em suma, a justia da tolerncia. In: KELSEN, Hans. O Problema da Justia. Traduo Joo
Baptista Machado. 5 edio. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. XXXI

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atravs do acesso efetivo ao Poder Judicirio, pois como pontua Clemerson Merlin Clve26

No basta haver deciso justa; necessrio que o povo tenha acesso deciso justa. A

partir desta afirmao as legislaes ora em contento passam a partir de uma reorganizao
do direito processual materializar nas previses dos Cdigos este novo conceito de Acesso
Justia em de haver a sua disposio um Judicirio que no crie bices durante a relao
processual. E que aina respeite um processo justo.
Entretanto, cabe frisar que a principal mudana e que na realidade pilar da
alterao no a busca a celeridade, efetividade e economia processual. A principal
reforma que se encontra na estrutura e organizao em si do Judicirio a soluo das
mazelas interna corpis. Esta mudana fundamental para que possa ser apta a corresponder
as novas disposies legais, caso contrrio os institutos no lograram o xito para o qual
foram pensados.

4. Concluso

O presente estudo veio trazer um paralelo entre o Cdigo de Processo Civil Ingls
(CPR- Civil Procedure Rules) e o Projeto de Lei 8046/ 2010 que diz respeito a proposta de
novo Cdigo de Processo Civil no Brasil. Para tanto, foi realizado um estudo comparativo
entre as razes (Acesso Justia material) para criao das ordenaes e dois institutos
(medidas alternativas de soluo de conflitos e processos modelos) que possuem em ambas
ordenaes e se mostram semelhantes devido aos fins para qual foram previstos. Quantos
aos institutos no foi objeto adentrar no mrito destes e especificar aproximaes e
diferenas, mas sim as linhas gerais dos mesmos.
A partir do exposto, verifica-se que embora sejam de tradies diferentes os
ordenamentos ingls e brasileiro so exemplos da convergncia entre os sistema do
common law e civil law, cujo o distanciamento contemporaneamente uma linha tnue. As
diferenas no so to grandes, porque verifica-se, por exemplo, em especial quanto a
Inglaterra ao elaborao um conjunto de regras sob o formato de uma legislao codificada
que o Cdigo de Processo Civil cuja aplicao se estende ao Pas de Gales.
A Civil Procedure Rules e o Projeto do novo CPC simbolizam o movimento atual
de Acesso Justia. Os dois surgem nos ordenamentos de seus pases como base a
26
CLVE, Clemerson Merlin. Temas de Direito Constitucional e da Teoria do Direito. So Paulo:
Acadmica, 1993, p. 50

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promoo de um Acesso Justia material que se mostra adequado e sensvel as realidades
sociojurdicas, tendo em vista que as disposies at ento vigentes no vinham sendo
aptas de produzir a pacificao dos conflitos. Ao prop-los o acesso se revela ser to
somente um postulado em que se garante a entrada ao Judicirio. E assim, sendo o
processo entendido como instrumento do direito material o direito processual se mostra
incuo de lograr o xito de veicular a proteo queles direitos. Desta feita, o ponto de
partida o Acesso Justia material e este se revela sendo aquele que tem como
caractersticas a celeridade e a efetividade ao mesmo tempo que deve ser econmico bem
como no viole as demais garantias processuais.
Como se almeja se ter o acesso com processo menos formal para que seu
andamento no seja longo e possa trazer a possibilidade de exercer o comando judicial (a
efetividade) a forma de se atingir estes comandos prezar pela economia. E esta ganha
dois enfoques tanto na realizao dos atos como tambm quanto relativo aos custos para o
Estado. Para tanto, um dos caminhos para se obter a partir de dois institutos previstos
tanto na ordenao inglesa como no Projeto brasileiro que vem com a inteno de cumprir
as premissas acima de celeridade, efetividade e economia, quais sejam: mecanismos
substitutivos da jurisdio (arbitragem, mediao e conciliao) o e julgamento atravs de
processos modelos em causas que se configuram como repetidas. No que tange ao primeiro
evita-se a submisso da causa ao Estado-Juiz, este atua preferencialmente quando as
medidas alternativas se mostraram infrutferas.

E o outro instituto que embora as

ordenaes se distanciem quanto ao objeto, pois na legislao britnica se referem a


repetio de fato e de direito e em contrapartida no Brasil limitar-se- apenas questes de
direito, h um processo nico a ser julgado enquanto os demais encontram-se suspensos e
evita-se ainda decises dispares, velando-se consequentemente pela segurana jurdica.
Tanto em um instituto como no outro verifica-se que ele se distanciam devido a extenso
ou no de sua aplicao, j que no Brasil mais contida.
A Civil Procedure Rules aps dez anos de vigncia apontada na doutrina como
positiva. No que tange as disposies previstas no Projeto de novo Cdigo de Processo
apresentado h algumas crticas quanto as mudanas propostas e at mesmo da necessidade
de sua edio a princpio, no entanto, apenas com a aplicao das disposies normativas
que poder verificar se realmente o objetivo descrito na Exposio de Motivos logrou o

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xito para qual foi proposto o novo CPC. E consequentemente se as crticas foram
pertinentes.
Por fim, cabe pontuar que a alterao legislativa no apenas a nica a renovar o
direito processual e torn-lo mais acessvel a sociedade que se v carente devido a demora
na prestao, o que impede de usufruir o ttulo executivo e ainda decises contraditrias a
casos semelhantes gerando a sensao de insegurana. tambm emergencial uma
alterao da postura dos operadores da lei. As novas disposies quanto a matria
processual devem ser aplicadas a partir da sua vigncia, mas tambm servem como um
norte a ser caminhado por aqueles que lhe daro aplicao no caso concreto que deve ser
feita de acordo com a men legis no limitando-se essa postura apenas ao magistrado. Ou
seja, a mudana no restrita a uma oxigenao do ordenamento com a reviso das
disposies processuais, mas tambm uma nova postura de todos operadores luz das
modificaes advindas com o novo diploma. Caso contrrio, os velhos problemas
permanecero com um Cdigo novo que no se mostra efetivo por bices internos do
Judicirio quanto a sua aplicao. Assim, a exemplo da Inglaterra o Brasil deve tambm
seguir a postura quanto a aplicao das disposies processuais quando da vigncia de um
novo CPC.

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UMA RELEITURA DO PRINCPIO DO ACESSO JUSTIA E A IDEIA DA
DESJUDICIALIZAO

A REREADING THE PRINCIPLE OF ACCESS TO JUSTICE AND IDEA OF


DEJUDICIALIZATION

Daniela Olmpio de Oliveira


Advogada com especializao em Direito Processual
Civil e em Direito Pblico. Mestranda pela
Universidade Estcio de S (rea de Concentrao:
Direito Pblico e Evoluo Social / Linha de Pesquisa:
Acesso Justia). Professora de Direito da Faculdade
Estcio de S e Faculdades Doctum, Juiz de Fora /MG.

Resumo: Acesso Justia um princpio que est ligado ao Estado, e no exclusivamente


ao Judicirio, ainda que este seja o rgo orientado finalisticamente a sua promoo. A
relao entre a Constituio e o processo vem a ser revisitada pela lgica do pluralismo
jurdico e da quebra do dogma do protagonismo judicial. Utiliza-se a ideia de acesso
Justia como ferramenta de realizao constitucional e de promoo do justo em diversos
nveis da sociedade. Seja do ponto de vista da justia-moral ou do ponto de vista da justiapacificao, busca-se identificar o ncleo do que seja acesso Justia hoje.

Palavras-Chave: Acesso Justia Desjudicializao Policentrismo processual


Tcnica Meios alternativos.

Abstract: Access to justice is a principle which is connected to the state, and not
exclusively to the judiciary, although this is the body oriented finalisticamente your
promotion. The relationship between the Constitution and the process has to be revisited by
the logic of legal pluralism and breaks the dogma of judicial prominenceUses the idea of
access to justice as a tool for achieving constitutional and promoting fair at various levels
of society. Be the point of view of justice-moral or point of view of justice-peace, seeks to
identify the core of which is access to justice today.

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Key-words: Access to justice Dejudicialization - Polycentrism process - Technique Alternative means

1. Introduo

O presente artigo se prope a examinar as modernas concepes sobre o tema do


acesso justia para encartar os movimentos de desjudicializao no seu contexto. Afinal,
se um determinado instituto deixa de ser apreciado pelo Poder Judicirio como um
imperativo da jurisdio, significa isso uma consagrao do acesso justia ou, ao
contrrio, sua ofensa? Observa-se que, tradicionalmente, a expresso acesso justia
permanece ligada a ideia de acesso ao Poder Judicirio, na resoluo das controvrsias.
Hoje, no s os meios alternativos de soluo de controvrsias mediao,
conciliao, arbitragem como ainda a desjudicializao de alguns procedimentos, como o
de inventrio, divrcio, execuo fiscal, representam fato marcante do contemporneo
processo civil (aqui designado como aquele que no penal), revelado pela
desburocratizao e minimizao do Judicirio em relao pacificao social. De se
destacar, ainda, a processualidade na Administrao Pblica, como fator de desafogamento
judicial, por um devido processo administrativo, com o fortalecimento do contraditrio e
da ampla defesa do administrado.
Neste cenrio, e por outro lado, a cultura do ativismo judicial contraditoriamente
tambm revela um agigantamento do Judicirio no que tange definio de valores.
Hodiernamente, assiste-se ao centralismo do Poder Judicirio na efetivao dos princpios
fundamentais, com a exclusividade tpica do monoplio jurisdicional de se dizer a ltima
palavra. Centralismo este que esgota em discusses hermticas a moral jurdica, ensejando
duras crticas sobre a ausncia de legitimidade democrtica das decises, reforando, por
outro lado, a busca de uma legitimidade racional, na motivao das decises e na melhor
tcnica jurdica.
A valorizao da forma tambm uma tendncia contempornea, a se pensar no
processo como instrumento que visa atender a finalidades sociais. Os escopos do processo
passam a ser resgatados de maneira que a tcnica seja reapreciada e adequada sua funo.
O desenvolvimento de tcnicas extrajudiciais de soluo de controvrsias, que se
intensifica diuturnamente, no traz consigo o condo de eliminar a procura pelo rgo

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judicial. Ao contrrio, a exploso de litigiosidade aumenta com o passar dos tempos e do
amadurecimento da cidadania na sociedade. O conhecimento dos direitos, as reformas
processuais, os casos polmicos sendo acompanhados pela mdia, as polticas de
informatizao e de transparncia, so todos pontos de discusso que se intensificam na
pauta de debate sobre o acesso justia.
Ao lado da preocupao com o Poder Judicirio, sua estrutura, seus procedimentos
e a forma, opera-se outra revoluo indicativa do princpio do acesso justia que a
consagrao de outros centros de processamento das lides, especialmente pela composio
de conflitos. No s isso, mas tambm pela autonomia do cidado frente aos rgos
pblicos no-estatais com procedimentos judiciais que se administralizaram.
Para no perder de vista a efetividade dos princpios constitucionais processuais
que promovem o devido processo legal e o acesso justia, busca-se o entendimento, seja
do ponto de vista da justia-moral, ou do ponto de vista da justia-pacificao, sobre o
ncleo central do que seja acesso Justia hoje.
Cuida-se de uma discusso que envolve no s a abertura do Poder Judicirio s
demandas sociais, numericamente falando, mas tambm, o modus operandi deste
Judicirio, em se tratando de sua organizao, ou da tcnica processual. De outra ponta, em
novas concepes, examina-se o acesso justia pela tica de meios coexistenciais de
solues de controvrsias, seja j pelas consagradas tcnicas de mediao e arbitragem,
seja pelos procedimentos desjudicializados, com a oportunizao de outros focos de
tratamento das lides e de construo dos valores concretos. Ao que parece, tudo um
cenrio s. O que se prope a real identificao nuclear da concepo de acesso justia.

2. Ondas do acesso justia e hoje

Um trabalho clssico e referencial sobre o acesso justia foi o realizado por


Mauro Cappelletti e Brant Garth (1988), no conhecido e revolucionrio projeto de pesquisa
intitulado Projeto Florena de Acesso Justia, no qual foram discriminadas
experincias envolvendo inmeros pases, e que serviu de base para os movimentos
reformistas processuais.
Esses autores, tambm, j de antemo estabeleceram que a expresso acesso
justia de difcil definio, podendo ser usada, num primeiro sentido, para designar o

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sistema estatal de resoluo de controvrsias igualmente acessvel a todos e, num segundo
entendimento, que produza resultados justos. Ao passo que naquele a ideia est muito mais
ligada ao Judicirio, neste segundo momento acesso justia j passa a ser examinado em
relao aos resultados, efetividade, independentemente do locus operandi. Neste
contexto, o princpio do acesso justia elevado categoria de um direito fundamental,
haja vista se prestar a realizar o direito material, assegurado na ordem constitucional e
infraconstitucional, e a relao entre a tcnica e a efetividade, os meios e os fins, assume a
condio de grande vetor para as pesquisas relacionadas ao tema.
No trabalho citado, foram examinados os principais obstculos a serem superados
para que se mostre mais efetivo o acesso justia, sendo identificados: a) o obstculo
econmico (pobreza); b) o obstculo organizador (relacionados tutela coletiva); e c) o
obstculo propriamente processual, atravs do qual certos tipos tradicionais de
procedimentos so inadequados aos seus deveres de tutela.
Nestes termos, o primeiro movimento foi pela defesa da assistncia judiciria. O
obstculo identificado estaria relacionado pobreza, condio hipossuficiente, o que
inviabiliza recursos materiais e impede a informao e a representao adequada,
desembocando em um no acesso justia.
A segunda bandeira foi relacionada defesa dos interesses de grupos, coletivos ou difusos,
um marco da organizao da sociedade contempornea. Trata-se de interesses
diferenciados e que requer um processamento especial, o que no real na
contemporaneidade, tendo sido identificadas falhas no sistema processual neste aspecto.
Por fim, o terceiro obstculo seria decorrente da insuficincia do processo judicial
para a soluo de determinados litgios, surgindo a os mecanismos alternativos e
coexistenciais de soluo de controvrsias. Assim, a busca pela articulao do processo
civil com o tipo de litgio, usando da tcnica, atores e instituies judiciais e at mesmo
extrajudiciais (CAPPELLETTI, 1998).
Ressalte-se nesse ltimo obstculo, e em especial, a sugesto dos meios
extrajudiciais. A referncia a mecanismos extrajudicias e at coexistenciais, com o
aprofundamento dos seus contornos, e seus limites, bem como da prpria tcnica adotada
em procedimentos judiciais, com vistas sua efetividade, representa o aspecto fundamental
dessa terceira onda de acesso justia.

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Os movimentos destinados a superar esses obstculos apresentados relacionados ao
acesso justia foram denominados ondas renovatrias do direito processual. E a cada
novo olhar que o processo civil assume em relao questo do acesso justia, somam-se
novas pautas de discusso, sem desconsiderar aqueloutras j identificadas. Usando de
analogia, da mesma forma que, em direito constitucional, estudam-se as geraes de
direitos e suas variadas formas de se pensar a jusfundamentalidade dos princpios, a
evoluo do direito de acesso justia tambm passa a aambarcar novas dimenses, sem
desconsiderar as j conquistadas pela promoo do Judicirio.
Destaque para Jos Roberto dos Santos Bedaque (2006) que, neste aspecto, at
prope uma ampliao das ondas renovatrias do direito processual, a incluir,
especificamente, a questo da tcnica, diretamente relacionada ao instrumento processo.
A preocupao com o obstculo tcnica seria um movimento especfico, ao lado dos
demais, merecendo maior ateno para as reformas de simplificao do processo,
preservando a forma e a segurana.
Nesse sentido tambm observa Mauro Cappelletti:
O processo, no entanto, no deveria ser colocado no vcuo. Os juristas precisam,
agora, reconhecer que as tcnicas processuais servem a funes sociais; que as
cortes no so a nica forma de soluo de conflitos a ser considerada; e que
qualquer regulamentao processual, inclusive a criao ou o encorajamento de
alternativas ao sistema judicirio formal tem um efeito importante sobre a forma
como opera a lei substantiva (CAPPELLETTI, 1998, p.12).

neste sentido que o autor italiano, em texto posterior (1998) diz que os
movimentos renovatrios do acesso justia esto associados a ideais polticos diversos,
presentes nos contextos reformadores. De certa forma, as propostas reformistas se voltaram
para melhorias tcnicas, desconsiderando a prpria organizao da administrao da
justia. Mas, com o fortalecimento da filosofia de Estado calcada no ideal de bem-estar
social, insurgiu nova onda renovatria, o quarto movimento de acesso justia. Neste, o
grande desafio a adequao de uma poltica reformista do processo civil ao direito no
welfare state. O paradigma surge com a preocupao com as prestaes do Estado aos
interesses da sociedade. Um novo universo de normas e de princpios surge e, com isso,
regramentos em excesso e burocracia.
Neste sistema, para que a justia seja verdadeiramente acessvel a todos, preciso
uma ao positiva e permanente do prprio Estado (CAPPELLETTI, 1988, p.34). O
processo tem o olhar voltado para a efetividade dos novos direitos, sendo alargado o

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campo de atuao, do Poder Judicirio apenas para os problemas e perspectivas de todo o
Estado-Providncia.
Mantm-se, obviamente, a preocupao com o acesso real da populao ao poder
judicirio. Na verdade, nem so coisas to distintas assim. O acesso maximizado com a
melhor tcnica; e o resultado justo s alcanado se toda a demanda, numericamente
falando, for acolhida. Tanto no aspecto numrico, quanto no qualitativo, o acesso justia
merece ser estudado unitrio e globalmente.
A revisitao ao tema acesso justia, hoje, permite consider-lo como um direito
fundamental compreendido luz da efetividade das tcnicas processuais e das instituies.
Mais especificamente como um direito social porque garantia e realizao da justia,
vista como igualdade, vista como dignidade humana, como moral jurdica. Se, por um
lado, a cincia processual distinta e autnoma do direito material, por outro lado, o
sentido do processo a realizao, o mais fidedigna possvel, deste direito material. E,
neste campo, o pensamento sobre a forma e formalismo comea a se fazer presente nas
reformas processuais e nas discusses sobre acesso justia. O direito processual tem a
preocupao em realizar o direito material e isso hoje representa acesso justia.
Cappelletti aborda acesso justia sob um aspecto sociolgico, da efetividade dos
resultados. Para ele (1991), ao invs de uma viso unidimensional, restrita a norma, o
direito deve ser considerado sob uma viso tridimensional, a saber: primeiro, pela premissa
ou instncia social que um dado setor do direito entende resolver; segundo, pela resposta
dada no plano normativo, mas tambm institucional e processual; por fim, pelos resultados
no plano social (econmico, poltico, etc.). O processo, entendido como instrumento, deve
ser observado por este aspecto - como proposta de soluo efetiva de dadas controvrsias.
A concepo tridimensional permite examinar os obstculos reais ao acesso efetivo
justia, como o tratamento das custas judiciais, em especial quando diante de causas de
pequena monta; a possibilidade judicial das partes, abordando aqui desde recursos
financeiros escassos, at a aptido para reconhecer um direito e propor uma ao ou sua
defesa; a questo dos interesses difusos e a necessria medida para atacar problemas
decorrentes deste nicho; a instrumentalidade das formas.
O exame da efetividade do processo realmente passa pela aproximao cada vez
maior entre direito substantivo e direito processual e, para tanto, observam-se, at mesmo,
modificaes no prprio direito substantivo destinadas a evitar litgios ou facilitar sua

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soluo e a utilizao de mecanismos privados ou informais de soluo dos litgios
(CAPPELLETTI, 1998, p.71). Outra tendncia a insero de instrumentos e
procedimentos especiais mais acessveis para determinados tipos de causas de peculiar
relevncia social (os autores acima indicados chamam esse movimento de desvio
especializado). A variar da demanda, formam-se processos coexistenciais aos judiciais,
como mecanismos de viabilizao da justia particular.
Essas vias alternativas so objeto de preocupao com a inafastabilidade do
controle jurisdicional:
Devemos, no entanto, ser cautelosos para que o objetivo de evitar o
congestionamento no afaste causas que, de fato, devam ser julgadas pelos
tribunais, tais como muitos casos que envolvem direitos constitucionais ou a
proteo de interesses difusos ou de classe. (CAPPELLETTI, 1998, p.92).

O presente contexto parece ser o da identificao dos limites da ao judicial em


relao a esta atuao de outros centros, oriundos da diversidade presente em um
pluralismo jurdico prprio da nova ordem democrtica. A considerao pelo que seja
efetivamente a garantia de um acesso justia precisa ser identificada em contornos
gnoseolgicos (a viso de uma forma consciente pelo sujeito) a fim de se reconhecerem
seus efeitos epistemiolgicos (pelas pesquisas cientficas e todos os princpios e leis que as
informam).
Como visto, a questo do acesso justia ora tratada pela tica da acessibilidade
ao rgo judicial, ora a aplicao vista pelo seu resultado, sua justia. Ao que se observa,
porm, a terceira onda do acesso justia somaria ambas as perspectivas, incluindo a
temtica da tcnica, buscando concentrar o exame tambm na ideia de pluralismo de
normas, procedimentos, instituies e pessoas teleologicamente desenvolvidos para as
justias-valores da sociedade diversificada.
A evoluo da abordagem desta temtica reflete a evoluo do prprio Estado, que
sai de uma preocupao apenas estrutural de atendimento s demandas, passando pelo
acolhimento das questes sociais e a coletividade, chegando revisitao de sua finalidade
e dos instrumentos dispostos ao atendimento dos resultados propostos, dialogando agora
com a sociedade sobre os meios de resoluo de conflitos. Os movimentos ou ondas do
acesso justia refletem o prprio paradigma poltico que evolui do aspecto puramente
liberal, passando pela tica social, e atingindo o pluralismo poltico e social. Com
tamanhas modificaes, surge uma necessidade premente de se encontrar um ncleo

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fundamental para a expresso acesso justia, de forma a ser melhor assegurado nas
tratativas estatais.
O contexto ps-social promove novas redues do Estado na esfera social, donde se
projetam atores e instituies no-estatais a conduzirem temas pblicos, num pluralismo
jurdico em prol do exerccio dos direitos fundamentais. No s pensada a reformulao
do Judicirio, como tambm se buscam meios coexistenciais de soluo de litgios e
promoo do justo. Neste cenrio, que o presente, o ncleo material do acesso justia
condio sine qua non para a legitimao do agir estatal e da descentralizao
jusfundamental.

3. Acesso justia como princpio fundamental

A constitucionalizao do acesso justia est inserida na modernidade e pode ser


examinada com a consagrao da indissolvel relao havida entre direito e moral. A
justia, do acesso justia, toma a ideia de finalidade, do justo, da moral, no que tange s
decises jurisdicionals.
Acesso Justia, enquanto parte de uma ideia de devido processo legal, j foi
devidamente relacionado aos pilares do Estado Democrtico de Direito, conforme
mencionou Cndido Rangel Dinamarco (2001), ao afirmar que desrespeitar o devido
processo desrespeitar o prprio modelo de democracia que a Constituio desenhou,
porque aquele um microssistema deste.
Falar em acesso ordem jurdica justa, por exemplo (ou na garantia de
inafastabilidade do controle jurisdicional), invocar os prprios fins do Estado
moderno, que se preocupa com o bem-comum e, portanto, com a felicidade das
pessoas; valorizar o princpio do contraditrio equivale a trazer para o processo
um dos componentes do prprio regime democrtico, que a participao dos
indivduos como elementos de legitimao do exerccio do poder e imposio
das decises tomadas por quem o exerce; cuidar da garantia do devido processo
legal no processo civil vale por traduzir em termos processuais os princpios da
legalidade e da supremacia da Constituio, tambm inerentes democracia
moderna; garantir a imparcialidade nos julgamentos mediante o estabelecimento
do juiz natural significa assegurar a impessoalidade no exerccio do poder estatal
pelos juizes, agentes pblicos que no devem atuar segundo seus prprios
interesses mas para a obteno dos fins do prprio Estado; etc.
(DINARMARCO, 2001, p.194)

Nestes termos, abre-se novos olhares para o aspecto constitucional da semntica


acesso justia.

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Paulo Cezar Pinheiro Carneiro (2007) reconhecendo que o sentido da expresso
acesso justia bastante relativo a um contexto scio-cultural, na sua obra, Acesso
justia: juizados especiais cveis e ao civil pblica, busca identificar um sentido
principiolgico ao tema, apresentando quatro sub-princpios derivados, de molde a precisar
um ncleo essencial valorativo.
So eles: i) acessibilidade, relacionada capacidade de estar em juzo sem qualquer
obstculo pressupe direito informao, a uma legitimao adequada, bem como
possibilidade dos custos processuais; ii) operosidade, relacionada atuao tica e tcnica
das pessoas envolvidas direta ou indiretamente na atividade judicial, ou mesmo,
extrajudicial; .iii) utilidade, empregada no sentido de efetividade da prestao jurisdicional
reexamina-se, aqui, temas como coisa julgada, nulidades processuais, utilidade na
execuo, enfim, a prpria temtica da instrumentalidade do processo e a extenso da
jurisdio sob o ponto de vista subjetivo e objetivo; e, por fim, iv) proporcionalidade, com
o imperativo de se empregar seus sub-princpios com a maior preciso possvel, de forma a
harmonizar a atividade jurisdicional norma constitucional.
A sistematizao desses princpios derivados do ncleo acesso justia nos permite
aferir que a sua ideia central est mesmo condizente com o terceiro movimento ou onda de
acesso justia preconizada por Mauro Cappelletti e Brant Garth, posto que so somadas
caractersticas chaves que absorvem toda sua extenso, no podendo os estudos sobre o
tema desconsiderar qualquer desses seus aspectos. Tambm, as correntes filosficas que
preconizam o acesso como efetividade da ordem jurdica e as que se detm no tratamento
da demanda, so ambas albergadas com a sistematizao destes sub-princpios.
Considerando a ordem neoconstitucional, pelo tratamento das questes decorrentes
de um movimento atual de desjudicializao de processos e instituies, com o
fortalecimento de alternativas extrajudiciais de soluo de controvrsias, no considerando
apenas as tradicionalmente j conhecidas mediao e arbitragem como tambm pelo
fortalecimento de procedimentos cartorrios extrajudiciais e da processualidade
administrativa nas esferas pblicas de poder, enfim, evidenciam que o Estado
Contemporneo policntrico e o acesso Justia evidencia certa polissemia, na medida
em que se presta a funes variadas para o devido processo legal. Em qualquer aspecto,
acesso justia, para que seja afirmada a sua realizao, merece ser analisado pelos seus
desdobramentos - da acessibilidade, operosidade, utilidade e proporcionalidade.

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Em tema de acessibilidade, tem-se aqui a sntese da opinio de muitos
doutrinadores sobre o conceito de acesso Justia1. Por este aspecto, a ideia de
mecanismos alternativos de soluo de controvrsias, num primeiro exame, soa
incompatvel com o princpio do acesso justia. Factualmente, o redirecionamento de
lides a situaes extrajudiciais retira do Judicirio a apreciao de temas, o que pode
significar uma restrio do acesso ao rgo judicial. A concepo do princpio deve passar
pelo alargamento de meios presentes numa sociedade plural para facilitar a produo de
resultados mais prximos das variadas realidades scio-cultural-econmicas presentes no
pas. Estado, pblico no-estatal, sociedade civil, empresas, indivduos, todos imbudos na
realizao do justo, no agir comunicativo. E o Poder Judicirio se mantm presente neste
cenrio, vigilante, como pelo resgate da ideia de guarda noturno, prprio de um regime de
laissez-faire liberal, s que agora voltado guarda da isonomia material pressuposta na
norma formal, por uma defesa substantiva da ordem constitucional. Quer dizer, o
Judicirio como rgo presente e atuante, ao lado das demais vias de promoo do justo,
no mais como rgo nico, ou primeiro, mas ainda como rgo ltimo da proteo dos
princpios fundamentais.
A operosidade relaciona a melhor tcnica, inclusive pelo aporte de mecanismos
extrajudiciais, com a tica na conduo desses processos pelos atores envolvidos. O exame
da adequao dos procedimentos, inclusive pela prpria razoabilidade - entendida como
medida empregada para atingir determinado fim - e a responsabilizao dos agentes pela
sua improbidade processual so parmetros que permitem determinadas mudanas
processuais.
Atualmente, discute-se no Congresso Nacional a proposta de um novo Cdigo de
Processo Civil2, e questes como o excessivo nmero de demandas, a prodigalidade
recursal, as excessivas solenidades processuais (FUX, 2011), dentre outras, so enfrentadas
para se assegurar um melhor, e mais operacional, acesso ordem jurdica justa.

Veja Eduardo Cambi, para o qual O direito fundamental ao acesso justia (art.5, XXXV, da CF/1988)
est assentado no direito do cidado ter seus direitos analisados por um rgo judicial (right to day in
court). (2011, p.246). No mesmo sentido GRECO, (2005, p.230), O acesso Justia, como direito
fundamental, corresponde ao direito que cada cidado tem individualmente ao exerccio da funo
jurisdicional sobre determinada pretenso de direito material, sobre o mrito do seu pedido. Esse direito
no pode ser frustrado por obstculos irrazoveis, a pretexto de falta de condies da ao ou de
pressupostos processuais.
2

Projeto de Lei 08046-2010/Cmara dos Deputados

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De outra ponta, a desjudicializao tambm pode apresentar-se como melhor
tcnica, sendo a medida encontrada em alguns procedimentos que desafogam o Judicirio
e promovem a pacificao social.
No aspecto da utilidade, v-se que a prestao jurisdicional precisa promover o
resultado pensado pelo direito material, o mais fidedigno possvel. No raras vezes, o
resultado prtico alcanado por outras vias, no judiciais. Como sabido, pelas
experincias travadas, a tcnica da mediao responde melhor soluo de conflitos de
natureza continuada (famlia, vizinhana etc), sendo mais efetivo, socialmente falando do
que a atuao judicial, sub-rogatria. No sendo til a prestao judicial, no ser crvel o
acesso justia.
Com efeito, Boaventura de Sousa Santos (2007) j destacou que deve-se levar em
conta que pelo fato de as sociedades contemporneas serem jurdica e judicialmente
plurais, sob o ponto de vista sociolgico, vrios sistemas so presente e o sistema jurdico
estatal nem sempre , sequer, o mais importante na gesto normativa do quotidiano da
grande maioria dos cidados (p.9).
Finalmente, sob a tica da proporcionalidade, a dosagem dos valores
constitucionais merece ser feita objetivamente, de forma que ao se pensar na aplicao
restritiva de algum princpio, deve-se ponderar pela sua necessidade, adequao e
proporcionalidade em sentido estrito. A abertura das vias pacificadoras e a multiplicidade
dos espaos pblicos de processualidade na Administrao Pblica eliminam demandas
antes de apreciao tradicional do Poder Judicirio. Esses meios no retira o controle
jurisdicional da leso ou ameaa de leso a direitos individuais. Portanto, so formas
necessrias, pelo desafogar judicial e pela realizao efetiva do acesso ordem jurdica
justa; adequadas, assim concebidas sempre que promovem mesmo a pacificao social; e
proporcionais em sentido estrito, na medida em que a estas vias alternativas no se elimina
o acesso ao Judicirio, preservando-se essa instituio e consolidando seu agir.
O tema envolve a efetividade social do acesso justia, j que compreendido sob a
tica do resultado da prestao jurisdicional; administrativa; ou mesmo conciliatria. O
Estado Contemporneo, como dito, requer um acesso justia-judicirio e um acesso
justiadeciso. Estes aspectos esto tambm inseridos na ltima onda renovatria do
acesso justia, que almeja enfrentar a crise interna do procedimento judicial ao mesmo

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tempo em que vislumbra outras possibilidades de realizao do direito, que no apenas o
rgo jurisdicional estatal. Cuida-se de dois pontos de vista a pedirem maior exame.

3.1 Justia como valor

Nos estudos sobre acesso Justia a expresso aparece quase sempre relacionada
instituio Poder Judicirio. As obras cientficas que cuidam do tema geralmente esto a
falar da abertura dos portes da Justia ao maior nmero de pessoas possvel. Justiainstituio e a acolhida aos jurisdicionados formam o sentido mais comumente encontrado
pela anlise das obras doutrinrias. As pesquisas pensam em atendimento ao pblico, em
apuro tcnico, em escolha adequada do meio, em processamento. Acesso Justia leia-se
Acesso ao Judicirio. Portanto, justia como instituio, e no como um valor. Assim est
na prxis doutrinria.
Ocorre que o grande risco dessa premissa est na aceitao do processamento das
controvrsias jurdicas em outras arenas que no a presidida pelo Estado-juiz. E, ainda, se
acesso justia corresponde a acesso ao Judicirio, ento qualquer mecanismos
alternativos o nome j sugestivo neste sentido -, bem como qualquer tentativa de se
desjudicializar procedimentos antes exclusivos do Poder Judicirio, poderiam ser desde j
considerados como completamente inconstitucionais por ferirem o princpio do devido
processo legal e do acesso justia.
Essa precipitada concluso at bastante compreensvel, haja vista a linguagem ser
considerada a fonte para uma ordem emprica. Acontece que, em no raras situaes, a
cultura geral pode provocar um distanciamento destas tais ordens empricas, posto que
inato o sentimento que vem de ordens espontneas e que promove esse rompimento com o
que est estabelecido. Assim preleciona Michel Foucault (2000, prefcio XVI):

Os cdigos fundamentais de uma cultura aqueles que regem sua linguagem,


seus esquemas perceptivos, suas trocas, suas tcnicas, seus valores, a hierarquia
de suas prticas fixam, logo de entrada, para cada homem as ordens empricas
com as quais ter de lidar e nas quais se h de encontrar. Na outra extremidade
do pensamento, teorias cientficas ou interpretaes de filsofos explicam por
que h em geral uma ordem, a que a lei geral obedece, que princpio pode
justific-la, por que razo esta a ordem estabelecida e no outra. Mas, entre
essas duas regies to distantes, reina um domnio que, apesar de ter sobretudo
um papel intermedirio, no menos fundamental: mais confuso, mais obscuro
e, sem dvida, menos fcil de analisar. a que uma cultura, afastando-se
insensivelmente das ordens empricas que lhes so prescritas por seus cdigos

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primrios, instaurando uma primeira distncia em relao a elas, f-las perder
sua transparncia inicial, cessa de se deixar passivamente atravessar por elas,
desprende-se de seus poderes imediatos e invisveis, libera-se o bastante para
constatar que essas ordens no so talvez as nicas possveis nem as melhores:
de tal sorte que se encontre diante do fato bruto de que h, sob suas ordens
espontneas, coisas que so em si mesmas ordenveis, que pertencem a uma
certa ordem muda, em suma, que h ordem.

Trazendo para nossa pauta de discusso, h um signo pr-estabelecido


compreendido na expresso Acesso Justia. E h variadas discusses doutrinrias,
cientficas, sobre o assunto a justificar a viso de mundo que examina o tema luz do
aparelhamento estatal. Mas h, a par dessa realidade, uma cultura que busca o valor
contido na expresso, que protegido constitucionalmente como direito individual. Acesso
Justia direito-garantia individual, no podendo ser desconhecido ou ter seu sentido
desvirtuado. H uma ordem natural que precisa ser identificada para melhor tratamento do
princpio.
O cuidado com o tema e com o sentido que deve ser considerado ao ler a expresso
acesso justia , pois, de maior relevncia cincia jurdica, posto que envolve a
considerao sobre a legitimidade dos instrumentos que buscam a pacificao social.
Portanto, o presente estudo prope um passo atrs. Tratar de acesso justia como se fosse
o mesmo que acesso ao Judicirio condiciona o exame do justo ao exame de uma deciso
judiciaql. Esta limitao do olhar crtico fulmina a considerao de quaisquer mecanismos
alternativos de soluo de controvrsias como promoo do acesso justia ao pensar que
somente o Poder Judicirio legitima o justo. Seria levantar uma bandeira de apoio a algo
que no se sabe bem do que se trata.
E o que a justia do acesso justia? Uma questo aparentemente banal
fundamental para a anlise de questes de pluralismo jurdico e de garantia dos valores
constitucionais estabelecidos. Por isso, voltar um passo. Partir das premissas que formam o
conceito to assente, mas pouco refletido como o acesso justia o caminho mais
legtimo para se pensar em evolues e melhor tratamento das questes processuais.
Compreender o que justia no uma necessidade s de agora. Talvez seja uma
das questes mais antigas da filosofia. E, at a contemporaneidade a questo parece em
aberto. Observa-se uma ampla variedade de sentidos para a palavra. Em Hart, encontramos
uma crtica do sentido de justo ligado tanto ao termo jurdico como moral:
.

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Os termos usados com mais freqncia pelos juristas para elogiar ou condenar o
direito ou a administrao dele so as palavras justo e injusto e, muitas
vezes, eles escrevem como se os conceitos de justia e de moral coincidissem.
De fato, existem razes muito fundadas para atribuir justia uma posio
bastante proeminente na crtica das instituies jurdicas: todavia, importante
perceber que ela um setor separado da moral e que as normas jurdicas e a
administrao destas podem ser aprovadas ou desaprovadas de maneiras
diferentes. Uma reflexo bastante breve sobre alguns tipos comuns de juzo
moral suficiente para mostrar esse carter especial da justia. (apud
MAFFETONE, 2005, p.351).

A complexidade do tema percebida no prprio dicionrio. Numa pesquisa rpida,


encontramos sinnimos sugeridos para a palavra justia, sendo:

1. Conformidade com o Direito; 2. Vontade permanente de dar a cada um o que


seu; 3. Acto de dar ou atribuir a cada qual o que por direito lhe pertence: fazer
justia a algum; 4. Faculdade de premiar ou punir, segundo o Direito; 5. Direito
escrito; 6. Alada; 7. Magistratura, conjunto dos magistrados e pessoas que
servem junto deles: a respeitabilidade da justia; 8.Inocncia primitiva, antes do
pecado
do
primeiro
homem.
(Lat.
justitia).
(http://www.dicionarioweb.com.br/justi%C3%A7a.html)

Optou-se mesmo por indicar um dicionrio geral, no-jurdico, para indicar os


inumerveis sinnimos da expresso justia, haja vista assim ser melhor percebida, sem
pretenso acadmica, a amplitude semntica estabelecida. Certamente, um dicionrio de
poltica ou de filosfica far a devida conformao dos sentidos esfera estatal-jurdica.
Parte-se, ento, de um leque variado de concepes neutras para, atravs do funil do
Direito, o tema ser construdo jurdica e processualmente.
Como se est a dizer, a palavra sugere desde um valor (inocncia primitiva) a uma
instituio (magistratura), passando por ordenamento jurdico (direito escrito) e por
instncias de recurso (alada). De certa forma, esses pontos de vista sero aqui
examinados. O sentido de justia como um valor, relacionado moral e virtude o mais
discutido no campo da filosofia, e ainda aqui h uma variedade enorme de opinies. E
como diz Cham Perelman (1996, p.8),
se nos dissermos que faz milhares de anos que todos os antagonistas, nos
conflitos pblicos e privados, nas guerras, nas revolues, nos processos, nas
brigas de interesses, declaram sempre e se empenham em provar que a justia
est do seu lado, que se invoca a justia todas as vezes que se recorre a um
rbitro, perceberemos imediatamente a incrvel multiplicidade dos sentidos que
se atribuem a essa noo, e a confuso extraordinria que provocada por seu
uso.

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Os significados direito, Poder Judicirio, procedimentos so usados como
premissas para outras discusses, mas no so investigados primariamente como
sinnimos da expresso justia. Obviamente, estes sero tambm examinados no captulo
seguinte, posto que junto instituio Judicirio com o processamento do direito que o
ideal de justia em grande parte concretizado.
No obstante o termo acesso justia ter um sentido bem ligado a esse tratamento
judicial do bem da vida, a expresso unitria justia j se vincula muito mais ideia de um
valor fundamental, surgindo, para tanto, inmeras teorias de justia (equidade; bem-estar;
reconhecimento).
So comuns, por exemplo, os seguintes princpios decorrentes do ideal de justia: i)
a cada qual a mesma coisa; ii) a cada qual segundo seus mritos; iii) a cada qual segundo
suas obras; iv) a cada qual segundo suas necessidades; v) a cada qual segundo sua
posio; vi) a cada qual segundo o que a lei lhe atribui (PERELMAN, 1996, p.9). Em
cada diretiva uma questo de fundo que pressuposta, sendo descrita em termos relativos a
uma poca, uma cultura, uma ideologia.
Outrossim, apesar da variedade de tratativas, um consenso existe na
contemporaneidade e o que remete a noo de justia ideia de igualdade. Esse seria o
valor-base, inaltervel da justia abstrata, geral, que, como alguns teorizaram, convive com
uma ideia particular sobre a aplicao da premissa maior. Cham Perelman (1996, p.18),
por exemplo, expe um sentido formal ou abstrato e um sentido concreto ou particular de
justia. O primeiro seria a frmula comum - os seres de uma mesma categoria essencial
devem ser tratados da mesma forma - e, posto que esta frmula contm um elemento
indeterminado, uma varivel como se reconhece a igualdade? - abre-se espao para
diferentes concepes particulares e gera as infindveis controvrsias.
A partir de cada uma dessas teorias, deparamo-nos, ainda, com outras variveis,
relacionadas ao uso da justia, tal como identifica Guilherme Figueiredo Leite Gonalves,
ou seja, pode ainda significar:
a) um parmetro para a tomada de decises; b) um critrio para a produo de
normas; c) um critrio para a aferio da legitimidade e da validade de normas e
decises; d) um princpio norteador da organizao e da ordenao da sociedade;
e e) um parmetro para a definio, elaborao e consecuo de polticas
pblicas. (2011, p.10)

Seja qual caminho percorrer, de se concordar com Cham Perelman (1996, p.7),
onde se l que dentre todas as noes prestigiosas, a de justia parece uma das mais
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eminentes e a mais irremediavelmente confusa. Nestes termos, o que h de seguro a
pluralidade de entendimentos. Com isso, abre-se espao para o debate que posiciona a
justia no contexto ps-liberal e multicultural, e que alberga a validade dos movimentos
sociais e do pluralismo das instituies no fazer o direito e promover a sociedade.
A partir de ento, buscar-se- ampliar o entendimento sobre acesso justia,
especialmente de acordo com o entendimento de Michael Walzer (2003, p.429), para o
qual a justia relativa aos significados sociais.

3.2 Acesso justia sob o ponto de vista interno: tcnica

A temtica, como ressaltado, envolve variados aspectos. Observando acesso


justia sob o ponto de vista interno do processo civil, isto , considerando o tratamento
pelo Judicirio das lides que lhe so submetidas, percebe-se, que as reformas
constitucionais e legislativas tendentes a promover com maior efetividade um devido
processo legal populao esto em franca ascenso.
J foi observado que o processo civil pensado num contexto liberal de proteo do
indivduo, sua propriedade e liberdade, tornou-se estagnado em razo justamente da
mudana de paradigmas e de demandas que lhe so inerentes.
A reforma comea pela Constituio Brasileira de 1988, que desenha um Estado
Democrtico de Direito Social e, tambm, sob o ponto de vista processual, traa diretrizes
e estabelece princpios a serem observados pelo agir legislativo e judicirio. Em termos de
garantias processuais constitucionais, mister se faz a sua leitura com base nessa dogmtica
da ordem poltica vigente. Assim, a tcnica legislativa e a judiciria, cada uma a seu nvel,
equacionalizam o estamento constitucional que hoje proclama com maior intensidade
valores de ordem plural, individual, coletivo e difuso em variadas esferas de proteo.
Destaque para a Emenda Constituio 45/2004 que inseriu na Constituio temas
significativos como a garantia da durao razovel do processo; a federalizao das
violaes aos direitos humanos; a smula vinculante; a repercusso geral da questo
constitucional como pressuposto para a admissibilidade do recurso extraordinrio; e os
Conselhos Nacionais da Magistratura e do Ministrio Pblico (PINHO, 2012). Observa-se
que na medida em que se reconhece uma dialtica entre o texto e as aes tomadas para
que seja implementado o texto, novos textos, com carter modelador (ou aparador de

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pequenas arestas), so tambm inseridos no sistema. A Emenda 45/04 um exemplo dessa
realidade, oriunda de uma necessidade de adequao do sistema processual ao volume de
demandas proporcionado pela prpria Constituio.
Neste ponto que se pensa o acesso justia, no s pelo aspecto numrico, posto
que triagem processual no acesso. O sentido da expresso atendimento vai desde a
triagem, ou distribuio do feito, at a realizao efetiva do direito material litigado com o
respectivo retorno pacificao social. Ou ainda, desde que atendidos estes mesmos
objetivos, de pacificar, pode-se ento vislumbrar na instrumentalidade das formas, at
mesmo estranhas ao processo judicial, a realizao do direito justo.
De qualquer modo, e do ponto de vista estritamente interno para maximizao da
forma processual, a partir das alteraes no ncleo fundamental constitucional, as normas
infraconstitucionais vo surgindo para completar o ciclo de reformas tendentes melhoria
dos resultados.
So reformas que, do ponto de vista interno da processualstica civil, visaram
promover melhor acesso, pelo melhor resultado. Ao lado delas, destaque para o projeto de
lei de um novo Cdigo de Processo Civil, com uma proposta ampliada de movimento
reformatrio com vistas sistematizao das suas normas dentro de um mtodo que
propicia maior visibilidade do ponto de vista externo, e tende efetividade, se se
considerar finalisticamente o tratamento das demandas. O acesso justia sob o ponto de
vista da tcnica, voltada esta para o atendimento das finalidades processuais, atravs das
inmeras reformas legislativas, enfrenta nova etapa, que desembocar em breve num novo
cdigo.
Est-se diante do cuidado com a forma, mas vista esta sob a tica de instrumento na
realizao do direito e sua justia. Assim que o apuro tcnico tem se revelado de grande
preocupao com o processo, que tem por escopo a realizao mais perfeita possvel do
direito material. O enfoque dado forma neste contexto valorativo. So abandonadas
concepes da forma como um fim em si mesmo, e do direito processual independente do
direito material pensado aqui no pelo ngulo da sua metodologia de compreenso, mas
em prol de um rompimento com seu verdadeiro escopo.
A abordagem sobre o formalismo-valorativo especialmente construda por Carlos
Alberto Alvaro de Oliveira (2006), segundo o qual a expresso remete a solues para o
conflito entre o formalismo excessivo e justia. A partir da clebre frase de Rudolf von

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Jhering, a forma a inimiga jurada do arbtrio e irm gmea da liberdade, o doutrinador
ptrio promove a defesa do formalismo processual controlado, que veda um processo
organizado discricionariamente pelo juiz, mas que orientado finalisticamente.
Ainda, uma considerao feita. O processo cercado de valores culturais que so
empregues na ligao que se d entre o ser e o dever-ser, fazendo com que a interfira o
conjunto de modos da vida criados, apreendidos e transmitidos pelos membros da
sociedade, sendo mesmo expresso desta. Com efeito, destaca Carlos Alberto Alvaro de
Oliveira:
o processo no se encontra in res natura, produto do homem e, assim,
inevitavelmente, da sua cultura. Ora, falar em cultura falar em valores,
pois estes no caem do cu, nem so ahistricos, visto que constituem
frutos da experincia, da prpria cultura humana, sem suma.(2006, p.10)
(...)
Da a ideia, substancialmente correta, de que o direito processual o
direito constitucional aplicado, a significar essencialmente que o processo
no se esgota dentro dos quadros de uma mera realizao do direito
material, constituindo, sim, mais amplamente, a ferramenta de natureza
pblica indispensvel para a realizao de justia e pacificao social.
(2006, p.12)

A forma, nascida culturalmente de uma escolha social, vincula-se uma finalidade


processual. O formalismo exacerbado formalismo estril nos dizeres de Bedaque (2006,
p.32) - contribui para a demora no processo e inviabiliza a efetivao da tutela
jurisdicional. De se questionar o nmero expressivo de processos que se encerram sem
apreciao do mrito. Com isso, frustram-se esperanas, alm dos desgastes de ordem
material, como dinheiro e tempo.
Ainda lembrado por Bedaque (2006, p.32) que no direito antigo processo e forma
eram tidos por sinnimos, no existindo qualquer considerao pensada em termos de
resultado, sendo essa preocupao mais recente, ligada ao desenvolvimento da sociedade,
com o crescimento e complexidade das relaes comerciais e das lides. E sintetiza:
Ser que no est na hora de repensarmos o fenmeno processual, do
ponto de vista da tcnica? No existem ainda resqucios do tecnicismo,
com manifestaes, muitas vezes inconscientes, de amor obsessivo aos
valores do prprio processo, que acabam prevalecendo sobre o fim
pretendido e representado pelo resultado produzido no plano substancial?
No estaria a ineficincia do processo ligada em grande parte, pelo
menos m aplicao das regras destinadas a regular seu
desenvolvimento ordenado? No h, por parte do processualista, viso
excessivamente formalista do fenmeno processual, que outra coisa no
seno mtodo destinado soluo de litgios? No estaramos

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valorizando demasiadamente as formas e os meios, em detrimento do
objetivo visado? (2006, p.77)

Hoje, merece destaque o princpio da instrumentalidade das formas, para que haja
o mximo aproveitamento do instrumento, bem como o princpio da adaptabilidade que,
do ponto de vista da atuao do magistrado, lhe permite amoldar o processo aos contornos
reais da lide posta em juzo, possibilitando, inclusive, a realizao de atos diversos
daqueles previstos na lei, porm de constatada utilidade aos objetivos do processo. Ambos
os princpios empregados neste contexto de movimento renovador do processo civil que
tem essa preocupao com a tcnica e com a forma.
Luiz Guilherme Marinoni (2010), em sentido aproximado, tambm defende o
princpio da adaptabilidade como sendo indispensvel para analisar a realidade social,
portanto a substncia sobre a qual o procedimento incide. E arremata:
Toma-se, aqui, a ideia de procedimento diferenciado em relao ao
procedimento ordinrio esse ltimo institudo sem qualquer
considerao ao direito material e realidade social. Existindo situaes
de direito substancial e posies sociais justificadoras de distintos
tratamentos, a diferenciao de procedimentos est de acordo com o
direito tutela jurisdicional efetiva. (MARINONI, 2010, p.147).

bem verdade que esses princpios refletem uma mudana de paradigmas na seara
processual. O emprego do formalismo exagerado est bem ligado ideia de princpio
dispositivo, que concebe plena liberdade s partes para atuarem em duelos jurisdicionais.
O contexto atual prima pelo parmetro publicista, no qual o Estado resgata sua
funo jurisdicional de forma plena, no apenas com a palavra final nas questes
processuais, mas ainda no agir e conduzir o processo. Justifica-se, portanto, os princpios
derivados da instrumentalidade das formas, da adaptabilidade do procedimento, dos
poderes instrutrios do juiz.
Ao mesmo passo, neste novo cenrio, do magistrado so redobradas as exigncias
sistmicas para demonstrar sua imparcialidade, agora envolta a uma atuao mais dinmica
na esfera processual. Juiz imparcial no significa juiz neutro. E postulados antigos passam
a assumir importncia capital, como o dever de motivao das decises.
Alm desta questo da imparcialidade e do juiz natural, no se pode deixar de
comentar que todo esse agir em prol da efetividade e da prpria finalidade do processo,

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acaba por retomar o acirrado debate que considera sopesar valores que importam
dinmica processual, estando, de um lado, a busca pelo resultado clere, encontrado em
um processo moldado para o caso concreto, e, de outro, a necessidade de se assegurar a
segurana jurdica, com o amplo acesso justia, atravs das formas de realizao da
ampla defesa e do devido processo legal.
Realmente, o discurso novo, voltado contra as formas exageradas e desprovidas de
finalidade, defende a eliminao dos excessos e a simplificao dos atos e fases do
processo, visando um resultado mais clere. Isso parece esbarrar na segurana jurdica, que
exige cautela no tratamento da questo processual e da prtica dos atos assecuratrios do
contraditrio e da ampla defesa.
Defende-se a busca pela razo prtica da forma, sempre aliada ao referencial do
princpio maior do devido processo legal. Neste sentido devem ser empregados os meios
para evitar a morosidade sem comprometer a segurana. Inclusive, e lembra Bedaque
(2006, p.48) que quanto mais clere o processo, at mesmo o uso das tutelas de urgncia
passa a ser mitigado j que o resultado til proporcionado pela cognio exauriente da
deciso final de mrito, em pronto atendimento ao princpio do contraditrio e da ampla
defesa. A celeridade aqui vista em consonncia com o garantismo processual, portanto.
Especialmente, o agir estatal diante do processo que se destaca. Sob o ponto de
vista interno, a grande preocupao com a tcnica, tanto da que possibilitada pelas
inovaes e reformas legislativas, como pela instrumentalidade manuseada pelo rgo
julgador e pelas partes no processo. Em todos esses aspectos, a prioridade est no resultado
abrem-se as portas do Judicirio, adota-se o melhor caminho procedimental, atuam as
partes de maneira tica e em cima dos valores processuais constitucionais, e o resultado
proporcionalmente justo ao que foi pedido e ao que foi tratado. O ponto de vista interno o
da maximizao do sistema processual.

3.3. Acesso justia e policentrismo processual

Visto que o direito tutela jurisdicional efetiva integra a compreenso do acesso


justia numa abordagem interna da processualstica, e que, por isso, passa a ser
fundamental verificar a partir de que lugar o procedimento deve ser formatado
(MARINONI, 2006, p.146), passa-se a concentrar a anlise em outro aspecto tambm da

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terceira onda renovatria do acesso justia, a saber, a efervescncia dos meios
alternativos e coexistenciais de soluo de controvrsias.
Esse movimento se fortalece com a conhecida crise do Poder Judicirio, vivenciada
a partir da segunda metade do sculo XX, a partir da crescente judicializao da poltica e
das questes sociais com seus cada vez mais complexos conflitos.
Os chamados Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos MASCs3 surgem
como forma de tutela jurisdicional diferenciada, em oposio aos procedimentos clssicos
do processo civil tradicional. A grande bandeira desses mtodos lastreada na tcnica que
incentiva e promove a conciliao4, pela defesa da pacificao social efetiva. De outra
ponta, mas no mesmo sentido, os MASCs tambm promovem a autonomia dos indivduos
e a diminuio da interveno estatal nas lides. Em conformidade com o pensamento de
Boaventura de Sousa Santos (2005), esses meios alternativos tem por unidade de anlise o
litgio (e no a norma) e por orientao terica o pluralismo jurdico. Portanto, so
instrumentos prprios das sociedades contemporneas e complexas, e refletem mesmo a
democratizao da sociedade, correspondendo a opes outras face ao direito estatal e aos
tribunais oficiais.
Humberto Dalla Bernardina de Pinho (2012) notrio pesquisador dessa temtica e
traa os principais aspectos dos MASCs: caracterizam-se pela ruptura com o formalismo
processual; pela possibilidade de juzos de equidade, (...) bem como pela celeridade e
confidencialidade (p.48).
Certo que os MASCs no geram uma ruptura jurisdicional, do ponto de vista
formal, haja vista a garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional estatal. Assim, a
palavra alternativos est mais para a autonomia do indivduo em relao s suas escolhas
pela resoluo de conflitos.

Dos Estados Unidos foi importada a sigla ADR Alternative Dispute Resolution em inmeras ocasies
mais conhecida que a equivalente em portugus.

A conciliao tambm uma forma de composio endoprocessual. Observa-se que o Cdigo de Processo
Civil a menciona como um dever fundamental do juiz (art. 125, IV), alm da sua previso especfica na
audincia preliminar, que tem esse objetivo precpuo (art. 331) e na prpria audincia de instruo e
julgamento (art. 448) como uma primeira etapa a ser ali tentada. Tambm encontra-se a promoo da
conciliao, tipicamente, nos dissdios trabalhistas com as Juntas de Conciliao Prvia, alm da construo
como um princpio nos juizados especiais, e at mesmo em questes que envolvem interesse coletivo, como a
previso de conveno entre fornecedores e consumidores. A conciliao no tpico meio de soluo
alternativa, mas ali est seu objetivo maior, haja vista a soluo das controvrsias ali primar pelo consenso.
bandeira maior.

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O modelo brasileiro de jurisdio estatal reflete esse monoplio da ltima palavra,
de forma a contarmos com o controle do rgo judicial sobre as questes de direito que
perpassam pelas tratativas humanas, inclusive quando se opta por essa vias alternativas de
solues das controvrsias. Da mesma forma, a existncia de tribunais no-jurisdicionais
no significa dupla jurisdio, permanecendo o controle judicial dos atos privados,
administrativos e legislativos. Neste sentido, tambm esclarece Rodolfo de Camargo
Mancuso (2004):
...por opo jurdico-polcia de remota tradio, entre ns a distribuio
da justia (i) monopolizada pelo Poder Judicirio, e nesse sentido se diz
que nossa justia unitria, no dividindo espao com o contencioso
administrativo, como ocorre alhures; (ii) exercida exclusivamente pelos
rgos arrolados em numerus clausus no art. 92 da CF, implicando, a
contrario sensu, que os demais rgos decisrios (Tribunais Arbitrais, de
Impostos e Taxas, de Contas, Desportivos, Juntas, Comisses e
Conselhos diversos), se verdade que decidem os processos de sua
competncia, todavia no o fazem de modo a agregar a tais decises a
auctoritas rei iudicatae, sendo esta nota (a estabilidade endo e
panprocessual) o que singulariza a funo judicante, propriamente dita.
(MANCUSO, 2004, p.13)

Ao mesmo tempo, apesar dessa constatao organizacional da justia brasileira, o


fato social, e tambm jurdico, de um pluralismo, acaba por desembocar numa diversidade
de meios tambm na esfera processual, a apontar variveis de jurisdio que atendem ao
escopo de pacificao social to ou melhor que a via estatal.
A constatao das novas vias de ao para a soluo de problemas do Estado
contemporneo, bem como a identificao de outros focos de poder emergindo dos ncleos
sociais, nos dizeres de Valentin Thury Cornejo (2002) habilita a busca de novas solues
pontuais, numa aplicao das relaes entre casusmo e sistema, prprias da metodologia
cientfica contempornea.
Da, uma questo apontada por Delton Ricardo Soares Meirelles (2007) merece
destaque. Em relao ao debate sobre os fundamentos desses meios alternativos, identificase a questo sobre qual seria o papel dos MASCs: garantir uma maior legitimidade da
jurisdio estatal ou satisfazer aos objetivos de reduo do Estado? (p.72). O autor
destaca que sob uma perspectiva weberiana, os Estados modernos somente puderam
construir sua dominao poltica a partir da apropriao do poder decisrio (2007, p.75).
O que poderia vir a significar uma diminuio do poder estatal com a legitimao dos

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meios alternativos de soluo de controvrsias, podendo representar, inclusive, o bero de
um sistema opressor.
Obviamente que o volume de processos, o inchao do judicirio, a morosidade
procedimental acabam por contribuir com movimentos que defendam alternativas
jurisdio. Nascem, a partir da ncleos privados de conciliao, que integram um contexto
amplo de privatizao das funes estatais que, inclusive, se pauta em critrios de
equidade, no somente direito escrito, para conduo das conciliaes.
Convm destacar que para Jos Carlos Barbosa Moreira (2001) esse entendimento
sobre a privatizao das funes estatais deve ser reconsiderado. O processo no se
privatiza, ao contrrio, cuida-se de atividades privadas que so agora revestidas de um
manto publicstico o caso antes de publicizao da funo exercida pelo particular que
de qualquer tipo de privatizao (2001, p.11)
Em sentido semelhante, Diogo de Figueiredo Moreira Neto infere que este novo
contexto afasta de vez a confuso persistente entre monoplio da jurisdio, de sentido
coercitivo, e monoplio da justia, em que a fora do consenso das partes em conflito
que conduz frmula de composio (2008, p.120).
No se pode deixar de considerar que a garantia do acesso ao Judicirio
compreendida como a melhor opo para os litgios travados entre indivduos que estejam
em posio processual desigual, haja vista a prpria condio ftica de ordem social e
econmica, como as lides das relaes empregatcias, consumeiristas, locatcias, dentre
outras que somam a hipossuficincia na balana. Para estas, em a maioria das ocasies, no
se recomenda alternativas jurisdicionais. Somente para aqueloutras em que a igualdade dos
plos identificvel.
A inovao do ordenamento jurdico para os mtodos alternativos foi dada com a
Lei n.9.307, de 23 de setembro de 1996, que dispe sobre a arbitragem. O juzo arbitral,
hoje identificado como jurisdio no-estatal, importa renncia via judiciria, mas a ela
se equivale. As partes confiam a soluo da lide a pessoas desinteressadas, mas no
integrantes do Poder Judicirio. , portanto, um procedimento voluntrio.
O mecanismo de arbitragem se fortaleceu especialmente aps o reconhecimento de
sua legitimidade pelo prprio Poder Judicirio. Legitimidade reconhecida no sentido de
exclusivo meio de deciso de mrito, uma vez eleito entre as partes em sua autonomia da
vontade. Em certas ocasies, manobras das partes que se sentiam contrariadas tentaram

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desqualificar a arbitragem buscando a instncia judicial sobre o argumento da
inafastabilidade do controle jurisdicional (art.5, inc. XXXV, CF/88).
No obstante, a Lei 9.307/96 possibilita o controle jurisdicional da validade da
clusula compromissria e at o processamento do compromisso arbitral para que se d
continuidade arbitragem, uma vez que um negcio firmado entre pessoas capazes e
sobre questes de direitos patrimoniais disponveis. O Poder Judicirio compreende bem os
MASCs e importante difusor destas prticas, haja vista reconhecer a legitimidade de
suas prticas, sendo contido em relao ao exame do mrito dos processamentos5. A
5

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LEI 9.307/96 LEI DE


ARBITRAGEM. APLICAO IMEDIATA. CONTRATO CELEBRADO ANTES DE SUA VIGNCIA.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. CLUSULA CONTRATUAL DE ARBITRAGEM.
QUESTO NO EXAMINADA PELO TRIBUNAL REGIONAL. SENTENA MANTIDA POR NOVO
FUNDAMENTO, ORA REFORMADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Corte Especial
deste STJ, por ocasio do julgamento da Sentena Estrangeira 349/EX, de relatoria da Min. ELIANA
CALMON (DJ 21/5/07), pacificou entendimento no sentido de que as disposies contidas na Lei 9.307/96
tm incidncia imediata nos contratos em que estiver includa clusula arbitral, inclusive naqueles celebrados
anteriormente sua vigncia, ante a natureza processual da referida norma. Naquela oportunidade, S.Exa.
confirmou orientao consagrada no REsp 712.566/RJ (Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJ 5/9/05) e na
SEC 5.847-1, do Supremo Tribunal Federal (Rel. Min. MAURCIO CORRA, DJ 17/12/99). 2. Colhe-se do
voto condutor da Min. NANCY ANDRIGHI no REsp 712.566/RJ, que : "... com a alterao do art. 267, VII,
do CPC pela Lei de Arbitragem, a pactuao tanto do compromisso como da clusula arbitral passou a ser
considerada hiptese de extino do processo sem julgamento do mrito". Assim, "impe-se a extino do
processo sem julgamento do mrito se, quando invocada a existncia de clusula arbitral, j vigorava a Lei de
Arbitragem, ainda que o contrato tenha sido celebrado em data anterior sua vigncia, pois, as normas
processuais tm aplicao imediata". Ademais, "pelo Protocolo de Genebra de 1923, subscrito pelo Brasil, a
eleio de compromisso ou clusula arbitral imprime s partes contratantes a obrigao de submeter
eventuais conflitos arbitragem, ficando afastada a soluo judicial. Nos contratos internacionais, devem
prevalecer os princpios gerais de direito internacional em detrimento da normatizao especfica de cada
pas, o que justifica a anlise da clusula arbitral sob a tica do Protocolo de Genebra de 1923". 3. No
prosperam os argumentos expendidos pela empresa recorrida, na medida em que: a) o recurso especial no
encontra bice na Smula 5/STJ, porquanto no se trata de interpretar as Clusulas Contratuais 6.2 e 6.3, mas
analisar os efeitos temporais da Lei de Arbitragem, impondo, ou no, sua aplicao aos contratos celebrados
anteriormente sua vigncia; b) tambm no incidem as Smulas 282, 283 e 356/STF, uma vez que os temas
relativos existncia no contrato de clusula de arbitragem e atinentes prescrio foram devidamente
prequestionados na instncia de origem, assim como todos os fundamentos essenciais do acrdo recorrido,
inerentes a essa questo, foram impugnados na petio recursal; e c) houve a correta comprovao da
divergncia jurisprudencial, inclusive com a juntada de acrdos paradigmas que demonstravam a similitude
ftica entre os casos confrontados. 4. Lado outro, as referncias superficiais constantes das notas
taquigrficas em relao a efetividade das clusulas contratuais de arbitramento hiptese, o foram de forma
meramente incidental e concisa, verdadeiro obiter dictum, no integrando o decisum, este, sim, representado
pelo voto claro e preciso do relator em seu fundamento nuclear, qual seja, a no aplicao da Lei de
Arbitragem ao caso por ter sido o contrato celebrado anteriormente sua vigncia. 5. Uma vez reformado o
acrdo recorrido, e impossibilitado a este Tribunal Superior examinar clusulas contratuais, por bice da
Smula 5/STJ, devem os autos retornar ao Tribunal de origem para pronunciamento explicito quanto ao
fundamento primordial adotado na sentena de procedncia, afastando, assim, inclusive, eventual risco de
supresso de grau jurisdicional, diante da dvida, plausvel, quanto ao exame, ou no, de tal aspecto pelo
TRF2. 5. Recurso Especial parcialmente provido para afastar o fundamento da irretroatividade da Lei de
Arbitragem ao contrato celebrado anteriormente sua vigncia e determinar o retorno dos autos ao TRF2
para novo julgamento do recurso de apelao, no ponto em foco. Prejudicadas demais questes. (STJ, REsp
933.371/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe
20/10/2010)

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smula 485 do STJ representa bem essa ideia: a lei de arbitragem aplica-se aos contratos
que contenham clusula arbitral, ainda que celebrados antes de sua edio.
Hoje muito usada em atividades empresariais, a arbitragem representa segurana
jurdica, o que acaba por fortalecer investimentos no pas. Busca-se com ela uma soluo
clere e eficaz, alternativa ao Judicirio.
Outro mecanismo sempre associado arbitragem, mas que dela se distancia em
termos de natureza jurdica e processamento, a mediao. Embora no haja um veculo
legal especfico sobre o tema, a mediao tcnica antiga, sendo lembrada a Constituio
do Imprio, de 18246, como primeiro marco da mediao. Trata-se de composio
voluntria de conflitos onde os interessados buscam a necessria interveno de um
terceiro imparcial, sem interesse direto na demanda. Esse terceiro, o mediador, no tem
poder jurisdicional, portanto sua tarefa maior o auxlio na composio voluntria.
Pode-se pensar em mediao extra ou endoprocessual. Neste segundo aspecto est
mais relacionada ao termo conciliao, tal como previsto nos procedimentos do juizado
especial (art. 98, I, da CF/88) e com as Juntas de Conciliao da Justia do Trabalho (CLT,
Decreto-Lei 5.452/43, arts.650-653), alm da previso genrica no prprio Cdigo de
Processo Civil, ao mencionar o dever do juiz de buscar a conciliao (art. 125, II, do
Cdigo de Processo Civil).
Especificamente cuidando da expresso mediao, cita-se a lei que regula o direito
de participao nos lucros dos empregado (Lei 10.101/2000), que a prev ao lado da
arbitragem.
A conciliao est mais para um agir finalstico, ao passo que a mediao
verdadeiro instituto autnomo que tem por objeto a conciliao, mas de uma forma
destacada de outros meios de soluo de controvrsias. O mediador, como o rbitro e o
juiz, pessoa dotada de imparcialidade, mas no h investidura, nem funo jurisdicional
de dizer o direito a par da vontade dos litigantes. Como ressalta Humberto Dalla
Bernardina de Pinho:
o papel do interventor ajudar na comunicao atravs da neutralizao
de emoes, formao de opes e negociao de acordos. Como agente
fora do contexto conflituoso, funciona como um catalisador de disputas,
6

Constituio de 1824. Art. 160. Nas civeis, e nas penaes civilmente intentadas, podero as Partes nomear
Juizes Arbitros. Suas Sentenas sero executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes.
Art. 161. Sem se fazer constar, que se tem intentado o meio da reconciliao, no se comear Processo
algum.

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ao conduzir as partes suas solues, sem propriamente interferir na
substncia destas. (2005, p.107)

O instituto vem se fortalecendo a cada dia, especialmente nos casos em que as


relaes so duradouras e envolvem trato continuado, como questes de vizinhana e de
famlia. A mediao prtica tpica de uma sociedade pluralista e complexa.
Os citados e tradicionais institutos de soluo de controvrsias, alternativos a
jurisdio estatal, esto inseridos num fenmeno jurdico maior acontecendo na
contemporaneidade e que incide na reformulao de todo o processo civil em torno do
valor de pluralismo jurdico. O cenrio reflete num policentrismo processual com o
descobrimento de nichos de realizao do direito que no integram a estrutura do Poder
Judicirio. No apenas arbitragem e mediao - meios clssicos em sua alternatividade, e
de suma importncia no pioneirismo das tcnicas processuais extrajudiciais.
Observa-se uma ampliao da diversidade dos focos de processamento jurdicos, a
se pensar na ampliao mesma do sentido do princpio do devido processo legal. Em
termos de pluralismo, o Judicirio se contm, ao passo que o processo se expande. Por
isso, entende-se equivocado o uso da expresso extraprocessual quando se est a referir a
procedimentos extrajudiciais. Definitivamente, no so termos sinnimos.
Partindo dessa premissa plural das variadas ordens jurdicas, todas justas do ponto
de vista particular de um nicho social, acesso justia deixa de ser uma questo de
acolhimento por um determinado rgo estatal com poder jurisdicional para se tornar uma
questo de diversidade de locus e procedimentos e, mais ainda, de possibilidades de
realizao efetiva de valores.
A cultura do policentrismo est disseminada em toda ordem. Dentre os tipos de
processos, destaque tambm para o administrativo. No sistema de direito pblico, o estudo
do ato administrativo cede lugar ao processo administrativo. Neste sentido, registra Odete
Medauar (2008) um novo eixo do prprio direito administrativo, onde o desenvolvimento
da dialtica vem contribuir como propulsor do fortalecimento de uma processualidade
administrativa.
Em se tratando de processualidade administrativa, j se estabeleceu uma diferena
entre rgos de justia, rgos judicantes e rgos jurisdicionais (XAVIER, 1997, p.294).
Dentre os primeiros esto todo aquele que tem por funo a aplicao objetiva da lei, com
imparcialidade, visando realizao do interesse pblico; em relao aos segundos,
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acrescenta-se que so rgos com especializao funcional, no sentido de uma
competncia ligada reviso de atos; e por fim, os rgos jurisdicionais so aqueles
integrados ao Poder Judicirio, com a devida independncial orgnica.
Para Alberto Xavier (1997, p.294), a natureza de rgo judicante conferida
autoridade administrativa j implica numa imparcialidade que torna o processo
administrativo triangular, do ponto de vista das partes, tal qual o processo judicial. A viso
da Administrao Pblica como parte e autoridade julgadora ao mesmo tempo , assim,
desmistificada, pois que passa a ser autoridade recorrida.
O cenrio propcio ao estabelecimento de um movimento chamado de
desjudicializao, onde temas so subtrados da apreciao judicial para serem entregues
instncias administrativas.
H um sentido lato da expresso desjudicializao que se relaciona a todo esse
contexto de vias alternativas soluo de controvrsias. Mas, num sentido estrito do termo,
desjudicializao significa sair do Judicirio, portanto, retirar da sua apreciao temas, que
antes eram de sua competncia exclusiva, para se transferir o processamento para outros
atores.
O nome ganhou notoriedade com a Lei n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007 e que
possibilitou a realizao de inventrio, partilha, separao consensual e divrcio
consensual por via administrativa. Esse desafogar do Poder Judicirio provocou de certa
maneira uma revoluo nos procedimentos e nas discusses sobre o tema. Afinal, o que
at ento s contava com o mtodo judicial passou a ser admitido na via extrajudicial
tambm.
A ideia de simplificar o procedimento, com busca a uma maior economia
processual inerente ao devido processo legal. O uso da tcnica, como visto, de modo a
valorar a forma para uma aplicao finalstica, integra as grandes preocupaes dos
reformistas em termos de lei processual civil. O sistema de recursos, o uso das liminares, o
julgamento antecipado da lide, no deixam de estar inseridos neste contexto de
enxugamento do procedimento com vistas a um melhor resultado e a uma durao
razovel.
Em determinados setores, como dos litgios coletivos, tcnicas extrajudiciais j
fazem parte do seu processamento, sendo destaque as audincias pblicas e os
compromissos de ajustamento de conduta.

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A novidade de agora, porm, est no fato de no se tratar de uma fase, mas de todo
o procedimento sendo subtrado do exame judicial, e ainda, para ser transplantado para a
esfera administrativa. De se pensar, sempre, no princpio da inafastabilidade do controle
jurisdicional.
O princpio do devido processo legal tambm merecedor de anlise nesta
discusso quando se levanta a hiptese de desjudicializar toda uma fase de execuo do
processo, haja vista ser considerada uma etapa material, sem cognio, repleta de atos
administrativos, executrios apenas. A par do reconhecimento da presena do contraditrio
nesta etapa, este estaria mais relacionado observncia da estrutura da execuo, e no ao
conhecer o direito. Fala-se em desjudicializar a execuo fiscal, existindo mesmo um
projeto de lei neste sentido7 e, neste aspecto, discute-se a aplicao do artigo 5, inciso
LIV, da Constituio de 1988, o qual assegura que nigum ser privado da liberdade ou
de seus bens sem o devido processo legal.
Com estas hipteses de desjudicializao, o debate que se sobressai o de
identificao dos limites da exclusividade da funo judicial. Essa inovao chama a
ateno para o papel do Judicirio em termos principiolgicos. Devido processo legal,
inafastabilidade do controle jurisdicional, acesso justia so princpios consagrados
constitucionalmente e voltados ao processo civil. O contexto e o princpio do pluralismo
jurdico, por seu turno, faz expandir o prprio alcance da processualidade, que no se
resume aos procedimentos do Cdigo de Processo Civil de se retomar o entendimento de
que processo civil , por excluso, o que no processo penal.
Em sentido aproximado a lio de Dierle Jos Coelho Nunes, que pensa o
processo como mais um instrumento da democracia, independentemente do locus de
processamento, in verbis:
O processo comea a ser percebido como um instituto fomentador do jogo
democrtico eis que todas as decises devem provir dele, e no de algum
escolhido com habilidades sobre-humanas. Com o fortalecimento do
constitucionalismo, alguns tericos comearam a perceber no processo algo alm
de um instrumento tcnico neutro, uma vez que se vislumbra neste uma estrutura
democratizante de participao dos interesses em todas as esferas de poder, de
modo a balizar a tomada de qualquer deciso no mbito pblico. Passa, ento, o
processo a servir de baliza e garantia na tomada dos provimentos jurisdicionais,
legislativos e administrativos, chegando, mesmo, a normatizar os provimentos
privados. (2010, p.7.546-7.547)

Projeto de Lei n. 5.080/09 de autoria do Poder Executivo e tramita perante a Cmara de Deputados.

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A exemplo da processualidade administrativa, dos mecanismos de desjudicializao
e dos tradicionais meios alternativos de soluo de controvrsias, identifica-se na
contemporaneidade o policentrismo das decises juspolticas, o que passa a compor o
ncleo fundamental de acesso Justia nesta atual onda renovatria do processo.
Nesse sentido, Cappelletti:
A velha concepo, tolemaica, consistia em ver o direito sobre a nica
perspectiva dos produtores e de seu produto: o legislador e a lei, a
administrao pblica e o ato administrativo, o juiz e o provimento judicial. A
perspectiva de acesso consiste, ao contrrio, em dar prioridade perspectiva do
consumidor do direito e da justia: o indivduo, os grupos, a sociedade como um
todo, suas necessidades a instncia e aspiraes dos indivduos, grupos e
sociedades, os obstculos que se interpem entre o direito visto como produto
(lei, provimento administrativo, sentena) e a justia vista como demanda social,
aquilo que justo. (1991, p.156).

Como se buscou deixar claro, esse novo contexto no significa ruptura com sistema
processual, pelo contrrio, est neste consagrado. A observncia das garantias processuais
esto presentes nestes centros de realizao de conciliaes e de institucionalizao
dialtica de culturas. Ao fim, tem-se a prpria promoo da Constituio.

3. Concluso

O ideal de justia nsito a um sistema poltico indica o valor fundamental de um


Estado, sendo imperativo traar um enfrentamento poltico para sua promoo, seja
pensando em estrutura, organizao, seja nas relaes polticas. A definio e conduo de
pautas sciopolticas so baseadas em mximas de justia assentadas na cultura de uma
sociedade identificada. A organizao do Estado feita sob os fundamentos desses
paradigmas e os conflitos so processados, em regra, na instncia judicial, onde so alvo de
debates a aplicao destes valores fundamentais, as premissas maiores, a moral positivada
e a justia-sntese. no Poder Judicirio que se realiza a arena de embates sobre princpios
de direito, o que traz uma visibilidade maior para essa instituio em termos de
aparelhagem estatal, posto que detentora do poder de dizer o direito atravs do exerccio
da jurisdio.
Neste aspecto, Judicirio (instncia de deciso) e Justia (valor intrnseco no
direito) se confundem como parte de um todo, merecendo a correta separao, conforme
em parte relatado no captulo anterior. Justia no pode ser considerada um local, nem uma

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instituio. A expresso acesso justia pode at significar acesso uma deciso, mas no
uma instituio. Aproximam-se os institutos, sendo, porm, um, sujeito e, outro,
finalidade.
O enfoque dado ao Poder Judicirio como garantidor da justia relevante porque
se trata de um dos atores de promoo de um ideal poltico de relaes jurdicas, inclusive
com a incumbncia de decidir questes polmicas e em ltima instncia. A conduo
judicial de certos assuntos polticos feita de forma desarrazoada e desvinculada do ideal
poltico vigente na sociedade provoca uma crise institucional justamente por no ser bem
conhecida a proposta fundante do Estado hoje. A ideia de acesso Justia ligada ao
Estado, e no exclusivamente ao Judicirio, ainda que este seja o rgo orientado
finalisticamente a sua promoo.
Em toda ordem, est-se diante de um novo formato de sociedade. As instncias
surgem e o legislador se adapta. E o cuidado com os princpios fundamentais deve ser
constante. Considerando que estes ltimos esto hoje mais afetos a valores de diversidade e
tolerncia, natural que os procedimentos sejam tambm diversificados em vistas a uma
maior autonomizao do indivduo.

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ALIMENTOS E SUA EFETIVIDADE NO CENRIO DE REFORMAS
PROCESSUAIS
THE EFFECTIVENESS OF ALIMONY IN PROCEDURAL
REFORMS SCENARIO
Delton Ricardo Soares Meirelles
Coordenador de graduao e professor adjunto do
Departamento de Direito Processual da Universidade
Federal Fluminense (SPP/UFF) e do corpo permanente
do Programa de Ps-Graduao em Sociologia e
Direito (PPGSD/UFF). Coordenador do Laboratrio
Fluminense de Estudos Processuais (LAFEP/UFF).
Doutor em Direito (UERJ).
Giselle Picorelli Yacoub Marques
Doutoranda e Mestre pelo Programa de Ps-Graduao
em Sociologia e Direito - PPGSD/UFF. Pesquisadora
do LAFEP/UFF. Bolsista CAPES. Professora
temporria do departamento de Direito Privado da
Universidade Federal Fluminense.
Resumo: O presente artigo objetiva investigar a incidncia das recentes reformas
legislativas da tutela executiva forada (Lei n 11.232/2005 e Projeto de novo Cdigo de
Processo Civil) no cumprimento da obrigao alimentar, luz do princpio da efetividade e
das peculiaridades do direito processual de famlia. Para tanto, analisou-se juridicamente
os textos normativos e a interpretao jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia e de
tribunais estaduais, a fim de se verificar em que medida o sistema jurdico nacional busca
integrar o cumprimento forado da obrigao de alimentos s reformas processuais,
atendendo expectativa do alimentando ao resultado prtico pela via procedimental
adequada.

Palavra-chave: Alimentos. Execuo. Reformas Processuais. Efetividade. Novo Cdigo


de Processo Civil

Abstract: This paper aims to investigate the application of the newest Brazilian
executive legal system (Law n. 11232/2005 and Project of New Civil Procedural Code,
nowadays running on the National Congress) for alimony, based on the principle of

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effectiveness and on the singularities of family procedural legal system (which is not
properly regulated in Brazil). For that, Law and precedents from the Superior Tribunal and
the States Courts were analyzed for verifying if the Brazilian legal system pretend to
integrate the alimony execution process to the legal procedure reforms, satisfying the
creditor expectation to an practical result according the adequated procedimental way.

Keywords: Alimony. Execution. Procedural reforms. Effectiveness. New Civil Procedural


Code

Introduo
O presente artigo objetiva analisar o procedimento executivo do cumprimento
de obrigao alimentar (aqui entendido como o regulado pelos artigos 1694 a 1710 do
Cdigo Civil Brasileiro, na Lei 5.478, de 25 de julho de 1968 e artigos 732 a 735 do
Cdigo de Processo Civil), a partir dos movimentos de reforma legislativa do direito
processual, incluindo o novo sistema de cumprimento de sentena e o projeto de futuro
Cdigo de Processo Civil.
Assim como o direito de famlia vive um momento de substanciais alteraes,
para se adaptar s novas realidades sociais; o direito processual brasileiro modificou
sensivelmente sua estrutura com diversas reformas legislativas nos anos 1990 e 2000, a
fim de se encaixar ao cenrio ps-constituinte e das exigncias de uma tutela
jurisdicional mais efetiva. Com isso, poder-se-ia imaginar uma relao direta entre
novas demandas familiares (seja pela presena de novos institutos jurdicos, seja pelo
aumento quantitativo e qualitativo das pretenses j existentes) e a necessidade de
adaptao das estruturas normativas e administrativas do direito processual para atender
quelas reivindicaes.
Da surge a questo central deste artigo: luz do Princpio da Efetividade, as
reformas processuais no campo da tutela executiva seriam capazes de gerar satisfao da
prestao alimentar no cumprida voluntariamente? At que ponto a execuo de
alimentos foi contemplada com a lei que estendeu o cumprimento de sentena s
obrigaes pecunirias (Lei n 11.232/05) ou com o projeto de futuro Cdigo de Processo
Civil (PLS n 166/2010 e PL n 8046/2010)?

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Para tanto, trabalhar-se- com o conceito de efetividade presente nas reformas
processuais e sua aplicao no campo do direito de famlia. Em seguida, cumpre analisar
normativamente o atual cenrio de mudanas existentes e propostas para a tutela executiva
alimentar, paralelamente ao entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia e
de alguns precedentes nos tribunais regionais.

1. Efetividade na tutela dos conflitos familiares


Assim como o julgamento justo do acusado assegurado pela obedincia a
mximas garantias processuais, e a urgncia de se assegurar recursos ao desempregado
depende de um procedimento menos formalizado; judicializar conflitos ocorridos no
ambiente familiar requer um processo diferenciado, com princpios prprios e/ou
potencializados, distinguindo-se do processo civil meramente patrimonial.
Com isto, alguns sistemas jurdicos estrangeiros admitem um direito processual
de famlia, como uma especializao regida por princpios e procedimentos prprios1.
Ainda que o Brasil no tenha amadurecido tal tema, possvel construir algo semelhante
por aqui, a partir da teoria do processo, legislao e jurisprudncia existentes. E uma das
questes mais sensveis neste campo a tutela executiva dos alimentos, presente no projeto
de futuro Cdigo de Processo Civil, sob a perspectiva do princpio da efetividade.
A concretizao de direitos pelo Judicirio no recente, constituindo inclusive
objeto de anlise da Escola da Efetividade ou Instrumentalidade2. E numa realidade em
que o econmico prevalece sobre o social, este problema se torna mais claro na
judicializao dos conflitos familiares, inseridos num paradoxo: a despeito de serem
intrinsecamente privados (em que a intimidade atinge seu ponto mximo), acabam por
sofrer a maior interveno estatal. Da a importncia de se distinguir bem efetividade

Restringindo-se ao nosso Continente, entre outras obras, KIELMANOVICH, Jorge L. Derecho procesal de
familia e BERIZONCE, Roberto O. Justicia Coexistencial. Proceso y tribunales de Familia. Formas
alternativas de Resolucin de conflictos (Argentina); CASTRO, Eduardo Jara. Derecho procesal de famlia:
principios formativos, reglas generales, procedimiento ordinrio (Chile); VANEGAS, Martha Luca
Cuartas, SNCHEZ, Luis Arturo Ceballos & MORALES, Marta Flrez. La Conciliacin como mecanismo
alternativo de solucin de conflictos y requisitos de procedibilidad en los procesos de familia (Colmbia)
etc.
2 Entre outros, BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Tcnica Processual;
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo; MOREIRA, Jos Carlos Barbosa.
Efetividade do processo e tcnica processual; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no
processo civil.

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(satisfao prtica de um direito lesado ou ameaado) de eficincia (atendimento a uma
poltica administrativa, integrada a um plano de reforma das instituies judicirias).
A busca pela eficincia (com todas as crticas necessrias a este modelo) pode ser
um mtodo adequado ao contencioso de massa, em que solues padronizadas e
racionalizao do procedimento contribuiriam para o problema da administrao de
milhares de demandas idnticas. Entretanto, conflitos mais sensveis e distintos demandam
procedimentos artesanais e julgamentos humanizados, cuja maior maturao constituiria
barreira para uma rotina fordista de sentenas por atacado (exigncia implcita das
exigncias, muitas vezes estatsticas, da realidade cartorria brasileira ps-CNJ).
Da surge o problema de se estender diversos institutos e prticas processuais,
modificados para contemplar a eficincia administrativa e a eliminao sumria de
processos, aos procedimentos aplicveis aos conflitos familiares. Paralelamente, reformas
legislativas e administrativas voltadas efetividade podem ser extremamente interessantes,
na medida em que garantem uma soluo mais justa e num tempo razovel para as
expectativas dos que provocam este ramo jurdico (especialmente os hipossuficientes). o
caso da execuo de alimentos, objeto deste estudo.

2. Reformas no Processo A execuo e seu escopo principiolgico

Dentro do contexto de reformas legislativas para atender aos princpios da


celeridade (implcito na garantia constitucional da durao razovel do processo,
estabelecida no art. 5, LXXVIII) e da efetividade processual, surgiram principalmente trs
leis que alteraram o procedimento executivo autnomo, tradicionalmente estabelecido pelo
Cdigo de Processo Civil. Para se ter o cumprimento da deciso judicial sem a necessidade
de outro processo (como j ocorria nas tutelas mandamentais e no que se convencionava
chamar de tutela executiva lato sensu), surgiram as Leis n 8.952/1994 (tutela das
obrigaes de fazer e de no fazer), n. 10.444/2002 (tutela das obrigaes de entregar
coisa) e n 11.232/2005 (tutela das obrigaes pecunirias). Com isto, prejudicou-se o
princpio da autonomia do processo de execuo, cedendo lugar ao princpio do
sincretismo pelo abandono do sistema dual3.
3 No sistema dual, a sentena de mrito transitada em julgado dever ser levada execuo por via prpria, o
que no mais ocorre no processo sincrtico, pois neste a sentena condenatria constitui um comando
imediatamente exequvel.

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Tais

modificaes

inserem-se

no

cenrio

determinado

pela

constante

constitucionalizao do direito processual, vistos como um sistema de garantias e de


concretizao de direitos fundamentais, e no de procedimentos burocratizados4. Neste
sentido, afirma Nelson Nery Jnior (2004, p.25) que o intrprete deve buscar a aplicao
do direito ao caso concreto, sempre tendo como pressuposto o exame da Constituio
Federal. Depois, sim, deve ser consultada a legislao infraconstitucional a respeito do
tema. Ainda no art. 5, XXXV, a Constituio Federal de 1988 assegura o princpio da
inafastabilidade ou princpio do direito de ao, garantindo ao cidado a apreciao de
leso ou ameaa a direito pelo Poder Judicirio5, que aliado ao princpio da celeridade6,
contribuiu de forma determinante para mudana na viso do processo civil, reforando a
ateno destinada ao contedo e qualidade da prestao jurisdicional.
Assim, as modificaes introduzidas nesta etapa reformista, prosseguindo com o
movimento de constitucionalizao do processo, atravs da Lei n 11.232/05, atingiram
apenas o procedimento da execuo fundada em ttulo judicial, em nada alterando o rito da
execuo por ttulo executivo extrajudicial. Este permaneceu regido pelo Ttulo II do Livro
II do Cdigo de Processo Civil, alterado, posteriormente, pela Lei n 11.382 de 06 de
dezembro de 2006, aplicando-se apenas subsidiariamente essas disposies execuo
fundada em ttulo judicial (art. 475-R, com redao dada pela Lei n 11.232/05).

4 Alguns princpios que permeiam o processo civil esto elencados pela nossa Constituio Federal, dentre
eles: o Princpio da Isonomia (art. 5, caput) - a isonomia (ou igualdade) est intimamente ligada ideia de
processo justo isto , de devido processo legal -, eis que este exige necessariamente um tratamento
equilibrado entre as partes -; o Princpio do Juiz e Promotor Natural (art. 5, XXXVII e LIII); o Princpio
do Contraditrio (art. 5, LV); o Princpio da Publicidade dos Atos Processuais (art 5, LX e art. 93, IX); o
Princpio da Motivao das Decises (art. 93, IX) ; o Princpio do Devido Processo Legal (art. 5, LIV) - a
possibilidade efetiva de a parte ter acesso justia, deduzindo pretenso e defendendo-se do modo mais
amplo possvel -, do qual derivam muitos dos princpios processuais constitucionais. Para Jos Garber
Llobregat (2008, p.97), a motivao das decises elemento essencial do direito tutela judicial efetiva, pois
este direito exige uma deciso que permita ao jurisdicionado identificar as razes e critrios jurdicos que
fundamentaram aquele ato. A jurisprudncia colacionada pelo autor afirma que [] el deber de los rganos
judiciales de motivar sus resoluciones constituye una exigencia que dimana del derecho a la tutela judicial
efectiva, []; deber de motivacin que responde a la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la
decisin, haciendo explcito que sta corresponde a una determinada aplicacin de la Ley, y permitir su
eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos (STC 144/207).
5 No entender de Nelson Nery Jnior (2004, p.132-133)., o Princpio da Inafastabilidade quer dizer que
todos tm acesso justia para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatria relativamente a um
direito. Esto aqui contemplados no s os direitos individuais, como tambm os difusos e coletivos. [...] a
essncia do princpio: o jurisdicionado tem direito de obter do Poder Judicirio a tutela jurisdicional
adequada. A lei infraconstitucional que impedir a concesso da tutela adequada ser ofensiva ao princpio
constitucional do direito de ao
6 Princpio constante do art. 5, LXXVIII, inserido na Constituio Federal de 1988 pela Emenda
Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004.

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Antes da Lei n 11.232/05, o processo de execuo possua um procedimento
autnomo e desvinculado do processo de conhecimento, um sistema bifsico. Sendo assim,
nas aes condenatrias, primeiro se verificava a existncia do direito material alegado,
para somente depois de solucionado o litgio, ser instaurado um novo processo com a
finalidade de cumprir aquilo que havia sido determinado na sentena.
Essa diviso entre processo cognitivo e processo executivo ocasionava grandes
obstculos efetividade jurisdicional. Sendo assim, o legislador reformador transformou o
processo de execuo em uma fase do processo inicial de conhecimento, sendo aquele
consequncia direta deste.
Conforme disps a Lei n 11.232/05, vulgarmente conhecida como a Lei do
Cumprimento de Sentena, no h mais a autonomia do processo de execuo fundada em
uma sentena proferida no processo civil, de acordo com o artigo 475-I do CPC.
Pela redao do artigo 475-J do CPC, a fase do cumprimento da sentena ter
incio por simples requerimento do credor juntamente com o demonstrativo de dbito
atualizado at a data do requerimento feito nos mesmos autos.
A construo desse processo sincrtico, que engloba o processo de conhecimento
e o de execuo, em que numa mesma relao jurdica processual se tem atividade
cognitiva e executiva, afigura-se como uma realidade que visa atender aos anseios sociais
da busca pela efetividade e celeridade do cumprimento das sentenas judiciais,
possibilitando um acesso ordem jurdica justa e no apenas um acesso justia
meramente formal.
E dentre os procedimentos executivos, merece destaque a satisfao do crdito
alimentar, transcendente mera questo patrimonial por tambm envolver o sensvel
ncleo familiar. Da a importncia de se destacar este tema, a partir das peculiaridades do
direito aos alimentos, as quais sero examinadas a seguir.

3. A atual execuo de alimentos e as modificaes propostas pelo novo CPC

3.1 A obrigao dos alimentos

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No atual cenrio social, a famlia possui uma funo de solidariedade7, no apenas
de cunho institucional, sendo mais que ncleo de formao da personalidade, mas tambm
meio de proteo do prprio ser humano.
Em relao famlia, afirma Gustavo Tepedino (1999, p. 326): ponto de
referncia central do indivduo na sociedade; uma espcie de aspirao solidariedade e
segurana que dificilmente pode ser substituda por qualquer outra forma de
convivncia social.
(...) reputa-se a famlia como uma das tcnicas originrias de proteo social,
sendo o grupo familiar representado pela organizao constituda por pessoas
que se vinculam por laos de convivncia harmnica e afetiva, como referencial
de vida gregria onde afloram os sentimentos de amor, respeito, solidariedade,
considerao, colaborao, entre outros (Gama, 2008, p.298)

Diante de tal questo, a dignidade passa a ser elemento essencial nas relaes
familiares, devendo estar vinculada tutela da vida, como um direito fundamental de toda
pessoa. 8
No que tange o Direito de Famlia, importante destacar que o primado da
dignidade da pessoa humana9, como fundamento da Repblica Federativa do Brasil e do
Estado Democrtico de Direito - artigo 1, III da Constituio Federal de 1988, tambm
possui guarida no denominado Estatuto das Famlias10, prevendo em seu artigo 5 que
constituem princpios fundamentais para a interpretao e aplicao deste Estatuto a
dignidade da pessoa humana, a solidariedade familiar, a igualdade de gneros, de filhos e
das entidades familiares, a convivncia familiar, o melhor interesse da criana e do
adolescente e a afetividade.

Solidariedade familiar, decorrente da solidariedade social, elencada na Constituo Federal de 1988 como
objetivo fundamental da Repblica, no art. 3, I. Sobre a solidariedade, ensina Guilherme Calmon Nogueira
da Gama (2005, p.301) ... de longa data reconhece-se a existncia de um dever moral da pessoa humana de
prestar assistncia ao prximo por caridade que, no entanto, se juridicizou em determinadas condies que
variaram no curso da histria. O dever de solidariedade, assim, sempre foi considerado no mbito da Moral,
somente obtendo consagrao pelo Direito em situaes expressamente regulamentadas no direito objetivo.
Assim, tradicionalmente, o Direito passou a reconhecer a obrigao alimentar no mbito das relaes
familiares diante do princpio da solidariedade familiar.
8
Pari passu, afirma Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2008, p.297): H, na atualidade, o rompimento
de vrios paradigmas, a revisitao de inmeros postulados e a redescoberta da valorizao da pessoa
humana como referncia central e mxima no mbito do ordenamento jurdico.
9 A dignidade da pessoa humana, um valor do homem como um fim em si mesmo, um axioma da
civilizao ocidental. (...) Ter respeitada a sua dignidade o indivduo cujos direitos fundamentais forem
observados e realizados, ainda que a dignidade no se esgote neles (BARCELLOS, 2002, p.103).
10
Projeto
de
Lei
n
2.285,
de
25
de
outubro
de
2007.
Disponvel
em
www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=373935.

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Assim, a dignidade da pessoa humana, como princpio informador do sistema
jurdico ptrio e, in casu, dos direitos de famlia, incide diretamente sobre a conceituao
contempornea de alimentos. Enquanto viso patrimonialista do Cdigo Civil de 1916, os
alimentos tinham a finalidade principal de assegurar unicamente o sustento do alimentado,
sendo possvel designar os sujeitos desta relao jurdica como devedor e credor de uma
obrigao de cunho apenas patrimonial. Hoje, em um direito civil erigido sobre o
fundamento da proteo existencial11, os alimentos so mais do que uma obrigao
juridicamente exigvel, devem assegurar a vida digna do credor12, devendo ser fixados,
conforme a letra do artigo 1694 do atual Cdigo Civil, de modo que o alimentado possa
viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender as
necessidades de sua educao.
Esto os alimentos diretamente vinculados ao direito vida mais valioso bem
do homem e a sobrevivncia est entre os fundamentais direitos da pessoa humana e o
crdito alimentar o meio adequado para alcanar os recursos necessrios subsistncia
de quem no consegue por si s prover sua manuteno pessoal (MADALENO, 2009,
p.627).
A conceituao tcnico-jurdica de obrigao alimentar13 no expressa no nosso
ordenamento, podendo ser compreendida como o universo das prestaes de cunho
assistencial (FACHIN, 1999, p. 268). Genericamente, a doutrina14 entende como alimentos
toda prestao que vise a satisfazer necessidades vitais daquele que, sozinho, no pode
11

Afirma Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2008, p. 299) no campo das transformaes ocorridas nas
famlias, destaca-se o fenmeno reconhecido mundialmente intitulado de repersonalizao e
despatrimonializao das relaes jurdicas familiares, fazendo com que no Direito de Famlia sejam
priorizados aspectos e fenmenos existenciais em detrimento de preocupaes de natureza
predominantemente patrimonial.
12 Neste sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justia que a maioridade no pode ser causa da cessao do
direito aos alimentos, uma vez que os parentes devem assegurar materialmente a possibilidade de uma vida
digna aos outros, sempre que houver a necessidade: Smula 358 STJ O cancelamento de penso
alimentcia de filho que atingiu a maioridade est sujeito deciso judicial, mediante contraditrio, ainda que
nos prprios autos. Disponvel em www.stj.jus.br/.
13 O instituto dos alimentos se encontra regulado no ordenamento jurdico brasileiro nos artigos 1694 a 1710
do Cdigo Civil Brasileiro, na Lei 5.478, de 25 de julho de 1968; pelo Cdigo de Processo Civil vigente em
seus artigos 732 a 735. O nico artigo no Cdigo Civil/02 que cuida da conceituao dos alimentos de forma
expressa o art. 1920, quando trata do legado de alimentos: Art. 1.920. O legado de alimentos abrange o
sustento, a cura, o vesturio e a casa, enquanto o legatrio viver, alm da educao, se ele for menor.
14
Vale ressaltar os argumentos de Silvio Venosa (2003, p.371): o termo alimentos pode ser entendido, em
sua conotao vulgar, como tudo aquilo necessrio para sua subsistncia. Acrescentamos a essa noo o
conceito de obrigao que tem uma pessoa de fornecer esses alimentos a outra e chegaremos facilmente
noo jurdica. No entanto, no Direito, a compreenso do termo mais ampla, pois a palavra, alm de
abranger os alimentos propriamente ditos, deve referir-se tambm satisfao de outras necessidades
essenciais da vida em sociedade.

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prov-las. Sustento, habitao, vesturio, sade, educao e lazer; sentido amplo que
compreende mais do que o simples alimentar, estando diretamente ligado dignidade da
pessoa humana15.
Para Luiz Edson Fachin (1999, p. 266), habitao, sade, educao, entre outras
conotaes, os alimentos correspondem a esse mnus pblico exercido dentro da famlia
pelos particulares. Com isso, h uma desonerao do dever do Estado16 de suprir as
necessidades dos cidados a partir da outorga desta responsabilidade aos parentes17.
Fica claro que a questo jurdica dos alimentos vai muito alm da simples
alimentao, possuindo sentido amplo, como uma obrigao que possibilite a manuteno
da vida em diferentes aspectos fsico, psquico e intelectual, consistindo em imperativo
moral transformado em obrigao jurdica, a prestao de alimentos assume grande
expressividade para o Direito, na medida em que procura proporcionar no apenas
sustento, mas o pleno desenvolvimento das potencialidades do ser humano
necessitado.(LIMA NETO; CASAGRANDE, 2011, p.03)
Rolf Madaleno (2007, p. 235), ao tratar do tema, bem descreve a funo dos
alimentos e a relevncia da solidariedade familiar, qual seja, preservar a vida humana e
assegurar pessoa necessitada uma garantia mnima de digna subsistncia, num dever
imposto aos parentes, cnjuges e conviventes, cada qual com papis bem definidos dentro
de um contexto de inquestionvel solidariedade familiar.

15

Ao tratar do tema Rolf Madaleno (2009, p.18) afirma que a dignidade humana atua na rbita
constitucional na condio de princpio fundamental do Estado Democrtico de Direito, e como princpio
constitucional consagra os valores mais importantes da ordem jurdica, gozando de plena eficcia e
efetividade, porque de alta hierarquia e fundamental prevalncia, conciliando a segurana jurdica com a
busca da justia. (grifo nosso)
16
Neste sentido, a compreenso de Maria Berenice Dias (2010, p. 505-507), que parentes, cnjuges e
companheiros assumem, por fora de lei, a obrigao de prover o sustento uns dos outros, aliviando o Estado
e a sociedade desse nus.
17
Reconhece o Superior Tribunal de Justia que a obrigao dos avs de alimentar os netos subsidiria,
sempre que os genitores no puderem prestar a assistncia imposta em lei: ALIMENTOS. OBRIGAO
COMPLEMENTAR. AVS. A jurisprudncia da Quarta Turma deste Superior Tribunal entende ser
subsidiria dos pais a responsabilidade dos avs em prestar alimentos. Contudo deve ser averiguada
concomitantemente com a dos pais, ou seja, h que ser aferida se est ou no sendo prestada pelos pais e,
mesmo que esteja, se bastante ou no para atender as necessidades do alimentando. Se for prestada e
suficiente, no h que se falar em complementao pelos avs. Se prestada, mas no atende
satisfatoriamente as necessidades do menor, mas j atinge o limite da suportabilidade dos pais, a sim devem
ser chamados os avs para completar. Assim, a Turma conheceu do recurso, deu-lhe parcial provimento para
reconhecer a possibilidade jurdica do pedido de alimentao complementar e determinou que o Tribunal a
quo examine o mrito do pedido provisrio de pensionamento. STJ. 3 Turma. REsp 373.004-RJ, Rel. Min.
Aldir Passarinho Junior, julgado em 27/3/2007. Informativo n 315.
Disponvel em
www.stj.jus.br/jurisprudencial.

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Constituem, desta forma, uma modalidade de assistncia imposta por lei, de
ministrar os recursos necessrios subsistncia, conservao da vida, tanto fsica como
moral e social do indivduo. (CAHALI, 1998, p.16) 18
Assim, a relevncia do crdito alimentar recomenda sejam tomadas todas as
medidas tendentes a tornar concreta a efetivao, sendo considerado substrato do direito
constitucional vida digna. Por configurar tema delicado e que proporciona a manuteno
da vida - bem primeiro de qualquer homem, dever prevalecer a efetividade e celeridade na
entrega de tal bem ao jurisdicionado, possibilitando, assim, o completo e eficaz acesso
Justia.

3.2. Execuo da obrigao de alimentar

A execuo dos alimentos regida pelos artigos 732 a 735 do Cdigo de Processo
Civil e pelos artigos 16 a 19 da Lei n 5.478/68 e pode ser realizada por trs
procedimentos: desconto em folha de pagamento (art. 734 do CPC), expropriao (art. 646
do CPC) e da coao pessoal (art. 733, 1 do CPC).
No entender de Alexandre Cmara (2002, p.344), deve ser considerada como
uma modalidade especial de execuo por quantia certa contra o devedor solvente, que
merece tratamento especial em razo da natureza da prestao cujo cumprimento se
pretende. Considerando-se uma faculdade do credor desta prestao eleger qual o meio
processual que pretende utilizar para o adimplemento19.
A reforma trazida pela Lei n 11.232/05, em relao s execues dos ttulos
judiciais, vem sendo apresentada por parcela dos autores como no tendo alcanado a
disciplina da execuo de alimentos, mantendo tais juristas uma interpretao gramatical
da legislao vigente. Defende Araken de Assis (2009, p.979 e 989) que

18

Os alimentos possuem tamanha relevncia que foram considerados pela EC 64/10 como direitos sociais,
sendo a alimentao elencada no rol do art. 6 da Constituio Federal de 1988.
19 Neste sentido, concesso de Habeas Corpus pelo Superior Tribunal de Justia por entender que o juzo
no pode agravar o rito escolhido pela parte credora: A Turma concedeu a ordem de habeas corpus por
entender que, cabendo ao credor a escolha do rito processual da execuo de sentena condenatria ao
pagamento de verba alimentar devida pelo executado, ora paciente in casu, a exequente props a ao
executria com base no art. 732 do CPC , vedada a sua converso de ofcio para o rito mais gravoso do
art. 733 do mesmo cdigo, que prev a hiptese de priso em caso de inadimplemento. Precedente citado: HC
128.229-SP, DJe 6/5/2009. HC 188.630-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 8/2/2011, Informativo n
462, 07 a 11 de fevereiro de 2011. Disponvel em www.stj.jus.br/ SCON/infojur.

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A reforma da execuo do ttulo judicial, promovida pela Lei n 11.232/05, no
alterou, curiosamente, a disciplina da execuo de alimentos, objeto do Captulo
V do Ttulo II do Livro II (Do Processo de Execuo).
[...] no se aplica o art. 475-J e demais disposies da Lei 11.232/05 execuo
de alimentos. O legislador reformista no se atreveu a modificar o Captulo V
(Da execuo de prestao alimentcia) do Ttulo II do Livro II e as remisses do
Captulo IV do mesmo Livro II (Do processo de execuo).

Reitera tal posio Humberto Theodoro Jr., assentindo pela manuteno do


sistema dual na execuo baseada tanto no art. 732 do CPC como no art. 733 do CPC
(coao pessoal), estando o credor de alimentos sujeito a recorrer a uma nova ao para
atingir a satisfao forada da prestao alimentcia assegurada pela sentena. Afirma
(2009, p. 383 e 384) que
A execuo de sentena condenatria de prestao alimentcia uma execuo
por quantia certa, subordinada, em princpio, ao mesmo procedimento das
demais dvidas de dinheiro (art. 732, caput).
[...] Como a Lei n 11.232/2005 no alterou o art. 732 do CPC, continua
prevalecendo nas aes de alimentos o primitivo sistema dual, em que
acertamento e execuo forada reclamam o sucessivo manejo de duas aes
separadas e autnomas: uma para condenar o devedor a prestar alimentos e outra
para for-lo a cumprir a condenao.
O procedimento executivo , pois, o dos ttulos extrajudiciais (Livro II) e no o
de cumprimento da sentena institudo pelos atuais arts. 475-J a 475-Q.

A partir desta divergncia acerca do procedimento para a execuo de alimentos,


se analisar o processo de execuo de alimentos conforme disposto na letra da lei
processual civil.
Vale destacar que as modificaes propostas pelo Projeto de Lei do Senado n 166
de 2010, atualmente na Cmara dos Deputados, sob o n 8046/2010, que visa reforma do
Cdigo de Processo Civil, sero contrapostas ao atual modelo de execuo de alimentos,
buscando demonstrar se haver realmente inovaes procedimentais nesta seara, ou apenas
a formalizao de uma interpretao teleolgica, j utilizada por juzes brasileiros
quando da aplicao execuo de alimentos do procedimento da Lei n 11.232/05,
buscando proporcionar ao jurisdicionado o acesso ordem jurdica justa, atravs de uma
tutela eficaz e clere.

3.2.1 Execuo por desconto em folha de pagamento

A execuo por desconto em desconto em folha de pagamento como forma de


cumprimento da obrigao tem preferncia pelo legislador, uma vez que o valor dos
alimentos retido diretamente por terceiro (empregador) da remunerao ou rendimento

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do devedor (DIAS, 2010, p.563). Diante de ao executiva, aps citao do devedor e
perante ausncia de pagamento, o art. 734 do CPC permite ao juiz determinar desconto em
folha de pagamento20 da importncia das prestaes alimentcias quando o devedor for
funcionrio pblico21, militar, diretor ou gerente de empresa; ou empregado sujeito
legislao do trabalho, cabendo ao exequente identificar na inicial a fonte pagadora22.
Ademais, poder ser utilizado como meio de pagamento antes mesmo de uma
execuo, ou seja, antes de um inadimplemento, sendo possvel a determinao judicial de
desconto em folha de pagamento de prestaes futuras e vincendas, quando verificado um
vnculo empregatcio.23
Apesar da celeridade e eficcia demonstrada por este meio executivo, vale destacar
que,
considerando, todavia, que o desconto em folha atinge os rendimentos
produzidos pelo trabalho do alimentante, labor que em geral exercido
exatamento com o intuito de prover o prprio sustento, o meio executivo em
pauta sofre limitaes, no podendo afetar a parte da renda que se mostre
necessria ao custeio das despesas mais elementares do devedor. (BOECKEL,
2007, p.131)

20 Importante observar que ao fazer uma anlise dos julgados no TJDF, v-se que unssono no que tange ao
desconto em folha de pagamento s dvidas pretritas, adotando o mesmo entendimento que o TJRJ e em
detrimento do posicionamento do STJ. AgRg no RE 822.486 - STJ 2006/0041079-0, Relator Ministro Sidnei
Beneti, Data de Julgamento: 18/09/2008; (TJRJ - 2007.002.03556 2 Instncia. Relator Des. Jair Pontes de
Almeida, Data de Julgamento: 10/07/2007; (TJ/ DF - AI 20110020242228, 3 Turma Cvel, Relator: Ndia
Corra, Julgado em 09/05/2012).
21 Neste sentido, TJ/MG - AGRAVO (C. Cveis Isoladas) 1.0105.03.098287-7/001 - Relator: Exmo. Sr. Des.
Cludio Costa; EXECUO DE PRESTAO ALIMENTCIA. FORMAS. PRESTAES
ATRASADAS. NECESSIDADE SO ALIMENTANDO X GARANTIA DE LIBERDADE DO
ALIMENTANTE. SERVIDORA PBLICA ESTADUAL. DESCONTOS EM FOLHA. ART. 734.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. A execuo dever prosseguir, seguindo rito definido no art. 734
do CPC - por se tratar a devedora de funcionria pblica, a fim de confirmar a relevncia dedicada aos
princpios da economia e da celeridade processuais, e que tem contribudo, significativamente, para o
desapego forma, como fim em si mesma. Confluente s razes examinadas, d-se provimento parcial ao
recurso, para adequar a deciso objurgada pretenso executria do agravado, promovendo-se a citao da
devedora e do seu empregador, para que sejam efetuados os descontos devidos, paralelamente ao pagamento
mensal do valor definido para os alimentos, ou, ante sua impossibilidade, penhorar tantos bens quantos
bastem satisfao integral do dbito, concedendo-se direito de opor embargos, como descrito na hiptese
legal. Por tais razes, rejeitada a preliminar, no mrito, d-se provimento parcial ao recurso. (TJ/BA - AI
22699-1/2005, 1 Cmara Cvel, Relatora Silvia Carneiro Santos Zarif, Julgado em 15/03/2006).
22 O procedimento desta execuo bastante eficaz: Atravs de expedio de ofcio, ser comunicada
autoridade, empresa ou ao empregador a determinao do desconto, informando nome do credor, do
devedor, a importncia a ser descontada e o tempo de sua durao. (art. 734, pargrafo nico do CPC).
Aqueles, responsveis por efetuarem o desconto, possuem o dever de realiz-lo, uma vez que se trata de
ordem judicial e a inobservncia desta acarretar a imposio das penas do art. 22 da Lei n 5.478/68.
23
Sobre a relevncia do desconto em folha, afirma Rodolpho Vanucci (2011, p.92): A justificativa para se
permitir, em carter excepcional, o uso dessa tcnica executiva independentemente da ocorrncia do
inadimplemento a necessidade de se conceder segurana ao crdito alimentar, dada sua importncia, e a
eficincia da tcnica, pois, ao evitar que ocorra o inadimplemento, protege-se in natura o direito e evita-se a
propositura de novas demandas.

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O Projeto de Lei do Senado n 166/ 2010 traz em seu artigo 499 a proposta de
tornar obrigatria incluso do desconto da prestao de alimentos na folha de pagamento
quando o alimentante for um dos sujeitos elencados acima.
Contudo, indo de encontro pretendida efetividade nessas aes, nas alteraes
apresentadas no relatrio-geral do Senador Valter Pereira, a proposta de flexibilizao,
deixando a cargo do exequente24 requerer o desconto em folha de pagamento (art. 515)25.
Ainda neste artigo, e ainda mantendo o sentido oposto efetividade, o 1 determina que
ao despachar a inicial, o juiz oficiar... (grifo nosso), deixando grave problema a ser
resolvido: quando o legislador escolheu a palavra inicial estava tratando de petio
inicial, de novo processo, de processo autnomo? Ou houve apenas um erro formal na
escolha do termo mais apropriado?
J no relatrio do Deputado Srgio Barradas Carneiro, de setembro de 2012, PL n
8046/2010, na redao dada ao art. 544 anterior art. 515 - o problema do 1 foi
solucionado com a retirada da expresso ao despachar a inicial..., mas manteve-se a
possibilidade de escolha pelo exequente desta via, conforme caput do artigo.26
Foi adicionado, ainda, o 3

27

, determinando que a parcela devida pelo executado

no poder ultrapassar 50% (cinquenta por cento) de seus ganhos lquidos, servindo, assim,
como um parmetro limitador.28

3.2.2 Execuo por expropriao

24 Sobre o assunto, observa-se pedido de alterao do modo de pagamento da penso alimentcia: TJ/SP. 4
Cmara de Direito Privado - 5549574700, Relator Francisco Loureiro, Data de Julgamento: 07/08/2008.
25
Disponvel em http: participacao.mj.gov.br/cpc.
26
Art. 544. Quando o executado for funcionrio pblico, militar, diretor ou gerente de empresa, bem como
empregado sujeito legislao do trabalho, o exequente poder requerer o desconto em folha de pagamento
da importncia da prestao alimentcia. 1 Ao proferir a deciso, o juiz oficiar autoridade, empresa
ou ao empregador, determinando, sob pena de crime de desobedincia, o desconto a partir da primeira
remunerao posterior do executado, a contar do protocolo do ofcio. Relatrio do Deputado Srgio
Barradas Carneiro, PL n8046/2010.
27
Art. 544 - 3 Sem prejuzo do pagamento dos alimentos vincendos, o dbito executado pode ser
descontado dos rendimentos ou rendas do executado, de forma parcelada, nos termos do caput deste artigo,
contanto que, somado parcela devida, no ultrapasse cinquenta por cento de seus ganhos lquidos,
calculados nos termos do 4 do art. 859. Relatrio do Deputado Srgio Barradas Carneiro, PL
n8046/2010.
28 Parmetro atual unnime na jurisprudncia: O valor que deve ser descontado dos ganhos do alimentante
deve ser suficiente para garantir o adimplemento da obrigao alimentar, mas sem desfalcar o alimentante
do necessrio para atender o seu prprio sustento. (TJ/RS, 7 Cmara Cvel - AI 70040131328, Relator
Roberto Carvalho Fraga, Julgado em 30/05/2011). E, ainda, sobre percentual do salrio: STJ - RE 1.087.137
- DF 2008/0196862-2, Relator Ministro Aldir Passarinho Junior; TJ/SP - 8 Cmara de Direito Privado,
0036678-05.2009.8.26.0000, Relator: Joaquim Garcia. Data do Julgamento: 09/12/2009.

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A execuo por expropriao tem como objetivo a alienao forada da
propriedade plena dos bens do executado com o intuito de transform-la em dinheiro,
satisfazendo, assim, o crdito exequendo.29
Conforme alegao anterior, tendo em vista que parcela da doutrina entende que o
procedimento executivo de alimentos no foi alterado pela Lei n 11.232/05, este continua
da seguinte forma: imprimido ao feito o rito do artigo 732 do CPC - que remete ao
procedimento dispostos no art. 646 e seguintes do CPC -, apresentada a inicial, o juiz
ordena a citao do executado para no prazo de 03 (trs) dias efetuar o pagamento da
dvida, de acordo com o artigo 65230 do CPC. No efetuado o pagamento poder o oficial
de justia, de imediato, proceder penhora de bens - ou crditos do devedor, na forma do
artigo 17 da Lei n 5.478/68 - e a sua avaliao, lavrando-se o respectivo auto e intimando
no ato o executado (1 do art. 652 do CPC). O credor poder, na inicial da execuo,
indicar bens a serem penhorados (2 do art. 652 do CPC). A particularidade da execuo
alimentcia reside no objeto da penhora, que recair em crdito do devedor, no caso de
incidncia do supracitado dispositivo da Lei de Alimentos.
Caso seja frustrado o recebimento da penso por qualquer dessas vias, consoante
artigo 18 da mesma Lei se, ainda assim, no for possvel a satisfao do dbito, poder o
credor requerer a execuo da sentena, na forma dos artigos 732, 733 e 735 do CPC.
Inicialmente, cabe ao credor optar entre requerer na inicial que a execuo de
alimentos se faa com a cominao de priso (artigo 733) ou sob pena de penhora (artigo
732). A priori, a opo do credor.31
Nada obsta que, sendo inicialmente proposta a execuo com fundamento no
artigo 732 do CPC, seja o rito alterado para o disposto no artigo 733 do mesmo Cdigo; da
mesma forma, se a preferncia for pela alternativa do artigo 733, pode o credor, aps a
priso ou a justificativa do devedor, requerer o prosseguimento da execuo por quantia

29 TJ/TO - 3 Turma - Rec. Ordi. Em Mandado de Segurana 34.708/SP, Rel.Min. Paulo de Tarso
Sanseverino, Data do Julgamento 11/10/2011; (TJ/DF, 1 Turma Cvel - AI n 2004.00.2.005711-8, Rel. Jos
de Aquino Perptuo, Data do Julgamento 13/12/2004).
30 Posteriormente alterado pela Lei n 11.382 de 2006.
31 Observar-se esse entendimento em AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUO - PENHORA ON
LINE - SALRIO - LIMITE 30% - IMPOSSIBILIDADE Salvo por consentimento expresso do devedor, no
cabe determinao de PENHORA de valores recebidos como salrio ou outra forma de remunerao, tendo
em vista a vedao expressa do artigo 649, IV, do CPC. (TJ/MG, 16 Cmara Cvel - AI 1.0188.07.0650828/001, Rel. Des. Otvio Portes, Data do Julgamento 18/11/2009); TJ/BA, 1 Cmara Cvel - AI : 226991/2005, Relatora Silvia Carneiro, Data do Julgamento 15/03/2006).

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certa, caso permanea o inadimplemento. O que no se admite a reclamao simultnea
de penhora e de priso do devedor.
Por outro lado, tem-se aceitado, em virtude da maior praticidade e da celeridade
processual, utilizar concomitantemente o procedimento do artigo 733 do CPC, para as trs
ltimas parcelas vencidas, prosseguindo-se a execuo por quantia certa em relao aos
demais alimentos atrasados, por ser dvida com ttulo judicial, determinvel e executvel
na forma do artigo 732 do CPC.
Recaindo a constrio sobre bem no frutfero, no requerida a sua adjudicao, e
no realizada a alterao particular do bem penhorado, resta ao exeqente esperar o fim do
longo e demorado processo, com a realizao de hasta pblica, para que seja alienado o
bem penhorado. Aps, transformando-o em dinheiro, lcito ao credor levantar a
importncia correspondente ao crdito, sendo que a eventual diferena apurada a maior
dever ser restituda ao devedor.
Alm disso, somente na execuo processada sob o rito do artigo 733 do CPC
permitida a justificao da impossibilidade de atender obrigao. J na execuo de
quantia certa contra devedor solvente, os embargos do devedor ficaro restritos matria
indicada nos incisos do artigo 745 do CPC.
Com o advento da Lei n 11.232/05, mesmo com toda a alterao procedida nas
execues fundadas em ttulo executivo judicial, alguns autores, como Araken de Assis
(2009, p.979) e Humberto Theodoro Jr. (2009, p. 383 e 384), continuam a defender a
aplicabilidade do procedimento acima descrito, sob a alegao de que as execues de
alimentos no foram por ela alcanada, compelindo o credor da obrigao alimentar a
utilizar o modelo bifsico em detrimento do objetivo do legislador e dos princpios de
maior efetividade da justia e durao razovel do processo.
Neste nterim, o PLS n 166 de 2010 - nas alteraes apresentadas no relatriogeral do Senador Valter Pereira32, assim como no texto original do projeto de lei quando
no utilizadas as vias de desconto em folha de pagamento nem a coero pessoal, remete a
execuo da obrigao alimentar ao procedimento comum de execuo, com o
cumprimento de sentena, nos mesmos autos, devendo ser o executado diretamente
intimado para pagamento da quantia devida, formalizando apenas a procedimento j
adotado de forma interpretativa com a aplicao do modelo da Lei n 11.232/05.

32 Disponvel em http: participacao.mj.gov.br/cpc, acesso em 02 de setembro de 2012.

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No mesmo sentido foi o relatrio do Deputado Srgio Barradas Carneiro, PL
n8046/2010, admitindo-se o cumprimento definitivo de sentena quando esta reconhea a
exigibilidade de obrigao de pagar quantia certa, disposto nos artigos 538 e seguintes do
documento apresentado.33
Inovao importante encontra-se no art. 532 do relatrio, o qual admite o protesto
da deciso judicial, instrumento que poder auxiliar o exequente na busca de seu crdito,
restringindo alguns direitos do devedor, sendo mais uma forma de constranger o
alimentante inadimplente. Vale a transcrio do artigo: Art. 532. A deciso judicial
transitada em julgado poder ser levada a protesto, nos termos da lei, depois de
transcorrido o prazo para pagamento voluntrio previsto no art. 538.
O relatrio, no captulo destinado ao cumprimento da obrigao de prestar
alimentos, em seu art.545, remete ao procedimento de execuo por quantia certa, descrito
nos arts. 850 e seguintes, o prosseguimento do feito quando no cumprida a obrigao
alimentar, possibilitando a expropriao de bens do executado.

3.2.3 Execuo por coero pessoal

A execuo por coero pessoal deve ser compreendida como instituto de


natureza peculiar no cumprimento da obrigao de alimentar, pois visa assegurar a
dignidade e integridade do alimentando (FARIAS, 2007, p. 114).
Este tipo de execuo de alimentos possui procedimento especfico e utilizado
exclusivamente na cobrana de crdito alimentar, sendo regido pelo artigo 733 do CPC, e
expressamente permitido pelo art. 5, inciso LXVII da Constituio Federal de 1988: no
haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e
inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel34. Havendo justificativa
legtima ou causa involuntria para o inadimplemento, no poder ocorrer a decretao da
priso.

33

Art. 538. No caso de condenao em quantia certa, ou j fixada em liquidao, e no caso de deciso
sobre parcela incontroversa, o cumprimento definitivo da sentena far-se- a requerimento do exequente,
sendo o executado intimado para pagar o dbito, no prazo de quinze dias, acrescido de custas, se houver.
Relatrio do Deputado Srgio Barradas Carneiro, PL n8046/2010.
34 Esclarea-se que o Supremo Tribunal Federal editou a Smula Vinculante n 25 repudiando a existncia
da priso civil do depositrio infiel em qualquer das modalidades de depsito.

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Ao fazermos uma comparao entre os pedidos formulados na expropriao e os
da coao pessoal, temos que a afetao de bens se mostra bastante diferente da coao
pessoal do devedor.
A forma expropriativa se aplica a quaisquer devedores, alm de no existir a
presso psicolgica prpria da execuo sob pena de priso. Por outro lado, a coao
pessoal s aplicada aps o prazo determinado para o devedor efetuar o pagamento 03
(trs) dias conforme art. 733 do CPC, regido por contraditrio e sendo necessrio pedido
expresso do alimentando. Assim, h inicialmente mera cominao de priso para, no caso
do executado deixar de pagar, de provar que pagou ou de justificar a impossibilidade de
cumprir a obrigao.
Aps preencher os requisitos supramencionados, caso estes no sejam
devidamente justificados e deferidos, ou devido inrcia do executado, ser decretada a
sua priso.35
Tal priso tem natureza civil e pretende compelir o executado ao pagamento
devido, no se tratando, em hiptese alguma, de sano penal, no podendo, assim, ser
cumprida juntamente a presos comuns.
Alguns autores chegam a descaracteriz-la como meio de execuo, entendendo-a
apenas como meio coercitivo para o pagamento, uma vez que a simples priso do devedor
no satisfaz o crdito do alimentante.36
Neste sentido afirma Fabrcio Dani de Boeckel (2007, p.135)
inquestionvel que a ameaa de priso civil atinge altos nveis de eficincia,
devido ao forte impacto causado sobre a pessoa obrigada. Contudo, por no ser
propriamente uma medida de carter executivo, e sim mandamental, fica sujeita
vontade do devedor em cumprir a obrigao, no produzindo os resultados
desejados quando a resistncia do alimentante persistir. (...) A priso civil em si,
no entanto, de forma alguma proporciona a satiafao do direito a alimentos,
exceto quando consegue dissuadir o alimentante e lev-lo ao adimplemento da
obrigao.

Assim, parte da doutrina37 defende que a aplicao do aprisionamento do executado


s deve ocorrer quando se esgotarem os outros meios executrios ditos normais como a
expropriao, por exemplo.
35 Neste sentido, TJ/DF. 4 Turma Cvel. AGI 0012788-94.2011.807.0000, Rel. Cruz Macedo, julgado em
07/03/2012; TJ/RS. 8 Cmara Cvel AI 70048220172, Julgado em 10/05/2012, pelo Desembargador
Ricardo Moreira Lins Pastl.
36 Ensina Humberto Theodoro Jnior (2009, p.384) que essa priso civil no meio de execuo, mas
apenas de coao, de maneira que no impede a penhora de bens do devedor e o prosseguimento dos atos
executivos propriamente ditos. Por isso mesmo, o cumprimento da pena privativa de liberdade no exime o
devedor do pagamento das prestaes vencidas e vincendas (art. 733, 2).

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Esta utilizao do artigo 733 do CPC como ltimo recurso se deve ao fato,
justificado por alguns julgados38, de que a custdia em lugar de remediar, agrava a
situao do devedor e dos credores.
Neste ponto, vale uma ressalva. Dependendo da situao social do demandado, a
priso poder sim surtir efeito positivo em alguns casos, levando o executado ao
constrangimento pblico e presso psicolgica, afirmando Srgio Gischkow Pereira
(1980, p.80) que ante a ameaa de priso, muitos devedores que no pagam por desdia ou
descaso com o alimentado passam, a partir de mera ameaa de priso civil, a possibilidade
de aplicao. Outrossim, se recolhidos so, imediatamente providenciam em conseguir
dinheiro. E este sempre aparece.39
A execuo atravs da coero pessoal, aps a Smula 309 do STJ, deixou de ser
utilizada quando se trata da execuo de alimentos pretritos: O dbito alimentar que
autoriza a priso civil do alimentante o que compreende as trs prestaes anteriores ao
ajuizamento da execuo e as que se vencerem no curso do processo.40
Consequentemente as outras devero ser executadas atravs da via expropriativa comum.
Caso, o devedor de alimentos no tenha condies de pagar a dvida, dever
apresentar sua defesa no prazo de 03 (trs) dias visando elidir o aprisionamento; e caso ele
tenha recursos suficientes para solver a dvida e no a fizer por outro motivo, injustificvel,
dever ser preso.41
Na redao original do PLS n 166 de 2010, a via da coero pessoal para
pagamento de prestao alimentcia continua sendo uma opo para o credor. Conforme
determina o art. 500 do PLS, no sendo satisfeita a obrigao, poder o credor requerer a
intimao do devedor para, em trs dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou

37

Neste sentido Ovdio A. Batista da Silva, Aniceto Aliende, Nelson Crneiro e Domingos Svio Brando.
38 1 Cmara Cvel do TJRS, HC 586038838, 07.10.1986, Rel. Des. Jos Lacerda, JCCTJRS 1986; 2
Cmara Cvel do TJRS, HC 584050991, 13.12.1985, Rel. Des. Silvino Joaquim Lopes Neto, RJTJRS
109/251.
39 Vale ressaltar que, conforme depreende-se do julgado TJ/RS. 8 Cmara Cvel - AI 70048220172, julgado
em 10/05/2012, Desembargador Ricardo Moreira Lins Pastl, A ausncia de vnculo empregatcio, por si
apenas, no justifica o inadimplemento, cabendo ao alimentante, para ver alterado o pensionamento a que
est obrigado, promover a competente revisional de alimentos, sendo inadmissvel em sede de execuo.
40 unnime a jurisprudncia, neste ponto. TJ/RJ. 11 Cmara Cvel - AI 0059971-28.2011.8.19.0000, em
09/05/2012, Desembargador Roberto Guimares; TJ/SP. 10 Cmara Cvel HC 0696261.4/7-00,
994.09.278064-1, Julgado em 09/11/2010, Relator Testa Marchi.
41 Decidiu o STJ, 3 Turma - HC 36.756 -RJ (2004/0098146-5), julgado unnime em 21/10/2004. Rel.
Ministra Nancy Andrighi. que: Havendo comprovao do pagamento das parcelas devidas a ttulo de
penso alimentcia que instruram a execuo, impe-se a suspenso do decreto de priso civil.

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justificar a impossibilidade de efetu-lo, sob pena de priso pelo prazo de um a trs meses
(grifo nosso).
J nas alteraes apresentadas no relatrio-geral do Senador Valter Pereira, a via
da coero pessoal aparece como a primeira tentativa de efetivao da tutela jurisdicional.
Aduz o art. 514 do Captulo IV - Do cumprimento da obrigao de prestar alimentos:
No cumprimento de sentena que condena ao pagamento de prestao
alimentcia ou de deciso interlocutria que fixa alimentos, o juiz mandar
intimar pessoalmente o devedor para, em trs dias, efetuar o pagamento das
parcelas anteriores ao incio da execuo e das que se vencerem no seu curso,
provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetu-lo.
1 Se o devedor no pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe- a priso pelo
prazo de um a trs meses. (grifo nosso)

No relatrio apresentado pelo Deputado Srgio Barradas Carneiro, PL n8046/2010,


o art. 543 - anterior art. 514 - resolve antigo problema: a priso do devedor de alimentos
poderia ser decretada de ofcio pelo juiz? Na proposta de redao deste artigo, fica a cargo
do exequente, e somente deste, o requerimento para pagamento da obrigao alimentar sob
o rito da coero pessoal.
Perante a inadimplncia ou recusa de justificativa, o juiz mandar protestar a
deciso judicial e decretar a priso do devedor, por prazo de um a trs meses, conforme
disposto no 2 do art. 543.
Neste artigo, tambm se admite a possibilidade de protesto da deciso judicial42,
corroborando a proposta de novo instrumento no auxlio ao exequente na busca pelo
crdito.
Outra importante ressalva no sentido da possibilidade da priso ser cumprida em
regime semiaberto (3), permitindo ao executado a manuteno de uma atividade laboral,
auferindo, assim, renda para pagamento do dbito. Contudo, estabelece o mesmo pargrafo
que em caso de novo aprisionamento, o regime ser o fechado. 43 O mesmo pargrafo
determina, ainda, que a priso ser domiciliar quando da impossibilidade de ser cumprida
em separado dos presos comuns.
Ressalvou o relatrio, no 7 do mesmo artigo, a impossibilidade da priso quando
a opo do credor for por promover o cumprimento da sentena nos termos do disposto no
42

O protesto de deciso judicial encontra-se disposto no art. 532 do relatrio: Art. 532. A deciso judicial
transitada em julgado poder ser levada a protesto, nos termos da lei, depois de transcorrido o prazo para
pagamento voluntrio previsto no art. 538. Relatrio do Deputado Srgio Barradas Carneiro, PL
n8046/2010.
43 Vale ressaltar o entendimento de parte da jurisprudncia, determinando o cumprimento em regime aberto:
TJ/RS. 7 Cmara Cvel HC 70047584412, julgado em 14/03/2012, Desembargador Jorge Lus Dall'Agnol.

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art. 538 e seguintes, que tratam do cumprimento definitivo da sentena que reconhea a
exigibilidade de obrigao de pagar quantia certa, caso em que no ser admissvel a
priso do executado.
Ainda na seara das inovaes propostas pelo relatrio da Cmara, destaca-se o art.
547, que determina que o juiz, verificando conduta procrastinatria do executado, dever
dar cincia ao Ministrio Pblico dos indcios da prtica do delito de abandono material.
Desta forma, tambm a proposta de procedimento da via da coero pessoal
corrobora com o esprito da Lei n 11.232/05, devendo a execuo transcorrer como fase
processual, nos mesmos autos do processo de conhecimento, de forma sincrtica.

4. Recentes e futuras reformas: inovao ou simples instrumentalidade?

Conforme visto, a proposta reformista do Projeto do Novo Cdigo de Processo


Civil altera de forma tmida o procedimento de execuo do crdito alimentar.
Restou demonstrado, tambm, que a Lei n 11.232/05 no revogou o Captulo do
CPC que cuida da execuo de alimentos (Captulo V do Ttulo II do Livro II), no
fazendo referncia a tal obrigao nas regras do cumprimento de sentena dispostas nos
artigos 475-I a 475-R, quedando-se o legislador silente (ou omisso?) a respeito.
Contudo, tendo em vista o objetivo da reforma no ordenamento processual
conduzida pela Lei de Cumprimento de Sentena e a natureza da obrigao alimentar,
necessrio foi que a doutrina e jurisprudncia ptrias realizassem uma interpretao
teleolgica, buscando a finalidade real das reformas processuais, impedindo que esta
omisso do legislador significasse a inaplicabilidade desta lei ao dbito alimentar.44
Desta forma, uma vez que ainda temos em vigor, como modelo processual, o atual
Cdigo Civil e as reformas dele decorrentes, faremos uma breve anlise de como a Lei n
11.232/05 vem sendo interpretada e utilizada no sistema jurdico.
Cumpre ponderar, que preciso conhecer e compreender o exato significado da lei
decorrente de um processo de reforma, pois somente assim o intrprete poder aplic-la
adequadamente. A interpretao das leis no deve ser apenas formal, pois a melhor
44

Parte da doutrina, assim como expressiva parcela dos Tribunais brasileiros, adotaram o procedimento do
cumprimento de sentena para execuo da dvida alimentar, utilizando o escopo principiolgico da Lei
11.232/05 como justificativa para tal. Alguns julgados neste sentido foram colacionados nas prximas
pginas.

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exegese aquela que se preocupa com uma soluo justa. Claro est que os dispositivos
no tm existncia isolada; ao contrrio, guardam recproca dependncia com as demais
regras do Direito, para que no reste prejudicada a plenitude do ordenamento jurdico. A
norma, portanto, deve ser colocada dentro do contexto de todo o direito vigente.
Assegura Daniel Sarmento (2007, p.145), ao abordar o tema da interpretao, que,
atravs da lgica do razovel, possvel chegarmos resposta adequada e justa para
qualquer questo jurdica, sendo necessrio reconhecer que o intrprete tem sempre o
dever de se esforar na busca racional da melhor resposta.
Assim, uma vez que o artigo 732 do CPC faz expressa meno ao procedimento da
execuo por quantia certa, e se os dispositivos que a regulamentam foram atingidos pela
Lei n 11.232/05, no h como sustentar que o procedimento da execuo de alimentos por
expropriao permanea inalterado.
Ademais, se a reforma ocorreu para dotar o processo de maior efetividade, com
mais razo ainda tal lei deve ser aplicada s execues de alimentos. A interpretao da
norma deve conduzir aspirao de justia. A necessidade do alimentando premente,
motivo pelo qual o processo sincrtico lhe proporcionar muito maior celeridade e
efetividade.
Inaceitvel conceber que uma lei que surgiu com o propsito de agilizar a
efetivao de um crdito comum, no possa ser aplicvel ao crdito alimentar, o qual
possui tamanha urgncia, sendo considerado substrato do direito constitucional vida
digna, e por isso de extrema relevncia a efetividade da sua execuo. Nesse sentido,
expe Rolf Madaleno (2007, p. 238) que a cobrana executiva dos alimentos deveria
ocupar na processualstica brasileira uma posio de absoluta prioridade, garantida a
legislao dos ritos ao credor dos alimentos, pelo fato de a assistncia alimentar representar
um papel essencial vida e sobrevivncia da pessoa, um direito fundamental tutela
executiva.
Consoante ao abordado anteriormente, a finalidade da nova sistemtica da fase de
cumprimento de sentena simplificar o processo de execuo, tornando mais gil o
pagamento da quantia devida, proporcionando ao alimentando o real acesso ao bem
tutelado perante a Justia, transformando a execuo autnoma em uma fase final do
processo de conhecimento.

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Assim, considerando a rapidez, sem prejudicar as garantias processuais
fundamentais, que deve permear a obteno de alimentos - essenciais sobrevivncia do
credor conclui-se, indubitavelmente, que a melhor opo para a cobrana de alimentos
por meio do cumprimento de sentena, sem a necessidade de um novo processo.45
Alguns de nossos tribunais (TJMG46, TJSP47, TJRS48, TJRJ49) no tm se furtado
finalidade da lei e tambm acordam com o posicionamento acima descrito, determinando a
45

Neste sentido, Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart (2007, p.396): No cumprida a sentena,
o montante dos alimentos ser acrescido de multa, no percentual de dez por cento. De acordo com o art. 475J do CPC, o no cumprimento da sentena, alm de sujeitar o devedor a tal multa, faculta ao credor o
requerimento de penhora e avaliao. O art. 475-J, ao fazer meno penhora e avaliao, prev uma forma
de execuo, exatamente a execuo por expropriao. Acontece que, tratando-se de execuo alimentar, a
expropriao apenas uma das vrias formas de execuo disponveis ao credor.
46
TJMG- Ementa: ALIMENTOS - EXECUO - ART. 475-J - APLICAO - POSSIBILIDADE. A Lei
11.232, de 2005 trouxe novas regras para dar celeridade ao processo de execuo e nada deve ser mais clere
que a busca de penso alimentcia. A finalidade dos instrumentos recm criados pelo legislador processual
deve ter interpretao a mais ampla possvel, cabendo ao Judicirio permitir a operacionalizao de todos os
mecanismos trazidos pela nova legislao, tornando o processo o mais til possvel. Agravo de Instrumento
n 1.0472.07.015971-1/001. Relator Des. Wander Marotta. Data de julgamento 28/10/2008. Disponvel em
<http://www.tjmg.gov.br>.
47
TJSP - Ementa: EXECUO DE ALIMENTOS. de notoriedade inquestionvel a condio privilegiada
a que o ordenamento jurdico brasileiro historicamente ala a execuo do dbito alimentar. Aps a reforma
processual promovida pela Lei 11.232/05, que se inclina simplificao dos atos executrios, h de se
conferir ao artigo 732 do CPC interpretao consoante a urgncia e a importncia da execuo de alimentos.
Aplicabilidade dos artigos 475 - I e seguintes do CPC. Agravo de Instrumento n 6361084000. Relator Des.
Piva Rodrigues. Data de julgamento 13/10/2009. Disponvel em <http://www.tj.sp.gov.br>.
48
TJRS - Ementa: ALIMENTOS. CUMPRIMENTO DA SENTENA. Os alimentos devem ser cobrados
pelo meio mais gil introduzido no sistema jurdico. Assim, aps a gide da Lei 11.232 o crdito alimentar
pode ser buscado por meio do cumprimento da sentena nos mesmos autos da ao em que os alimentos
foram fixados (CPC, art. 475-J). Agravo de Instrumento n 70020394714. Relator Des. Maria Berenice Dias.
Data de julgamento 24/07/2007. Disponvel em <http://www1.tjrs.jus.br/site/>.
49
TJRJ - Ementa: EMENTA: APELAO CVEL. PROCESSO CIVIL. EXECUO DE ALIMENTOS.
DBITOS PRETRITOS. CUMPRIMENTO DE SENTENA. APLICAO ART. 475-J E SEGUINTES.
EXTINO DO PROCESSO SEM RESOLUO DO MRITO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR.
SENTENA CORRETA. As recentes reformas do Cdigo de Processo Civil, em especial, as trazidas pela
Lei n. 11.232 de 22 de dezembro de 2005, aboliram do nosso sistema processual a execuo de ttulos
executivos judiciais, passando a prever, como forma de satisfao do crdito, o cumprimento de sentena na
forma do art. 475-J e seguinte. Contudo, no que tange a execuo de alimentos, a referida lei foi silente, o
que gerou grande controvrsia na doutrina e na jurisprudncia sobre qual rito deve ser adotado: se o
estipulado no artigo 732 do Cdigo Processual Civil, mantendo a autonomia do processo executivo,
necessitando-se, assim, de citao do ru, ou se o cumprimento da sentena, com base no art. 475-J do
mesmo diploma legal, que trata da segunda fase do processo sincrtico. Com base no entendimento de parte
da doutrina e da jurisprudncia, inclusive, deste Tribunal, em se tratando ttulo executivo judicial, no h
bice que impea o seu cumprimento da sentena de alimentos de acordo com o art. 475-J, uma vez que a
prpria causa de pedir exige um procedimento mais clere e eficaz, sendo certo que um procedimento mais
formal e demorado somente traria prejuzo ao prprio exeqente. Vale ressaltar que o procedimento
esculpido no artigo 733 do Cdigo Processual Civil ainda subsiste, aplicando-se, o entendimento do verbete
de Smula n. 309 do STJ, recm alterado, com fulcro no art. 5, LXVII, CF/88. Esse o entendimento do
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro aprovado por ocasio do Encontro de Desembargadores de Cmaras
Cveis do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, realizado em Angra dos Reis nos dias 30 de
junho, 01 e 02 de julho de 2006, traduzidos nos Enunciados n. 5 e 6. Correta a sentena que julgou extinta o
processo sem resoluo do mrito, com base no artigo 267, inciso IV, do CPC. Recurso desprovido. Agravo
de Instrumento n 0000645-80.2006.8.19.0205 (2006.001.58843). Relator Des. Joaquim Alves de Brito. Data
de julgamento 19/06/2007. Disponvel em <http://www.tjrj.jus.br>.

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execuo de alimentos atravs do rito previsto no art. 475-J do CPC, empregando o
procedimento de cumprimento de sentena quando o assunto abordado a execuo de
alimentos, demonstrando, dessa forma, que parte de nossos magistrados, entenderam e
aplicam a Lei n 11.232/2005 visando alcanar seu propsito e escopo, quais sejam, a
efetividade e celeridade na prestao jurisdicional, permitindo, nesse caso, um maior
acesso do alimentando ao bem pretendido, os alimentos. Tal postura vai ao encontro dos
ensinamentos de Kazuo Watanabe (1988, p.134) quando afirma que o acesso ordem
jurdica justa supe, ainda, um corpo adequado de juzes, com sensibilidade bastante para
captar no somente a realidade social vigente, como tambm as transformaes sociais a
que, em velocidade jamais vista, est submetida a sociedade moderna [...].
Dessa forma, observando o escopo da Lei n 11.232/05, efetividade e celeridade,
cogitar da exigncia da propositura da ao autnoma, em autos apartados, na fase de
execuo de um processo, seria onerar as partes com acrscimo de despesas
desnecessrias, olvidando os objetivos sociais e de ordem pblica que caracterizam as
demandas desta natureza.
(...) A sobrevivncia do credor e o atendimento de suas necessidades bsicas
depende do adimplemento pontual a ser realizado pelo devedor. Cabe ao
ordenamento jurdico, consequentemente, disponibilizar os mecanismos
adequados efetiva satisfao do direito a alimentos, que em ltima anlise
representa condio indispensvel vida digna e sadia do alimentando.
A efetividade da tutela jurisdicional, nesse contexto, alcana sua mxima
importncia, diante da ameaa ao direito fundamental vida. (BOECKEL, 2007,
p.84)

Contudo, necessrio ressaltar que, apesar das inovaes trazidas pela Lei n 11.232
de 2005, buscando proporcionar efetividade e celeridade, mesmo que diante de uma justia
judiciria, para aqueles que procuram o Poder Judicirio, e da sua total e possvel aplicao
execuo do crdito alimentar, verificamos o quo problemtico pode ser a introduo no
ordenamento de reformas como esta. H que se ter cuidado na busca por solues para a
crise do Poder Judicirio, pois o ordenamento deve funcionar como um todo, interligado,
devendo o legislador estar atento no apenas finalidade da reforma, mas s consequncias
advindas de tal reforma.50
50

Importante e especial reflexo nos deixa Calmon de Passos (1998, p.26) quando afirma que distoro no
menos grave, outrossim, foi a de se ter colocado como objetivo a alcanar com as reformas preconizadas
apenas uma soluo, fosse qual fosse, para o problema do sufoco em que vive o Poder Judicirio, dado o
inadequado, antidemocrtico e burocratizante modelo de sua institucionalizao constitucional. A pergunta
que cumpria fosse feita quais as causas reais dessa crise jamais foi formulada. Apenas se indagava: o
que fazer para nos libertarmos da pletora de feitos e de recursos que nos sufoca? E a resposta foi dada pela
palavra mgica instrumentalidade, a que se casaram outras palavras mgicas: celeridade,

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Lembre-se que o processo, atualmente, no deve privilegiar a forma, em
detrimento do atendimento de seu escopo primordial, qual seja, a realizao da
justia, especialmente quando o objeto do conflito relao de famlia, cuja
soluo exige, inexoravelmente, aguada sensibilidade.
Entre privilegiar formalismos desnecessrios e efetivar a aplicao da norma
substancial, onde reside o interesse das partes, evidentemente h que se
privilegiar esta, sob pena de desvirtuar a prpria ratio essendi da norma jurdica.
(MONTEIRO, 2004, p. 444)

Dessa forma, enquanto no obtemos as respostas necessrias para a soluo da crise


do Judicirio, buscamos refletir e encontrar a melhor forma, a mais adequada, ou a forma
menos prejudicial, de se concretizar os direitos materiais atravs do arcabouo
procedimental que nos oferecido pelo legislador, observando sempre os princpios e
garantias processuais, em especial os determinados pela nossa Constituio Federal/88,
assim como a cidadania e dignidade da pessoa humana, fundamentos do Estado
Democrtico de Direito.

Concluso
Na estrada reformista processual a busca pela efetividade e celeridade sempre
permearam as transformaes ocorridas. O princpio do sincretismo passou a predominar
sobre o princpio da autonomia, determinando a unificao procedimental entre as fases de
reconhecimento judicial da obrigao (tutela cognitiva) e seu respectivo cumprimento
forado (tutela executiva), tornando-se esta ltima uma fase do processo.
Apesar de a reforma trazida pela Lei n 11.232/2005 ter por escopo a celeridade e
efetividade processuais o que atenderia expectativa de um acesso concreto e no apenas
formal justia - o legislador deixou de adequar o procedimento executivo da obrigao
alimentcia, permanecendo os artigos que disciplinam a matria (arts. 732-735 do CPC)
com a antiga nomenclatura adotada pela execuo tradicional.
Ainda que parte da doutrina defenda a inaplicabilidade do novo procedimento
execuo de alimentos, deve-se destacar ser necessrio que se interprete as leis visando
uma aplicao sistemtica dos dispositivos, j que estes no tm existncia isolada no
ordenamento jurdico, bem como uma aplicao teleolgica da norma, buscando a
finalidade para qual foi criada.

efetividade, deformalizao etc. E assim, de palavra mgica em palavra mgica, ingressamos num
processo de produo do Direito que corre o risco de se tornar pura prestidigitao. No nos esqueamos,
entretanto, que todo espetculo de mgica tem um tempo de durao e de desencantamento.

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Assim, a melhor exegese determina que a aplicao das normas concernentes
ao cumprimento de sentena quando diante de uma execuo de alimentos hoje,
dentro do nosso arcabouo processual, a melhor forma de se possibilitar um acesso real
e efetivo do alimentando ao seu direito, mantendo o foco naquele que busca no
Judicirio amparo e proteo para seus direitos, em especial o direito vida quando se
trata de alimentos.
Seguindo este caminho, as modificaes propostas pelo Projeto do Novo Cdigo
Civil, apesar de pontulamente admitirem instrumentos importantes como o protesto da
deciso judicial inadimplida e a priso em regime semi-aberto - no inovam de forma
substancial quando o assunto execuo de alimentos, conforme demostrado nas anlises
anteriores.51 A formalizao da idia de cumprimento de sentena j utilizada pela Lei n
11.232/05 e aplicada numa viso hermenutica por parte da doutrina e juzes - sem
dvida algum avano na efetivao da tutela alimentar, pois ainda existem doutrinadores e
magistrados que se recusam a utilizar o procedimento descrito no atual CPC, levando ao
credor o sofrimento da propositura de nova ao, autnoma, para execuo de um direito
de extrema urgncia e relevncia.
A proposta, apesar de no cuidar do tema com a ateno devida - tratando ainda os
alimentos como mera execuo de valores formaliza a aplicao da ideia contida na Lei
n 11.232/05 execuo de alimentos, tornando esta tambm uma fase do processo com a
simples intimao do devedor para pagamento, dispensando a propositura de nova ao.
Contudo, talvez fosse a hora do legislador ousar mais ao abordar o tema dos
alimentos: mais ateno, mais empenho e at criatividade na busca pela efetivao de um
direito que possui carter fundamental, que visa proporcionar mecanismos de
desenvolvimento de uma vida digna, que finalidade maior do ordenamento jurdico atual.

51

Corroborando com este entendimento, vale a crtica de Lnio Streck (2012): No mago, o discurso da
grande maioria dos processualistas se cinge a defesa do aumento da produtividade e celeridade processual,
esquecendo-se que o processo civil brasileiro no serve somente para resoluo de conflitos privados e
patrimoniais, mas tambm viabiliza o auferimento de direitos fundamentais bsicos. (...) O que se critica a
ausncia de uma mudana paradigmtica, que far manter e, talvez, fortalecer a anlise do sistema
processual sob a tica principal e nica do juiz e da jurisdio, tal qual j ocorre na atualidade. O projeto,
assim, nada mais faz do que mais do mesmo. (grifos no original)

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CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS:
DA JURISDIO CLSSICA RUMO INSTAURAO DE UM MODELO
DIALGICO

Fabiana Marcello Gonalves


Graduada pela Universidade Federal do Rio de Janeiro
(UFRJ) com especializao em Direito Processual Civil
e Direito Constitucional/Administrativo. Mestranda
pela UNESA -Universidade Estcio de S (rea de
Concentrao: Direito Pblico e Evoluo Social /
Linha de Pesquisa: Acesso Justia e Efetividade do
Processo) e bolsista da Fundao de Amparo
Pesquisa do Estado do Rio de Janeiro (FAPERJ).

Sumrio: 1 Introduo. 2. Conceitos clssicos de jurisdio e a necessidade de superao


destes. 3. Polticas pblicas e suas complexidades: a insuficincia do paradigma clssico de
jurisdio. 3.1. Relendo o princpio da inrcia. 3.2 Princpio do impulso oficial vs.
necessidade de participao mais ativa das partes. 3.3 Da imperiosa ampliao dos limites
objetivos da demanda. 4. Jurisdio dialgica: uma superao do paradigma clssico de
jurisdio no mbito das polticas pblicas. 5. Concluso. 6. Referncias Bibliogrficas.

1. Introduo
Desde os estudos de Ronald Dworkin1 acerca da policy, os debates acerca
das metas e dos programas a serem seguidos pela Administrao Pblica assumiram
relevante importncia, notadamente no cenrio brasileiro, razo pela qual as temticas
referentes s polticas pblicas ganham cada vez mais espao nas pautas de discusses dos
estudiosos do direito.
Com este inegvel recrudescimento do tema polticas pblicas, igualmente,
a anlise acerca do controle jurisdicional da policy vem ganhando cada vez mais relevncia

Dworkin, ao elaborar a clssica distino entre princpios e regras, tratava ainda de padres diversos destes,
aos quais ele chama de policy: padres que no funcionam como regras, mas operam diferentemente, como
princpios, polticas e outros tipos de padres. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo
Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36.

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no somente para os administrativistas, mas tambm para os processualistas, o que faz com
o assunto desperte constantemente a ateno da doutrina e da jurisprudncia.
Na verdade, a juridicizao das polticas pblicas no uma preocupao
necessariamente recente do Direito Administrativo, visto que a prpria reaproximao do
direito com a poltica nos deixa claro que as escolhas polticas dizem sim respeito ao
direito2.
Isso faz com que a tradicional ideia purista e artificial de que o direito se
encontra reservado s suas prprias cogitaes no mais tenha espao nos dias de hoje3.
Tanto assim que Diogo de Figueiredo destaca que esta fuso do direito com a poltica,
que antes eram considerados compartimentos estanques, encontra-se explicitada na prpria
expresso Estado Democrtico de Direito4.
Com isso, cientes de que hoje no mais se cogita a existncia de uma cincia
do direito que somente volte os olhos para si mesma e, considerando que as polticas
pblicas encontram-se inclusas nas preocupaes dessa mesma rea do conhecimento, a
judicializao da policy como fenmeno de submisso das ltimas ao crivo do primeiro
um desdobramento natural previsvel5.
No se pode ignorar, no entanto, que a controlabilidade das polticas
pblicas pelo judicirio envolve um sem nmero de problemas que demandam uma
investigao detalhada. Por outro lado, no se afigura como objetivo do presente estudo
observar de forma pormenorizada cada um destes problemas.
O objetivo deste este ensaio, portanto, examinar uma pequena parcela de
um universo extremamente rico e complexo chamado polticas pblicas, notadamente o seu
2

VALLE, Vanice Lrio do. Governana regulatria. Texto extrado e adaptado do IV Congresso Estadual de
Direito Administrativo do Rio de Janeiro, promovido pelo Instituto de Direito Administrativo do Estado do
Rio de Janeiro, proferida em 5 de outubro de 2011, no auditrio da Procuradoria Geral do Estado do Rio de
Janeiro.
3
Nesse mesmo sentido, Vanice Lrio do Valle afirma que a realidade no tem complacncia com o DireitoNarciso, e vai evidenciar o impasse a que ele conduzido conta de seu enamoramento por si mesmo. (...)
Cada vez mais, todavia, o espelho, refletindo a imagem de Narciso se mostra insuficiente a reproduzir todas
as sutilezas do problema. (VALLE, Vanice Lrio do. O direito-narciso: nova ameaa jusfundamentalidade
dos direitos. Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, v. 7, n. 28, abr. 2007.
Disponvel em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/30370>. Acesso em: 02.nov.2011).
4
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Democracia e Direito Administrativo. Texto extrado e adaptado
da Conferncia de Abertura do IV Congresso Estadual de Direito Administrativo do Rio de Janeiro,
promovido pelo Instituto de Direito Administrativo do Estado do Rio de Janeiro, proferida em 5 de outubro
de 2011, no auditrio da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro.
5
Vanice Lrio do Valle, em estudo sobre o tema, afirma que o reconhecimento das polticas pblicas como
categoria relevante no plano do direito conquista cognitiva que, associada a um ambiente de Estado
Democrtico de Direito, tinha como desdobramento previsvel a judicializao. (VALLE, Vanice Lrio do.
Polticas pblicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte: Frum, 2009, p.69).

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controle jurisdicional, temtica que se faz presente de forma cada vez mais forte na
contemporaneidade, especialmente diante de um cenrio no qual muito se discute acerca
das limitaes do judicirio.
Porm, apesar de parecer pouco usual, no ser dado um enfoque
administrativista a este ensaio, mas sim, processualista, sendo analisadas questes que por
vezes so deixadas de lado pelos estudiosos do direito. Ou seja, trata-se de um estudo
predominantemente processual, inobstante determinadas temticas coligadas ao Direito
Administrativo venham a ser debatidas, ainda que de maneira superficial.
Diante disso, colocar-se- em evidncia a necessidade de reformulao de
alguns conceitos tradicionais consagrados na doutrina processual (centrando-se foco nos
conceitos clssicos jurisdio), de modo a evidenciar a necessidade de o Judicirio decidir
de forma mais comprometida e democrtica as demandas que envolvam as escolhas
pblicas.
Evidenciando a metodologia adotada, destaque-se que, a priori, resgatar-seo os conceitos clssicos de jurisdio, ou seja, aqueles j solidificados na doutrina,
notadamente nas definies de Giuseppe Chiovenda e Carnelutti. Ou seja, trata-se de uma
anlise tipicamente doutrinria, pelo menos em um primeiro momento.
Posteriormente, a partir da anlise destes conceitos doutrinrios, tornar-se-
possvel por na pauta de debates a questo da insuficincia da jurisdio clssica nos dias
de hoje, j que a atuao da vontade concreta da lei e/ou a justa composio da lide
no mais bastam para resolver as questes hodiernas postas ao Judicirio6.
Enfim, a proposta deste estudo exaltar a imprescindibilidade de se efetuar
uma releitura das noes clssicas de jurisdio, especificamente no que tange ao tema
polticas pblicas. Com isso, se tornar possvel concluir que os conceitos historicamente
consagrados no do mais conta de sanar todos os debates tormentosos que gravitam em
torno da judicializao das polticas pblicas.
Isso faz com que seja imperiosa a aplicao de uma jurisdio dialgica, ou
seja, uma jurisdio que se encontre em permanente debate, principalmente ao longo do

De acordo com Rodolfo Mancuso, hoje, intensificou-se a agenda de cobranas sobre a qualidade e a oferta
da prestao jurisdicional. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resoluo dos conflitos e a funo judicial
no Contemporneo Estado de Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 315.

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processo de tomada de decises, com as partes interessadas e com a sociedade de um modo
geral7.

2. Conceitos clssicos de jurisdio e a necessidade de superao destes

A jurisdio apresenta-se como instituto fundamental da Teoria Geral do


Processo, sendo, em apertada sntese, uma emanao do poderio estatal. Nos pases de
direito escrito, conforme bem asseverado por Leonardo Greco, o monoplio da jurisdio
por parte do Estado representa um instrumento de imposio da autoridade das leis8.
Note-se, dessa forma, que o conceito de jurisdio, historicamente, se
encontra umbilicalmente ligado ao direito positivado, tornando a atividade judicante uma
mera concretizao da vontade legal ou, como dito, um instrumento de imposio da
autoridade das leis.
Tal definio, sem dvidas, foi responsvel pela reduo, em tese (visto que
nem sempre se sabe a real vontade do legislador ou o verdadeiro esprito das leis), do
espao de discricionariedade dos juzes, consagrando a concepo de que o direito resumese a leis, sendo a sentena, portanto, a perfectibilizao da atividade intelectual
materializadora.
A viso de que a jurisdio atua como um instrumento da lei ainda se
encontra extremamente enraizada na cultura brasileira. Nada obstante, deve-se ter em
mente que, embora a lei seja uma varivel a ser considerada no exerccio da jurisdio, esta
no pode se resumir vontade daquela. Tanto assim que Greco leciona que, apesar da lei
caracterizar a jurisdio nos pases de direito escrito, ela no essencial a um conceito
universal de jurisdio9.
Destaque-se, ainda, que a concepo de jurisdio como concretizao da lei
guarda relao estreita com a lio de Giuseppe Chiovenda, que afirmava ser a mesma uma

7
A jurisdio no deve reverenciar um juiz que no esteja acima de todas as coisas, mas que colabore com as
partes no processo, garantindo-lhes a paridade de armas ao longo de toda a atividade jurisdicional, atravs de
uma postura dialgica e humana.
8
Greco destaca que a viso tradicional no sentido de que a jurisdio atua a vontade concreta da lei. Ainda,
afirma o professor, nos pases de direito escrito, como o caso do Brasil, a jurisdio um instrumento da
lei. Isso faz com que o juiz resolva as questes a ele submetidas buscando no ordenamento jurdico a norma
de comportamento aplicvel ao caso concreto. (GRECO, Leonardo. Instituies de Processo Civil, v.I. Rio de
Janeiro: Forense, p. 65).
9
Idem, p. 71.

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funo do Estado, tendo por escopo a atuao da vontade concreta da lei por meio da
substituio da atividade de particulares pela atividade de rgos pblicos10.
Consagra-se, com isso, o brocardo de Montesquieu no sentido de que o juiz
a boca da lei11. Evidencia-se, dessa forma, a existncia de um esvaziamento do papel do
magistrado, delegando-se a ele e s prprias partes um papel secundrio no processo de
tomada das decises, j que o que supostamente deveria ser relevado a vontade da lei.
Lembre-se, ainda, que a viso da jurisdio como monoplio do Estado e
como atividade na qual pouco ou nada participam as partes envolvidas nada mais do que
uma herana do prprio direito romano, onde se promoveu a retirada da possibilidade de
fazer justia privada das mos dos particulares, vedando-se a autocomposio dos litgios.
Assim, o Estado, ao se imiscuir na esfera privada, toma para si a tarefa de solucionar os
problemas de toda espcie.
Em contrapartida, Carnelutti afirmava ser a jurisdio uma funo que
buscava a justa composio da lide12. Quanto a esta definio, Chiovenda divergia
profundamente, sob o fundamento de que, mesmo quando entre as partes exista lide, o
objetivo central do processo no comp-la, mas to somente atuar a vontade da lei13.
Nessa esteira, registre-se que Carnelutti limitava o exerccio da jurisdio a
casos em que existisse lide, excluindo a sua aplicao no mbito da chamada jurisdio
voluntria, fato que ainda gera controvrsias doutrinrias, j que parte da doutrina moderna
no enxerga a lide como sendo elemento essencial da jurisdio.
Alexandre Cmara, por exemplo, entende que o Estado, ao exercer funo
jurisdicional, no tem a tarefa de compor a lide14. Por outro lado, Juan Montero Aroca,
filiando-se a Carnelutti, corrobora a tese de que a jurisdio somente se exerce em caso de
existncia de pretenses resistidas15.
A par das diferenas verificadas entre as concepes chiovendianas e
carneluttianas, fato que ambas delegam aos juzes e, principalmente, aos sujeitos
envolvidos nos conflitos posies secundrias, razo pela qual as partes figuram como
10

CHIOVENDA. Giuseppe. Instituies de direito processual civil. v.II. Campinas: Bookseller, 2002, p. 08.
MONTESQUIEU. O Esprito das Leis (traduo de Cristina Murachco), livro XI, cap.6. So Paulo:
Martins Fontes, 1993, p.179.
12
CARNELUTTI, Francesco. Litis y proceso. In: Estudios de derecho procesal (traduo em espanhol de
Santiago Sents Melendo), vol. 2. Buenos Aires: EJEA, 1952, p. 5.
13
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. v.I. Campinas: Bookseller, 2000, p. 67.
14
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 17 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008, p. 68.
15
AROCA, Juan Montero. Derecho jurisdiccional, vol. I. Valencia: Tirant lo Blanch, 10 ed., 2000, p. 130.
11

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meras expectadores, seja quando o juiz disser a lei ou quando ele entender que deve
compor a lide.
E este parece ser o calcanhar de Aquiles dos conceitos clssicos de
jurisdio, luz do brocado da mihi factum, dabo tibi jus (d-me os fatos que eu lhe dou o
direito), o papel das partes no processo fica adstrito narrativa das questes fticas,
excluindo destas a possibilidade de qualquer participao mais ativa e de qualquer dilogo
mais humano com os juzes.
Ocorre que tal paradigma clssico no mais se coaduna com a
contemporaneidade, pois, como bem ressalta Dinamarco, os tempos exigem a figura de um
juiz que vivencie os dramas sociais sobre os quais chamado a atuar no processo16. Diante
disso, o juiz dos dias de hoje deve ser visto como parte integrante da relao processual,
razo pela qual precisa estar envolvido com as lides de forma real.
Hodiernamente, a incumbncia do judicirio se tornou mais humanizada,
devendo, dessa forma, ser mais prxima da vontade das partes, o que lhe permitir que, ao
final, profira uma sentena que se coadune com os interesses dos jurisdicionados,
interesses estes que nem sempre so exteriorizados, mas que so constitucionalmente
garantidos.

3. Polticas pblicas e suas complexidades: a insuficincia do paradigma clssico de


jurisdio

3.1.Observaes genricas

Atravs de todo o exposto no tpico anterior, tornou-se possvel constatar que o


paradigma clssico de jurisdio, atualmente, mostra-se insuficiente, no mais dando conta
de todas as complexidades inerentes s demandas modernas, limitando o papel do juiz a
duas funes: dizer a lei e compor litgios.

16

Pois essa vivncia, que exige do juiz um comportamento capaz de oferecer s partes um processo justo
na sua realizao e ao fim uma tutela jurisdicional justa, vem tambm conduzindo os juzes mais
comprometidos com o valor da justia a participar dos movimentos de reforma do sistema processual (...).
DINAMARCO, Cndido Rangel. O futuro do processo civil brasileiro. In: Fundamentos do processo civil
moderno, t. II. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 753.

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Cumpre repisar, ainda, que esta inaptido se d de forma genrica, e no
somente no campo das polticas pblicas, onde, em nosso sentir, o problema se agrava em
virtude de algumas questes tcnicas a serem consideradas.
Apesar do nosso mbito de anlise restringir-se inaptido dos conceitos
clssicos de jurisdio para o enfrentamento dos conflitos de interesses que envolvam a
anlise de polticas pblicas, cumpre ressaltar que se faz imprescindvel que faamos,
primeiramente, uma investigao mais genrica at que cheguemos ao cerne dos nossos
debates.
Genericamente tratando do assunto (e no somente fazendo referncia ao
tema polticas pblicas), parece claro que a ideia de jurisdio como atuao da vontade da
lei diz muito menos do que deveria dizer, posto que a preservao das normas mera
conseqncia daquela atividade estatal17.
Logo, afirmar que jurisdio dizer o direito nada mais do ratificar que
a lei deve ser sempre cumprida, ainda que de forma cega. S que tal definio gera um
problema: ao se enxergar dessa forma a funo estatal de composio de conflitos, limitase o seu exerccio mera aplicao mecnica da lei, esquecendo-se de que, por vezes, que
o direito produto da sociedade, no estando necessariamente positivado.
Ademais, inegvel que, nos dias de hoje, proclamar a sujeio do juiz lei
j no equivale, como no velho paradigma positivista, a falar em subordinao sua letra,
mas em observncia dos ditames legais enquanto vlidos, ou seja, enquanto estes forem
coerentes com a Constituio Federal18.
Alm disso, considerar a jurisdio como sendo mera aplicao da lei gera
um problema de ordem prtica: passa-se a considerar a lei um sistema completo capaz de
dar respostas a todas as perguntas e complexidades do dia-a-dia.
Souza Neto, nesse sentido, afirma que o dogma da onipotncia do
legislador, faz com que ocorra o surgimento da noo de sistema jurdico esttico. Para se
17

Sobre o assunto, Leonardo Greco afirma que a definio da jurisdio como atuao da vontade da lei,
embora aparentemente sedutora, insatisfatria na medida em que conduz errnea concluso de que a sua
finalidade precpua seria efetivar o cumprimento e a observncia da lei. Sem dvida, o exerccio da
jurisdio pressupe a busca das regras de comportamento estabelecidas para regular a vida em sociedade;
mas a finalidade da jurisdio no preservar ou aplicar essa normas, embora indiretamente ela o faa. Se
a finalidade da jurisdio fosse a de assegurar a eficcia das normas estatais, ela deveria ser exercida de
oficio, para que todas as violaes daquelas normas fossem devidamente coibidas e reparadas pelos juzes.
Ao contrrio, como veremos, a jurisdio inerte, ou seja, o juiz somente exerce jurisdio quando
provocado. (GRECO, Leonardo. Op. cit. p. 14).
18
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantias: la ley del ms dbil. 17 ed. Madrid: Trotta, 2004, p. 2.

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considerar o legislador como onipotente tem-se que pressupor o direito como um sistema
completo e coerente19.
Paolo Grossi critica essa viso arraigada de que o direito se resume ao
cumprimento das leis, evidenciando que tal viso denota a preguia intelectual dos juristas,
que so pagos para desempenhar o papel formal de sacerdotes do culto legislativo20.
Ora, se os juzes to somente assumem a funo de dizer o direito posto, no
h como se negar que eles so meros intrpretes daquilo que o legislador pretende dizer:
resume-se o papel dos magistrados a meros aplicadores da lei, viso esta que no se
coaduna com as necessidades atuais do processo, como j dissemos oportunamente.
Consoante preceitua Hermes Zaneti Junior, quando se fala em processo,
correta a lio que afirma ser o direito de participao e influncia no processo um limite
ao poder do juiz e, como seu fenmeno correlato, a existncia de um dever de debate por
parte deste julgador, mesmo nos casos em que seja possvel e recomendvel a sua atuao
de ofcio21.
Por outro lado, especificamente pondo em foco o conceito de jurisdio
proposto por Carnelutti, no se pode negar que, ao se falar em justa composio da lide,
aproxima-se o paradigma clssico de uma concepo mais moderna de jurisdio, j que
fica implcito o fato de que os juzes devem buscar a pacificao dos conflitos ao tutelar
interesses juridicamente relevantes22: tanto assim que se fala em justa composio.
Dessa forma, o grande ganho da definio carneluttiana exatamente a
aproximao da jurisdio com a justia, tendncia esta que adquiriu contornos mais
delimitados com o neoconstitucionalismo. Por outro lado, inobstante a evoluo contida no
conceito proposto por Carnelutti, persiste na sua enunciao um mesmo equvoco:
centralizar nas mos do juiz todo o poder, no se fazendo qualquer meno a um dilogo
ativo entre os envolvidos nos debates.

19

SOUZA NETO, Cludio Pereira. Jurisdio Constitucional, Democracia e Racionalidade Prtica. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002, p. 80.
20
GROSSI, Paolo. Primeira lio sobre direito (traduo de Ricardo Marcelo Fonseca). Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 4.
21
ZANETI JUNIOR, Hermes. Processo constitucional: o modelo constitucional do processo civil brasileiro.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 196.
22
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel.
Teoria geral do processo. 19 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 131.

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3.2. Observaes especficas sobre o tema polticas pblicas

A ausncia de dilogo entre as partes do processo, deficincia esta que


evidencia na esfera da jurisdio clssica, um dos motivos que fazem com que se passe a
questionar o tema no mbito das polticas pblicas, especificadamente quando a policy se
encontra subordinada ao controle jurisdicional.
Some-se a isto a inaptido do Judicirio para tratar do tema de forma
escorreita, o que ocorre, basicamente, em virtude de dois fatores: a falta de legitimidade
dos juzes para alterar escolhas realizadas por representantes eleitos e a ausncia de
expertise do Judicirio.
Quanto a estes fatores, no negamos que a falta de legitimidade dos juzes se
afigura como elemento importantssimo para respaldar as crticas ao controle das polticas
pblicas pelo judicirio.
Apesar disso, a anlise da legitimidade do judicirio no nos interessa no
presente ensaio, razo pela qual nos resta analisar a questo da falta de aptido tcnica dos
juzes para tratar de escolhas realizadas pela Administrao.
Acontece que, por mais que caiba ao juiz dizer o direito ou compor a
lide, as causas jamais sero decididas escorreita e satisfatoriamente enquanto o Poder
Judicirio no reconhecer as suas limitaes quanto ao tema em apreo.
Em virtude destes dficits institucionais, torna-se condio sine qua non que
se redefina no somente o conceito de jurisdio no que tange a polticas pblicas, mas
tambm alguns de seus institutos, optando-se por um moduz operandi capaz de assegurar
uma participao ativa da sociedade, dando voz aos reais interessados na resoluo dos
conflitos postos ao crivo do Judicirio.
No se est afirmando, de forma alguma, que a judicializao das polticas
pblicas no possa e nem deva ocorrer. At porque, conforme oportunamente destacado,
este fenmeno se configura como uma consequncia inarredvel da juridicizao.
O problema no reside, portanto, na admissibilidade do judicial review em
matria de escolhas pblicas, mas na forma como os juzes encaram estes temas, passando
a compor os conflitos de interesses com elementos que no so prprios ao seu desenho

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original, como a escolha de prioridades de ao em um ambiente de demandas mltiplas e
recursos escassos23.
Reitere-se, nessa linha, - e sem qualquer medo de soar repetitivo - que os
juzes se esquecem de que a complexidade das relaes sociais e dos prprios direitos (e o
tema polticas pblicas deveras complexo) passa a exigir que as suas competncias
venham a ser desempenhadas de forma diferente, no mais bastando fazer uso das
concepes empoeiradas de jurisdio24.
Nessa mesma linha, Lus Roberto Barroso assevera que, com o Estado
Democrtico de Direito, em muitas situaes, passa a caber aos juzes e aos tribunais
assumir a tarefa de construo do sentido das normas jurdicas25.
Em inmeros outros casos, ressalta o autor, ser necessrio efetuar a
ponderao entre direitos fundamentais e princpios constitucionais que entram em rota de
coliso, hipteses em que os rgos judiciais precisam proceder a concesses recprocas
entre normas ou fazer escolhas fundamentadas26.
Evidenciamos, com isso, mais uma vez, a insuficincia da jurisdio
clssica para resolver os problemas atuais postos pela sociedade, notadamente no que
concerne a polticas pblicas.
Desenvolvamos:
Quando se afirma que a limitao dos conceitos clssicos de jurisdio
(historicamente vista como o poder de dizer o direito e/ou a justa composio da lide)
ainda mais visvel quando o tema polticas pblicas, o que se quer destacar que estas
atendem a um movimento dinmico, dinamismo este que vai de encontro prpria postura
esttica da jurisdio.
Acontece que a jurisdio tradicional se afigura como uma reproduo
fotogrfica: ela pe em foco apenas um episdio pontual. Ocorre que, em decorrncia de

23

VALLE, Vanice Lrio do. Op. cit. P. 101.


Hoje, a funo do juiz envolve maiores responsabilidades do que outrora, no mais sendo suficiente que se
exera o papel de aplicador da vontade legal. O juiz sai de seu papel passivo e assume de alguma maneira,
a responsabilidade pela cura de uma relao doente entre o direito e a vida. BAUR, Fritz. O papel ativo do
juiz. In: Revista de Processo. n. 27, ano VII. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 194.
25
BARROSO, Lus Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito sade,
fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Disponvel em:
<http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>. Acesso em: 16/03/2013.
26
Idem.
24

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um dinamismo que lhe intrnseco, para as polticas pblicas isso no basta, posto que
trao caracterstico destas o desenvolvimento dentro de uma perspectiva temporal27.
Diante disso, presos pelas amarras impostas pelo prprio processo civil prcontemporneo, os juzes ignoram a amplitude do universo das polticas pblicas, fazendo
com que o Poder Judicirio, em vez de exercer uma funo indutora (levando o EstadoAdministrao ao cumprimento dos desideratos constitucionais que lhe foram outorgados),
opte por uma atividade substitutiva.

3.3. Relendo o princpio da inrcia

Considerando a premente necessidade de releitura de alguns conceitos


basilares da Teoria Geral do Processo, especialmente quando estamos diante do tema
polticas pblicas, urge ressaltar que o princpio da inrcia seria o primeiro aspecto a
merecer especial ateno.
Nesse diapaso, recorde-se que o princpio da inrcia se encontra
explicitado no artigo 262 do Cdigo de Processo Civil (CPC), sendo estabelecido que
nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a
requerer, nos casos e forma legais, disposio esta que encontra respaldo nos seguintes
brocardos: nemo judex sine actore (no existe juiz sem autor) e ne procedat judex ex
officio (o juiz no pode proceder de ofcio).
Segundo este princpio, entende-se que o exerccio da jurisdio precisa ser
provocado pelas partes ou pelo interessado. Ademais, a inrcia, consagrada no artigo 262
do CPC, um princpio que visa a respeitar a liberdade individual, uma vez que o Estado
no deve interferir nas relaes jurdicas privadas, salvo quando algum interessado o
requerer28.

27

Vanice Lrio do Valle afirma: ainda de se ter em conta outro trao caracterstico das polticas pblicas
- de que tambm se cogitou no Captulo 1 acima - a saber, que elas se desenvolvem dentro de uma
determinada perspectiva temporal, sendo inadequada a pretenso de controle que se dirija a um momento
determinado do tempo, sem ter em conta os desdobramentos previstos na sua formulao. Isso significa que
do ponto de vista prtico, uma determinada poltica pblica pode no ter ainda gerado os efeitos
perseguidos jurisdicional mente, mas estar em vias de determinar os resultados a que se props - o que pode
tornar inadequada a interveno que paralisa, reconfigura ou substitui a estratgia de ao j traada.
(VALLE, Vanice Lrio do. Ob. cit. p. 103).
28
A inrcia da jurisdio tambm uma garantia da imparcialidade do juiz, pois a neutralidade do juiz
ficaria comprometida se ele pudesse julgar aquilo que ele mesmo pediu. (GRECO, Leonardo. Op. cit. p.
127).

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H autores, inclusive, que justificam a existncia do princpio da inrcia
afirmando que ele atende ao ideal de efetividade, posto que no seria producente permitir
que o Judicirio venha a fomentar conflitos e discrdias, lanando desavenas onde elas
no existiam antes29.
Por outro lado, afirmar que o princpio da inrcia evita que sejam
fomentadas as desavenas existentes entre as partes simplifica por demais o problema, pois
existem debates que, inegavelmente, demandam uma postura mais atuante do Judicirio,
no podendo este ficar limitado s quaestiones trazidas pelas partes.
At porque, no mais tem lugar no processo civil moderno a prevalncia da
mera verdade formal, fato que faz com que os juzes dediquem esforos na busca da
verdade real, ainda que, para isso, precisem sair da posio inerte que historicamente lhes
foi reservada30.
Essa necessidade de releitura da inrcia como um princpio absoluto
norteador da atuao do juiz se evidencia ainda mais quando o assunto sob-referncia
judicializao de polticas pblicas. Nestas hipteses, no mais das vezes, o que
apresentado ao juiz representa apenas uma pequena parte de todo o problema (a ponta do
iceberg) usualmente, o desdobramento da ausncia do planejamento estatal, ou de sua
inadequao na esfera individual de direitos do demandante.
Isso acaba por gerar a falsa impresso de que as demandas propostas visam,
pura e simplesmente, a concretizao de direitos fundamentais violados, o que tornaria o
julgamento da causa menos complexo do que se tivesse que levar em considerao todas as
variveis incidentes sobre a temtica polticas pblicas, e de seus efeitos, por sua vez, na
esfera de direitos dos seus demais destinatrios naturais que no integram a lide.
Assim sendo, o debate no simples e tampouco se resume a conceder
medicamentos, deferir a criao de leitos nas emergncias dos hospitais pblicos ou
ordenar a criao de vagas nas escolas pblicas. Trata-se, em verdade, de uma
confluncia de pontos sensveis a serem analisados31.

29

CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Op.
cit. p. 134.
30
Nelson Nery Jr. afirma que o juiz deve sempre aguardar a iniciativa da parte, em nome dos princpios
dispositivo e da inrcia da jurisdio. NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo de Processo Civil Comentado. 10 ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 499.
31
VALLE, Vanice Lrio do. Op. cit. p. 98.

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E justamente em virtude da complexidade dos aspectos a serem aferidos
pelo Judicirio no processo de tomada de decises, enxergar o princpio da inrcia de
forma rgida, apequenaria uma discusso muito mais ampla.
Logo, no porque um juiz no foi provocado a aferir a existncia de uma
dada poltica pblica que contemple o pleito de determinado administrado, que ele se
encontra impedido de faz-la, ainda que a parte pleiteie providncia diversa. At porque, se
existe uma poltica pblica vigente, o judicirio deve ser deferente, no cabendo a ele, por
mero capricho, atuar como se Administrao fosse.
possvel que se afirme que no se trata propriamente de uma releitura do
princpio da inrcia, mas sim, de uma mera questo inerente aos poderes instrutrios do
juiz, o que no estaria errado. Porm, a linha divisria muito tnue.
Sem embargo, se considerarmos que a inrcia nos diz que o juiz s atua se
provocado, se ele no foi devidamente instado a aferir a existncia de uma poltica pblica
pr-existente (nos casos em que o objeto da demanda exclusivamente a concretizao de
um direito individual, por exemplo), parece-nos que o juiz poderia sim vir a alegar que
estaria sendo vilipendiado o princpio da inrcia, tratando de questes sem haver
provocao.
Some-se a isso o fato de que as polticas pblicas possuem uma dimenso
coletivista, sendo perfeitamente possvel que ela seja concebida e implementada com
sucesso, alcanando todos os resultados almejados, e, mesmo assim, permanea no
satisfazendo determinado cidado.
Sendo assim, se impe que o princpio da inrcia seja lido de forma correta,
no devendo ser interpretado de forma cega. Por esse motivo, ainda que se trate de uma
demanda individual, deve o Judicirio, principalmente quando estiver diante de questes
que envolvam polticas pblicas, analisar todas as questes umbilicalmente ligadas ao
cerne da demanda proposta, ainda as partes no tenham pleiteado expressamente tal
anlise.

3.4 Princpio do impulso oficial vs. necessidade de participao mais ativa das partes

Um segundo elemento do conceito da jurisdio clssica que merece ser


revisitado o princpio do impulso oficial. De acordo com o referido princpio, tambm

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previsto no artigo 262 do CPC, uma vez provocado o exerccio da jurisdio, o processo
passa a se desenvolver por impulso oficial32.
Dessa forma, o poder de impulso exercido pelo juiz por meio dos atos de
movimentao, atos ordinatrios ou de mero expediente e o escrivo colabora com o juiz
nesse impulso, praticando atos meramente ordinatrios, dando execuo aos seus
despachos e submetendo-o a despacho peties e quaisquer outras correspondncias, bem
como os prprios autos do processo33.
Nessa toada, note-se que o princpio do impulso processual, ao delegar ao
Judicirio a tarefa de levar o processo rumo ao seu fim, tira das mos dos particulares o
poder diretivo do processo Lgico que isso no quer dizer que as partes no devam
colaborar, mas no funo precpua dos destinatrios da prestao jurisdicional
impulsionar o processo para o fim.
Quando se trata de judicializao de polticas pblicas, preciso se pensar
em uma alternativa na qual a participao das partes possa vir a ser mais ativa e efetiva,
posto ser fundamental que se permita no s ao administrado, mas tambm ao EstadoAdministrao mover o processo rumo soluo que melhor atenda s suas necessidades.
At porque, no existe ningum melhor do que as prprias partes para saber exatamente
como guiar o processo ao encontro do fim esperado34.
E mais: considerando que as polticas pblicas so formuladas como pauta
de regncia do agir do Estado por um determinado perodo de tempo35, torna-se
imprescindvel que o seu controle judicial se d de forma clere, a fim de garantir a prpria
efetividade do provimento jurisdicional.

32

H, contudo, atos que devem ser praticados pelas partes ou que exigem sua provocao. Nestes casos, se
a parte no der andamento ao processo praticando ato cuja iniciativa lhe competia, ocorre a contumcia,
que, se for do autor, pode ensejar a extino do processo sem resoluo do mrito. NERY JUNIOR,
Nelson. Op. cit., p. 499.
33
GRECO, Leonardo. Op. cit. p. 116.
34
Inclusive, nesse mesmo sentido, Leonardo Greco apregoa, de forma genrica (e no exclusivamente com
relao a polticas pblicas), que seria desejvel a adoo de um sistema de mais ampla descentralizao da
movimentao do processo, especialmente quando aos atos de comunicao processual (citaes e
intimaes), acentuando-se as responsabilidades das partes e dos seus procuradores e aliviando a mquina
judiciria, sobrecarregada com a prtica cotidiana de um nmero exagerado de atos que desvia a ateno de
juzes e auxiliares do exerccio de suas mais relevantes funes. (Idem).
35
VALLE, Vanice Lrio do. Op. cit. p. 44. J, de acordo com Maria Paula Dallari, as polticas pblicas
seriam programas de ao governamental visando coordenar os meios disposio do Estado e as
atividades privadas, para a realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados.
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Polticas Pblicas. So Paulo: Editora Saraiva, 2002,
p. 241.

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Inclusive, partindo-se da premissa de que o controle jurisdicional incidir
sob determinada poltica pblica, necessrio que, ao tempo da sentena, a mesma ainda
esteja vigente (e, preferencialmente, nos mesmos moldes), sob pena de ineficcia da
prpria deciso.
Parece, dessa forma, adoo de um sistema capaz de melhor dividir as
tarefas entre o Judicirio e as partes, com consequente repartio de responsabilidades, a
mquina judiciria poder funcionar de forma mais eficiente e desafogada, fazendo com
que as sentenas sejam proferidas dentro do lapso temporal de vigncia da mesma poltica
pblica que ensejou a demanda.
Logo, preciso repensar se a rigidez do princpio do impulso oficial, que
isenta as partes de exercer uma funo diretiva do processo, de fato a melhor opo
quando se trata de controle jurisdicional de polticas pblicas ou se seria possvel atribuir,
principalmente para a Administrao Pblica (que quem detm a competncia tcnica
acerca do assunto), tarefas com maior carga de responsabilidade.
Ou seja, o argumento da expertise da Administrao Pblica, comumente
utilizado para obstar o controle judicial de polticas pblicas, tambm pode ser utilizado
para respaldar a sua atuao mais ativa ao longo do processo, sob pena de contumcia, o
que, sem dvidas, ensejar uma deciso mais escorreita do Judicirio.

3.5. Da imperiosa ampliao dos limites objetivos da demanda

Por fim, h que se cogitar uma alterao dos prprios limites objetivos da
demanda. Tal alterao, em conjunto com a mitigao do princpio da inrcia,
anteriormente abordada, permitir que se tenha uma viso global das polticas pblicas,
ainda que a temtica sob referncia seja apresentada com uma roupagem de demanda
individual.
Esta viso global somente ser possvel se reconfigurarmos os limites
objetivos da demanda, bem como efetuarmos uma releitura do princpio da inrcia,
permitindo que os magistrados, em nome da verdade real, busquem todos os fatores
relevantes para o correto julgamento da causa, no ficando adstritos quilo que as partes
levam sua cognio e s matrias alvo de provocao pelas partes.

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Levando-se em conta que a possibilidade de mitigao do princpio da
inrcia j fora visualizada de forma mais prxima, h que se centrar foco na necessidade de
ampliao dos limites objetivos das demandas que versem sobre polticas pblicas.
O artigo 128 do CPC estabelece que o juiz decidir a lide nos limites em
que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes no suscitadas, a cujo respeito a
lei exige a iniciativa da parte.
o autor quem, na petio inicial, fixa os limites (subjetivos e objetivos) da
lide - ele quem deduz pretenso em juzo. E, aos fixar os limites da lide, torna-se
imprescindvel que haja correlao da sentena com estes limites pr-fixados, sendo defeso
ao juiz decidir aqum, fora ou alm do que foi pedido, ficando a deciso vinculada causa
de pedir e ao pedido36.
Dinamarco leciona que se o juiz pudesse extravasar os limites da demanda,
dispondo sobre algo ou para algum que no figure nela ou com fundamento em fato no
alegado, estar-se-ia comprometendo a efetividade da garantia constitucional do
contraditrio, pois poderia se surpreender as partes, ou at mesmo um terceiro no
integrado ao processo, com um resultado do qual no se defenderam37.
Mas o fato que, quando o tema em voga polticas pblicas, a regra geral
no basta, posto que estas no podem ser compreendidas se no nas suas relaes de
coordenao, e isso ampliar o foco de cogitao do julgador para alm do objeto do
pedido, exigindo a cogitao quanto s possveis relaes de interferncia recproca entre
os quadros normativos do agir estatal38.

36

NERY JUNIOR, Nelson. Op. cit. p. 128.


Decidir- nos limites da demanda proposta significa no ir alm ou fora deles, nem ficar aqum. Eis a
primeira das grandes regras em que se desdobra a exigncia legal de correlao entre a tutela jurisdicional
e a demanda. Se o juiz pudesse extravasar os limites desta, dispondo sobre algo ou para algum que no
figure nela ou com fundamento em fato no alegado, com isso estaria comprometendo a efetividade da
garantia constitucional do contraditrio, pois poderia surpreender as partes, ou mesmo terceiro no
integrado ao processo, com um resultado do qual no se defenderam: a regra ne eat judex ultra vel extra
petita partium filha do nemo judex sine actore, porque na parte que no corresponde demanda o juiz
estaria decidindo sem a indispensvel iniciativa de parte. (...) A proibio de extravasar os limites da
demanda uma legtima limitao ao exerccio da jurisdio, ditada por aquelas superiores razes.
(DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, v.III. 3 ed. So Paulo: Malheiros,
2003, p. 274.
38
Sendo assim, ainda que o pedido envolva to somente a efetivao de um direito fundamental, caber ao
juiz analisar outros fatores relevantes, tais como: se existe uma poltica pblica vigente, a forma como essa
poltica pblica vem sendo implementada, como ela vem se comportando junto s necessidades da sociedade
e quais as suas perspectivas para o futuro. Faz-se imprescindvel uma viso global! At porque, como uma
poltica pblica associa as dimenses do tempo - passado e futuro projetado - necessrio o transcurso do
tempo para que os resultados comecem a ser visualizados. VALLE, Vanice Lrio do. Op. cit. p. 102.
37

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Por isso, a viso do magistrado no pode e nem deve ficar adstrita ao objeto
que lhe fora apresentado pelo autor (objeto este que se encontra delimitado pelo pedido),
devendo o julgador no somente voltar os olhos para o passado (verificando se existe uma
poltica implementada e o seu grau de sucesso), mas tambm lanar seus olhos para o
futuro (verificando se j passara o intervalo de tempo necessrio para a maturao desta
mesma poltica). Por esse motivo, to importante que o controle jurisdicional de polticas
pblicas no fique limitado quilo que apresentado pela partes.
Por fim, saliente-se que esta ampliao dos limites objetivos da demanda (e
o mesmo se pode dizer com relao reconfigurao do princpio da inrcia) no que
pertine s polticas pblicas no significa dizer que o juiz possa atuar de forma arbitrria e
descompromissada com a boa-f norteadora do processo.
O que se est dizendo, todavia, que a sua atuao no pode se resumir
anlise pura daquilo que apresentado objetivamente pelas partes39. No entanto, o papel do
magistrado deve se limitar investigao de fatores que sejam anlogos e tenham
pertinncia com o tema central da demanda proposta, fatores cuja ausncia de anlise seria
apta a comprometer no s a deciso final proferida, mas tambm as prprias polticas
implementadas e adotadas pela Administrao Pblica.

4. Jurisdio dialgica: uma superao do paradigma clssico de jurisdio no mbito


das polticas pblicas

Vistos os conceitos clssicos de jurisdio e as suas inconsistncias nos


casos em que a demanda apresentada envolva o controle jurisdicional de polticas pblicas,
torna-se clara a necessidade de reformulao de alguns conceitos tradicionais, tais como o
princpio da inrcia, o princpio do impulso processual e os limites objetivos da demanda,
conforme detidamente explicitado.
De outro lado, alm da necessidade de reconstruo desses conceitos
inerentes jurisdio, o que a tornaria mais adaptvel s necessidades atuais quando se fala
39

Mauro Cappelletti apregoava que o papel do juiz muito mais difcil e complexo na modernidade, sendo
este bem mais responsvel por suas decises do que haviam sugerido as doutrinas tradicionais. Dessa forma,
prossegue o autor, o juiz no pode mais se ocultar detrs da frgil defesa da concepo do direito como
norma preestabelecida, clara e objetiva, na qual pode basear sua deciso de forma neutra. envolvida sua
responsabilidade pessoal, moral e poltica, tanto quanto jurdica, sempre que haja no direito abertura para
escolha diversa. E a experincia ensina que tal abertura sempre ou quase sempre est presente.
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre: S.A. Fabris, 1993, p. 33.

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em polticas pblicas, a verdade que de nada adianta tamanho esforo se o Judicirio no
optar por uma estratgia que concilie supremacia com legitimidade40.
H que se superar a crena de que o Judicirio uma instituio superior
Administrao Pblica, sendo o nico a tutelar os direitos fundamentais dos cidados, que
so infantilizados perante os olhos dos magistrados.
Ingborg Maus, nessa esteira, em uma de suas obras, afirma que os
jurisdicionados, historicamente, so sujeitos tratados como se fossem rfos41, sendo o
Judicirio a sensatez necessria ao cidado. Ocorre que nem sempre a sociedade precisa de
proteo, necessitando de canais que fomentem o seu dilogo com a Administrao em
detrimento de solues paliativas e pontuais para problemas especficos.
Sendo assim, preciso superar esta viso paternalista, sendo

fundamental que se fomente um

efetivo dilogo entre o Estado e a sociedade, at como uma forma de suprir o j


mencionado dficit de expertise inerente a este poder quando se trata de polticas
pblicas42.
Ao Judicirio, portanto, cabe a tarefa de dialogar de forma mais aberta,
ampla e transparente com todos os envolvidos, incluindo a Administrao Pblica. Deve-se
abrir espao ao debate, tornando o Judicirio um cenrio de troca e de concretizao da
democracia, de forma a exigir uma interao com outras estruturas do poder e de
conhecimento, induzindo o desenvolvimento do dilogo institucional ou social43.
Esta ideia de abertura ao dilogo, por outro lado, no inovadora,
encontrando respaldo no discurso habermasiano acerca do direito, democracia e
participao. Habermas, no entanto, em vez de tratar da necessidade de participao

40

A opo em favor de um sistema de judicial review que se incline ao exerccio do dilogo social implica,
em alguma medida, no reconhecimento da insuficincia do debate tradicional em torno das correntes de
interpretao constitucional e sua aptido para revelar o sentido do texto fundante - preocupaes
associadas chamada viso normativa da teoria constitucional, noticiada por Friedman. (AJOUZ, Igor;
VALLE, Vanice Lrio do. Abertura dialgica na jurisdio constitucional: do contramajoritarismo ao
alinhamento com a maioria. In: Revista Juris Poiesis. Rio de Janeiro: Universidade Estcio de S, 2010, p.
441).
41
MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na
sociedade rf. Novos Estudos CEBRAP, no. 58, Novembro de 2000, p. 186.
42
No se est defendendo que o judicirio nunca poder intervir. Nesse sentido, vide Barroso: Em muitas
situaes envolvendo direitos sociais, direito a sade e mesmo fornecimento de medicamentos, o Judicirio
poder e devera intervir. Tal constatao, todavia, no torna tal interveno imune a objees diversas,
sobretudo quando excessivamente invasiva da deliberao dos outros Poderes. BARROSO, Lus Roberto.
Op. cit.
43
AJOUZ, Igor; VALLE, Vanice Lrio do. Op. cit. p. 442.

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democrtica no processo de tomada de decises judiciais, se dedicava ao estudo do
processo democrtico ao longo do processo de formao das leis.
Tanto assim, que Habermas apregoa que o princpio da democracia se
destina a amarrar um procedimento de normatizao legtima do direito. Assim, somente
podem pretender validade legtima as leis capazes de encontrar assentimento de todos os
parceiros do direito44.
A doutrina de Habermas pode ser utilizada, sem qualquer prejuzo, na
construo de uma jurisdio dialgica, posto que, assim como o processo de formulao
das leis deve ser transparente e democrtico, a tomada de decises por parte do Judicirio
deve ser igualmente participativa - seja atravs da realizao de audincias pblicas
realmente efetivas, seja pela admisso de amicus curiae -, inclusive como forma de
minimizar o dficit democrtico que assola esta instituio.
Em suma, no se pode perder de vista que as escolhas pblicas, em regra,
constituem aes governamentais que objetivam a coordenao dos meios disposio do
Estado para a realizao de objetivos relevantes e politicamente determinados45, conforme
doutrina Maria Paula Dallari.
Enfim, a atuao do Judicirio no pode e nem deve ser substitutiva, como
dito ao longo deste artigo, devendo este poder, sempre que possvel, induzir a
Administrao ao cumprimento de seus deveres constitucionais.
Logo, somente excepcionalmente, em caso de persistncia na omisso, o
Judicirio torna-se legtimo para a consecuo de tais deveres, desde que abandone a
postura de concretizador absoluto dos direitos fundamentais, atuando de forma dialgica e
democrtica, de forma a possibilitar a participao de todos os interessados.

5. Concluso

O estudo realizado se props, em um primeiro momento, a resgatar os


conceitos clssicos de jurisdio, a fim de, posteriormente, partindo de tais definies,
demonstrar a sua insuficincia para explicar as complexidades nsitas ao controle
jurisdicional de polticas pblicas.
44

HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade (traduo de Flvio Beno
Siebeneichler). Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 145.
45
BUCCI, Maria Paula Dallari. Op. cit., p. 241.

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Dessa forma, buscou-se evidenciar as fragilidades inerentes ao paradigma
jurisdicional clssico, de forma a exaltar a necessidade de readaptao de alguns institutos
do direito processual, tais como os princpios da inrcia e do impulso processual e os
prprios limites objetivos da demanda.
Entretanto, este exerccio de releitura de institutos clssico apenas
configurou-se como meio para que se atingisse o real fim desejado: demonstrar a
importncia da jurisdio dialgica como forma de suprir no somente o dficit de
legitimidade de Judicirio em decises atinentes s polticas pblicas, mas tambm como
soluo para superar a limitao deste poder no que tange ao conhecimento de tais
matrias.
Evidente que a jurisdio dialgica um modelo que deve se fazer mais
presente no dia-a-dia de todo o atuar da mquina judiciria, independentemente do objeto
das demandas, a fim de diminuir o abismo existente entre o Poder Judicirio e a sociedade.
Nada obstante, quando o debate envolve a anlise de polticas pblicas, a
ausncia de uma jurisdio mais prxima dos interessados (e diga-se interessados em
sentido amplo, posto que no regra que somente as partes da demanda configurem-se
como interessadas) mais sentida.
At porque, quando a justia ascende ela prpria condio de mais alta
instncia da sociedade, ela passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social;
controle ao qual normalmente se deve subordinar toda instituio do Estado em uma forma
de organizao poltica democrtica, sob pena de regresso a valores pr-democrticos de
parmetros de integrao social46.
guisa de consideraes finais, relembramos que no se sustenta diante das
complexidades das escolhas administrativas a ideia de que o Judicirio pode, a qualquer
momento, dizer a lei ou compor a lide de forma justa, simplesmente ignorando o fato
de haver uma escolha pblica previamente enunciada.
Portanto, devem as escolhas formuladas pela Administrao Pblica devem
ser sempre privilegiadas, ainda que para isso o juiz precise analisar questes que no se
encontram delimitadas pelos chamados limites objetivos da demanda. Assim, o papel do
juiz muito superior quele definido pela jurisdio clssica, sendo este um verdadeiro
facilitador do dilogo entre o particular e a Administrao Pblica.
46

MAUS, Ingeborg. Op. cit., p. 186.

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Por outro lado, no pairam dvidas acerca do fato de que, em muitos casos,
a omisso administrativa permanece mesmo aps uma tentativa de reconduo por parte do
Judicirio.
Em tais hipteses, a sim se torna imperiosa uma postura mais atuante dos
juzes, no podendo os cidados suportar os nus das omisses do Estado-Administrao.
E em tais casos - nos quais o agir dos juzes ultrapassa a mera induo do poder inerte,
assumindo-se a tarefa de concretizao das polticas pblicas a necessidade de dilogo se
faz ainda mais presente, de maneira a fomentar a participao das partes na tomada de
decises fundamentais.
Por outro lado, sempre que a deciso do juiz envolver mais do que a
concretizao de um direito fundamental individual, adentrando nos contornos das
escolhas administrativas, o Judicirio precisa e deve abandonar sua postura absoluta e
hierrquica, optando por um processo mais transparente e participativo. Para tanto, os
juzes devem reconhecer as suas limitaes, sejam elas tcnicas ou democrticas, tornando
o Poder Judicirio uma real arena de debate.

6. Referncias bibliogrficas:

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MEDIAZIONE CIVILE E COMMERCIALE IN ITALIA AL 31.12.2011

Giovanni Matteucci
Laurea in Giurisprudenza e quella in Economia &
Commercio presso lUniversit la Sapienza di Roma
ed il Diploma in Economics presso lUniversity of
York (UK). Ha frequentato il Master di 1 livello in
Procedure stragiudiziali di soluzione delle
controversie ed il Corso di alta formazione in diritto
fallimentare presso lUniversit di Siena. E stato
funzionario di banca, dove si specializzato nella
valutazione e gestione del rischio, in particolare quello
di dubbio realizzo. E mediatore civile accreditato
presso il Ministero della Giustizia dal 2007 e formatore
dal 2011; come mediatore opera presso la CCIAA di
Grosseto e il Conciliatore BancarioFinanziario, come
formatore presso lOrdine degli Avvocati di Roma,
Altalex s.r.l. e Teseo s.r.l.. E specializzato nellutilizzo
della mediazione per prevenire il conflitto in situazione
di crisi finanziaria aziendale.
1.D.LGS. 28 / 2010 e D.M. 180 /2010

NellItalia dell800 la mediazione (allora veniva chiamata conciliazione) era molto


usata per dirimere le controversie; pochissimo, dopo la seconda guerra mondiale,
nonostante che l ordinamento giuridico fosse disseminato di norme (tuttora in vigore) che
richiamavano il suo uso. Nel 2005 il legislatore, nellambito della normativa sul nuovo rito
societario, affront per la prima volta in maniera organica luso della mediazione, facendo
una scelta di fondo: la gestione veniva affidata in outsourcing a organismi, pubblici e
privati, con determinate caratteristiche e sotto il controllo del Ministero della Giustizia. Nel
2008 l Unione Europea, con la Direttiva n. 2008/52/CE indic agli stati membri lobiettivo
di facilitare lutilizzo della mediazione per le controversie transfrontaliere in materia civile
e commerciale, con la possibilit che laccordo finale fosse esecutivo; inoltre lart. 12
stabiliva: Gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e
amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva anteriormente al 21
maggio 2011.

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Obbligo comunitario per le controversie transfrontaliere, necessit di trovare un
pur qualche rimedio allarretrato presso i Tribunali civili, alla durata abnorme dei processi e
al contenimento delle relative penali 1; il parlamento italiano con la Legge 69 del 2009
allart. 60 confer al governo delega in materia di mediazione e di conciliazione delle
controversie civili e commerciali. Questa ha trovato attuazione nel D.Lgs. 28 / 2010 e nel
D.M. 180 / 2010 , con i quali lo Stato italiano si dotato di un corpus juris sulla
mediazione civile e commerciale non indifferente.
Innanzitutto stata fornita la definizione di mediazione, intesa come la procedura
volta al risultato della conciliazione, ribadendo lessenza dellistituto: negoziazione
assistita da un terzo imparziale, per il conseguimento di un accordo amichevole o per la
formulazione di una proposta per la risoluzione della controversia. E stata poi delimitata
la sfera di applicazione della mediazione: le controversie civili e commerciali relative a
diritti disponilibili. E sono richiamati altri punti cardine della mediazione: la riservatezza
e l informalit del procedimento e la imparzialit del mediatore (D.Lgs. 28/2010 art. 3
c.2, art. 8 c.2, art. 9, art. 10, art. 14 c.2).
La procedura di mediazione inizia con il deposito presso lorganismo di
mediazione

dellistanza, che deve specificare organismo, parti, oggetto

e ragioni della

pretesa (D.Lgs. 28/2010, art. 4, comma 2). Io aggiungerei anche valore, determinante per
quantificare il compenso del mediatore e lesenzione dallimposta di registro (vedi ultra).
in caso di pi domande relative alla stessa controversia, la mediazione si
svolge davanti allorganismo presso il quale stata presentata la prima
domanda (sottolineatura del redattore) 4. Per determinare il tempo della
1

5.602.616 i procedimenti civili pendenti al 30.06.2010 (fonte, Relazione sullamministrazione della


giustizia nellanno 2010, pag. 27, del presidente della Corte Suprema di Cassazione, Ernesto Lupo,
presentata il 27.01.2011)
Euro 95.000.000 le disponibilit chieste nel 2010 dal Ministero della Giustizia a causa della lunghezza dei
processi e delle condanne ex Legge Pinto, a saldo del debito complessivo , vale a dire non solo per quello
dellanno ma anche larretrato; il Ministero dellEconomia ha trasferito euro 16.561.585,00 .. solo nel luglio
2010, con conseguente incremento delle azioni esecutive a carico dello Stato (Relazione del Ministro della
giustizia Alfano sullamministrazione della giustizia, anno 2010; testo integrale trasferito alla Presidenza del
Senato il 18.01.2011).
2
domanda da depositare, e dunque da porre per iscritto, presso la segreteria di un organismo inserito
nel registro di cui allarticolo 16; Relazione illustrativa al D.Lgsl. 28/2010.
3
Porre particolare attenzione nello specificare loggetto della controversia ai fini del disposto dellarticolo
10 del D.Lgs. 28/2010 : Le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del procedimento di
mediazione non possono essere utilizzate nel giudizio avente il medesimo oggetto (sottolineatura del
redattore) anche parziale, iniziato, riassunto o proseguito dopo linsuccesso della mediazione (vedi
oltre).
4
Lassenza del principio di competenza nella procedura di mediazione ha sollevato critiche feroci da parte
dellavvocatura, abituata a confrontarsi con una dettagliata regolazione di tale principio. La non indicazione
di un criterio di competenza, tuttavia, stata una scelta esplicita da parte del Ministero della Giustizia. Infatti,
nella Relazione illustrativa al D.Lgs. 28/2010, art. 4 : Deliberatamente, non si stabilisce un criterio di

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domanda si ha riguardo alla data della ricezione della comunicazione (art. 4,
comma 1); su questo aspetto sorgeranno problemi.
competenza in senso proprio, cos da evitare una impropria giurisdizionalizzazione della sequenza che
avrebbe alimentato contrasti e imposto criteri per la risoluzione dei conflitti.Le parti saranno cos libere di
investire, concordemente o singolarmente, lorganismo ritenuto maggiormente affidabile.Qualora, rispetto
alla stessa controversia, vi siano pi domande di mediazione, si optato per un criterio selettivo oggettivo, e
di piana applicazione, quale quello della prevenzione: il procedimento di mediazione si svolger davanti
allorganismo presso cui stata depositata la prima domanda. Questo spiega anche perch si scelto di
imporre alla domanda la forma documentale (o quanto meno documentata da apposito processo verbale, ove
il regolamento dellorganismo lo preveda).Secondo un magistrato : Il decreto legislativo anodino
rispetto alla regola processuale, per cui ogni domanda (giudiziale) va proposta ad un ufficio giudiziario non
secondo mera discrezionalit dellattore ma secondo criteri di collegamento territoriale ben precisi e
predeterminati, seppure talvolta alternativi e derogabili sullaccordo delle parti. Invero lart.4 del
decr.lgs. 28/2010 stabilisce che la domanda di mediazione relativa alle controversie di cui all'articolo 2
presentata mediante deposito di un'istanza presso un organismo. C da chiedersi se cionondimeno la scelta
da parte dellistante-attore sia del tutto libera. Giova subito premettere che ad avviso dello scrivente non
consigliabile, per la ragione che sar chiara in prosieguo, allattore/istante fare scelte di convocazione della
controparte arbitrarie, strumentali ed avventate. Potrebbe pagarne il costo.
In mancanza di qualsiasi risposta espressa da parte del legislatore, il problema di non poco conto. Si pu
creare una situazione di incertezza anche notevole.
Si potrebbe affermare che la controparte convocata davanti ad un organismo del tutto svincolato dal luogo
individuabile secondo i normali criteri di competenza dettati dal codice di procedura civile pu
controbilanciare tale scelta dellistante con la non adesione e non partecipazione allincontro di mediazione.
Ma in realt la questione pi complessa.
Infatti si possono verificare situazioni non macroscopiche, dove non evidente la strumentalit e
inaccettabilit logica della convocazione.
Se si pone mente che sempre pi (cio dopo loriginario decreto legislativo) la mancata partecipazione
della controparte al procedimento di mediazione vista con disvalore e sanzionata non si pu non
convenire che la situazione di incertezza che si determina a carico della controparte (aderire o meno) di
fronte ad una convocazione territorialmente anomala (non sapendo cosa decider il giudice nel prosieguo)
dovrebbe essere rimossa dallo stesso legislatore.
In attesa di ci sar il giudice a valutare se considerare accettabile o meno la mancata comparizione;
giudizio dal quale non dipenderanno solo le sorti (sanzionatorie) del convenuto non comparso, ma, nella
mediazione obbligatoria, lessere o meno stato validamente esperito il tentativo di mediazione ed in
definitiva la procedibilit della domanda.
Infatti in presenza di una convocazione davanti ad un organismo non ritenuto dal giudice coerente con
ragionevoli collegamenti territoriali con la residenza o la sede del convenuto, si potrebbe ritenere non
validamente esperito il tentativo di conciliazione, con quanto ne pu conseguire a carico dellistante-attore.
Sul concetto di ragionevole (che ovviamente non pu coincidere con il pedissequo rispetto dei criteri di
collegamento previsti dal codice di procedura civile, non applicabile tout court alla mediazione) il discorso
rimane aperto (si vuol dire in altre parole che una convocazione al di fuori dei criteri di collegamento
territoriale previsti dal codice di rito non sempre e necessariamente deve considerarsi errata ed arbitraria;
ad esempio se listante risiede ad Ostia e convoca il convenuto ad Ostia per la mediazione, anche se secondo
il codice di rito la causa doveva essere incardinata a Roma, la convocazione per la mediazione andr senza
dubbio considerata valida).
Nel caso di pi domande relative alla stessa controversia, la mediazione si svolge davanti all'organismo
presso il quale stata presentata la prima domanda. Per determinare il tempo della domanda si ha riguardo
alla data della ricezione della comunicazione (art.4 decr.lgs.28/2010).
Laspetto che si pone con evidenza la mancata previsione nella legge di un modo di risoluzione
delleventuale conflitto fra diversi organismi, come pure i casi di continenza delle domande (vale a dire il
caso in cui non si tratti di domande uguali, ma di un procedimento di mediazione che sia pi ampio come
causa petendi e petitum rispetto allaltro).
Neppure previsto come debba concludersi il procedimento recessivo.
Verosimilmente dovr essere, nei limiti del possibile, il giudice adito per la controversia, previa richiesta di
notizie agli organismi, a risolvere i conflitti . Moriconi Massimo, consigliere dirigente la Sezione distaccata
di Ostia del Tribunale di Roma, La mediazione; profili operativi e problematiche operative, 25.11.2011, in
www.sezioneostia.tribunale.roma.it o www.adrmaremma.it Voce Articoli, pag. 12.

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Lart.3 c.4 prevede espressamente la conciliazione on line, cio tramite internet.
Tuttavia il D.M 180/2010, art. 7 c.4 stabilisce che Il regolamento
(dellorganismo di mediazione) non pu prevedere che laccesso alla mediazione
si svolge esclusivamente attraverso modalit telematiche.

Perch la conoscenza della possibile alternativa alle controversie giudiziali si


diffonda, l avvocato, allatto del conferimento dellincarico, deve informare lassistito, per
iscritto, dellesistenza della mediazione.
Affinch il ricorso alla mediazione superasse la assoluta contrariet di molti
avvocati italiani e il benign neglect della magistratura, il legislatore lha resa condizione
obbligatoria di procedibilit

per le controversie in materia di condominio, diritti reali,

divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende,


risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilit

Cos facendo si sono di fatto introdotte delle condizioni di accesso alla tutela giurisdizionale, che la Corte
Costituzionale ha in pi occasioni dichiarate legittime e compatibili con quanto previsto dallart. 24
Costituzione. Cfr. Corte Costituzionale, ordinanza 21.01.1988, n.73, in Giur. Cost., 1988, I,p.201;
sentenza 4.3.1992, n.82, in Foro it., 1992, I, 1023 ss.; ordinanza 22.10.1999, n.398, in Foro it., 2000, I,
1777; sentenza 13.7.2000, n.276, in Foro it., 2000, I, 2752 ss.; ordinanza 6.2.2001, n.29, in Giur.it.,
2001, p.1093, con nota di Fontana; Cosi G. e Romuladi G., La mediazione dei conflitti, Giappichelli
2010, pag. 135.
Da ultimo Giovanni Maria Flick, in un suo intervento del 23.11.2011 al Salone della giustizia a Roma:
Imporre lobbligatoriet di un rimedio stragiudiziale di soluzione del contenzioso (in specie, nelle forme del
tentativo di conciliazione) non contrasta con i principi costituzionali, a condizione che ci non impedisca o
renda eccessivamente difficoltoso laccesso alla giustizia. A tal fine, il meccanismo salvo dai sospetti di
illegittimit qualora esso sia imposto come condizione di procedibilit della domanda giudiziale, piuttosto
che come condizione di proponibilit (stabilire una condizione di procedibilit significa introdurre nel
processo un presupposto processuale sanabile con efficacia ex tunc.; il vizio attinente alla mancata
osservanza della condizione di proponibilit invece insanabile, con conseguente chiusura in rito del
processo, ovvero non sanabile retroattivamente) nonch qualora esso sia in grado di assicurare alla
domanda di mediazione i medesimi effetti, sostanziali e processuali (ci impone in mediazione regole
equivalenti a quelle processuali, per lo meno sotto il profilo degli effetti su prescrizione e decadenza, della
tutela cautelare, irrinunciabile anche in pendenza di mediazione, nonch dellopponibilit ai terzi
delleventuale accordo, tramite la trascrizione) che la domanda di giustizia produce sul diritto controverso
(ex pluribus, Corte cost. 18 febbraio 2009 n. 51; Corte cost. 26 ottobre 2007, n. 355; Corte cost. 30
novembre 2007, n. 403; Corte cost., 13 luglio 2000, n. 276, in Mass. giur. lav., 2000, 1098; in Giur., it.,
2001, 1094; Foro it., 2000, I, 2752).
La fase stragiudiziale supera poi il vaglio di costituzionalit qualora si dimostri capace di deflazionare il
contenzioso civile, nonch di giungere a conclusione in tempi rapidi. Sostanzialmente nello stesso senso la
Corte di giustizia : Corte Giust. CE 18 marzo 2010 n. 318/08 R.A. e altri, in Foro it., 2010, IV, 361; Riv-.
arb., 2010, 633, con nota di Calabresi; Riv. dir. ind., 2011, 2, II, 113, con nota di Nicolini), precisando che
laccesso obbligatorio alla fase stragiudiziale, oltre a non limitare le garanzie del diritto di azione e difesa in
giudizio, neppure deve essere eccessivamente oneroso per le parti (stabilisce infatti Corte Giust. CE 18
marzo 2010, n. 317, cit. che i principi di equivalenza e di effettivit, nonch il principio della tutela
giurisdizionale effettiva, non ostano ad una normativa nazionale che impone per siffatte controversie il
previo esperimento di una procedura di conciliazione extragiudiziale, a condizione che tale procedura non
conduca ad una decisione vincolante per le parti, non comporti un ritardo sostanziale per la proposizione di
un ricorso giurisdizionale, sospenda la prescrizione dei diritti in questione e non generi costi, ovvero generi
costi non ingenti, per le parti, e purch la via elettronica non costituisca l'unica modalit di accesso a detta
procedura di conciliazione e sia possibile disporre provvedimenti provvisori nei casi eccezionali in cui
l'urgenza della situazione lo impone .

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medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicit,
6

contratti assicurativi, bancari e finanziari (art. 5, comma 1), con decorrenza 20.03.2011 . Il
mancato ricorso alla mediazione pu essere eccepito in giudizio dal convenuto, a pena di
decadenza, o dal magistrato non oltre la prima udienza. Anche in appello, valutata la
natura della causa, lo stato dellistruzione e il comportamento delle parti , il magistrato
pu invitare queste ultime ad adire la mediazione e pu farlo prima delludienza di
precisazione delle conclusioni o, se tale udienza non prevista, prima della discussione
7

della causa .
Da considerare (come indicato a nota 35) che condizione obbligatoria di
procedibilit non corrisponde a condizione obbligatoria di proponibilit.
Oltre alle controversie relative alle materie sopra indicate, nel caso un contratto o
uno statuto/atto costitutivo di una societ abbiano una clausola compromissoria di
mediazione, e se le parti del contratto o i soci iniziano una lite e instaurano un giudizio, il
magistrato o larbitro, su eccezione di parte proposta nella prima difesa, assegna alle parti
il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione e fissa la
successiva udienza dopo (art. 5, comma 5) il decorso di quattro mesi di tempo. Se la
mediazione gi iniziata, il giudice o larbitro fissano la successiva udienza tenendo conto
della durata della procedura stragiudiziale.
Anche in pendenza del procedimento di mediazione possono essere concessi i
prov-vedimenti urgenti e cautelari e pu essere trascritta la domanda giudiziale. Inoltre, la
mediazione non condizione obbligatoria di procedibilit
a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia
6

Decorrenza 20.3.2012 per le controversie in materia di condominio e risarcimento del danno derivante da
circolazione di veicoli e natanti; D.L. 29.12.2010, n.225 convertito dalla L. 26.2.2011, n.10, art. 16-decies
(G.U. 47 del 26.2.2011, Supplemento ordinario 53/L).
7
D.Lgs. 28/2010, art. 5, c.1 e c.2 : . . L'esperimento del procedimento di mediazione condizione
di procedibilit della domanda giudiziale. L'improcedibilit deve essere eccepita dal convenuto, a pena di
decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione
gi iniziata, ma non si conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui
all'articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non e' stata esperita, assegnando
contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione. Il
presente comma non si applica alle azioni previste dagli articoli 37, 140 e 140-bis del codice del consumo di
cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni.
2. Fermo quanto previsto dal comma 1 e salvo quanto disposto dai commi 3 e 4, il giudice, anche in sede di
giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti, pu
invitare le stesse a procedere alla mediazione. L'invito deve essere rivolto alle parti prima dell'udienza di
precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non e' prevista, prima della discussione della
causa. Se le parti aderiscono all'invito, il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di
cui all'articolo 6 e, quando la mediazione non gi stata avviata, assegna contestualmente alle parti il
termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione .

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sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione 8;
b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito
di cui all'articolo 667 del codice di procedura civile;
c) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui
all'articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile;
d) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi
all'esecuzione forzata;
e) nei procedimenti in camera di consiglio;
f) nell'azione civile esercitata nel processo penale .

Lart. 5 comma 6 richiama un principio particolarmente importante : Dal


momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla
prescizione gli effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data, la domanda di
mediazione impedisce altres la decadenza per una sola volta (sottolineatura del redattore),
ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve esssere proposta entro il termine di
decadenza, decorrente dal deposito del verbale di cui allarticolo 11 presso la segreteria
dellorganismo .
Allatto di presentazione della domanda di mediazione, il
responsabile dellorganismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra
le parti non oltre quindici giorni dal deposito della domanda. La domanda e la
data del primo incontro sono communicate allaltra parte con ogni mezzo idoneo
ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante. (D.Lgs.
28/2010, art, 8 c.1).

Lintento deflattivo della normativa in esame sullarretrato processuale civile


evidente non solo per la previsione della condizione obbligatoria di procedibilit sopra
indicata, ma anche in base al dettato dellarticolo 6, il procedimento di mediazione ha una
durata non superiore a quattro mesi. Bisogna fare presto, anche per non incorrerre
8

Interessante una sentenza del Tribunale di Varese, del 30.6.2010 (richiamata ne Il Sole 24 Ore, 6.8.2010,
pag. 27, a firma Giovanni Negri) : Avviso di conciliazione anche per le ingiunzioni . Avviso di
conciliazione obbligatorio anche per i decreti ingiuntivi. A prevederlo, intervenendo su uno degli aspetti pi
ricchi di tensioni tra avvocati e ministero della Giustizia, il tribunale di Varese che, con provvedimento del
30 giugno 2010 ha sancito il vincolo anche per una categoria di procedimenti per i quali, a rigore di norma,
questo non sarebbe possibile. Con il decreto legislativo n. 28 del 2010, di cui i giudici varesini forniscono
una delle prime, ed estensive, interpretazioni, stato infatti escluso che l'avvocato debba informare il
proprio cliente della possibilit di risolvere la causa attraverso conciliazione (sia obbligatoria sia su
impulso giudiziale) nei procedimenti per ingiunzione, compresa l'opposizione, fino al momento della
pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione dell'esecuzione provvisoria.
Tuttavia la lettura del tribunale di Varese ha ritenuto che, anche nel caso di un decreto ingiuntivo,
l'avvocato si sia comportato correttamente avendo informato preventivamente la societ cliente della
possibilit di utilizzare mediatori. Infatti l'obbligo informativo di cui all'articolo 4 comma 3 del decreto
legislativo n. 28 del 2010 deve ritenersi sussistente se la lite insorta tra le parti rientri tra quelle controversie
per cui possibile (in concreto, perch prevista) l'attivit (facoltativa, obbligatoria o su impulso giudiziale)
dei mediatori.Ed proprio la mediazione facoltativa a poter essere utilizzata anche in questa fase del
procedimento ingiuntivo e di questa possibilit la parte deve essere messa a conoscenza.
Di pi. Per il tribunale di Varese il cliente deve essere avvisato comunque della rilevanza che potr avere
il decreto n. 28 del 2010 nel proseguimento del giudizio, dal momento che il congelamento delle disposizioni
sulla conciliazione termina nel momento in cui il giudice pronuncia il suo verdetto sull'esecuzione
provvisoria .

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nelleccezione di incostituzionalit di ostacolo al ricorso alla giustizia. I quattro mesi
decorrono dalla data del deposito della domanda presso la segreteria dellorganismo o dalla
scadenza di quello fissato dal giudice per il deposito della stessa. Il decorso di tale termine
non soggetto a sospensione feriale 9 .
Per indurre la parte invitata a partecipare al procedimento di mediazione, il D.Lgs.
28/2010 stabilisce allart. 8, c.5: Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo
al procedimento di mediazione il giudice pu desumere argomenti di prova nel successivo
giudizio ai sensi dell'articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile.
Conseguenze vaghe e blande, non sufficenti ad indurre la maggioranza delle parti invitate a
partecipare alla mediazione. Per cui con la L.148/2011, art. 2, c.35-sexies al testo appena
riportato stato aggiunto il periodo: "Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi
previsti dall'articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al
versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al
contributo unificato dovuto per il giudizio.
Questa correzione allart.8 entr in vigore a fine agosto 2011; ad ottobre furono
pubblicati i dati nazionali sulle procedure di mediazione e risult che solo nel 31% dei casi
la parte invitata si era presentata. Con il D.L. 212/2011, di fine dicembre, stata apportata
unulteriore modifica allart.8: la condanna al versamento delle somma pari al contributo
unificato dovuto per il giudizio viene comminata con ordinanza non impugnabile
pronunciata dufficio alla prima udienza di comparizione delle parti.
In sostanza, la parte invitata alla mediazione, che non si presenta, paga.
Lart. 10, poi, regola uno dei punti cardine della mediazione, la riservatezza: 1 Le
dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione
non possono essere utilizzate nel giudizio (sottolineatura del redattore) avente il medesimo
oggetto

10

anche parziale, iniziato, riassunto o proseguito dopo linsuccesso della

mediazione, salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le


informazioni. / 2 Il mediatore non pu essere tenuto a deporre sul contenuto
(sottolineatura del redattore) delle dichiarazioni e delle informazioni acquisite nel
9

Se la mediazione si conclude oltre i quattro mesi, latto di accordo beneficia delle agevolazioni fiscali ?
Inoltre il procedimento di mediazione varie volte non si conclude con un solo incontro e spesso il rinvio
richiesto dalle parti stesse. Nel caso la data dellincontro successivo a quello in atto vada oltre i quattro mesi
indicati dalla norma, opportuno che il mediatore lo faccia notare alle parti e che lo annoti nel verbale di
rinvio.
10
Al momento della redazione e deposito della domanda di mediazione, quindi, porre particolare attenzione
allindicazione delloggetto della controversia.

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procedimento di mediazione, n davanti allautorit giudiziaria n davanti ad altra
autorit. Al mediatore si applicano le disposizioni dellarticolo 200 del codice di procedura
penale e si estendono le garanzie previste per il difensore delle disposizioni dellarticolo
103 del codice di procedura penale, in quanto applicabili. Il mediatore, quindi, pu
operare in assoluta tranquillit e, essendo pi sincero verso chi lo ascolta, ispirare
maggiore fiducia.
Se le parti non raggiungono una decisione comune positiva, oppure in qualunque
fase del procedimento, con concorde richiesta possono chiedere al mediatore di
formulare una proposta di conciliazione (art. 11,c.1). Ma lo stesso articolo stabilisce un
principio molto importante: Quando laccordo non raggiunto, il mediatore pu
formulare una proposta di conciliazione; ed sottinteso, a prescindere dalla richiesta
concorde delle parti o anche di una sola di esse. E lart. 7, comma 2, del D.M. 180/2010 va
oltre: Lorganismo pu prevedere nel regolamento b) che in caso di formulazione di
proposta .. la stessa pu provenire da un mediatore diverso da quello che ha condotto sino
ad allora la mediazione e sulla base delle sole informazioni che le parti intendono offrire al
mediatore proponente, e che la proposta medesima pu essere formulata dal mediatore
anche in caso di mancata partecipazione di una o pi parti al procedimento di
mediazione. Il contenuto di queste norme tutto lopposto del principio cardine della
mediazione: solo le parti realizzano un accordo, il loro accordo; il mediatore si limita a
facilitarne il raggiungimento gestendo la comunicazione.
Perch questo iato ? Per il legislatore italiano necessario che la mediazione,
divenuta condizione obbligatoria di procedibilit, si concluda con qualcosa di utile per
ridurre il contenzioso. Quindi, per prima cosa bisogna indurre la parte invitata alla
procedura a presentarsi; poi bisogna indurre entrambi i litiganti a trovare un accordo.
La mancata accettazione della proposta pu comportare delle conseguenze
negative (art. 13): nelleventuale successivo giudizio, se il provvedimento che lo definisce
corrisponde al contenuto della proposta disattesa, la parte che non lha accettata, pur
vincitrice del giudizio stesso, pu essere :
- esclusa dalla ripetizione delle spese da lei sostenute;
- condannata al pagamento delle spese affrontate dalla parte soccombente; al versamento di
unulteriore somma pari al contributo unificato dovuto; al pagamento dellindennit dovuta
al mediatore ed ai suoi eventuali coadiutori.

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Il mediatore, quindi, prima di formulare la proposta, deve comunicare alle parti tali
possibili conseguenze negative da mancata accettazione (art. 11).
Le conseguenze negative, per la parte che ha rifiutato la proposta, ci possono
essere anche nel caso che il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponda
interamente al contenuto della proposta: Il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali
ragioni, pu nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice
per lindennit corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto allesperto , di cui all
articolo 8, comma 4 (art. 13, comma 2).
Larticolo 12 prevede la possibilit dellefficacia esecutiva per il verbale di
conciliazione. A tal fine, su istanza di una o di tutte le parti che hanno firmato il verbale,
questo viene trasmesso al tribunale nel cui circondario ha sede lorganismo. Se il contenuto
non contrario allordine pubblico o a norme imperative, e se formalmente regolare,
viene omologato con decreto del presidente del tribunale; dopodich costituisce titolo
esecutivo per lespropriazione forzata, lesecuzione in forma specifica e liscrizione di
ipoteca giudiziale 11 .
Dopo il bastone, la carota. Sono previste penalizzazioni per chi non accetta la
proposta del mediatore, ma sono stabiliti VANTAGGI FISCALI per chi si avvale della
mediazione e raggiunge un accordo:
- art. 17, comma 2 : Tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di
mediazione sono esenti dallimposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi
specie e natura; comma 3: Il verbale di accordo esente dallimposta di registro entro il
limite di valore di 50.000 euro, altrimenti limposta dovuta per la parte eccedente

12

- art. 20, comma 1: Alle parti che corrispondono lindennit ai soggetti abilitati a svolgere
il procedimento di mediazione presso gli organismi riconosciuto, in caso di successo
della mediazione, un credito di imposta commisurato allindennit stessa, fino a
11

Tribunale Modica, sentenza 09.12.2011


Il controllo che il Presidente del tribunale deve effettuare per lattribuzione di efficacia esecutiva al verbale di
conciliazione deve avere ad oggetto sia i profili di carattere formale sia le eventuali violazioni dell ordine
pubblico e delle norme imperative.
In particolare, la mancanza dei requisiti formali richiesti, cio della sottoscrizione delle parti e del mediatore,
della dichiarazione del sottoscrittore mediatore del suo legittimo status quale soggetto incluso nei ruoli di un
organismo di conciliazione regolarmente registrato presso il Ministero della Giustizia, della provenienza del
verbale da un organismo iscritto nel registro ex artt. 3 e 4 D.M. n.180/2010, dellinserimento nel verbale
degli estremi di tale iscrizione al registro e dellappartenenza dellaccordo alla materia civile e commerciale,
costituiscono causa di rigetto della richiesta di omologazione.
(Fonte: Massimario.it - 1/2012); http://www.altalex.com/index.php?idnot=55281
12
Tuttavia sono soggeti allIVA le commissioni di avvio della mediazione (euro 40,00) ed il compenso per il
mediatore, entrambe a carico di CIASCUNA parte.

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concorrenza di euro cinquecento, determinato secondo quanto disposto dai commi 2 e 3. In
caso di insuccesso della mediazione, il credito di imposta ridotto della met.
Comma 2 : Con decreto del Ministro della giustizia individuato il credito di imposta
effetivamente spettante in relazione allimporto di ciascuna mediazione (attenzione al
seguito, n.d.r.) in misura proporzionale alle risorse stanziate e, comunque, nei limiti
dellimporto indicato al comma 1.
Comma 3 : Il Ministero della giustizia comunica all interessato limporto del credito
dimposta spettante .
Quindi credito dimposta, ma se lErario ha stanziato risorse sufficenti !
Da tenere ben presente larticolo 22, che estende alla mediazione gli obblighi di
segnalazione in tema di riciclaggio e terrorismo.
Il procedimento della mediazione deve terminare con un verbale, di accordo o di
constatazione del non accordo. D.Lgs. 28/2010, art. 11, c.3 : Se raggiunto laccordo
amichevole o se tutte le parti aderiscono alla proposta del mediatore, si forma processo
verbale che deve essere sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica
lautografia delle sottoscrizioni delle parti o la loro impossibilit a sottoscrivere.
Tuttavia (sempre lo stesso articolo), Se con laccordo le parti concludono uno
dei contratti o compiono uno degli atti previsti dallarticolo 2643 del codice civile, per
procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale deve essere
autenticata da un pubblico ufficiale a ci autorizzato. Nel caso quindi laccordo raggiunto
dalle parti preveda, per esempio, il trasferimento di un diritto di propriet su un bene
immobile, secondo alcuni le parti e il mediatore sottoscrivono il verbale, dopodich le parti
si recano dal pubblico ufficale (i.e., notaio), il quale provveder ad integrare latto
contenente laccordo.
Questo, per, potrebbe riferirsi ad un immobile abusivo, per cui accordo e verbale
sarebbero inutili (cos come le spese sostenute per la mediazione). Per evitare ci, raggiunto
laccordo, prima di formalizzarlo opportuno sospendere la mediazione, far integrare (e
controllare) latto dal pubblico ufficiale (che provveder allautentica delle firme e alla
trascrizione), dopodich ci si ritova davanti al mediatore e si provvede alla compilazione e
sottoscrizione del verbale 13 .
13

Questo modus operandi conforme alla teoria e prassi della mediation, soprattutto nei casi
complessi. Il neutral deve attivare e gestire la comunicazione tra i soggetti in lite , in genere assistite da
professionisti. Dopo che sono stati identificati i punti dellintesa, il neutral sospende la procedura, invita le

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Le dissertazioni su questo argomento saranno numerose !
Il v e r b a l e che conclude la mediazione, con esito positivo, va (rectius,
andrebbe) tenuto distinto dall a c c o r d o .
Questo un atto delle parti e viene sottoscritto solo da esse. Il verbale invece atto
proprio del mediatore e va sottoscritto da tutti i presenti alla mediazione e dal mediatore.
Laccordo, se raggiunto, va allegato al verbale; quando si sostanzia in poche righe, in
genere compreso nel verbale. Del contenuto dellaccordo, deciso dalle parti, il mediatore
non (rectius: non dovrebbe essere) responsabile.
Questa linearit di impostazione ha cominciato a vacillare quando il D.Lgs. 5/2003
introdusse la mediazione amministrata in campo societario, bancario, creditizio e
intermediazione finanziaria, con la possibilit

che entrambe le parti chiedessero al

conciliatore una proposta di soluzione (art. 40, c.2) e che il verbale di accordo potesse
essere sottoposto ad omologa e divenire titolo esecutivo (art. 40, c.8). Il D.Lgs. 5/2003, art.
40, c.8 testualmente stabiliva : Se la conciliazione riesce redatto separato processo
verbale, sottoscritto dalle parti e dal conciliatore. Il verbale, previo accertamento della
regolarit formale, omologato con decreto del presidente del tribunale e costituisce
titolo esecutivo . Tutto era incentrato sul verbale. E laccordo? Se questo conteneva una
qualche clausola contraria a norme imperative o allordine pubblico, il mediatore ne
rispondeva?
Il D.Lgs. 28/2010, oltre alla proposta da parte del mediatore (su richiesta concorde
delle parti, diniziativa del mediatore e anche assente una o pi parti) e
lomologa/esecutivit, per determinate materie ha introdotto la condizione obbligatoria di
procedibilit, con conseguenze eventuali del risultato della mediazione sul processo civile.
Nel caso il mediatore formuli una proposta di accordo, logico che essa non debba
contenere clausole contrarie a norme imperative o allordine pubblico. Ma se queste sono
contenute nellaccordo, raggiunto dalle parti, il mediatore pu sottoscrivere il verbale,
eventualmente esplicitando le sue perplessit sulle clausole contenute nellaccordo?
Il D.Lgs. 28/2010 ha effettuato un pot-purr terminologico impressionante:
parti e i professionisti ad incontrarsi per stilare laccordo finale (che sar firmato dalle parti) e li riconvoca a
tot giorni. In quella occasione verr stilato il verbale di raggiunto (o non raggiunto) accordo, sottoscritto dalle
parti, dai professionisti e dal neutral.
Da sottolineare che il Tribunale di Roma, sez. V civile, con sentenza del 06.07.2011 non ha ritenuto
trascrivibile un verbale di mediazione relativo ad usucapione,. Il Tribunale di Genova, sez. III civile, con
sentenza del 18.11.2011, n.4574, ha rimesso la valutazione del problema alla Corte Costituzionale (vedi
Allegati).

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- art. 11 Se raggiunto un accordo amichevole, il mediatore forma processo verbale al
quale allegato il testo dellaccordo medesimo.
- art. 12 Il verbale di accordo, il cui contenuto non contrario ...
A ci si aggiunga che nella pratica, presso molti organismi, quando le
controversie sono banali e si riducono ad una semplice transazione sul quantum, il testo
dellaccordo riportato nel verbale stesso di mediazione.
Tutta questa confusione, per quanto superfluo, inversamente proporzionale al
livello di conoscenza dellistituto mediazione.
Nella pratica, quando la mediazione verte su una controversia banale, il testo
dellaccordo nel verbale e nulla quaestio su chi deve firmare cosa. Se laccordo invece
contenuto in un documento distinto dal verbale, per evitare confusioni in caso di omologa,
il mediatore sottoscrive il verbale di mediazione e sigla il documento allegato, ma solo per
attestare che questultimo si riferisce alla procedura numero gestita presso lorganismo
.. .
E quale il perimetro di responsabilit del mediatore?
Perch la mediazione mantenga i suoi connotati originali auspicabile che i
regolamenti degli organismi di mediazione stabiliscano che la richiesta di proposta di
accordo provenga solo dalle parti concordi. Relativamente alla responsabilit del mediatore
opportuno effettuare unanalisi approfondita.
Dopo circa 7 mesi dallemanazione del D.Lgs. 28/2010 furono pubblicate le norme
di attuazione, il D.M. 180/2010. Questo ha regolato principalmente il registro degli
organismi di mediazione accreditati presso il Ministero della giustizia e lelenco dei
formatori.

2. Correzioni normative apportate nel 2011 da D.M. 145 (e circolare interpretativa),


L.48 e D.L.242

20 marzo 2011, Big bang della mediazione civile in Italia, divenuta da quella
data condizione obbligatoria di procedibiit nelle controversie in numerose materie. I
principali problemi che si presentavano erano :
- scarsa preparazione (soprattutto operativa) di molti mediatori;

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- contrariet viscerale da maggior parte dellavvocatura e sussiegoso disinteresse della
magistratura;
- spese della mediazione modulate in modo un po astratto;
- non conoscenza dellistituto da parte del grosso pubblico.
50 ore di corso (cos come stabilito dal D.M. 180/2010) sono sufficenti non per
formare, bens per INformare ; ben difficle che in cos poco tempo si riesca a
padroneggiare unattivit, per di pi contraddistinti da competenze proprie a pi discipline
(psicologia, comunicazione, diritto, conoscenze specifiche dei vari settori di applicazione).
Inoltre la congiuntura negativa iniziata nel 2008 e la conseguente diminuzione di lavoro
anche per le c.d. professioni liberali acuivano labitudine di tirar quattro paghe per il
lesso, a totale detrimento della professionalit. Corsa alla costituzione di organismi di
mediazione (761 al 31.12.2011) e a quelli di formazione (234); la percentuale dei promossi
ai vari corsi probabilmente superiore al 99%.
Inoltre, la mediazione una negoziazione assistita da un terzo neutrale, nella
quale questi non analizza diritti e obblighi giuridici, ma fa in modo che le parti ragionino
sugli interessi. Mediatore, soggetto qualificato principalmente in tecnica della
comunicazione e gestione di questultima, non necessariamente un esperto del diritto; di
conseguenza non obbligatoriamente laureato in giurisprudenza o con una conoscenza
specifica della materia legale. Il D.M. 180 aveva recepito questi principi, disponendo che
per accedere ai corsi di formazione da mediatore bastasse una laurea triennale o
liscrizione ad un collegio professionale. In questultimo caso la controversia deve
riguardare solo il settore di operativit della categoria professionale; criterio condivisibile,
perch se si tratta di contrasto relativo alla errata messa in opera di impianto elettrico, con
impedenza non adeguata alle necessit, di certo pi adeguato un mediatore perito tecnico
rispetto ad un mediatore avvocato; o se si discute di corretto impianto di vitigni
preferibile un perito agronomo ad un legale.
Tuttavia, come afferma uno dei pi quotati mediatori italiani, anche se la
mediazione si focalizza sugli interessi, essa deve pur sempre operare allombra del
diritto. Difficile, per, che in un corso di 50 ore un laureato in scienza della
comunicazione (materia che costituisce lessenza della mediazione) possa acquisire le
nozioni giuridiche essenziali per gestire una controversia in campo societario. Al tempo
stesso, per, in molti corsi di formazione alla mediazione lasciato troppo spazio agli

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aspetti giuridici e poco a quelli sulla comunicazione e sulla gestione delle procedure, in
quanto la maggior parte dei formatori in Italia sono esperti cresciuti alla tecnica
avversariale.
Le conseguenze di tutto ci si manifestarono subito dopo il 20 marzo, tant che il
Ministero a luglio aveva gi preparato il D.M. 145 (correttivo del D.M. 180/2010), che tra
laltro statu:
- il regolamento degli organismi di mediazione deve prevedere criteri inderogabili per
lassegnazione degli affari di mediazione predeterminati e rispettosi della specifica
competenza professionale del mediatore designato, desunta anche dalla tipologia di laurea
universitaria posseduta.
Per quanto riguarda poi la tecnica di gestione della procedura , sempre il decreto
145/2011 ha stabilito (oltre alle 18 ore di aggiornamento biennale previste dal D.M.
180/2010

14

) che i mediatori partecipino nel biennio di aggiornamento e in forma di

tirocinio assistito, ad almeno venti casi di mediazione svolti presso organismi iscritti. Il
mediatore, quindi, si dovr affiancare ad un altro professionista nella gestione della
procedura. Ma la locuzione tirocinio assistito consente anche un ruolo attivo al
tirocinante? Inoltre tale obbligo si riferisce solo a chi ha superato il corso, a mediatori
iscritti di primo pelo o anche a quelli esperti? E se la procedura si articola in pi incontri,
il tirocinante deve essere presente a tutte le sedute? Come si devono comportare gli
organismi dove il numero di mediagtori iscritti ben superiore a quello delle mediazioni
(anche di 10 a 1)?
Visto che il D.M. 145/2011, correttivo del 180/2010, lasciava molti dubbi, tre
mesi dopo la sua entrata in vigore il Ministero, il 20 dicembre, ha emanato una Circolare
interpretativa, giusta la quale :
in relazione ai tirocinii assistiti:
. lobbligo del tirocinio assistito riguarda solo i mediatori gi iscritti;

14

Il D.M. 180/2010 aveva gi prescritto per i mediatori 18 ore di aggiornamento biennale. Tuttavia bisogna
vedere come verr effettuato, se con un numero massimo di partecipanti (cos come previsto per i corsi base
di 50 ore) o con molte decine (se non centinaia) di persone raccolte in un teatro a seguire la relazione di un
oratore; nel primo caso potranno essere utili, nel secondo poco probabile. Inoltre , in genere, si tratta
sempre di teoria.

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. la partecipazione al tirocinio assistito comporta solo la presenza del mediatore in
tirocinio senza compimento di ulteriore attivit che riguardi lesecuzione di attivit
proprie del mediatore titolare del procedimento;
. costituisce partecipazione valida anche la sola presenza del mediatore in tirocinio ad
una singola fase del procedimento di mediazione;
. costituisce partecipazione valida, allo stato e tenuto conto del limitato numero di
mediazioni concluse con la partecipazione della controparte, anche la sola presenza del
mediatore in tirocinio alla fase di redazione, da parte del mediatore titolare, del verbale
negativo per mancata partecipazione della controparte;
. il tirocinio assistito deve essere rinnovato ogni 2 anni;
. la determinazione del numero dei mediatori in tirocinio che possono essere presenti di
volta in volta lasciata alla valutazione del responsabile dellorganismo, che terr conto
della natura dellaffare di mediazione e della propria capacit organizzativa e
strutturale.
in relazione alla nomina dei mediatori per le singole procedure
. nei singoli regolamenti non si potr fare generico rinvio alla previsione di cui all'art.3
del d.m. 145/2011;
. tra i criteri oggettivi e predeterminati assume particolare rilievo la competenza
professionale del mediatore, cio le specifiche conoscenze acquisite in relazione al
percorso universitario svolto e, soprattutto, allattivit professionale esercitata.
In sostanza si cercato di mettere delle toppe sugli strappi causati dalla scarsa e
forse non sempre adeguata formazione di base, lasciando al buon senso dei responsabili
degli organismi la ricerca della soluzione pi adeguata alle singole realt. A tal fine gli
organismi potrebbero (e i pi virtuosi si stanno attrezzando in tal senso) :
- ai mediatori neofiti far effettuare un numero minimo di tirocini assistiti e poi cominciare
a far loro gestire le procedure pi semplici;
- organizzare dei corsi di approfondimento relativi a tecniche di comunicazione e gestione
delle sessioni;
- stabilire per i tirocinanti, ad esperienza avvenuta, dei debriefing con personale esperto.
La notevole domanda di formazione tra met 2010 e met 2011 in Italia stata in
buona parte alimentata dalla previsione di circa 200.000 controversie gi esistenti presso i
Tribunali italiani destinate a passare subito in mediazione. Nei fatti, dal 21.3 al 30.9.2011 il

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numero di procedure avviate in tutta Italia stato di 33.308, di cui solo nel 31% dei casi la
parte invitata si presentata

15

(ma ben il 53% di queste procedure si poi risolto con un

accordo). Inoltre, di tutte le mediazioni attivate, solo l1% lo era stato su impulso di
magistrati. In pratica, usando un termine eufemistico, avvocatura e magistratura si erano
disinterassate alla mediazione civile.
Con due interventi, che ben evidenziano la determinazione del Ministero della
giustizia a far decollare luso dellistituto, la L. 148/2011 ha innovato lart. 8 del D.Lgs.
28/2010 stabilendo che "Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti
dall'articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al
versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al
contributo unificato dovuto per il giudizio". Per evitare poi comportamenti dilatori il
successivo D.L. 212/2011, allart. 12, ha specificato che tale condanna viene comminata
Con ordinanza non impugnabile pronunciata d'ufficio alla prima udienza di comparizione
delle parti, ovvero all'udienza successiva di cui all'articolo 5, comma 1,. In sostanza,
nelle controversie oggetto di mediazione obbligatoria, la parte invitata, che non si presente,
paga.
Per quanto riguarda i magistrati: Il capo dell'ufficio giudiziario vigila
sull'applicazione di quanto previsto dal comma 1 e adotta, anche nell'ambito dell'attivit
di pianificazione prevista dall'articolo 37, comma 1, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98,
convertito,

con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, ogni iniziativa

necessaria a favorire l'espletamento della mediazione su invito del giudice ai sensi del
comma 2, e ne riferisce, con frequenza annuale, al Consiglio superiore della magistratura
ed al Ministero della giustizia. In altre parole, nellambito delle valutazioni per il
mantenimento di incarichi direttivi o per il passaggio a responsabilit superiori, presidenti
di Tribunali e di Corti dAppello dovranno dimostrare di aver adottato iniziative volte a
favorire luso della mediazione civile.
Si gi detto della scarsa propensione delle parti invitate a presentarsi in
mediazione. Con la coseguenza economica, per lattivante la procedura obbligatoria, di
dovere pagare allorganismo le spese di avvio e, per intero, il compenso del mediatore;
quindi, oltre alla beffa anche il danno. In questi casi il D.M. 145/2011 ha limitato il
15

Causa anche la non eficente abitudine degli organismi di contattare la parte invitata solo con lettera
raccomandata con ricevuta di ritonro, senza farla seguire da un contatto diretto tramite telefonata (vendi nota
23) .

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compenso del mediatore al massimo ad euro cinquanta. Ha inoltre ridotto il compenso nei
procedimenti di mediazione obbligatoria ed ha posto il limite massimo di euro 250.000 ai
casi di mediazione con valori indeterminati, indeterminabili o con forti divergenze di stima
tra le parti. In ogni caso, nelle ipotesi di cui allarticolo 5, comma 1, del decreto
legislativo, lorganismo e il mediatore non possono rifiutarsi di svolgere la mediazione .
Tra le modifiche apportate dal D.M. 145/2011 al D.M. 180/2010 c laggiunta
allart.7, c.5 (di questultimo) della lettera d: nei casi di cui allarticolo 5, comma 1, del
decreto legislativo, il mediatore svolge lincontro con la parte istante anche in mancanza
di adesione della parte chiamata in mediazione, e la segreteria dellorganismo pu
rilasciare attestato di conclusione del procedimento solo allesito del verbale di mancata
partecipazione della medesima parte chiamata e mancato accordo, formato dal mediatore
ai sensi dellarticolo 11, comma 4, del decreto legislativo.
Come gi detto il D.Lgs. 28/2010, allart.5, c.1, ha stabilito che il ricorso alla
mediazione condizione obbligatoria di procedibilit per le controversie in molteplici
materie. La non conoscenza dellistituto da parte del grosso pubblico e lavversione ad esso
di moltissimi avvocati ha fatto s che, instaurata la mediazione dalla parte attivante ed
invitata laltra ad intervenire, questa abbia declinato linvito (o non si sia fatta neanche
viva). Lattestazione di mancata adesione deve essere verbalizzata dal mediatore nominato
dallorganismo, o basta una comunicazione della segreteria?
Per rispondere in maniera corretta a tale domanda bastava tener presente alcuni
semplici principi:
- la parte attivante la mediazione deposita la domanda presso la segreteria dellorganismo e
paga le commissioni di avvio; la procedura iniziata; paga inoltre met del compenso del
mediatore;
- la segreteria dellorganismo (o il mediatore, dipende da come organizzato lente) invita
laltra parte con qualunque mezzo idoneo ad assicurare la ricezione della comunicazione
(art.8, c.1);
- la mediazione pu (anzi, deve) terminare solo con il verbale redatto dal mediatore; il suo
contenuto sar di raggiunto accordo, di accordo non raggiunto, di diniego ad intervenire, di
mancata comparizione.

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Nel giudizio susseguente queste ultime due alternative possono essere valutate dal
magistrato (D.Lgs. 28/2010, art.8, c.5), sulla base di un verbale redatto da persona che,
avendo seguito un percorso stabilito dalla legge, si presume conosca la normativa
sullavvio della mediazione, sulla comunicazione iviata allaltra parte, sulle conseguenze
che possono derivare dalla non partecipazione alla procedura. Elementi che non
prescritto siano conosciuti anche dai componenti la segreteria.
Tutto ci comporta che, attivata la mediazione e fissato il giorno per lincontro,
anche se la parte invitata ha formalizzato per scritto il suo diniego ad intervenire, il
mediatore sia presente per redigere il verbale

16

Diverso il caso in cui una parte depositi in segreteria la domanda di mediazione e


non paghi le spese di avvio. In questo caso la mediazione NON iniziata e la segreteria
stessa pu darne comunicazione.
Per quanto riguarda la quasi totale non conoscenza della mediazione da parte del
grosso pubblico, cio degli utenti finali, probabilmente bisogner partire dalle scuole. E la
strada sar lunga.

Perplessit: la mediazione civile e commerciale in Italia mediazione ?

Con le correzioni apportate al D.Lgs.28 e D.M.180 del 2010 da D.M.145 (e


circolare interpretativa), L.48 e D.L.242 del 2011, la normativa sulla mediazione civile
dovrebbe aver trovato un ubi consistam. Necessario un intervento legislativo sulle
materie oggetto di mediazione, il cui verbale poi non viene trascritto dai conservatori dei
registri immobiliari. Si attendono inoltre le decisioni della Corte Costituzionale e della
Corte di Giustizia dellUnione Europea, cui si sono rivolti vari giudici italiani. Non credo
tuttavia che le decisioni di tali collegi apporteranno sconvolgimenti profondi nella
normativa.

16

Inoltre, ex D.M. 180 , art.7, c.2, lettera b), come gi ricordato il regolamento dellorganismo potrebbe
consentire al mediatore la sciagurata possibilit di effettuare una proposta di accordo, contumace una (o
pi) delle parti (sarebbe opportuno che il legislatore spiegasse come si pu raggiungere un accordo tra
persone assenti !) .

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Rimangono per alcuni aspetti su cui non stata ancora fatta unanalisi
approfondita: responsabilit del mediatore, mediazione fra soggetti impari, mediazione
dove la parte invitata pu essere interessata alla partecipazione di un terzo.
Il mediatore, cos come normato da D.Lgs. 28 e D.M. 180, un professionista con
requisiti di formazione previsti dalla legge, che opera presso organismi regolati e monitorati
dal Ministero della Giustizia, la cui attivit pu avere riflessi (tramite lesecutivit del
verbale) sui beni delle parti e (tramite la proposta di conciliazione) in eventuali processi nei
quali esse siano coinvolte. Inoltre, nella mediazione obbligatoria, in ogni caso
lorganismo e il mediatore non possono rifiutarsi di svolgere la mediazione (D.M.
180/2010, art. 16, c.9, modificato dal D.M. 141/2011). In base a tutto ci ritengo che sia un
incaricato di pubblico servizio, con specifiche responsabilit .
Altro punto dubbio, e non regolato dalle norme, il caso di mediazione tra
soggetto forte e soggetto debole . Il Codice europeo di condotta dei mediatori, del
2004, allart. 3.1, cpv. 4, stabilisce cheIl mediatore deve condurre il procedimento in
modo appropriato, tenendo conto delle circostanze del caso, inclusi possibili squilibri nei
rapporti di forza.. Un intervento in tal senso del legislatore italiano auspicabile; in
mancanza, si spera che provvedano i regolamenti degli organismi di mediazione.
In alcuni casi la parte invitata pu (anzi, deve) essere interessata alla
partecipazione di un terzo. Lart. 1916 c.c., in tema di assicurazione contro i danni,
stabilisce che lassicurato responsabile verso lassicuratore del pregiudizio arrecato al
diritto di assicurazione. Incidente automobilistico, danneggiante (attivante la mediazione)
e danneggiato (invitato alla mediazione) raggiungono un accordo senza la presenza della
compagnia di assicurazione, soluzione che potrebbe pregiudicare il diritto di rivalsa di
questultima contro il danneggiante; il danneggiato / assicurato / invitato alla mediazione ne
sarebbe responsabile. In mancanza di un intervento normativo opportuno che lo stesso
organismo faccia presente la particolarit ad entrambe le parti, in modo da far partecipare
alla mediazione anche il terzo, compagnia di assicurazione.
A seguito delle considerazioni finora effettuate ci si pu porre la domanda : la
mediazione regolata dal D.Lgs. 28 e dal D.M. 180 mediazione?
La conciliazione fa parte della cultura giuridica e sociale italiana, tuttavia dagli
anni 40 del secolo scorso se ne era persa traccia nelle nostre aule universitarie. Per cui,
quando nel 1993 furono istituite le camere arbitrali e di conciliazione presso le CCIAA, per

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la procedura e le tecniche della conciliazione ci si rifece alla mediation elaborata presso
lUniversit di Harvad negli anni 70.
Secondo la dottrina e pratica angolassoni la mediation una negoziazione
assistita da un terzo imparziale, che si attua nellambito di una procedura volontaria,
informale, riservata, rapida, economica e nella disponibilit delle parti. Compito del
neutral (il terzo) quello di attivare e gestire la comunicazione tra le parti affinch esse
giungano ad un accordo; laccordo delle parti. Non previsto alcun rapporto tra
mediation ed eventuale successivo processo instaurato tra le stesse parti per la stessa
causa petendi.
Il D.Lgs. 5/2003, che aveva regolato la conciliazione (cos veniva chiamata allora)
nelle materie societaria, bancaria, finanziaria e creditizia, aveva previsto una procedura
amministrata da organismi accreditati presso il Ministero della Giustizia, volontaria,
informale, rapida, economica e nella disponibilit delle parti. Se esse non individuavano la
soluzione della controverisa, potevano chiedere, di comune accordo, una PROPOSTA DA
PARTE DEL CONCILIATORE (art. 40, c.2) (primo elemento di differenza con la
mediation); veniva stabilto un COLLEGAMENTO CON IL PROCESSO (art. 40 c.5)
(secondo elemento di differenza con la mediation); il verbale, previa omologa, poteva
acquisire efficacia di TITOLO ESECUTIVO (art. 40, c.8) (terzo elemento di differenza
con la mediation).
Quasi nessuno utilizz questo strumento. Nel frattempo il numero delle cause
civili pendenti aumentava e, soprattutto, la crisi economica globale del 2008 causava
restrizioni finanziarie per tutta la struttura pubblica, compreso il Ministero della Giustizia.
Bisognava far utilizzare la conciliazione, che fino ad allora era stata totalmente snobbata.
Con il D.Lgs. 28/2010 fu normata la mediazione volta alla conciliazione nelle controversie
civili,

che

nelle

materie

indicate

nellart.

ha

le

seguenti

caratteristiche:

OBBLIGATORIA, informale, riservata, rapida, economica. Il D.Lgs. 28 ribadisce il


COLLEGAMENTO CON IL PROCESSO e la possibilit per laccordo / verbale di
acquisire efficacia di TITOLO ESECUTIVO.
Come gi ricordato, lart. 11 c.1, poi, specifica che, se le parti non raggiungono
una decisione comune positiva, oppure in qualunque fase del procedimento, con concorde
richiesta possono chiedere al mediatore di formulare una proposta di conciliazione. Ma
secondo lo stesso articolo Quando laccordo non raggiunto, il mediatore pu formulare

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una proposta di conciliazione; ed sottinteso, a prescindere dalla richiesta concorde delle
parti o anche di una sola di esse. E lart. 7, comma 2, del D.M. 180/2010 va oltre
prevedendo la mediazione in contumacia. Il contenuto di queste norme tutto lopposto
del principio cardine della mediation, secondo il quale solo le parti realizzano un
accordo, il loro accordo.
Come gi detto, divenuta la mediazione condizione obbligatoria di procedibilit,
era necessario che si concludesse con qualcosa di utile per ridurre il contenzioso. Quindi,
per prima cosa bisognava indurre la parte invitata alla procedura a presentarsi (la parte
invitata, che non si presenta, paga); poi bisognava indurre entrambi i litiganti a trovare un
accordo (anche con i vantaggi di natura fiscale - D.Lgs. 28/2010, art. 20) .
In presenza di tale normativa NON SI PUO PARLARE DI PROCEDURA DI
MEDIAZIONE NELLA DISPONIBILITA DELLE PARTI .
In altre parole: la mediazione volta alla conciliazione nelle controversie civili,
nelle materie indicate dallart.5 del D.Lgs 28/2010, istuto d i v e r s o dalla mediation.
Questultima, in Italia, pu essere applicata nella mediazione volontaria; forse ma non ne
sono del tutto sicuro - in quella amministrata nelle materie non obbligatorie.

Mediazione e insolvenza organismi di composizione della crisi

La riforma delle procedure concorsuali in Italia, iniziata nel 2005 e


sostanzialmente conclusa ad agosto 2010, ha in teoria introdotto consistenti elementi di
negoziazione, soprattutto nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei
debiti. Tuttavia chi professionalmente si occupa di queste procedimenti continua a non
dare alcun peso alle specifiche tecniche negoziali.
Un primo modesto ingresso, in Italia, della mediazione in questo comparto del
diritto avvenuto allinizio del 2011, a Venezia. Il curatore del fallimento di una media
azienda, con debiti singoli anche di modesta entit ed una contabilit non in ordine, a
fronte di creditori anchessi privi di documentazione ineccepibile, considerati i costi
contenuti e la rapidit del procedimento previsto dal D.Lgs. 28/2010, ha ritenuto interesse
della curatela e della massa dei creditori esperire il tentativo di conciliazione giudiziale.
Prima di avviare il procedimento opportuno che il curatore chieda autorizzazione al
giudice delegato .. precisando che qualora si raggiungesse un accordo amichevole ai sensi

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dellart. 11 del D.Lgs.28/2010, egli condizioner gli effetti per il fallimento
allaccettazione e allautorizzazione da parte degli altri organi del fallimento (giudice
delegato e comitato dei creditori) 17 .
Ben pi rilevante, in termini di evoluzione futura, laccordo stipulato ad ottobre
2011 tra lorganismo di mediazione dellOrdine dei dottori commercialisti ed esperti
contabili di Milano e la Sezione fallimentare del tribunale di quella citt. Oggetto,
lutilizzo della mediazione civile e commerciale ex D.Lgs. 28/2010 nei contenziosi
fallimentari.
Tuttavia lingresso ufficiale (quanto meno nominale) della mediazione nelle
procedure di gestione della crisi in Italia avviene con il D.L.212/2011, in vigore dal
23.12.2011. E stata riconosciuta alle aziende medio piccole (quelle escluse dalle
procedure fallimentari), ed ai privati, eccessivamente indebitati, la possibilit di accordarsi
con i propri creditori per ristrutturare il debito: nuove modalit e tempi di pagamento a
fronte di un anno e mezzo massimo di tregua da procedure esecutive. Il tutto gestito da
organismi di composizione della crisi, in primis gli organismi di mediazione presso
CCIAA e ordini professionali di avvocati, commercialisti e notai. Perch poi in concreto le
tecniche di negoziazione / mediazione, assai utili nella gestione di crisi di liquidit,
vengano utilizzate in queste procedure ci vorr tempo.
Ma procediamo con ordine.
Da alcuni anni vaga nelle aule del parlamento italiano la proposta di legge
Centaro (Disposizioni in materia di usura e di estorsione, nonch di composizione delle
crisi da sovraindebitamento)

18

, che tra laltro- prevedeva accordi di ristrutturazione dei

debiti per le imprese medio piccole e le famiglie.


Il problema interessava ed interessa- una platea molto vasta di soggetti, persone
fisiche e giuridiche, causa:
- linnalzamento dei limiti di fallibilit ex art. 1 L.F. effettuato nel 2006 , al fine di non
ingolfare i tribunali con le procedure fallimentari (ma intanto aumentavano quelle
monitorie ed esecutive)
- la crisi economica evidenziatasi da met 2008, divenuta anno dopo anno pi virulenta e
destinata a non cessare a breve.

17
18

Fonte, www.portaleaziende.it
Disegno di legge atto Senato n.307 B, a gennaio 2012 allesame del Senato in seconda lettura.

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Il governo ha cos emanato il D.L. 242/2011, entrato in vigore il 23.12.2011, che
al capo I fornisce Disposizioni in materia di composizione delle crisi da
sovraindebitamento

19

. Situazione, questa, connotata da un perdurante squilibrio tra le

obbligazioni assunte e il patrimonio liquidabile per farvi fronte, nonch la definitiva


incapacit del debitore di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni (sarebbe stato
pi opportuno sottolineare prima lo squilibrio tra le obbligazioni assunte ed il reddito, poi
linsufficenza del patrimonio liquidabile; questultima deve essere veramente lultima
spiaggia, anche perch quella che riserva meno risultati). Secondo il Ministero
lobiettivo la regolazione di un accordo tra debitore e creditori, favorito dallattivit
di organismi di composzione delle crisi e vigilato dal tribunale ordinario, che provvede
allomologazione 20
La procedura si articola in cinque fasi:
- proposta di accordo di ristrutturazione dei debiti ai creditori;
- deposito della proposta in Tribunale;
- decreto di fissazione delludienza di trattazione del procedimento e svolgimento
delludienza;
- realizzazione dellaccordo;
- omologa.
Il soggetto sovraindebitato, che
- non assoggettabile alle procedure fallimentari
- non ha utilizzato la procedura di composizione della crisi negli ultimi tre anni (art.2)
pu proporre ai creditori un accordo di ristrutturazione dei debiti che :
- assicuri il pagamento dei creditori che non hanno aderito e dei privilegiati (purch non
abbiano rinunciato a questa loro prerogativa);
- preveda modalit (anche tramite cessione dei beni, nonch di crediti futuri art.3, c.1) e
tempi del soddisfacimento dei creditori (anche suddivisi in classi) che aderiscano,
leventuale concessione di garanzie e liquidazione dei beni, il possibile conferimento del
patrimonio del debitore ad un fiduciario per liquidazione dei beni e distribuzione del
ricavato ai creditori, il possibile intervento di terzi garanti (artt. 2 e 3).
19

Le norme introducono nellordinamento giuridico, per la prima volta in italia, un meccanismo di


estinzione regolata delle plurime obbligazioni del soggetto sovraindebitato, ance nella prospettiva di una
deflazione del contenzioso in sede civile derivante dallattivit di recupero forzoso dei crediti; Ministero
della giustizia, relazione al DDL di conversione del D.L.212/2011.
20
Ministero della Giustizia, relazione al DDL di conversione del D.L.212/2011.

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Nella proposta di accordo sono indicate eventuali limitazioni allaccesso al
mercato del credito al consumo (cio, la segnalazione in rete informatica che banche o
finanziarie non concedono prestiti n.d.r.), allutilizzo degli strumenti di pagamento
elettronico a credito (cio, che carte di credito sono state bloccate o revocate per utilizzo
scorretto n.d.r.) e alla sottoscrizione di strumenti creditizi finanziari (cio, che in centrale
rischi risultino segnalazioni negative n.d.r.). (art.3,c.3).
Se il piano idoneo ad assicurare i pagamenti alle nuove scadenze previste E non
riguarda il pagamento dei crediti impignorabili (in primis, prestatori dopera), pu anche
prevedere di procrastinare fino ad un anno la soddisfazione dei creditori estranei (art.3,c.4).
La redazione del piano viene fatta dallimprenditore, o dal privato, con lausilio di
unentit di nuova istituzione, l organismo di composizione della crisi, il quale assume
anche- ogni inziativa funzionale alla predisposizione del piano di ristrutturazione art.
10, c.6).
La proposta di accordo viene depositata presso il Tribunale (che provvede in
composizione monocratica) del luogo di residenza del debitore o (in caso di imprese) dove
la sua sede principale, unitamente agli elenchi di
- creditori con lindicazione delle somme dovute (e, aggiungerei io, di relativi garanzie e
titoli di prelazione) 21 ;
- eventuali atti di disposizione compiuti negli ultimi cinque anni;
- se il debitore un privato, composizione del nucleo famigliare (con certificato di
famiglia) e specifica delle somme necessarie al sostentamento;
- se il debitore unimpresa, le scritture contabili degli ultimi tre esercizi o, in alternativa,
gli estratti conto bancari (con dichiarazione di conformit alloriginale 22).
Il tutto accompagnato dallattestazione di fattibilit del piano a cura
dellorganismo, al quale spetta anche di attestare la veridicit dei dati (combinato disposto
art.4 c.2 e art.10 c.7).

Il magistrato, controllata lesistenza dei requisiti e dei documenti sopra indicati,

21

Ai fini degli adempimenti successivi nei confronti dei creditori, e dei relativi tempi di esecuzione molto
ristretti, assolutamente necessaria lindicazione esatta di residenza /sede di questi ultimi e di tutte le
possibili modalit di contatto: indirizzo, numeri telefonici (fissi e mobili) e indirizzo di posta elettronica
(possibilmente certificata).
22
Dichiarazione di conformit che non ritengo necessaria se vengono esibiti gli estratti conto originali inviati
massimo trimestralmente dalla banca.

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con decreto fissa ludienza di trattazione del procedimento e dispone comunicazione ai
creditori (effettuata dallorganismo art.10 c.8) del deposito della proposta, della loro
convocazione ed i possibili provvedimenti che potr adottare. In ossequio alla limitata
formalit della procedura vengono enunciati tutti i possibili mezzi di comunicazione:
telegramma, lettera raccomandata con avviso di ricevimento, telefax, posta elettronica
certificata (art. 5 c.1)

23

. Il magistrato predispone anche idonea pubblicit, compresa

liscrizione nel registro delle imprese.


Alludienza, se non ci sono atti in frode ai creditori, il magistrato dispone che per
un periodo non superiore a 120 giorni non possano essere iniziate o proseguite azioni
esecutive individuali, n disposti sequestri conservativi n acquisiti diritti di prelazione sul
patrimonio del debitore, da parte di creditori aventi titolo o causa anteriore (possono
proseguire, per, le iniziative da parte dei titolari di crediti impignorabili) (art.5, c.3). Entro
questo periodo sono sospese le prescrizioni e non si verificano le decadenze (art.5, c.4).
Entro questi 120 giorni, quindi, opportuno che si arrivi allomologa o al suo diniego.
Si passa alla realizzazione dellaccordo. I creditori esprimono il loro parere,
anche con eventuali modifiche rispetto a quanto proposto dal debitore, comunicandolo
allorganismo con uno qualunque dei quattro mezzi sopra indicati. Se i pareri positivi
rappresentano per lo meno il 70% dei crediti (50% nel caso di debitore consumatore)
laccordo raggiunto. Lorganismo di composizione della crisi trasmette ai creditori una
relazione sui consensi espressi e sulle percentuali sopra indicate- allegando il testo
dellaccordo stesso (art.7, c.1).
Entro 10 giorni dal ricevimento della relazione (ma, in base al mezzo di
comunicazione che si sceglie, non sempre possibile essere sicuri della data in cui il
singolo destinatario ha ricevuto la comunicazione) i creditori possono sollevare
contestazioni 24.
Decorso tale termine, lorganismo di composizione della crisi trasmette al
giudice la relazione, allegando le contestazioni ricevute, nonch unattestazione definitiva
sulla fattibilit del piano (art.7, c.1)..
Si arriva all omologa . La parola torna al giudice. Verificato il raggiungimento
dellaccordo con le percentuali di cui sopra, verificata lidoneit ad assicurare il
23

Nutro forti perplessit sullutilizzo del fax, che non d certezza sulla data di spedizione e di ricevimento.
E altamente opportuno, quasi necessario, che fin dalla prima fase della procedura (cio, prima del
deposito della proposta di accordo in Tribunale) siano state individuate soluzioni quasi definitive tra debitore
e creditori, con la mediazione dellorganismo di composizione della crisi.
24

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pagamento dei creditori estranei e risolta ogni altra contestazione (i reclami si
propongono al Tribunale) il magistrato omologa laccordo e ne dispone la pubblicazione
(art.7, c.2). Questo non pregiudica i diritti dei creditori (rectius, banche) nei confronti dei
coobbligati fidejussori del debitore e obbligati in via di regresso; non determina novazione
dellobbligazione; revocato ipso jure se non vengono effettuati entro 90 giorni dalle
scadenze previste i pagamenti verso amministrazioni pubbliche (leggi, fisco) ed enti
previdenziali (art.6, cc. 3, 4 e 5). Scadenze previste per legge o in base allaccordo?
Ritengo per legge, in quanto ben difficile che una procedura cos semplificata possa
riguardare anche debiti verso la pubblica amministrazione

25

. Per le scadenze di questi

ultimi, quindi, il D.L.212/2011 prevede un rinvio forfettario di 90 giorni.


Dalla data di omologazione e per non pi di un anno non possono essere iniziate o
proseguite azioni esecutive individuali n disposti sequestri conservativi n acquistati
diritti di prelazione sul patrimonio del debitore (combinato disposto art. 7 c.3 e art.5 c.3); a
meno che ci sia:
- risoluzione dellaccordo;
- mancato pagamento dei creditori estranei (accertato tramite ricorso al giudice);
- sentenza di fallimento a carico del debitore (art. 7, cc. 4 e 5) 26 .
Se previsto dallaccordo, o se per la soddisfazione dei crediti sono utilizzati beni
sottoposti a pignoramento, il giudice nomina un liquidatore che dispone in via esclusiva
degli stessi e delle somme incassate (art.8 c.1); lo svincolo di queste ultime disposto dal
magistrato (art. 8 c.3).
La nullit colpisce i pagamenti e gli atti dispositivi dei beni posti in essere in
violazione dellaccordo 27 .

25

Non prevista infatti la transazione fiscale ex art. 182-ter legge fallimentare.


Non si comprende come possa essere dichiarato fallito il debitore , che tra i requisiti per accedere a questa
procedura deve essere non assoggettabile alle procedure concorsuali. Probabilmente si tratta di una svista
dovuta alla decretazione di urgenza.
27
In base allarticolo 9 Impugnazione e risoluzione dellaccordo :
1. L'accordo pu essere annullato dal tribunale su istanza di ogni creditore, in contraddittorio con il
debitore, quando stato dolosamente aumentato o diminuito il passivo, ovvero sottratta o dissimulata una
parte rilevante dell'attivo ovvero dolosamente simulate attivit inesistenti. Non ammessa alcuna altra
azione di annullamento.
2. Se il proponente non adempie regolarmente alle obbligazioni derivanti dall' accordo, se le garanzie
promesse non vengono costituite o se l'esecuzione dell'accordo diviene impossibile per ragioni non
imputabili al debitore, ciascun creditore pu chiedere al tribunale la risoluzione dello stesso.
3. Il ricorso per la risoluzione proposto, a pena di decadenza rilevabile d'ufficio, entro un anno dalla
scadenza del termine fissato per l'ultimo adempimento previsto dall'accordo.
4. L'annullamento e la risoluzione dell'accordo non pregiudicano i diritti acquistati dai terzi in buona fede.
26

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Chi sono gli organismi di composizione della crisi? Organismi costituiti da enti
pubblici con adeguate garanzie di indipendenza e professionalit, iscritti in apposito
registro presso il Ministero della Giustizia, secondo criteri stabiliti con regolamenti da
adottare entro 90 giorni dallentrata in vigore del D.L.212/2011. Gli organismi di
mediazione presso le CCIAA, il segratariato sociale, gli ordini professionali di avvocati,
commercialisti ed esperti contabili e notai sono iscritti di diritto a semplice domanda
(art.10, cc.1,2,3 e 4).
Ogni organismo ha delle responsabilit chiaramente enunciate dallart. 10, cc. 6,7
ed 8:
- assume ogni iniziativa funzionale alla predisposizione del piano di ristrutturazione, al
raggiungimento dellaccordo e allesecuzione dello stesso;
- verifica la veridicit dei dati contenuti nella proposta e nei documenti allegati, attesta la
fattibilit del piano ai sensi dellarticolo 4, comma 2 e trasmette al giudice la relazione sui
consensi epressi e sulla maggioranza raggiunta ai sensi dellarticolo 7 comma 1;
- esegue la pubblicit della proposta e dellaccordo, ed effettua le comunicazioni disposte
dal giudice nellambito del procedimento previsto dagli articoli 5,6 e 7.
Responsabilit rilevanti, tant che organismi di composizione della crisi possono
essere costituiti solo da enti pubblici e sono sotto il controllo del Ministero della Giustizia,
il quale anche determina le indennit a loro favore (art. 10, c.3).
Quali i problemi principali riscontrabili nel D.L.212/2011? Ritengo tre:
1) tra linizio della procedura e fino allemanazione (e relativa pubblicit) del decreto di
fissazione delludienza di trattazione del procedimento i creditori possono agire come
meglio credono, compromettendo fortemente i risultati delliniziativa;
2) decorsi i 120 giorni dallemanazione del decreto sopracitato, senza lomologazione
dellaccordo (che pu avvenire anche oltre i sei mesi) i creditori possono prendere le
iniziative che ritengono pi opportune;
3) lutilizzo del fax per effettuare le comunicazioni non permette di avere data certa.
Il problema sub 1) gestibile solo se liniziativa della procedura tempestiva.
Torner sul tema.
Il problema sub 2) molto influenzato dal carico di lavoro dei singoli magistrati
5. Nei casi previsti dai commi 1 e 2, si applicano, in quanto compatibili, gli articoli 737 e seguenti del codice
di procedura civile, ma il tribunale provvede in composizione monocratica.

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(avranno il tempo di prendere una decisione entro 120 giorni?).
Inoltre, art. 6 c.1: I creditori fanno pervenire anche per telegramma o per lettera
raccomandata con avviso di ricevimento o per telefax o per posta elettronica certificata,
allorganismo di composizione della crisi, dichiarazione sottoscritta del proprio consenso
alla proposta, come eventualmente modificata
Poi, art. 7 c.1 : Se laccordo raggiunto, lorganismo di composizione della crisi
trasmette ai creditori una relazione sui consensi espressi e sul raggiungimento percentuale
di cui allarticolo 6, comma 2, allegando il testo dellaccordo stesso. Nei dieci giorni
successivi al ricevimento della relazione, i creditori possono sollevare contestazioni.
Come si pu essere sicuri della data di decorrenza dei dieci giorni? Se la
comunicazione fatta dallorganismo ai creditori con lettera raccomandata R.R. il
destinatario pu essere assente e decorre un periodo di avviso giacenza con allungamento
ed incertezza dei termini; se effettuata tramite fax, la data di ricezione di questultimo pu
essere oggetto di contestazione.
Inoltre, una volta raggiunto laccordo, i creditori possono sollevare contestazioni.
E non si ancora arrivati allomologa.
Mi sembra pi opportuno che, invece dei cinque passaggi sopra evidenziati, il
procedimento ne abbia solo tre:
- proposta di accordo di ristrutturazione dei debiti ai creditori: in questa fase arrivare ad un
accordo con le percentuali previste dalla legge, su cui esprimano parere favorevole di
massima tutte le parti coinvolte;
- deposito della proposta in Tribunale;
- decreto di fissazione delludienza di trattazione del procedimento e svolgimento
delludienza; in questultima, realizzazione dellaccordo (o constatazione della sua
impossibilit) ed omologa.
Determinante, quindi, lattivit dellorganismo di composizione della crisi nella
prima fase, purch sia basata su due principi essenziali: TEMPESTIVITA e TECNICHE
DI NEGOZIAZIONE. Cio gestire il rapporto con il debitore per individuare le cause vere
del sovraindebitamento e la sua esatta entit e, soprattutto, i rapporti debitore creditori; in
tempi tali che la crisi finanziaria non degeneri al punto che diventi ingestibile e che
qualcuno dei creditori prenda delle inziative che renderebbero inutile la ricerca di una
soluzione.

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Inoltre, i soggetti coinvolti in una relazione di crisi hanno esigenze e, soprattutto,
tempi diversi. Il debitore difficilmente disposto a riconoscere la gravit della situazione e
in genere ritiene che riuscir a superare il momento negativo, cos come ha fatto in passate
esperienze. I creditori privati hanno urgenza di riscuotere, il fisco e gli enti pubblici le
scadenze fissate per legge, le banche i tempi (a volte biblici) della burocrazia. Effettuare
una comunicazione scritta identica a tutti i creditori equivarrebbe a lanciare un sasso in un
nido di api, con il conseguente invio di lettera di messa in mora da parte quanto meno delle
banche. Molto pi efficace una comunicazione personalizzata, possibilmente diretta e
bidirezionale, modulata in base alle esigenze ed ai tempi di ogni singolo e che alle
domande di questi fornisca subito delle risposte. E realizzare un reticolo di comunicazioni
che permetta, subito dopo, di arrivare fin dallinizio ad un accordo multiparti quasi
definitivo; utilizzando, a questo punto, il protocollo della mediation in bankruptcy
elaborato ed applicato- negli USA, con gli opportuni adeguamenti alle realt italiana 28 .

Passato, presente e (probabile) futuro della mediazione civile e commerciale in Italia

Il neocostituito Regno dItalia riserv alla conciliazione (cos allora era chiamata),
un posto non marginale nellordinamento giuridico; essa era soprattutto endoprocessuale e
non obbligatoria (eccetto che nella materia matrimoniale) . Nella prassi operativa, poi, era
utilizzata anche dalle forze di polizia.
Con lideologia fascista al potere tutte le funzioni pubbliche furono accentrate
nello Stato, cos pure la soluzione delle controversie. Nei codici del 1942 la conciliazione
fu relegata in posizione marginale e, soprattutto, per oltre mezzo secolo non stata
insegnata nelle universit; di conseguenza i tecnici del diritto ne hanno avuto cognizione
irrilevante.Inoltre, seppur disseminata in vari parti dellordinamento,

era affidata a

professionisti impregnati di tecnica avversariale, che la gestivano al massimo come fosse


transazione.
Nel 1993, la riforma delle Camere di commercio previde la costituzione presso
ognuna di esse di Camere arbitrali e di conciliazione, che adottarono il procedimento
elaborato dallUniversit di Harvard. Nel frattempo anche la Comunit europea cominci a
prestare particolare attenzione agli strumenti di soluzione stragiudiziale delle controversie
28

Vedi Mediation in bankruptcy: come negoziare con le banche in situazioni di crisi, in


www.adrmaremma.it , voce Articoli, pag.9.

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(ADR), dapprima per i dissidi transfrontalieri tra consumatori, successivamente anche in
altri ambiti.
Con il D.L. 5/2003 fu istituita la conciliazione societaria (per le controversie in
materia societaria bancaria finanziaria e creditizia), che prevedeva anche la facolt per le
parti di chiedere, di comune accordo, una proposta di soluzione al conciliatore, nonch la
possibilit di ottenere lesecutivit del verbale. Linnovazione principale, per, fu la
gestione della procedura conferita in outsourcing ad organismi di conciliazione (estranei
allordinamento giudiziario) pubblici o privati, anche se sotto il controllo del Ministero
della Giustizia. Tuttavia la conciliazione societaria non era obbligatoria, per cui fu quasi
totalmente negletta.
Laumento sempre maggiore del contenzioso civile e del numero delle cause
pendenti; lincremento delle penali a carico dello Stato a seguito della durata abnorme dei
processi; le direttive, cogenti, da parte dellUnione Europea sulladozione delle ADR.
Tutto ci ha spinto il governo italiano, tra il 2009 ed il 2010, a far divenire la mediazione
civile e commerciale condizione obbligatoria di procedibilit nelle controversie in
numerose materie. Per quanto riguarda la formazione furono stabilite delle procedure
abbastanza dettagliate, ma la durata dei corsi era, ed , insufficente. Inoltre la possibilit di
divenire mediatori non stata limitata a chi ha una formazione anche giuridica, ma
ampliata di molto; soluzione corretta da un punto di vista teorico, perch la mediazione
una procedura che non tutela i diritti ma gestisce gli interessi; tuttavia la soluzione deve
essere legale, per cui in molte controversie una conoscenza del diritto necessaria. Daltro
canto molti formatori erano e sono- soprattutto conoscitori delle procedure avversariali,
non particolarmente esperti nelle tecniche negoziali; in troppi corsi quindi la formazione
stata eccessivamente focalizzata su problemi giuridici e procedurali. Da ultimo probabile
che il numero dei candidati che si presentato agli esami, e li ha superati, sia stato
superiore al 99%. Il Ministero, in tempi molto rapidi, ha cercato di correre ai ripari, ma le
soluzioni trovate non sono risolutive. Come conseguenza, oggi, la formazione IL
problema della mediazione in Italia; ed difficile fare previsioni su come e quando verr
risolto. Si spera che i mediatori qualificati, presenti negli organismi, possano trasmettere ai
colleghi le loro competenze.

Al 20.3.2011, data di decorrenza della mediazione civile come condizione

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obbligatoria di procedibilit in molte materie, si prevedeva che sarebbero andate in
mediazione in tempi brevissimi 200.000 controversie. Dal 21.3 al 20.9.2011, invece, le
procedure attivate sono state 33.308, e di esse solo l l (UNO)% su suggerimento dei
giudici. Nel 31% dei casi, poi, la parte invitata non si presentata. La forte avversione al
nuovo istituto da parte di moltissimi avvocati, ed il sussiegoso distacco verso di esso
riservato dalla magistratura, hanno portato ad un sostanziale boicottaggio del suo uso. A
ci si aggiunga la scarsa preparazione di molti mediatori (di cui sopra) e la quasi totale non
conoscenza dellistituto da parte dellutenza finale (soprattutto operatori economici). Le
cause della partenza con il freno a mano tirato sono abbastanza chiare.
Anche a ci il Ministero della Giustizia ha cercato di apporre un correttivo,
stabilendo una penale economica per chi, invitato alla mediazione, non si presenta e
modulando lentit dei compensi dei mediatori in funzione dei vari tipi di procedimento. I
risultati non dovrebbero tardare a manifestarsi.
Inoltre, lobbligatoriet della procedura, anche se non gradita ai mediatori duri e
puri, tuttavia ha avuto un merito: quello di indurre alcune migliaia di professionisti a
seguire i corsi di formazione, che seppur torppo brevi ed e volte non del tutto adeguatihanno quanto meno INformato i discenti sullesistenza dellistituto. La conoscenza di esso
il primo passo per il suo uso. Poi, partecipando alle procedure, si nota che molti degli
avvocati non mediatori constatano la rapidit delle conclusioni e cominciano a considerare
la mediazione tra gli strumenti utilizzabili.
Dal 20 marzo 2012 diverr obbligatorio il ricorso alla mediazione anche per le
numerose controversie in materia di condominio e di risarcimento danno derivante dalla
circolazione di veicoli e natanti.

Il legislatore italiano, poi, sta inserendo la mediazione in vari settori dell


ordinamento.
Introdotta nel 2011, da aprile 2012 diventer operativa la mediazione tributaria,
che tuttavia una lontana parente della mediazione, in quanto gestita da una delle parti
coinvolte nella controversia, lAmministrazione finanziaria. La possibilit che questultima
sia neutrale sembra quanto meno remota.

A dicembre 2011, con il D.L.212, inoltre, stata introdotta in maniera ufficiale la

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mediazione nella gestione delle insolvenze, campo di attuazione vastissimo. Tuttavia
altamente probabile quasi sicuro- che per lungo tempo questo strumento verr utilizzato
in maniera del tutto burocratica, con scarsissimo uso delle tecniche di negoziazione e con
risultati ben inferiori a quelli potenziali. Anche qui la formazione potrebbe giocare un
ruolo determinante.
In questa direzione un aiuto probabile venga dalla decisione dellUnione
29

Europea

, di individuare caratteristiche ed elementi della formazione del mediatore

europeo. Si spera che questa volta, sulla base dellesperienza maturata, ci si faccia trovare
preparati.
Da ultimo da considerare la preannunciata rivisitazione delle circoscrizioni
giudiziarie (giudici di pace e tribunali): rimozione delle sedi piccole e accorpamento degli
organici in quelle di maggiori dimensioni. Ci saranno quindi vaste zone del territorio
nazionale che si troveranno sguarnite di giudici di prossimit e che dovrebbero fornire
spazi per il ricorso alla mediazione.
Lesecutivo, con i provvedimenti normativi di fine 2011 e con alcune
dichiarazioni, ha confermato la rotta mediazione avanti tutta. Ci che manca, ancora, il
salto culturale da parte della societ necessario a riappropriarsi di uno strumento che fa
parte delle sue tradizioni.

29

Risoluzione del Parlamento europeo, del 13.9.2011 (2011/2026-INI) in cui al punto 20 si riconosce
l'importanza di stabilire norme comuni per l'accesso alla professione di mediatore per promuovere una
migliore qualit della mediazione e assicurare standard di formazione professionale elevati e
l'accreditamento in tutta l'Unione.

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OS EFEITOS COLATERAIS DA CRESCENTE TENDNCIA
JUDICIALIZAO DA MEDIAO

Humberto Dalla Bernardina de Pinho


Professor Associado da UERJ. Promotor de Justia
no Rio de Janeiro
Michele Pedrosa Paumgartten
Mestre em Direito (UNESA). Advogada no Rio de
Janeiro.

Sumrio: 1. Consideraes Iniciais; 2. A difuso da institucionalizao da mediao; 3.


O caminho da obrigatoriedade. Um fraco remdio crise do acesso justia; 4. O
cenrio atual da mediao na Europa, Brasil e EUA; 4.1.A palavra de ordem da Diretiva
Europeia: encorajar. 4.1.1. O direito francs; 4.1.2. O direito espanhol; 4.1.3. O direito
ingls; 4.1.4. O direito alemo; 4.2. A palavra de ordem do Decreto Legislativo Italiano
n 28: obrigar; 4.3. A mediao no Projeto do novo Cdigo de Processo Civil
Brasileiro; 4.4. Mediao obrigatria e a crise hipotecria norte-americana; 5.
Consideraes finais.

Resumo: H algum tempo, Europa, Brasil e Estados Unidos vem sofrendo com a
ineficincia sistmica de seus Tribunais, impactando significativamente a garantia do
acesso justia de seus cidados, tornando a resoluo alternativa de conflitos uma
presena constante tanto em sistemas de jurisdio civil law quanto common law. Como
resultado, a institucionalizao das ADRs, vem se traduzindo numa rotineira presena
em cdigos de processo civil e sua prtica avocada pelos tribunais. Contudo, tanto a
institucionalizao quanto a obrigatoriedade de participao em programas de mediao
antes ou aps iniciada a demanda, so excepcionalidades que precisam ser adotadas
com cautela. A experincia da Unio Europia com a sua Diretiva, a Brasileira com a
insero da mediao no projeto do novo Cdigo de Processo Civil e o uso da mediao
para solucionar os conflitos advindos da grave crise hipotecria norte americana sero
analisadas neste artigo, com o intento de demonstrar que o progresso e a difuso das

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ADRs no requer necessariamente o rompimento com os seus fundamentos basilares, e
particularmente quanto mediao, a perda da sua identidade, para que sejam inseridas
no contexto do acesso justia.

Palavras-chave: mediao, identidade, obrigatoriedade, institucionalizao.

1. Consideraes Iniciais

Nos ltimos anos vem se intensificando a busca por formas alternativas de


resoluo de conflitos, seja para alijar a jurisdio da excessiva carga que lhe imposta,
seja para conferir melhor tratamento a assuntos que estariam alm do seu alcance.
Mtodos revelados atravs da negociao, mediao, arbitragem e suas variantes, so
considerados uma alternativa1 por serem mais baratos, mais consensuais e assim por
diante.
Amplamente popularizada fora dos Tribunais norte-americanos, a mediao
tornou-se alvo de um movimento para sua institucionalizao2 no sistema judicial, o
que vem preocupando estudiosos que temem por sua possvel imobilizao, j que
conhecida pela procura voluntria, desenvolvimento espontneo e extrajudicialidade.
O crescimento da mediao em um contexto institucional pode certamente expor
e criar maior interesse no processo, mas no o mecanismo ideal para difundir a prtica
mediativa. Assim como, torn-la um procedimento obrigatrio, seja pr-processual ou
incidental, no atende aos interesses das partes, sendo conveniente apenas para a
reduo da carga de trabalho dos tribunais.

The use of these processes has become so increasingly pervasive that the alternative of ADR is
increasingly being dropped in favor of such terms as complementary, additional, appropriate, or
simply dispute resolution. In addition, points out that Interestingly, some of mediators greatest
supporters are not in favor of dropping the alternative from the description of ADR because they fear
that by doing so, the process will become just like more traditional methods of dispute resolution
expensive, time-consuming, and not necessarily just. PRESS, Sharon. Institutionalization: Savior or
Saboteur of Mediation? Florida State University Law Review. vol. 24, 1997, p. 903.
2
Mediation was institutionalized in courts over the last twenty-five years, in part to provide access to
justice that was otherwise unavailable in the civil justice system. Some scholars question whether this
institutionalization offers anything that looks like justice. Also: Though Pound offered several causes
for this decline what we know today as "institutionalization" in the court system was the primary suspect.
The very thing that made equity a system must, in the end, prove fatal to it. In the very act of becoming a
system, it becomes legalized, and in becoming merely a competing system of law insures its ultimate
downfall." NOLAN-HALEY, Jacqueline M. The Merger of Law and Mediation: Lessons from Equity
Jurisprudence and Roscoe Pound. Cardozo Journal of Dispute Resolution, vol. 6, 2004, p. 57.

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Este trabalho ir analisar a institucionalizao generalizada da mediao na
Unio Europia, Brasil e Estados Unidos, e atravs de uma reflexo crtica, avaliar a
lgica paradoxal na obrigatoriedade de sua prtica por estes sistemas jurdicos. Nossa
preocupao maior enfocar a incorporao da mediao pelo sistema judicial e os
efeitos colaterais que podem advir da.

2. A difuso da institucionalizao da mediao

O crescimento da mediao bastante influenciado pelo contexto do local aonde


ela se desenvolve. Nos sistemas common law, como Estados Unidos, Austrlia, Canad
e Inglaterra, a mediao e outras formas de ADR vem crescendo mais rapidamente do
que em sistemas civil law, como no Brasil, Alemanha, Itlia.3
Vista muitas vezes como uma justia de segunda classe4, a mediao no um
processo novo, mas ainda incipiente na arena legal. Vantagens da mediao so
laboriosamente propagadas principalmente entre aqueles que a consideram um til
instrumento para atenuar a gravidade do problema do acesso justia, pois confere s
partes maior controle sobre a resoluo do conflito, afastando o risco e a incerteza de
uma deciso judicial proferida por um juiz selecionado aleatoriamente para resolv-lo, e
alm disso, h a oportunidade de se obter solues criativas, com maior adequao e
amplitude, abordando questes subjacentes ao conflito5 e no apenas a estreita questo
que se submete ao Judicirio.
Por isso a soluo mediada ainda mais valiosa e significativa em disputas
aonde a relao entre as partes de longa durao e permanente. A confidencialidade
outro fator importante, principalmente quando estamos diante de questes mais
sensveis; e como no se busca com a mediao o fim da jurisdio, em ltimo caso,

Cf.: ALEXANDER, Nadja. Global Trends in Mediation. New York: Kluwer Law International, 2006.
OWEN, Fiss. Alternative Dispute Resolutions Debated: Second-Hand Justice? The Connecticut Law
Tribune. March 17, 1986.
5
s disputas que envolvem uma interseo complexa de relacionamentos, Lon Fuller chamou de
policntricas: Wherever successful human association depends upon spontaneous and informal
collaboration, shifting its forms with the task at hand, there adjudication is out of place except as it may
declare certain ground rules applicable to a wide variety of activities. E a adjudicao cannot
encompass and take into account the complex repercussions que resultam da soluo de uma disputa
policntrica. O mais importante no mbito desses litgios it is simply impossible to afford each affected
party a meaningful participation through proofs and arguments FULLER, Lon. Mediation. Its Forms
and Functions, CAL. L. REV. vol. 305, 1971.
4

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falhando o processo de mediao, as partes no estariam impedidas de levar a um juiz o
caso que ainda se encontra em litgio para que seja julgado6.
Mediar no significa o mesmo para todos. Centralizando o conceito de
mediao na figura do terceiro, fala-se muito do seu importante papel facilitador do
acordo, enquanto especialista na matria em litgio, ou ainda, na tarefa que esse terceiro
imparcial tem para instigar as partes uma avaliao de suas respectivas posies com
mais preciso diante de um conflito, a fim de chegarem a uma soluo por si prprios.
Enfim, numa definio simples e direta, a mediao o procedimento por meio
do qual os litigantes buscam o auxlio de um terceiro imparcial que ir contribuir na
busca pela soluo do conflito. Esse terceiro no tem a misso de decidir (e nem a ele
foi dada autorizao para tanto)7. Ele apenas auxilia as partes na obteno da soluo
consensual.
Na maioria dos casos, a mediao denotar certamente uma combinao desses
atributos.8 Chiara Besso9, uma das grandes estudiosas do tema no direito italiano assim
descreve a mediao: " il procedimento nel quale un tero, il mediatore, facilita la
comunicazione e la negoziazione tra le parti in conflitto, assistendole nel raggiungere un
accordo, da loro volontariamente scelto"; Helena Muoz10, comentando o ordenamento
espanhol, traz noo semelhante:

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A procedural Reading of human rights: the fundamental right
to proper protection and the optin for mediationas a legitimate route for the resolotion of conflicts.
Revista Juridica Universidad Interamericana de Puerto Rico, vol. XLIV, n 3, agosto-mayo, 2009-2010,
p. 545/560.
7
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Mediao: a redescoberta de um velho aliado na soluo de
conflitos, in: Acesso Justia: efetividade do processo (org. Geraldo Prado). Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005, pp. 108.
8
Devemos estar sempre atentos para o fato de que a mediao s ter sucesso quando a opo pela
mediao as partes a desejarem em conjunto com condies favorveis ao processo mediativo, como bem
ressalta Warren Winkler: in certain cases the parties simply want a judicial determination of their
rights, win or lose, not a mediated resolution. In that event, they are entitled to a trial and ought not to
feel pressured in a settlement meeting to accept a compromise they are not interested in. ADR is not
meant to subvert the conventional litigation process. Parties are entitled to have their rights decided in a
court with appropriate procedural safeguards. WINKLER, K. Warren. Accs la Justice: la mediation
judiciaire. Canadian Arbitration and Mediation Journal. n. 16, p. 9-12. 2007.
9 BESSO, Chiara. La Mediazione Italiana: Definizioni e Tipologie. Revista Eletrnica de Direito
Processual. vol. VI, jul-dez. 2010, p. 33.
10
La mediacin es un procedimiento a travs del cual un tercero imparcial ayuda a las partes en
conflicto a llegar a un acuerdo. La esencia de la mediacin que refleja esta definicin es la autonoma de
la voluntad de las partes: son las partes las que llegan a un acuerdo, libremente, y auxiliadas por un
tercero, que, consecuentemente, ha de ser imparcial. Por otra parte, esta perspectiva de la mediacin se
encuentra vinculada al conflicto que es objeto o puede ser objeto de un processo. MUOZ, Helena S..
La mediacin: mtodo de resolucin alternativa de conflictos en el proceso espaol. Revista Eletrnica de
Direito Processual Civil. vol. III, p. 66-88, jan-jun. 2009.

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Entretanto, a qualidade central da mediao na verdade, o aspecto relacional
que Lon Fuller11 j havia mencionado em artigo publicado h mais de trinta anos.
caminhar ao desmanche12 do conflito, atravs de numa prtica discursiva, do
dilogo e no da fora coercitiva, segundo a ideia reguladora da possibilidade do
consenso13, cuja legitimidade do resultado encontra suas bases no prprio processo
comunicativo que lhe originou.
A ideia de Luis Alberto Warat14, para quem o objetivo da mediao no seria o
acordo, mas a mudana das pessoas e seus sentimentos parece coadunar com o conceito
tradicional de Lon Fuller.
Somente desta forma seria possvel transformar e redimensionar os efeitos da
conflituosidade, acompanhando a premissa segundo a qual os conflitos nunca
desaparecem por completo; apenas se transformam e necessitam de gerenciamento e
monitoramento a fim de que sejam mantidos sob controle.
No entanto, a mediao tem percorrido um caminho desafiador tanto em
sistemas de common law quanto de civil law15.
O crescimento vertiginoso que se nota nos sistemas de commom law, como no
Canad, Inglaterra, Reino Unido e Estados Unidos desde a dcada de 7016, contrasta
com a relutncia dos pases integrantes do sistema da civil law em aceitar a prtica da

11

the mediation has the capacity to reorient the parties towards each other, not by imposing rules on
them, but by helping them to achieve a new and shared perception of their relationship, a perception that
will redirect their attitudes and dispositions toward one another. FULLER, Lon. op.cit.
12
Cf.: RESTA, Eligio. Il Diritto Fraterno. Roma: Laterza, 2010.
13
OST, Franois. Conta a Lei. As fontes do imaginrio jurdico. Rio Grande do Sul: Unisinos, 2004, p.
151.
14
WARAT, Luis Alberto. O ofcio do mediador, v. 1. Florianpolis: Habitus, 2001, p. 31.
15
A dicotomia civil common law sempre inspirou um debate entre a escola histrica alem e a sua
teoria da codificao num contraponto ao direito judicicirio do utilitaristo ingls. Cf: BOBBIO,
Norberto. O Positivimo Jurdico. Lies de Filosofia do Direito. So Paulo: cone, 2006.
16
Desde meados de 1970 houve um movimento de delegalizao e desregulao, em reao ao
formalismo legal no mbito institucional e da cultura jurdica como um todo (hard law vs. soft law), o
que garantiu incentivos expanso da mediao comunitria - investimentos do governo federal nos
Neighborhood Justice Centers, fora do Judicirio, que forneciam servios de mediao gratuitos ou a
baixo custo para o pblico, buscando o empoderamento das partes e o fortalecimento do acesso justia.
Muitos dos atuais programas de mediao comearam informalmente como centros de mediao
comunitria (como nos Estados da Flrida e de Nova Iorque), atuando os mediadores na comunidade, e
apenas posteriormente foram institucionalizados com a sua migrao ao ambiente judicial, havendo
ento uma preocupao maior com a legalizao e regulao estatal dos meios alternativos de soluo
de conflitos no mbito do Judicirio, em busca de uniformizao e incentivos aos programas.
GABBAY, Daniela Monteiro. Mediao & Judicirio: condies necessrias para a institucionalizao
dos meios autocompositivos de soluo de conflitos. 2011. Tese doutorado em Direito Faculdade de
Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2011.

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mediao como um meio para resolver conflitos17. Independentemente das diferenas
nos estgios de desenvolvimento da mediao, tanto nos pases que adotam o sistema
common law quanto naqueles em que se adota o sistema civil law, as preocupaes
convergem a um ponto comum: a utilizao da mediao como a soluo para os
problemas enfrentados pela administrao pblica, especialmente pelos Tribunais,
respaldando o intento de acesso justia.
O que se observa que alm da difuso da normatizao de procedimentos de
ADRs, os programas de mediao vem sendo sobejamente incorporados aos
Tribunais18, notadamente em assuntos ou locais aonde a mediao no amplamente
utilizada. Contudo, qual o impacto da institucionalizao generalizada da mediao e
da sua incorporao19 pelos Tribunais? Como evitar que a mediao se torne to
interligada com a adjudicao? O controle estatal dos programas de mediao trazidos
para o mbito jurisdicional sob o argumento de apresentao e expanso do uso deste
mtodo de ADR subsistir por quanto tempo? temporrio? Como ser ento, o
processo de restituio da mediao ao contexto extrajudicial?
A expressiva divergncia entre a teoria da mediao e estas prticas o maior
desafio a ser enfrentado pelo futuro em termos de qualidade da mediao. E para
enfrent-lo, imprescindvel resgatar a racionalidade por trs do fundamento da
mediao exposto no conceito de Lon Fuller.
Assim como, atingir essa qualidade, no significa ancorar o processo de
mediao na submisso das partes regras de procedimentos, mas justamente o
17

It is useful to point out that not all common and civil law jurisdictions confirm these systemic patterns.
The cases of the Netherlands and South Africa provide exceptions. The Netherlands, although stemming
from a civil law tradition, has historically taken a proactive approach to legal reform, borrowing from
both civil law and common law jurisdictions. Compared with most other civil law jurisdictions, the
Netherlands has a well-established system of pre-trial conflict handling mechanisms. As a result,
mediation developments in the Netherlands have been able to slide into the existing pre-trial structures
and mediation has enjoyed success earlier in the Netherlands compared with other civil law countries.
South African lawyers essentially apply a common law process to laws drawn from the civil codes of
European jurisdictions. The system is a kind of uncodified civil law, which coexists with traditional
community dispute management such as the makgotla. While the legal profession in South Africa has
been hesitant to embrace the mediation of civil legal disputes going before the courts, the fall of the
apartheid system has opened the entire spectrum of human rights, discrimination, constitutional,
environmental and intergovernmental issues to ADR and put mediation very clearly on the South African
map. ALEXANDER, Nadja. Global Trends in Mediation. ADR Bulletin. Vol. 6, n. 3, 2003.
18
Cf. PRESS, Sharon. Court-Connected Mediation and Minorities: A Report Card. Capital University
Review. vol. 39, 2011, p. 819.
19
Cf. ALFINI, James J., et.al. What Happens When Mediation is Institutionalized? Ohio State Journal
on Dispute Resolution, vol. 9, no. 307, 1994. No mesmo sentido: PRESS, Sharon. Mortgage Foreclosure
Mediation in Florida - Implementation Challenges for an Institutionalized Program. Nevada Law Review.
vol. 11, Spring 2011, p. 306.

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contrrio, to free themselves from the encumbrance of rules para atingir a
relationship of mutual respect, trust, and understanding that will able them to meet
shared contingencies without the aid of formal prescriptions laid down in advance.20
A institucionalizao da mediao e a sua realizao nas dependncias dos
Tribunais, evidente. A integrao da mediao aos cdigos de processo civil caminha
em direo a uma fuso entre a normatizao e a mediao, tornando-a uma
importante parte de uma nova era do processo civil.21 A primeira vista, a
institucionalizao pode at significar um avano, mas acaba por enfraquecer as escolha
das partes envolvidas no conflitos.
A mediao uma das formas de resoluo de conflitos que via de regra
acontece no ambiente extrajudicial, quando as partes optam por mediar por sua prpria
iniciativa atravs de servios privados, mas tambm no h impedimento que acontea
num ambiente intrajudicial22. Nada obsta, que a mediao realizada na esfera privada
tenha repercusso no processo judicial, possibilitada por uma suspenso do processo,
por exemplo.
No entanto, a realizao da mediao na esfera intrajudicial vem deixando de
ser uma mera opo oferecida s partes. A onipresena da mediao nos Tribunais23 e
nos cdigos de processo um paradoxo, pois a mediao perde cada vez mais a sua
identidade24, passa a adquirir semelhana com a adjudicao, com normas de aplicao;
os juzes passam a evitar o julgamento de casos e se tornam cada vez mais mediadores,
20

Alm disso, como bema nota Brian Ray: In Fullers conception, mediation has no role to play in the
interpretation and enforcement of laws; that is the role of courts and the function of adjudication:
[O]nce a law has been duly enacted its interpretation and enforcement is for the courts; courts have
been instituted, not to mediate disputes, but to decide them. RAY, Brian. Extending the shadow of the
law: using hybrid mechanisms to develop constitutional norms in socioeconomic rights. Utah Law
Review. n. 3, pp. 797-842.
21
NOLAN-HALEY, Jacqueline M. The Merger of Law and Mediation: Lessons from Equity
Jurisprudence and Roscoe Pound. Cardozo Journal of Dispute Resolution. vol. 6, 2004, p. 57.
22
Sera ms correcto hacer referencia a la mediacin conectada con el Tribunal, tal como se denomina
a esta clase de mediacin en el sistema estadounidense (court-connected mediation), aunque en otros
pases de Europa en general se denomina mediacin judicial, como en Blgica distinguen, de la
voluntaria, o en Francia de la convencional.El trmino ms adecuado puede ser el de mediacin
conectada con el Tribunal o mediacin intrajudicial, pues el trmino mediacin judicial puede llevar a la
errnea conclusin de que es el Juez el que lleva a cabo la labor de mediacin. MUOZ, Helena S., op.
cit.
23
Interessante a expresso utilizada por John Lande para descrever o ambiente legal contemporneo: "litimediation" no qual passa a haver a seguinte prtica reiterada: "mediation is the normal way to end
litigation." LANDE, John. How Will Lawyering and Mediation Practices Transform Each Other? Fla. St.
U. L. Rev., 1997,pp. 839, 841.
24
NOLAN-HALEY, Jacqueline M. Mediation: The New Arbitration. Harvard Negotiation Law Review,
2010, p. 3-54.

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cenrio que se afasta do conceito tradicional da mediao como um processo
primordialmente relacional. Um processo privado se instalando num ambiente pblico,
sendo consumido por regras e por uma concepo instrumentalista que vem a servir
apenas administrao da justia.25

3. O caminho da obrigatoriedade. Um fraco remdio crise do acesso justia.

A preocupao com o acesso justia surgiu em meados da dcada de 1970, a


partir do estudo realizado por Cappelletti e Garth provocando uma srie de iniciativas
que se desenvolveram com o intuito de garantir esse direito que bsico e inerente a
todo Estado Democrtico. Embora parte desse mpeto inicial para a garantia do acesso
justia tenha diminudo no decurso desses trinta anos em algumas sociedades, o tempo
atual marcado por este propsito.
A inflacionada demanda por justia um fenmeno complexo, que parte
sobretudo de uma dependncia social dos Tribunais, seja por uma cultura26 demandista
especialmente notada em pases do sistema civil law, seja pelo incentivo estatal, que
temendo a perda do monoplio27, faz o Poder Judicirio propagar a ideia de que
somente ele capaz de proporcionar uma soluo eficaz dos conflitos, percebido
quando se promove por exemplo, a incorporao das ADRs aos Tribunais28.
Some-se a isto os reflexos causados pela globalizao internacional de
29

conflitos e ao fato de que as normas ou mesmo o direito consuetudinrio no est apto


25

Id. Is Europe Headed Down the Primrose Path with Mandatory Mediation? North Carolina Journal of
International Law and Commercial Regulation. vol. 37, 2012, p. 1-31.
26
Cf. CHASE, Oscar G., American "Exceptionalism" and Comparative Procedure. American Journal of
Comparative Law. Nov., 2001. Apesar do texto se referir a cultura norte-americana de soluo de
conflitos, a leitura vlida para entendermos o uso do termo cultura, e seus conceitos se adequam a
outras sociedades. Recomenda-se tambm CHASE, Oscar G. Law, Culture, and Ritual: Disputing
Systems in Cultural Context. New York University Press, 2005. Examinando a questo pelo ngulo do
direito europeu: TARUFFO, Michele. Cultura e processo. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
Civile. Milano: Giuffr Editore, 2009. p. 63-92.
27
Cf. NOZICK, Robert. Anarquia, Estado e Utopia. Traduo Ruy Jungman. Rio de Janeiro: Zahar
Editor, 1994.
28
Sembra infati che la tendenza dominante nelle societ asiatiche sia una sorta de litigation aversion
che ha come naturale consenguenza di ADR, principalmente facendo ricorso alla mediazione e alla
conciliazione. Questa preferenza viene solitamente spiegata con il riferimento alla persistenza nello
stato profondo della cultura asiatica dellideale confunciano dellarmonia sociale che non dovrebbe
essere turbata e messa in crisi dal ricorso ai tribunali. TARUFFO, Michele. Dimensioni transculturale
della giustizia civile. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civille, dez, 2007, p. 1067.
29
Cf.: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6 ed, Coimbra: Almedina Editora,
1993. p. 18. E ainda, Eduardo Cambi ressalta que os reflexos desta globalizao tambm so sentidos em

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a trabalhar com o conceito de conflitos insolveis, ou seja, que jamais podero ser
resolvidos.
O mximo que se pode fazer monitorar e empreender um trabalho de
acompanhamento, com o objetivo de manter a disputa em nveis aceitveis de
convivncia e civilidade. Mas a pretensa soluo se resume a resolver apenas a crise
jurdica, deixando em aberto as pressupostas crises de outra natureza, que por no terem
sido conjuntamente dirimidas, a tendncia que retornem num momento futuro, talvez
at recrudescidas.
notrio como as estruturas jurdico-polticas foram sempre muito atentas aos
remdios (portanto reformas perenes das normas), quase nunca s causas, deixando de
lado anlises atentas sobre a litigiosidade que cresce, constantemente traduzida na
linguagem jurdica, e que se dirige jurisdio sob a forma irrefrevel de procedimentos
judicirios.
Essa capacidade limitada da soluo adjudicada tem se mostrado ineficaz,
protrai o fechamento da demanda a um futuro incerto, e muitas vezes no resolve o
problema, pois apenas agrega estabilidade indiscutibilidade da deciso, ratificando a
inaptido do Judicirio para recepcionar e resolver eficazmente as lides.
A mediao vem notadamente se destacando nesse cenrio como a cura para as
ineficincias dos sistemas de justia, e ainda que seja definida como um processo
voluntrio, o rtulo de boa alternativa para a adjudicao, fez como que muitos
polticos e estudiosos conclussem que alm da prtica ser incorporada ao ambiente
jurisdicional, ela deveria ser obrigatria.30
Mas ser que na verdade no sero repetidos os mesmos erros das ltimas
dcadas em que se promoveu a busca ao Poder Judicirio sem dar importncia aos seus

pases como o Brasil apesar da inexistncia de um direito comunitrio efetivo. A arbitragem, por
exemplo, h algum tempo permite que decises tomadas por rbitros, em mbito internacional,
imponham-se sobre as decises de juzes nacionais, fragmentando o direito nacional, como forma de
responder s exigencias da globalizao dos mercados, uma vez que os custos, a morosidade e o
surgimento de litgios altamente complexos tornaram a via judicial menos atrativa. CAMBI, Eduardo.
Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. 2 ed, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 63.
30
Citizens of all counties accept regulations if they believe that as a result of that regulation Society
will be better off. For instance in some countries bans on tobacco advertising are accepted because
research has proved that smoking is bad for health. We pay for seatbelts in our cars (even though the
government tells us we must) because research proves that seatbelts save lives. Mandatory Mediation.
LC Paper N. CB (2)1574/01-02(01). Available at: <http://www.legco.gov.hk >. Acesso em: 10/02/2012.

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limites? racional forar31 as partes a se submeterem mediao? Supervalorizar a
mediao no poder a longo prazo transform-la em mais um mtodo ineficaz
soluo de conflitos, tal como a jurisdio hoje vista pela sociedade? Obrigar as partes
a se submeterem ao processo de mediao as tornam menos propensas a cumprir o
acordo celebrado? Enfim, a mediao pode valer a pena quando obrigada?
Via de regra, a mediao um procedimento extrajudicial. Ocorre antes da
procura pela adjudicao. Contudo, nada impede que as partes, j tendo iniciado a etapa
jurisdicional, resolvam retroceder em suas posies e tentar, uma vez mais, a via
conciliatria, seja por vontade prpria ou por indicao do rgo jurisidicional.
Entretanto, tranform-la numa etapa obrigatria seja no momento prprocessual ou incidental tem a finalidade de servir a propsitos meramente estatsticos,
e que esto longe de atender s necessidades do cidado. Mediar no se resume a
silenciar o outro interessado no acordo ou fazer com que o conflito v embora. Isso
no permite o retorno ao status quo anterior origem do conflito. A razo da mediao
passa a ser o fim da controvrsia, a pacificao ao invs da paz, colocando-se de lado a
lgica relacional que lhe basilar.
Chegamos num extremo dialtico, aonde a mediao desponta numa
perspectiva paradoxal: a institucionalizao traz regras para serem seguidas por
mediadores, juzes e demais interessados, alm disso, impe prazo para terminar, prdetermina os casos em que dever ser utilizada e obriga os litigantes a se submeterem
prtica mediativa. Tudo sob o pretexto de remediar a ineficincia estatal na gesto dos
conflitos e inevitvel abalo garantia do acesso justia.
Um remdio fraco, quase um placebo, pois num primeiro momento, o
sentimento de alvio no Judicirio bvio, j que a mediao obrigatria exprime uma
verdadeira barreira a evitar a chegada dos litigantes ao Judicirio.
Contudo, a mediao no um processo que se presta a todos os casos e
independente da circunstncia. Na mediao procura-se fortalecer aqueles que so
menos poderosos atravs de um balanceamento de poder, escuta mais ativa, gerando
opes, criao de conscincia sobre a disputa, negociao de solues, retirando-se a
mscara de demnio ou vtima criada pelo outro, permitindo que cada lado escolha a
melhor alternativa para uma soluo negociada, chegando enfim, a um consenso.
31

MONTELEONE, Girolamo. La mediazione forzata. In Judicium, p. 01-02. 2010. Disponvel no


endereo eletrnico: < http://www.judicium.it.> Acesso em: 20/10/11.

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Todo esse processo tem como essncia ser voluntrio, repeitando a autonomia
da vontade das partes, admitindo-se at que seja incentivada a prtica mediativa por um
juiz, mas descabida qualquer pretenso de torn-la obrigatria, prvia ou incidental
demanda judicial.
Os defensores da obrigatoriedade perguntam: como algum no gostaria de
celebrar um acordo mutuamente benfico? Ocorre que nem todo mundo pode estar
interessado; ou pode ser que a mediao no seja realmente o melhor mtodo a se
aplicar na tentativa de resoluo daquele conflito.
A campanha que trata a mediao como uma poo mgica32 e que torn-la
obrigatria solucionar a crise do acesso justia, reflete uma viso distorcida desta
garantia e totalmente equivocada do instituto, que repita-se, essencialmente
voluntrio: o princpio da autonomia da vontade, fundamento primeiro da mediao,
cuja razo est na liberdade de poder decidir se e quando ser estabelecida a mediao,
segundo seus interesses e acordo de vontades.
Desperta interesse as objees que Owen Fiss lanou s ADRs em Against
Settlelment33. Seus argumentos centravam-se na qualidade do consentimento para a
celebrao de um acordo pautado especialmente num desequilibrio de foras
(econmica, habilidade negocial) entre os participantes do processo.
Para Fiss o consentimento ao acordo desta parte, em desvantagem, seria produto
de coao. Tornando mais atual a preocupao do grande jurista com o consentimento
das partes que se submetem a uma ADR qualquer, suas premissas podem ser
perfeitamente usadas como alerta sobre a fragilidade no do resultado que pode ser
obtido numa mediao, mas em obrigar as partes a participarem deste processo. A
obrigatoriedade sim, traduz um desequilbrio de foras e pode contaminar o resultado
obtido na mediao.
Pode parecer que exista algum benefcio em obrigar as partes a ser reunir e
discutir a sua contenda. O melhor resultado poderia ser uma soluo mutuamente
satisfatria e voluntariamente acordada; o pior resultado seria, por outro lado, as partes
no alcanarem xito num acordo e o problema seguir para um Tribunal, traduzindo-se
32

PINHO, Humberto Dalla Bernadina de; PAUMGARTTEN, Michele. Lesperienza italo-brasiliana


nelluso della mediazione in risposta alla crisi del monopolio statale di soluzione di conflitti e la garanzia
di accesso alla giustizia. Revista de Direitos e Garantias Fundamentais FDV, n. 11, ago 2012, pp. 171201.
33
FISS, O.M. Against Settlement, 93 Yale Law Journal 1073-90, may 1984.

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em descontentamento, custos adicionais e atrasos desnecessrios; ou ainda, celebrar um
acordo qualquer, produto do desconhecimento do processo e do seu prprio conflito.
Bret Walker e Andrews S. Bell34 reforam os argumentos negativos mediao
obrigatria35.
A busca pela justia, uma justia pensada, no ao modo cristo pelo qual fazer o
bem ou mal ao outro fazer o bem ou mal si mesmo, mas sim uma justia que
considere a contraposio de foras mais ou menos iguais o objetivo da ADR.
O que se espera no mais uma justia marcada pelo apagamento das distncias
e das diferenas como se nunca tivessem existido, mas a nova justia deve ter em seu
ncleo celular, o equilbrio. Ser capaz de equilbrio, de fato, j uma manifestao de
fora. O fraco, o oprimido, incapaz de alar-se altura daquele que se contrape a si.
O reconhecimento do outro se mostra como uma virtude nobre e potente, mantendo-se
assim cada qual em sua esfera de poder.36
Uma justia baseada na percepo das pretenses dos outros, renunciando ao
julgamento, colocando o indivduo conscientemente no jogo e comprometido naquela
negociao, desmantelando a percepo tradicional de justia que visa mais se defender
antecipadamente contra um possvel voltar-se do vencedor da contenda contra si do que
uma desinteressada preocupao com o terceiro. Oculta-se a preguia daqueles que se
satisfazem com a deciso imposta, compreendida numa tradio de segurana, e no se
dispem s consequncias da pactuao37.
dessa segurana e resignao que devemos nos desviar, na busca no real
equilbrio de foras, pois ser no acordo, uma vez firmado, que florescer a expresso
34

Such a forced process of mediation also has the potential to erode respect for the rule of law,
especially if the power to order compulsory mediation is exercised frequently. It is not difficult to suppose
that the power will be exercised frequently in times of pressure on courts institutionally to up their
productivity, whatever this is meant to mean, and on judges individually, to deliver judgments
expeditiously. WALKER, Bret; BELL, Andrews S.. Justice according to compulsory mediation. Bar
News The journal of NSW Bar Association. spring. 2000, p. 7-8.
35
The current regime recognizes the desirability of mediation as a means of dispute resolution without
forcing parties down that route. There are, moreover, institutional mechanisms in place which encourage
progress down that route. For example, it is now part of a barristers duty to advise his or her clients at
an early stage about the scope for means of dispute resolution in the alternative to litigation. Further, it is
well known that many judges informally encourage litigants of the desirability of exploring dispute
resolution by way of mediation. All of this is salutary and to be supported. The changes to be introduced
by the Bill, however, are significant not just in practical terms but are radical and, in our opinion, most
undesirable as a matter of principle. WALKER, Bret; BELL, Bell, op.cit.
36
PAUMGARTTEN, Michele. O processo interativo de construo de solues como via de reabilitao
do sistema vindicativo. Revista Eletrnica de Direito Processual Civil. vol IX. 2012.
http://www.redp.com.br.
37
Ibidem.

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da verdade, da paz, em contraposio clera, ao desejo de vingana e ao castigo
inerentes ao homem.
Nessa senda e na esteira do Livro Verde da Mediao38, o Parlamento Europeu
desenvolveu em 2004 um projeto para uma Diretiva relativa mediao culminando
com sua publicao em 200839. Ao ensejo da Diretiva, os estados-membros europeus
seriam livres, quando da transposio aos seus ordenamentos internos, para disporem
sobre os mtodos que seriam adotados na instalao de programas de mediao.
A seo seguinte analisar as leis francesa, espanhola e alem, publicadas ao
esgotamendo do prazo para a transposio da Diretiva; o decreto legislativo italiano,
primeira lei publicada ao abrigo da Diretiva, que alm de optar pela mediao
obrigatria, criou artifcios processuais cuja constitucionalidade questionada;
examinar a institucionalizao da mediao pelo Brasil, e por fim, uma reflexo sobre
a opo pela mediao obrigatria feita por alguns estados norte-americanos para
solucionar a os conflitos advindos da crise hipotecria.

4. O cenrio atual da mediao na Europa, Brasil e EUA.

38

In 2002, the European Commission issued a Green Paper on ADR [Green Paper] in civil and
commercial law that specifically identified cross-border commercial disputes as an area in need of
regulation. The purpose of the paper was to encourage the use of out-of -court dispute resolution as more
appropriate in many cases than dispute resolution by judges or arbitrators. The Green Paper described
ADR as a political priority for all EU institutions and launched a broad consultation process on how
this goal could be achieved, although, it acknowledged that many member states had already passed
legislation encouraging the use of ADR. As part of its consultation process, the Green Paper raised
twenty-one questions about critical ADR issues including: confidentiality, consent, enforcement, mediator
training, mediator accreditation and liability and the problem of prescription periods NOLANHALEY. Jacqueline M. Evolving Paths to Justice: Assessing the EU Directive on Mediation. Proceedings
of the sixth annual conference on international arbitration and mediation. Martinus Nijhof Publishers.
2011, p. 1-17
39
The Directives foundations can be traced to a series of projects beginning with the Vienna Action
Plan of 1998 which established mediation as a priority particularly for family conflicts. Its
foundations were further advanced at the Tampere European Council in 1999 that called for better
access to justice, and for the creation of alternative extrajudicial procedures to be created by Member
States. From 1998 through 2002 the Committee of Ministers of the Council of Europe adopted
recommendations to promote mediation in family disputes, penal matters, and disputes with
administrative authorities, and a Working Group was established to monitor the progress of these
recommendations. A significant aspect of the Working Groups guidelines was its concern with the role of
lawyers, judges, and legal educators in promoting ADR awareness. Several ADR programs were
established to promote consumer access to justice, and the European Commission recommended that
institutions involved in the consensual resolution of consumer disputes be influenced by the principles of
impartiality, transparency, effectiveness and fairness. NOLAN-HALEY. Jacqueline M. Idem.

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Uma forte onda de reformas vem sendo promovida por vrios pases para
aderir o conceito de ADR ao movimento de acesso justia, ou como definido pelo
Parlamento Europeu, para o acesso processos adequados de resoluo de confitos
individuais e empresariais.

4.1.A palavra de ordem da Diretiva Europeia: encorajar

O movimento pela mediao na Europa teve incio no fim da dcada de 90,


seguindo a nova era que emergia nos EUA a partir da Pound Conference de 1976,
aonde nasceram conceitos como o multi-door courthouse. Essas ideias se expandiram
para Austrlia, Canad e Nova Zelndia ainda na dcada de 80

40

. O apelo para a

mediao era forte, j que se tratava de um processo que trazia mais vantagens do que
desvantagens, como custos menores do que num processo judicial ou arbitral,
informalidade, flexibilidade e autonomia para se chegar ao consenso.
Diferentes

modelos

se

desenvolveram

na

Europa,

alguns

pases

41

regulamentaram a mediao e tornou-se comum a existncia de programas de medio


para resolver conflitos envolvendo direitos dos consumidores42. At que em 21 de maio
de 2008 foi publicada a Diretiva 52 pelo Parlamento Europeu, oriunda da recomendao
fundamental lanada em 1998 (98/257/CE) e em 2001 (2001/310/CE), desencadeando
uma poltica de valorizao da soluo consensual de conflitos que entrou
definitivamente na ordem do dia na European Judicial Area, obrigando cada Estadomembro a refletir, inserir ou criar textos legais que contemplassem mecanismos de
soluo amigvel dos conflitos, o que gerou uma srie de alteraes significativas nos
ordenamentos nacionais de muitos pases-membros.
40

ALEXANDER, Nadja. Op. cit.


Poland, for example, was the first country in Eastern Europe to enact legislation on mediation in civil
and commercial cases. Polands law was much broader than the Directive which is limited to cross-border
commercial disputes. Cf.: PIECKOWSKI, Sylwester. How the New Polish Civil Mediation Law
Compares with the Proposed EU Directive on Mediation, 61 DISP. RES. J. 67, 2006.
42
In the private sector, several provider organizations in continental Europe have encouraged mediation
since the 1990s, while traditional arbitration providers added mediation to their list of services. In 1996
the U.S. based CPR Institute for Dispute Resolution published the Model European Mediation
Procedures, and in 2001 the International Chamber of Commerce, a leading provider of arbitration
services, issued ADR Rules making mediation the default choice of a dispute resolution process.
NOLAN-HALEY, Jacqueline. op.cit., 2012. Ver tambm: French experience: Les Mdiateurs de la
Paix MARTINS, NadiaI Bevilqua. ADR in the age of contemporaneity. Curitiba: Juru, 2010, p. 271;
Intl Chamber of Commerce. ADR Rules of the Intl Chamber of Commerce. Preamble and Article 5,
available at http://www.iccwbo.org/court/adr/id4452/index.html.
41

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Apesar da Diretiva ter um mbito mais restrito do que o recomendado no Livro
Verde da Mediao e no prprio Projeto da Diretiva de 2004, inegvel que o objetivo
desta interveno foi encorajar especialmente aqueles pases sem tradio no uso das
ADRs, consagrando a mediao nos casos civis e comerciais43 como um importante
passo para promoo do acesso justia, mais simples e mais rpido e
consequentemente, tentar resolver a grave crise jurdica institucional que pairava sobre
grande parte de seus pases-membros.
Apesar da norma, por ser comunitria, ter como foco imediato a regulao de
conflitos transnacionais, o Parlamento Europeu e o Conselho da Unio Europia
entendem que a adoo da mediao mesmo no cenrio interno dos pases significaria:
maior rapidez na soluo das controvrsias; baixo custo a ser dispendido; a previso de
uma maior disposio das partes envolvidas no cumprimento espontneo e a
preservao da relao amigvel entre os interessados.
A mediao definida na Diretiva como um processo voluntrio no qual um
terceiro auxilia duas ou mais partes em disputa para chegar a uma resoluo do seu
litgio. Uma definio funcional que foca no acordo como o fim buscado pela mediao.
Optou por uma regulamentao geral, tais como definies, confidencialidade
e outras disposies, especialmente para responder complexidade de diferentes lnguas
e culturas na UE, mas ao que parece, no teria sido suficiente para promover um
consenso entre os Estados-membros na transposio da regra da Diretiva aos seus
ordenamentos internos, j que a existncia de diferentes vises sobre o assunto algo
inevitvel.

4.1.1.O direito francs

Na Frana, o Cdigo de Processo Civil j previa antes da Diretiva, a


possibilidade de realizao no ambiente judicial - da mediao total ou parcial de um
litgio e traava alguns procedimentos integrados norma processual atravs do Decreto
96-652 de 1996.
43

O objetivo da Diretiva claro: The objective of this Directive is to facilitate access to alternative
dispute resolution and to promote the amicable settlement of disputes by encouraging the use of
mediation and by ensuring a balanced relationship between mediation and judicial proceedings.
UNIO EUROPIA. Diretiva 2008/52/CE, de 21 de maio de 2008. Jornal Oficial da Unio Europia,
Parlamento Europeu e do Conselho, Bruxelas, 24 maio 2008. p. 3-8.

198

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Todavia, a Diretiva Europeia exige uma abordagem mais ampla acerca dos
mecanismos de soluo amigvel dos conflitos, o que tem provocado significativas
alteraes nos ordenamentos jurdicos dos pases membros, como j noticiado.
Em cumprimento Diretiva, publicado na Frana o Decreto 66 de 201244,
que apesar de ainda representar um avano tmido no tratamento das ADRs no pas,
consagra a busca por uma soluo amigvel do conflito atravs da mediao (que pode
ser feita por pessoa fsica ou jurdica), conciliao ou do processo participativo. No os
impe s partes em qualquer fase processual ou pr-processual.
A novidade trazida pelo Decreto o processo participativo. Inspirado no
Collaborative Law comum em pases como EUA, Canad, Austrlia, Reino Unido, no
qual as partes se lanam em busca de um acordo para por fim ao litgio conforme os
termos e condies estabelecidos em um contrato assinado com a participao de seus
advogados, conjuntamente. A comunicao no feita com o auxlio de um terceiro
neutro, mas atravs dos advogados, na forma convencionada, podendo contar ainda com
o auxlio de um perito.
Espera-se que a mediao ou a conciliao convencionais, como legalmente
consagradas, e a nova ferramenta revelada pelo processo participativo, possam
impulsionar ainda mais as partes e os profissionais franceses a recorrer a estes
mecanismos como meios alternativos jusridio como prope a Diretiva comunitria.

4.1.2. O direito espanhol

Na Espanha, ainda que a mediao mostrasse certo grau de desenvolvimento


no mbito das Comunidades Autnomas, reclamava-se uma insuficincia normativa
estampada na prpria Lei 15/2005 (que regulamentava a mediao antes da Diretiva),
eis que recomendava ao Governo a elaborao de um projeto de lei sobre mediao
com base nas diretrizes estabelecidas pela Unio Europeia.
O Cdigo de Processo Civil Espanhol integrou a prtica mediativa em matria
de famlia por fora da Lei 15/2005, permitindo que as partes solicitassem a suspenso
do processo em comum acordo, o que por sua vez, era permitido pela lei processual por
um prazo mximo de sessenta dias, um tempo bastante exguo para mediar.
44

Texto disponvel em <http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte> Acesso em: 25/02/12.

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Sofrendo severas crticas pela demora em transpor a Diretiva ao seu
ordenamento interno, o governo espanhol faz publicar em 05 de maro de 2012, o
Decreto Lei 5/2012

45

que finalmente regulamenta a mediao em assuntos civis e

mercantis, exclundo do seu campo de abrangncia a mediao com a administrao


pblica, penal, em matria laboral e nas relaes de consumo. Preocupada em destacar o
potencial da prtica mediativa, fomenta a mediao como alternativa jurisdio ou
via arbitral, provendo-a como um eficaz instrumento de autocomposio de conflitos e
respeitando a autonomia da vontade das partes como bem indicado nos ttulos II e IV do
Decreto, consagrando a livre deciso das partes em aderir ao procedimento e na escolha
do mediador. Destaca objetiva e claramente que a mediao voluntria, e mesmo aps
iniciada, ningum obrigado a manter-se no procedimento nem a concluir um acordo.
A lei processual civil espanhola tambm foi alterada para permitir a suspenso
processual se as partes desejarem mediar no curso de uma ao judicial (ressaltando que
neste caso a suspenso ter a durao do tempo do mediao) e ainda, dependendo do
objeto do litgio, permite ao Tribunal convidar as partes a participarem de um
procedimento mediativo, com uma sesso informativa prvia.
Alm de ressaltar a igualdade entre as partes, a imparcialidade dos
mediadores, a neutralidade e a confidencialidade, o legislador espanhol tambm no
imps qualquer prazo limite para a realizao da mediao, limitando-se a dizer que o
procedimento ser o mais breve prossvel. Acerta ao no impor prazo para o trmino do
procedimento, que sabemos ser impossvel prever, pois depende do envolvimento
emocional das partes com o caso, do objeto do litgio, dentre outros fatores. Deixa em
aberto, e por mais que exija a brevidade, certo que a mediao ter a durao que for
necessria para resolver o conflito.
O acordo celebrado pelas partes poder versar sobre o todo ou parte das
matrias submetidas mediao, podendo ser formalizada por uma escritura pblica
para ter fora executiva, ou se realizada no curso de um processo judicial, ser
apresentada homologao judicial, com a consequente desistncia do processo.
A institucionalizao da mediao na Espanha se opera dentro de um razovel
nvel de transio legal, protegendo a autonomia da vontade das partes envolvidas num
litgio, sem afastar contudo, a possibilidade do Tribunal sugerir a mediao s partes se
45

Texto disponvel no Boletn Oficial del Estado: < http://www.boe.es/boe/dias/2012/03/06/pdfs/BOE-A2012-3152.pdf > Acesso em 07/03/2012.

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assim entender cabvel ao caso. Consagra coerentemente a tcnica mediativa,
respeitando a natureza do instituto, sem a adoo de medidas processuais autoritrias46.

4.1.3. O direito ingls

A experincia britnica interessante, e tambm merece registro.


Com efeito, as Civil Procedure Rules tratam do uso dos meios alternativos,
dispondo a Rule 1.4

47

que a Corte tem o dever de gerenciar (manage) ativamente os

casos, o que inclui, dentre outras providncias: (e) encouraging the parties to use an
alternative dispute resolution.
Nessa perspectiva, a efetividade da prestao jurisdicional significa intervir (por
meio de uma sentena impositiva) quando necessrio, como ultima ratio48.

46

Como bem ressalta o item II da exposio de motivos da Lei 5/2012: La mediacin, como frmula de
autocomposicin, es un instrumento eficaz para la resolucin de controversias cuando el conflicto jurdico
afecta a derechos subjetivos de carcter disponible. Como institucin ordenada a la paz jurdica,
contribuye concebir a los tribunales de justicia en este sector del ordenamiento jurdico como un ltimo
remedio, en caso de que no sea posible componer la situacin por la mera voluntad de las partes y puede
ser un hbil coadyuvante para la reduccin de la carga de trabajo de aqullos, reduciendo su intervencin
a aquellos casos en que las partes enfrentadas no hayan sido capaces de poner fin, desde el acuerdo, a la
situacin de controversia..
47
Civil Procedure Rules. Part One. Overriding Objective.
(...) 1.4 Courts duty to manage cases
(1) The court must further the overriding objective by actively managing cases.
(2) Active case management includes
(a) encouraging the parties to co-operate with each other in the conduct of the proceedings;
(b) identifying the issues at an early stage;
(c) deciding promptly which issues need full investigation and trial and accordingly disposing summarily
of the others;
(d) deciding the order in which issues are to be resolved;
(e) encouraging the parties to use an alternative dispute resolution (GL) procedure if the court considers
that appropriate and facilitating the use of such procedure;
(f) helping the parties to settle the whole or part of the case;
(g) fixing timetables or otherwise controlling the progress of the case;
(h) considering whether the likely benefits of taking a particular step justify the cost of taking it;
(i) dealing with as many aspects of the case as it can on the same occasion;
(j) dealing with the case without the parties needing to attend at court;
(k) making use of technology; and
(l) giving directions to ensure that the trial of a case proceeds quickly and efficiently Texto disponvel
para consulta no endereo: http://www.justice.gov.uk/guidance/courts-and-tribunals/courts/procedurerules/civil/menus/rules.htm, acesso em 28 de dezembro de 2012.
48
As CPR estabelecem que os tribunais tm cada vez mais observado que os processos judiciais devem
ser a ltima opo, e aes no deve ser movidas de maneira prematura, quando um acordo ainda
possvel. Portanto, as partes devem considerar se as formas alternativas de resoluo de conflitos so
mais adequadas do que o litgio, e, se for o caso, devem se esforar para entrar em acordo sobre qual
das formas h de ser adotada. ANDREWS, Neil. (trad. Teresa Alvim Arruda Wambier). O Moderno
Processo Civil: formas judiciais e alternativas de resoluo de conflitos na Inglaterra, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009, p. 271.

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At mesmo porque, no considerar o uso dos meios alternativos pode
significar um desperdcio, na medida em que, se bem empregados, no s facilitam o
acesso justia, como complementam e auxiliam enormemente o sistema processual49.
Nesse passo, como noticia Fernanda Pantoja50, apesar de existirem precedentes
da High Court, no sentido de restringir as possibilidades de as partes recusarem a
recomendao para a mediao, chegando inclusive a determinar a sua realizao
mesmo quando uma das partes havia expressamente rechaado essa alternativa51, em
deciso de maio de 2004, a English Court of Appeal limitou o poder da High Court de
impor a tentativa de mediao aos litigantes, ao argumento de que obrigar partes que
no desejam mediar constitui verdadeira obstruo ao direito de acesso justia.
Na referida deciso, a corte consignou que um sistema compulsrio de
mediao ofende o artigo 6 da Conveno Europeia de Direitos Humanos, que protege
o direito universal a um julgamento justo, em tempo razovel, por um tribunal
independente e imparcial.52
E, dessa forma, mesmo sem impor a mediao, houve significativa reduo do
nmero de demandas, como nos d notcia Chiara Besso53, e um considervel aumento
no nmero de mediaes54.

49

To express this interaction between the public and private forms of civil justice, the author has
elsewhere suggested () that a helpful metaphor might be `Civil Justices strandconsisting of ADR,
including arbitration and mediationand the other strandthe court processare complementary and
entwined. Together the two strands of the public court process and the alternative forms of private
dispute resolution have considerable strength. ANDREWS, Neil. Mediation in England: organic
growth and stately progress. Texto ainda no publicado e gentilmente cedido pelo autor quando de sua
visita Faculdade de Direito da UERJ, em dezembro de 2011, p. 19/20.
50
PANTOJA, Fernanda Medina. Mediao Judicial, in PINHO, Humberto Dalla Bernardina de (organizador). Teoria Geral da Mediao luz do Projeto de Lei e do Direito Comparado. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008, p. 192.
51
For example, in Hurst v. Leeming [2002] EWHC 1051 (Ch), the High Court stated that mediation
should be refused only in exceptional circumstances. In Shirayama Shokusan Co. Ltd. v. Danova Ltd.
[2003] EWHC 3006 (Ch), the High Court went so far as to order mediation over the objection of one of
the parties KIRMAYER, Kathryn e WESSEL, Jane. An offer one cant refuse: mediate. In The National
Law Journal, out/2004, p. 1.
52
Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust Steel v. (1) Joy & (2) Halliday [2004] EWCA (Civ) 576.
KIRMAYER, Kathryn e WESSEL, Jane. An offer one cant refuse: mediate. In The National Law
Journal, out/2004, p. 1.
53
BESSO, Chiara (org). La Mediazione Civile e Commerciale, Torino: Giappichelli, 2010, p. 14.
54
1.9. Na opinio do autor, a mudana mais significativa o reconhecimento do potencial da mediao
como um meio de se alcanar um acordo. Trs novas tendncias so perceptveis aqui. 1.10. Primeiro, o
mercado privado de resoluo de conflitos na Inglaterra tem recorrido a mediaes em casos civis e
comerciais. O elevado custo de um processo judicial, causado principalmente pelos altos honorrios dos
advogados tem sido um dos fatores significativos. (). 1.11. A segunda grande mudana que os
tribunais ingleses tm demonstrado grande interesse em realizar mediaes. () 1.12. Em terceiro lugar,
reconheceu-se que os acordos podem ocorrer em diferentes ocasies, resultantes de diferentes fatores ou

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4.1.4. O direito alemo

J na Alemanha, ao publicar a Gesetz zur Frderung der Mediation und


anderer Verfahren de auergerichtlichen Konfliktbeilegung em 25 de julho de 201255, a
mediao no se tornou claramente obrigatria, mas por outro lado, exige-se que ao
ingressar com a ao, a parte informe se houve alguma tentativa conciliatria prvia.
Aps o incio da demanda, o juiz poder propor formas alternativas de soluo
daquele conflito de acordo com o caso: poder encaminhar as partes a um mediador
privado ou a um juiz conciliador (Gterichter), isto , um juiz do prprio Tribunal, que
receber treinamento especial para realizar a mediao e que no poder obviamente
estar envolvido com o julgamento da causa.
Em caso de acordo, as custas judiciais so reduzidas. A prescrio suspensa
ao se iniciar um processo de mediao e a novidade diz respeito formao do
mediador.
Antes da lei, os mediadores no precisavam ter uma formao especfica e
qualquer um poderia intitular-se mediador. Esta situao foi parcialmente modificada, e
embora qualquer pessoa continue podendo se intitular mediador, para dizer que um
mediador certificado, dever ter participado de um curso intensivo de 120 horas. O
objetivo garantir um nvel mnimo de qualidade, j que existiam muitos problemas
com servios prestados pelos mediadores alemes.

4.2.A palavra de ordem do Decreto Legislativo Italiano n 28: obrigar

A institucionalizao da mediao por vrios pases da UE segue uma frmula


muito semelhante. Traam-se linhas gerais e busca-se atrair a mediao para o ambiente
do Tribunal.

estmulos processuais. ANDREWS, Neil. (trad. Teresa Alvim Arruda Wambier). O Moderno Processo
Civil: formas judiciais e alternativas de resoluo de conflitos na Inglaterra, So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009, p. 30.
55
Bundesgesetzblatt Jahrgang 2012 Teil I nr. 35, aausgegeben zu bonn am 25. Juli 2012. Disponvel em:
<http://www.bundesgesetzblatt.de>. Acesso em 26/07/2012.

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Outros Estados-membros56, a exemplo de Bulgria57 e Romnia58, e mesmo a
Alemanha recentemente, procuraram adotar, dentre outras medidas estimuladoras, a
concesso de incentivos financeiros caso as partes consigam resolver um litgio que se
transformaria numa demanda, atravs da mediao.
No entanto, a Itlia merece uma anlise especial, j que ao transpor a Diretiva,
lanou mo de artifcios processuais que extrapolam a ideia de encorajamento ao uso
das ADRs contido na norma base comunitria.
O Parlamento Italiano editou a Lei n. 69 de 18 de junho de 2009, seguindo o
comando do artigo 12 da Diretiva 2008/52/CE, que alm de dispor sobre matrias
relacionadas a desenvolvimento econmico e alteraes do Cdigo de Processo Civil,
trouxe no artigo 60 previso sobre a mediao, delegando ao Governo e dentro do prazo
mximo de seis meses a partir da entrada em vigor da referida lei, a edio de um
decreto legislativo destinado a normatiz-la no mbito civil e comercial.
Regulamentando a Lei, em 4 de maro de 2010 foi editado o Decreto
Legislativo n 28, que disciplina trs tipos de mediao: mediazione facoltativa,
mediazione concordata e mediazione obbligatoria.59
O regime de mediao adotado pela Itlia se estendeu muito alm do que prev
a Diretiva e como se pode imaginar, o ncleo mais significativo e que vem causando
maior impacto a modalidade obbligatoria, alada ao status de condio de
admissibilidade do processo judicial de uma extensa gama de questes civis e
comerciais.
Se as partes ingressarem em juzo sem atender ao procedimento mandatrio, o
juiz poder remeter as partes mediao, suspendendo o processo por quatro meses, ao
final do qual, as partes devero ter chegado a um acordo. Se um acordo no for
alcanado e se o mediador considerar apropriado, poder desenhar uma proposta de
acordo. Embora as partes sejam teoricamente livres para celebrar o acordo, neste caso, a
liberdade torna-se mitigada, pois se a ao proposta for julgada de acordo com os

56

Greek law does not require consent for enforcement of the agreement . Northern Ireland Access to
Justice Review Report recommends that it be a condition of receiving legal aid in particular categories of
cases that ADR options be considered and reasons given when they are rejected. NOLAN-HALEY,
Jacqueline. op.cit., 2012.
57
Cf. Bulgarian Mediation Act/2004.
58
Cf. Romanian Mediation Act, 192/2006
59
DITTRICH, Lotario. Il procedimento di mediazione nel d. lgs. n. 28, del 4 marzo 2010 in
<http://www.judicium.it>. Acesso em 20 de outubro de 2011.

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termos do acordo que no foi aceito, o Tribunal poder impor sanes que recairo
sobre aquele que se recusou a aceitar o acordo, obrigando indiretamente a celebrao de
um acordo entre as partes para evitar o sofrimento de sanes. Alm do sigilo ser
quebrado, estipular um prazo de durao para a mediao, encapar o mediador nas
vestes de um conciliador, penalizar aquele que se recusa a celebrar um acordo se o
contedo se revelar no fundamento da sentena judicial, parece-nos um autoritarismo
desmedido incutido na lei italiana que institucionalizou a mediao.
Diante disso, algumas associaes profissionais ingressaram com ao em face
do Ministrio da Justia e do Ministrio do Desenvolvimento Econmico perante o
TAR Lazio que decidiu em 201160, no serem infundadas as dvidas suscitadas acerca
de alguns dispositivos do D. Leg. n 28/2010, tais como a excessiva delegao
constante no artigo 5, e que a mediao enquanto fase de pr-julgamento, traduzindo
condio de admissibilidade da ao, impede efetivamente o acesso justia.61
Alm do TAR Lazio, outros tribunais como o Tribunal de Gnova62, a Justia
de Paz de Parma e a de Cantazaro63 reforam ainda mais, em decises recentes, o perfil
inconstitucional da lei perante a Corte Constitucional Italiana64.
A espera de ouvir o pronunciamento da Corte Constitucional acerca da
validade de alguns dispositivos do decreto, associaes de advogados italianos vem
solicitando a no aplicao do instituto pelos tribunais65, argumentando que o juiz, a
pedido de qualquer uma das partes pode admitir o pedido, recusando-se a aplicar o
artigo 5 do decreto por ser incompatvel com a Carta Europia dos Direitos do
Homem66.

60

A ntegra da Deciso est disponvel em http://www.ilcaso.it. Consulta em 15 de setembro de 2011.


VIGORITI, Vincenzo. Europa e mediazione. Problemi e soluzioni. Revista de Processo. n. 197. 2011,
p. 248.
62
Tribunale di Genova. Sezione III Civile. N 4574/2011. Disponvel em <http://tribunale.genova.it>.
Acesso em 01/03/2012.
63
N. 2 Ordinanza del del 1 settembre 2011emessa dal Giudice di Pace di Catanzaro. Disponvel em:
<http://www. gazzetaufficale.it.> Acesso em 01/03/2012.
64
Est previsto para 23 de outubro de 2012 a audincia que ser realizada na Corte Constitucional para
analisar a obrigatoriedade da mediao obrigatria, conforme noticia o n. 54 da Gazzetta Ufficiale de
28/12/2011.
65
Tambm tornou-se muito comum o pedido e o deferimento de afastamento da mediao obrigatria em
casos de direitos reais, especialmente usucapio. Notcia disponvel em: < http://www.liderlab.sssup.it/lider/it/mediazione/news>.
66
Conferir texto publicado pelo Organismo Unitario dell Avvocatura Italiana, initulado: Disappicazione
dellobbligatoriet della media conciliazione per contrasto della Corte dei Diritti Fondamentali
dellUnione Europea. Disponvel em: < http://www.oua.it/Dottrina/Civile/Civile.asp> Acesso em:
20/01/12.
61

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importante ainda salientar o parecer emitido pela Comisso Europia em
resposta Corte de Justia da UE67. As observaes da Comisso so centralizadas
especialmente sobre os mecanismos de sanes68 previstos nos artigos 11 e 13 do
D.Lgs. 28/2010.
Quer a Itlia a adoo desmesurada da mediao para aliviar o pesado volume
de processos que tramitam em seus Tribunais69 e ao que parece esse o principal
67

Quanto a penalizao daquele que se recusa a celebrar o acordo nos moldes propostos pelo conciliador:
non osta ad una normativa nazionale come quella oggetto della presente causa che prevede che la parte
che ingiustificatamente non partecipa al procedimento di mediazione sia sanzionata con la possibilit per
il giudice successivamente investito della controversia di desumere argomenti di prova dalla mancata
partecipazione e con la condanna al pagamento di una somma corrispondente al contributo unificato
dovuto per il giudizio. Tali sanzioni, non risultano tali da ostacolare o rendere particolarmente difficile
laccesso al giudice. Contudo, pondera que em se tratando de mediao obrigatria: osta ad una
normativa nazionale quale quella oggetto della presente causa che assortisce il procedimento di
mediazione di tipo obbligatorio di sanzioni economiche in grado di incidere sulla libert delle parti di
porre fine al procedimento di mediazione in qualsiasi momento e pertanto di limitare, in maniera
sproporzionata, lesercizio del diritto daccesso al giudice. E reconhece que tal medida extrapola o
fundamento da Diretiva: un sistema di mediazione quale quello istituito dal D.lgs. 28/2010, il quale
prevede che il mediatore possa e a volte debba, senza che le parti possano opporvisi, formulare una
proposta di conciliazione che le parti sono indotte ad accettare per evitare di incorrere in determinate
sanzioni economiche, non in grado di consentire alle parti di esercitare il diritto di decidere
liberamente quando chiudere il procedimento di mediazione e pertanto non appare in linea con la ricerca
consensuale dellaccordo di mediazione. Effettivamente tale meccanismo appare in grado di produrre
un forte condizionamento delle scelte delle parti che sono spinte ad acconsentire alla mediazione
(mettersi daccordo amichevolmente o accettare la proposta del mediatore) e di conseguenza sono
scoraggiate dallintroduzione del processo in sede giudiziaria. Tuttavia, nel caso in cui tale meccanismo
opera nellambito della mediazione di tipo facoltativo, il condizionamento da esso prodotto non appare
tale da incidere sullesercizio del diritto daccesso al giudice. Nelle ipotesi di mediazione facoltativa,
infatti, sussiste sempre la possibilit per le parti di adire direttamente il giudice. Parere quello
formulato dalla Commissione europea nella memoria consegnata alla Corte di Giustizia sul caso di
media-conciliazione obbligatoria rinviato dal giudice di pace di Mercato San Severino alla Corte di
Giustizia europea in vista della pronuncia pregiudiziale circa la compatibilit del D.Lgs. 28/2010 con la
normativa
europea.
Full
decision
available
at:
http://www.mondoadr.it/cms/wpcontent/uploads/commissione-Ue-sanzioni-conciliazione.pdf.
68
Flexibiliza a limitao de quatro meses imposta como prazo de durao da mediao: non osta, in
linea di principio, ad una normativa nazionale come quella oggetto della presente causa che prevede per
lesperimento della mediazione obbligatoria un termine di quattro mesi che in determinate circostanze
sia destinato ad aumentare. Questa misura non appare tale da comportare un ritardo nellintroduzione e
nella definizione di un successivo giudizio che possa essere tale da risultare manifestamente
sproporzionato rispetto allobiettivo di garantire una composizione pi rapida delle controversie. Spetta,
tuttavia, al giudice nazionale stabilire caso per caso se il ritardo che lesperimento della mediazione
obbligatoria comporta rispetto al diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva non sia tale da comportare
una compressione d questo diritto suscettibile di ledere la sostanza stessa del diritto. Quanto aos custos
da mediao, ltimo questionamento formulado Comisso Europeia, conclui que: osta, in linea di
principio, ad una normativa nazionale come quella oggetto della presente causa che prevede una
mediazione obbligatoria onerosa. Tuttavia, spetta al giudice nazionale stabilire caso per caso se i costi di
una mediazione obbligatoria sono tali da rendere la misura sproporzionata rispetto allobiettivo di una
composizione pi economica delle controversie. Idem.
69
Algo em torno de 9 milhes de processos em 2007, cerca de 5,4 milhes de casos tramitando perante a
justia civil e outros 3,3 milhes tramitando perante a justia criminal. Destes 3,3 milhes, 1/3 so aes
iniciais e o resto recurso em tramitao. Comparando com outros pases europeus, o nmero de
processos que tramita perante o tribunal civil italiano significa trs vezes mais do que a quantidade de

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objetivo da reforma: ab(usar) da mediao para resolver uma grave crise na justia civil,
tornando-se um instrumento de diminuio da carga de trabalho dos juzes e reduo do
nmero de processos.
Sem contar as inmeras condenaes que o pas sofreu em razo da no
observncia da garantia da durao razovel do processos, prevista no art. 6 da
Conveno Europeia de Direitos Humanos70.

4.3.A mediao no Projeto do novo Cdigo de Processo Civil Brasileiro

No Brasil a mediao comeou a ganhar forma legislativa em 1998, mas foi em


novembro de 2010, quando o Conselho Nacional de Justia editou a Resoluo n 12571,
que as atividades de conciliao e mediao judiciais foram regulamentadas72. O art. 1
da Resoluo institui a Poltica Judiciria Nacional de tratamento dos conflitos de
interesses, com o objetivo de assegurar a todos o direito soluo dos conflitos por
meios adequados, deixando claro que incumbe ao Poder Judicirio, alm da soluo
adjudicada mediante sentena, oferecer outros mecanismos de solues de

processos que tramitam no tribunal francs, seis vezes mais da quantidade que tramita no tribunal alemo
e cinco vezes mais do que tramita no tribunal espanhol. O nmero de aes que aguardavam o primeiro
julgamento (1,2 milho) correspondia a duas vezes mais o nmero de processos que aguardavem
julgamento na Alemanha, Espanha e Inglaterra juntos. OCONNEL, Vanessa. Mandatory Mediation in
Italy? Mamma Mia! The Wall Street Journal, March, 14, 2011. Disponvel em: http://
wsj.com/law/2011/03/14/mandatory-mediation-in-italy-not-if-the-lawyers-have-any-say/
70
SCHENK, Leonardo. Breve relato histrico das reformas processuais na Itlia. Um problema
constante: a lentido dos processos cveis. Revista Eletrnica de Direito Processual, Rio de Janeiro, v.
2, p. 181-202, 2008. Disponvel em: http://www.redp.com.br/edicao_02.htm. Acesso em: 12 set. 2010.
71
Disponvel em http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/323-resolucoes/12243resolucao-no-125-de-29-de-novembro-de-2010
72
a) o direito de acesso Justia, previsto no art. 5, XXXV, da Constituio Federal alm da vertente
formal perante os rgos judicirios, implica acesso ordem jurdica justa; b) nesse passo, cabe ao
Judicirio estabelecer poltica pblica de tratamento adequado dos problemas jurdicos e dos conflitos
de interesses, que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade, de forma a organizar, em mbito
nacional, no somente os servios prestados nos processos judiciais, como tambm os que possam s-lo
mediante outros mecanismos de soluo de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediao e a
conciliao; c) a necessidade de se consolidar uma poltica pblica permanente de incentivo e
aperfeioamento dos mecanismos consensuais de soluo de litgios; d) a conciliao e a mediao so
instrumentos efetivos de pacificao social, soluo e preveno de litgios, e que a sua apropriada
disciplina em programas j implementados no pas tem reduzido a excessiva judicializao dos conflitos
de interesses, a quantidade de recursos e de execuo de sentenas; e) imprescindvel estimular, apoiar
e difundir a sistematizao e o aprimoramento das prticas j adotadas pelos tribunais; f) a relevncia e
a necessidade de organizar e uniformizar os servios de conciliao, mediao e outros mtodos
consensuais de soluo de conflitos, para lhes evitar disparidades de orientao e prticas, bem como
para assegurar a boa execuo da poltica pblica, respeitadas as especificidades de cada segmento da
Justia. PINHO, Humberto Dalla Bernandina de. Mediao e o CPC Projetado. Revista de Processo. v.
207, p. 219, 2012.

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controvrsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediao e a
conciliao, bem assim prestar atendimento e orientao ao cidado.
Para cumprir tais metas, os Tribunais devero criar os Ncleos Permanentes de
Mtodos Consensuais de Soluo de Conflitos, e instalar os Centros Judicirios de
Soluo de Conflitos e Cidadania.
J com a Resoluo 125 do CNJ em vigor, diante das perspectivas do
regramento da mediao judicial pelo Novo Cdigo de Processo Civil que se descortina,
e ainda, face a necessidade de tratar de questes concernentes integrao entre a
adjudicao e as formas autocompositivas, foi redigido um Anteprojeto de Lei de
Mediao Civil. Aps examinado na Consultoria do Senado Federal foi apresentado em
agosto de 2011, o Projeto de Lei do Senado que recebeu o nmero 51773, e que trabalha
com conceitos mais atuais e adaptados realidade brasileira.74
No entanto, a questo mais relevante, a nosso sentir, est na clara opo da
Comisso de Juristas pela forma facultativa, e no obrigatria de utilizao da
mediao. Importante enfatizar esta questo, eis que no passado houve grande
controvrsia acerca deste ponto por conta de um dos aspectos mais polmicos daquela

73

O texto pode ser consultado no stio do Senado Federal, em http://www.senado.gov.br.


Assim, por exemplo, no art. 2 dispe que mediao um processo decisrio conduzido por terceiro
imparcial, com o objetivo de auxiliar as partes a identificar ou desenvolver solues consensuais.
Quanto s modalidades, o art. 5 admite a mediao prvia e a judicial, sendo que em ambos os casos
pode, cronologicamente, ser prvia, incidental ou ainda posterior relao processual. comum
encontrarmos referncias mediao prvia e incidental, mas raramente vemos a normatizao da
mediao posterior, embora esteja se tornando cada vez mais comum (obviamente, h necessidade de se
avaliar os eventuais impactos sobre a coisa julgada, o que no ser analisado neste trabalho). Outra
inovao pode ser vista no critrio utilizado para conceituar a mediao judicial e a extrajudicial. Optouse por desvincular a classificao do local da realizao do ato, adotando-se como parmetro a iniciativa
da escolha. Assim, pelo art. 6, a mediao ser judicial quando os mediadores forem designados pelo
Poder Judicirio e extrajudicial quando as partes escolherem mediador ou instituio de mediao
privada. No foram estabelecidas restries objetivas ao cabimento da mediao. Basta que as partes
desejem, de comum acordo, e que o pleito seja considerado razovel pelo magistrado (art. 7). A
mediao no pode ser imposta jamais, bem como a recusa em participar do procedimento no deve
acarretar qualquer sano a nenhuma das partes ( 2), cabendo ao magistrado, caso o procedimento seja
aceito por todos, decidir sobre eventual suspenso do processo ( 4) por prazo no superior a 90 dias (
5), salvo conveno das partes e expressa autorizao judicial. Ainda segundo o texto do Projeto, o
magistrado deve recomendar a mediao judicial, preferencialmente, em conflitos nos quais haja
necessidade de preservao ou recomposio de vnculo interpessoal ou social, ou quando as decises
das partes operem consequncias relevantes sobre terceiros (art. 8).Por outro lado, caso se verifique a
inadequao da mediao para a resoluo daquele conflito, pode o ato ser convolado em audincia de
conciliao, se todos estiverem de acordo (art. 13). Enfim, sem ingressar nas questes especficas do
Projeto, importante ressaltar a inteno de uniformizar e compatibilizar os dispositivos do Novo CPC e da
Resoluo n 125 do CNJ, regulando os pontos que ainda estavam sem tratamento legal PINHO,
Humberto Dalla Bernadina de, op.cit. 2012, p. 220.
74

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proposta legislativa em 1998: a obrigatoriedade de realizao desse procedimento em
todos os processos de conhecimento, salvo algumas excees ditadas pelo projeto.
Muito embora a ideia de se impor a mediao incidental em determinadas
hipteses seja bastante sedutora, pensamos que esta no a melhor soluo, e bem
andou o projeto do novo Cdigo de Processo Civil ao resistir aos falsos encantos de tal
prtica. Na redao atualmente disponvel do Projeto do novo CPC, podemos identificar
a preocupao da Comisso com os institutos da conciliao e da mediao,
especificamente nos artigos 144 a 153. O Projeto enfoca, especificamente, a mediao
feita dentro da estrutura do Poder Judicirio. Isso no exclui, contudo, a mediao
prvia ou mesmo a possibilidade de utilizao de outros meios de soluo de conflitos
(art. 153).
Contudo, a institucionalizao da mediao que aterrissa no direito processual
brasileiro merece algumas breves consideraes devido a algumas peculiaridades.
A experincia brasileira na rea da resoluo dos conflitos vem sendo
gradualmente transformada, mas a cultura demandista uma caracterstica que faz com
que o servio judicirio seja muito procurado, deixando-o cada vez mais disfuncional,
lento, inacessvel aos excludos, burocratizado, ineficiente e imprevisvel.75
Alm disso, sob o pretexto de apresentar outros meios de composio de
conflitos para alm da soluo adjudicada, o Poder Judicirio se avoca a realizao da
mediao impregnado-a com o peso da interveno estatal aprofundando o anacronismo
ao conceito contemporneo de ADR.
A difuso do uso da mediao desta forma realmente a mais fcil e cmoda,
quando o ideal, seria que os mtodos de soluo de disputas alm da jurisdio fossem
apresentados nas universidades, aos operadores do Direito e divulgados de forma geral
na sociedade especialmente atravs das escolas de formao bsica.
Educar a sociedade a resolver seus prprios conflitos ou a escolher o melhor
mtodo para resolv-los uma tarefa rdua, principalmente quando, por mais que seja
frustrante a inoperncia dos servios judiciais, difcil quebrar um sistema que apesar
de opressivo, confortvel porque conhecido, familiar. S a educao orienta quanto
as regras de conduta e os valores que orientaro a opo escolhida; dota e treina os
indivduos a distinguir entre razes corretas e incorretas de preferncia e da inclinao
75

NALINI, Jos Renato. Os trs eixos da Reforma do Judicirio. Revista do Advogado (AASP), n. 75, abr.
2004, p. 67.

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em seguir aquelas e evitar estas; induz os indivduos a internalizar normas que dali em
diante guiaro a sua prtica76.

4.5.Mediao obrigatria e a crise hipotecria norte-americana

A popularidade das ADRs em pases common law notria. O advento dos


Court-connected programs e o nascimento do conceito multi-door courthouse cunhado
por Frank Sander na Pound Conference em 1976 seria um divisor de guas na histria
das ADRs77 nos Estados Unidos e o prenncio de uma nova era na rea da resoluo
dos conflitos.
Como consequncia, Court-Connected Programs e leis foram implementadas
em mbito federal e local com o objetivo de estimular o uso das ADRs78, ao mesmo
tempo em que se desencadeava a preocupao com uma privatizao da resoluo dos
conflitos, j que a publicidade do julgamento e das decises judiciais garantia da
proteo dos direitos individuais79.
No campo da obrigatoriedade80, o assunto debatido h vrios anos por
estudiosos norte-americanos e a tese defendida que a exigncia se limita submisso
das partes a um processo de mediao e no a celebrao de um acordo; alm disso,
coagir ao uso da mediao serviria para apresentar o mtodo queles que desconhecem
o procedimento, mas que seriam usurios em potencial da prtica. Os argumentos so
sempre muito semelhantes.

76

BAUMAN, Zygmunt. Em busca da poltica. Rio de Janeiro: Jorge Zahar editor, 2000.
Cf.: STONE, Katherine V.W., Alternative Dispute Resolution. Encyclopedia of Legal History, Stan
Katz, ed., Oxford University Press., 2004.
78
In 1983, Rule 16 of the Federal Rules of Civil Procedure was amended to exhort courts to consider the
possibility of settlement or the use of extrajudicial procedures to resolve the dispute at pre-trial
conferences.The Civil Justice Reform Act of 1990 also required every federal district court to consider
court-sponsored ADR. In addition, the ADR Act of 1998 gave district courts the mandate to establish
ADR programs and listed mediation as an appropriate ADR process. QUEK, Dorcas. Mandatory
Mediation: An oxymoron? Examing the fleasibility of implementing a court-mandated mediation
program. Cardozo Journal of conflict resolution. vol. 11:479. 2010, p. 479-509
79
Similarly, some critics urge that treating disputes as matters of individual, rather than public, concern
eliminates important public accountability. Others argue that dispute resolution fails to serve an
important educational function when it is privatized. Another common criticism is that the establishment
of dispute resolution processes weakens the position of less powerful members of society.
STERNILIGHT, Jean R., Is Alternative Dispute Resolution Consistent With the Rule of Law? De Paul
Law Review, Vol. 56, , 2006, p. 569
80
Cf.: SANDER, Frank E. A. Another View of Mandatory Mediation. DISP. RESOL. MAG., Winter
2007.
77

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O Law and Public Policy Committee of the Society of Professionals in Dispute
Resolution divulgou um relatrio em 1990 afirmando que a participao obrigatria
num procedimento de resoluo de disputas em algumas situaes seria apropriado; a
legislao federal81 seguiu o mesmo entendimento; em consequncia, o Civil Justice
Reform Act inseriu a mediao obrigatria como parte do cenrio das ADRs e as Cortes
confirmaram a sua legitimidade.82
O aferro a razes como eficincia e economicidade que tambm embalam os
programas de mediao obrigatria norte-americanos vem sendo alvo de crticas
contundentes. Estudos mostram que a quantidade de processos que so levados aos
Tribunais para questionar a validade e a qualidade dos acordos obtidos em mediao83,
derrubam a lgica da eficincia84, e a cura para a ineficincia do acesso justia,
tornou-se na verdade, uma barreira, alm de ser antidemocrtico.85

81

On this point it is worth taking a look at the Alternative Dispute Resolution Act, of 1988, in force in
the United States.The main excerpts of the Act follow: ()(2) certain forms of alternative dispute
resolution, including mediation, early neutral evaluation, mini-trials, and voluntary arbitration, may have
potential to reduce the large backlog of cases now pending in some Federal courts throughout the United
States, thereby allowing the courts to process their remaining cases more efficiently; () (b)
AUTHORITY- Each United States district court shall authorize, by local rule adopted under section
2071(a), the use of alternative dispute resolution processes in all civil actions, including adversary
proceedings in bankruptcy, in accordance with this chapter, except that the use of arbitration may be
authorized only as provided in section 654. Each United States district court shall devise and implement
its own alternative dispute resolution program, by local rule adopted under section 2071(a), to encourage
and promote the use of alternative dispute resolution in its district. () SEC. 4. JURISDICTION. Section
652 of title 28, United States Code, is amended to read as follows: Sec. 652. Jurisdiction (a)
CONSIDERATION OF ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION IN APPROPRIATE CASESNotwithstanding any provision of law to the contrary and except as provided in subsections (b) and (c),
each district court shall, by local rule adopted under section 2071(a), require that litigants in all civil
cases consider the use of an alternative dispute resolution process at an appropriate stage in the
litigation. Each district court shall provide litigants in all civil cases with at least one alternative dispute
resolution process, including, but not limited to, mediation, early neutral evaluation, minitrial, and
arbitration as authorized in sections 654 through 658. Any district court that elects to require the use of
alternative dispute resolution in certain cases may do so only with respect to mediation, early neutral
evaluation, and, if the parties consent, arbitration. (). Source: http://www.pubklaw.com/hi/105315.html.
82
After mediation was implemented as a cure for the inefficiencies of the justice system, mandatory
mediation programs were adopted in numerous contexts, particularly for custody and divorce disputes.
NOLAN-HALEY, Jacqueline M. op.cit., 2012.
83
THOMPSON, N. Peter; COBEN, James R. Disputing Irony: A systematic look at litigation about
mediation. 11 Harvard Negotiation Law Review. 43. 2006, pp. 73-89.
84
Confidentiality may also be compromised, particularly when rules requiring good faith bargaining
allow the mediator to report on what happened during mediation. Good faith bargaining requirements
also can pressure parties to settle.Some parties who are referred to mediation may fear that if they do not
settle, there will not be a favorable outcome from the judge. Ibidem
85
WELSH, Nancy A. The place of Court-Connected Mediation in a Democratic Justice System, 5
Cardozo Journal of Conflict Resolution 117, 2004.

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importante salientar que em nenhum momento se coloca em dvida os
benefcios da mediao, mas sim, o fato de ser imposta como um pseudo facilitador do
acesso justia.
A ideologia central da mediao norte-americana a sua voluntariedade86,
fundamentada na autodeterminao87. Mas os programas de mediao obrigatria88
difundiram-se sob diversos modelos, desde a coero sob vestes de sugesto judicial
para a submisso sesses de medio, obrigatoriedade institucionalizada como uma
condio precedente ao julgamento da demanda.
A explicao norte-americana que existe uma diferena entre coercion into e
coercion within mediation89: os Tribunais podem exigir a participao a sesses de
mediao (front-end), mas no poderiam exigir a celebrao do acordo ou o aceite de
uma proposta em particular (back-end). Por isso a mediao obrigatria passa a ser uma
figura aceitvel na cena jurdica norte-americana.
Nos ltimos anos, o tema da mediao tem ocupado espao para o
enfrentamento dos conflitos advindos da grave crise hipotecria que assolou os Estados
Unidos a partir de 200890. Apesar das leis de fomento mediao normalmente serem
implementadas em nvel local, neste caso, diante da magnitude do problema, o Governo
Federal assumiu papel mais ativo disponibilizando fundos aos Estados para a instalao
de programas que promovam a negociao entre bancos e muturios evitando que estes
cheguem aos Tribunais.
Os governos e tribunais locais realmente so os mais apropriados para
administrar tais programas de mediao, j que melhor conhecem as nuances sociais e
econmicas dos seu entorno.

86

NOLAN-HALEY, Jacqueline M. Mediation Exceptionality. Fordham Law Review, vol. 78, n. 101,
nov. 2009.
87
The Model Standards of Conduct for Mediators emphasize the importance of informed consenteach
party makes free and informed choices as to process and outcome. Ibidem.
88
No entanto, algumas jurisdies norte-americanas teriam agido de boa f ao inserir programas de
mediao obrigatria, devido aos baixos ndices de adeso mediao voluntria: U.S. courts and
legislatures have had little problem in requiring parties to participate in the voluntary process of
mediation, and in some jurisdictions they must do so in good faith Ibidem
89
QUEK, Dorcas. op.cit.
90
More than 25 foreclosure mediation programs have been created in at least 14 states. Although many
programs are still finding their footing, outcomes from several established programs are impressive, with
some boasting 70-75 percent settlement rates with approximately 60 percent of homeowners reaching
settlements that allow them to remain in their homes Disponvel em: <http://www.
http://portal.hud.gov>

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Mais de quinze Estados norte-americanos oferecem algum tipo de mediao,
sendo que alguns deles91 decidiram forar os muturios que enfrentam a execuo
hipotecria, a participares de sesses de mediao previamente a ao judicial.
Muturios e credores sao comunicados sobre a necessidade de participao de uma
sesso de mediao. Caso o muturio no comparea, no sofre penalizao, j os
credores podem enfrentar sanes.
Ainda em 2008, no incio da crise, Connecticut92 se tornou um dos primeiros
Estados a aprovar uma lei exigindo a mediao entre muturios em dificuldades e
credores, sendo seguido pela Phladelphia (2008), New York (2008), Florida (2009),
California (2009), Rhode Island (2009) e Pennsylvania (2010).
Os muturios sempre reclamavam das dificuldades em negociar uma
modificao dos valores devidos nos emprstimos, uma experincia quase sempre
frustrante, pois era comum receberem informaes contraditrias dos representantes dos
bancos. O trabalho do mediador nestes casos equilibrar as foras em conflito,
humanizando um processo j to doloroso; muitos proprietrios em risco de perderem
suas casas esto conseguindo atravs da mediao construir solues para o problema,
impedindo arrestos, reduzindo os custos da execuo hipotecria. Os resultados ainda
esto sobrevindo, mas alguns nmeros precisam de ateno93.
91

Os Estados de Connecticut, California, New York, Florida, Pennsylvania, Philadelphia e Rhode Island
adotaram a mediao obrigatria. Estados e cidades como Delaware, Hawaii, Illinois, Indiana, Kentucky,
Maryland, Maine, Michigan, Nevada, New Jersey, New Hampshire, New Mexico, Ohio, Oregon,
Minnesota, Wisconsin adotaram programas voluntrios. The Wall Street Journal. Dec 2010.
92
Mediation in Connecticut is available for any qualifying mortgage, which includes both first and
second liens on any one-to-four family owner-occupied property. Eligible defaulted mortgages are not
limited to mortgages taken out for the purchase of the property and can be loans for personal, family or
household purposes, such as refinancing, second mortgages, and home equity lines of credit.
Connecticut is a judicial foreclosure state, so homeowners receive notice with service of the complaint on
a form titled, Notice to Homeowner: Availability of Foreclosure Mediation. The form lists the eligibility
criteria and explains that Mediation is a process by which a neutral mediator assists parties in trying to
reach a voluntary negotiated settlement to resolve their dispute. The form also notes that a homeowner
must fill out to participate. The notice ends with a statement in bold that there is no fee for applying to the
program. The court must schedule mediation within 10 business days of the homeowners response.
Mediation must conclude within 60 days, though parties or the mediator can apply for a 10-day extension
upon a showing of good cause. Bill number 619 would give the court 15 days to schedule mediation and
provide for an extension of 30 days. The homeowner and servicers counsel must appear in person;
servicers counsel must have authority to enter into a settlement, and the servicers representative must
be available by telephone or electronic means. Within two days after the first mediation, the mediator
must decide whether a further mediation would be fruitful and send the court and parties a report to that
effect; otherwise the mediator may cancel any subsequent sessions and permit foreclosure to proceed.
The foreclosure proceedings are not stayed during mediation, so a homeowner must file an answer and
participate in the litigation as needed. However, no judgment can be entered until the mediation period
has ended. <http://www.americanprogress.org>
93
Cf. http://www.mediate.com

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Os programas de mediao em New York e Connecticut so indicados como
referncias de sucesso. Em Connecticut cerca de 70% dos devedores entraram no
programa de mediao e cerca de 60% conseguiram reduzir o valor mensal de suas
hipotecas; j em Nevada e New Jersey, aonde a participao em sesses de mediao
voluntria, 11% e 20% respectivamente dos devedores procuraram o programa. No
entanto, o que surpreende que em Nevada os devedores conseguiram celebrar acordos
para a reduo das parcelas em 74% dos casos e em New Jersey, 65%.
Notamos que o ndice de resultados favorveis aos devedores maior quando a
participao na mediao voluntria. E porque a escolha do programa tem um ndice
baixo? A falta de conhecimento dos devedores sobre a existncia dos programas e a
crena na ineficcia do mtodo so motivos contundentes.
A complexibilidade e a sensibilidade que os conflitos que exurgem da crise
hipotecria exije foi determinante para o destaque dado neste artigo.
Muitos norte-americanos viveram a agonia da possibilidade de perderem suas
casas, e alm disso o custo que as execues hipotecrias representavam no s para os
executados, mas tambm para o Governo era expressivo. Incentivar a instalao de
programas de mediao e a sua participao pelos devedores e credores um avano;
uma propaganda extensiva sobre os benefcios da mediao evitaria a imposio e o
tempo que as partes tem levado para celebrar o acordo nos locais aonde ela
mandatria.
Em que pese o plano ter como maior objetivo chamar ao acordo mais os bancos
do que os devedores, que teriam muito mais condies de arcar com longas demandas
judiciais, mesmo assim, espera-se que ao menos, a imposio de mediao seja feita em
carter temporrio e no se instale definitivamente em detrimento do esclarecimento e
da educao para a celebrao do acordo com segurana e qualidade.

5. Consideraes finais.

A mediao, imbuda da funo social que se exige dos institutos jurdicos,


impregnou o movimento contemporneo de acesso justia, e vem ocupando um lugar
de destaque nos ordenamentos jurdicos. Um processo que tem como insdiscutvel
caracterstica a voluntariedade, a consensualidade, a autodeterminao da parte, mas

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que vem sendo promovido e entregue de forma desigual seja em jurisdies civil law ou
commom law.
bem verdade que no se pode permitir que o Judicirio seja utilizado, abusado
ou manipulado pelos caprichos de litigantes que, simplesmente, querem brigar94 ou
levar o conflito a novas fronteiras. Acredito que todos os operadores do direito j se
depararam com algum processo em que isto ficou claro e, no raras vezes, o juiz fica
refm do capricho de uma ou ambas as partes por fora do Princpio do non liquet.
Interessante observar que Neil Andrews refere em sua obra o dever das partes de
explicar o motivo da recusa em se submeter aos meios alternativo 95.
Contudo, a institucionalizao e a participao obrigatria em sesses de
mediao, embora paream solues rpidas e eficazes, so, na verdade, esquemas que
comprometem a essncia do instituto, mesmo que sob o argumento de que se trata de
uma forma de educar o povo e implementar uma nova forma de poltica pblica.
Ao deixar a mediao sombra de um Tribunal ou punir as partes que resistem
ao convite para mediar, fere-se a sua identidade, ora aproximando-a da adjudicao
(processualizao), ora confundindo-a com uma conciliao (patrimonializao). Em
ambos os casos o resultado final fica aqum das expectativas.
No racional transformar a mediao num remdio para curar a ineficincia
da administrao pblica, tornando-a uma medida restritiva de acesso ao tribunal sob o
fundamento legitimador de garantia de uma composio dos litgios com mais
agilidade. Essa ideia, paradoxal, tem sido prioritria para muitos pases.
94

what people bring to court is the refuse of our national and community life. Mendacity, greed,
brutality, sloth, and neglect are the materials with which we work. Paul D Carrington, Teaching Civil
Procedure: A Retrospective View (1999) 49 Jo of Leg Educ 311, at 328, apud ANDREWS, Neil.
Mediation in England: organic growth and stately progress. Texto ainda no publicado e gentilmente
cedido pelo autor quando de sua visita Faculdade de Direito da UERJ, em dezembro de 2011, p. 17.
95
Potential litigants have become aware that mediation can secure various economic gains, social
benefits, and even psychological advantages, when compared to the other two main `paths of justice,
namely court proceedings and arbitration.5 The following points will be uppermost in the minds of
disputants when they peer down the barrel of court proceedings: (1) the perception (and nearly always
the reality) that court litigation is unpredictable; (2) the judicial process (including extensive preparation
for the final hearing) involves a heavy-handed fight for justice, which is a source of expense, delay, and
anxiety; (3) court litigation offers little scope for direct participation by the parties, as distinct from legal
representatives; (4) final judgment normally awards victory to only one winner; (5) trial is open-air
justice, visible to mankind in general; (6) litigation is private wareven if judges pretend that it is
governed by elaborate rules and conciliatory conventions designed to take the sting out of the contest.
ANDREWS, Neil. Mediation in England: organic growth and stately progress. Texto ainda no
publicado e gentilmente cedido pelo autor quando de sua visita Faculdade de Direito da UERJ, em
dezembro de 2011, p. 1. ANDREWS, Neil. (trad. Teresa Alvim Arruda Wambier). O Moderno Processo
Civil: formas judiciais e alternativas de resoluo de conflitos na Inglaterra, So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009, p. 273.

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A UE avana com a aplicao da Diretiva e os Estados-membros se deparam
com os desafios de estabelecer programas de mediao, tal como a preocupao com a
tica que se torna mais rigorosa especialmente em pases que resolvem adotar a
mediao obrigatria; o Brasil, sem qualquer tradio no uso das ADRs reconhece sua
importncia na cena contempornea, e a institucionaliza no projeto do seu novo Cdigo
de Processo Civil e os integra na paisagem judiciria; nos EUA, aonde as ADRs tem
maior popularidade, no conseguiu escapar da tendncia que segue em direo
institucionalizao e obrigatoriedade.
Entretanto, a cautela nas expectativas que tratam a mediao como uma
panacea para os males dos sistemas de justia mandatria. O Poder Judicirio, por sua
vez, deve ser aliado dos programas de mediao e no absorv-los. Se o acesso justia
inclui o acesso sistemas de ADR, fundamental ter em mente os valores que fizeram
a mediao, em particular, ser to atraente.

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PRECEDENTES OBRIGATRIOS OU PRECEDENTES
BRASILEIRA?

Igor Raatz
Doutorando e mestre em Direito pela Universidade
do Vale do Rio dos Sinos UNISINOS. Especialista
em Processo Civil pela Academia Brasileira de
Direito Processual Civil. Membro do Instituto
Iberoamericano de Direito Processual. Professor da
Universidade FEEVALE.

Resumo: O presente ensaio tem o objetivo de oferecer uma reflexo acerca da doutrina
dos precedentes obrigatrios, a qual vem sendo aceita, no Brasil, com quase nenhuma
resistncia. Busca-se, a partir da polmica iniciada pelo professor Jos Maria Rosa
Tesheiner sobre o tema, traar alguns pontos cuja meditao parece ser imprescindvel
antes de se lanar, vertiginosamente, na defesa de tal proposta doutrinria.

Palavras-chave: Precedentes obrigatrios; Common Law; Civil Law

Riassunto: Questo saggio si propone di offrire una riflessione sulla dottrina del
precedenti vincolanti, che stata accettata in Brasile, con quasi nessuna resistenza.
L'obiettivo , partendo dalla polemica iniziata dal professor Jose Maria Rosa Tesheiner
sul tema, tracciare alcuni punti la cui meditazione sembra essere essenziale prima di
gettarsi, drammaticamente, nella difesa di tale proposta dottrinale.

Parole-chiave: Precedenti vincolanti; Common Law; Civil Law

Sumrio: 1.Consideraes iniciais; 2.Stare decisis e codificao: pretenses


absolutamente distintas?; 3.Qual o problema que a teoria dos precedentes brasileira
pretende solucionar? E, afinal, ela tem condies de solucion-lo? 4.A falcia da
superao do precedente obrigatrio; Consideraes finais; Referncias bibliogrficas

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1. Consideraes Iniciais

Um dos temas que mais tem chamado a ateno da doutrina recente do processo
civil, no Brasil, o dos precedentes obrigatrios. Trata-se, basicamente, de proposta no
sentido da adoo de um sistema de precedentes vinculantes no direito brasileiro, de
modo que as decises dos Tribunais Superiores, em especial do Superior Tribunal de
Justia, tornem-se vinculantes para os Tribunais locais e juzes de primeiro grau,
promovendo-se, assim, a segurana jurdica e a igualdade perante o Direito1.
O discurso em prol dos precedentes obrigatrios bastante sedutor e, por isso,
vem encantando muitos doutrinadores. Afinal, a indeterminao do direito e a falta de
previsibilidade a respeito do contedo das decises constituem-se um problema que est
na pauta dos debates jurdicos. No entanto, e esta a questo, o to propagado sistema
de precedentes obrigatrios capaz de solucionar tal problema?2
Numa voz quase que solitria, o professor Jos Maria Rosa Tesheiner escreveu
um breve artigo intitulado Contra os Precedentes Obrigatrios. Com a objetividade
que lhe peculiar, o professor gacho traou uma severa crtica tese dos precedentes
obrigatrios, ideia, segundo ele, essencialmente autoritria, centralizadora e
culturalmente empobrecedora

. Lanavam-se os alicerces para uma polmica

envolvendo o tema.
O primeiro sintoma da polmica a resposta do professor Ticiano Alves e Silva,
um entusiasta do sistema dos precedentes, como ele prprio assim se denomina. Para
ele, a adoo de um sistema precedentalista, alm de prestigiar os direitos fundamentais
igualdade, razovel durao do processo e segurana jurdica, no traria
empobrecimento cultura jurdica, pois sempre seria possvel, com a apresentao de

A crtica a respeito da doutrina dos precedentes obrigatrios no significa que as decises dos Tribunais
Superiores possam ser desconsideradas pelos Tribunais locais e juzes de primeiro grau. O cerne da
questo, como ser esclarecido no correr deste ensaio, diz respeito muito mais forma como se tem
construdo um sistema de vinculao, que deixa de levar em conta o contedo das decises
(fundamentao) e fecha-se s possibilidades de discusso a respeito de temas j decididos, do que ideia
de que a incontestvel importncia assumidas pelos precedentes inclusive nos pases da civil law.
2
Deve ficar sempre claro que a crtica no sentido da impossibilidade dos precedentes obrigatrios
solucionarem tais questes no significa uma aposta no direito legislado em detrimento do direito
construdo pela jurisdio. Duvida-se da capacidade da teoria dos precedentes vinculantes dar conta de
resolver aquilo que ela mesma se prope a solucionar.
3
TESHEINER, Jos Maria Rosa. Contra os precedentes obrigatrios. Pginas de direito. Disponvel em
<http://www.tex.pro.br>. Acesso em 11 de Abril de 2012.

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argumentos novos, provocar-se a superao total (overruling) ou parcial (overriding) do
precedente4.
A fim de contribuir para o debate, e j deixando assente a posio inicial no
sentido de uma necessria reflexo sobre a questo, pretende-se, nas linhas que seguem,
chamar a ateno para alguns pontos cuja meditao parece ser imprescindvel antes de
se lanar, vertiginosamente, na defesa da corrente dos precedentes obrigatrios.

2. Stare decisis e codificao: pretenses absolutamente distintas?

A contraposio entre o direito codificado, presente na civil law, e a teoria dos


precedentes, to comum na common law, remonta a um mesmo perodo da histria, o
que, desde j, evidencia a possibilidade de um trao comum no bojo da distino entre
codificao e precedentes. De fato, no pelo binmio codificao (ou direito legislado)
e precedentes que se pode traar uma linha divisria entre as duas tradies jurdicas5.
Como j dito em outro lugar, common law e civil law so frutos da mesma semente
cujos galhos alcanaram cus diferentes pela fora de fatores histricos decisivos,
inerentes ao panorama poltico da Inglaterra e da Europa continental na passagem dos
sculos X, XI e XII6. nesse perodo que nasce o common law: um direito alicerado
em um sistema de writs, mecanismo eficiente para lidar com as questes envolvendo a
propriedade, e representativo do poder real, identificado na Curia Regis e que, se
espraiando com a atuao dos juzes itinerantes, gradativamente foi se sobrepondo ao
direito das cortes feudais ao mesmo tempo em que incorporava algumas de suas
prticas. O panorama descrito, no entanto, no persistia quando se atravessava o canal
4

ALVES E SILVA, Ticiano. Carta ao professor Tesheiner: sobre os precedentes obrigatrios. Pginas de
direito. Disponvel em <http://www.tex.pro.br>. Acesso em 11 de Abril de 2012.
5
A classificao do common law e civil law como famlias ou tradies jurdicas distintas deve ser
recebida com certas reservas, como bem lembrava Ovdio A. Baptista da Silva, pois o fenmeno
jurdico, como se d com todas as expresses culturais formadoras das cincias do esprito, um ramo do
saber humano que se harmoniza com o conhecimento sistemtico, prprio das cincias da natureza. O
direito, enquanto cincia hermenutica, busca o individual, em toda sua riqueza existencial e histrica, e,
mesmo admitindo que se o descreva como sistema, como prprio das cincias explicativas, que buscam
alcanar o domnio da natureza e a construo de princpios e regras de validade universal, sua vocao
natural orienta-o para a compreenso do fenmeno humano, que ser sempre situado historicamente
(SILVA, Ovdio A. Baptista da. Breve histria do direito processual civil. In: SILVA, Ovdio A. Baptista
da. GOMES, Fbio Luiz. Teoria geral do processo. 6 ed. ver. e. atual. So Paulo Revista dos Tribunais,
2011, p. 11.
6
RAATZ, Igor. Consideraes histricas sobre as diferenas entre common law e civil law: reflexes para
o debate sobre a adoo de precedentes no direito brasileiro. Revista de processo. V. 36. N. 199,
Setembro de 2011.

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da Mancha. Fora da ilha, no Continente, um renovado direito surgia. No se tratava,
propriamente, de um novo direito, mas, sim, do direito romano justinianeu,
recepcionado pela Escola de Bolonha: nascia, assim, a civil law, um direito com traos
bastante distintos daquele praticado na Inglaterra, nominado common law.
O papel desempenhado pela legislao naquele perodo e durante toda a baixa
Idade Mdia era secundrio inclusive na civil law, como bem lembra Ren David,
segundo o qual predominava, na Idade Mdia, a ideia de que o direito existia
independente dos comandos da autoridade7. A ordem legal do medievo era, na civil law,
uma ordem de matriz consuetudinria que notariado e jurisprudncia prtica por
primeiro,

doutrina

de

mestres

posteriormente,

organizavam,

categorizavam,

sistematizavam. No se tratava, conforme Paolo Grossi, de uma ordem legal, que cai
do alto e que a sociedade sente como estranha ou mesmo hostil, no uma ordem geral e
abstrata separada da experincia e submetida ao risco constante de se tornar como uma
casca seca8.
Na common law, por sua vez, o direito se desenvolvia a partir da jurisprudncia
elaborada pelos juzes, numa juno com os costumes feudais e usos anglosaxes9, de
modo que, no obstante as peculiaridades e diferenas j existentes entre as duas
tradies, em nenhuma delas havia um direito imposto por uma ordem soberana
sobreposta sociedade. E as leis tambm se faziam presentes, porm de forma
secundria tal qual ocorria na civil law10.

DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. So Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 48.
GROSSI, Paolo. Dalla societ di siciet alla insularit dello Stato fra medioevo ed et moderna.
Revista sequncia, n. 55, p. 9-28, dez. 2007, p. 16.
9
LOSANO, Mario G. I grandi sistemi giuridici. Introduzione ai diritti europei ed extraeuropei. RomaBari: Laterza, 2000, p. 263. No mesmo sentido, Cavanna vai dizer que o primeiro ncleo do common
law (se excluirmos o pouco material legislativo de derivao rgia que se sustentava de julgados de
costumes judicirios) foi um amlgama pouco discernvel de usos anglosaxes (aqueles dos lugares
visitados pelos juzes centrais) e de costumes feudais normandos, com a insero sobre esse fundamental
substrato germnico de algumas formas trazidas da tradio romano-cannica, da assimilao dos quais
falaremos mais adiante. Tudo isso, porm, vem como unificado, misturado e remodelado nas praxes
judiciais adotadas pelas trs Cortes, isto , entre esquemas procedimentais a sua volta concebidos segundo
a mentalidade centralizadora dos conquistadores normandos (CAVANNA, Adriano. Storia del diritto
moderno in Europa: le fonti e il pensiero giuridico. v. 1. Milano. Dott. A. Giuffr Editore, 1979, p. 526).
Na mesma linha, Antonin Scalia afirma que o common law no o direito consuetudinrio ou um reflexo
das prticas populares, mas, sim, a jurisprudncia elaborada pelos juzes (SCALIA, Antonin. CommonlLaw Courts in a Civil-Law System: The Role of United States Federal Courts in Interpreting the
Constitution and Laws. In: A matter of interpretation. Princeton: Princeton University Press, 1997, p. 4).
1010
Sobre o papel da lei no common law em uma perspectiva histrica ver MATTEI, Ugo. Common law:
il diritto anglo-americano. Ristampa. Torino: UTET, 2001, pp. 249-262. No sentido da ingenuidade da
diferenciao entre civil law e common law pelo manejo de leis e precedentes, ver FRANK, Jerome. La
8

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A grande ruptura dada com um processo que se inicia no sculo XIV, no plano
antropolgico, poltico e social, redundante na emerso do individual e no surgimento
de novas foras que sepultaro o medieval e daro sustentao modernidade, um
universo que tem como protagonistas o indivduo e o Estado11. na filosofia de
Descartes que sero encontrados os alicerces para o devir desse novo mundo, agora
moderno, em que figura um novo homem, um sujeito solipsista que encontra a fora
(ou assim ao menos presume) de se libertar das antigas prises; sujeito pre-suntuoso,
intencionado a encontrar somente no interior de si mesmo o modelo interpretador da
realidade csmica e social12. A modernidade marcar a insularidade do sujeito13, o
qual, com a sua fora, erigir a figura do Estado, tambm insularizado e autonomizado,
numa pretenso de libertar-se das antigas estruturas e assujeit-las.
Esse o cenrio no qual a civil law levar a cabo o projeto de codificao do
direito, uma tentativa de sufocar o direito natural com a fora do direito positivo14: uma
clara tentativa desse sujeito insularizado controlar a ordem jurdica, ordem esta que
deveria ser calcada no poder do prprio Estado. E mesmo as tentativas de codificao
no tendo obtido xito na common law, o que se deu, inclusive, por fatores polticos15, a
doutrina do stare decisis surge no mesmo af de controle das estruturas. Se antes a
legitimidade orientadora das decises dos Tribunais tinha esteio na prpria prtica
decisria, agora essa legitimidade era imposta de forma incisiva por um Poder
Judicirio que avocava para si a tarefa de controlar a estrutura com a criao da doutrina
do stare decisis, que, coincidentemente, comeou a tomar forma somente no sculo
XVIII16, sendo bastante associada com o advento do positivismo clssico17

influencia del derecho europeo continental en el common law. Traduccin y comentrio de Jos Puig
Brutau. Barcelona Bosch, 1957, p. 93.
11
GROSSI, Paolo. Dalla societ di siciet alla insularit dello Stato fra medioevo ed et Moderna.
Revista sequncia, n. 55, p. 9-28, dez. 2007, pp. 20-22.
12
GROSSI, Paolo. Dalla societ di siciet alla insularit dello Stato fra medioevo ed et Moderna.
Revista sequncia, n. 55, p. 9-28, dez. 2007, pp. 22-23.
13
GROSSI, Paolo. Dalla societ di siciet alla insularit dello Stato fra medioevo ed et Moderna.
Revista sequncia, n. 55, p. 9-28, dez. 2007, p. 24.
14
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico Lies de filosofia do direito. Traduo de Mrcio
Pugliese, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 1995, p. 77.
15
CAENEGEM, R. C. van. Juzes, legisladores e professores: captulos de histria jurdica europeia:
palestras Goodhart 1948-1985. Traduo Luiz Carlos Borges; reviso tcnica Carla Henriete Bevilacqua.
Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, pp. 33-34.
16
DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent. Cambridge: University Press, 2008, p.
35.CROSS, Rupert. Precedent in english law. Oxford: Clarendon press, 1977, p. 8-11. Notadamente a
partir de casos como Beamisch v. Beamisch (1861) e Bradford v. Pickles (1895).

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A codificao e o stare decisis no nasceram em mundos distintos. Apesar de
separados no s geograficamente, mas por todo um desenvolvimento cultural que j
marcava uma incisiva diferena entre as duas tradies, tanto o stare decisis quanto a
codificao fazem parte do mesmo mundo: o mundo da modernidade e de todos os seus
traos sociais, polticos e filosficos. Justamente por stare decisis e codificao estarem
alicerados em pretenses semelhantes, sendo frutos da modernidade, a adoo de uma
doutrina ao estilo do stare decisis talvez no seja capaz de adaptar-se de forma
satisfatria a um outro mundo, um mundo novo que se diz ps-moderno. E isso
independe da dicotomia civil law e common law.

3. Qual o problema que a teoria dos precedentes brasileira pretende solucionar?


E, afinal, ela tem condies de solucion-lo?

A teoria dos precedentes obrigatrios costuma ser oferecida como a soluo para
o problema da indeterminao do direito. Costuma-se afirmar que, como o sistema do
direito codificado no consegue dar conta de prever o que os juzes e Tribunais iro
decidir, a sada seria a adoo de um sistema de precedentes vinculantes, mecanismo
considerado capaz de garantir a segurana jurdica e a igualdade de todos perante os
Tribunais.
No nenhuma novidade a incapacidade da lei e dos cdigos anteverem todas as
hipteses de aplicao. O prprio Portalis, no seu famoso discurso preliminar do projeto
do Cdigo Civil de Napoleo, duvidava da onipotncia do legislador. afirmando que si
la prvoyance des lgislateurs est limite, la nature est infinie (se a previdncia do
legislador limitada, a natureza infinita)18, num claro apego ao direito natural,
instncia em que se resolveria o caso quando o Cdigo apresentasse lacunas. Aps a
promulgao do Cdigo, a escola da exegese cria ento um sistema jurdico baseado
numa suposta completude da lei (a qual deveria contemplar todos os casos possveis).
Porm, as suas pretenses logo soobraram. Na Frana surgiram doutrinas arrojadas

17

A respeito, ver DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent. Cambridge: University Press,
2008, p. 37.
18
PORTALIS, Jean-tienne-Marie. Discours prliminaire du premier projet de Code civil. Prface de
Michel Massenet. Titre original: Motifs et discours prononcs lors de la publication du code civil.
Bordeaux : ditions Confluences, 2004, 78 pp. collection : Voix de la Cit, p. 18.

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como o mtodo da livre investigao cientfica de Franois Geny19, enquanto, na
Alemanha, os movimentos libertrios eram encabeados por autores como Philip Heck,
maior expoente da jurisprudncias dos interesses, Bulow, Kantorowicz, Fuchs e Ehrlich,
representantes do movimento do direito livre20. O trao comum no pensamento desses
autores, que se colocavam em um franco combate ao formalismo jurdico, o
reconhecimento de que o sentido literal puro supe declaraes no condicionadas
pelas circunstncias e, na vida prtica, no h dessas declaraes, a no ser nos estudos
lingusticos, j que as circunstncias ambientes influem sempre no sentido puramente
literal e devem ter-se em conta, mesmo para a determinao dum sentido objectivo21.
Nessa senda, a transio do sculo XIX para o sculo XX marcada pela
substituio das leis da lgica, segundo a qual a interpretao resumia-se em operaes
lgicas de subsuno do caso concreto na norma abstrata, pela vontade. Com isso, a
relao entre o legislador e juiz resultava no apenas alterada, mas invertida: o juiz
podia comportar-se como se fosse o julgador22. Nada muito diferente do que o direito
americano, na mesma poca, chamava de realismo jurdico, corrente segundo a qual o
direito extrado da anlise das sentenas, podendo-se, assim, estabelecer
razoavelmente como se comportaro os juzes no futuro. A aproximao entre o
realismo jurdico, movimento do direito livre e jurisprudncia dos interesses no , por
conseguinte, mera coincidncia.
por tudo isso que, hoje, a impossibilidade dos cdigos cobrirem toda a
realidade e dos textos normativos carregarem consigo a sua prpria norma no deveria
causar espanto. O Direito lida com textos, e, portanto, com vaguezas, ambiguidades e
19

GENY, Franois. Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo. 2. ed. Madrid: Reus,
1925.
20
O movimento do direito livre, segundo Castanheira Neves, foi caracterizado, antes de mais, pelo seu
combate ao positivismo e seus postulados fundamentais: o postulado do legalismo estadista, o postulado
da plenitude lgica do sistema jurdico e o postulado do direito como uma entidade racional subsistente
em si ou como sistema lgico-racionalmente determinvel e lgico-dedutvel aplicvel (CASTANHEIRA
NEVES, Antnio. Digesta. Escritos acerca do direito, do pensamento jurdico, da sua metodologia e
outros. Volume 2. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 196). Sobre o tema, ver, tambm, LARENZ, Karl.
Metodologia da cincia do direito. 3 ed. Traduo de Jos Lamego. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1997. LOSANO, Mario G. Sistema e estrutura no direito. V. 2. O sculo XX. So Paulo:
Martins Fontes, 2010. Acerca da posio de Oskar Bulow como um dos precursores do movimento do
direito livre e a influncia de tal paradigma terico na sua doutrina, ver LEAL, Andr Cordeiro.
Instrumentalidade do processo em crise. Belo Horizonte: Mandamentos, Faculdade de Cincias
Humanas/FUMEC, 2008.
21
HECK, Philipp. Interpretao da lei e jurisprudncia dos interesses. Traduo de Jos Osrio. So
Paulo: Livraria Acadmica Saraiva, 1947, p. 53.
22
LOSANO, Mario G. Sistema e estrutura no direito. V. 2. O sculo XX. So Paulo: Martins Fontes,
2010, p. 43.

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porosidades23, o que j evidencia um problema de atribuio de sentido. A norma
jurdica, segundo Mengoni, est sempre em necessidade de interpretao, devendo ser
aplicada a um caso concreto, e, portanto, em funo de um interesse prtico, no
simplesmente de um interesse de conhecimento, residindo a a razo da falsidade do
brocardo in claris non fit interpretatio, formulado como regra hermenutica. Afinal,
um texto que no papel ou luz da experincia aplicativa precedente parece claro, pode
obscurecer-se frente provocao de um novo caso24. impossvel escapar da
interpretao. O homem est condenado interpretao25.
Chama a ateno, no entanto, o fato de os movimentos libertrios, os quais h
um sculo, apostando na vontade, derrubaram o formalismo jurdico prprio do
exegetismo francs e de positivismo cientfico alemo, serem hoje repristinados no
Brasil com ares de novidade e com o refinamento conferido pelas clusulas gerais e por
uma pseudo-constitucionalizao do direito, que, na maioria das vezes, tm servido
como libi para decisionismos26. Passa-se do objetivismo ao subjetivismo; da razo
vontade.
23

Conforme Joo Maurcio Adeodato, A vagueza um problema de denotao, referncia, extenso,


descrio, ou seja, do alcance da expresso (...) uma palavra ser tanto mais vaga quanto mais sejam os
objetos, quanto mais extensa seja a classe ou gnero sob sua incidncia (...) A ambigidade refere-se a
dvidas sobre o significado do termo lingstico, ou seja, um problema de conotao, inteno,
contedo, significao (ou sentido). Ou seja, ambgua uma palavra que se associa a objeto que nada
tm em comum, no constituem uma classe. A isso se soma a porosidade de um termo, que diz respeito s
modificaes em seu uso cotidiano, as quais se no no decorrer do tempo, modificando suas prprias
ambigidades e vagueza. a histria da palavra. A porosidade explica a mudana no sentido da palavra
rapariga no Brasil, passando de mero feminino de rapaz a expresso pejorativa. (ADEODATO, Joo
Maurcio. tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, pp.
196-197).
24
MENGONI, Luigi. Ermeneutica e dogmatica giuridica. Saggi. Milano: Giuffr, 1996, p. 83.
25
OUAKNIN, Marc-Alain. Biblioterapia. So Paulo: Edies Loyola, 1996, pp. 185-189. STEIN,
Ernildo. Aproximaes sobre hermenutica. Porto Alegre: Edipucrs, 1996, p. 20. Conforme Palmer,
desde que acordamos de manh, at que adormecemos, estamos a interpretar. Ao acordar, olhamos
para o despertador e interpretamos o seu significado: lembramos em que dia estamos e ao compreender o
significado desse dia estamo-nos j a lembrar do modo como nos situamos no mundo e dos planos de
futuro que temos; levantamo-nos e temos que interpretar as palavras e os gestos das pessoas que
contactamos na nossa vida diria (PALMER, Richard E. Hermenutica. Traduo Maria Lusa Ribeiro
Ferreira. Lisboa: Edies 70, 2006. p. 20).
26
Segundo Lenio Streck, no podemos admitir que, ainda nessa quadra da histria, sejamos levados por
argumentos que afastam o contedo de uma lei democraticamente legitimada com base em uma
suposta superao da literalidade do texto legal. Insisto: literalidade e ambiguidade so conceitos
intercambiveis que no so esclarecidos numa dimenso simplesmente abstrata de anlise dos signos que
compem um enunciado. Tais questes sempre remetem a um plano de profundidade que carrega consigo
a dobra da linguagem, vale dizer, o contexto no qual a enunciao tem sua origem. Esse o problema
hermenutico que devemos enfrentar! Problema esse que argumentos despistadores, como o da
superao da literalidade da lei, s fazem esconder e, o que mais grave, com riscos de macular o pacto
democrtico (STRECK, Lenio. Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. 4
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 35).

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paradoxal que a doutrina dos precedentes brasileira vise, justamente, a
combater os reflexos do subjetivismo do qual ela mesma caudatria. Mais paradoxal
ainda pretender faz-lo com boas doses de objetivismo relativamente interpretao
de tais precedentes.
Por um lado, o sistema de precedentes obrigatrios no leva em conta os
fundamentos da deciso como qualificadores do seu grau de vinculao para as decises
futuras: basta que a deciso tenha sido tomada pelo Superior Tribunal de Justia em
respeito a algum procedimento capaz de conferir-lhe tal fora, como, por exemplo,
aquele previsto no artigo 543-C, do CPC27. Vale dizer, o valor do precedente independe
do seu contedo28. O aspecto subjetivista impera nesse primeiro momento, pois no
importa como se decidiu, mas, sim, que determinada matria foi decidida. Com isso, o
precedente ganha, automaticamente, fora vinculante relativamente aos casos futuros.
No common law uma deciso carente de fundamentao no tem fora
vinculante29, sendo bastante controversa a definio da ratio decidendi, ou seja, do
27

Nesse sentido, por exemplo, Marinoni enxerga no distinguishing a nica possibilidade para os
Tribunais locais deixarem de seguir os precedentes firmados em julgamentos tomados pelo
procedimento do art. 543-C do atual CPC: O tribunal de origem apenas pode deixar de se retratar quando
pode demonstrar que o precedente firmado no se aplica ao caso que deu origem ao acrdo recorrido.
Portanto, o tribunal de origem no pode manter a sua posio aps o Superior Tribunal de Justia ter
fixado entendimento diverso, pois os seus precedentes so obrigatrios em relao aos tribunais de justia
e regionais federais, cabendo apenas Corte incumbida da uniformizao da interpretao da lei federal o
poder de revog-los. Ou seja, a nica possibilidade de o tribunal de origem no se retratar mediante o
distinguishing do caso. Ele obviamente no pode afirmar que no est de acordo com o entendimento do
Superior Tribunal de Justia para manter o acrdo e, aps, dar seguimento ao recurso especial
(MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.
499).
28
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.
106. Embora tal afirmao aparea de forma dispersa na obra de Luis Guilherme Marinoni, possvel
entrever, em seu texto, notadamente quanto vinculao das decises do STJ em relao aos demais
Tribunais e juzes de primeiro, um apego muito grande ao Tribunal incumbido de decidir em detrimento
da prpria deciso, mormente quando afirma que no h como deixar de ver as decises do Superior
Tribunal de Justia como precedentes obrigatrios ou que aps a deciso da Corte afirmando a
interpretao cabvel, todos os tribunais inferiores esto a ela vinculados, sem tematizar a
fundamentao de tais decises (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010, pp. 492-493).
29
FINE, Toni M. O uso do precedente e o papel do princpio do stare decisis no sistema legal norteamericano. Revista dos tribunais. Ano 89. V. 782. Dezembro de 200. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000, p. 96. A esse propsito, significativa a contribuio de Ronald Dworkin, o qual, segundo Stephen
Guest, oferece um relato aprimorado da ratio decidendi de uma deciso (GUEST, Stephen. Ronald
Dworkin. Traduo Lus Carlos Borges. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 61). Para Dworkin, o juiz deve
limitar a fora gravitacional das decises anteriores extenso dos argumentos de princpio necessrios
para justificar tais decises. So os princpios que do fora gravitacional aos precedentes, razo pela
qual se a deciso anterior estiver totalmente justificada por algum argumento de poltica, ela no ter
fora gravitacional alguma (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo Nelson Boeira.
So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 177). E, ainda em razo da coerncia, ser necessrio descobrir os
princpios que se ajustam no apenas ao precedente especfico para o qual algum litigante dirige sua

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elemento que confere fora gravitacional a uma deciso, tornando-a um precedente.
Alm disso, os precedentes no costumam ser pensados para resolverem casos futuros,
de modo que sua fora vinculante ser aquilatada somente no confronto com um novo
caso30.
Por outro lado, uma vez criado o precedente, este assume um papel
semelhante ao da lei no exegetismo. Aqui impera o objetivismo. como se o
precedente no fosse tambm um texto e, portanto, no fosse passvel de interpretao31.
Coincidentemente, tem-se uma repetio daquilo que foi o mote das teorias jurdicas
positivistas do sculo XIX, porm, se antes o direito era identificado na lei, agora ele
passa a ser identificado nos enunciados das decises dos Tribunais Superiores. Como o
paradigma terico o mesmo, mantm-se o mtodo subsuntivo, aquele que despe o
fato de tudo aquilo que o caracteriza como uma individualidade, para acomodar seu
esqueleto na norma, tornando-o um exemplar de vrios fatos supostamente idnticos,
embora circunstancialmente diferentes32.
A mixagem subjetivista e objetivista no bojo da teoria dos precedentes
obrigatrios33 uma forte evidncia da sua incapacidade de lidar com a indeterminao
do direito. Primeiro, que no h nenhum controle quanto ao contedo da deciso que
ateno, mas para todas as outras decises no mbito de sua jurisdio geral e, na verdade, tambm s
leis, na medida em que estas devem ser vistas como geradas a partir de princpios e no a partir de uma
determinada poltica (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo Nelson Boeira. So
Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 181).
30
COLE, Charles D. Precedente judicial A experincia americana. Revista de processo. Ano 23. v. 92.
Outubro - Dezembro de 1998. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 80. THOMPSON, Donald. Il
precedente giudiziario nel diritto constituzionale inglese. In: La dottrina del precedente nella
giurisprudenza della corte costituzionale. A cura di Giuseppino Treves. Torino: Unione Tipogrfico
Editrice Torinense, 1971, p. 187.
31
A noo de que precedentes e smulas teriam um grau de objetividade capaz de fazer com que no
fossem passveis de interpretao pode ser vista na discusso a respeito da smula vinculante n. 14, nas
palavras da ento Ministra Ellen Gracie: A smula vinculante algo que no deve ser passvel de
interpretao, deve ser suficientemente clara para ser aplicada sem maior tergiversao (Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=102548>. Acesso em 02 de maro
de 2010).
32
SILVA, Ovdio A. Baptista da. Normativismo e jurisdio declaratria. Epistemologia das cincias
culturais. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2009, p. 85. O conceitualismo e da presena do mtodo
subsuntivo so, conforme Ovdio A. Baptista da Silva, a razo pela qual nossos magistrados imaginam
que estejam fundamentando sentenas quando arrolam inmeros precedentes julgados por nossos
tribunais (SILVA, Ovdio A. Baptista da. Normativismo e jurisdio declaratria. Epistemologia das
cincias culturais. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2009, p. 86).
33
Essa mixagem envolvendo a metafsica clssica e moderna h apontada por Lenio Streck
relativamente s smulas no direito brasileiro. A respeito, ver STRECK, Lenio. A hermenutica jurdica e
o efeito vinculante da jurisprudncia no Brasil: o caso das smulas. Boletim da faculdade de direito [da]
Universidade de Coimbra. Coimbra, v. 82, p. 213-217, jan. 2006. STRECK, Lenio Luiz. Smulas,
vaguezas e ambigidades: necessitamos de uma teoria geral dos precedentes? Direitos Fundamentais &
Justia. Ano 2. N 5. Out./Dez. Porto Alegre: HS Editora Ltda., 2008.

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assumir o papel de precedente, o que somente alastra o problema. Segundo, que o
precedente, caso aplicado de forma subsuntiva, representar um retorno ao exegetismo,
porm no mais com um juiz boca da lei, mas como uma nova figura: o juiz boca de
precedente. Ainda, no sero poucas as hipteses em que o juiz alargar a abrangncia
do precedente a ser aplicado para conseguir subsumi-lo no caso decidendo34. Terceiro,
que rapidamente os precedentes no daro conta de resolver todas as hipteses de
aplicao (lembre-se que os precedentes obrigatrios so pensados para resolver casos
futuros), o que acabar gerando imprevisibilidade quando se trate de aplic-los.
Cabe lanar um ltimo argumento no sentido da impossibilidade de adoo de
um sistema de precedentes obrigatrios resolver o problema da indeterminao do
direito. Basta lembrar que a grande discusso do sculo XX a respeito da interpretao
do Direito, ou seja, o debate entre Ronald Dworkin e Herbert Hart, foi travado no
mbito do common law., o que, mostra a impossibilidade de um sistema de precedentes,
por si s, dar conta dos problemas relativos interpretao jurdica.

4. A falcia da superao do precedente obrigatrio

34

Essa perspectiva bem representada pela doutrina de Jos Carlos Barbosa Moreira: "Em nosso pas,
quem examinar os acrdos proferidos, inclusive pelos tribunais superiores, verificar que, na grande
maioria, a fundamentao d singular realce existncia de decises anteriores que hajam resolvido as
questes de direito atinentes espcie sub iudice. No raro, a motivao reduz-se enumerao de
precedentes: o tribunal dispensa-se de analisar as regras legais e os princpios jurdicos pertinentes operao que estaria obrigado, a bem da verdade, nos termos do art. 458, n II, do Cdigo de Processo
Civil, aplicvel aos acrdos nos termos do art. 158 - e substitui o seu prprio raciocnio pela mera
invocao de julgados anteriores" (BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Smulas, jurisprudncia,
precedente: Uma escalada e seus riscos. Temas de direito processual (nona srie). So Paulo: Saraiva,
2007, p. 300). A esse respeito, interessante a crtica de Eduardo Oteiza sobre a adoo de um sistema de
precedentes no Brasil: Mesmo que Mxico e Brasil tenham adotado mecanismos formais para
uniformizar a jurisprudncia, eles no valorizaram o precedente, entendido como uma deciso modelo,
desenvolvida tendo em conta, fundamentalmente, os fatos debatidos no processo. Pelo contrrio, nos dois
casos, a resposta foi reduzida a elaborar frmulas de interpretao, acrdos entre os juzes dos superiores
tribunais. As teses e as smulas so concebidas como novos conceitos, que, por sua estrutura e
generalidade, tendem mais a identificar-se com a norma escrita (jurisprudncia, segundo a tradio do
civil law), que com uma deciso sobre um conflito, de particularidades prprias, que pode repetir-se em
sentenas futuras (precedente, de acordo com a tradio do common law). Alm disso, as teses e as
smulas tm sido incorporadas para uniformizar o entendimento do texto legal e reduzir a carga de
trabalho dos tribunais, mais que para robustecer a funo do Poder Judicial e seu mbito de deciso
(OTEIZA, Eduardo. A funo das cortes supremas na amrica latina. Histria, paradigmas, modelos,
contradies e perspectivas. Direito constitucional: teoria geral da constituio (coleo doutrinas
essenciais; v. 1) / Clmerson Merlin Clve, Luis Roberto Barroso organizadores. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, p. 1195).

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Um argumento normalmente utilizado em favor da doutrina dos precedentes
obrigatrios possibilidade de super-los com argumentos novos, no que consistiria o
chamado overruling35. Porm, como aconteceria o tal overruling, se os juzes e os
Tribunais devem obrigatoriamente seguir os precedentes do Superior Tribunal de
Justia? Como as partes poderiam exercer o contraditrio, influenciando na formao
das decises36 com argumentos novos, superadores do precedente do Tribunal Superior,
se h um forte controle hierrquico sobre as decises das instncias inferiores37, a
exemplo do que acontecia no modelo liberal38 do processo?

35

ALVES E SILVA, Ticiano. Carta ao professor Tesheiner: sobre os precedentes obrigatrios.


Disponvel em <http://www.tex.pro.br>. Acesso em 11 de Abril de 2012. MARINONI, Luiz Guilherme.
Precedentes obrigatrios.
36
Na sua configurao atual, conforme defende ampla doutrina, o contraditrio deixa de ser apenas
bilateralidade de audincia e passa a ser visto como direito de influncia (participao) e proibio de
decises surpresa, de modo que a teoria dos precedentes obrigatrios, nos moldes em que vem sendo
proposta para o sistema recursal brasileiro, representa uma possvel afronta a referida viso do princpio
do contraditrio. Acerca dessa dimenso do contraditrio, ver, dentre outros, COMOGLIO, Luigi Paolo.
Il giusto processo civile in Italia e in Europa. Revista de processo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
n.116, ago. 2004. p. 132; TARZIA, Giuseppe. Il Contraddittorio nel Processo Esecutivo. In: Esecuzione
forzata e procedure concorsuali. Milano: Cedam, 1994. p. 60; NUNES, Dierle Jose Coelho. Processo
Jurisdicional Democrtico. Curitiba: Juru, 2009, p. 231; CABRAL, Antonio do Passo. Il Principio del
contraddittorio come diritto dinfluenza e dovere di dibattito. In: Rivista di diritto processuale. v. 60.
Padova, CEDAM, apr.-giugno 2005, p. 458; THEODORO JNIOR, Humberto; NUNES, Dierle Jos
Coelho. Uma dimenso que urge reconhecer ao contraditrio no direito brasileiro: sua aplicao como
garantia de influncia, de no surpresa e de aproveitamento da atividade processual. Revista de Processo.
So Paulo, v.34, n.168, p. 107-141, fev. 2009. GRADI, Marco. Il principio del contraddittorio e la nullit
dela sentenza dela terza via. Rivista di diritto processuale. Anno LXV (Seconda Serie) N. 4. LuglioAgosto 2010. Padova: CEDAM, 2010, pp. 826-848. BUONCRISTIANI, Dino. Il nuovo art. 101, comma
2, C.P.C. sul contraddittorio e sui rapporti tra parti e giudice. Rivista di diritto processuale. Anno LXV
(Seconda Serie) N. 2. Marzo- Aprile 2010. Padova: CEDAM, 2010. FERRI, Conrado. Sulleffettivit
del contraddittorio. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Ano 42. Vol. 3-4. 1988. DENTI,
Vittorio. Questioni rilevabili dufficio e contraddittorio. Rivista di diritto processuale. Volume XXIII.
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poteri del giudice e delle parti quanto al fondamento delle pretense controverse. Rivista di diritto
processuale. V. 43. Parte II, 1988. Padova: CEDAM, 1988. PINHO. Humberto Dalla Bernardina de.
Teoria geral do processo civil contemporneo. 3 ed. ampl. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010, p. 49.
37
Sobre as relaes entre a forma de organizao hierrquica de poder e o processo, ver DAMASKA,
Mirjan. I volti della giustizia e del potere: analisi comparatistica del processo. Edizione originale: The
faces of justice and state authority. Trad. Andrea Giussani (capitoli III, IV e V) e Fabio Rota (capitoli I, II
e VI). Bologna: Societ editrice il Mulino, 2002. Para uma anlise dessa perspectiva no mbito dos
recursos, consultar RAATZ, Igor, NASCIMENTO E SILVA, Frederico Leonel. Crtica tese do
julgamento de ofcio das "questes de ordem pblica" em recurso especial: uma proposta de reflexo
sobre o papel dos Tribunais Superiores. Revista de Processo, So Paulo, v. 36, n. 202, p.69-92, dez. 2011.
38
A respeito do modelo liberal de processo, ver RAATZ, Igor. A organizao do processo civil pela tica
da teoria do Estado: a construo de um modelo de organizao do processo para o estado democrtico de
direito e o seu reflexo no projeto do CPC. Revista Brasileira de Direito Processual, Belo Horizonte , v.
19, n. 75, p. 97-132, jul. /set. 2011. Para uma anlise ampla do tema na doutrina italiana, TARUFFO,
Michele. La giustizia civile in Italia dal'700 a oggi. Bologna: Soc. Editrice il Mulino, 1980.

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O sistema recursal brasileiro, medida que vem implementando um gradual
sistema de valorizao dos precedentes, tambm tem imposto uma filtragem maior para
o acesso s Instncias Superiores. O sistema se limita tornando quase impossvel que as
partes consigam levar novamente discusso pelo STJ uma questo j decidida pela
mesma Corte, sendo uma falcia o discurso no sentido da possibilidade do overruling39.
Tome-se, como exemplo, os mecanismos vinculantes gradativamente inseridos
no ordenamento jurdico brasileiro. Por sinal, digna de nota a aguda percepo de
Barbosa Moreira, que, h mais de dez anos, j criticava a insero de instrumentos
voltados vinculao decisria, uma vez que a vinculao, para fins prticos em boa
medida vai-se insinuando, p ante p, sorrateiramente, como quem no quer nada, e
no apenas em benefcio de teses sumuladas, seno at das simples bafejadas pela
preferncia da maioria dos acrdo. Para ele, a discusso sobre o ento projeto de
emenda constitucional que redundou na EC 45/2005 era at desnecessria, pois j se
ia muito alm, e ao custo muito mais baixo de meras leis ordinrias. Afirmava que
o mingau estava sendo comido pelas beiradas, sendo at duvidoso que a projetada
emenda constitucional viesse a encotnrar no prato o bastante para satisfazer seu
apetite40.
Dentre

os

mecanismos

vinculantes

presentes

no

atual

sistema

processualbrasileiro, pode-se mencionar possibilidade de o relator, nos juzos


colegiados, monocraticamente negar seguimento a recurso em confronto com smula ou
jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de
Tribunal Superior (art. 557, caput, do CPC), ou, se a deciso recorrida estiver em
manifesto confronto com smula ou jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal
Federal, ou de Tribunal Superior, dar provimento ao respectivo recurso (art. 557, 1.A, do CPC), a possibilidade de o juiz no receber o recurso de apelao quando a
sentena estiver em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do
39

Quando Luiz Guilherme Marinoni trata do recurso diante da deciso que no admite a apelao por
estar em confronto com precedente de tribunal superior, afirma que o autor, no recurso de apelao,
poder argumentar que os eu caso no se amolda ao precedente ou que esse est a merecer revogao,
seja por ter perdido congruncia social ou consistncia sistmica (ter sido desgastado pela jurisprudncia,
ou ainda por no estar em consonncia com a nova concepo geral do direito (MARINONI, Luiz
Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 517), deixa de
considerar que os prprios Tribunais que formam a jurisprudncia capaz de desgastar o precedente,
encontrar-se-iam sob um grau to intenso de vinculao que tornaria praticamente impossvel a produo
de uma jurisprudncia diversa do entendimento adotado nos precedentes do Superior Tribunal de Justia.
40
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Algumas inovaes da lei n 9.756 em matria de recursos civis.
Temas de direito processual: stima srie. So Paulo: Saraiva, 2001, pp. 85-86.

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Supremo Tribunal Federal (art. 518, 1., do CPC), o julgamento liminar de
improcedncia em processos com casos idnticos, desde que no juzo j se tenha
decidido a mesma controvrsia observando-se a forma ordinria (art. 285-A, do CPC); a
repercusso geral no recurso extraordinrio (art. 543-A, do CPC) e o instituto criado
pela Lei 11.672/2008, conhecida como Lei dos Recursos Repetitivos, que visa a filtrar
os recursos especiais em matrias repetitivas (art. 543-C, do CPC). Isso sem contar as
smulas vinculantes e o forte papel desmepenhado pelas smulas no vinculantes do
Superior Tribunal de Justia e do prprio Supremo Tribunal Federal.
No que tais mecanismos, por si s, sejam problemticos. Inclusive, no
escopo deste breve ensaio analisar de forma crtica e pormenorizada os mecanismos
vinculantes inseridos no ordenamento jurdico brasileiro, muitos deles seno todos
pensados a partir de um discurso em prol da efetividade da tutela jurisdicional, e no
propriamente em favor da segurana jurdico, fundamento central da tese dos
precedentes obrigatrios. Porm, verifica-se que tais mecanismos somente tem
densificado, no imaginrio jurdico brasileiro, a ideia de que os Tribunais Superiores
criam verdades absolutas, que devero ser seguidas, indiscutivelmente, pelos juzos
inferiores.
Dito de outro modo, criado o precedente, ele passa a carregar uma presuno de
verdade e correo quase que absoluta, de modo que somente o seu prprio criador
poderia contest-lo. Os julgadores hierarquicamente inferiores limitar-se-iam declarar
a vontade do precedente. a onipotncia do Tribunal Superior. Como o precedente
no pode estar errado e mesmo que estivesse no caberia ao juiz inferior diz-lo a
sua aplicao, quando o caso semelhante, nunca estar errada. O juiz lava as mos41.

41

A irresponsabilidade do juiz para com as partes um produto do jusnaturalismo moderno. Seu germe
est na subordinao do juiz ao soberano a partir do sculo XVI. Nesse sentido Picardi e Giuliani
afirmam que a doutrina da responsabilidade do juiz pressupe a fratura entre a patologia da conduta e a
patologia da deciso, entre o momento tico e o momento lgico no raciocnio judicial. A sua
configurao - como aplicao mecnica, tcnica, rigorosa das regras pr-constitudas - no deixa espao
nem para o poder decisional, nem para a responsabilidade do juiz: o erro reparado pelo sistema atravs
dos meios de impugnao. (...) O juiz vinculado a um rigoroso dever de obedincia e de lealdada nos
confrontos com o soberano (...) Mas a soberania incompatvel com a responsabilidade; o juiz
funcionrio no responsvel frente s partes, mas somente frente ao soberano (PICARDI, Nicola.
GIULIANI, Alessandro. La responsabilit del giudice. Milano: Dott. A. Giuffr, 1995. pp. 14-15). Com o
advento do Estado Liberal modifica-se apenas o elemento subordinante, que ser a lei. O juiz permanece
subordinado e sem responsabilidade. No panorama atual, o elemento subordinante o precedente
judicial emanado de um Tribunal Superior, no mais o soberano ou a lei. A condio de subordinado, no
entanto, permanece e, com isso, o regime de irresponsabilidade.

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No mais a boca da lei, mas, sim, uma figura mais refinda e totalmente autonomizada
do legisador. Sua funo resume-se a declarar a vontade do precedente
o caso do art. 285-A do CPC, dispositivo, cuja aplicao, na linha firmada
pelo STJ no julgamento do REsp 1.109.389-MS, em 16/06/2011, supe que a
sentena de improcedncia prima facie esteja alinhada ao entendimento cristalizado nas
instncias superiores, especialmente no STJ e no STF. Na ocasio, o STJ entendeu que
o mecanismo estaria voltado para a celeridade e racionalidade das decises processuais,
o que no seria alcanado caso fossem permitidas decises contrrias aos
posicionamentos j consolidades nas Cortes Superiores.
Com efeito, torna-se praticamente impossvel exercer o contraditrio e voltar-se
contra o entendimento j sedimentado pelo STJ sobre determinada matria ainda que
tal entendimento seja, por exemplo, inconstitucional na medida em que a parte
esbarrar, de pronto, na previso do art. 285-A do CPC, que tambm limita, nesse
sentido, o prprio juiz de primeiro grau, j que o dispositivo no pressupe o
entendimento daquele juzo ou do Tribunal local em que est inserido, mas, sim, o
posicionamento do prprio STJ.
Por sinal, caminha na mesma linha a previso do artigo 888, IV e V, do Projeto
do Novo Cdigo de Processo Civil, que autoria o julgamento monocrtico sempre que o
recurso ou a deciso recorrida, conforme for caso de provimento ou desprovimento,
contrariarem (a) smula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia
ou do prprio tribunal, (b) acrdo proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo
Superior Tribunal de Justia em julgamento de casos repetitivos (c) ou entendimento
firmado em incidente de resoluo de demandas repetitivas ou de assuno de
competncia. A escolha empregada pelo Projeto do novo Cdigo, no sentido de
modificar os requisitos para o julgamento monocrtico pelo relator no sem propsito.
Na verdade, caminha na direo de uma centralizao da produo jurdica nos
Tribunais Superiores, tendncia do sistema recursal brasileiro.
Em suma, a ideia de superao dos precedentes chamados obrigatrios, na forma
como o sistema recursal vem se(ndo) construdo uma verdadeira falcia, na medida
em que se vincula diretamente vontade do rgo julgador que criou o prprio
precedente.

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Consideraes finais
O sistema de precedentes obrigatrios teorizado por significativa parcela da
doutrina no parece adequado para lidar com os principais problemas da prtica
jurdica. Alm de ser dotado das mesmas pretenses que outrora aliceraram a
codificao, ou seja, a criao de um sistema altamente previsvel, capaz de antever
todas as hipteses de aplicao, incapaz de dar conta do problema da indeterminao
do direito. Repetindo os defeitos que busca combater, aposta em um subjetivismo do
intrprete quando da criao dos precedentes, os quais, independentemente do seu
contedo (fundamentao), assumem fora vinculante. Aps, h um retorno ao
objetivismo, ao estilo da escola da exegese, como se no existisse mais interpretao. A
suposta abertura do sistema acaba sendo uma grande falcia, pois o mesmo sistema
repleto de barreiras que impedem o acesso ao Tribunal Superior encarregado da criao
e reviso dos precedentes.
A valorizao dos precedentes judiciais no constitui um mal em si. Na verdade,
pode contribuir para que o Direito brasileiro apresente um maior grau de integridade e
coerncia do direito42, na medida em que se passa a exigir dos juzes e Tribunais, no
momento de decidir, que levem em considerao o todo da prtica jurdica pretrita e
presente, gerando um alto grau de constrangimento capaz de impedir decises eivadas
de subjetividade43. Todavia, no isso que tem sido proposto. O chamado sistema de
precedentes brasileira aposta em uma alta concentrao de poder no Superior
Tribunal de Justia, com um consequente amesquinhamento do papel dos juzes e
Tribunais verticalmente inferiores.

42

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo
do Direito. 10 ed. rev.., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 390.
43
A superao do objetivismo caracterstico do modelo subsuntivo no pode significar uma aposta no
subjetivismo, pois, conforme Marc-Alain Ouaknin, a leitura como o dilogo tambm implica que o texto
tenha algo a dizer que lhe prprio e que resiste pura subjetividade do leitor. Pois, se o texto no tivesse
essa fora, ele seria apenas um espelho permitindo a projeo do leitor. Todos os textos, ento, poderiam
ser trocados uns pelos outros, isto , no fim das contas haveria a sua inexistncia. A estrutura dialgica da
leitura oferece ao leitor uma posio intermediria entre a auto-supresso do intrprete, postulada pelo
positivismo, e o perspectivismo generalizado de Nietzche, por exemplo. (OUAKNIN, Marc-Alain.
Biblioterapia. So Paulo: Edies Loyola, 1996, p. 189).

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237

O RECONHECIMENTO JURDICO DO PEDIDO PELA FAZENDA PBLICA


SOB UMA TICA NEOCONSTITUCIONALISTA

Lara Ferreira Giovannetti


Especialista
em
Direito
Processual
Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF).

pela

Resumo: O presente trabalho busca analisar a possibilidade de reconhecimento jurdico


de pedido nas lides formadas pela Fazenda Pblica como r, em atendimento aos
princpios democrtico, da cooperao, da boa-f processual e da durao razovel do
processo.

Abstract: This article makes an analysis about the possibilities of the representatives of
Public Treasury recognise the provenance of the plaintiffs claim, in order to attend the
democratic principle, the cooperation, the fairness and the reasonable durability of the
process.

Palavras-chave: Fazenda Pblica, Reconhecimento Jurdico do Pedido; Submisso;


Processo; Mtodos Alternativos.

Keywords: Public Treasury; Recognition of the Plaintiffs Claim; Submission; Process;


Alternative Dispute Resolution.

Sumrio: 1.Introduo; 2. A indisponibilidade do interesse pblico e intenresses


transigveis; 2.1. Interesse Pblico na concepo clssica; 2.2.A concepo
neoconstitucionalista de interesse pblico; 2.3. Prerrogativas da Fazenda Pblica no
Processo Civil; 2.4.Interesses Pblicos Transigveis e Legislao Permissiva.
3.Neoprocessualismo, cooperao e interesse pblico; 3.1.A viso cooperativa do
processo; 3.2. A autocomposio como forma de cooperao; 3.3. A advocacia pblica,
o interesse pblico e o processo coletivo; 4. A pretenso resistida como suposta forma
de resguardo do interesse pblico e a possibilidade de reconhecimento jurdico do
pedido pela Fazenda Pblica; 5. Concluso; Referncias.

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Introduo

Existe o entendimento quase que consolidado pela doutrina e jurisprudncia


brasileiras de que a Fazenda Pblica est impedida de proceder ao reconhecimento
jurdico do pedido nas demandas em que atuar como r. Tal concluso parte da premissa
de que a Fazenda Pblica apenas tem a misso de resguardar o interesse pblico, da
qual no detentora, e por isso no pode dele dispor livremente.
Ocorre, no entanto, que a base ideolgica sobre a qual se debrua o supracitado
entendimento tem sido veementemente questionada pela nova doutrina neopositivista, a
qual busca reformular o conceito de interesse pblico, compatibilizando-o com o novo
cenrio constitucional a partir de 1988, e com os ditames morais que j no podem mais
ser ignorados pelo Direito. Com base nessas novas premissas, o prprio regime jurdico
administrativo vem sendo reorganizado em favor do administrado, e no mais
unicamente em favor dos administradores.
A mudana de paradigma no ocorreu apenas no mbito do Direito
Administrativo, alcanando tambm o Processo Civil, o qual passou a buscar legitimar
seus procedimentos mediante a persecuo, em cada provimento jurisdicional, de
valores fundamentais e garantias individuais. Por isso, a doutrina processualista veio a
questionar os formalismos destitudos de capacidade de propiciar ao jurisdicionado
maior participao dialgica no processo, garantindo-lhes fora cogente apenas quando
visem eminentemente a contribuir para a promoo do verdadeiro contraditrio.
Partindo dessa mesma ideia, os mecanismos alternativos de soluo de controvrsias
ganharam mais fora e prestgio, passando a serem, inclusive, incentivados.
Unindo essas premissas, o presente trabalho pretende advogar em favor da busca
pela Fazenda Pblica de formas cooperativas de atuao processual, especialmente
colaborando com o encurtamento das demandas, com o desafogamento do Judicirio,
atravs, especialmente, da autocomposio. Restringimo-nos, no entanto, anlise da
possibilidade de os advogados pblicos reconhecerem juridicamente o pedido em sede
judicial, em casos de demandas em que o direito do administrado patente.

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1. A indisponibilidade do interesse pblico e interesses transigveis:

1.1. Interesse Pblico na Concepo Clssica:

O Direito Administrativo teve seu surgimento atrelado a uma ideia de direito


excepcional, notadamente antittico Privado (j mais desenvolvido em suas bases
tericas), pois pressupunha a existncia, em prol do Estado, de prerrogativas
inexistentes nas relaes entre os particulares, por isso, chamadas de exorbitantes. Em
razo disso, foi amplamente difundida uma concepo deste ramo da cincia jurdica
como um direito em favor do Poder, orientado em prol dos administradores,
subvertendo a ordem lgica da razo de sua existncia: um conjunto de limitaes aos
poderes do Estado, com a finalidade de salvaguardar os interesses dos administrados1.
Na verdade, a base principiolgica do Direito Administrativo o prprio Estado
de Direito, na medida em que estabelece que a atuao da Administrao Pblica est
atrelada inequivocamente ao imprio da Lei. Sendo assim, no legtimo que o
administrador atue de modo a restringir a liberdade do particular, sem que tal medida
esteja prevista na legislao vigente. O Direito Administrativo no cria poderes para a
Administrao Pblica e, sim, deveres desta em prol do particular.
A concepo clssica do Direito Administrativo criou bases para o conceito de
um regime jurdico administrativo, tecnicamente diferenciado do regime de direito
privado, por estabelecer dois importantes princpios especficos deste ramo do Direito,
concernentes funo Estatal: o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o
Privado e o Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico. A doutrina clssica
entende que a expresso regime jurdico administrativo reservada to-somente para
abranger o conjunto de traos, de conotaes, que tipificam o direito administrativo,
colocando a Administrao Pblica numa posio privilegiada, vertical, na relao
jurdico-administrativa2.
O regime jurdico administrativo, como dito, toma por base a ideia de interesse
pblico, um conceito complexo e de difcil definio. Intuitivamente, podemos trat-lo
como algo que se contrape ao interesse privado, do particular; subsumindo-se, assim,
1

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27.ed. So Paulo: Malheiros,
2010. p. 43
2
DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 24.ed. So Paulo: Atlas, 2011. p. 58.

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idia de interesse de uma coletividade, de um todo social, mas no como uma soma de
interesses individuais aproximados. Conforme Celso Antnio Bandeira de Mello3, o
interesse pblico, a despeito de no ser o somatrio de interesses privados, no destoa
ou se destaca desses interesses particulares sob pena de se tornar um notrio
contrassenso , de onde decorre a natural dificuldade em precisar seu conceito. Alm
disso, cumpre informar, sempre possvel que um especfico interesse individual
choque-se com o interesse pblico, mas no possvel que todos os interesses
particulares sejam a ele contrapostos. O renomado autor, conclui, ento, em sua obra,
que o interesse pblico, o interesse do todo, do conjunto social, nada mais que a
dimenso pblica dos interesses individuais, dos interesses de cada indivduo enquanto
partcipe da sociedade4.
Classicamente considerado, o regime administrativo resume-se a duas palavras:
prerrogativas e sujeies. A dimenso do regime, nesse aspecto, baseia-se
absolutamente na ideia de interesse pblico, na medida em que este serve de
justificativa para criar uma situao sobreposta da Administrao Pblica sobre o
Particular, j que a Administrao a guardi e protetora do interesse pblico, de
acordo com a doutrina mais conservadora.
Para aperfeioar seu conceito de interesse pblico, numa ntida perspectiva
legalista e positivista, Bandeira de Mello encontra apoio na teoria de Renato Alessi,
jurista italiano que buscou construir uma distino entre interesse pblico primrio e
secundrio. A referida concepo explica que os interesses primrios resguardam os
interesses da coletividade como um todo enquanto os secundrios consubstanciam-se
naqueles interesses que o prprio Estado poderia ter independentemente de sua
qualidade de servidor de interesses de terceiros, mas como de qualquer outro sujeito de
direito ordinrio. O interesse pblico secundrio, nas palavras de Hugo Nigro Mazzilli,
relaciona-se com o modo pelo qual os rgos da Administrao vem o interesse
Pblico 5.
De acordo com Celso Antnio Bandeira de Mello, o interesse pblico primrio
sintetiza-se nos fins que cabe ao Estado promover, como o bem-estar social; so os
interesses de toda a sociedade, em geral. O interesse pblico secundrio, por sua vez,
3

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Op. Cit., p. 59


Ibidem, p. 60.
5
MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. 19 ed. Rio de Janeiro: Saraiva,
2006, p. 47
4

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aquele da pessoa jurdica de direito pblico que seja parte em uma determinada relao
jurdica; e, em ampla medida, pode ser identificado como o interesse do Errio, que visa
maximizao da arrecadao com o menor dispndio possvel.
Diz-se uma concepo legalista, pois, de acordo com a teoria apresentada por
Alessi e utilizada por Bandeira de Mello, o interesse pblico seria aquele disposto pelo
ordenamento infraconstitucional e desenvolvido pela Administrao Pblica com base
nos ditames legais. Desse modo, a definio do que seria o interesse pblico primrio
ficaria inicialmente a cargo do Poder Constituinte, posteriormente conformada pelo
legislador ordinrio, o que legitimaria as escolhas da Administrao Pblica em seu
trabalho de conformao ftica dos termos normativos acerca do interesse pblico.
Nesses termos, a partir da definio do que seria o interesse pblico,
notadamente o primrio, a conceituao do princpio da supremacia do interesse pblico
pode tornar-se mais precisa. De acordo com a doutrina, trata-se de um princpio
implcito da Constituio de 1988, derivado de outras garantias fundamentais e do papel
da Administrao na persecuo do interesse comum. Estabelece que toda atuao
Estatal deve ser pautada no interesse pblico, este determinado pela Constituio e
conformado pelas leis. Decorre desse princpio a idia de que, na hiptese de haver
qualquer conflito entre o interesse pblico e o interesse dos particulares, dever
prevalecer o primeiro, com respeito aos demais direitos e garantias individuais
expressos na Constituio da Repblica. De acordo com Maria Sylvia Zanella di Pietro:
O princpio da supremacia do interesse pblico, tambm chamado de
princpio da finalidade pblica, est presente tanto no momento da
elaborao da lei como no momento da sua execuo em concreto pela
Administrao Pblica. Ele inspira o legislador e vincula a autoridade
administrativa em toda a sua atuao 6.

Ligado a esse princpio de supremacia do interesse pblico, est o da


indisponibilidade do interesse pblico o qual, segundo Celso Antnio Bandeira de
Mello7, preconiza que, sendo os interesses pblicos qualificados como prprios da
coletividade, no se encontram livre disposio do administrador. O rgo
administrativo que os representa no tem disponibilidade sobre eles, posto no ser o
titular desses, e lhes incumbe apenas por eles zelar, em conformidade com o que

6
7

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit., p. 68


MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Op. Cit., p. 74.

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dispuser a lei. No h disponibilidade sobre o interesse pblico, na medida em que a
Administrao e a pessoa administrativa, autarquia, tm carter instrumental.

1.2. A Concepo Neoconstitucionalista de Interesse Pblico

Os direitos fundamentais e a democracia enquanto fundamentos estruturantes do


Estado Democrtico de Direito e do Neoconstitucionalismo tornaram-se tambm a base
das idias de constitucionalizao do Direito Administrativo8, as quais buscavam a
superao do positivismo normativista 9. A partir dessas novas concepes, os
conceitos j enraizados dos mais importantes institutos desse ramo jurdico foram
reconstrudos, especialmente o conceito de supremacia e indisponibilidade do interesse
pblico, conforme ser analisado a seguir.
Em anlise minuciosa acerca do princpio da supremacia do interesse pblico
sobre o particular, Humberto vila afirma que aparentemente a descrio clssica do
instituto, como acima descrita, parece muito apropriada. Mas apenas primeira vista.
Inicialmente, o autor critica sua conceituao como um princpio: de acordo com o
renomado jurista, conceitualmente, no se trata de uma norma-princpio, de modo que
possui apenas um grau normal de aplicao, sem qualquer referncia s possibilidades
normativas e concretas; normativamente, tambm no se trata de uma norma-princpio,
j que ele no pode ser descrito como um princpio-constitucional imanente10.
O autor, alm de desconstruir a idia de que se trata de uma norma-princpio,
tambm afirma que no o caso de um postulado normativo: a supremacia do interesse
pblico no poderia ser descrita separada ou contrapostamente aos interesses privados,
j que os interesses privados consistiriam em uma parcela do interesse pblico. Ainda o
negando como um postulado, afirma que ele no pode ser descrito sem uma referncia a
uma situao concreta e, assim sendo, teramos apenas regras condicionais concretas
de prevalncia, e no um princpio abstrato de supremacia11.
A consequncia da adoo do entendimento supramencionado seria a
inexistncia, no Direito Brasileiro, de uma norma-princpio da supremacia do interesse
8

BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo. Rio de Janeiro, Renovar, 2006, p. 49.
BAPTISTA, Patrcia. Transformaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro, Renovar, 2003, p. 82.
10
VILA, Humberto. Repensando a Supremacia do Interesse Pblico sobre o Particular. Salvador:
Revista de Direito Pblico sobre a Reforma do Estado, IBDP, 2007, p. 09.
11
Ibidem, p. 10.
9

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pblico e, ento, a Administrao Pblica no poderia exigir comportamentos do
particular com base nesse argumento, ou criar normas legais legitimadas
constitucionalmente com base em um princpio inexistente no haveria, a priori, base
constitucional para criar regras de preponderncia dos interesses da Administrao (ou
dito interesse pblico). A segunda decorrncia seria o fato de que a nica ideia apta a
explicar a relao entre interesses particulares e o interesse pblico seria sugerida pelo
princpio da ponderao entre interesses reciprocamente relacionados, fundamentado na
sistematizao das normas constitucionais12.
Quanto sistemtica constitucional que justificaria a aplicao de uma
ponderao aos interesses relacionados do Estado e do cidado, podemos afirmar que a
Constituio Cidad de 1988, atravs de seus princpios, direitos e garantias
fundamentais, protege a liberdade, a esfera ntima e a vida privada, bem como a
igualdade, a cidadania, a segurana e a propriedade privada, o que at poderia gerar a
presuno da existncia de uma regra de prevalncia dos interesses privados sobre os
pblicos, embora no seja exatamente o caso. O que ocorre, na verdade, que a
Constituio brasileira institui normas-princpios, baseando-os na dignidade da pessoa
humana, como direitos subjetivos, procedimentos administrativos garantidos e garantias
de interesses individuais frente aos interesses pblicos. E isso nos mostra que, na
verdade, no h, definitivamente, uma regra de prevalncia dos interesses do Estado
sobre os interesses particulares, o que gera a necessidade de nus argumentativo quando
for imprescindvel alguma superposio de interesses13.
O que sintetiza, portanto, a viso neoconstitucionalista dos princpios da
supremacia e indisponibilidade do interesse pblico, o fato de que nossa Constituio
Cidad consagrou em seu texto um rol imenso de direitos e garantias fundamentais, os
quais formam a base de nosso ordenamento jurdico, fundamentado num Estado
Democrtico de Direito. E no h, em nosso texto constitucional, qualquer dispositivo
que permita a prevalncia apriorstica de um interesse pblico sobre os particulares.
Autores como Maral Justen Filho14 afirmam que a Constituio de 1988 assegurou a
prevalncia dos direitos fundamentais antes e acima do chamado interesse pblico.

12

Ibidem, p. 10.
Ibidem, p. 11.
14
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 4 ed. Belo Horizonte: Frum, 2009, p. 56.
13

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No podemos nos filiar a tais argumentos sem uma anlise mais profunda e
crtica do conceito de interesse pblico, o qual poder invariavelmente englobar outros
direitos fundamentais. Mas, de algum modo, concepes como essa so capazes de
alertar o administrado, assim como os prprios administradores de que estes no
podero refugiar-se no princpio da supremacia do interesse pblico para evitar o
controle de seus atos ou a tutela dos atos eivados de nulidade, que violam as referidas
garantias fundamentais15.
A doutrina moderna16, ento, conclui que:
(...) o ncleo do direito administrativo no reside no interesse pblico, mas na
promoo dos direitos fundamentais. Quando se invoca o interesse pblico
somente se pode ter em vista a realizao de direitos fundamentais, cuja
titularidade pode ser atribuda ao Estado, precisamente pela inviabilidade de
sua realizao pelos sujeitos privados, de modo individual.

1.3. Prerrogativas da Fazenda Pblica no Processo Civil:

O interesse pblico costuma ser definido com um conceito indeterminado, o que


favorece o entendimento de que poder ser preenchido pelo processo legislativo
infraconstitucional, alm de tambm facilitar o reconhecimento da norma jurdica como
algo em constante construo e que, portanto, valoriza o papel do Judicirio na sua
definio concreta. Alm disso, a existncia desse conceito jurdico indeterminado
acaba servindo de escudo para uma atuao pouco questionada e acrtica dos
administradores pblicos e do prprio legislador na persecuo de objetivos (pblicos
ou, infelizmente, individuais).
Sob essa mesma perspectiva, o legislador editou inmeras normas que
favorecem ou facilitam a atuao da Fazenda Pblica ao litigar em juzo, alegando que
tais regras contribuem para a persecuo do interesse pblico. Para que essas regras
sejam melhor delineadas, necessrio estabelecer um conceito adequado de Fazenda
Pblica:
De acordo com Leonardo da Cunha Carneiro, em sua origem, o termo Fazenda
Pblica a expresso que se relaciona com as finanas estatais, estando imbricada

15
16

Ibidem, p. 56.
Ibidem, p. 67.

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com o termo Errio, representando o aspecto financeiro do ente pblico17. Para o
autor, citando Cndido Rangel Dinamarco, a expresso Fazenda Pblica representa a
personificao do Estado18, abrangendo as pessoas jurdicas de direito pblico que
figurem em aes judiciais. Por isso, quando utilizado o termo, em geral, faz-se
referncia Unio, aos Estados, aos Municpios, Distrito Federal e suas respectivas
autarquias e fundaes. J que empresas pblicas e sociedades de economia mista so
pessoas jurdicas de direito privado e no integram o conceito de Fazenda Pblica. Por
fim, ainda compem o conceito as associaes pblicas, constitudas na forma da Lei n
11.107/05, em razo da formao de consrcio pblico.
Guardando uma enorme aproximao ideolgica com a conceituao clssica de
interesse pblico, o regime jurdico processual ao qual se submete a Fazenda Pblica
relaciona-se especialmente com os princpios da legalidade, da presuno de
legitimidade dos atos administrativos (e sua auto-executoriedade), bem como o da
supremacia do interesse pblico sobre o privado. Logo, o processo que envolve a
Fazenda deve estar adequado a essa base principiolgica, o que acaba por garantir-lhe
um tratamento diferenciado. Sendo assim, foram criados procedimentos especficos para
as demandas que envolvam o ente federativo ou a pessoa administrativa de direito
pblico, como as aes populares, o mandado de segurana, a ao de desapropriao, a
ao civil pblica, o executivo fiscal, entre outras.
Alm de aes e procedimentos especficos que cuidam dos interesses do Errio,
ainda podemos citar as verdadeiras prerrogativas processuais das quais a Fazenda
Pblica pode se valer nos procedimentos ordinrios em que litigue contra o particular,
bem como, algumas vezes, nos procedimentos especiais, tais como o reexame
necessrio (art. 475 do CPC), a interveno anmala (art. 5, pargrafo nico, da Lei
9469/97), a suspenso de liminar, de segurana e de tutela antecipada (art. 15 da Lei
12.016/09), prazos em dobro para recorrer e em qudruplo para contestar (art. 188 do
CPC), prazos prescricionais de cinco anos em quaisquer pretenses contra a Fazenda
(art.1 do Decreto n 20.910/32), sistema de precatrios para pagamentos de dbitos
judiciais (art. 100 da CF/88), a dispensa de pagamento de despesas judiciais no curso do
processo, entre muitas outras.
17

CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pblica em Juzo. 10 edio. So Paulo: Dialtica, 2012,
p. 21.
18
CUNHA, Leonardo Carneiro da. Op. Cit.,p. 15 apud DINAMARCO, Candido Ranger. Fundamentos
do Processo Civil Moderno. Tomo I, 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2000, n. 78, p. 179.

246

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As prerrogativas processuais da Fazenda Pblica, de acordo com a doutrina
contempornea majoritria19, no ofendem o artigo 125, I do Cdigo de Processo Civil,
o qual exige do juiz que se confira s partes igualdade de oportunidades. Argumenta-se
que embora no seja o Estado o nico a buscar e alcanar o interesse pblico, a Fazenda
Pblica se apresenta como um ente especificamente destinado a preserv-lo, na medida
em estar protegendo, em ltima anlise, o Errio20. Sob essa tica, quando se viabiliza
uma atuao mais ampla da Fazenda no processo judicial, a prpria coletividade seria
beneficiada em ltima instncia. Defende-se ainda que essa lgica atenderia ao princpio
da Isonomia em seu sentido aristotlico, tratando de forma igual os iguais e
desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades.
De acordo com a doutrina21, a desigualdade a que invariavelmente estaria fadada
a Fazenda Pblica se daria em razo da burocracia inerente a sua atividade, o que pode
impedi-la de ter acesso aos fatos, elementos e dados da causa. Tambm o volume de
trabalho na advocacia pblica impede o desempenho de seus deveres dentro dos prazos
fixados para os particulares. Por fim, h que se ressaltar que, ao contrrio do que ocorre
com o particular, o advogado pblico no pode declinar de sua funo e no pode
recusar as causas que no lhe convm.
A despeito da argumentao supramencionada, indubitvel que, faticamente,
muitas vezes a Fazenda Pblica acaba perseguindo interesses alheios ao interesse da
coletividade, defendendo seus prprios interesses, enquanto sujeito de direitos e
obrigaes. Em regra, defende-se que a Fazenda esteja, nesses momentos, perseguindo
o interesse pblico secundrio, nos termos da didtica dicotomia criada por Alessi,
acima comentada. Exemplo dessa dicotomia seria a conformao constitucional das
esferas de atuao do Ministrio Pblico e da Advocacia Pblica, segundo Barroso22,
de acordo com a qual a defesa do interesse pblico primrio incumbiria ao Ministrio
Pblico, enquanto que Advocacia Pblica caberia o resguardo do interesse pblico
secundrio.

19

CUNHA, Leonardo Carneiro da. Op. Cit., p. 92


Ibidem, p. 94
21
Ibidem, p. 95
22
BARROSO, Lus Roberto. O Estado contemporneo, os direitos fundamentais e a redefinio da
supremacia do interesse pblico (Prefcio). In: Sarmento, Daniel (org). Interesses pblicos versus
interesses privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005.
20

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Embora no possamos concordar com o exemplo apresentado, na medida em
que a Advocacia Pblica a entidade que assegura a defesa da Fazenda Pblica contra
possveis pretenses injustas de particulares mal-intencionados, bem como visa a
defender o patrimnio que pertence a toda coletividade (e este quem realiza as
necessidades pblicas), h momentos em que a defesa do Errio torna-se um fim em si
mesmo e acaba por no realizar o verdadeiro interesse pblico, a defesa dos direitos
fundamentais.

1.4. Interesses Pblicos Transigveis e Legislao Permissiva:


De acordo com Leonardo Carneiro da Cunha23, alm das peculiaridades
supracitadas que cercam a atuao processual da Fazenda Pblica, tambm a doutrina
no tem admitido, em regra, que a Fazenda Pblica reconhea a procedncia do pedido,
j que se diz indisponvel o direito tutelado por ela. Por isso, tm-se celebrado
transaes apenas quando haja lei conferindo tal possibilidade ao Procurador-Geral ou
ao Advogado-Geral do ente pblico, o qual, por sua vez, autoriza ao procurador do
processo especfico a celebrar a transao.
A possibilidade de transao no mbito da Fazenda Pblica no uma novidade,
uma vez que a Lei n 6.825/1980, art. 5 j previa a possibilidade de transao nas
causas de valor igual ou inferior a 10 ORTNs, e tambm afastava o reexame necessrio
nessas mesmas causas. J em 1991, foi editada a Lei n 8.197, que admitia a transao
nas causas de interesse da Unio, suas autarquias, fundaes e empresas pblicas
federais, limitadas ao valor de trezentos mil cruzeiros, admitida a ampliao desse valor
com prvia e expressa autorizao, e sujeita a homologao do Ministrio Pblico24.
A Lei n 9.469/1997 estendeu a possibilidade de transao para causas de at
cinquenta mil reais, mediante autorizao do Advogado-Geral da Unio ou dos
dirigentes mximos das autarquias, fundaes e empresas pblicas federais. Com a
anuncia expressa do Ministro ou Secretrio da Pasta correspondente esse valor limite
poderia ainda ser aumentado. Tal lei foi recentemente modificada pela Lei 11.941/09, a
qual passou a permitir que o Advogado-Geral da Unio autorize o acordo ou transao
23

CUNHA, Leonardo Carneiro da. Op. Cit., p. 96


GUEDES, Jefferson Cars. Transigibilidade de interesses pblicos: preveno e abreviao de
demandas da Fazenda Pblica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 11.

24

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para extino de litgio at quinhentos mil reais, mantendo-se a previso de anuncia do
chefe da Pasta para valores maiores. Passou a prever tambm que o Procurador-Geral da
Unio, o Procurador Geral Federal e os dirigentes mximos de empresas pblicas e do
Banco Central do Brasil podero autorizar a realizao de acordos homologveis em
juzo de valores at cem mil reais em at 60 parcelas mensais sucessivas25.
Alm dos casos mencionados, em 1995 foi editada a Lei dos Juizados Especiais
Estaduais e, posteriormente, a Lei 10.259 de 2001, as quais passaram a prever maiores
possibilidades de transigibilidade de interesses pblicos, inclusive quanto prpria ao
penal. Em especial, a Lei n 10.259/01 passou a considerar a hiptese de que os
representantes judiciais da Unio, autarquias, fundaes e empresas pblicas federais
pudessem conciliar, transigir ou desistir (possibilidade de reconhecer o direito alegado
pelo autor, ou concordar com a desistncia ou renncia do direito pelo autor), nos
processos da competncia dos Juizados Especiais Federais26. Lembrando que o mesmo
dispositivo foi repetido na Lei de Juizados Especiais da Fazenda Pblica (Lei
12.153/09).
Hodiernamente, h tambm um importante instrumento tpico de transigibilidade
de interesses pblicos, acordo estabelecido entre a Administrao e o administrado ou
entre o Ministrio Pblico e o investigado, o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC).
Esse instrumento foi originalmente previsto pelo Estatuto da Criana e do Adolescente
(Lei n 8.069/1989), aventando a possibilidade de compromisso de ajustamento em
matria de defesa de interesses metaindividuais de crianas e adolescentes. Logo aps, o
Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/89) introduziu o mesmo instituto na Lei
de Ao Civil Pblica, inserindo-o definitivamente no microssistema de defesa dos
direitos e interesses coletivos do ordenamento jurdico ptrio, com o fim de prevenir
litgios ou por fim neles, dando, em favor do autor, um ttulo executivo judicial ou
extrajudicial nos mesmos termos27.
A Lei n 8.884/1994 (que atualmente encontra-se revogada pela Lei 12.529 de
2011), que dispunha sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem
econmica, passou ento a estabelecer que compete ao Presidente do CADE, autarquia
federal, assinar os compromissos de cessao de infrao da ordem econmica e os
25

Ibidem, p. 11.
Ibidem, p. 12.
27
Ibidem, p. 13.
26

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compromissos de desempenho, que descumprido constitui-se em ttulo executivo
executvel pelo Ministrio Pblico ou pela Advocacia-Geral Federal28.
Das mencionadas normas originais, o instituto sofreu uma grande evoluo,
estando presente hoje no apenas na legislao federal, mas tambm na legislao dos
Estados e at mesmo de muitos Municpios, e em vrias formas distintas, com diferentes
finalidades, como ocorre na seara ambiental (pelo SISNAMA), no mbito das agncias
reguladoras, como a Agncia Nacional de Sade, a Agncia Nacional de Energia
Eltrica, a Agncia Nacional de Transportes Terrestres, bem como em alguns
Ministrios, como ocorre com o Ministrio da Educao29.
Por fim, cumpre ainda informar que a Lei Complementar 73/1993, que Institui a
Lei Orgnica da Advocacia-Geral da Unio, prev que o AGU pode desistir, transigir,
acordar, firmar compromisso; prevenir e dirimir controvrsias; editar enunciados de
smula administrativa, com a finalidade de reduo da litigiosidade. Nesse sentido foi
editada a Portaria n 1.281, de 27/09/2007, que prev a possibilidade de o deslinde de
controvrsias entre entes da Administrao Federal dar-se por meio de conciliao e
arbitragem. Ento, o Advogado-Geral da Unio editou o Ato Regimental n 5, de
27/09/2007, com a finalidade de regular o procedimento administrativo para esse fim30.
Como podemos ver, alm das mencionadas, as possibilidades de transao,
conciliao, arbitragem e desistncia do processo por parte da Administrao Pblica
so muitas em nosso ordenamento jurdico, a despeito da doutrina mais tradicional
ainda questionar tais possibilidades, como j foi dito, em razo da indisponibilidade do
interesse pblico. sabido que os processos judiciais nos quais figure a Fazenda
Pblica, em regra, lidam com questes no podem ser tratadas levianamente, mas, como
ser posteriormente demonstrado, a conciliao, a transao e a desistncia do processo
por parte da Administrao Pblica podem em muito contribuir para a promoo do
prprio interesse pblico, na medida em que podem diminuir o inchao do Judicirio
brasileiro, como medidas alternativas de soluo de conflitos.

28

Ibidem, p. 13.
Ibidem, p. 15.
30
Ibidem, p. 19.
29

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2. Neoprocessualismo, cooperao e interesse pblico
De acordo com Fredie Didier Jr.31, a metodologia jurdica sofreu grandes
transformaes a partir da segunda metade do sculo XX, e o Direito processual civil
no imune a toda essa transformao. No ordenamento jurdico marcadamente
positivista, classicamente considerado, o papel do juiz se restringia a revelar a soluo
contida na norma; isto , o juiz no fazia juzo de valor, o que envolvia uma tomada de
posio diante da realidade. No positivismo jurdico, ento, a anlise do magistrado se
baseava na imposio das leis como verdade nica e expresso mxima do Direito.
Tendo em vista as consequncias catastrficas que podem advir de uma atuao que se
legitima exclusivamente na existncia da lei vlida, as bases tericas do positivismo
foram questionadas.
Passou-se, ento, de um modelo de Estado fundado na lei (Estado legislativo) para
um modelo de Estado fundado na Constituio (Estado Constitucional). Essa mudana
baseia-se especialmente na ideia da Fora Normativa da Constituio, de acordo com a
qual a Lei Maior passa a ser o principal veculo normativo de nosso sistema jurdico,
com eficcia imediata e, muitas vezes, independente da legislao infraconstitucional
para ser aplicada. Alm disso, o reconhecimento da eficcia normativa dos princpios, a
consagrao dos direitos fundamentais como um contedo tico mnimo do Direito
formam as bases ideolgicas das transformaes sofridas no pensamento jurdico
moderno32.
Hodiernamente, portanto, crescente a ideia de um direito processual civil que,
com base na teoria dos direitos fundamentais e na fora normativa da Constituio, vise
a promoo dos interesses individuais e coletivos. O Direito Processual, ento, com
origem nos mesmos precedentes, vem alterando suas bases principiolgicas, dando
margens ao fenmeno do neoprocessualismo - "o estudo e aplicao do Direito
Processual de acordo com esse novo modelo de repertrio terico"33.
Sob essa tica, o processo, enquanto ferramenta de natureza pblica indispensvel
para a realizao da justia e da pacificao social, deve ser entendido como um
instrumento de realizao de valores e, especialmente, de valores constitucionais, e no
31

DIDIER JR., Fredie. Teoria do Processo e Teoria do Direito: o neoprocessualismo. Disponvel em:
http://www.academia.edu/225914/Teoria_do_Processo_e_Teoria_dos_Direitos , p. 1.
32
Ibidem, p. 1-3.
33
Ibidem, p. 6.

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como mera tcnica de decises. A partir de tal concepo, deve-se consider-lo como
direito constitucional aplicado s decises jurisdicionais.
Sendo assim, a relao entre a Constituio e o processo pode se dar de duas
formas distintas: diretamente, quando a Carta Magna elenca os direitos e garantias
processuais fundamentais, estrutura as instituies essenciais realizao da justia e
quando cria mecanismos formais de controle constitucional. Indiretamente, essa relao
se d na medida em que possibilita que o legislador infraconstitucional preveja regras
processuais mais especficas, possibilitando que o juiz concretize a norma jurdica no
plano ftico34.
Tal entendimento importante para que seja ressaltada a atual e marcante
incidncia de determinados princpios nas relaes processuais, o que acaba por alterar
o papel das partes e do juiz nos litgios, bem como dar um novo fundamento e
significado aos provimentos jurisdicionais, na medida em que esses passam a visar,
principalmente, consecuo de direitos fundamentais, e no apenas soluo das lides
conforme a letra da lei.

2.1. A Viso Cooperativa do Processo

O princpio da cooperao, com tmida repercusso na doutrina e jurisprudncia


brasileiras, ressoa nos ordenamentos jurdicos europeus, como Frana, Alemanha e
Portugal, e visa a orientar o magistrado a posicionar-se como um agente colaborador do
processo, como um participante ativo do contraditrio e no mais como um mero fiscal
de regras. O juiz deve, ento, adotar uma postura de dilogo com as partes e demais
sujeitos do processo35.
A partir desse princpio, deve-se encarar o processo como um produto de uma
atividade cooperativa, de modo que cada parte tenha sua funo, mas todos persigam
conjuntamente um objetivo comum, que a prolao de uma sentena final, com a
consequente resoluo do litgio. Este comportamento cooperativo acaba por impedir ou
dificultar a decretao de nulidades processuais, bem como o prprio juzo de
inadmissibilidade, encaminhando a lide ao seu rumo final, sem bices unicamente
34

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. Panptica, Vitria, ano 1, n 6, 2007,


p. 1-44.
35
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual: teoria geral do processo e processo de
conhecimento. Vol. 1. 23 ed. Salvador: Jus Podvum, 2009, p. 50.

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pautados em formalidades s vezes desnecessrias e excessivas. De acordo com Fredie
Didier Jr.36, o princpio da cooperao gera os seguintes deveres para o magistrado: o
dever de esclarecimento, o dever de consultar e o dever de prevenir.
O dever de esclarecimento consiste na obrigao do juiz em esclarecer e informar
s partes acerca de suas dvidas sobre alegaes, pedidos ou sobre sua posio em
juzo, evitando decises tomadas com base em percepes equivocadas ou apressadas37.
J a preveno pode ser entendida como o dever do juiz em apontar s partes as
deficincias de suas postulaes que podem ser supridas, sem a prvia decretao de
nulidade processual, cabendo ao magistrado indicar a providncia jurisdicional
adequada para sanar o vcio. Por fim, cumpre ao juiz o dever de consultar, uma
manifestao da garantia do contraditrio, que assegura aos litigantes o poder de
influenciar na soluo da controvrsia38.
Embora classicamente o dever de cooperao estivesse eminentemente voltado
para a atuao do magistrado, hodiernamente o novo direito processual fundado no
neoconstitucionalismo defende a necessidade de uma democracia participativa,
imputando tambm s partes a necessidade de atender aos ditames da cidadania e da
boa-f objetiva no campo processual. Dessa forma, seguindo esse entendimento, o
projeto do novo cdigo de processo civil (PL 8.046/10), afirma, em seu artigo 5, que
as partes tm direito de participar ativamente do processo, cooperando com o juiz e
fornecendo-lhe subsdios para que profira decises, realize atos executivos ou
determine a prtica de medidas de urgncia.
A viso cooperativa do processo, com bases neopositivistas, parte da premissa de
que o dever primordial do Estado propiciar condies para a organizao de uma
sociedade livre, justa e solidria, fundado que est na dignidade da pessoa humana39.

36

Ibidem, p. 50.
DIDIER JR., Fredie. Op. Cit., p. 51 apud GRASSI, Lcio. Cognio processual civil: atividade
dialica e cooperao intersubjetiva na busca da verdade real. Revista Dialtica de Direito Processual.
So Paulo: Dialtica, 2003, n. 06, p. 50.
38
DIDIER JR., Fredie. Op. Cit., p. 51 apud BEDAQ UE, Jos Roberto dos Santos.Os elementos
objetivos da demanda examinados luz do contraditrio. Causa de pedir e pedido no processo civil
(questes polmicas). Jos dos Santos Bedaque e Jos Rogrio Cruz e Tucci (coord.). So Paulo: RT,
2002, p. 39-42.
39
MITIDIERO, Daniel. Bases para a construo de um processo civil cooperativo. O Direito Processual
Civil
no
marco
terico
do
formalismo
valorativo.
Disponvel
em:
<http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/13221/000642773.pdf?sequence=1> Acesso em: 10
fev. 2013, p. 102.
37

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Propicia, portanto, uma posio coordenada entre o indivduo, sociedade e Estado,
promovendo os direitos fundamentais no mbito processual.
Assim, num processo cooperativo, o ativismo do magistrado deve ser estimulado
e conciliado com o das partes, atendendo finalidade social do processo moderno e
buscando uma maior aproximao possvel da verdade. Esse modelo processual, ainda,
pautado, alm do dilogo judicirio, na colaborao e na lealdade das pessoas que
participam do processo. o processo do Estado constitucional, em que a deciso
judicial legitimada porque consagra e busca a promoo de direitos e garantias
fundamentais40.
Para a doutrina, tal viso processual tambm tem o intuito de legitimar o
procedimento, na medida em que preconiza que o correto cumprimento das normas
procedimentais possibilita aos destinatrios a sua verdadeira participao no processo,
promovendo a fiel observncia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa,
valores fundamentais de nosso ordenamento jurdico; , ento, a base do chamado
formalismo-valorativo.
O formalismo-valorativo destaca a importncia que se deve dar aos valores
constitucionalmente protegidos na pauta de direitos fundamentais na construo e
aplicao do formalismo processual. De acordo com esse mtodo, o formalismo
processual tem que ser reorganizado a fim de que o processo possa levar a cabo sua
vocao de ponto de encontro de direitos fundamentais, propiciando uma tutela
jurisdicional justa e efetiva41.
Torna-se necessrio, pois, renovar mentalidades com o intuito de afastar o
individualismo do processo, de modo que o papel de cada um dos operadores do direito
seja o de cooperar com boa-f numa eficiente administrao da justia. O processo
deve, pois, ser um dilogo entre as partes e o juiz, como uma pauta constante na marcha
procedimental, e no um jogo de impulso egostico42.
O modelo cooperativo, no entanto, ainda no a regra em nosso ordenamento
jurdico. Para que seja proposta uma mudana gradativa da viso dos participantes
processuais, a mera criao de regras balizadoras e impositivas que visem combater a
40

Ibidem, p. 12.
Ibidem, p. 12.
42
NUNES, Elpdio Donizetti. Princpio da cooperao (ou da colaborao) arts. 5 e 10 do projeto do
novo CPC. Disponvel em : <http://atualidadesdodireito.com.br/elpidionunes/2012/05/06/29/> Acesso
em 18 fev. 2013.
41

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m-f processual no seria suficiente. O que se impe, para uma verdadeira mudana de
paradigma, a conscientizao das partes, dos magistrados, dos serventurios da justia
acerca da relevncia social do processo, como um instrumento de pacificao social e de
promoo dos valores sociais.

2.2. A Autocomposio como Forma de Cooperao

A autocomposio a atividade que previne ou soluciona os litgios por deciso


consensual das prprias partes evolvidas. No h a imposio de uma soluo s partes,
de modo que esta fruto de um consenso. Pode se dar de forma unilateral, quando
apenas uma das partes cede ao acordo, a qual pode ser manifestada pela renncia
(quando o prprio autor abre mo de sua pretenso abandono da pretenso) ou pela
submisso (quando o ru reconhece a pretenso do autor como justa abandono da
resistncia). E pode ser tambm bilateral, manifestando-se por meio da transao, de
acordo com a qual, ambas as partes do conflito abrem mo parcialmente do que
entendem ser seu direito43.
A doutrina especializada denomina de autocomposio judicial a soluo do
litgio encontrada pelas prprias partes envolvidas na demanda, havendo posterior
homologao por parte do magistrado. A autocomposio no se resume s atividades
tratativas que se realizam em juzo, mas pode ser realizada em qualquer circunstncia, e
desde que se obtenha uma participao conclusiva do juiz, ela ser denominada
"autocomposio judicial". Por sua vez, a conciliao consiste num mecanismo que tem
por escopo a obteno da autocomposio com o auxlio de um terceiro imparcial.
Percebe-se, pois, que quando a conciliao frutfera, a autocomposio o seu
resultado44.
Frente aos inmeros problemas enfrentados pelo nosso Poder Judicirio, a
ausncia de celeridade, as demandas interminveis, o aumento crescente no nmero de
causas a serem julgadas por um Judicirio j saturado e os altos custos processuais, so
uns dos que andam efetivamente trazendo maiores preocupaes aos rgos pblicos
competentes, bem como prpria doutrina especializada e jurisprudncia. So de
43

CALMON, Petrnio. Fundamentos da Mediao e da Conciliao. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.


53-55.
44
Ibidem, p. 141-142.

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sumria importncia as questes citadas na medida em que so capazes de comprometer
seriamente a eficcia dos provimentos jurisdicionais e, consequentemente, a
credibilidade do prprio Poder Judicirio. Nesse diapaso, a busca por meios
alternativos de soluo de controvrsias, como a autocomposio, a mediao e a
arbitragem, vem se tornando crescente e recebendo mais prestgio. Alm de serem
capazes de diminuir o nmero de causas que chegam aos gabinetes dos juzes, tambm
podem colaborar com a prolao de solues mais autnomas e mais conscientes pelas
prprias partes. Essas formas alternativas capazes de por fim os litgios, especialmente
quando endoprocessuais, acabam por eliminar muito tempo perdido durante o decorrer
das demandas com formalidades desnecessrias e burocracias esvaziadas de sentido.
Frente a tais questes, a postura ideal dos intrpretes e aplicadores do Direito
estimular a adoo de medidas que possibilitem a melhoria da consecuo da justia,
como os meios alternativos de soluo de controvrsias, sem ter que esperar uma
postura impositiva do legislador. O que se prope, ento, que sejam apontados os
benefcios da autocomposio, em especial a judicial, tanto para as partes quanto para
os magistrados. Sendo assim, o incentivo pela autocomposio no ocorre apenas
objetivando desobstruir o Judicirio e diminuir a quantidade de lides existentes, mas
sim, em prol da prpria utilizao deste meio, que o mais coerente para a satisfao
mtua das partes, considerando a sua participao cooperada.
Para que seja incentivada a utilizao e a busca por formas alternativas de soluo
das lides, em especial a conciliao, de extrema importncia que as partes, o juiz e
demais envolvidos no litgio ajam de modo cooperativo, deixando de lado seus impulsos
egosticos, intenes de prejudicar a parte contrria e viso do processo como um
campo de batalhas. O que se deve almejar no mbito de uma lide processual a prpria
soluo do conflito, da forma mais harmnica para os litigantes, do modo menos
dispendioso e desgastante possvel, e so essas mesmas vantagens que tem a conciliao
a oferecer.
De acordo com Petrnio Calmon45, a conciliao almejada seria baseada na
negociao cooperativa, aquela que pressupe a possibilidade de que os negociadores
possam satisfazer seus recprocos interesses, mediante a criao de alternativas
promoo do esforo conjunto das partes para resolver o conflito. E no apenas as
45

Ibidem, p. 116.

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partes, mas tambm o prprio magistrado, tem o dever de agir em colaborao com os
litigantes em conciliao: no momento da homologao do acordo, faz-se mister que o
juiz explicite em que medida a deciso tomada foi coerente com os princpios, regras e
valores questionados na demanda, alm de salientar que no houve submisso de uma
parte outra, mas uma colaborao mtua. Trata-se de uma atitude apaziguadora e
cooperativa do magistrado em prol da soluo final do litgio.
Conclui-se, portanto, que o princpio da cooperao deve tambm incidir tanto na
preveno de litgios quando na busca de uma soluo mais justa e efetiva para os
mesmos. As partes, seus procuradores, o magistrados e demais envolvidos na lide
devem sempre buscar contribuir para que seja alcanada uma soluo ideal, eficaz e
menos desgastante para as demandas. O ideal de um processo cooperativo, ento, deve
relacionar-se com a autocomposio, incentivando-a, na medida em que ela capaz de
reduzir inmeros problemas enfrentados pelo Judicirio, bem como diminuir os
desgastes psicolgicos e financeiros das partes litigantes em juzo.

2.3. A Advocacia Pblica, o Interesse Pblico e o Processo Cooperativo

O advogado pblico aquele que representa em juzo os interesses e direitos das


pessoas polticas, Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios e das pessoas
administrativas, autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de
economia mista. No mbito federal, pois, ligados s pessoas jurdicas de direito pblico
federal, so advogados pblicos os Advogados da Unio, os Procuradores Federais, os
Procuradores da Fazenda Nacional e os Procuradores do Banco Central do Brasil
(embora o Banco Central tambm seja uma entidade autrquica, seus advogados no
fazem parte dos quadros da Procuradoria Federal). Por sua vez, vinculados s pessoas
jurdicas de direito pblico estaduais e municipais, h os Procuradores dos Estados, do
Distrito Federal e Municpios, alm dos procuradores autrquicos estaduais e
municipais.
So tambm considerados advogados pblicos aqueles que tenham vnculo de
emprego regido pela legislao trabalhista (CLT e demais legislaes extravagantes),
decorrente de aprovao em concurso pblico, que pertenam aos quadros de
sociedades de economia mista e empresas pblicas da Administrao Indireta da Unio,

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Estados, Distrito Federal e Municpios. Ainda que as sociedades de economia mista e as
empresas pblicas sejam pessoas jurdicas de direito privado, estas tambm compem a
Administrao Indireta dos entes federativos a que se vinculam (lembrando, contudo,
que as referidas entidades de direito privado no integram o conceito de Fazenda
Pblica). Cumpre, ainda, informar que os advogados contratados para as mesmas
tarefas, independentemente de concurso pblico, temporariamente, no ostentam a
qualidade de advogado pblico.
Na medida em que a advocacia pblica se presta defesa dos interesses e direitos
da entidade administrativa ou poltica a que se vincula, tem, por conseguinte, a
obrigao profissional de zelar pelo interesse pblico. A Administrao Pblica, embora
possa ser considerada sua principal guardi, no a detentora do interesse pblico, e,
por isso, no pode dele dispor com maiores liberdades. Da mesma forma, enquanto os
advogados asseguram, em juzo, os interesses administrativos e interesses da
coletividade, no podem autonomamente decidir sobre seus rumos, dispensabilidade ou
obrigatoriedade. Por isso, no existe, na Advocacia Pblica, um elevado grau de
autonomia desses advogados, no apenas porque devem observar as normas e
regulamentos criados pelos procuradores-chefes, mas porque cuidam de interesses de
toda a sociedade.
O entendimento supramencionado baseia-se na premissa, tambm j discutida, da
indisponibilidade do interesse pblico, que ainda rege a atuao da Administrao
Pblica. De acordo com essa premissa, na medida em que os bens e o patrimnio so
pblicos, pertencem a toda coletividade, e no pode-se abrir mo deles sem um
procedimento especfico legal (ou mesmo constitucional). Rapidamente, os menos
elucidados vieram a concluir que seria quase que impossvel transacionar no mbito da
Administrao Pblica, levando-se em conta os conceitos de indisponibilidade do
interesse pblico e inalienabilidade dos bens pblicos.
Tal falcia foi levada to a srio que grande parte dos advogados pblicos
federais, mesmo no rito dos juizados especiais federais, simplesmente deixam de
comparecer s audincias de conciliao, imperativas, nos termos legais, no mbito dos
juizados. Essa prtica acabou por convencer os prprios magistrados a alterar o rito
sumarssimo previsto na Lei n 10.259/01, deixando de marcar a audincia conciliatria
seja por descrdito pessoal em seus possveis benefcios ou por ineficincia da

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mesma46. Nesse aspecto, tanto o procurador desidioso quanto o prprio magistrado
acabam por ofender inmeras garantias processuais fundamentais, tais como o devido
processo legal e a durao razovel do processo (j que poderiam abreviar as mazelas
processuais mediante a conciliao e simplesmente decidem por no faz-lo), alm de
ofender o prprio interesse pblico, quando abusam da mquina judiciria para
prolongar um dissdio que poderia ter sido solucionado muito anteriormente, na prpria
audincia de conciliao.
Cumpre ainda informar que tal comportamento vai de encontro aos explcitos
preceitos legais da normatizao dos Juizados Especiais Federal e dos Juizados
Especiais da Fazenda Pblica, ferindo gravemente regra da legalidade, tendo em vista
que o artigo 10, pargrafo nico, da Lei 10.259/01 e o artigo 8 da Lei 12.153/09
afirmam que ficam os advogados pblicos do mbito federal autorizados a conciliar,
transigir, ou desistir dos processos da competncia desses juizados47.
A principal justificativa para a ineficcia da conciliao no mbito dos Juizados
Especiais Federais, acima de todos os problemas j mencionados, se encontra no
Decreto Presidencial n 4.250 de 2002, o qual impe a necessidade de expressa
autorizao dos chefes das respectivas procuradorias para que possam os procuradores
federais, da Fazenda ou advogados da Unio conciliar, transigir e desistir nas causas de
sua responsabilidade. Com base nesse argumento, os referidos advogados pblicos
sustentam que, via de regra, no tm poderes de autocomposio nas causas judiciais
em que figuram. Eis o teor do Decreto:
Art. 1 Nas causas de competncia dos Juizados Especiais Federais, a Unio
ser representada pelas Procuradorias da Unio e, nas causas previstas no
inciso V e pargrafo nico do art. 12 da Lei Complementar n 73, de 10 de
fevereiro de 1993, pelas Procuradorias da Fazenda Nacional, e as autarquias,
fundaes e empresas pblicas federais, pelas respectivas procuradorias e
departamentos jurdicos, ressalvada a representao extraordinria prevista
nos arts. 11-A e 11-B da Lei n 9028, de 12 de abril de 1995.
1 O Procurador-Geral da Unio, o Procurador-Geral da Fazenda Nacional,
os Procuradores-Gerais, os Chefes de procuradorias ou de departamentos
jurdicos de autarquias e fundaes federais e os dirigentes das empresas
pblicas podero designar servidores no integrantes de carreiras jurdicas,
que tenham completo conhecimento do caso, como auxiliares da

46

FARIA, Mrcio. A conciliao como mtodo alternativo resoluo de conflitos, os juizados especiais
e a Fazenda Pblica. Indito.
47
Ibidem. Lembrando que o referido artigo foi escrito em 2008, quando ainda no tinha sido editada a Lei
que regulamenta os Juizados Especiais da Fazenda Pblica (Lei n 12.153/09).

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representao das respectivas entidades, na forma do art. 10 da Lei n 10259,
de 12 de julho de 2001.
2 O ato de designao dever conter, quando pertinentes, poderes
expressos para conciliar, transigir e desistir, inclusive de recurso, se
interposto

Por sua vez, a Portaria n 505 de 2002, que regulamenta o referido decreto,
continuou por minguar as possibilidades de conciliao, transao e desistncia por
parte dos advogados pblicos federais, elencando-as em escassas hipteses:

Art. 1 Os rgos jurdicos das entidades previstas no art. 6, II, da Lei n


10.259, de 12 de julho de 2001, podero transigir, deixar de recorrer, desistir
de recursos interpostos ou concordar com a desistncia do pedido, no mbito
dos Juizados Especiais Federais, nos termos desta Portaria.
(...)
Art. 3 A transao ou a no interposio ou desistncia de recurso poder
ocorrer
quando:
I - inexistir qualquer controvrsia quanto ao direito aplicado;
II - houver reconhecimento de erro administrativo por autoridade competente.

Em 2007, contudo, foi editada a Portaria n 109, que buscou ampliar o rol de
possibilidades de conciliao, transao e desistncia nas causas judiciais em que a
Unio figurasse como parte. Por outro lado, a mesma norma criou ainda outras
restries para essas possibilidades, de modo que, ao final, os advogados pblicos
mantiveram-se to engessados quanto antes:

Art. 3 A transao ou a no interposio ou desistncia de recurso poder


ocorrer quando:
I - houver erro administrativo reconhecido pela autoridade competente ou,
quando verificvel pela simples anlise das provas e dos documentos que
instruem a ao, pelo advogado ou procurador que atua no feito, mediante
motivao adequada; e
II - inexistir controvrsia quanto ao fato e ao direito aplicado.
1 A inexistncia de controvrsia quanto ao fato deve ser verificvel pelo
advogado ou procurador que atua no feito pela simples anlise das provas e
dos documentos que instruem a ao, e a inexistncia de controvrsia quanto
ao direito aplicado deve ser reconhecida pelo rgo consultivo competente,
mediante
motivao
adequada
em
qualquer
das
situaes.
2 Os valores envolvidos nas conciliaes e transaes no podero
exceder ao teto previsto no art. 3, 2, da Lei n 10.259, de 12 de julho de
2001, observado o disposto no art. 260 do Cdigo de Processo Civil.
3 No sero objeto de acordo:
I - as hipteses em que se discute penalidade aplicada a servidor;
II - os casos de dano moral, salvo se o agente causador do dano for entidade
credenciada, contratada ou delegada de rgo de Administrao Pblica
Federal e assuma, em juzo, a responsabilidade pelo pagamento acordado; e
III - o litgio que estiver fundado exclusivamente em matria de direito e
houver a respeito enunciado da Smula da AGU, parecer aprovado na forma
do art. 40 da Lei Complementar 73, de 1993 ou orientao interna adotada

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pelo
Advogado-Geral
da
Unio
contrrios

pretenso.
4 Os acordos contero obrigatoriamente clusula de renncia a eventuais
direitos decorrentes do mesmo fato ou fundamento jurdico que deu origem
ao judicial.

O que se pode concluir, mediante a anlise do teor da Lei federal 10.259/01, em


confronto com o que afirmado pelo Decreto 4.250/02 e pelas supracitadas Portarias
(em especial a 505/02 e a 109/07), que as normas infralegais mitigaram em larga
escala a permisso legal, ao ponto de praticamente revogarem a inteno legislativa
constante do art. 10 da Lei dos Juizados Especiais Federais (e o mesmo dispositivo
reproduzido em 2009 na Lei de Juizados Especiais da Fazenda Pblica, em seu art. 8).
De acordo, pois, com a doutrina constitucionalista, as regras constantes de atos
infralegais servem para dar aplicabilidade ao texto legal, e no para praticamente retirarlhe a eficcia. Dessa forma, por fora do art. 59 de nossa Constituio Federal, deveria o
teor da Lei prevalecer sobre o das normas infralegais no que lhe fossem contrrias48.
Alm de tudo isso, a ideia trazida pelo Decreto 4.250/02 e pelas Portarias que lhe
conformam abarca uma lgica invertida acerca do resguardo do interesse pblico. A
criao de grandes obstculos s possibilidades conciliatrias nos processos judiciais
em que a Fazenda Pblica figura como parte traz consequncias absolutamente
indesejveis para a sociedade: o aumento do nmero de processos no Judicirio, o
prolongamento desnecessrios das demandas judiciais em desfavor do jurisdicionado,
os altssimos gastos pblicos para, no s fazer girar o prprio Judicirio, mas para
fazer funcionar a prpria advocacia pblica, cada vez mais carente de profissionais
enquanto as demandas judiciais crescem desenfreadamente. Em que medida est
resguardado o interesse pblico nesse caso?
Mais ainda: atuao da advocacia pblica em juzo deve se pautar na busca
constante pela consecuo dos valores e direitos fundamentais consagrados em nosso
texto constitucional, de modo a viabilizar o reconhecimento dos direitos aos
particulares, quando for o caso, abdicando da ultrapassada advocacia de governo,
filosofia de cunho protelatrio e autoritrio, que acaba por podar o processo dialgico
entre as partes do litgio. Esse dilogo entre os litigantes essencial para um processo
social e democrtico e para a busca pela justia. Assim, o processo deve sempre ser
entendido como um instrumento de comunicao entre Poder Pblico e sociedade,
48

Ibidem.

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como uma forma de cooperao entre todos aqueles que dele participam para a melhor
composio da controvrsia.

3. A pretenso resistida como suposta forma de resguardo do interesse pblico e a


possibilidade de reconhecimento jurdico do pedido pela fazenda pblica

As vantagens dos resultados da autocomposio unilateral judicial, aquela


dependente da homologao do magistrado, podem ser citadas em consonncia com
aquelas j listadas pela doutrina acerca da conciliao: em primeiro lugar, permite-se
que seja posto fim ao litgio com iseno do nus de sucumbncia, podendo as despesas
processuais ser rateadas entre as partes, conforme ajuste entre elas. Alm disso, o
resultado satisfatrio da autocomposio da lide tambm permite a antecipao do
encerramento do processo, seja bem no seu incio, como ocorre nos ritos sumrio e
sumarssimo ou um pouco mais adiante, nos casos do procedimento ordinrio, bem
como permite a reduo dos gastos com o processo. Por fim, cumpre citar uma terceira
vantagem, a de que as partes j saem da audincia sabendo o resultado daquele
processo, o que aumenta a segurana jurdica das relaes sociais, realizando, assim, em
maior medida, a finalidade de apaziguamento social do processo.
De acordos com os ensinamentos de Carnelutti, a "lide o conflito de interesses
qualificado por uma pretenso resistida". Logo, o que se pode depreender que no
existe conflito quando no h quem se oponha ao direito alegado pelo atacante, ou
quando este deixa alegar sua pretenso. O foco da autocomposio unilateral, portanto,
a renncia de uma das partes pretenso (desistncia) ou resistncia da pretenso
(submisso). A parte, ento, deixa de sustentar seu direito por entender que este, de fato
inexistente, ou simplesmente porque, embora acredite ser detentora da pretenso,
prefere a sucumbncia ao enfrentamento das mazelas processuais. Trata-se, pois, de
uma forma ou de outra, de um ato altrustico.
Na defesa dos interesses da Fazenda Pblica, os advogados pblicos no tm o
poder de optar pela mera sucumbncia nos litgios em que atuam, simplesmente, por
entenderem que os desgastes psicolgicos e financeiros trazidos pelo processo sero
proporcionalmente maiores que os benefcios colhidos numa possvel vitria judicial.
Tal escolha no compete aos procuradores pblicos porque a hiptese no se aplica

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Fazenda Pblica, uma litigante habitual, que tem a misso de resguardar os interesses de
toda a coletividade.
Por outro lado, o reconhecimento jurdico do pedido pela Fazenda Pblica
faticamente possvel, na medida em que o procurador da causa, com os elementos
fticos e probatrios em mos, capaz de analisar se tem condies ou no de resistir
quela demanda, se tem ou no o direito que pretende alegar. Muitas das vezes, o
advogado pblico apenas contesta a lide com modelos j prontos, sabendo de antemo
que sua resposta no ser suficiente para obstar a pretenso autoral. Nesse diapaso,
procura alegar nulidades processuais ou vcios capazes de macular o processo,
orientando-o a uma sentena sem julgamento de mrito.
Faz-se mister analisar objetiva e subjetivamente esse tipo de comportamento
corriqueiro no mbito da advocacia pblica. Acredita-se, sem uma anlise mais crtica,
que vencer a lide, a qualquer custo, importaria na verdadeira proteo ao interesse
pblico. No entanto, no existe uma valorao quanto medida que esse interesse
pblico (qual interesse pblico? O que verdadeiramente o interesse pblico?)
resguardado pela praxe na advocacia pblica. Existe, portanto, a falsa ideia de que a
defesa incondicional do Estado em juzo a nica forma de fazer valer a supremacia do
interesse pblico, que, por sua vez, tido como indisponvel. E, ainda, que s o Chefe
do Poder Executivo pode definir o melhor e mais condizente com o interesse pblico,
editando normas que balizam (ou, na verdade, engessam) a atuao dos procuradores
estatais. De acordo com a doutrina49:
[...] ultrapassado o entendimento segundo o qual o princpio da legalidade e
da indisponibilidade impem que a fazenda pblica deve buscar os seus
crditos a todo custo, ainda que sejam irrisrios ou de satisfao
extremamente improvvel. O principio da eficincia, previsto no caput do
artigo 37 da Constituio Federal, determina que o agente pblico sempre
leve em considerao se o resultado almejado condizente com o esforo
para alcan-lo.

A premissa que devemos entender : "quando se trata da Fazenda Pblica em


juzo, o interesse pblico pode estar tanto na impugnao do pedido como no
reconhecimento da sua procedncia"50. Portanto, o reconhecimento da procedncia do
pedido pela Fazenda Pblica (o que no pode ser confundido com a confisso de fatos
49

SILVA, Marcello Terto e. A Fazenda Pblica em Juzo, o Reconhecimento do Pedido e a Nova


Advocacia Pblica. Revista de Direito da PGE-GO, vol. 24. Disponvel em:
<http://www.pge.go.gov.br/revista/index.php/revistapge/article/view/161> acesso em 03 abr. 2013. p. 22.
50
SILVA, Marcello Terto e. Op. Cit., p. 19.

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ou liberalidade sobre direitos disponveis) pode ocorrer sem que isso ofenda o dito
interesse pblico, j que pode ocorrer de o interesse pblico indisponvel coincidir com
o atendimento do pedido do autor51. Mas como seria o resguardo do verdadeiro
interesse pblico nas hipteses de reconhecimento jurdico do pedido pela Fazenda
Pblica?
Inicialmente preciso entender que no mbito das demandas judiciais que
envolvem o setor pblico, existem demandas de massa em que claramente os
requerentes fazem jus ao atendimento do pedido, porque a prpria Administrao
Pblica deixa de lhes atender, mediante justificativas infundadas e desarrazoadas52. Por
que o Estado deveria resistir pretenso do autor, nesses casos, quando devida? Quais
poderiam ser os ganhos da Fazenda Pblica em criar embaraos ao pleito autoral? O
Estado no deve encarar o administrado como um inimigo; ao contrrio, deve concederlhe o seu direito da forma menos onerosa possvel.
De acordo com o que foi abordado inicialmente, a doutrina neoconstitucionalista
do Direito Administrativo nos informa que nossa Constituio tem como base e
fundamento inmeros direitos fundamentais consagrados, sem qualquer norma que
permita a prevalncia apriorstica de uma ou outra garantia, e nem do dito "interesse
pblico" sobre qualquer uma delas. Para a moderna doutrina j citada, o ncleo da
atividade

administrativa

reside

na

promoo

desses

direitos

individuais

constitucionalmente abarcados, sendo este o verdadeiro interesse pblico.


Podemos, portanto, concluir que, na medida em que a atividade estatal se torna
facilitadora do alcance de direitos fundamentais pelos administrados, o interesse
pblico, do qual guardi, est sendo cumprido em boa medida. Sendo assim, quando a
advocacia pblica atua obstruindo o caminho do administrado nas demandas judiciais,
evitando a autocomposio, recorrendo infindavelmente, alegando vcios que possam
impedir o julgamento de mrito da demanda, ela vai de encontro aos preceitos
democrticos de nosso ordenamento jurdico, agindo exclusivamente em favor da
prpria Administrao Pblica.
A atuao colabolarativa das procuradorias requer uma anlise minuciosa das
demandas judiciais em que atuam, verificando a necessidade do administrado, suas
51
52

Ibidem, p. 20.
Ibidem, p. 19.

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alegaes, o material probatrio e o verdadeiro interesse do Estado em negar a
pretenso. Se o direito alegado patente, se o conjunto probatrio consistente e se o
Estado s est protelando um dever Iminente, no existem argumentos reais em
desfavor do reconhecimento jurdico do pedido por parte do advogado pblico.
Advogamos, portanto, contra a tese de que seria necessria autorizao do Chefe
do Poder Executivo competente para os casos de submisso judicial por parte da
Fazenda Pblica, na medida em que no existe prejuzo patente para a coletividade,
quando esta atuao proba e sensata. As inmeras Portarias, Decretos e demais
normas infraconstitucionais editadas para criar entraves transao, submisso e
desistncia padecem de irremedivel inconstitucionalidade e ilegalidade, na medida em
que diminuem o alcance das garantias individuais da durao razovel do processo, da
economia processual, da lealdade processual, do devido processo legal, da cooperao,
da boa-f, dentre muitos outros.
O reconhecimento do pedido do autor por parte do ente pblico no tem por
escopo causar prejuzos administrao fazendria, mas encurtar o reconhecimento de
uma obrigao j existente, que deve ser cumprido em favor do jurisdicionado, sob pena
de ir de encontro aos princpios acima listados. O alcance do resguardo ao interesse
pblico vai muito alm da mera pretenso resistida, ele abarca uma atuao estatal
ordenada em favor do administrado e de suas garantias individuais. No h que se falar
em indisponibilidade do interesse pblico como bice autocomposio. O interesse
pblico sempre indisponvel. O que se cumpre percorrer o contedo principiolgico
do que tido como interesse pblico, e neste ponto que a advocacia pblica costuma
estar equivocada.

Concluso

No podemos mais nos filiar ao entendimento ultrapassado e acrtico de que o


interesse pblico e sua indisponibilidade se tornam bices quase que instransponveis s
possibilidades de autocomposio das demandas judicias pela Fazenda Pblica.
A doutrina neopositivista nos ensina, com muita clareza, que o interesse pblico
se consubstancia na promoo dos valores fundamentais e garantias individuais aos
administrados. Com base nesse entendimento, a defesa judicial do interesse pblico no

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deve se pautar na absoluta resistncia da pretenso autoral em desfavor da
Administrao Pblica. Muito ao contrrio, a doutrinria da viso colaborativa do
processo entende que a autocomposio pode ser uma forma eficaz e legtima de a
Fazenda Pblica contribuir com o jurisdicionado e, consequentemente, com o
verdadeiro interesse pblico.
Dessa forma, no h bices constitucionais ao reconhecimento jurdico do pedido
por parte da Fazenda Pblica; muito ao contrrio a Carta Magna de 1988 traz inmeros
princpios que coadunam com essa possibilidade: o devido processo legal, a boa-f
objetiva, a lealdade processual, a celeridade e economia processual, a durao razovel
do processo. Alm desses, o princpio democrtico, fundante de nossa ordem
constitucional nos mostra que o processo no deve se pautar num jogo egostico de
interesses, mas sim numa lgica cidad colaborativa em favor da soluo pacfica de
controvrsias.
Nesse aspecto, podemos finalmente concluir que o entendimento que restringe a
atuao conciliatria da Administrao Pblica no mbito processual padece de falta de
embasamento constitucional. Da mesma forma, a legislao infraconstitucional e as
normas infralegais que mitigam a possibilidade de autocomposio pela Fazenda
Pblica,

engessando

os

advogados

pblicos,

esto

eivadas

de

forte

inconstitucionalidade, na medida em que destituem de eficcia os ditames


constitucionais processuais j mencionados acima. Essas normas restritivas impedem a
consecuo do verdadeiro interesse pblico, a promoo de garantias fundamentais, e
agem em favor apenas dos interesses fazendrios, enquanto sujeito de direitos e
obrigaes.

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POR UM NOVO MANDADO DE SEGURANA: RETORNO ORIGEM?

Leonardo Greco
Professor titular de Direito Processual Civil da
Faculdade Nacional de Direito da Universidade
Federal do Rio de Janeiro; Professor adjunto do
Departamento de Direito Processual da Faculdade de
Direito da Universidade do Estado do Rio de
Janeiro.

O habeas corpus e o mandado de segurana nasceram da necessidade de conferir


aos cidados instrumentos de tutela urgente de direitos violados ou ameaados por atos
de autoridade pblica.
No Brasil, a proteo da liberdade de locomoo, por meio do primeiro desses
institutos, teve origem no Cdigo Criminal de 1830 e no Cdigo de Processo Criminal
de 1832.
Em seu precioso livro sobre o habeas corpus1, escrito em 1916, com a idade de
23 anos, Pontes de Miranda ressaltou a origem inglesa do instituto. No sculo XIII o
instituto tinha o fim de evitar ou remediar a priso injusta, as opresses e as detenes
excessivamente longas: ...tambm nesse tempo, em caso de priso preventiva, o
acusado no devia ser tratado como os indivduos j condenados, recusando-se priso
o carter de pena. Por isso mesmo, o paciente havia de comparecer justia com as
mos e os ps livres2.
Em outro trecho, referindo-se s diversas espcies de habeas corpus, destacava
como o mais nobre de todos o habeas corpus ad subiiciendum, que obrigava o coator a
apresentar o corpo do preso ...e comunicar, ao mesmo tempo, o dia e a causa pela qual
foi preso, mostrando a natureza de interpelao hierrquica que tinha o remdio e o
carter imperativo do seu objeto que era dar liberdade a quem fora detido sem justa
causa ou sem razo suficiente3.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Histria e Prtica do Habeas-Corpus. 2. ed. Rio de


Janeiro: Jos Konfino Editor, 1951.
2
Ibid., p. 23.
3
Ibid., p. 44

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J chegando ao primeiro quartel do sculo XIX, pergunta-se se os juzes tm o
direito de obrigar execuo das ordens de habeas corpus ou se o Poder Executivo
pode opor-se a algumas, reputando-as exorbitantes e inexequveis. D a essas perguntas
resposta afirmativa: Sentenas so para serem cumpridas. Nomeia juzes o rei; mas a
jurisdio deles obra da lei... A judge is the law speaking4.
Penetrando na histria ptria, observa que a nossa tradio liberal antecede
prpria Independncia e que a Repblica deu continuidade a essa tradio, abeberandose nas instituies da Monarquia, pois aos Estados Unidos devemos apenas a forma
federativa, o direito federal e a Justia da Unio5.
Na vigncia da Lei 2.033, de 1871, um Aviso do Ministrio da Justia chegava a
recomendar que os juzes fossem generosos na concesso do habeas corpus: ...devem
as autoridades facilit-lo, desprezando o rigor das frmulas, que embara-los por meios
que, embora no induzam criminalidade, autorizam a suspeita de parcialidade. Era,
segundo o autor, a regra do favor libertatis6, anloga moderna presuno de inocncia,
que despreza qualquer tendncia a dar maior valor probatrio palavra do funcionrio
pblico do que do prprio cidado.
Como garantia constitucional da liberdade, a sentena denegatria no faz coisa
julgada, no impedindo a renovao do pedido7.
Citando o Conselheiro Lafaiete, denomina o habeas corpus de recurso
extraordinrio, que se sobrepe a qualquer outro, inspirado na exigncia de celeridade8.
Bem mais adiante9, faz importante comentrio de repdio tentativa de tornar o
habeas corpus um instrumento subsidirio, o que ocorre atualmente com muitos
institutos anlogos, como a Verfassungsbeschwerde alem, o recurso Corte Europeia
de Direitos Humanos ou Comisso Interamericana de Direitos Humanos: O ser
cabvel outra forma processual s exclui a indicao do habeas-corpus se a questo
precisa de diligncias probatrias e trmites de sua natureza incompatveis com esse
recurso pronto e especial.

Ibid., p. 73.
Ibid., p. 128.
6
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Histria e Prtica do Habeas-Corpus. 2. ed. Rio de
Janeiro: Jos Konfino Editor, 1951. p. 149.
7
Ibid., p. 152.
8
Ibid., p. 153.
9
Ibid., p. 355
5

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Coerente com a natureza de interpelao hierrquica, Pontes leciona que a
omisso em prestar informaes em processo de habeas corpus deve ser interpretada
como tcita confirmao da verdade do alegado na petio do impetrante. D-se, ento,
a ordem, uma vez satisfeitas as demais condies10.
E, em seguida,: Se a autoridade coatora se esquiva a prestar esclarecimentos
que lhe foram reiteradamente exigidos, deve ser interpretada tal omisso como tcita
confirmao das alegaes do impetrante11.
Repudiando a falsa ideia de que o habeas corpus tenha como pressuposto a
ausncia de controvrsia sobre os fatos e somente admita cognio sobre matria de
direito, leciona: em todo o caso, a coliso entre as provas do constrangimento que se
alega, no bastante para que se denegue a ordem12. Critica a denegao do habeas
corpus porque nele no seria possvel o tribunal conhecer de matria de provas. E
assevera: Mas, entenda-se, matria de provas h em qualquer processo de habeascorpus13.
A natureza extraordinria do writ mais uma vez proclamada: O pedido pode
ser renovado tantas vezes quantas forem as denegaes, ainda que pelos mesmos
fundamentos14.
Consequncia necessria dessa natureza que a coisa julgada material somente
se forma na sentena concessiva e nunca na denegao. Na reiterao, deve ser mantida
a deciso, se persistem os fundamentos, salvo se houver melhor prova ou
esclarecimento15.
Pontes defende a concesso do habeas corpus depois do trnsito em julgado da
condenao em algumas hipteses: manifesta incompetncia do juiz; se o fato no
crime ou o agente comprovadamente incapaz; se a ao penal dependia de queixa do
ofendido, no apresentada; se o crime est prescrito ou a pena j foi cumprida; se a lei
brasileira no incide16.

10

Ibid., p. 360.
Ibid., p. 390.
12
Ibid., p. 390.
13
Ibid., p. 430.
14
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Histria e Prtica do Habeas-Corpus. 2. ed. Rio de
Janeiro: Jos Konfino Editor, 1951. p. 377.
15
Ibid., p. 378.
16
Ibid., p. 430.
11

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Como a finalidade do habeas corpus livrar o cidado de constrangimento
ilegal sua liberdade de locomoo, a sua admissibilidade est desvinculada do xito do
processo criminal. O habeas corpus no recurso e a coisa julgada no o inibe. Se
houver constrangimento ilegal, ele cabvel, ainda que no utilizados ou esgotados os
recursos admissveis no processo em que ele ocorreu. A singularidade dos recursos no
impede o habeas corpus, que no recurso, mas remdio. O que o habeas-corpus no
pode remediar a injustia da sentena17 .
E, referindo-se ao habeas corpus contra deciso judicial, sustenta a formao da
coisa julgada, mesmo que o writ aprecie nulidades de outro processo18.
Nos Comentrios s sucessivas Constituies e tambm nos Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil de 1939, Pontes de Miranda faz questo de assinalar que o
mandado de segurana foi criado para ser o habeas corpus dos demais direitos
fundamentais. A Constituio de 1934 (art. 113, 33), que o instituiu, estabelecia
expressamente que o novo writ adotaria o mesmo processo do habeas corpus19.
Coerente com a sua origem nos writs da jurisdio de equidade do direito angloamericano20, Pontes observava que ...o mandado de segurana estranho histria do
direito luso-brasileiro e brasileiro21. Os remdios da equitiy constituam uma jurisdio
paralela aos da common law, para coibir os atos de violncia e de abuso de poder no
alcanveis por esta ltima22.
A citao no mandado de segurana no produz litispendncia quanto s aes
diferentes dele, porque o seu objeto no o mesmo das aes especficas sobre a
violao do direito, ou sobre a ameaa; nem a citao nessas produz litispendncia
quanto ao mandado de segurana. Mas a primeira sentena proferida pode ter eficcia
de coisa julgada material no outro processo. No existe princpio cientfico que faam
coincidentes, em toda a extenso, litispendncia e coisa julgada material.

17

Ibid., p. 465 e 466.


Ibid., p. 468.
19
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda
n 1 de 1969. t. V, 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 335 e ss.; Id. Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil. v. III, 1. ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1948. p. 178 e ss.
20
V. GRECO, Leonardo. Natureza Jurdica do mandado de segurana. In: Revista Arquivos do Ministrio
da Justia, Departamento de Imprensa Nacional, Rio de Janeiro, n. 129, jan./mar. 1974, p. 50-51.
21
Ibid., p. 50-51.
22
V. FRIGNANI, Aldo. Linjunction nella common law e linibitoria nel diritto italiano. Milano: Giuffr
ed., 1974. p. 175 ss.; HAZARD JR., Geoffrey C., TARUFFO, Michele. American Civil Procedure an
introduction. New Haven and London: Yale University Press, 1993. p. 12-15.
18

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A autoridade coatora no identifica subjetivamente a demanda, porque a plena
tutela do direito lquido e certo do impetrante atinge toda a atividade estatal23. Da o
acerto da Lei 191 de 1936, incorporada ao Cdigo de 1939 nos artigos 319 a 331, que
determinava que, despachando a petio inicial, o juiz mandasse notificar mediante
ofcio o coator para prestar informaes (interpelao hierrquica) e citar o
representante judicial ou legal da pessoa jurdica para contestar o mandamus. Aqui
Pontes abre uma exceo tcnica do habeas corpus porque admite que a sentena
denegatria faa coisa julgada material, se originada por cognio completa24.
Erigido a garantia constitucional, o mandado de segurana tornou-se por
algumas dcadas a obra mais preciosa criada pelo gnio brasileiro, cantado em prosa e
verso em todos os quadrantes do mundo como representativo do nosso profundo amor
ao Direito e aos direitos fundamentais.
A partir da dcada de 50 do sculo XX comeou a decadncia do instituto,
provocada por vrios fatores concorrentes: de um lado, a hipertrofia do poder estatal e a
hipervalorizao de qualquer interesse pblico, a que se contrapunha a tutela dos
direitos fundamentais, e que levaram a lei, a doutrina e a jurisprudncia a oporem
limites admissibilidade do writ; de outro, uma viso puramente formal da separao
de poderes, incompatvel com a supremacia do Judicirio, penosamente conquistada, a
opor barreiras concesso de liminares, a autorizar suspenses de sentenas concessivas
e de liminares e a impedir a auto-executoriedade das suas decises. Os prprios
partidrios do processualismo cientfico, ao equipar-lo a uma ao igual s outras,
contriburam para a derrocada do instituto, sufragando a inadmissibilidade do writ
contra a coisa julgada e contra ato judicial passvel de recurso ou correio, e tornando o
mandado um instrumento meramente subsidirio. A possibilidade de concesso de
efeito suspensivo a qualquer recurso tambm contribuiu para o seu abandono25.

23

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda


n 1 de 1969. t. V, 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 364.
24
Id. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. III, 1. ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1948. p.
199.
25
V. a minha tese de doutorado (Natureza jurdica do mandado de segurana), defendida em 1973 na
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, da qual destaco as seguintes concluses: VI o
mandado de segurana ao; [...] IX as informaes da autoridade coatora so verdadeira contestao;
[...] XIV falta interesse de agir ao impetrante nos casos dos itens I e II do artigo 5 da Lei n 1.533; [...]
XVI os atos judiciais, salvo os administrativos, no esto sujeitos ao mandado de segurana [...] (p. 8586).

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Cai no esquecimento a natureza extraordinria e de interpelao hierrquica do
instituto, suprime-se a citao para contestar e as informaes passam a dotar-se de um
hibridismo que enfraquece o controle jurisdicional e favorece o Poder Pblico.
ltima p de cal no esvaziamento do instituto se d com a implementao da
chamada tutela antecipada pelo art. 273 do CPC. Poucos ainda preferem o mandado de
segurana para o desafio de atos do Poder Pblico, se podem numa ao de rito
ordinrio comum, com mais amplitude cognitiva, obter a necessria tutela de urgncia
sem ter de instaurar procedimento diverso e se a hipottica sumariedade do mandado de
segurana vai militar em desfavor do impetrante, com limitaes na execuo, e, em
tempos de excesso de processos, com a demora que no difere o seu processamento da
durao de qualquer outro procedimento.
O grau de desenvolvimento qualititativo da tutela jurisdicional efetiva dos
direitos do cidado nos seus litgios com o Poder Pblico teria tornado desnecessrio o
mandado de segurana? Poderia o legislador constitucional simplesmente revogar o
dispositivo que inclui o mandado de segurana no rol dos direitos e garantias
fundamentais? Mas no constituem estes clusula ptrea, de acordo com o artigo 60,
4, inciso IV, da Constituio?
A nica concluso que me parece plausvel a de que a garantia constitucional
do mandado de segurana tem um contedo prprio, que excede dos limites da garantia
da tutela jurisdicional efetiva assegurada no inciso XXXV do artigo 5 da Carta Magna,
e que preciso restaurar a importncia do instituto, aproveitando em grande parte as
caractersticas provenientes da sua origem, bem apontadas por Pontes de Miranda.
Infelizmente, a reforma da lei do mandado de segurana empreendida pela Lei n.
12.016/2009 limitou-se a consolidar a doutrina e a jurisprudncia dominantes, no tendo
sido capaz de devolver-lhe a grandeza que justificou a sua criao e ainda justifica a sua
sobrevivncia como garantia constitucional imexvel.
No se trata, como em algum tempo se cogitou, de negar a natureza de ao do
mandado de segurana, que levou o prprio Supremo Tribunal Federal a decises
esdrxulas, como as que excluram os honorrios da sucumbncia ou os recursos contra
decises interlocutrias ou a admissibilidade dos embargos infringentes. ao, sim,
mas que provoca o exerccio de uma jurisdio extraordinria, ou seja, uma jurisdio

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que, destinada mais ampla tutela dos direitos do cidado frente ao arbtrio da
autoridade estatal, controla o prprio poder jurisdicional.
Como jurisdio extraordinria, no deve impedir, nem substituir o exerccio da
jurisdio ordinria, mas deve dispor de meios eficazes de coibir os abusos de poder que
porventura sejam perpetrados no seu exerccio.
Como jurisdio das liberdades pblicas se inclui na chamada tutela da urgncia,
devendo ser exercida com a mxima celeridade, para que a elas seja assegurada a mais
ampla eficcia.
No se trata de um instrumento subsidirio, dependente do esgotamento de
quaisquer outros, mas de um direito autnomo, de que deve dispor sempre o cidado e
que o juiz no deve desprezar, a no ser depois de ter obtido da autoridade pblica
explicaes e provas cabais da absoluta legalidade e da rigorosa exao da sua atuao.
um instrumento de controle hierrquico na justificao dos seus atos e de
subordinao hierrquica no cumprimento das decises judiciais. O administrador est
subordinado ao juiz e a este deve contas no exerccio das suas funes e a separao de
poderes no pode servir como garantia da impunidade ou da supresso do controle
jurisdicional da legalidade dos atos do Poder Pblico. O Estado de Direito se funda no
primado dos direitos fundamentais (Constituio, artigo 1) e a separao de poderes
no pode ser bice a essa exigncia. Quanto execuo, vale aqui mencionar que outros
pases explicitam de modo mais enftico essa relao hierrquica. Mesmo em pases da
civil law se encontram exemplos dessa subordinao. Assim, por exemplo, a
Constituio espanhola de 1978 prescreve que a execuo das decises judiciais
incumbe ao prprio Judicirio, ao qual a Administrao Pblica deve prestar
colaborao (art. 118). E na justia administrativa italiana, a execuo da deciso
judicial pela Administrao se submete ao chamado giudizio di ottemperanza, que
significa juzo de obedincia, no qual o juiz pode designar um preposto seu, o
commissario ad acta, para intervir na administrao e, substituindo-a, praticar todos os
atos necessrios ao cumprimento do julgado26.
As informaes, que so o instrumento desse controle hierrquico, no devem
ser confundidas com o meio de defesa da pessoa jurdica de direito pblico, que foi
deturpado na Lei 1.533/1951, porque naquela poca o Ministrio Pblico Federal
26

V. GIANNINI, Daniele. Il nuovo giudizio di ottemperanza dopo il Codice del processo. Milano:
Giuffr ed., 2011.

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exercia a defesa judicial da Unio. Mas a lei regulou mal a matria, porque em vrios
Estados o Ministrio Pblico no tinha essa funo, que acabou por lhe ser proibida no
texto constitucional de 1988 (art. 129, inciso IX).
A omisso das informaes ou a sua insuficincia no esclarecimento e
demonstrao da legalidade do ato da Administrao deve ter consequncias concretas.
A Administrao tem o dever de justificar a legalidade da sua atuao e no pode
prevalecer-se de uma irreal presuno de legalidade, legitimidade e veracidade dos seus
atos.
A dilao probatria deve existir no mandado de segurana, desde que
compatvel com a celeridade que lhe inerente. Se at na medida cautelar pode se
afigurar necessria a produo de provas, com maior razo essa via no pode ser tolhida
no mandado de segurana. Ningum pode ser obstado no gozo de um direito pela
impossibilidade de provar a sua existncia ou a sua violao, especialmente quando esta
resulta de ato ou omisso de uma autoridade pblica.
Quanto coisa julgada no mandado de segurana, tem razo Pontes ao vinculla cognio exaustiva27, em homenagem segurana jurdica, da qual aquela
garantia. Entretanto, sempre que novos fundamentos ou novas provas possam produzir
um juzo diverso, a reiterao do mandamus deve ser facultada e o legislador deve
prever essa possibilidade e os requisitos da sua ocorrncia. Tambm a possibilidade de
impetrao do writ contra a coisa julgada oriunda de qualquer outro processo deve ser
disciplinada pela lei, livrando-nos do dilema cruel do primarismo da sua absoluta
inadmissibilidade, proclamada pelo STF na Smula 268, mas por ele prprio
excepcionada em casos de decises consideradas teratolgicas.
Impende que a lei imponha tambm o dever de qualquer autoridade pblica da
mesma pessoa jurdica de direito pblico de cumprir imediatamente a deciso do
mandado de segurana que lhe seja requisitada. Se se tratar de cumprimento de
obrigao pecuniria, como o pagamento de parcela remuneratria de funcionrio
pblico, no podem as prestaes vencidas ficar sujeitas a precatrio, que, alis, foi
dispensado pela Lei 5.021/1966, a meu ver erroneamente revogada no artigo 29 da Lei
12.016/2009, pois isso representa a completa negao da eficcia da previso
constitucional do instituto e das suas caractersticas essenciais.
27

Sobre o contedo da cognio exaustiva, v. o meu estudo Cognio sumria e coisa julgada, publicado
na Revista Eletrnica de Direito Processual, v. 10, 2012, p. 275-301. Disponvel em: www.redp.com.br.

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Proibies de liminares, que ainda subsistem, so, a meu ver, absolutamente
inconstitucionais em relao a qualquer tipo de ao, no honrando o Supremo Tribunal
Federal a deciso na ADC n. 4 que lhes deu sobrevida. A sua eliminao do nosso
ordenamento imperiosa.
A competncia em funo do grau da autoridade impetrada e a dificuldade de
identificar o coator so outros defeitos da disciplina do mandado de segurana que
precisam ser corrigidos. O cidado que teve o seu direito violado no pode sofrer a
denegao da tutela jurisdicional, ainda mais no mandado de segurana, porque no
soube precisar qual foi a autoridade de que emanou o ato. Muitas vezes a identidade
dessa autoridade no lhe revelada. A jurisprudncia do STJ tem minorado esse
problema com a adoo da chamada teoria da encampao. J tive oportunidade de
examin-lo em outro estudo28.
No me agride o prazo de decadncia de 120 dias, como indcio de inexistncia
da urgncia, que caracterstica do instituto. Entretanto, passado esse prazo, a violao
do direito do cidado pelo ato de autoridade pode continuar a produzir efeitos que
precisam ser coibidos com a mesma energia dos que se verificaram naquele prazo.
Assim, parece-me que o legislador deveria facultar a propositura do mandamus,
decorridos os 120 dias, havendo indcios veementes da continuidade da leso ao direito.
Ave, mandamus, morituri te salutant. Fica lanado o desafio, que a atualidade
das lies de Pontes de Miranda pode ajudar a resolver.
Rio de Janeiro, 27 de dezembro de 2012

28

V. GRECO, Leonardo. A translatio iudicii e a reassuno do processo. In: Revista de Processo, So


Paulo, n. 166, ano 33, dez. 2008, p. 9-26.

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O REQUERIMENTO DE SUSPENSO DE EFICCIA DE LIMINAR COMO
DESDOBRAMENTO DO DIREITO FUNDAMENTAL DO RU TUTELA
JURISDICIONAL ADEQUADA

Leonardo Oliveira Soares


Mestre em Direito Processual pela PUC-MG.
Membro da Academia Brasileira de Direito
Processual Civil. Professor de Teoria Geral do
Processo e Processo Civil na Faculdade de Direito
de Ipatinga (FADIPA)-MG. Procurador do Estado
de Minas Gerais.
Resumo: O denominado requerimento de suspenso de eficcia de liminar se constitui
no tema sobre o qual se vai discorrer. De incio, apresenta-se a origem histrica do
instituto. Em seguida, passa-se a examin-lo em perspectiva dplice. Com isso, atendese premissa bsica de estudo de todo e qualquer tema relacionado ao devido processo
legal do Estado Democrtico de Direito brasileiro. Ou seja, no escrito, lana-se mo do
carter bilateral do due process of law para sustentar que, da mesma maneira que o
direito de ao, o direito de defesa autoriza previses (normativas) procedimentais
particularizadas, de que o requerimento exemplo, luz das peculiaridades da relao
de direito material sub judice. Nesse contexto, foram apreciados os requisitos legais do
instituto em foco, oportunidade em que se refutaram objees sua constitucionalidade.
Finalmente, questionou-se o argumento segundo o qual o (suposto) abuso na utilizao
da medida processual em tela denotaria a incompatibilidade desta com a Lei Maior.
Feita tal anlise, chegou-se concluso de que o requerimento em evidncia, a partir da
interpretao desenvolvida no artigo, afigura-se compatvel com o devido processo
legal, garantia maior disposta no Texto Constitucional ptrio vigente.

Palavras chave: direito de ao; liminar, requerimento de suspenso, ampla defesa,


devido processo legal.

Sumrio: 1.Carter Dplice do direito de ao; 2.Uma observao; 3.Origem


antidemocrtica do requerimento de suspenso; 3.1.Procedimento adequado ao direito

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material/fundamental exigido no processo; 3.2.Devido processo legal/necessria oitiva
prvia da parte autora no processo; 4.Uso indiscriminado do requerimento de
suspenso; 5.Ainda sobre o (suposto) uso indiscriminado do requerimento de suspenso;
6.Concluses; Referncias bibliogrficas.

A cincia moderna repudia a falsa idia de um processo civil


do autor. (Cndido Rangel Dinamarco, Instituies de Direito
Processual Civil. vol. I)

1.Carter dplice do direito de ao: nota explicativa

Diante do elevado e variado nmero de conflitos levados ao exame do Poder


Judicirio ptrio, bem como da demora que se vem experimentando, aqui e ali, na
prestao da tutela jurisdicional, natural que as atenes1 de quantos se interessem
pelo tema estejam voltadas para a efetividade do direito de ao.
No entanto, dado o carter dplice2 de cogitada garantia, no presente artigo,
examina-se o direito tutela jurisdicional adequada na perspectiva do ru.
Ou seja, a partir da anlise de instituto prprio, qual seja, o requerimento de
suspenso de eficcia de liminares, busca-se enfatizar que o exerccio do direito de ao
desencadeia possibilidades argumentativas ao autor no menos que ao ru, sendo que
tais possibilidades, muita vez, materializam-se em procedimentos especficos, de que
exemplo o que cuida da ao civil pblica.
Da, como consequncia natural da especificidade, despontam peculiaridades
que, decerto, alcanaram o autor e a correlata postulao, tanto quanto o ru e
respectivo exerccio do direito de defesa, a se inserindo, pois, o instituto de que se vai
tratar.
A metodologia de que se lanou mo para desenvolver o tema de cunho
dogmtico/expositiva.
Assim, no primeiro momento, apresentou-se a origem histrica do requerimento.

Especificamente quanto ao procedimento que envolve a tutela de direitos coletivos latu sensu, confira-se
FAVRETO, Rogrio; GOMES JR., Luiz Manoel. Anotaes sobre o projeto da nova lei da ao civil
pblica: principais inovaes. Revista de Processo. vol. 176. So Paulo: Ed. RT, out. 2009.
2
A respeito do carter dplice do direito de ao, confira-se FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito
Processual. Traduo de Elaine Nassif. Campinas: Bookseler, 2006. p. 505.

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Em seguida, foram examinados os requisitos legais atinentes medida
processual em tela, conferindo-lhes interpretao consentnea com o devido processo
legal.
Embora se cuide de anlise terica, entendeu-se por bem salientar nuance de
ordem prtica, qual seja, a suposta utilizao indevida do instituto por parte do Poder
Pblico. Isso para refutar argumento, salvo melhor juzo, de ordem metajurdica,
passvel de ser suscitado para questionar a constitucionalidade de aludido requerimento.
Aps essa observao, concluiu-se que o instituto em apreo, a partir da leitura
que se lhe conferiu no trabalho, convive com o Texto Constitucional ptrio.
Em sntese, com o escrito, tem-se em mira objetivo especfico, qual seja,
apresentar interpretao dogmtica da disciplina legal do requerimento de suspenso de
eficcia de liminar compatvel com a garantia maior due process of law do Estado
Democrtico de Direito brasileiro atual.
Dito isso, antes de propriamente iniciar a abordagem, pede-se licena para uma
observao.

2.Uma observao

No Estado democrtico de direito, nem de longe a comunidade jurdica se


caracteriza pela e na uniformidade de pensamento. Bem ao contrrio, a livre
circulao de teses diversas a medida certa do grau de desenvolvimento dessa
comunidade. Sem mais, segue a exposio.

3.Origem antidemocrtica do requerimento de suspenso


Durante o regime militar, por meio da Lei 4.348/64, institui-se3 no direito ptrio
o denominado requerimento de suspenso. Primeiramente, aplicvel s liminares

A rigor, a origem do requerimento remonta Lei 191/36, que disciplinou outrora o procedimento do
mandamus. No entanto, manteve-se a passagem da redao primitiva do texto, eis que, por intermdio da
Lei 4.348/64, foram delineados os contornos que o instituto atualmente apresenta. Tanto que autorizado
doutrinador, embora mencione a primeira das leis ora citadas, afirma que o requerimento de suspenso de
liminar foi criado mediante a aprovao da Lei 4.348/94. NERY JR, Nelson. Princpios do processo na
Constituio Federal. 9. ed., rev., atual. e ampl. So Paulo: Ed. RT, 2009. p. 118. Fica, pois, o registro
que, saliente-se, no constou das verses anteriores do estudo.

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proferidas no procedimento de mandado de segurana4. Hoje, o instituto5 se apresenta
cabvel para sustar efeitos de decises liminares proferidas em aes propostas contra o
Poder Pblico ou quem lhe faa as vezes.
Em vista do contexto poltico poca da criao do instituto, no falta quem
sustente sua inconstitucionalidade6. Ao propsito, confiram-se as palavras do eminente
Desembargador Elpdio Donizetti7, membro da respeitvel comisso de juristas ento
encarregada de redigir novo Cdigo de Processo Civil8, em julgamento de suspenso de
segurana pela Corte Superior do egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais:

...Gostaria de lembrar que essa possibilidade surgiu na Lei do Mandado de


Segurana n 4.348, de 1964, mais precisamente, em 26 de junho de 64, no
auge do Governo Militar sanguinrio, porque no queriam que os recursos
fossem para os rgos destinatrios, que so as cmaras cveis, e resolveram
cometer essa atribuio aos presidentes de tribunais do pas, ao entendimento
- verdadeiro ou no, e, hoje, quero crer que no se aplica mais - de que no
poderiam manietar todos os desembargadores integrantes de cmaras do pas,
mas poderiam, em 1964, manietar todos os presidentes de tribunais de justia,
inclusive, do Supremo Tribunal Federal, e lembrada por aquela, porque no
dizer, revolta de alguns ministros do Supremo Tribunal Federal, em razo das
investidas do Governo Militar. Ento, este art. 4 da Lei 4.348 veio, para a
Lei da Ao Civil Pblica - tambm por obra e graa do Governo Militar - no
art. 12, a fim de permitir aos presidentes de tribunais que suspendessem as
liminares concedidas. Essa a legalidade posta e, por questes, talvez, de
convenincia de determinados setores da comunidade jurdica, ainda no se
declarou a inconstitucionalidade deste artigo, porque ele afronta o princpio
do colegiado, atribuindo a um rgo administrativo, a presidncia de um
tribunal, passando por cima das cmaras cveis...

Art. 4. da Lei 4.348/64. Atualmente, art. 15 da Lei 12.016/09.


Art. 1., caput da Lei 8.437/92. No se ir examinar a possibilidade de suspenso de efeitos de sentena,
com apoio no art. 4., 4. da lei em questo.
6
Por todos, vide NERY JR, Nelson. Ob. cit., p. 118 e ss. Com o mais absoluto respeito, no prximo item
do texto, faz-se contraponto s judiciosas crticas que o eminente jurista ora citado formulou ao instituto
em exame. Pela constitucionalidade do requerimento, vide MANCUSO, Rodolfo Carmargo de. O poder
pblico em juzo. Execuo Civil. Estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Jnior.
(Coord.) SANTOS, Ernani Fidelis dos; WAMBIER, Luiz Rodrigues; NERY JR, Nelson e ARRUDA
ALVIM WAMBIER, Teresa. So Paulo: Ed. RT, 2007.p. 366.
7
Na deciso, por maioria de votos, ratificou-se deciso monocrtica da Presidncia que suspendera
deciso judicial que impunha ao Estado de Minas Gerais obrigao de transferir presos, em virtude de
superlotao de estabelecimento prisional. Autos n. 1.0000.08.472785-8/001(1), Rel. Carreira Machado,
j. 14.01.2009, DJ 15.05.2009. A respeito da (suposta) inconstitucionalidade do instituto, confira-se voto
proferido pelo i. Ministro Marco Aurlio nos autos da suspenso de tutela antecipada 118 AgR / RJ Rio
de Janeiro, Dje 28.02.2008.
8
Atualmente, PL 8.046/2010, em tramitao na Cmara dos Deputados.
5

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Para ficar com um nico exemplo, no parece que a Lei 4.717/659 padea de tal
mcula pelo fato de haver sido elaborada em perodo de ruptura institucional.
Ou seja, no ser o regime poltico10, sob cuja gide tenha sido produzida
determinada lei, que levar necessariamente a que se conclua pela compatibilidade desta
ou no com o princpio constitucional do devido processo legal.
Se a origem histrica no leva obrigatoriamente inconstitucionalidade do
instituto, nem por isso o intrprete se ver livre da obrigao de demonstrar a
conformidade do requerimento com o texto da Constituio Federal hoje em vigor.

3.1. Procedimento adequado ao direito material/fundamental exigido no processo

Alm de corresponder garantia de acesso ao Poder Judicirio, o direito de ao


volta-se tambm contra o Poder Legislativo, ao qual incumbe11 a obrigao de criar
procedimentos que atendam aos direitos materiais e, por bvio, aos direitos
fundamentais reivindicados no processo.
Ora, se se reconhece a pertinncia de regras prprias para disciplinar conflitos
envolvendo, v.g., direitos coletivos12, no soar estranho que algo de prprio, especfico
se encontre no mbito das mesmas. Bem ao contrrio, a estranheza adviria exatamente
da criao de procedimento dito especial, regido em sua inteireza pelas normas
(inclusive as que cuidam dos meios de impugnao das decises, a includa a
possibilidade de sustao de efeitos13) do modelo padro.
E a especificidade, ocioso dizer, dever atender a legtimas expectativas tanto do
autor, quanto do ru14. Uma coisa, entretanto, a explanao doutrinria. Outra, sua
9

Referida lei disciplina o procedimento da ao popular, por meio de que qualquer cidado pode pedir,
dentre outras coisas, a anulao de ato lesivo ao patrimnio pblico ou moralidade administrativa.
10
Ao propsito da relao entre normas processuais e regime poltico, confira-se: BARBOSA
MOREIRA, Jos Carlos. Reformas Processuais e Poderes do Juiz. Revista Jurdica. n. 306, Porto Alegre,
abr. 2003.
11
ARENHART, Srgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do Processo de conhecimento. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 60-61.
12
Expresso, aqui, a abranger os direitos difusos, coletivos e individuais homogneos.
13
Por exemplo, art. 12 da Lei 7.347/85, que cuida do procedimento especial da ao civil pblica. certo
que o requerimento de suspenso no se aplica apenas no mbito de referido procedimento. Realmente, j
que a natureza dos direitos em discusso que justifica, em ltima anlise, sua previso legal.
14
No prefcio de suas valiosas Instituies de Direito Processual Civil. 6. ed., rev. e atual. So Paulo:
Malheiros Editores, 2009, vol. I, DINAMARCO confessa que o direito processual fora estudado longo
tempo, inclusive por ele, a partir da tica do autor, sem a corresponde preocupao pelos direitos do
demandado. Mais adiante, aponta dispositivos legais que conferem, a seu juzo, privilgios
inconstitucionais Fazenda Pblica, a saber: 1) prazos privilegiados 2) cincia dos atos judiciais mediante

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concretizao. Assim, o que acaba de ser dito no invalida judiciosa ponderao de
MARINONI15, segundo a qual supor que o legislador sempre atende s tutelas
prometidas pelo direito material e as necessidades sociais se constitui em ingenuidade
inescusvel. Diz isso porque, salvo melhor juzo, constituir ingenuidade inescusvel
ainda maior vislumbrar o processo, em perspectiva unilateral, como instrumento
predisposto pelo legislador a dar razo ao autor que, indiscutivelmente, sempre a tem.
Em suma, o particular poder ou no16 compatibilizar-se com a Constituio. Em
si mesma considerada, a particularidade andar, porm, de mos dadas com o conceito
de ao ora exposto.
Notadamente quanto ao requerimento de suspenso17, poder-se-ia dizer que a
pessoa jurdica de direito pblico, na condio de r, v.g. No bojo de ao civil pblica,
haveria de valer-se ou de agravo, ou de apelao, conforme a natureza da deciso
proferida. Ditos recursos18, sabe-se, permanecem disposio, seja do autor, seja do ru
para questionar o pronunciamento que lhes tenha sido desfavorvel.
De incio, a singularidade ento reside em que apenas uma das partes pode
utilizar-se do instituto. Ora, se a providncia jurisdicional reclamada pelo autor for
indeferida, no haver o que suspender (deciso negativa) pelo que a previso legal a
respeito mostrar-se-ia incua.

vista dos autos (art. 236 2.) e no mediante publicao na imprensa, 3) honorrios de sucumbncia
arbitrados em nveis inferiores 4) duplo grau de jurisdio obrigatrio e 5) possibilidade de sustao de
efeitos da sentena em ao rescisria, apenas por parte da Fazenda Pblica. Ob. cit., p. 216-220. Ou seja,
nem mesmo o autorizado crtico das prerrogativas legais da Fazenda Pblica arrola, entre as supostamente
inconstitucionais, a autorizao legal para requerer-se ao Presidente do Tribunal a suspenso de decises
em anlise no presente texto. Quanto ao prazo diferenciado, vide posio oposta in BARBOSA
MOREIRA, Jos Carlos. O benefcio da dilatao do prazo para a Fazenda Pblica. Revista Forense. vol.
247. Rio de Janeiro: Forense, 1974.
15
MARINONI, Luiz Guilherme. Idias para um renovado direito processual. Bases Cientficas para um
Renovado Direito Processual Civil. CARNEIRO, Athos Gusmo; CALMON, Petrnio. (ORGS). 2. ed.
Salvador: JusPODIVM, 2009. p. 132.
16
Nessa hiptese, o princpio constitucional do devido processo legal prevalecer sobre a especialidade.
17
Na lio de DINAMARCO, o requerimento se constitui em incidente do processo, mais precisamente
em exceo em sentido estrito. In: Suspenso do Mandado de Segurana pelo Presidente do Tribunal.
Disponvel em: http://www.direitoprocessual.org.br/site/. Acesso em: 25.06.2009. Em recente obra,
colhe-se a seguinte passagem Bem examinado o tema, correto dizer que o pedido de suspenso um
incidente que visa a tutelar interesse difuso. DIDIER JUNIOR, Freddie; CUNHA, Leonardo Jos
Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. Meios de Impugnao s decises judiciais e processo
nos tribunais. 7. ed. Salvador: Juspodivm, 2009. vol. 3, p. 496.
18
A respeito da distino entre o objeto do agravo e o do requerimento de suspenso de liminar, confirase artigo de autoria do eminente Ministro Luiz Fux, intitulado O novo microssistema legislativo das
liminares contra o Poder Pblico. In: Processo e Constituio Estudos em homenagem a Jos Carlos
Barbosa Moreira. (Coords) FUX, Luiz; NERY JR., Nelson e ARRUDA ALVIM WAMBIER, Tereza.
Revista dos Tribunais, 2006. p. 834, item 6 e p. 835, item 9.

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Se por esse prisma no se chega inconstitucionalidade, poder-se-ia afirmar que
a competncia outorgada ao Presidente do Tribunal configuraria violao ao devido
processo legal, j que o reexame19 da deciso haveria de fazer-se pelo rgo colegiado.
Dada a tendncia do direito ptrio (benfica ou no) em privilegiar os julgamentos
monocrticos20 no mbito dos Tribunais, o princpio da colegialidade, como de resto
todo e qualquer princpio, comporta temperamentos. Alm disso, o princpio
constitucional do juzo competente impe apenas que a lei, elaborada segundo o devido
processo legislativo, estabelea a que rgo jurisdicional21 dever ser dirigido o
questionamento da parte, quer se trate de recurso, quer se trate de outra medida hbil a
afastar o prejuzo oriundo do cumprimento imediato da deciso. Haja vista a
convivncia de recurso (agravo de instrumento) da deciso, cujo julgamento competir
ao rgo colegiado22, e do requerimento de suspenso ora versado, um e outro, insistase, disciplinados em lei, mostra-se atendido o princpio do juzo competente. De mais a
mais, da deciso monocrtica da Presidncia do respectivo Tribunal, caber recurso
(agravo) a rgo colegiado do Tribunal. Deciso, saliente-se, jurisdicional, pois, caso
contrrio, poder-se-ia questionar mesmo a previso de sua recorribilidade.
Resta, por fim, examinar o emprego, por parte do legislador, de expresses de
sentido indeterminado (grave leso ordem, sade, segurana e economia
pblica).
Para no ir muito longe, o texto constitucional contempla no art. 102, 3.
requisito de admissibilidade do recurso extraordinrio, intitulado repercusso geral23.
Admitida a constitucionalidade material da norma (constitucional), outro tanto poder
ser dito quanto ao contedo da legislao infraconstitucional em anlise.

19

Por meio do requerimento de suspenso no se busca a reforma ou a invalidao da deciso, mas


apenas tolher provisoriamente sua eficcia.
20
Ver art. 557 caput e 1.-A do CPC.
21
Sobre a natureza jurisdicional da deciso proferida no incidente, ver DIDIER JUNIOR, Freddie;
CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Ob. cit., p. 495. Do mesmo modo, ARAJO, Jos Henrique Mouta.
Suspenses de decises judiciais envolvendo fornecimento de medicamentos: Um tema com variao
interpretativa. Revista Dialtica de Direito Processual. n. 58. So Paulo: Dialtica, jan. 2008, p. 15.
22
A deciso monocrtica porventura proferida pelo Relator desafiar agravo, que ser julgado pelo rgo
colegiado (art. 557, 1. do CPC).
23
Dispositivo regulamentado pela Lei 11.418/06 e emenda n. 21 ao Regimento Interno do STF, datada
de 03 de maro de 2007.

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No caso especfico, no se nega que o texto legal confira ampla margem
decisria na apreciao do requerimento (o que, registra-se, nem sempre beneficiar24 o
ru). Incidir, contudo, em raciocnio contrrio Constituio, precisamente promessa
constitucional de tutela jurisdicional adequada, quem afirme que a ordem, a sade, a
segurana e a economia pblicas no devam receber tratamento processual diferenciado.
Em suma, a previso legal de suspenso de efeitos de liminar ora versada no
viola o devido processo legal constitucionalmente assegurado.
Desde que, entretanto, seja observado o procedimento que se passa a expor.

3.2.Devido processo legal/necessria oitiva prvia da parte autora no processo

Em obedincia ao princpio constitucional do contraditrio, sustenta-se que a


parte autora deve ser ouvida antes da deciso do requerimento de suspenso. No
bastasse, para que haja o deferimento de liminar em ao coletiva, impe a lei prvia
oitiva do representante da Fazenda Pblica. Se para o exame da providncia
jurisdicional pleiteada exige-se a oitiva da parte r, natural que se oua a parte autora,
antes de apreciar-se o requerimento de suspenso dos efeitos da deciso proferida. A
exigncia, claro fique, no impede que haja deferimento de deciso inaudita altera
parte, segundo as peculiaridades do caso concreto25.
Demonstradas, portanto, a constitucionalidade26 do instituto e a sua tramitao
segundo os ditames do devido processo legal.

24

Basta pensar no chamado dano inverso, ou seja, nas situaes em que o acolhimento do pedido
formulado no requerimento de suspenso acarrete coletividade dano maior do que aquele que se
pretendeu afastar pela via do requerimento.
25
Raciocnio vlido tambm para o deferimento de liminar quando da propositura de ao civil pblica.
26
Sem prejuzo de exame mais detido sobre a constitucionalidade da previso de requerimento de
suspenso ao Tribunal Superior, aps julgamento de agravo da deciso proferida no primeiro
requerimento. O mesmo se diga quanto eficcia, automtica ou no, da deciso de suspenso (at o
trnsito em julgado da deciso do processo em curso). Aps afirmar que a suspenso ora versada
constitucionalmente esdrxula, eminente jurista sustenta que o desenrolar do requerimento de
suspenso, sob o crivo do contraditrio, pode afastar a pecha de inconstitucionalidade. Com o mais
absoluto respeito, todo procedimento jurisdicional que possa interferir na esfera jurdica dos interessados
na deciso, desde que compatvel com o texto constitucional, rege-se, deve reger-se, pela garantia
constitucional do contraditrio. Ou seja, o respeito ao contraditrio, no transmuda, por si s, o
procedimento esdrxulo em constitucional. FERRAZ, Srgio. Mandado de Segurana: suspenso da
liminar. Processo e Constituio Estudos em homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira. (Coords)
FUX, Luiz; NERY JR., Nelson e ARRUDA ALVIM WAMBIER, Tereza. So Paulo: Ed.:RT, 2006. p. 65
e ss.

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4.Uso indiscrimando do requerimento de suspenso

A anlise terica que se acaba de empreender no afasta, contudo, objeo de


ordem prtica que se pode apresentar ao requerimento em tela: qual seja, o risco de sua
utilizao indiscriminada pelo Poder Pblico. Pois bem. Sustentar a constitucionalidade
do instituto no corresponde, em absoluto, a defender sua banalizao.
Vale lembrar a sempre judiciosa e contundente lio de CALMON DE
PASSOS27 a respeito das crticas ento dirigidas ao procedimento ordinrio:
As distores que ocorrem na prtica no podem ser debitadas disciplina do
procedimento ordinrio. No ele quem prepara mal os profissionais nas
Faculdades de Direito, que os disciplina para ingls ver no exerccio de suas
profisses, que escancara as cancelas da Ordem, das Procuradorias e dos
cargos de magistrado a todos os candidatos ao Jardim de Infncia do Direito.
No no Declogo que est o pecado dos homens ...
Ou seja, do mesmo modo que em relao ao procedimento ordinrio, no ser
o uso que se faa do denominado requerimento de suspenso que levar a
concluir pela sua incompatibilidade com o devido processo legal.
Sob outra perspectiva, somente o acolhimento, por parte do Poder Judicirio,
das teses desenvolvidas nos requerimentos ensejar, estimular, justificar,
do ponto de vista prtico, sua utilizao.
Nesse enfoque, no parece desarrazoado sustentar que o xito pode ser usado
como argumento exatamente para afastar o abuso (suposto) em destaque.

5.Ainda sobre o (suposto) uso indiscriminado(via de mo dupla)

Nenhum tema relacionado a processo comporta exame unilateral. Ou seja, o


carter dplice do direito de ao, enfatizado no incio do texto, irradia consequncias
na anlise dos demais institutos processuais.
Pois bem. O acesso incondicionado jurisdio se constitui em garantia
constitucional (art. 5., XXXV). Garantia sntese, na expressiva definio de
DINAMARCO.28
No representa novidade alguma afirmar que as aes nas quais se pleiteiam
direitos que interessam direta ou indiretamente coletividade como um todo, tais como
as que envolvem o direito vida, representam percentual cada vez maior do rol de casos
submetidos apreciao do Poder Judicirio.

27
28

Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1994. vol. III, p. 17.
Nova Era do Processo Civil. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 12.

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As doutrinas do chamado dano inverso, do efeito multiplicador e, sobretudo, da
reserva do possvel reforam o que se acaba de dizer. Pense-se, por exemplo, nas aes
propostas para exigir fornecimento (individual ou coletivo) de medicamento. Haver
abuso no exerccio do direito de ao, caso o ajuizamento esteja voltado para
recebimento de medicamento cuja eficcia no tenha ainda sido reconhecida pelos
rgos oficiais competentes, muitas vezes de alto custo, sem que antes tenham sido
testadas as alternativas de tratamento disponveis na rede pblica? Ou, na exigncia
jurisdicional de medicamento, disponvel na rede pblica, sem que tenha havido prvia
solicitao na via administrativa? A resposta a tais questionamentos ser dada a partir
de recentes decises jurisdicionais do egrgio Tribunal de justia de Minas Gerais. Eis a
primeira ementa:

TRATAMENTO MDICO - ANTECIPAO DE TUTELA - AUSNCIA


DA PROVA INEQUVOCA - ATESTADO FIRMADO POR UM NICO
MDICO - IMPOSSIBILIDADE DE SUA ACEITAO SE
CONTRAPOSTO A FUNDADAS RAZES FORNECIDAS POR
SERVIO MDICO OFICIAL. No se pode aceitar que atestado/relatrio de
um s mdico - com motivao insuficiente e/ou inadequada e sem
comprovao em exames cientificamente aceitveis - possa ser contraposto
s razes da Administrao para efeito de autorizao de tratamento no
indicado pela ANVISA em detrimento daqueles disponibilizados pelo SUS.
Em recentssima deciso (setembro/2009) o Colendo STF examinou a
questo da sade, j com fundamento nos subsdios retirados da audincia
pblica, tendo o Ministro Gilmar Mendes salientado que "obrigar a rede
pblica a financiar toda e qualquer ao e prestao de sade geraria grave
leso ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, ''de
modo a prejudicar ainda mais o atendimento mdico da parcela da populao
mais necessitada''. Dessa forma, ele considerou que dever ser privilegiado o
tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opo diversa escolhida
pelo paciente, ''sempre que no for comprovada a ineficcia ou a
impropriedade da poltica de sade existente''. (ver STF - Suspenses de
Tutela Antecipada (STAs) 175 e 178 formuladas, respectivamente, pela
Unio e pelo municpio de Fortaleza; ver, ainda STA 244, do Estado do
Paran - Relator Ministro Gilmar Mendes).
Nmero do processo:
1.0707.09.189781-9/001(1) Numerao nica: 1897819-48.2009.8.13.0707,
Relator: Wander Marotta, j 15.12.2009, DJ 29.01.2010.

Pede-se licena para transcrever parte do voto do relator, que bem espelha a
complexidade29 da matria, tanto que passvel de ser examinada, considerado o caso
concreto, em requerimento de suspenso, tal como constou da ementa supracitada:

29

ARAJO, Jos Henrique Mouta. Suspenses de decises judiciais envolvendo fornecimento de


medicamentos: Um tema com variao interpretativa. Revista Dialtica de Direito ProcessuaL. n. 58. So
Paulo: Dialtica. jan. 2008, p 17 e ss.

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No se questiona a obrigao do Estado em assegurar assistncia sade do
cidado, mas tal garantia no implica a prevalncia da vontade deste em
relao s possibilidades e limitaes prprias Administrao. No h
direito absoluto e, em razo da supremacia do interesse coletivo, bem como
dos princpios previstos no art. 37 da CF, conclui-se que ao administrador
cabe gerir com probidade os recursos pblicos, motivo pelo qual, diante da
necessidade de patrocinar um tratamento, dever faz-lo ao menor custo
possvel.
Dito isto, a concesso de um tratamento pela via do Judicirio - e que sequer
foi aprovado pela ANVISA - s se justificaria se cabalmente demonstrada a
indispensabilidade do tratamento indicado pelo SUS, o que no o caso, pois
o Estado informa haver alternativas teraputicas ao tratamento experimental
prescrito pelo mdico.

O tema ora versado adquire mesmo conotao de ordem poltica, conforme se


infere das palavras do eminente Presidente do colendo Supremo Tribunal Federal,
Ministro Gilmar Ferreira Mendes, com as quais dera incio audincia pblica referida
na ementa ora citada e que resultou no entendimento j prestigiado pelo egrgio TJMG.
Naquela oportunidade, afirmou-se que:

O fato que a judicializao do direito sade ganhou tamanha importncia


terica e prtica que envolve no apenas os operadores do direito, mas
tambm os gestores pblicos, os profissionais da rea de sade e a sociedade
civil como um todo.
Se, por um lado, a atuao do Poder Judicirio fundamental para o
exerccio efetivo da cidadania e para a realizao do direito social sade,
por outro, as decises judiciais tm significado um forte ponto de tenso
perante os elaboradores e executores das polticas pblicas, que se vem
compelidos a garantir prestaes de direitos sociais das mais diversas, muitas
vezes contrastantes com a poltica estabelecida pelos governos para a rea da
sade e alm das possibilidades oramentrias. A ampliao dos benefcios
reconhecidos confronta-se continuamente com a higidez do sistema30.

Feita essa breve digresso, veja-se, quanto segunda indagao, o posicionamento do


eminente constitucionalista, Desembargador Kildare Carvalho Gonalves:
MANDADO DE SEGURANA - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO
- REGULAR DISPONIBILIZAO - INTERESSE DE AGIR AUSNCIA. Deve ser denegada a segurana relativamente aos
medicamentos buscados por meio do mandado de segurana que, entretanto,
so regularmente disponibilizados e fornecidos pelo Estado. Acolhida a
preliminar, denega-se a segurana. Nmero do processo: 1.0000.09.4933223/000(1) Numerao nica: 4933223-96.2009.8.13.0000, Rel. Kildare
Carvalho, j. 07.10.2009, DJ 20.11.200931.

30

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Abertura_da_Audiencia_Publ
ica__MGM.pdf. Acesso em: 12.02.2010.
31
Deciso proferida por maioria.

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Do teor das decises - improcedncia do pedido (primeiro caso), extino do
processo sem resoluo de mrito (segundo caso) - depreende-se que tais demandas nem
de longe configuram abuso de direito de ao. Sustentar o contrrio equivaleria a
conferir interpretao restritiva garantia fundamental de acesso jurisdio.
No se pretende aqui analisar o acerto das decises.
Apenas se registra que o direito incondicionado de movimentar a jurisdio
existe, quer tenha razo, quer no, o autor.
Da a relevncia da especialidade procedimental defendida no texto, sob a tica
do carter dplice do direito de ao.
Dessa maneira, do mesmo modo que no ser por meio de ilegtima restrio ao
exerccio do direito de ao que se ir resolver a abusiva (suposta) propositura de aes,
no ser tambm por intermdio de ilegtima restrio ao direito de ampla defesa que se
ir combater a (hipoteticamente) indiscriminada utilizao do requerimento de
suspenso de efeitos de liminar.

6.Concluses

A promessa constitucional de acesso jurisdio convive com formas


diferenciadas de procedimento.
Em respeito ao carter bilateral do due process of law, as diferenciaes
procedimentais levadas a cabo pelo Legislador, a includas as relacionadas ao exerccio
do direito de defesa, devero atender as legtimas expectativas do autor e do ru.
Sob essa perspectiva dplice, deve considerar-se o requerimento objeto de
anlise no estudo como particular previso normativa, por meio de que se pode obter a
sustao de efeitos de especficos pronunciamentos jurisdicionais, via Presidncia do
Tribunal.
Nada obstante tratar-se de instituto peculiar, a legitimidade das decises
proferidas nos pleitos de suspenso de efeitos de liminar, como, de resto, em todo e
qualquer processo, fica, de ordinrio, condicionada prvia oportunidade de
manifestao dos interessados na deciso.

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A destinao prtica - por hiptese - conferida ao requerimento em evidncia
no pode ser o nico, nem o principal parmetro para que se avalie sua compatibilidade
com o sistema jurdico em que inserto.
O princpio constitucional do devido processo legal avesso interpretao
restritiva quanto ao exerccio dos direitos de defesa e de ao, respectivamente.
No Estado Democrtico de Direito brasileiro atual, o ru, no menos que o autor,
faz jus tutela jurisdicional adequada.
Dessa maneira, chega-se concluso de que o requerimento de suspenso de
efeitos de liminar, a partir da interpretao que se desenvolveu no escrito, apresenta-se
compatvel com a garantia maior - devido processo legal - disposta no Texto
Constitucional ptrio.

Referncias bibliogrficas

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NOTAS SOBRE O MODUS OPERANDI DAS CORTES EUROPEIA E
INTERAMERICANA PARA A AFERIO DAS VIOLAES DO DIREITO
RAZOVEL DURAO DOS PROCESSOS

Leonardo Faria Schenk


Doutor e mestre em direito processual pela
Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).
Professor de direito processual civil do Centro
Universitrio La Salle do Rio de Janeiro
(UNILASALLE/RJ), da Escola da Magistratura do
Estado do Rio de Janeiro (EMERJ), e dos cursos de
ps-graduao das Universidades Cndido Mendes
(UCAM) e Estcio de S (UNESA). Advogado.

Resumo: O texto aborda o modus operandi das Cortes Europeia e Interamericana de


proteo dos direitos humanos e a definio jurisprudencial dos critrios delimitadores
dos contornos concretos do direito razovel durao dos processos, oferecendo
substrato para a adequada identificao das violaes reclamadas no mbito interno.
Palavras-chave: Durao razovel dos processos - Cortes Internacionais de proteo
dos direitos humanos - Critrios jurisprudenciais para a identificao das violaes.
Abstract: The text discusses the modus operandi of European and Inter-American
Courts for protection of human rights and the definition of the criteria delimiting the
right to reasonable duration of proceedings, offering support for the proper
identification of violations claimed in the internal ambit.

1- Introduo
A identificao dos critrios cunhados na jurisprudncia das Cortes
Internacionais de proteo dos direitos humanos para a aferio das violaes do direito
a um processo sem dilaes indevidas, ou em prazo razovel, seguida da reafirmao do

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iter por elas observado para a aplicao dessas balizas aos casos concretos, confirma,
entre ns, a adequao e a atualidade da advertncia, nem sempre observada, no sentido
de que as tcnicas utilizadas na busca de acelerao do resultado dos processos judiciais
no podem desprezar as pausas impostas pela plena observncia das garantias
fundamentais do processo justo.1
O presente estudo pretende reforar a importncia desses critrios para a correta
identificao e adequada reparao, no mbito interno, dos danos causados s partes
pela excessiva durao dos processos judiciais.2

2- Os critrios comuns e facultativos da Corte Europeia de Direitos do Homem

A Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos do Homem e das


Liberdades Fundamentais, firmada no Conselho da Europa em 1950 e alterada,
posteriormente, por diversos protocolos para a ampliao dos direitos, constitui, como
sabido, verdadeira referncia na evoluo do direito internacional, influenciando no
apenas a Europa, mas os diversos pases preocupados com a proteo dos direitos
humanos.
Essa Conveno, enquanto tratado internacional, tem como caracterstica
peculiar a previso de um mecanismo autnomo de proteo dos direitos e das
1

Para Barbosa Moreira, foi sempre clara, ao longo dos sculos, a noo de que a simplicidade do
procedimento, em linha de princpio, varia na razo inversa da extenso das garantias. Quanto mais forte
o intuito de assegurar aos litigantes o gozo de certos direitos, tanto mais premente a necessidade de abrirlhe o ensejo de manifestar-se, de participar da atividade processual, de fiscalizar-lhe a regularidade; e
correlatamente a de fazer respeitar, no itinerrio do feito, linhas rigorosas e solenes. A diminuio da
complexidade muita vez impe que se tratem determinados problemas com menor delicadeza, que se
despreze tal ou qual exigncia da etiqueta. Para ficarmos num exemplo importante, a compresso do
contraditrio frequentemente condio sine qua non da viabilidade de projetos simplificadores. Ora,
quando, num mesmo momento histrico, o legislador se empenha em dar igual nfase preservao das
garantias e simplificao do procedimento, assume o risco de fazer brotar, no esprito de algum
observador desprevenido, a suspeita de estar querendo acender simultaneamente uma vela a Deus e outra
a Satans [...]. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Miradas sobre o processo civil contemporneo. In:
Temas de direito processual, sexta srie. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 49-50
Em outro estudo, afirma Barbosa Moreira que ningum alimenta a ilusria esperana de que se logre
construir mecanismos de aplicabilidade geral, capazes de reduzir a uma frao temporal mnima a
durao crnica dos processos cveis. E mesmo que fosse possvel, o prodgio logo passaria a efmero.
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Tutela de urgncia e efetividade do direito. In: Temas de direito
processual, oitava srie. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 89.
2
No custa lembrar que a Emenda n 45/2004 inseriu no conjunto de promessas solenes do art. 5 da
Constituio da Repblica o direito fundamental razovel durao dos processos, tanto no mbito
judicial quanto no administrativo, com os meios que garantam a celeridade de sua tramitao (inciso
LXXVIII).

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liberdades previstos no texto, por meio de um rgo jurisdicional que controla a sua
aplicao, chamado de Corte Europeia de Direitos do Homem (CEDH).
Seu artigo 6, I, impe aos pases membros do Conselho da Europa um
verdadeiro dever de resultado no que diz respeito a assegurar justia em prazo razovel.3
A proclamao constitui o marco a partir do qual, para Cruz e Tucci, o direito ao
processo sem dilaes indevidas passou a ser concebido como um direito subjetivo
constitucional, de carter autnomo, de todos os membros da coletividade (includas as
pessoas jurdicas) tutela jurisdicional dentro de um prazo razovel, decorrente da
proibio do non liquet, vale dizer, do dever que tm os agentes do Poder Judicirio de
julgar as causas com estrita observncia das normas de direito positivo.4
Integra a mentalidade da Corte Europeia a convico de que a Conveno tem
por finalidade proteger direitos no tericos ou ilusrios, mas, sobretudo, concretos e
efetivos.5
Na viso da Corte, o direito genrico Justia, proclamado no artigo 6, I, da
Conveno, tido como um direito de capital importncia para as sociedades
democrticas,6 por seu sentido e objeto,7 merecendo interpretao ampliativa e sempre
orientada por uma perspectiva material (e no apenas formal).
Em sntese, a Justia no deve ser administrada com retardos suscetveis de
comprometer sua eficcia e credibilidade.8

Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo
razovel por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidir, quer sobre a
determinao dos seus direitos e obrigaes de carcter civil, quer sobre o fundamento de qualquer
acusao em matria penal dirigida contra ela. [...] Texto integral da Conveno Europeia para a
Proteo dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais em portugus disponvel em:
http://www.echr.coe.int. Acesso em: 23 abr. 2013.
4
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Tempo e processo: uma anlise emprica das repercusses do tempo na
fenomenologia (civil e penal). So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 67. No mesmo sentido,
em data recente: Id. Garantias constitucionais da durao razovel e da economia processual no projeto
do Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, So Paulo, ano 36, n. 192, fev. 2011. p. 198.
5
Corte Europeia de Direitos do Homem (CEDH). Caso Imbrioscia, de 24 nov. 1993. Os julgados citados
esto disponveis em: http://www.echr.coe.int. Acesso em: 23 abr. 2013.
6
El lugar preeminente que el derecho a un proceso justo ocupa en una sociedad democrtica conduce al
Tribunal a optar por una concepcin material y no formal. Caso Deweer, de 27 fev. 1980.
7
En una sociedad democrtica, en el sentido que a dicha expresin le otorga el Convenio, el derecho a
una administracin correcta de la justicia ocupa un lugar tan eminente que una interpretacin restrictiva
del art. 6.1, no correspondera al sentido y al objeto de dicha Disposicin. Caso Delcourt, de 17 jan.
1970.
8
Caso Vernillo, de 20 fev. 1991.

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Essa ideia, extrada das reiteradas decises da Corte, consagra o princpio geral
da boa administrao da Justia.9
A Corte Europeia refere-se, a todo o momento em sua vasta jurisprudncia, aos
retardos que podem comprometer a eficcia e a credibilidade da Justia. Os problemas
esto ligados s chamadas dilaes indevidas. A maior dificuldade nesse assunto est,
como de resto sabido, em identificar essas dilaes com um mnimo de objetividade.
A tarefa passa, necessariamente, pela delimitao dos contornos do direito a um
processo em prazo razovel, sobretudo para evitar que a arbitrariedade se instale no
espao deixado pela impreciso terminolgica natural aos conceitos jurdicos
indeterminados, com suas variaes no tempo e no espao.10
E a apurao sempre se d com a aplicao de critrios firmados pela
jurisprudncia da Corte Europeia aos casos concretos submetidos sua jurisdio.
No h, assim, dilao processual indevida em tese, tampouco presumida.
Os critrios so divididos em duas classes: os comuns e os facultativos. Na
primeira classe a Corte avalia a complexidade do assunto, o comportamento dos
interessados e a atuao das autoridades. Ao lado deles, e facultativamente, a Corte
avalia, conforme o caso concreto, o perodo envolvido, a importncia do litgio para o
interessado e o contexto em que se desenrolaram as atuaes processuais.
A complexidade do assunto pode derivar tanto dos fatos quanto do direito a ser
aplicado espcie.11 No geral, segundo a jurisprudncia da Corte, a complexidade da
questo debatida, embora relevante para a aferio da reclamada violao do direito
razovel durao do processo, no tem sido aceita como causa justificadora da
demora,12 uma vez que aos Estados no permitido apor uma ressalva, em seu favor, no
princpio geral da boa administrao da justia.
O comportamento da parte que alega ter sido vtima da violao ao contedo
essencial do direito razovel durao dos processos constitui o segundo elemento a ser

Sobre o tema, cf.: BIDART, Adolfo Gelsi. Del tiempo procesal y su manejo. Revista de Processo, So
Paulo, ano 24, n. 93. p. 191-196, jan./mar. 1999; COMOGLIO, Luigi Paolo. Garanzie Costituzionali e
giusto processo (modelli a confronto). Revista de Processo, So Paulo, ano 23, n. 90, p. 95-150,
abr./jun.1998.
10
Caso Handsyde, de 7 dez. 1976.
11
Caso Borgese, de 26 fev. 1991, dentre outros.
12
Casos Scuderi, de 24 ago. 1993; Massa, de 24 ago. 1993, dentre outros.

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analisado em cada hiptese concreta.13 A Corte costuma considerar, no ponto, que a
conduta do recorrente um elemento objetivo, no imputvel ao Estado demandado,14 e
que, embora importante para a correta determinao do excesso ou no de prazo no
julgamento, acaba sendo irrelevante, tambm na maioria dos casos, para as dilaes
produzidas no curso do processo.
A adoo de quaisquer atitudes pelo jurisdicionado no vista, de plano, como
um fator negativo de ponderao na valorao do seu comportamento,15 desde que,
evitando abusos, essas aes estejam justificadas pelas suas finalidades e no ostentem
ntido carter obstrucionista da marcha do feito ou objetivamente dilatrio, hipteses em
que o perodo de tempo delas resultante ser imputado direta e exclusivamente ao
recorrente, e no ao Estado.16
A Corte Europeia deixa claro, em sua jurisprudncia, que a responsabilidade
ltima de assegurar o respeito ao contedo essencial do direito a um processo em prazo
razovel cabe sempre ao Estado, no apenas quando o impulso processual compete
legalmente aos poderes pblicos, como tambm quando a iniciativa atribuda pelas
normas processuais s partes.17
Quanto ao comportamento das autoridades18, terceiro critrio de objetivao, o
fio condutor da Corte Europeia , justamente, o princpio geral da boa administrao da
justia. Com apoio nessa premissa, sua jurisprudncia entende que o artigo 6, I, da
Conveno, obriga os Estados membros a organizar o sistema judicial de modo que
rgos jurisdicionais possam cumprir cada uma das exigncias dela emanadas,19
obrigando diretamente os juzes e tribunais e, indiretamente, o prprio Estado.
No ponto, a Corte considera a existncia de uma dupla dimenso do direito ao
processo em prazo razovel: uma global, que toma em considerao a durao total do
processo; e outra pontual, contemplando especificamente os tempos mortos ou de
paralisao do procedimento e que, por si ss, podem conduzir concluso pela
13

RIBA TREPAT, Cristina. La eficacia temporal del proceso. El juicio sin dilaciones indebidas.
Barcelona: Jose Maria Bosch Editor, 1997. p. 84-86.
14
Caso Wiesinger, de 30 out. 1991.
15
Caso Yagci e Sargin, de 8 jun. 1995, dentre outros.
16
Caso Eckle, de 15 jul. 1982.
17
Casos Neumeister, de 27 jun. 1968; Scopelliti, de 23 nov. 1993, dentre outros.
18
GARCIA PONS, Enrique. Responsabilidad del Estado: La justicia y sus lmites temporales. Barcelona:
Jose Maria Bosch Editor, 1997. p. 147.
19
Caso Nibbio, de 26 fev. 1992, dentre outros.

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existncia de violao do direito. Entre as dilaes imputveis ao Estado em cada caso
concreto, a Corte tem levado em considerao tanto as dilaes derivadas da estrutura e
organizao dos rgos jurisdicionais e demais poderes pblicos, quanto as decorrentes
do deficiente funcionamento processual dos juzos e tribunais.20
Tambm os chamados critrios facultativos merecem ateno. O perodo a
considerar, segundo a jurisprudncia da Corte Europeia, apresenta, de um lado, uma
dimenso temporal objetiva, sempre presente nos julgamentos que envolvem a violao
do direito a um processo sem dilaes indevidas, e, de outro, uma situao controvertida
em sua prpria extenso, atraindo sobre si uma anlise especfica.
A importncia do litgio para o recorrente constitui o mais importante dos
elementos facultativos de objetivao do direito a um processo sem dilaes
indevidas.21 A questo tratada pela Corte Europeia por uma dupla perspectiva.
De um lado, so levadas em considerao, por exemplo, as circunstncias
especficas do interessado no contexto que envolve o caso concreto; a relevncia dos
fatos para um grande nmero de pessoas ou o elevado volume de capital envolvido; a
adoo de medidas urgentes, alm da iminncia de falecimento do jurisdicionado.22 Por
outro, a jurisprudncia considera o contedo material debatido no processo, entendendo
que a importncia do litgio maior ou menor para o interessado conforme o tema
debatido, dividindo-o em quatro classes: i) penal, ii) sobre o estado e a capacidade das
pessoas, iii) trabalho e seguridade social e iv) todos os no includos nas hipteses
anteriores.23
A conjugao dessas duas classes de critrios revela o modus operandi habitual
da jurisprudncia da Corte Europeia nas hipteses concretas em que a discusso gravita
em torno de uma possvel violao do artigo 6, I, da Conveno, que a todos assegura,
como visto, o direito razovel durao dos processos.
Assim, sempre que chamada a analisar e decidir sobre uma possvel violao,
primeiro a Corte Europeia observa o perodo a considerar. No havendo sinalizao
clara de que o tempo despendido no caso concreto tenha transbordado dos limites
20

Casos Viezzer, de 19 fev. 1992; Buchholz, de 6 mai. 1981; e Knig, de 28 jun. 1978, dentre outros.
RIBA TREPAT, Cristina. La eficacia temporal del proceso. El juicio sin dilaciones indebidas.
Barcelona: Jose Maria Bosch Editor, 1997. p. 80-84.
22
Caso X contra a Frana, de 31 mar. 1992.
23
GARCIA PONS, Enrique. Responsabilidad del Estado: La justicia y sus lmites temporales. Barcelona:
Jose Maria Bosch Editor, 1997. p. 163 et seq.
21

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admitidos na jurisprudncia como razoveis, a anlise fica desde logo prejudicada.
Havendo sinais de abuso temporal, sinais de uma excessiva durao, a Corte avalia a
complexidade do assunto, passando pelo comportamento do recorrente e ainda pelo
comportamento das autoridades pblicas envolvidas. O objetivo aferir se h uma
justificativa plausvel para a demora. A importncia do litgio para o recorrente tambm
pode ser objeto de anlise, nesse momento, conforme o tema debatido. Findas essas
etapas, a Corte Europeia se pronuncia sobre a existncia ou no de violao ao direito a
um processo em prazo razovel. Reconhecida a violao, chegado, enfim, o momento
de decidir o pedido formulado pelo recorrente, geralmente consistente em uma
reparao pecuniria pelos danos patrimoniais e abalos morais decorrentes da demora. 24
No particular, a Corte pacificou a utilizao de critrios e valores para a
reparao dos danos causados ao recorrente em virtude da comprovada violao do
direito a um julgamento sem dilaes indevidas.25 Aqui, duas categorias autnomas de
dano so consideradas para fins de indenizao: o dano patrimonial (pecuniary
damage), com padres prprios e consolidados de aferio; e o dano moral (nonpecuniary damage), fruto da ansiedade, incerteza e inconvenincia que, em regra,
acompanham o retardo indevido na soluo dos conflitos.26
Somados, esses critrios oferecem um referencial para a identificao do
contedo do direito a um processo em prazo razovel, no chegando a determin-lo, at
mesmo porque essa delimitao se revela impossvel, em razo das dificuldades
inerentes realidade, que no se deixa aprisionar em quadros tericos.

3- A adoo dos critrios pela Corte Interamericana de Direitos Humanos

Nas Amricas, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de


novembro de 1969, conhecida como Pacto de San Jos de Costa Rica, em homenagem

24

Cf., sobre o tema: GARCIA PONS, Enrique. Responsabilidad del Estado: La justicia y sus lmites
temporales. Barcelona: Jose Maria Bosch Editor, 1997. p. 136.
25
Casos Riccardi Pizzati contra a Itlia; Giuseppe Mostacciuolo contra a Itlia; e Apicella contra a Itlia,
todos de 10 nov. 2004. Sobre o procedimento indenizatrio no Tribunal Europeu de Direitos Humanos,
cf.: SANCHZ, Manuel J. Silva; LAMO, Juan Amenos. Procedimiento indemnizatorio en casos de
dilaciones indebidas. Disponvel em http://noticias.juridicas.com/articulos. Acesso em: 27 abr. 2013.
26
A fixao do valor da indenizao para os danos no patrimoniais segue um critrio diferenciado, tendo
como valor-base razovel, para clculo, a importncia que varia entre 1.000 e 1.500 Euros por ano de
durao do processo e no pelo perodo especfico do retardo indevido.

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cidade de sua concluso e assinatura, foi a responsvel pela institucionalizao da
Comisso e da Corte Interamericanas de Direitos Humanos, mecanismos tambm
concretos de proteo dos direitos humanos no continente.27
Em seu texto se encontra a expressa previso do direito a um julgamento em
prazo razovel, arrolado no art. 8 entre as Garantias Judiciais.28
A clusula do julgamento em prazo razovel, diferentemente do que se pode
pensar, no consta dos documentos internacionais de proteo aos direitos humanos
apenas como um enunciado normativo que atribui a todos os indivduos, de modo
abstrato, um dado direito.
A rigor a clusula possui dupla feio: a primeira, abstrata, assecuratria do
direito humano a um julgamento sem dilaes indevidas, encontrada a partir da
conjugao do teor do artigo 8 com as disposies do artigo 25 da prpria Conveno
Americana;29 e a segunda, concreta, identificada na regra especfica que permite o
acesso direto esfera de proteo internacional, suplantando a exigncia do prvio
esgotamento dos recursos internos, sempre que houver um retardo injustificado, por

27

Sobre a estrutura e organizao da Comisso e da Corte, cf.: TAVARES, Francisco de A. Maciel;


COUTINHO NETO, Alfredo de S. (org.). Direito Internacional estrutura normativa internacional.
Tratados e Convenes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 383-393. Dos 35 Estados que conformam a
OEA, 21 reconheceram a competncia contenciosa da Corte. Esses Estados so: Argentina, Barbados,
Bolvia, Brasil, Chile, Colmbia, Costa Rica, Equador, El Salvador, Guatemala, Haiti, Honduras, Mxico,
Nicargua, Panam, Paraguai, Peru, Repblica Dominicana, Suriname, Uruguai e Venezuela.
A
promulgao no Brasil se deu por meio do Decreto n 678, de 6 nov. 1992, publicado no DOU em 9 de
novembro de 1992. Em 6 de setembro de 2012 a Venezuela denunciou a Conveno. Segundo
Comunicado de Imprensa da Organizao dos Estados Americanos, de 12 de setembro de 2012, a
denncia apenas entrar em vigor no prazo de um ano a contar da sua manifestao.
28
"I Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por
um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao
de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigaes
de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza." BRASIL, Legislao de direito
internacional. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaborao de Antonio Luiz de Toledo
Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Cspedes. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 422.
29
Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Cinco Pensionistas contra o Peru, sentena de 28 fev.
2003. p. 58. Julgados disponveis em: http://www.corteidh.or.cr. Acesso em: 22 abr. 2013.
Para
maiores informaes, cf. voto separado de Canado Trindade no Caso do Massacre de Pueblo Bello
contra a Colmbia, sentena de 31 jan. 2006, abordando, em sequncia lgica, o amplo alcance do dever
geral de garantia (artigo 1.1 da Conveno Americana) e as obrigaes erga omnes de proteo, a gnese,
ontologia e hermenutica dos artigos 25 e 8 da Conveno, a irrelevncia da alegao de dificuldades de
direito interno, o direito a um recurso efetivo na construo jurisprudencial da Corte Interamericana; e,
ainda, a indissociabilidade entre o acesso justia (direito a um recurso efetivo) e as garantias do devido
processo legal (artigos 25 e 8 da Conveno Americana), para concluir que tal indissociabilidade,
consagrada na jurisprudncia constante da Corte at o presente, constitui um patrimnio jurdico do
sistema interamericano de proteo e dos povos de regio, opondo-se, ao final, firmemente, a qualquer
tentativa de desconstru-lo.

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parte do Estado, em oferecer ao interessado uma resposta jurisdicional efetiva, na forma
do artigo 46.2, letra c da Conveno.
Assim que, havendo demora injustificada por parte do Estado em oferecer
efetiva resposta alegada violao dos direitos consagrados na Conveno, poder o
prejudicado reclamar proteo diretamente Comisso Interamericana, que far o juzo
de admissibilidade da petio, afastando, se for o caso, a exigncia de prvio
esgotamento dos recursos internos,30 para, na sequncia, encaminhar o processo
apreciao da Corte.31
Nesse contexto, papel da Corte Interamericana, reafirmado no julgamento do
caso Ximenes Lopes contra o Brasil, de 4 de julho de 2006, analisar se os
procedimentos internos dos Estados membros foram desenvolvidos com respeito s
garantias judiciais, em um prazo razovel, e se ofereceram um recurso efetivo para
assegurar os direitos de acesso Justia, de conhecimento da verdade dos fatos e de
reparao aos familiares.32
Essa afirmao uma constante na jurisprudncia da Corte, porquanto sua
competncia, nos termos da Conveno, no envolve a substituio da jurisdio interna
dos Estados membros, para estabelecer as modalidades especficas de investigao e
julgamento de um caso concreto com vistas a obter um resultado melhor ou mais eficaz,
mas apenas constatar se, nos passos efetivamente dados no mbito interno, foram ou
no violadas as obrigaes internacionais.33

30

Sobre o tema, cf.: TRINDADE, Antnio Augusto Canado. O esgotamento de recursos internos no
direito internacional [Verso resumida de Obra Agraciada com o Prmio Yorke, Outorgado pela
Faculdade de Direito da Universidade de Cambridge, Inglaterra, em 1979]. Braslia: Ed. Universidade de
Braslia, 1984, passim. Cf., tambm: RAMOS, Andr de Carvalho. Direitos humanos em Juzo.
Comentrios aos casos contenciosos e consultivos da Corte Interamericana de Direitos Humanos e
estudos da implementao dessas decises no direito brasileiro. So Paulo: Max Limonad, 2001. p. 420
et seq.
31
A Comisso Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos
compem a estrutura de proteo prevista pela Conveno, com estrutura e competncias distintas,
arroladas, respectivamente, nos seus artigos 34 a 51, e artigos 52 a 69. O funcionamento desses rgos,
com detalhes sobre as questes processuais, encontra ainda previso no Regulamento da Corte
Interamericana de Direitos Humanos, aprovado pela Corte no LXXXV perodo ordinrio de sesses,
realizado entre os dias 16 e 28 de novembro de 2009, e em vigor desde 1 de janeiro de 2010. O
regulamento est disponvel em: http://www.corteidh.or.cr/reglamento.cfm. Acesso em: 23 abr. 2013.
32
Caso Ximenes Lopes, de 4 jul. 2006.
33
Caso Nogueira de Carvalho e outro contra o Brasil, de 28 nov.2006. Cf.: OTEIZA, Eduardo. El debido
proceso y su proyeccin sobre el proceso civil en Amrica Latina. Revista de Processo, So Paulo, ano
34, n. 173. jul. 2009. p. 193-195.

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A Corte considera, no particular, como princpio bsico do Direito Internacional
dos Direitos Humanos, que todo Estado internacionalmente responsvel por atos ou
omisses de quaisquer de seus poderes ou rgos quanto s violaes dos direitos
consagrados na Conveno.34
Considera, ainda, que, de acordo com a Conveno Americana, os Estados esto
obrigados a proporcionar recursos judiciais efetivos s vtimas de violaes dos direitos
humanos (artigo 25), os quais devem ser substanciados em conformidade com as regras
do devido processo legal (artigo 8.1), tudo compreendido na obrigao geral, a cargo
dos prprios Estados, de garantir o livre e pleno exerccio dos direitos reconhecidos pela
Conveno a toda pessoa que se encontre sob sua jurisdio (artigo 1.1).35
Interessante notar que a reafirmao dos critrios da jurisprudncia da Corte
exerce papel relevante na indicao de parmetros para que os rgos internos dos
Estados desempenhem o denominado controle de convencionalidade no mbito das
suas respectivas competncias.
Sobre o tema, como afirmado no Relatrio Anual de 2012, "as autoridades
nacionais esto sujeitas ao imprio da lei e, por isso, esto obrigadas a aplicar as
disposies vigentes no ordenamento jurdico. Quando um Estado Parte de um tratado
internacional como a Conveno Americana, todos os seus rgos, includos os seus
juzes, tambm esto submetidos a ele, o que lhes obriga a assegurar que os efeitos das
disposies da Conveno no sejam empobrecidos pela aplicao de normas contrrias
a seu objeto e fim".36
No entendimento da Corte Interamericana, cabe aos juzes e aos demais rgos
vinculados administrao da Justia, em todos os nveis, a obrigao de exercer, ainda
que de ofcio, o controle de convencionalidade entre as normas internas e a Conveno
Americana, observadas a competncia e as regulaes processuais internas
correspondentes. E, ao faz-lo, devem ser tomados em considerao tanto o texto do
tratado internacional em si quanto a interpretao que dele feita pela Corte, sua
intrprete ltima.

34

Casos Balden Garca, de 6 abr. 2006; Massacre de Pueblo Bello, 31 jan. 2006; e Massacre de
Mapiripn, de 15 set. 2005.
35
Cf., tambm aqui: Casos Balden Garca, de 6 abr. 2006; Massacre de Pueblo Bello, de 31 jan. 2006.
36
Relatrio Anual 2012, elaborado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, p. 67. Disponvel
em: http://www.corteidh.or.cr/tablas/informe2012/ portugues.pdf. Acesso em: 30 abr. 2013.

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O objetivo da Corte estabelecer, com isso, um mecanismo dinmico e
complementar de controle das obrigaes convencionais dos Estados de respeitar e
garantir direitos humanos tanto por meio das autoridades internas (primariamente
obrigadas)

quanto

por

intermdio

das

instncias

internacionais

(de

forma

complementar), fazendo com que os critrios de deciso possam ser conformados e


adequados entre si.
Nesse contexto, para a sua jurisprudncia, o artigo 8 da Conveno assegura,
como um dos elementos do devido processo legal, a obrigao de os Tribunais
decidirem os casos submetidos ao seu conhecimento em prazo razovel, apreciado em
relao com a durao total do processo.37
Especificamente no Caso Ximenes Lopes, a Corte levou em considerao, para
aferir a razoabilidade do prazo de durao dos processos internos, os critrios (a) da
complexidade do assunto; (b) da atividade processual do interessado; e (c) da conduta
das autoridades judiciais brasileiras, revelando uma aproximao com a Corte Europeia
quanto ao modus operandi.38
Na hiptese, e tendo tais critrios em conta, a Corte Interamericana considerou,
em sua deciso, que o prazo em que se desenvolveu o procedimento penal no foi
razovel, uma vez que, aps mais de seis anos, ou 75 meses de iniciado, ainda no se
havia proferido sentena de primeira instncia e tampouco foram apresentadas razes
que pudessem justificar a demora. Considerou, portanto, que esse perodo excedeu em
muito aquele a que se refere o princpio de prazo razovel consagrado na Conveno
Americana, constituindo uma violao ao devido processo.39
Assim, pelas comprovadas violaes aos direitos s garantias judiciais e
proteo judicial, bem como pela violao dos direitos vida e integridade pessoal,

37

No mesmo sentido: Casos Balden Garca, de 6 abr. 2006; Garca Asto e Ramrez Rojas, de 25 nov.
2005; Gmez Palomino, de 22 nov. 2005.
38
Cf., uma vez mais: Casos Balden Garca, de 6 abr. 2006; Massacre de Pueblo Bello, 31 jan. 2006;
Lpez lvarez. de 1 fev. 2006. Reafirmando a identidade entre os critrios, cf.: OTEIZA, Eduardo. El
debido proceso y su proyeccin sobre el proceso civil en Amrica Latina. Revista de Processo, So Paulo,
ano 34, n. 173. jul. 2009. p. 195.
39
No mesmo sentido: Casos Balden Garca, de 6 abr. 2006; Garca Asto e Ramrez Rojas, de 25 nov.
2005; Gmez Palomino, de 22 nov. 2005.

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todos previstos na Conveno, a Corte condenou o Estado brasileiro a indenizar os
familiares do Sr. Damio Ximenes Lopes em quantia equivalente a 148 mil dlares.40
Na hiptese envolvendo os desaparecidos forados da Guerrilha do Araguaia, a
Corte Interamericana salientou, ao sentenciar o caso Gomes Lund, em 24 de novembro
de 2010, novamente contra o Brasil, que o direito de acesso Justia deve assegurar s
supostas vtimas ou aos seus familiares, em um prazo razovel, o emprego dos meios
necessrios para o conhecimento da verdade sobre o fato ocorrido e, se for o caso, para
a aplicao de sano aos responsveis.41
Dessa forma, a falta de razoabilidade no prazo de durao de um processo
judicial constitui, em princpio e por ela mesma, uma violao das garantias judiciais
previstas na Conveno.
Ao analisar a hiptese concreta, a Corte considerou quatro elementos para
determinar a razoabilidade do prazo de durao dos processos: a) a complexidade do
assunto; b) a atividade processual do interessado; c) a conduta das autoridades judiciais,
e d) a afetao provocada na situao jurdica da pessoa implicada no processo,
comprovando, novamente, a aproximao com o mtodo da Corte Europeia.42
A concluso, aps longo arrazoado, foi no sentido de que o Brasil responsvel,
a despeito da afirmao em sentido contrrio pelo Supremo Tribunal Federal, pelo
desaparecimento forado das pessoas indicadas naqueles autos, e, assim, responsvel
tambm pela violao dos direitos ao reconhecimento da personalidade jurdica, vida,
integridade pessoal e liberdade pessoal, bem como dos direitos s garantias judiciais
estabelecidos no artigo 8.1, todos da Conveno Americana, devendo arcar com a
condenao ao pagamento de elevadas quantias, a ttulo indenizatrio, e adotar um
grande nmero de medidas destinadas a minimizar, ao menos, os sofrimentos ainda
causados por essas feridas histricas.
No recente julgamento do caso Fornern e filha contra a Argentina, sentena de
27 de abril de 2012, a Corte reafirmou que "os procedimentos administrativos e
judiciais relativos proteo dos direitos humanos de pessoas menores de idade,
particularmente aqueles processos judiciais relacionados com a adoo, a guarda e a
40

O pagamento foi efetuado em 16 ago. 2007, segundo notcia da Agncia Brasil. Disponvel em:
http://agenciabrasil.ebc.com.br. Acesso em: 23 abr. 2013.
41
Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia), de 24 nov. 2010.
42
Casos Hilaire, Constantine e Benjamin, de 21 jun. 2002; Valle Jaramillo e Outros, de 27 nov. 2008.

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custdia de crianas que se encontram em sua primeira infncia, devem ser tratados
com diligncia e celeridade excepcionais por parte das autoridades".43
Desse julgamento resulta a orientao firme da Corte Interamericana no sentido
de que a observncia das disposies legais e a diligncia nos processos judiciais
configuram elementos primordiais para a proteo do interesse superior da criana,
princpio este que no poder ser invocado pelos Estados membros para, em
perspectiva oposta, justificar os eventuais erros e a sempre nociva demora no
processamento interno do feitos.
No caso Furlan e familiares contra a Argentina, sentenciado em 31 de agosto de
2012, a Corte reconheceu, uma vez mais, que o passar do tempo incide de maneira
relevante sobre a situao jurdica da pessoa envolvida no processo, cabendo aos
Estados o dever de empregar uma diligncia ainda maior nos casos que envolvem
pessoas em situao de vulnerabilidade, a exemplo daquelas portadoras de necessidades
especiais, sendo imperativa a adoo de medidas capazes de priorizar a resoluo das
suas controvrsias e a pronta execuo das respectivas decises.44
Interessante notar, ainda, que a Corte tem realizado um esforo para reduzir os
perodos de durao dos casos a ela submetidos, uma vez que a garantia do prazo
razovel no pode ser aplicvel apenas aos processos internos dos Estados membros,
devendo antes ser reconhecida e assegurada no mbito dos tribunais ou organismos
internacionais voltados a tutelar as violaes de direitos humanos.45
Vale deixar consignada, por fim, a preocupao da Corte Interamericana em
tornar mais acessvel o sistema de proteo dos direitos humanos no continente.
Avanos significativos se fizeram notar, no particular, com a entrada em vigor
do novo Regulamento, em 1 de janeiro de 2010, prevendo em seu artigo 37 a
possibilidade de designao, de ofcio, de um Defensor Pblico Interamericano.46
E para prover assistncia legal gratuita s supostas vtimas que carecem de
recursos econmicos ou de representao legal perante a Corte Interamericana, foi

43

Caso Fornern e filha contra a Argentina, sentena de 27 de abril de 2012, par. 51 e 105. Cf., sobre o
tema, o citado Relatrio Anual 2012, p. 71.
44
Caso Furlan e familiares contra a Argentina, sentena de 31 de agosto de 2012, par. 194.
45
No ano 2012 a mdia de durao do processamento de casos na Corte Interamericana foi de 19.2
meses, segundo o Relatrio Anual 2012, p. 8-9. Disponvel em: http://www.corteidh.or.cr/tablas/
informe2012/ portugues.pdf. Acesso em: 30 abr. 2013.
46
Disponvel em: http://www.corteidh.or.cr/reglamento.cfm. Acesso em: 22 abr. 2013.

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firmado um Acordo de Entendimento com a Associao Interamericana de Defensorias
Pblicas (AIDEF).
A representao legal por parte da pessoa designada pela AIDEF gratuita e o
representante cobrar unicamente os gastos originados em funo da defesa que realize.
A Corte contribui financiando, na medida do possvel e atravs do Fundo de Assistncia
Legal sobre Vtimas, os gastos razoveis e necessrios efetuados pelo defensor pblico
interamericano designado.
Durante o ano 2012, a assistncia legal do defensor pblico interamericano foi
designada para os casos Pacheco Tineo contra a Bolvia e Argelles e outros contra a
Argentina. Ainda segundo o Relatrio Anual, em dois casos anteriores, j sentenciados,
Furlan e familiares contra a Argentina e Mohamed tambm contra a Argentina, a
assistncia legal gratuita havia sido designada.47
E, quanto aos interessados desprovidos de recursos econmicos, viu-se a recente
criao do Fundo de Assistncia Jurdica da Corte Interamericana de Direitos Humanos,
destinado a facilitar o acesso dessas pessoas ao sistema internacional dos direitos
humanos, com Regulamento especfico editado em 04 de fevereiro de 2010 e em vigor
desde 1 de junho daquele ano.48

4- Concluso

Da conjugao dos critrios utilizados pelas Cortes Internacionais para


identificar as violaes do direito razovel durao dos processos fica a convico de
que o dever imposto aos Estados de administrar a Justia sem retardos que possam
comprometer a sua eficcia e credibilidade deve ser atendido, no mbito interno, com o

47

Relatrio Anual 2012, antes citado, p. 89.


As informaes esto no Relatrio Anual dos Trabalhos da Corte Interamericana de Direitos Humanos
2010, p. 17-19. Disponvel em: http://www.corteidh.or.cr/informes.cfm. Acesso em: 22 abr. 2013.
No Relatrio Anual 2012, sempre referido, p. 86-87, consta a informao de que o acesso aos recursos
do Fundo foi autorizado pelo Presidente da Corte em seis casos ao longo de 2012, para o custeio de certo
nmero de declaraes pelas partes; de despesas de viagens para que dois defensores interamericanos
participassem de audincia pblica convocada; de despesas de deslocamento para permitir o
comparecimento de perito para prestar declarao juramentada; dentre outras.
48

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resguardo de um lapso temporal mnimo indispensvel plena observncia das
garantias fundamentais do processo justo.49
O limite da acelerao dos processos est, portanto, no dever estatal de assegurar
a observncia dessas garantias fundamentais.
Ultrapassada essa barreira nem sempre ntida, como sinaliza a jurisprudncia
das Cortes Internacionais , as dilaes verificadas nos casos concretos devem ser
consideradas indevidas, fazendo surgir para as partes o direito justa reparao dos
prejuzos.

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49

Sobre o tema, cf.: GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: o processo justo. In:
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