Teoria Geral do Direito Constitucional

(1º Semestre – Prof. Paulo Ailton)

CONSTITUCIONALISMO

O termo “constitucionalismo” pode ter quatro diferentes sentidos. No primeiro, o

constitucionalismo designa um movimento político-social que tem como finalidade
limitar o poder estatal. Na segunda acepção, o termo indica a imposição de que os Estados
adotem cartas constitucionais escritas. Numa terceira concepção, o constitucionalismo
serve para apontar a função e a posição das constituições nas diversas sociedades. Por
fim, o termo constitucionalismo pode ser utilizado ainda para se referir à evolução
histórico-constitucional de um determinado Estado.
(TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 10.ed. São Paulo: Saraiva,
2012, p. 23)

I - Constitucionalismo da Antiguidade Clássica - Primitivo

a) Constitucionalismo Hebraico – Estado Teocrático. Dogmas religiosos. Limites bíblicos

- Lei do Senhor.

b) Constitucionalismo Grego – Democracia direta. Participação popular em decisões

políticas.

c) Constitucionalismo Romano. Governo republicano. Separação dos Poderes. Cônsules.

Senado. Povo. Freios e contrapesos.

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II - Constitucionalismo Antigo – Medieval – Séc. XIII ao Séc. XVIII

No constitucionalismo antigo, a noção de Constituição é extremamente restrita,

uma vez que era concebida como um texto não escrito, que visava tão só à organização
política de velhos Estados e a limitar alguns órgãos do poder estatal (Executivo e
Judiciário) com o reconhecimento de certos direitos fundamentais, cuja garantia se cingia
no esperado respeito espontâneo do governante, uma vez que inexistia sanção contra o
príncipe que desrespeitasse os direitos de seus súditos.
(CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 5.ed. Salvador:
JusPodivm, 2011. p. 8)

- Constitucionalismo inglês – Historicista.

a) Magna Carta de 1215 (Séc. XIII). Primeiro documento escrito limitador de

poderes do governante. Rei João e barões ingleses. Magna Carta (em português
"Grande Carta") é forma reduzida do título, em latim, da Magna Charta
Libertatum, seu Concordiam inter regem Johannen at barones pro concessione
libertatum ecclesiae et regni angliae (Grande Carta das liberdades, ou concórdia
entre o rei João e os barões para a outorga das liberdades da Igreja e do rei
Inglês),
- um documento de 1215 que limitou o poder dos monarcas da Inglaterra,
especialmente o do rei João, que o assinou, impedindo assim o exercício do poder
absoluto. Resultou de desentendimentos entre João, o Papa e os barões ingleses
acerca das prerrogativas do soberano.

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Segundo os termos da Magna Carta, João deveria renunciar a certos direitos e
respeitar determinados procedimentos legais, bem como reconhecer que a
vontade do rei estaria sujeita à lei.

Ex. Art. 39. Nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou
privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo
molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão
mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do
país.

Art. 40. Não venderemos, nem recusaremos, nem protelaremos o direito

de qualquer pessoa a obter justiça.

b) Petition of Rights – 1628 – Elaborado pelo Parlamento Inglês e enviada ao Rei

Carlos I como uma declaração de direitos civis.

c) Habeas Corpus Act – 1679 – Definição de regras do habeas corpus. (Já existia
desde antes a Magna Carta).

d) Bill of Rights – 1689 – Condição para que o Rei Guilherme assumisse o mandato.
Supremacia do Parlamento. Documento de origem parlamentar limitando os
poderes do rei. Monarquia parlamentar.

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III - Constitucionalismo Moderno – a partir do Séc. XVIII

No constitucionalismo moderno, a Constituição deixa de ser concebida como

simples aspiração política da liberdade para ser compreendida como um texto escrito e
fundamental, elaborado para exercer dupla função: organização do Estado e limitação do
poder estatal, por meio de uma declaração de direitos e garantias fundamentais. (CUNHA
JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 5.ed. Salvador: JusPodivm, 2011. p.
38-39)

Eventos:

- Revolução Gloriosa – Inglaterra – 1688/1689. Destituição do Rei Jaime II do trono do

Reino Unido – Inglaterra, Escócia e Irlanda. Fim do absolutismo monárquico britânico.
Aumento do poder do parlamento. Liberação da indústria e comércio.

- Guerra dos Sete Anos – 1756 a 1763. Inglaterra triunfante, mas endividada. Proposta de
elevação dos tributos nas colônias norte-americanas.

- Guerra da Independência dos EUA. Apoio da França aos EUA por vingança contra a
Inglaterra. Inglaterra derrotada. França endividada. Declaração de Independência dos
EUA – 04/07/1776.

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- Revolução Industrial – iniciada na Inglaterra – 1760 – 1820/1840. Transição da
produção artesanal para produção por máquinas, fabricação de novos produtos químicos
e novos processos de produção.

- Charles-Louis de Secondat – Montesquieu – Princípio dos freios e contrapesos - Em

1748 elaborou uma teoria política em sua famosa obra “O Espírito das Leis”, inspirada
em John Locke e nas instituições inglesas (teorias contratualistas). "Não haverá também
liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e do executivo,
não existe liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado
apenas estabeleçam leis tirânicas para executá-las tiranicamente". "O poder de julgar
não deve ser outorgado a um senado permanente, mas exercido por pessoas extraídas do
corpo do povo, num certo período do ano, de modo prescrito pela lei, para formar um
tribunal que dure apenas o tempo necessário.".

a) Constituição dos EUA – 1787 - Constitucionalismo Norte americano.

Constitucionalismo Estadualista.
Primeira constituição escrita, formal, em sentido moderno.
Democracia dualista. Decisões raras adotadas pelo titular do poder – povo. Decisões
cotidianas adotadas pelos governantes. As decisões raras prevalecem sobre as decisões
cotidianas dos governantes. Proteção contra a tirania da maioria parlamentar.
Supremacia da Constituição.
Controle de Constitucionalidade. Caso Marbury x Madison. Juiz Marshall.
Controle Difuso. Judicial review. 1803.
Constituição Garantia.
Forma federal de Estado.
Sistema presidencialista de governo.
A Constituição dos EUA – 1787, vigente até hoje, tem 7 artigos e 27 Emendas.
Bill of Rights – 10 primeiras emendas – 1791

A crise fiscal e a recessão econômica na França resultante dos gastos da Guerra

da Independência dos EUA impulsionaram o descontentamento popular com a monarquia
francesa, impelindo a Revolução Francesa (1789-1799) que derrubou o velho regime e
instaurou uma República no país.
Revolução Francesa – 1789 – Queda da Bastilha. Destituição do Rei Luís XVI.
Assembleia Nacional Constituinte. Declaração Universal dos Direitos do Homem e do
Cidadão – 1789.
Ruptura contra os privilégios do regime estamental.
Formação do princípio da igualdade. Todos os homens nascem livres e iguais.
Estado liberal. Direitos de 1ª geração. Liberdades negativas. Exigências de não
fazer do Estado. Direitos individuais e políticos.
Teoria do Poder Constituinte. Emmanuel Joseph Sieyès. 'O que é o Terceiro
Estado?'; no Brasil, lançado como "A Constituinte Burguesa" – 1789.

b) Constituição da França – 1791 - Constitucionalismo Francês ou

Individualista. Constituição da França – 1793. Constituição da França – 1789

Constitucionalismo clássico ou liberal. Séc. XIX – Direitos de 1ª Geração.

Estado Liberal. Liberdades negativas. Direitos individuais e políticos.
Ex. Constituição da Espanha – 1812, de Portugal – 1822, do Brasil – 1824.

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IV – Constitucionalismo Social – Início do Séc. XX.

Revolução industrial – Séc. XVIII e XIX e Revolução Bolchevique, de 1917.

Consagração dos direitos fundamentais de segunda geração ou dimensão.

Liberdades positivas. Direitos prestacionais. Direitos sociais, econômicos e culturais.
Estado de bem estar social.

Constituição Mexicana de 1917. Substituiu a Constituição Mexicana de 1857.

Vigora até hoje. Foi a primeira constituição na história a incluir os chamados direitos
sociais. Propôs reforma agrária e leis sociais, como jornada de oito horas, direito de
associação a sindicatos, direito de greve, salário mínimo, limitação do trabalho feminino
e infantil, dentre outros, além de reduzir o poder da Igreja.

Constituição Soviética de 1918 (Constituição Russa de 1918). Vigorou até 1937.

Reconheceu a classe trabalhadora como a classe dominante no país – Ditatura do
Proletariado. Surgiu com a Revolução Bolchevique – Revolução de Outubro de 1917 –
Revolução Vermelha.

Constituição de Weimar de 1919 – Alemanha. Foi elaborada após a Alemanha

perder a Primeira Guerra Mundial. Foi um marco na consagração dos direitos sociais.
Elaborada por uma Assembleia Constituinte, foi o texto constitucional que vigorou na
República de Weimar (1919-1933) e se manteve em vigor (mas suspensa) durante o
Terceiro Reich, de 1933 a 1945, durante a Alemanha Nazista.

Esse movimento - Constitucionalismo Social - influenciou a Constituição

Brasileira de 1934 – Getúlio Vargas.

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V - Neoconstitucionalismo – Constitucionalismo Contemporâneo – Pós 2ª Guerra

Mundial – Séc. XX.

A perplexidade causada pelas terríveis experiências nazistas e pela barbárie

praticada durante a guerra despertou a consciência coletiva sobre a necessidade de
proteção da pessoa humana, a fim de evitar que pudessem ser reduzidas à condição de
mero instrumento para fins coletivos ou individuais e impedir qualquer tipo de distinção
em categorias hierarquizadas de seres humanos superiores e inferiores. Se por um lado
essas experiências históricas produziram uma mancha vergonhosa e indelével na
caminhada evolutiva da humanidade, por outro lado, foram responsáveis pela reação que
culminou com o reconhecimento da dignidade da pessoa humana como núcleo central do
constitucionalismo contemporâneo, dos direitos fundamentais e do Estado constitucional
democrático.
(NOVELINO, Marcelo. Curso de direito constitucional. 11.ed. Salvador: JusPodivm,
2016, p. 52)

- Questionamentos quanto ao positivismo puro e à neutralidade do direito – Crítica

à instrumentalização do direito pra legitimar a barbárie dos nazistas. (Há divergências
doutrinárias sobre o papel do positivismo na Alemanha Nazista)
Fase pós positivismo.
Neoconstitucionalismo ou Constitucionalismo Contemporâneo.
- Dignidade da pessoa humana – Fundamento do direito.
- Direito se reaproxima da moral.
- Constituições dirigentes, prolixas.
- Valorização dos princípios – Normatização dos princípios. Normas princípios e
normas regras.
- Valorização jurídica normativa da Constituição.
- Métodos abertos de interpretação.
- Constitucionalização do direito e da política – Judicialização da política.
- Judiciário ganha relevo e preponderância. Protagonismo.

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VI - Constitucionalismo do Futuro ou Constitucionalismo do Por Vir. A

doutrina (José Roberto Dromi – advogado argentino) aponta que o constitucionalismo do
futuro deve pautar-se em sete ideias: verdade, solidariedade, consenso, continuidade,
participação, integração e universalidade. “Entende-se a preocupação com a necessidade
de promessas factíveis pelo Constituinte (LAZARI, 2011, p. 99)”. As constituições não
consagrarão promessas impossíveis ou mentiras. Deve-se ponderar o que o Estado
realmente necessita e o que se pode constitucionalizar.

VII – Transconstitucionalismo (Marcelo Neves). Cross-constitucionalismo.

Fecundação ou fertilização cruzada. Constitucionalismo cruzado ou transversal.
Este fenômeno jurídico moderno está relacionado à globalização e ocorre quando uma
questão constitucional concreta é discutida simultaneamente em Cortes Constitucionais
de países distintos, ou ainda entre tribunais nacionais e tribunais de Organizações
Internacionais. Busca o diálogo de sistemas jurídico-constitucionais em prol do
aprendizado e validação das decisões. Harmonização de decisões.