Constitucionalismo e sua evolução Histórica

1) Introdução:

O Constitucionalismo é uma história das constituições. Através deste estudo, percebe-se qual foi
a evolução histórica do direito constitucional e das constituições. É bom ressaltar que
atualmente vem sendo dito que o direito é indivisível, uno e indecomponível, pois o direito deve
ser estudado como um grande sistema, sendo essa divisão em ramos meramente didática, a fim
de facilitar o entendimento da matéria.
Aceitando essa classificação dicotômica(público e privado)apenas para fins didáticos devemos
atribuí-la a Jean Domat (afastando a idéia daqueles que a imputam ao direito romano) e saber
que essa obra influenciou na elaboração do Código de Napoleão em 1804, despertando a
denominada “Era da Codificação”, que conferiu ao Código Civil a natureza de verdadeira
“constituição privada”, disciplinando as relações particulares, as regras de família, a
propriedade, a capacidade e etc. Surgia então a idéia de dogma da completude, ou seja, de que
os códigos continham toda a regulamentação das relações privadas, devendo o juiz
simplesmente aplicá-las, idéia esse que na França era traduzida pela expressão “ La buch de la
loa”, que significa o juiz é mera boca da lei.

1.1) A superação da dicotomia( público e privado) e a constitucionalização do direito.

Modernamente, sobretudo em razão da evidenciação de novos direitos e das

transformações do Estado Absolutista para o Liberal e do Liberal para o Social
inclusive podendo falar em Estado pós-social de direito, cada vez mais se percebe a
influência do direito constitucional sobre o direito privado. Sob essa perspectiva ,
especialmente diante do princípio da dignidade da pessoa humana(princípio-matriz),
parece mais adequado, então, falar em direito civil- constitucional.
Essa superação dicotômica fica mais evidente diante da tendência de descodificação do
direito civil, onde sai de uma concentração das elações privadas no código civil para o
político-social de uma comunidade.Alimentos, Estatuto do Idoso e Etc.
Todos esses microssistemas encontram seu fundamento na Constituição Federal, norma
de validade de todo o sistema.
Portanto apesar da “suposta” utilidade didática parece adequado não mais falar em
ramos do direito, e sim em um verdadeiro escalonamento verticalizado e hierárquico
das normas, situação essa decorrente do princípio da unidade do ordenamento e da
supremacia da constituição (força normativa da constituição – Konrad Hesse) ou na
visão neoconstitucionalista, onde tem-se a constituição no centro do sistema jurídico.

2) Conceito:

A história do constitucionalismo é a busca do homem político pela limitação do poder,

ele se contrapõe ao absolutismo que era dominante até o Séc. XVIII.. Esse movimento
constitucionalista pode ser identificado também como um movimento social deflagrado
na necessidade da saciedade suprir lacunas em seu processo de desenvolvimento.
Para Canotilho, constitucionalismo é uma ideologia que ergue o princípio do Governo limitado
à garantia de direito em dimensão estruturante da organização .
 3) Ideias principais do Constitucionalismo que vem para acabar com o Absolutismo

 Princípio do governo limitado

 Garantias e Direitos
 Separação dos Poderes

Uma frase do Rei Luis XIV ficou marcada durante esse período absolutista, é ela:
“ O Estado sou eu “ que significa o poder se confunde com o Monarca.

A limitação do poder do Estado e buscada através da repartição dos poderes, para que não haja a
concentração do poder nas mãos de uma só pessoa (como era no absolutismo). Alem disso, ha
uma idéia de garantia de direitos. Durante toda a evolução histórica do constitucionalismo,
percebem-se as 3 idéias acima relacionadas.

Origem e evolução da teoria da Separação dos Poderes

 4 Fases do Constitucionalismo:

4.1) Primeira Fase – Constitucionalismo Antigo:

É a fase onde surgem as primeiras tentativas de limitação de poder.
Essa fase começa na antiguidade clássica e vai ate o final do século XVIII.
Durante esse período, já começam algumas tentativas no sentido de limitar o poder.
A primeira experiência considerada como constitucional foi o Estado Hebreu. Este estado era
teocrático, em que os dogmas religiosos eram considerados a primeira limitação do poder do
soberano. Os dogmas limitavam tanto os súditos quanto os governantes.
As outras experiências constitucionais foram:

* Antiga Grécia;
* Roma;
* Inglaterra (Rule of law)

→ Características do Constitucionalismo neste período (Const. Antigo):

I) Constituições consuetudinárias – ate o fim do sec.XVIII não existia constituição

escrita. Todas eram consuetudinarias, ou seja, costumeiras, baseadas nos
precedentes judiciais e nos costumes.

II) Existência de direitos perante o Monarca, limitando o seu poder.

III) Supremacia do Parlamento (característica típica do sistema constitucional inglês) –

(Nos países do Common Law, ate o ano 2.000, não se entendia que a Supremacia
era da Constituição, mas sim do Parlamento).

IV) Forte influência da religião

Apesar de não haver constituição escrita, essa época foi considerada como
constitucionalismo, pois nela já existiam limitações ao poder do monarca, seja através de
pactos, como de dogmas religiosos, outros documentos, etc.

4.2) Segunda Fase – Constitucionalismo Clássico ou Liberal:

Essa etapa vai do final do século XVIII ate o final da 1a Guerra Mundial.
O ponto primordial que marca o surgimento desta etapa e a criação das primeiras
constituições escritas. Tudo que acontece hoje, nada mais é que reformulações de experiências
passadas.

4.2.1) Experiências que influenciam o direito Constitucional desta Fase:

1ª) Experiência norte-americana (1787):

As contribuições da experiência americana para o Constitucionalismo foram:

* A primeira contribuição foi a criação da primeira constituição escrita - Essa constituição,

alem de ser escrita, era rígida e dotada de supremacia, assegurada pelo judiciário (a garantia
da supremacia era jurisdicional).

* Para assegurar a supremacia da constituição americana, criou-se o controle difuso de

constitucionalidade (ele surgiu através da jurisprudência, no caso Marbury vs. Madison,
decidido em 1803, pelo juiz Marshall. Nesse caso, pela primeira vez a Suprema Corte
norteamericana declarou a inconstitucionalidade de uma lei. Na realidade, antes desse caso
Marbury vs. Madison ocorreram 2 precedentes em que foi analisada a inconstitucionalidade
de leis. Ocorre que no Marbury vs. Madison, houve a declaração de inconstitucionalidade
estabelecendo regras básicas, o que tornou o caso muito famoso).

* Essa era uma constituição concisa, trazendo poucos dispositivos e tratando apenas de
termas gerais.

* Fortalecimento do poder judiciário, para Alexandre Hamilton nesse momento o Judiciário não
está muito forte, também não está fraco.

*República, Presidencialismo, Forma federativa de Estado. A maioria da doutrina aponta os

EUA como o 1o Estado a adotar o federalismo – responder isso na prova objetiva. Mas,
segundo Karl Lowenstein, outros estados adotaram o federalismo antes dos EUA.

*Declarações de direitos formulados a partir de 1776 (Declaração do Bom Povo de Virgínia,

que traduzida para o inglês significa “Virgínia Bill of Rigths”). A constituição americana
inicialmente não tinha direitos fundamentais, foram acrescentados depois por emendas.

2ª) Experiência Francesa (1791):

Na França essa mudança começa com a revolução Francesa de 1787.

Muitos autores apontam a Constituição Francesa como a primeira escrita da Europa, mas na
verdade já existia a constituição

As contribuições da experiência francesa para o Constitucionalismo foram:

* Garantia dos Direitos e separação dos poderes – A separação dos poderes e a garantia dos
direitos estavam previstas na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (art.16 -
1789), o que foi um marco para a proteção dos direitos fundamentais. Esse dispositivo deixa
claro que esses temas são considerados temas intrínsecos a Constituição, isto e, que a
Constituição que não trata da separação dos poderes ou de garantia de direitos não e
Constituição. Por isso, a garantia dos direitos, a separação dos poderes e a estrutura do
Estado são as matérias constitucionais.
A declaração universal dos direitos do homem e do cidadão foi o preâmbulo da constituição
francesa.
O francês Montesquieu para desenvolver a teoria da separação dos poderes observou a
experiência inglesa. Na Inglaterra o sistema era Comon Law e na França era o Civil Law. Os
Americanos que também adotava o sistema comon Law, através da obra de Montesquieu
estabeleceram o sistema da separação dos Poderes e com isso os Franceses pegaram inspiração
na constituição Norte-Americana , pois a mesma já era escrita e mais fácil para os franceses
verificar como se dava aquela separação de poderes criada por Aristóteles e desenvolvida por
Montesquieu.

* Era uma constituição prolixa, diversamente da americana.

* Distinção entre poder constituinte originário e poder derivado – A teoria da distinção do

poder constituinte originário e derivado foi criada por Abade Emmanuel Joseph Siyes.

* Supremacia do Parlamento (essa foi uma idéia que prevaleceu ate 2010) . O controle
repressivo de constitucionalidade surge na frança em março de 2010 e mesmo assim com
efeito prospectivo.
Aqui valia a idéia de Russeau “A lei era a expressão da vontade geral”
Nesse momento surge a escola da Exegese que teve como base para o seu surgimento o Código
de Napoleão de 1804, a mesma teve seu augi por volta de 1830 e sua decadência em 1880.
Para a Exegese a interpretação era uma atividade meramente mecânica onde para ela o Juiz
deve apenas revelar o sentido que a lei já possui em si, ou seja, La buch de la loa ( o juis era
mera boca da lei).
Diferentemente dos EUA, onde o legislativo era alvo de desconfiança, a França tinha como esse
alvo o Poder Judiciário, tanto que em uma constituinte francesa o Deputado francês Bergassi
disse o seguinte “ O poder judiciário estará muito mal organizado se os juízes gozarem do
perigoso privilégio de interpretarem as leis”. E quando tentaram interpretar o Código de
Napoleão, ele disse que estavam tentando destruir seu código.

4.2.2) Surgimento da Primeira Geração ou Dimensão dos Direitos Fundamentais:

Essa classificação indica o período em que determinados direitos foram consagrados nas
Constituições. Não e exatamente o momento em cada direito surgiu.
A divisão entre gerações de direitos fundamentais foi criada por Karl Vazak em uma palestra.
Nessa época, o autor tchecoslovaco fez a seguinte divisão:

1a dimensão – direitos ligados a liberdade

2a dimensão – direitos ligados a igualdade
3a dimensão – direitos ligados a fraternidade

Direitos Civis: Vida, Liberdade, Igualdade formal, propriedade e etc.

Direitos Políticos: Ligados a participação dos indivíduos na vida do Estado.

Essa divisão foi divulgada pelo mundo a partir das idéias de Norberto Bebeu em seu livro “ A
era dos direitos”, e, com o passar do tempo, a doutrina começou a fazer suas próprias
classificações, de modo que, hoje, essa
classificação varia muito de autor para autor, principalmente da terceira geração em diante.
No Brasil, quem melhor escreve sobre este tema e tem a idéia mais difundida e o professor
Paulo Bonavides.

→ 1ª Geração de Direitos Fundamentais - Direitos Ligados ao valor “liberdade”:

Os direitos não caem do céu e nem são dados pelo Estado, e sim são conquistados pela
sociedade através de lutas históricas.
Essa primeira geração foi ligada ao valor liberdade, pois na revolução liberal francesa o
objetivo primordial era a conquista de maior liberdade frente ao Estado.
Os direitos de 1º geração eram basicamente com caráter negativo e exigiam do Estado uma
abstenção. Esses direitos são considerados individuais e assegurados ao indivíduo em face do
Estado e apenas em relação a ele eram opináveis. Os direitos fundamentais nessa época tinha
somente eficácia vertical e não horizontal como se tem hoje; O Estado era o único destinatário
desses direitos.
Esses direitos de liberdade frente ao Estado são chamados de Direitos Civis ( Ligados a
liberdade, liberdade religiosa, de manifestação do pensamento, propriedade, etc.) e Direitos
Políticos (votar, ser votado, etc).
Esses são conhecidos como direitos de defesa (direitos civis) e direitos de participação
(direitos políticos). Os direitos civis tem como característica principal o fato de exigirem uma
abstenção estatal (não intervenção, não interferência do Estado perante direitos).

4.2.3) Modelo de Estado de Direito que correspondeu às Constituições do

Constitucionalismo clássico e da 1ª Geração de Direitos Fundamentais – Estado de Direito
ou Estado Liberal:
Aqui nesse Estado liberal as constituições se classificam como de “ garantia” quanto ao
critério da finalidade.

→ Primeiras Concretizações do Estado de Direito – Institucionalização do Estado de

Direito:

 Rule of law – na Inglaterra

 Rechtsstaat – na antiga Prussia
 État Légal – na Franca

→ Acepções do Estado de Direito/ Liberal:

O “Estado de Direito” (somente) corresponde ao Estado Liberal. A doutrina liberal classifica

dois tipos de Estado:

a) Liberalismo Político → Quando se fala em liberalismo no sentido político, fala-se em

Estado limitado e com isso devemos observar algumas características, são elas:

I) A limitação do poder pelo Direito se estende ao soberano, de

modo que não existe ninguém acima do Direito. Todos respeitam as leis, inclusive o
soberano.

II) A administração publica pautada pelo principio da legalidade.

III)Fracionamento das funções estatais.

IV) Direitos individuais assegurados em face do Estado.

Os direitos fundamentais correspondem basicamente aos direitos da burguesia. Esses

direitos (igualdade, liberdade, e propriedade) tinham apenas um caráter formal, pois não
eram direitos assegurados a todos, mas apenas a burguesia.
Ex: Mulher não votava; quem tinha determinada renda também não votava.

b) Liberalismo Econômico → O Estado Liberal também era entendido no sentido de

Liberalismo Econômico, também conhecido como Estado Mínimo. O Estado mínimo se
caracteriza por atuar basicamente na defesa da ordem e da segurança publicas e questões
econômicas e sociais eram deixadas a livre iniciativa.

4.3) Terceira Fase – Constitucionalismo Moderno ou Social:

Alguns autores não tratam dessa etapa do Constitucionalismo. Essa fase é a do período entre
guerras – Fim da 1a guerra mundial ate o fim da 2a guerra mundial.
No Século XIX, houve uma grande crise econômica, que se agravou com a guerra. E essa
crise econômica acabou gerando grandes desigualdades que tornou inviável o liberalismo, pois
para se estabelecer verdadeiramente o liberalismo é preciso ter uma proximidade de igualdade e
devido essa grande desigualdade o liberalismo entrou em crise. A partir daí começa a surgir um
novo modelo de Estado e um novo modelo de constituição.

4.3.1) Experiências que influenciaram o direito Constitucional desta Fase que foram
paradigmas para o surgimento do Estado Social:

a) Constituição mexicana (1917)

b) Constituição de Weimar (1919
Essas constituições introduziram nos seus textos novos direitos fundamentais, que
posteriormente ficaram conhecidos como direitos de segunda dimensão.
OBS: No Estado social temos o surgimento dos direitos de 2ª geração, que é característica da
constituição “balanço”, quanto ao critério da finalidade.

OBS2: Isso não significa que só com essas constituições é que se começa a falar em direitos
sociais, por exemplo a constituição da França em 1791 já falava e consagrava alguns direitos
sociais, só que isso não era uma tradição dentro do constitucionalismo. A partir dessas 2
constituições é que se consagra de forma sistemática os direitos sociais.

4.3.2) Surgimento da Segunda Geração ou Dimensão dos Direitos Fundamentais:

Esses direitos de segunda dimensão estão ligados aos valores da igualdade, mas não
somente a igualdade formal (que já existia), e sim a igualdade material. A igualdade material
preza pela redução das desigualdades fáticas.
Os direitos utilizados para reduzir as desigualdades são os direitos sociais, econômicos e
culturais.
Os direitos de segunda dimensão são essencialmente direitos prestacionais, exigindo uma
atuação positiva do Estado. Nesse período, surgem as chamadas garantias institucionais.
Existem na CF as garantias individuais (do individuo contra o Estado, como, p.ex., HC, MS,
Habeas Data ,devido processo legal) e as garantias institucionais, que são garantias de
determinadas instituições consideradas importantes para uma determinada sociedade e que a
protegem sobretudo contra o poder legislativo (ex. De instituições protegidas: família,
funcionalismo publico – regime de servidores públicos, imprensa livre).
Nesta fase por volta de 1850 surgem os caminos interpretativos desenvolvidos por Savigny ,
mas só no fim do século XIX e início do século XX que começa mais a usar e aí tem-se a
evolução da escola da Exegese.
Depois da Exegese surgem esses caminos de Savigny, que são os seguintes elementos:

Gramatical
Histórico
Lógico
Sistemático

Depois a Doutrina cria o elemento teleológico ( busca a finalidade da lei- ver Art. 5º da LINDB)

4.3.3) Modelo de Estado de Direito que correspondeu às Constituições do

Constitucionalismo moderno ou social e da 2ª Geração de Direitos Fundamentais – Estado
Social:
Diante da crise econômica e do liberalismo, surge, como modelo de estado nesse período, o
Estado Social, que abandona a postura abstencionista e passa a adotar uma postura
intervencionista, uma postura de intervenção nas relações sociais, econômicas e laborais (ex.
Estado produzindo e distribuindo bens essenciais).

As características desse Estado Social são:

1- Postura intervencionista,
2- Papel decisivo na produção e distribuição de bens.
3- Garantia de um mínimo de bem-estar social (welfare state).

O mínimo de bem estar social significa o auxilio para as pessoas mais necessitadas. Ex. disso no
Brasil é o beneficio do LOAS ( Lei Orgânica de assistência Social), renda básica/mínima da
cidadania que não exige contribuição, ele é assistencial, por exemplo se for idoso ou incapaz, ou
se a renda per capita da família for de 1/4 do salário mínimo ou se a pessoa vive em extrema
pobreza, receberá então esse benefício do governo que é um salário mínimo.( Ideia baseada no
Estado Liberal). No mesmo sentido temos a renda básica da cidadania consagrada numa Lei
proposta por Eduardo Supricy e que depende de regulamentação. Essa renda básica é inspirada
numa obra de um Belga chamado Van Parijs que tinha seu fundamento relacionado ao
liberalismo e não ao assistencialismo, pois sua idéia era de que o Estado deveria dar uma renda
para todos ( rico ou pobre) para que pudessem fazer suas escolhas livremente.

4.4) Quarta Fase - Constitucionalismo Contemporaneo –

(Neoconstitucionalismo, na acepcao de “Neoconstitucionalismo como
modelo de Estado”):
Essa fase surge apos 2ª guerra mundial. Esta nova etapa e caracterizada como um
amalgama das experiências norte-americana e francesa.
Tem-se o surgimento de novas constituições e a partir da 2ª GM, as experiências do nazismo,
da própria guerra, as barbáries, todos esses fatores levaram ao surgimento de uma nova
preocupação que tem como idéia central a DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, que passou
a ser a idéia central das constituições do pós guerra. Dessa forma o nazismo foi o principal
responsável pela grande importância que foi dada ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Na época do nazismo existia na Alemanha as leis mais avançadas do mundo com relação à
experiência com seres humanos, eram leis que não permitiam que seres humanos fossem
submetidos a essas experiências sem sua vontade. Entretanto essas leis não se aplicavam aos
Judeus, Ciganos e etc, pois eram considerados seres humanos inferiores, seres de 2º Grau.
A dignidade da pessoa humana é absoluta; não existe hierarquia de dignidade humana entre
seres humanos.
Essa idéia de dignidade da pessoa humana volta à tona hoje em razão de alguns fatores, como
por exemplo O direito penal do inimigo, O terrorismo nos EUA e etc, pois em razão desses
fatores, atualmente, para algumas pessoas existe a gradação da dignidade da pessoa humana.

OBS: aqui nesse momento pós 2ª G.M. temos o surgimento da 3ª geração de direitos, que é
característica da constituição dirigente, quanto ao critério da finalidade.

Destacam-se, assim, as seguintes características:

 Garantia jurisdicional da supremacia da Constituição - (origem na CF dos EUA);

 Rematerialização da Constituição – A constituição passa a ganhar um novo conteúdo,

passando a consagrar novos direitos fundamentais, alem de diretrizes e opções políticas, ou
seja, as constituições apos a 2a Guerra são extremamente prolixas, extensas, etc. Não são
concisas como a CF americana. Então, hoje, temos constituições com conteúdo
extremamente abrangente, e com todo o seu conteúdo garantido pelo judiciário. A CF não e
mais só um instrumento político, mas também um instrumento jurídico/normativo/ vinculante,
inclusive para o legislador.

4.4.1) Surgimento das Novas Gerações ou Dimensões dos Direitos Fundamentais:

(cf. doutrina de Paulo Bonavides)

a) Terceira Dimensão – Fraternidade( Karl Vazak) ou Solidariedade:

Paulo Bonavides menciona um rol exemplificativo de direitos, composto, geralmente, por

direitos transindividuais. São eles:

I) Direito ao desenvolvimento ou progresso do Estado e do individuo;

II) Direito ao meio ambiente;

 III) Autodeterminação dos povos – princípio que ergue o Brasil nas relações
internacionais (art.4º, CF);

IV) Direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade (ou direito de

visita ao patrimônio histórico cultural, segundo Perez Luno);

V) Direito de comunicação.

Obs: Esse rol citado é apenas um rol exemplificativo.

Outros autores falam nos seguintes direitos como de terceira geração:

Direito do consumidor;
Direito dos idosos;
Direito das crianças.
DECORAR: ARTIGOS 1º, 3º e 4º DA CF.

Essa 3ª geração não são nem direitos individuais e nem coletivos, na verdade são basicamente
transindividuais.

Informativo: “A constituição da Inglaterra sempre foi flexível e costumeira, porém a partir do

ano 2000, a Inglaterra assumiu um tratado de direitos humanos e esse Estatuto passou a ser
norma superior e hoje não mais é flexível e sim semi-rígida.”
França: Constituição rígida
EUA: constituição escrita e rígida

b) Quarta Dimensão:

Não ha um valor especifico sobre essa dimensão. Paulo Bonavides fala nos seguintes direitos:
direito a democracia (nas dimensões formal – vontade da maioria – e material – proteção dos
direitos da minoria), direito a informação (o direito a informação decorre diretamente da
democracia e do principio republicano.
No Brasil, são exemplos: art.5o, XXXIII, CF (habeas data) e o respeito ao pluralismo (art.1º, V,
CF – fundamento da Republica Federativa do Brasil.)

Obs: Pluralismo político - conteúdo → O pluralismo político não se restringe apenas a

diversidade de concepções políticas ou de partidos políticos. Abrange, também, o respeito a
diversidade artística, cultural, religiosa, e de concepções de vida. Esse direito e chamado,
também, de direito a diferença. Esta intimamente ligado ao principio da dignidade humana.

Art.5o, XXXIII, CF - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob
pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da
sociedade e do Estado;

Art. 1º, CF - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:

I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos
ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Art. 2º, CF - São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judiciário.

Art. 3º, CF - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação.

Segundo Boaventura de Souza Santos, no livro “Reconhecer para Libertar”, “... temos o
direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza; temos o direito de ser diferentes
quando a igualdade nos descaracteriza”.

Obs: Direito a Paz → Para Paulo Bonavides, o direito a paz e considerado um direito de 5a
dimensão, que deve ser buscado pela sociedade. Nas edições mais antigas de seu livro, o direito
a paz era visto como um direito de 3ª dimensão.

4.4.2) Modelo de Estado que correspondeu às Constituições das novas gerações de

Direitos Fundamentais e ao Neoconstitucionalismo - Estado Democrático de Direito
ou Estado Constitucional Democrático:

O principal motivo que faz com que alguns autores prefiram o nome “Estado Constitucional
Democrático” ao nome “Estado Democrático de Direito” e porque a idéia de Estado de Direito
esta relacionada ao “império” da lei. Ocorre que a concepção de “império da lei” vem sendo
substituída pela idéia de “supremacia e normatividade da constituição” que está ligado ao
termo Estado contitucional de direito..
O objetivo principal dessa mudança de nome é fazer com que aquela noção de império da lei
seja substituída por uma idéia mais moderna, mais condizente com o Estado atual, que confere
supremacia a Constituição. O Estado democrático de direito e uma tentativa de sintetizar as
conquistas e superar as deficiências dos modelos anteriores (a primeira teoria de Estado
contempla um modelo de estado extremamente abstencionista; a segunda teoria, por sua vez,
adota um Estado totalmente intervencionista. Por isso, busca-se um meio-termo, um ponto
médio entre essas extremidades).

Características desse modelo de Estado (Essas características do modelo de Estado

também são as características do constitucionalismo dessa etapa):

* Universalização do sufrágio e ampliação dos mecanismos de participação democrática direta,

não basta o império da lei.
→ O modelo de “Estado Democrático” ganhou esse nome, pois foi caracterizado pela
universalização do sufrágio. Hoje, o sufrágio atingiu tal grau de universalização, que
dificilmente teremos como avançar nessa liberdade. Hoje, praticamente toda a população com
capacidade vota e, alem disso, existem, também, mecanismos de democracia direta, como, p.ex.,
plebiscitos, referendos, iniciativa popular de leis, ação popular.

Obs: “Recall” → Alguns países adotam o mecanismo de democracia direta do “recall”, que e
uma consulta feita a população a respeito da manutenção ou não de um governante no cargo.
O “recall” não existe no Brasil. A Constituição Venezuelana adota esse mecanismo no seu art.
223.

* Ampliação do conceito de democracia do aspecto meramente formal para uma dimensão

também material. A dimensão formal nunca foi abandonada, mas contou com o
desenvolvimento da dimensão material, pois a democracia não deve ser vista apenas no seu
aspecto formal.

Dimensão formal da democracia – se confunde com a premissa majoritária que é a vontade

da maioria. Mas a vontade da maioria encontra restrições substanciais nos direitos
fundamentais. A dimensão formal é o aspecto essencial da democracia e não interessa qual seja
essa vontade, pois se a maioria quer algo, então esse algo é formalmente democrático.

Dimensão material da democracia – pressupõe o respeito aos direitos fundamentais de todos,

inclusive das minorias. Então, os direitos fundamentais protegem tanto o direito das maiorias
quanto das minorias, para que, um dia, as minorias possam se tornar maioria (através do
debate). A maioria não pode impor determinadas questões as minorias.

OBS: Só que do ponto de vista substancial do conteúdo, nem toda vontade da maioria pode ser
considerada democrática. A dimensão material da democracia impõe o respeito aos direitos
fundamentais de todos, inclusive das minorias. Quando se fala em democracia substancial, não
se está preocupado com a vontade da maioria, mas em saber se o conteúdo dessa vontade
majoritária respeita os direitos fundamentais dos indivíduos ainda que sejam a minoria. Não é
porque a maioria deseja algo é que pode se privar pessoas de seus direitos, como por exemplo,
casamento homo afetivo, pois nem tudo que a maioria quer pode ser considerado democrático.

* Preocupação com a efetividade e com a dimensão material dos direitos fundamentais → Os

direitos fundamentais atingiram um grau de formalização bastante satisfatório. Então, ninguém
pode dizer que o problema dos direitos fundamentais e a sua consagração nos textos. O grande
problema, na verdade, e fazer com que esses direitos saiam do papel e sejam cumpridos em sua
função social, ganhando efetividade e sendo implementados na pratica social.

* A limitação do poder legislativo passa a abranger, também, o conteúdo das leis e as hipóteses
de omissões inconstitucionais → Na teoria pura do direito, Kelsen já falava em supremacia da
constituição. Contudo, na teoria positivista de Kelsen, a supremacia constitucional era
basicamente formal, determinando o modo de produção do direito, com a CF estabelecendo
apenas a sua forma de produção (iniciativa, quorum, deliberações, etc).
Kelsen dizia que conceitos vagos como “justiça” não deveriam fazer parte da constituição,
porque se permitir que o poder judiciário declare uma lei inconstitucional porque violou um
conceito de justiça, acaba se dando muito poder ao judiciário em detrimento do legislador.
Hoje, alem desse aspecto formal, ha também o aspecto material, relacionado ao conteúdo das
leis, de modo que os princípios de direitos fundamentais vinculam o legislador; as constituições
tem caráter jurídico, e não só político.
Alem disso, ha um ponto extremamente relevante, que é o controle das omissões
constitucionais. A primeira constituição a consagrar esse tipo de controle de omissão é de 1974,
que e a Constituição Iugoslava. Hoje, no Brasil, temos 2 mecanismos de controle neste sentido:
Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e Mandado de Injunção.
E portanto, essas características necessariamente vão ser características do constitucionalismo
contemporâneo, pois não tem como separar o modelo de constituição do modelo de Estado.

* Surgimento de uma jurisdição constitucional para assegurar a supremacia da constituição e

a proteção efetiva dos direitos fundamentais → A jurisdição constitucional e o exercício pelo
judiciário do controle de constitucionalidade. Não é só o controle concentrado não; é qualquer
controle, exercido por qualquer juiz. O Brasil tem muitos instrumentos de controle de
concentrado (ADI, ADC, ADPF, ADO).

*Fortalecimento do judiciário, pois se o legislativo e executivo não trabalham e o Judiciário é

provocado, ele tem que agir fazendo com que dessa forma se tenha um ativismo judicial.
Ex: Até hoje não foi regulamentado o direito de greve dos servidores, com isso se tem a
provocação do poder judiciário através do Mandado de Injunção.

PÓS- POSITIVISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO

Ler: Textos sobre Neoconstitucionalismo

Luiz Roberto Barroso
Antonio Maia – Professor de Filosofia do Direito da UERJ
Luigi Ferrajoli

1) Introdução – Diferente visões a respeito das concepções de pós

positivismo e neoconstitucionalismo:

Informativo: O Americano Ronald Dworkin e o Alemão Rober Alex são os

principais expoentes do pós-positivismo, porém nenhum dos dois definem as
suas teorias em Pós-positivismo.

a) O termo neoconstitucionalismo passou a ser utilizado no lugar de pós-positivismo (Antonio

Maia). O autor entende que as expressões “neoconstitucionalismo” e “ pós-positivismo” são
equivalentes, ele diz que antes se usava pós-positivismo e hoje usa Neoconstitucionalismo. Na
década de 90 o Professor Paulo Bonavide sempre usou a expressão pós positivismo e aí
começou uma corrente forte que começou a falar pós positivismo. Depois, no exterior ( Espanha
e Itália) usou o termo Neoconstitucionalismo, mas com o sentido de pós-positivismo e depois
principalmente professores da UERJ começaram a escrever usando a expressão
“Neoconstitucionalismo” e com isso ficou a idéia que o termo Neoconstitucionalismo veio
para substituir o pós-positivismo. De fato, os autores espanhóis, italianos, colombianos, etc. não
utilizam o termo por positivismo, mas sim neoconstitucionalismo.

b)O pos-positivismo(pretensão de ser universal) é o marco filosófico do neoconstitucionalismo

(Luiz Roberto Barroso). Já o neoconstitucionalismo é uma teoria particular, ou seja, não
pretende por exemplo ser aplicado na constituição do EUA de 1787, pretende ser aplicada
apenas ao modelo do Estado Constitucional Democrático. Cespe 2009 – PGE/PE – Cobrou essa
questão.

OBS: O pós-positivismo é considerado uma terceira via entre o Jusnaturalismo e o

Juspositivismo. O pós-positivismo não é contra o positivismo, e sim superior, ele tenta ir além,
porém sem abandonar suas contribuições.

TEORIA MSTA OU INTERMEDIÁRIA: Tenta unir jusnaturalismo e o positivismo e manter

um ponto de equilíbrio.

2) Pos-positivismo – concepção jus filosófica (filosófica do Direito):

É uma concepção filosófica do direito. Deve ser entendido como uma metateoria, ou seja,
uma teoria sobre a teoria do direito (que, por sua vez, tem por objeto estudar o fenômeno de
aplicação do direito, isto e, a dogmática jurídica). A dogmática jurídica busca estabelecer
critérios racionais para que as decisões jurídicas não sejam decorrentes do puro arbítrio.

2.1) Questões estudadas pelo pos-positivismo:

2.1.a) Relação entre Direito e Moral:

O pos-positivismo e uma terceira via (uma via intermediaria) entre o jusnaturalismo e o

juspositivismo.

* Positivismo Jurídico:

Para esta concepção, não existe uma conexão necessária entre direito e moral (principio
da autonomia – autonomia entre direito e moral). O que caracteriza o positivismo jurídico e que
para os positivistas não existe uma conexão entre direito e moral. O direito e uma ciência
autônoma em relação a esfera moral, especialmente a ética e a política(princípio da autonomia).
Por isso Kelsen falava em Teoria Pura do Direito (se esta na lei e direito, não importando se e
justo ou injusto). Hoje, o positivismo jurídico se subdivide em 2 concepções:

1ª Concepção) Positivismo Jurídico Exclusivo → E positivismo jurídico exclusivo pois exclui

qualquer possibilidade de se incorporar argumentos morais ao Direito. Os argumentos morais
não fazem parte do direito;

2ª Concepção) Positivismo Jurídico Inclusivo → A incorporação de argumentos morais e

possível, mas não necessária( relação contingente entre direito e moral). Então, pode ate haver
uma relação entre direito e moral para essa concepção, desde que o próprio direito incorpore
esse argumento moral.

HEBERT HART: Diz que pode haver relação entre direito e moral, mas não é necessária,
entretanto é possível, para ele só irá incorporar a moral se o direito criar uma norma de caráter
moral.

Ex. CF fala em dignidade da pessoa humana. No exemplo, a dignidade humana e um argumento

moral que poderia ser invocado, pois esta prevista na lei. Mas, nesse exemplo, a Constituição
não precisaria prever valores morais, pois a relação não e necessária (e uma relação apenas
contingente). E mais próximo do pos-positivismo.

* Não Positivismo:

Para o não-positivismo, ha uma relação necessária entre direito e moral.

O não positivismo também pode ser dividido em duas correntes distintas:

1ª Corrente) “Tese-Forte” (Nao-positivismo exclusivo) → Sustenta que os defeitos morais

sempre tem como efeito a perda da validade jurídica. O direito não vale se não tiver validade
moral (se for injusto) , devendo, então, ser excluído. A validade das leis depende da sua
compatibilidade com os valores morais. Essa tese-forte e chamada no Brasil de jusnaturalismo
(se o direito não corresponder aos valores morais, ao direito natural, ele será invalido).

2ª Corrente) “Tese-Fraca” (Nao-positivismo inclusivo ou pós-positivismo) (Robert Alexy) →

Robert Alexy fala que ele é nao-positivista. A tese-fraca adota a “Formula de Radbruch”,
segundo a qual “o direito extremamente injusto não e direito”. Então, aqui, não e qualquer
defeito moral que leva a invalidade a lei (perde a validade). E so o direito extremamente injusto
que invalida a lei. O direito que e so injusto continua tendo validade jurídica. Isso significa que,
entre uma ponderação entre a segurança jurídica e a justiça, prevalecera a segurança jurídica. A
segurança jurídica so deixara de prevalecer quando ela (e a norma) for extremamente injusta,
insuportavelmente injusta.
O direito tinha como base o jusnaturalismo e até a 2ª G.M. o positivismo imperava, porém
diante das barbáries ocorridas pelo nazismo, o positivismo acabou sendo colocado em “cheque”
e com isso Radbruch que era positivista se transformou em jusnaturalista e criou a conhecida
Fórmula de Radbruch.
Ex. Durante a segunda guerra mundial, na época do nazismo havia uma norma da constituição
alemã dizendo que todos os bens dos judeus deveriam ser confiscados. Apos a guerra, uma
senhora ajuizou uma ação pretendendo ser ressarcida dos seus bens que haviam sido
confiscados, alegando que essa norma era insuportavelmente injusta. O Tribunal alemão,
adotando a Formula de Radbruch, entendeu que essa norma, em que pese estar na Constituição,
por ser extremamente injusta, deveria ser invalidada, prevalecendo a justiça. Ao final, o
Tribunal decidiu que a senhora judia deveria ser ressarcida de seus bens indevidamente
confiscados.

Informativo:
A tese-fraca é conhecida no Brasil como pos-positivismo.
O pós-positivismo adota a tese fraca.
A tese fraca do não positivismo é tanto uma tese jusnaturalista, quanto pós-positivista.

OBS: O jusnaturalismo não se confunde com o pós-positivismo, pois além dessa relação direito
e moral têm outras questões que o positivismo trata e que o jusnaturalismo não menciona.

2.2 Pós-positivismo metodológico (Neoconstitucionalismo metodológico)

Teoria Neoconstitucionalista → Caráter Descritivo e Prescritivo (Neoconstitucionalismo

Metodológico ou pós-positivismo metodológico):

Quando se fala que a teoria neoconstitucionalista tem tanto um caráter descritivo quanto
prescritivo, fala-se em neoconstitucionalismo metodológico ou pos-positivismo metodológico.
A teoria do direito deve ter tanto um caráter descritivo (dizendo como o direito e), quanto um
caráter prescritivo (dizer como o direito deve ser).
Para o positivismo jurídico, a teoria do direito deve apenas descrever como o direito é. O
neoconstitucionalismo metodológico e o pos-positivismo metodológico deve dizer como o
direito é, mas também dizer como o direito deve ser.
Então, a teoria neoconstitucionalista diferencia-se da concepção positivista justamente em razão
disso, pois segundo esta teoria positivista o direito deve ter um caráter meramente descritivo
(principio da neutralidade – a teoria deve ser neutra, não devendo ter juízos de valor; não
podendo dizer se o direito esta certo ou errado, se deve ser assim ou de outra maneira), pois o
cientista do direito deve ser neutro, não pode colocar seus valores pessoais.
Já os pos-positivistas e os neoconstitucionalistas dizem que não se pode apenas dizer o que o
direito e, mas também como o direito deve ser, tendo o caráter descritivo (dizer o que e) e
também prescritivo (dizer como o direito deve ser). . Dworkin diz que não tem como deixar
de fora os argumentos morais.

Caráter Descritivo do neoconstitucionalismo – descreve as mudanças ocorridas no modelo de

constituição e de estado.
Caráter Prescritivo do neoconstitucionalismo – prescreve mecanismos aptos para operar um
novo modelo.
O neoconstitucionalismo diz assim: tendo em vista as características e transformações descritas,
prescrevem-se mecanismos para se lidar com essas transformações e mudanças que ocorreram.

3)Neoconstitucionalismo – Concepção teórica do Direito:

Quando se vai aplicar o direito, tem-se a norma, a situação conflitante e entre a

norma e esse conflito está o procedimento. A dogmática jurídica vai fornecer
instrumentos para que esse procedimento de aplicação do direito não seja feita de
forma arbitrária, mas com base em argumentos racionalmente justificáveis.
A concepção filosófica trata de uma metateoria do direito (significa que é uma teoria
sobre a teoria jurídica).
A concepção teórica trata da aplicação do direito propriamente dita.

Ha uma diferença entre pós-positivismo e neoconstitucionalismo, tendo em vista que o

primeiro e concepção filosófica e o segundo e concepção teórica do direito. Existem autores
(ex. Ferrajoli) que são positivistas e neoconstitucionalistas. Outros autores são pos-positivistas e
neoconstitucionalistas.
Por isso foi dito que o pos-positivismo e o marco filosófico da teoria neoconstitucionalista.

O Neoconstitucionalismo teórico trata-se de um termo que possui

varias acepções diferentes, quais sejam:
3.1) Neoconstitucionalismo Teórico (neoconstitucionalismo como uma concepção teórica do
direito, não como uma filosofia do direito) – PARTE 1:

Se opõe basicamente ao positivismo jurídico teórico(séc.XIX), onde o juiz era mera boca da lei,
ou seja, critica as teorias positivistas, ele esta criticando as teorias positivistas do século XIX.
Hoje as teorias positivistas são mais elaboradas.

3.2) Neoconstitucionalismo como modelo de Estado e de Constituição – Caráter

Descritivo:

Quando se fala em descrição, nada mais é que a descrição do constitucionalismo

contemporâneo. Nesse sentido (neoconstitucionalismo como modelo de Estado e Constituição),
neoconstitucionalismo e sinônimo de constitucionalismo contemporâneo (as características são
as mesmas).

Características do neoconstitucionalismo como modelo de Estado e de

constituição:

*Força Normativa da Constituição (Konrad Hesse) → O constitucionalismo contemporâneo não

trás nenhuma novidade, ele reúne a experiência do EUA (onde a constituição sempre teve o
caráter normativo) e da FRANÇA (Na Europa a constituição era vista como um documento
político e não jurídico, pois se tinha o Legislativo como Amigo. Com o fim da 1ªG.M. a Força
normativa da constituição passa a ser reconhecida na Europa, sobretudo em razão de uma obra
de um autor Alemão chamado Konrad Hesse – 1959). Hoje, não se concebe uma constituição
cujo conteúdo não seja norma jurídica: tudo o que esta na CF (regra, principio, norma que traça
diretriz) e norma obrigatória, vinculante. Não se fala mais que a constituição e um conselho para
o legislador.
Obs: So ha uma parte da CF que não tem caráter normativo – e o preâmbulo.

* Superioridade da constituição (Supremacia Formal e Material) → As constituições na Europa

eram vistas como documento vinculante para o legislador apenas no aspecto formal (do ponto
de vista do processo legislativo), já as declarações de direitos não eram vinculantes. Hoje, com a
força normativa da constituição reconhecida passa a abranger também essas declarações, ou
seja, atualmente a constituição é vista como documento vinculante também no aspecto material
(em relação ao conteúdo das leis).

* Rematerialização das Constituições (Prolixas) → As constituições atuais tratam, alem de

varios direitos fundamentais, diretrizes (vinculantes) e opções políticas impostas ao
legislador. Aproximam-se, então, da Constituição francesa, que e prolixa, extensa.

OBS: Canotilho fala em seu livro que foi decretada a “morte” das normas programáticas, pois
norma programática traz a idéia de um programa que o legislador pode ou não cumprir e
atualmente é inconcebível que um dispositivo da constituição não seja vinculante e obrigatório
(ligado a força normativa da constituição). A constituição não aconselha ninguém, ela não tem
exortações morais, ela obriga o Legislativo, Executivo e Judiciário.

* Centralidade da Constituição e dos direitos fundamentais → Antes a lei estava no centro e

hoje quem está no centro é a constituição. Essa centralidade, aqui no Brasil, e conhecida como
“constitucionalização do direito”, que reflete a centralidade da Constituição, e se caracteriza por
4 aspectos fundamentais:

1. Consagração de um grande numero de normas de outros ramos do direito nas

Constituições, o que e uma tendência (Ex. na CRFB - normas de direito administrativo,
tributário, previdenciário).

2. Interpretação conforme a Constituição – (princípio da interpretação conforme) A

interpretação das leis e feita a luz da Constituição já que esta é o fundamento de validade das
leis.
Ex: da aplicação desse princípio é a ADI que tratou da relação homo afetiva ( interpretou o art.
1773 do Código Civil à luz da constituição), princípio da dignidade da pessoa humana,
isonomia e etc.

3. Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais - Quando os direitos fundamentais

surgiram nas constituições, eles foram criados para proteger o individuo em face do
Estado (eficácia vertical). Hoje, os direitos fundamentais são oponíveis também aos
outros particulares (eficácia horizontal)

4 Fortalecimento do Poder Judiciário – Está ligado diretamente ao reconhecimento da força

normativa da constituição e se o Legislador não cumpre seu papel e o Executivo não cumpre
sua função, o Poder judiciário acaba se fortalecendo. O Poder Judiciário, por dar a ultima
palavra sobre como a Constituição deve ser interpretada, acaba se fortalecendo. O judiciário
passou a tratar de certos temas que antes não eram levados ate ele.

JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E DAS RELAÇÕE SOCIAIS

Com a CF/88, qualquer partido político de representação nacional pode propor ADIN. Então, e
muito comum observar que os partidos, quando perdem o debate político, acabam recorrendo a
seara judicial para tentar fazer valer o direito das minorias. Então, as relações que antes ficavam
restritas ao âmbito político, acabam sendo levadas ao judiciário. Isso
também ocorre com as relações sociais . Ex. Obtenção de medicamentos pela via judicial;
julgamento da constitucionalidade das uniões homo afetivas. Isso significa que questões que
antes se resolviam no âmbito social, hoje é levada ao judiciário.

3.3) Neoconstitucionalismo teórico – PARTE 2 (caráter descritivo):

O Neoconstitucionalismo vai dizer: o novo modelo tem essas características aqui e com isso não
dá para usar as teorias do positivismo.

→ Premissa do Neoconstitucionalismo teórico (Discussão em torno do neoconstitucionalismo):

As transformações no modelo de constituição e de Estado tornaram as teorias juspositivistas

tradicionais insuficientes em relação as complexidades que envolvem o novo modelo de Estado.
A premissa do neoconstitucionalismo e de que, como houve uma transformação muito grande
na teoria do Estado e na teoria da Constituição, as teorias positivistas tradicionais se tornaram
insuficientes para dar conta de toda a complexidade que envolve a argumentação jurídica, a
concordância pratica, etc.

Teorias que o Neoconstitucionalismo prescreve como teorias adequadas para lidar com as
transformações e fenômenos ocorridas nos Estados Constitucionalistas (quais são as fontes, as
normas e as formas de interpretações adequadas para os novos modelos de Estado).

 Teoria das Fontes do Direito → (Quais são as principais mudanças que devem ocorrer na
teoria das fontes para que as teorias se adéqüem ao novo modelo de Estado Constitucionalista)
→ Substituição do legicentrismo juspositivista pela centralidade da constituição. A lei (antiga
principal fonte do direito), como centro do ordenamento, é substituída pela Constituição como
centro. Por isso, alguns falam em Estado Constitucional Democrático, isto e, para destacar essa
mudança de paradigma.

 Teoria das Normas → (principal alteração proposta na teoria das normas) → Na principal
teoria das normas tradicional, era feita uma distinção entre norma e principio. Na visão
positivista tradicional princípio e norma eram tratados como algo distinto. Os
princípios gerais do direito eram antes aplicados em ultimo caso (quando não fosse possível
aplicar a lei, analogia ou costumes) fato esse que pode ser visto expressamente na própria
LINDB. Já agora eles estão no topo do ordenamento jurídico e tanto é que o novo Código Civil
expressa “ No caso de omissão o juiz vai aplicar a constituição”
(Paulo Bonavides fala: “Dos Princípios Gerais do Direito aos Princípios Constitucionais”).
Então, essa distinção entre princípios e normas foi reformulada: hoje ha o gênero NORMA,
com as espécies PRINCIPIOS e REGRAS, de modo que tanto as regras como princípios
possuem normatividade.
Os principais autores que falaram sobre essa reformulação das teorias das normas foram Ronald
Dworkin (pos-positivista e neoconstitucionalista) e Robert Alexy (pos-positivista e
neoconstitucionalista).

 Teoria da Interpretação → O que mudou positivismo para o neoconstitucionalismo → Houve

a substituição da aplicação automática da lei e do formalismo jurídico (juiz como “boca da lei”,
não podendo interpretar a lei, somente exteriorizando a vontade do legislador) por novos
“canolis” interpretativos, pela argumentação jurídica e pela ponderação. Antes era a mera
subsunção ( idéia de que tem a premissa maior-norma, premissa menor-fato e aí tem-se o
enquadramento (subsunção lógica) que é a aplicação da norma ao fato. Vale ressaltar que a
subsunção não foi abandonada, pois não há aplicação do direito sem subsunção, no entanto em
alguns casos é necessário introduzir uma etapa intermediária denominada ponderação.

Obs: Ponderação – Pode ser utilizada de varias formas, inclusive de formas equivocadas.
Alexy, quando trata da ponderação, não fala que ela implica em ativismo judicial ou que leva a
uma decisão conforme o pensamento pessoal do juiz. A ponderação não pode servir para
resolver tudo, nem pode ser considerada uma coisa inaceitável.

Informativo: Classificação antológica de Karl Lowenstein

O jurista alemão denomina essa classificação de ontológica, classificando as

Constituições como normativas, nominais e semânticas. No presente artigo iremos analisar a
proposta feita pelo pensador alemão para, ao final, trazê-la para a nossa realidade constitucional
e analisá-la tendo como objeto a nossa Constituição brasileira de 1988 e, em quais das
classificações, está inserida.

Constituições normativas

As Constituições normativas são as que têm plena eficácia e efetividade na realidade

social, sendo observadas pelos detentores do poder e do processo político, bem como sendo
inseridas no meio social, ocorrendo, consoante o ensinamento de Karl Loewenstein, uma
simbiose entre a Lei Fundamental e a comunidade do país. A realidade subjacente favorece a
força normativa da Constituição por ocorrer, nas palavras do professor alemão, "... una previa
educación política, una democracia constitucional plenamente articulada..."[iii].

As normas das Constituições normativas são aquelas em que o processo de poder

respeita e se adapta à Lei Fundamental, ou a própria Constituição os domina e os submete ao
seu ordenamento.

Constituições nominais

As Constituições nominais possuem validade jurídica e não efetividade existencial. A

presente classificação abrange as Constituições que, ao contrário das normativas, não possuem
eficácia onde estão inseridas.

A não existência dos pressupostos que levam uma Constituição a ser classificada como
normativa acarreta a falta de êxito das Constituições nominais na adaptação dos fatores reais de
poder[iv] às suas normas ou dominação destes ao seu ordenamento.
 Coloca o professor que a falta dos pressupostos sociais e econômicos, quais sejam, a
educação em geral, em especial a política, a falta de independência da classe média e, ao nosso
ver, a falta de participação democrática e a falta de incorporação das forças produtivas de
interpretação na realidade do processo hermenêutico da Lei Fundamental, como assinala Peter
Häberle[v], entre outros, que serão analisados no decorrer do presente trabalho, impede:

... o no permite por haora, la completa integración de las normas

constitucionales en la dinámica de la vida política. Probablemente, la
decisión política que condujo a promulgar la constitución, o este tipo
de constitución, fue prematura. La esperanza, sin embargo, persiste,
dada la buena valuntad de los detentores y los destinatários del poder,
que tarde o temprano la realidad del processo del poder corresponderá
al modelo estabelecido en la constitución. La función primaria de la
constitución nominal es educativa; su objetivo es, en un futuro más o
menos lejano, convertirse en una constitución normativa y determinar
realmente la dinámica del processo del poder en lugar de estar
sometida a ella[vi].

Em suma, esta classificação de Constituição cabe exatamente nos países onde as

promessas da modernidade não foram cumpridas[vii].

1. Constituições semânticas

São as Constituições que, ao contrário das normativas e nominais, procuram formalizar

o poder político em benefício dos detentores dos fatores reais de poder. As Constituições
semânticas são meramente simbólicas e possuem como função primordial revestir de uma
máscara constitucional e democrática as nações que as adotam, para estabilizar os detentores do
poder fático. Como assinala o professor alemão que "Si no hubiese en absoluto ninguna
constitución formal, el desarrolo fáctico del processo del poder no sería notablemente
diferente."[viii]

Ao contrário das Constituições normativas e nominais, que para diferenciá-las é

necessário analisar a realidade onde estão inseridas e contemplá-las com as normas
constitucionais, a semântica pode ser notada com a leitura de seu texto. Normalmente são as
Constituições ligadas aos regimes autoritários e ditatoriais. Estabelecem, em regra geral, um
regime partidário único ou, embora dual (como a caso brasileiro pós 1964), a eterna
predominância do partido dos detentores do poder; o chefe do executivo possui poder de veto
irrestrito às decisões do parlamento; o executivo interfere tanto no judiciário como no
legislativo, por meio de cassação de representantes do povo e de membros do judiciário,
geralmente, em nome da nação, confundindo, propositadamente, esta com o regime
estabelecido.

1. Considerações finais

Em sede de conclusão, antes de abordarmos o questionamento inicial que nos

propomos, acerca de quais dessas classificações mais se adéqua a nossa Constituição, se faz
necessário a transcrição de Jorge Miranda, ao comentar a classificação de Karl Loewenstein:

... a taxionomia constitucional de Loewenstein é elaborada em

face de uma Constituição ideal, e não da imbricação dialéctica
Constituição-realidade constitucional, pelo que acaba por ser uma
classificação axiológica ligada à concordância entre Constituição
normativa e democracia constitucional ocidental. Mas não sem menos
razão, poderá igualmente observar-se que ela vem pôr em relevo as
diferentes funções da Constituição por referência àquilo que foi o
modelo inicial da Constituição material moderna - a Constituição
limitativa e garantista liberal; assim como vem, por outro lado, ajudar
a captar os diversos graus de efectividade de normas e institutos
pertencentes a determinada Constituição[ix].

Expostas as três classificações propostas por Karl Loewenstein, muito embora sua obra
tenha sido escrita no final da década de cinqüenta do século passado, sua proposição de
classificar as Constituições em normativas, nominais e semânticas permanece atual, haja vista
que a realidade em que se baseia, apesar da velocidade de transformação que a modernidade
imprime às circunstâncias sociais, não foi capaz de alcançar, na maioria dos países,
Constituições classificadas como normativas.

Portanto, voltando-se para a observação das Constituições e da realidade constitucional

subjacente à Lei Fundamental, comprovam-se os três tipos de classificações propostas,
dependendo do Estado-nação que é vislumbrado e de seu texto constitucional, podendo ser
classificado como Constituições normativas, nominais ou semânticas.

Posto isso, retornando ao nosso questionamento inicial acerca de quais das

classificações se enquadraria a Constituição brasileira de 1988, por tudo quanto foi exposto,
podemos afirmar, extreme de dúvidas, que nossa Lei fundamental pode ser chamada e
classificada como uma Constituição nominal. Isso pelo fato de que não há dúvidas de que
possui eficácia jurídica e também não há duvidas de que está longe de ter eficácia social.
PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS (POSTULADOS NORMATIVOS OU METANORMAS
OU PRINCÍPIOS INTERPRETATIVOS

Diferença entre princípio instrumental e material

Os princípios materiais estabelecem um estado ideal de coisas a ser realizadas ex: isonomia,,
liberdade, dignidade humana, etc.). Já os princípios instrumentais são aqueles utilizados na
interpretação e aplicação de outras normas, na interpretação de princípios materiais.

Distinção feita por Robert Alexy:

O sistema jurídico é formado por 3 níveis distintos

1) Argumentação jurídica – São princípios instrumentais, metanormas porque estabelecem

como serão aplicados os princípios e as regras.

2) Princípios

3) Regras

Situados no nível da argumentação jurídica, as metanormas não estabelecem

diretamente um dever de adotar determinadas condutas (regras), nem de promover um
Estado ideal de coisas (princípios), mas sim o modo como esse dever deve ser
realizado.