O novo papel desempenhado pela culpabilidade no moderno Direito Penal, no que se refere à

mensuração da pena, defere da antiga teoria da liberdade de escolha (Spielraumtheorie),

desenvolvida pelo Tribunal Supremo alemão na época do Direito Penal retributivo. Segundo essa
teoria, a culpabilidade do autor estabeleceria uma margem de tolerância ou liberdade de decisão
para a determinação da pena pelo juiz, a qual poderia ser preenchida com base em critérios
preventivos específicos no caso concreto.

Com a nova definição da culpabilidade no Direito Penal preventivo, naturalmente, o seu papel na
determinação da pena precisa ser redefinido. Agora, somente os atos reconhecíveis e evitáveis
pelo autor (ou seja, atos culpáveis) podem servir como base factual para a mensuração da pena,
enquanto a própria determinação da pena deve ocorrer exclusivamente com base em critérios
preventivos. Isso leva a uma maior restrição da pena motivada por considerações preventivas
específicas e à identificação de um mínimo necessário na pena com base em considerações
preventivas gerais.

Infelizmente, não é possível entrar em detalhes adicionais neste momento, especialmente em

relação ao papel da chamada "prevenção geral integradora".

Portanto, aqui encerro minha reflexão sobre a nova definição do conceito de culpabilidade e seu
papel no Direito Penal preventivo, bem como sobre a preservação da base ontológica do
julgamento de culpabilidade e sua defesa contra os sofismas normativistas em voga.

3. Do Direito Penal da Classe Baixa ao Direito Penal da Classe Alta: Uma Mudança de
Paradigma como Necessidade

I. NOTA INTRODUTÓRIA

Dada a escassez de tempo disponível para esta conferência e a extraordinária amplitude do tema
que me foi apresentado, vejo-me compelido a fazer três notas introdutórias. Em primeiro lugar,
apenas poderei apresentar um esboço geral; em segundo lugar, em poucos casos poderei ser
específico em minhas reflexões, de modo que, na maioria dos casos, limitar-me-ei a expressar
opiniões gerais óbvias. Em terceiro lugar, no que diz respeito à discussão com a doutrina, terei
que me concentrar especialmente no grupo de criminalistas definido por sua atividade passada ou
presente no Instituto Científico Criminal de Frankfurt. Esta Escola, apesar de algumas diferenças
em detalhes, compartilha uma homogeneidade significativa em suas convicções fundamentais e
posições principais na discussão da política criminal. Isso a tornou uma influência dominante nos
últimos anos e levou ao seu reconhecimento generalizado como a "Escola de Frankfurt" e como
um referencial de opiniões. Devo reconhecer que, em minha opinião, esse grupo desempenhou
um papel importante no desenvolvimento das ideias neste campo. No entanto, aqui só me
referirei e concentrarei nas áreas de desacordo. Portanto, existem razões objetivas, e talvez não
apenas de idiossincrasia, que me levam a escolher os elementos mais contestados da doutrina de
Frankfurt para uma revisão crítica.

II. CAMINHO DAS TENDÊNCIAS NA LEGISLAÇÃO E NA JURISPRUDÊNCIA?

1. A formulação do tema de hoje nos traz à memória nossas familiares representações do Direito
penal, que parecem, à primeira vista, verdadeiramente paradoxais, porque a "superrepresentação
das classes socioeconômicas mais baixas" em comportamentos desviados e, especialmente,
"entre as pessoas condenadas a penas privativas de liberdade (múltiplas)" pertence, nas palavras
de EISENBERG, "às poucas características ou distintivos do delito" que foram constatados até
certo ponto com o passar do tempo. Mas também como postulado moral, a exigência de uma
transformação do Direito penal das classes mais baixas em um Direito penal das classes mais
altas acabaria em um enorme estreitamento, produzindo uma exageração, porque a proporção de
participação da classe alta na população alemã, de acordo com os atuais indicadores de classes
reconhecidos na Sociologia, ascenderia aproximadamente a apenas 2% e, representaria
exclusivamente a décima parte da população da classe baixa. Um Direito penal concentrado na
classe alta não seria apenas marginal por razões quantitativas, mas também por outras razões
qualitativas, que afetariam tanto a sociedade da República Federal da Alemanha quanto a maioria
dos Estados (industrializados), nas palavras de SCHEISKY, uma "sociedade de classe média
equilibrada", e que mostra precisamente o direito a uma típica orientação de classe média. Mas
esses paradoxos e exagerações se resolvem facilmente quando a oposição entre o Direito penal
das classes baixas e o Direito penal das classes altas é entendida não como uma disjunção
alternativa, mas como uma serialização de tendências diferentes e uma configuração de pontos
essenciais, porque pode-se notar que o momento típico das classes sociais baixas é o nascimento
do Direito penal moderno até hoje, constitui o objeto privilegiado tanto na configuração teórica
como na justiça prática, o sistema penal, enquanto que, em algumas perspectivas, se revela
nesses dois âmbitos, de qualquer maneira, em sua estrutura superficial, uma tendência a
aproximar-se da classe social. Enquanto em alguns casos, se afasta dessas questões, em todo
caso, em sua estrutura superficial, não há uma tendência clara de aproximação à classe. A classe
social tem permanecido como o centro da legislação por um longo tempo. O que tenho à minha
disposição não me permite descrever tudo de forma exaustiva nesta conferência, mas apenas
esclarecer com alguns exemplos o que estou tentando destacar de forma clara.

2. a) No que diz respeito à legislação, gostaria de mencionar as quatro Leis de combate à

criminalidade econômica e ambiental, bem como a Lei mais recente de 13 de agosto de 1997 de
combate à corrupção. Além disso, também o tratado de unificação, onde se encontra a resolução
adotada para a perseguição penal da criminalidade do governo da República Democrática
Alemã6. Trata-se, essencialmente, em parte exclusivamente, da criação, extensão ou antecipação
da extensão (Vorverlagerung) do tipo penal, onde se incluiriam comportamentos socialmente
prejudiciais da classe média alta ou alta, chegando até mesmo à chamada macrocriminalidade
dos próprios líderes estatais."

b) Junto com essa nova orientação da legislação, não se pode deixar de mencionar a abordagem
ao Direito penal da classe alta na prática jurídica alemã nos últimos anos. Como exemplo, cito o
processo relacionado a doações ilícitas a partidos políticos, a sistemática da persecução penal de
crimes de fraude na prestação de contas médicas e em acordos de leilão entre várias empresas na
área da construção, a rigorosa jurisprudência sobre a responsabilidade penal pelo produto, a
investigação sistemática em grandes bancos para descobrir crimes fiscais de pessoas ricas e,
finalmente, o processo envolvendo estrelas do esporte e suas famílias como parte da nova classe
alta da sociedade dos meios de comunicação, evidenciado no processo contra Steffi Graf e seu
pai, contra Boris Becker e contra o pai de Gerhard Berger."
3. Essa questão suscita dúvidas em quatro aspectos diferentes: em primeiro lugar, quando o
desenvolvimento moderno é realmente entendido como uma perversão do direito penal em seu
verdadeiro conceito; em segundo lugar, quando se percebe que se trata de uma demonstração
puramente simbólica, carente de eficácia por razões internas ao direito penal, portanto,
desprovida de sentido; em terceiro lugar, quando se considera que medidas menos invasivas em
outros domínios do direito são suficientes e, preferíveis; e, finalmente, em quarto lugar, quando
se reconhece que o avanço exclusivo do direito penal não tem sucesso nos casos de atrasos
contínuos em outros domínios do direito devido a razões externas ao direito penal.

**III. O DELÍRIO DO DIREITO PENAL CLÁSSICO**

**ASSIM COMO A NECESSIDADE E FORMAS DE SUA MODERNIZAÇÃO**

A história da ideia de colocar o Direito Penal sob a etiqueta de intervenção estatal é

problemática, visto que contrasta com o conceito liberal clássico de justiça, que era
predominante na época da ilustração. Essa oposição é reconhecida por alguns como
HASSEMER, que entende o Direito Penal clássico liberal não como uma época histórica real,
mas como um ideal teórico. LÜDER.SSEN chegou a falar em "conjurar uma utopia". No
entanto, é importante notar que a simples contraposição entre o moderno e o suposto Direito
Penal clássico não é suficiente para tornar parcial o Direito Penal clássico.

Denominado também como a Escola de Frankfurt, tanto nos primórdios do Direito Penal estatal
como um movimento pacífico territorial e divino da Alta Idade Média, como também no segundo
impulso da modernização no Direito Penal das cidades italianas no final da Idade Média, o
impulso do Direito Penal estava claramente direcionado contra as classes sociais antiquadas que
não quiseram ou não puderam se adaptar a essa modernização. Essas classes persistiam em suas
formas de vida em contradição com a sociedade que estava se tornando mais pacífica
internamente ou com a sociedade que surgia e vegetava sem bases econômicas nas cidades. O
Direito Penal estatal, portanto, surgiu especificamente para lidar com os aventureiros pobres.
Esse Direito Penal não apenas criminalizou a tortura, mas também o roubo, sendo mantido como
um crime, apesar de algumas modificações na Lei do Roubo. A proteção da propriedade privada
de bens móveis contra o roubo foi o ponto central do Direito Penal clássico. Isso levou a que os
membros da classe baixa, caracterizados principalmente por sua falta de bens e, em todo caso,
por seus baixos rendimentos, se tornassem a clientela preferencial da justiça penal prática. Isso é
evidente nas estatísticas criminais, onde o roubo representa 55,3% da criminalidade registrada,
enquanto crimes como estelionato comum e danos a propriedade não chegam a 10%. As
agressões representam apenas 3%.

Levando em consideração que a classe baixa representa cerca de 22% da população total,
podemos ver que a maioria desses crimes são cometidos por pessoas dessa classe. Portanto, mais
de 80% dos crimes são típicos de estratos sociais mais baixos e de subculturas. Isso não significa
que o Direito Penal deva retroceder para discutir a validade da proteção da propriedade privada
em geral ou dos meios de produção. O foco deve ser na igualdade e na justiça, que proíbe a lesão
da propriedade como um ponto essencial para combater a periculosidade social por meio do
Direito Penal. A ideia é não apenas punir aqueles que têm menos, mas também controlar a
periculosidade social na aquisição e uso da propriedade privada. Isso representa uma mudança de
tendência do Direito Penal da classe baixa para o Direito Penal da classe média, média alta e alta,
onde a subcultura dos mais pobres não é o único foco, mas também a otimização do benefício do
subsistema econômico da sociedade é amplamente controlada pelo Direito Penal em relação à
sua compatibilidade ou tolerância social.

2. Este diagnóstico provisório leva imediatamente à seguinte pergunta: que é categoricamente

negada por Frankfurt - se o Direito Penal poderia oferecer algo neste campo ou, ao contrário, a
sua aplicação seria desproporcional e, injusta devido à falta de aptidão. As novas
criminalizações, como a Escola de Frankfurt argumenta, referem-se a relações puramente
sistêmicas em que o indivíduo, praticamente sem ajuda e sem capacidade efetiva de controle, se
encontra sob controle, e onde o Direito Penal, estando necessariamente ligado ao comportamento
individual, inevitavelmente fracassaria? Seu uso não é apenas inútil, mas, através de seu efeito
tranquilizador, cria um Direito Penal prejudicial e puramente simbólico? Peter-Alexis
ALBRECHT acrescentou quatro áreas de problemas na sociedade às recentes reformas penais,
caracterizadas da seguinte forma: 1. As consequências sociais de uma diferenciação da sociedade
em quase-esferas de interesses fechados, devido ao pensamento dominante de custo-benefício do
sistema econômico, que negligência os interesses de outras esferas (incluindo a criminalidade
econômica e ambiental). 2. As discrepâncias no bem-estar da sociedade mundial, refletidas no
problema das drogas e no tráfico de seres humanos. 3. Situações de conflito socioeconômico ou
político, levando à criminalidade violenta ou terrorismo. 4. O desenvolvimento técnico e
científico impulsionado economicamente que leva a riscos incalculáveis (criminalidade
ambiental, uso indevido de genes). Os esforços do legislador para influenciar essas áreas de
problemas com recursos do Direito Penal são inúteis e errados, como argumenta ALBRECHT
em total acordo com outros autores de Frankfurt, dizendo que isso levaria à aplicação puramente
simbólica do Direito Penal baseado em contextos de imputação individual em áreas de
complexas causações sociais. Não se pode imputar ao indivíduo os problemas do sistema, uma
vez que esses problemas escapam de uma simples conexão de causa e efeito, assim como as
contradições do sistema social não podem ser resolvidas em tribunal. O Direito Penal é
funcionalizado dessa forma pela política e, através dessa funcionalização e instrumentalização, é
constantemente exigido demais.

3. Se a Escola de Frankfurt estiver correta desta vez (personalizo isso pela posição de
ALBRECHT), então a mudança de direção em direção ao Direito Penal da classe alta seria, sem
dúvida, um beco sem saída, onde a execução serviria apenas para encobrir a impotência da classe
política em resolver os problemas genuinamente sociais. Deixe-me aprofundar um pouco nos
grupos de crimes delineados por ALBRECHT.

a) O primeiro grupo construído por ALBRECHT é a criminalidade econômica do meio ambiente

que aumentou nas duas últimas décadas. O legislador não buscou uma solução rápida, mas se
apoiou em extensos trabalhos preparatórios de renomadas comissões de especialistas, resultando
na primeira e segunda leis de combate à criminalidade econômica de 1976 e 1986, bem como na
primeira e segunda leis de combate à criminalidade ambiental de 1980 e 1994. Apesar desses
esforços notáveis e do reconhecimento internacional como guia do direito penal alemão
econômico e ambiental, a crítica da Escola de Frankfurt se concentrou, sem dúvida, nesses dois
temas, sobre os quais foram escritos numerosos artigos e monografias, principalmente por
HASSEMER, a quem considero como ponto central da crítica.

Ele argumenta que o sistema de proteção da propriedade privada, sendo fundamental para a
proteção liberal dos direitos individuais, falha miseravelmente, na prática penal. Nesse sentido,
ele acusa o sistema de justiça penal de ser ineficaz na proteção da propriedade privada, pois a
maioria dos delitos de propriedade envolvem membros da classe baixa, sendo caracterizados por
sua falta de bens e baixos rendimentos. Mesmo com a reforma penal de 1969, que transformou o
furto famélico em uma infração penal, a proteção da propriedade privada continua sendo o ponto
central do direito penal clássico.

Essa ênfase na propriedade privada significa, em certo sentido, uma mudança de tendência do
direito penal da classe baixa para o direito penal da classe média, média alta e alta. Isso reflete
uma tentativa de controlar não apenas a subcultura associada aos marginalizados da sociedade,
mas também a otimização do lucro do subsistema econômico da sociedade por meio do direito
penal.

b) No segundo grupo de delitos delineado por ALBRECHT, ele discute as consequências sociais
da diferenciação da sociedade em esferas de interesses fechadas, devido ao pensamento
predominante de custo-benefício do sistema econômico. Essa diferenciação resulta na
negligência dos interesses de outras esferas, incluindo a criminalidade econômica e ambiental.
c) O terceiro grupo abordado por ALBRECHT diz respeito às desigualdades no bem-estar da
sociedade global, refletidas no problema das drogas e no tráfico de seres humanos.

d) O quarto grupo de delitos abordado por ALBRECHT envolve situações de conflito

socioeconômico ou político que levam a crimes violentos ou ao terrorismo.

e) O último grupo se concentra no desenvolvimento técnico e científico impulsionado

economicamente que cria riscos incalculáveis, como a criminalidade ambiental e o uso indevido
de genes. ALBRECHT argumenta que tentar lidar com esses problemas por meio do direito penal
é inútil e equivocado, levando à aplicação puramente simbólica do direito penal em contextos de
imputação individuais em situações de causação social complexa. Ele critica a
instrumentalização excessiva do direito penal e sua inadequação para resolver problemas sociais
complexos.

Naturalmente, a crítica principal diz respeito à inflação dos bens jurídicos coletivos e aos crimes
de perigo abstrato, sendo de grande importância aqui. Também não é convincente o ajuste de
contas geral que se fundamentou com o direito penal moderno econômico e ambiental, pois
sofrem de uma análise insuficiente da relação entre o bem jurídico e a estrutura do delito, uma
estreita perspectiva do conceito de bem jurídico em relação aos interesses dos membros que
vivem em uma sociedade específica, e, finalmente, considerações gerais não específicas em vez
de fazer um inventário das necessidades político-criminais concretas.
aa) A categoria do crime de perigo abstrato, em que um único comportamento específico é
punido pelo seu risco potencial estabelecido de forma típica, representa apenas, de forma
analiticamente precisa, um primeiro grau para crimes de perigo concreto e também para crimes
de lesão, se se tratar de um bem jurídico cuja lesão posterior possa ser materialmente percebida.
Nesse sentido, pode-se dizer, por exemplo, que dirigir alcoolizado representa um perigo abstrato
para o corpo e a vida de outros participantes no trânsito, pois leva, em um desenvolvimento
típico dos acontecimentos, imediatamente a um acidente e, consequentemente, à lesão de outros.
No entanto, se o bem jurídico consistir em um estado de conhecimento coletivo, consenso de
horizontes ou condições de interação, então a diferença entre perigo e lesão não faz sentido, pois
um único comportamento geralmente não pode prejudicar mensuravelmente a estrutura coletiva
ou, posteriormente, o curso causal. Por outro lado, o não cumprimento das exigências
comportamentais decorrentes do bem jurídico coletivo já representa um dano no nível simbólico.

A crítica comum ao uso de crimes de perigo abstrato para a proteção de bens jurídicos coletivos,
portanto, caminha em direção a um pleonasmo, que precisa ser substituído, por um lado, por uma
análise detalhada da estrutura dos bens jurídicos coletivos, de suas condições de prejuízo e de seu
merecimento de proteção penal e, por outro lado, por uma teoria das necessidades político-
criminais e da legitimidade constitucional da extensão antecipada da proteção do bem jurídico
concreto-material por meio do crime de perigo abstrato.

bb) Na teoria dos bens jurídicos coletivos que vá além de considerações gerais e absorve todo o
material complexo e abundante que o legislador expõe nos tipos penais, não existe até hoje. O
que Frankfurt critica é que o legislador criou um bem jurídico abstrato para a proteção de um
bem jurídico institucional. Excelentes exemplos disso são o abuso de confiança e a fraude de
crédito. Se a opinião dominante afirma que o bem jurídico protegido no tipo penal de fraude de
crédito é "a operação da economia de crédito" e no tipo penal de fraude de seguro é "a
capacidade de desempenho da economia", então é preciso objetar que a capacidade de
desempenho da indústria bancária e de seguros nada mais é do que a soma da capacidade de
desempenho e, do patrimônio individual dos bancos e das companhias de seguros. Portanto, o
suposto bem jurídico coletivo institucional não representa nada além da classe dos bens jurídicos
individuais. Portanto, a perspectiva coletiva não faz sentido, assim como no bem jurídico vida,
que significa a classe em relação à vida humana individualmente protegida, portanto, sua relação
com a vida do homem individual não difere da que a próspera economia de seguros tem em
relação ao patrimônio individual do seguro. Portanto, os §§ 265 e 265 b StGB tratam
corretamente os casos de perigo abstrato do próprio patrimônio do seguro ou do banco afetado e,
da legitimidade da antecipação da punibilidade, da qual falarei a seguir. Antes disso, gostaria de
corrigir outro mal-entendido sobre o plano do bem jurídico, que não foi causado desta vez pela
teoria dominante, mas pela Escola de Frankfurt por meio de sua crítica ao Direito Penal do meio
ambiente: o mal-entendido é que os bens jurídicos que merecem proteção penal no âmbito do
meio ambiente têm que ser funcionalizados através dos indivíduos afetados, de modo que a
utilização ilícita do meio ambiente sem efeitos negativos concretos para a população do local
afetado só pode justificar, no máximo, uma contravenção. Isso é essencialmente falso, porque a
preservação do meio ambiente é principalmente uma questão de justiça distributiva entre
gerações sucessivas e contínuas, sendo determinada da seguinte forma: enquanto os recursos
renováveis estão disponíveis gratuitamente para a geração atual e, nesse sentido, podem ser
considerados de sua propriedade (embora Frankfurt o considere apenas como uma ordem
secundária de distribuição), à geração atual é imposto o dever de cuidar dos recursos que podem
se esgotar para as futuras gerações portanto, precisa limitar sua utilização de forma proporcional.
Isso ocorre porque o esgotamento de um recurso natural não ocorre apenas devido à poluição,
que até agora foi o foco do Direito Penal do meio ambiente, mas também pelo simples consumo.
Portanto, é necessário abandonar a abordagem tradicional de liberalização de substâncias tóxicas
e também estabelecer limites para o consumo normal.

cc) A regra pragmática mencionada anteriormente não implica que os bens jurídicos das formas
de vida devam ser funcionalizados por princípio, mas apenas destaca a superficialidade da
concretização de um bem jurídico coletivo quando é possível identificar facilmente um bem
jurídico individual. Da categoria razoável do crime de perigo abstrato, em princípio, podem ser
derivados critérios precisos para a legitimidade da antecipação do limiar de punibilidade, para o
que já propus um exame em quatro níveis: no primeiro nível, deve-se investigar onde está, por
assim dizer, a estação de distribuição da interação social em que uma proteção efetiva do bem
jurídico deve operar; no segundo nível do exame, deve ser assegurado que, por meio da
antecipação da punibilidade, não se abrangem comportamentos que contenham reivindicações
legítimas da liberdade do indivíduo; no terceiro nível, o princípio da certeza deve ser levado em
consideração; e no quarto nível, o princípio da proporcionalidade deve ser observado. O tipo de
fraude de crédito, por exemplo, deve ser rejeitado com base nesses critérios já no primeiro nível,
porque, ao contrário do que ocorre com o engano no investimento de capital do § 264a StGB ou
na distribuição ao público de alimentos perigosos para a saúde, aqui não se trata de processos
sociais interconectados, mas de uma relação individual entre o tomador de crédito e o banco, o
que não pode justificar a antecipação da punibilidade além do alegado limite da tentativa de
fraude punível. Os bancos também não são vítimas desprotegidas a quem se deva conceder, do
ponto de vista vitimológico, uma proteção penal intensa. Isso também vale para os seguros
protegidos pelo § 265 StGB por meio de um crime de perigo abstrato, mas aqui a antecipação da
punibilidade é justificada no âmbito das ações preparatórias para a fraude, em sua antiga versão
limitada à destruição de coisas seguradas contra incêndio (ou seja, principalmente casas e
barcos). Por exemplo, o autor que incendeia sua própria casa e depois fica arruinado (análogo às
regras da actio libera in causa) realmente se meteu em uma situação crítica em que a intenção
fraudulenta do seguro como ação do tipo de fraude poderia ser evitada apenas por heróis morais,
e não por um cidadão comum, especialmente porque o incêndio de uma casa ou o naufrágio de
um barco, como eventos públicos, só permitem "fugir para a frente". A infração do limite
psicológico-criminalmente determinado foi o que legitimou a punição das ações preparatórias.
No entanto, a Sexta Lei de Reforma Penal ignorou isso de uma maneira quase vergonhosa. Com
a extensão do § 265 StGB para todo o campo do seguro de bens, todo o grupo de interessados na
indústria de seguros pôde se alegrar, pois, a possibilidade de legitimar a antecipação da
punibilidade no campo das preparações foi destruída com isso. Do mero dano a uma coisa que
não afeta um princípio fundamental da vida (por exemplo, um vaso que está seguro como parte
dos pertences domésticos da casa) pode-se facilmente se recuperar, já que também não é um
evento público e não ultrapassa o ponto de não retorno psicológico-criminal. A intenção de obter
pagamentos do seguro em uma situação cotidiana desse tipo também encontra sérias dificuldades
de prova (a nova redação do § 265 StGB também se aplica a comportamentos altruístas!). A nova
versão do tipo de abuso de seguro realmente constrói um exemplo ideal, na minha opinião, para
não legitimar a antecipação da punibilidade, sendo inconstitucional. Ao mesmo tempo, evidencia
a dificuldade de conciliar a antiga redação dos tipos com os princípios da criminalização em um
Estado de Direito, onde a especificidade dos crimes de perigo abstrato não pode ser discutida
com um julgamento global de reprovação, mas sim com uma análise sutil do conteúdo específico
do crime.

4. O julgamento da categoria moderna de crimes econômicos e ambientais é muito mais

diferenciado do que a Escola de Frankfurt sugere. Também não posso concordar com a tese
sociológico-criminal normativa de ALBRECHT sobre crimes econômicos e ambientais, na qual
ele tratou as consequências sociais como uma diferenciação da sociedade em esferas de
interesses quase fechadas (particularmente o pensamento dominante de custo-benefício do
sistema econômico) portanto, em conexões de causalidade complexas na sociedade, cuja
imputação ao indivíduo resultaria em uma imputação individual absurda de problemas do
sistema. Com a mesma lógica, poderíamos até falar sobre o crime de roubo como uma imputação
individual de problemas do sistema, ou seja, a distribuição desigual da riqueza; e, finalmente, até
mesmo o crime de estupro, considerando a economia de escassez sexual que domina a sociedade
moderna, que, sob a bandeira da prometida libertação sexual, na verdade, só tornou disponível a
satisfação fetichista substituta da pornografia em geral.
IV. Alternativas ao Direito Penal:

1. Em relação aos outros grupos de crimes construídos por ALBRECHT, não preciso discutir
mais o assunto aqui, porque envolve, em parte, crimes da classe baixa da criminalidade de
subcultura, bem como crimes relacionados a drogas e terrorismo, e, em parte, crimes ambientais,
bem como o desenvolvimento da tecnologia desvinculada da economia. Vou me concentrar agora
no terceiro nível, onde encontro novamente, quase como uma fábula, a tese apresentada por
Frankfurt e igualmente mantida por Luderssen e Hassemer, de que, em vez de lidar com o
Direito Penal e suas sanções que desconsideram os seres humanos, deve-se empregar o chamado
"direito de intervenção", mais moderado e, ao mesmo tempo, mais eficaz.

2. Também não vejo a proposta de LODERSSEN de buscar as tarefas de proteção do bem

jurídico pelo Direito Civil como uma perspectiva de sucesso. A crise no processo civil hoje é
ainda maior do que a crise no sistema de justiça penal, devido à duração prolongada dos
processos e aos altos custos envolvidos, levando o cidadão comum a uma busca quixotesca por
justiça nos tribunais civis alemães. Além disso, mesmo melhorias específicas no processo civil
não teriam um efeito preventivo significativo no âmbito da criminalidade de colarinho branco.
Muitas vezes, o autor de crimes de colarinho branco é protegido por uma empresa próspera e
bem-sucedida, de modo que ele pode enfrentar um processo civil com tranquilidade, uma vez
que os custos para ele na maioria dos casos seriam muito menores do que o benefício total de sua
atividade criminosa.

3. Portanto, também não defendo a abolição do direito penal como um vestígio bárbaro, como
sugerem Luderssen, com um humanismo totalmente filantrópico. O mecanismo específico da
eficácia do direito penal, ao contrário do direito administrativo e do direito civil, consiste em
inserir no autor, por meio da ameaça de custos muito superiores aos benefícios do crime, em
certo sentido, por meio de uma ameaça excessiva, motivos racionais para evitar o conflito.
Enquanto um autor que age racionalmente não recebe do direito civil ou do direito público
qualquer motivo para evitar, devido à notória baixa taxa de punição. Portanto, essas áreas do
direito só podem garantir a proteção de bens jurídicos se houver uma obrigação moral anterior. O
homem da sociedade pós-moderna não é orientado pela religião nem por imperativos
categóricos, nem concorda com o utilitarismo de regras, nem é partidário do utilitarismo de ação
depurado, mas é um egoísta racional portanto, um puro hedonista.

Essa é uma consequência para o indivíduo pós-moderno, porque em um mundo secularizado, o

comportamento moral pode ser motivado de forma dedutiva para a sociedade, mas não para o
indivíduo. A sociedade pós-moderna, sob uma máscara vazia de significado há muito tempo, de
autorrealização individual, mostra apenas uma mistura crua de consumo e capitalismo, forçada à
diversão hedonista e à cultura da repressão em um mundo verdadeiramente desumano. Ela criou
a "sociedade da experiência", prometida por Nietzsche ao super-homem; ou seja, a abolição das
categorias morais como padrões primários para a vida cotidiana com seus milhões de aspectos,
claro, apenas no mundo aparente da sociedade de consumo. A palavra-chave "globalização" que
circula hoje significa a última aceleração desse processo e, assim, o último avanço da liberação
do capitalismo, que em sua dimensão global ameaça até escapar do controle da regulamentação
pelo Estado nacional e que em parte já escapou.

Nesse contexto, fica claro que somente o Estado, por meio da administração da justiça penal,
pode garantir e executar pelo menos uma proteção parcial e setorial do bem jurídico protegido.
Não leva a lugar algum considerar uma alternativa séria e geral a proposta de abolição do direito
penal ou a substituição deste por um direito de intervenção. Isso não é de forma alguma um
argumento legítimo para se opor aos modestos avanços na justiça penal do Estado por meio da
extensão da justiça penal ao âmbito da interação da classe média alta e alta.

V. O DIREITO PENAL DO FUTURO COMO UTOPIA CONCRETA

1. O tempo voa e, entro rapidamente no quarto e último nível das minhas observações, onde
questiono as consequências da possibilidade de o direito penal ficar isolado por avançar rápido
demais. A Escola de Frankfurt apresentou um diagnóstico do direito penal do meio ambiente, que
goza da minha plena concordância, e que está condenado a uma considerável ineficácia, porque a
maioria e os danos mais graves ao meio ambiente são causados legalmente devido à
administração ter concedido uma licença de direito público eficaz. Um destino semelhante pode
ser profetizado hoje para a Lei de Combate à Corrupção de 13 de agosto de 1997, porque o que
significa o conhaque ou a garrafa de champanhe dada ao funcionário em comparação com o
complexo gigantesco de corrupção estruturada do nepotismo dos partidos políticos, sendo
praticado por toda a classe política da República Federal da Alemanha com uma extensão de
crescimento e uma falta de escrúpulos explicáveis apenas por uma moral constitucional insana.

2. Em particular, HASSEMER e HERZOG, entre outros autores, concluíram, com o exemplo do

direito penal ambiental, que o direito penal de alta densidade que age dessa forma e se entrelaça
com outras áreas do direito ameaça se reduzir a um mero instrumento de coartada ineficaz.
Originalmente, esse não era o propósito do legislador; no entanto, ele se cercou de otimismo e
hoje frequentemente aparece como parte de seus cálculos. Isso é evidenciado pelos crescentes e
agitados esforços da classe política dominante na República Alemã para ocultar, por meio de
mudanças constantes no direito penal, sua pretensão exagerada e evidente de resolver os
problemas urgentes da modernização da economia alemã e da sociedade. Enquanto em um ano
são promulgadas leis tributárias, são aprovadas cinco leis de direito penal e de processo penal.
Essa onda legislativa transforma a aplicação do direito penal em um suposto remédio universal
para todas as crises da sociedade, levando-a ao absurdo, porque, na ausência de
descriminalização em outros campos, a capacidade adicional necessária do aparato de aplicação
da lei só pode ser alcançada por meio de uma abordagem do processo penal a um sistema
arbitrário de estado policial. Além disso, medidas legais de curto prazo não podem criar a
indispensável prevenção geral de integração necessária para uma prevenção eficaz. Portanto, a
crítica de Frankfurt a essas corridas do legislador de direito penal é completamente justificada e
encontra meu apoio expresso. Mas que conclusões devem ser tiradas? Nesta questão, nossos
caminhos se separam novamente, sendo claro que diferentes conclusões são extraídas do
resultado indiscutível dos representantes da Escola de Frankfurt. HASSEMER e seus discípulos,
bem como, de certa forma, NAUCKE, defendem a já mencionada restrição ao que eles chamam
de "direito penal clássico". LÜDERSSEN também rejeita esse direito penal clássico e deseja
substituí-lo pelo chamado direito de intervenção, que a escola de HASSEMER promove em vez
das formas do direito penal moderno, na opinião deles, não mais legitimáveis. Isso, de acordo
com a opinião de JÁGER, bem como recentemente também de NAUCKE, não deve se aplicar à
chamada "macrocriminalidade", ou seja, a criminalidade endossada pelo Estado, que,
diferentemente da tradição histórica, deve ser punida com as verdadeiras sanções do direito
penal.

3. A solução, na minha opinião, pode ser desenvolvida a partir do reconhecimento dos princípios
fundamentais inalteráveis do direito penal, de que o direito penal só pode e deve ser utilizado
como última ratio para a prevenção de danos sociais. Além disso, é preciso rejeitar a crença
quase ingênua de que o direito penal pode ser um instrumento diretamente eficaz, como se fosse
uma rede funcional que protege o bem jurídico sem lacunas. Portanto, a observação de POPITZ
continua válida, de que o direito penal só funciona porque a maioria das pessoas acredita que ele
funcionará. Deve ser atual e justo, ou seja, adequado à dimensão do dano social, e aplicado sob a
salvaguarda do princípio da igualdade, com o julgamento do dano social representando em
grande parte uma questão empírica que não pode ser dominada pelo chamado convênio
normativo, mas que pode ser complementada. Portanto, é insustentável, em primeiro lugar, tentar
combater a criminalidade avançada com um direito penal antiquado, recusando toda
modernização no âmbito do direito penal e exigindo meios do direito penal do século XIX para
combater a criminalidade do século XXI. Ou seja, a corrupção do funcionário é tão prejudicial
quanto a quebra do comerciante, especialmente quando as leis de combate à criminalidade
econômica e ambiental estão indo na direção certa, mesmo que, em parte, como no caso da
fraude de crédito, tenham ultrapassado seus objetivos. Através da análise das mudanças
questionáveis no direito penal, da classe baixa para a classe alta, é possível descrever
teoricamente as condições para uma proteção eficaz e justa do bem jurídico penal na sociedade
pós-moderna. No entanto, sua realização prática, sem uma revolução prévia nos princípios
essenciais da sociedade pós-moderna, é vista como impossível no momento presente, tornando-
se assim uma utopia concreta.