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QUESTÕES FUNDAMENTAIS
DE CONFORMIDADE E DIREITO PENAL*
Lothar KUHLEN
Gostaria de oferecer uma introdução ao tema da conformidade (compliance) e do
direito penal do ponto de vista alemão e, ao mesmo tempo, estabelecer um quadro no
qual as exposições individuais de nosso colóquio possam se encaixar. Farei isso em
três etapas. Começarei com uma visão geral da situação na Alemanha (1), depois
apresentarei reflexões sobre uma teoria da conformidade (2) e, por fim, mencionarei
algumas das questões normativas que o tema da conformidade suscita sob a
perspectiva penal (3).

1. VISÃO GERAL DA SITUAÇÃO

1.1. Conceito

O termo "conformidade" refere-se às medidas pelas quais as empresas buscam

assegurar que as regras aplicáveis a elas e ao seu pessoal sejam cumpridas, que as
violações sejam descobertas e, eventualmente, sancionadas. Entendido dessa forma em
geral, não é nem novo nem particularmente intrigante tratar da conformidade, nem é
incomum relacioná-la ao direito penal, ou seja, à prevenção da violação de normas
reforçadas com penalidades.

Lothar Kuhlen

É claro que, para um tema como esse, não estaríamos organizando um simpósio. O que
nos interessa, na verdade, é uma manifestação histórica específica da conformidade
(compliance). Essa manifestação é importante em todo o mundo e, na Alemanha,
associada ao conceito inglês "compliance", tem tido destaque há cerca de dez anos.
Gostaria primeiro de ilustrá-la com exemplos e, ao mesmo tempo, destacar as
possibilidades de sanção mais relevantes para o nosso tema, especialmente os tipos
centrais do direito penal e contravenções alemão.

1.2. Exemplo

O exemplo mais instrutivo na Alemanha, em muitos aspectos, para a interseção entre

o direito penal e o compliance, é o caso da Siemens, a maior empresa de tecnologia
da Alemanha. Durante décadas, os diretores dessa empresa tradicional mantiveram
contas secretas nas quais eram pagos subornos de bilhões de dólares em todo o mundo
a indivíduos e funcionários para obter contratos de trabalho. Além dessa forma
clássica de corrupção, havia uma forma interna de corrupção. A empresa financiou,
por muitos anos, com somas milionárias, a estrutura de uma "associação de trabalho
de membros independentes da empresa" (AUB). Os membros dessa organização de
funcionários eram eleitos em conselhos empresariais da empresa, onde colaboravam de
maneira particularmente harmoniosa com a administração da empresa. Ao mesmo tempo,
também havia outras práticas comerciais ilegais, como a violação das normas de
concorrência por meio da formação de cartéis. Devido a uma infração desse tipo à
concorrência, a Comissão Europeia impôs à Siemens uma multa de quase 420 milhões de
euros.

1.3. Possibilidades de Sanção

No centro do tratamento penal do caso Siemens, no entanto, estavam as diferentes

formas de corrupção cometidas em benefício da empresa.
Para a sua sanção no direito alemão, primeiro consideram-se os tipos clássicos de
suborno, ou seja, o suborno passivo (§ 333) e o suborno ativo (§ 334) de
funcionários públicos. Esses tipos foram consideravelmente ampliados pela Lei de
Combate à Corrupção (KorrBekG). As versões extremamente abrangentes do § 331 e do §
333, em particular, criaram um risco penal significativo tanto para o funcionário
quanto para as empresas que cooperam com ele.
De acordo com a interpretação tradicional, os tipos de suborno cobrem apenas
subornos a funcionários nacionais. No entanto, por meio da Lei de Suborno da União
Europeia (EUBestG) de 1998, o tipo de suborno foi estendido para subornos a
funcionários públicos de outros Estados da UE, na medida em que sejam realizados
com o objetivo de obter futuros atos de serviço.

A internacionalização do direito penal alemão em relação à corrupção vai ainda mais

longe com a Lei de Suborno Internacional (IntBestG), também de 1998. Essa lei
estende o alcance do § 334, suborno com fins comerciais de funcionários públicos
estrangeiros. Em seus termos, um funcionário público é considerado estrangeiro
quando ele atua em benefício de empresas estrangeiras em escala mundial, desde que
isso ocorra para obter ou garantir um contrato ou vantagem indevida no comércio
internacional.

Este tipo penal no protege a integridade do Estado estrangeiro, mas sim a

concorrência interna. Quanto ao pagamento de subornos a indivíduos, ou seja, a
funcionários ou representantes de empresas, a punibilidade é regida pela norma
contra a corrupção no tráfego comercial (KorrBekG). Em um processo penal originado
a partir do caso Siemens, funcionários da empresa, incluindo um "gerente de área",
foram condenados pela Audiência Provincial de Darmstadt com base no § 299, inciso
2.0, por terem pago vários milhões de euros a funcionários da empresa italiana Enel
durante os anos 2000-2002, a fim de obter para a Siemens dois contratos de trabalho
no valor de mais de 300 milhões de euros. No entanto, o Tribunal Federal de Justiça
(BGH) revogou essas condenações porque o § 299, na versão em vigor na época do
crime, apenas protegia a concorrência nacional e, portanto, não abrangia os
pagamentos feitos na Itália. De acordo com a lei atual, a decisão seria diferente,
uma vez que o § 299, inciso 3.0, em vigor desde o início de 2003, estende o tipo
penal do suborno ativo (e do suborno passivo) no tráfego comercial a subornos
realizados em prejuízo da concorrência estrangeira.

Além disso, existe um tipo penal especial para a corrupção interna, por meio do
pagamento de subornos a membros do conselho de trabalhadores da empresa, chamado de
favorecimento do conselho de trabalhadores conforme a Lei de Criação de Empresas
(GrEStG).

Este tipo penal não protege a integridade do Estado estrangeiro, mas sim a
concorrência internacional. Quanto ao pagamento de subornos a particulares, ou
seja, a funcionários ou representantes de empresas, a punibilidade é regida pela
norma contra a corrupção no tráfego comercial (KorrBekG). Em um processo penal
originado a partir do caso Siemens, funcionários da empresa, incluindo um "gerente
de área", foram condenados pela Audiência Provincial de Darmstadt com base no §
299, inciso 2.0, por terem pago vários milhões de euros a funcionários da empresa
italiana Enel durante os anos 2000-2002, a fim de obter para a Siemens dois
contratos de trabalho no valor de mais de 300 milhões de euros. No entanto, o
Tribunal Federal de Justiça (BGH) revogou essas condenações porque o § 299, na
versão em vigor na época do crime, apenas protegia a concorrência nacional e,
portanto, não abrangia os pagamentos feitos na Itália. De acordo com a lei atual, a
decisão seria diferente, uma vez que o § 299, inc. 3.0, em vigor desde o início de
2003, estende o tipo penal do suborno ativo (e do suborno passivo) no tráfego
comercial a subornos realizados em prejuízo da concorrência estrangeira.

Além disso, existe um tipo penal especial para a corrupção interna, por meio do
pagamento de subornos a membros do conselho de trabalhadores da empresa, chamado de
favorecimento do conselho de trabalhadores conforme o S 119, inciso 1.0, nº 3 da
Lei sobre Relações Laborais no Âmbito de Trabalho (BetrVerfG). Esta norma se tornou
conhecida pela primeira vez em um contexto que revelou aspectos surpreendentes da
cultura empresarial de outra empresa alemã de alcance global, ou seja, a VW-AG. O
tipo também desempenhou um papel na avaliação penal do caso Siemens/A.
Além dos tipos específicos de suborno, há dois tipos penais concebidos de forma
mais geral para o pagamento de subornos. Um deles é o tipo de evasão fiscal
conforme o § 370 da Ordem Tributária (AO). Por muito tempo, o pagamento de subornos
empresariais podia ser considerado como despesa dedutível para a empresa, reduzindo
assim os impostos. Como parte de um esforço intensificado de combate à corrupção
pelo legislador, isso foi alterado, primeiro em 1996 e depois na forma atual de
1999. Isso torna a evasão fiscal o complemento típico desses pagamentos e o § 370
AO atua como um "limpador de lacunas", permitindo uma "punição indireta" que pode
ir além dos tipos de corrupção relevantes. Além disso, a acessoriedade penal
específica é adicionada à acessoriedade tributária do tipo de evasão fiscal, uma
vez que, posteriormente, as mudanças no direito penal da corrupção, assim como sua
extensão ao suborno de funcionários internacionais, também ampliam o âmbito de
aplicação da evasão fiscal.

O segundo "destinatário" dos pagamentos corruptos é o tipo de administração desleal

(§ 266). No caso Siemens/Enel, o BGH reconheceu que prejudica a empresa a
manutenção de caixas negras por seus funcionários, mesmo quando a caixa é mantida
no interesse da empresa, por exemplo, para pagar subornos com o objetivo de obter
contratos de trabalho. Isso gerou críticas na literatura jurídica. No entanto, o
Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) decidiu em sua decisão fundamental sobre a
constitucionalidade do tipo de administração desleal que a decisão do BGH não
violava a Constituição, em particular o princípio da legalidade.

Além disso, em outros processos relacionados ao complexo caso Siemens, funcionários

da empresa foram condenados por desvio de patrimônio por manterem caixas negras com
o propósito de suborno.

e) Além dos tipos penais genuínos considerados até agora, as normas do direito
contravencional são de importância fundamental para o tema de conformidade
(compliance) e direito penal. Isso vale, em primeiro lugar, para o tipo de violação
do dever de supervisão de acordo com o § 130 da Lei de Contravenções (OWiG). De
acordo com este, comete uma contravenção aquele que, na qualidade de titular da
empresa, deixa de tomar as medidas de supervisão necessárias quando ocorre uma
infração relacionada à empresa que teria sido evitada ou significativamente
dificultada por meio de um controle adequado. Conforme o § 9 da OWiG, isso se
aplica não apenas ao "titular da empresa", mas a todos os diretores de uma empresa,
em particular aos órgãos com poderes de representação de uma pessoa jurídica, bem
como àqueles a quem é confiado o gerenciamento total ou parcial da empresa ou a
realização de tarefas do titular da empresa por sua própria responsabilidade. Já em
termos temáticos, ou seja, devido à vinculação da responsabilidade a uma violação
do dever de supervisão, é evidente caracterizar o § 130 da OWiG como a "norma
central de conformidade criminal" no direito alemão.

Essa norma é concebida de forma muito ampla. Assim, a infração relacionada à

empresa não precisa ser um crime; é suficiente que seja uma contravenção. Além
disso, não é necessário que a obrigação de conformidade ("vigilância devida") teria
impedido a infração; basta que sua comissão tenha sido significativamente
dificultada. E, finalmente, essa infração não é um elemento do tipo, mas uma
condição objetiva de punibilidade. A conduta típica do § 130 da OWiG consiste,
portanto, apenas na omissão dolosa ou negligente das medidas de supervisão
necessárias. Por exemplo, se ocorrer o pagamento de subornos por parte de
colaboradores da empresa em benefício da empresa, de acordo com a opinião
predominante, os diretores competentes da empresa podem ser responsabilizados de
acordo com o § 130 da OWiG se eles omitiram tomar as medidas de supervisão
necessárias, mesmo que não soubessem ou não pudessem saber sobre o fato específico.
Era previsível que, no caso Siemens, o Ministério Público de Munique iniciasse em
2008 um processo de sanções econômicas contra ex-membros do conselho de
administração e do conselho de supervisão da empresa e, por exemplo, impusesse uma
multa de 250.000 euros ao ex-presidente do conselho de administração e do conselho
de supervisão VON PIERERO.

Mas a plena importância do direito contravencional e, em especial, do § 130 da

OWiG, só se torna evidente quando se passa da responsabilidade individual para a
responsabilidade da empresa. No direito alemão, não existe uma punição direta
contra pessoas jurídicas. Em vez disso, o § 30 da OWiG prevê a possibilidade de
impor uma multa à própria empresa quando deveres da empresa foram violados ou
quando a empresa se beneficiou de alguma forma com a infração. Essa multa pode
chegar a um milhão de euros e pode ser aumentada para compensar os ganhos
econômicos obtidos com a contravenção. No caso da Siemens, isso levou, por exemplo,
a que em 2007 o Tribunal Regional de Munique impusesse à empresa uma multa de 201
milhões de euros por subornos no setor de telecomunicações. Isso demonstra
claramente que o direito alemão reconhece agora uma responsabilidade da empresa,
"de natureza quase penal."

f) Até agora, tratamos das normas do direito penal e contravencional alemão.

Empresas que atuam internacionalmente também estão sujeitas a normas jurídicas
supranacionais, cuja violação pode acarretar sérias sanções. Um exemplo disso já
foi mencionado, ou seja, a imposição de multas elevadas à Siemens pela Comissão
Europeia devido a uma violação da Lei de Cartéis. A exclusão de contratos públicos
ou de crédito, que podem ser impostos tanto pelo Banco Mundial quanto por bancos de
desenvolvimento multilaterais, pode afetar significativamente essas empresas. Isso
vale mesmo quando tais sanções são evitadas por meio de medidas "voluntárias", como
no caso da Siemens, que concordou com o Banco Mundial em um programa de promoção do
combate à corrupção no valor de 100 milhões de dólares, bem como abriu mão de
participar em projetos financiados pelo Banco Mundial por dois anos.

Além disso, empresas internacionalmente ativas e seus colaboradores podem violar

leis penais estrangeiras e, assim, entrar em contato com autoridades e processos
estrangeiros. Por exemplo, a Siemens foi condenada por um tribunal italiano devido
a suborno de funcionários da Enel a pagar uma multa de 500.000 euros. No entanto,
acima de tudo, desde 2001, quando foi listada na Bolsa de Valores de Nova York
(NYSE), a Siemens está sujeita às leis dos Estados Unidos e, portanto, à Lei de
Práticas Corruptas no Exterior (FCPA), que sanciona o suborno em transações
internacionais desde 1977. A revelação das acusações de corrupção contra a Siemens
levou não apenas a investigações da promotoria de Munique, mas também a
investigações pelas autoridades dos Estados Unidos, ou seja, o Department of
Justice (DOJ) e a Securities and Exchange Commission (SEC). O DOJ conduziu um
processo penal contra a Siemens por violação da FCPA, enquanto a autoridade de
valores mobiliários, a SEC, entrou com uma ação civil. Este último foi percebido
como particularmente ameaçador pela Siemens, uma vez que, junto com o bloqueio de
contratos de trabalho e a exclusão da NYSE, poderia resultar em uma perda de
bilhões de dólares em receita. Esses processos foram encerrados em dezembro de
2008. A Siemens aceitou uma multa de 395 milhões de euros com a promotoria de
Munique, uma multa de 450 milhões de dólares com o DOJ e uma apreensão de lucros de
350 milhões de dólares com a SEC. É notável que a administração da empresa tenha
aceitado esse pacote de penalidades - cerca de um bilhão de euros - com grande
alívio, uma vez que havia a possibilidade de uma penalidade muito maior.

1.4. Esforços de conformidade (compliance) no caso Siemens

A sanção, ainda que branda em comparação com a esperada, não foi entregue de
bandeja à Siemens, mas é explicada pelos seus esforços em prol de um programa de
conformidade aprimorado. As autoridades norte-americanas valorizaram muito esses
esforços, em conformidade com as diretrizes para determinação de penas (sentencing
guidelines) dos Estados Unidos, que detalham quais medidas de conformidade devem
ser consideradas no cálculo das penalidades. Na Alemanha, não existe uma
regulamentação legal semelhante, embora também aqui os esforços de conformidade das
empresas possam ter um impacto positivo no cálculo das penalidades, especialmente
no valor das multas.

As medidas de conformidade que a Siemens implementou em resposta às acusações de

corrupção foram significativas. Algumas delas incluem:

- Mudanças importantes na alta administração, incluindo a substituição de nomes-

chave na liderança (CEO, conselho de supervisão).
- Sanções ou medidas disciplinares tomadas contra antigos altos executivos.
- Várias medidas disciplinares ou sanções contra gerentes de nível intermediário e
inferior, especialmente com base no direito trabalhista.
- Oferta de "anistia" a outros colaboradores em troca de sua cooperação na
investigação de casos de corrupção.

Essas ações mostram o compromisso da Siemens em combater a corrupção e melhorar sua

conformidade com as leis. Esse compromisso foi levado em consideração pelas
autoridades norte-americanas e contribuiu para a redução das penalidades impostas à
empresa.

Além disso, foram realizadas investigações detalhadas para obter uma imagem
realista das violações legais ocorridas na empresa e informações sobre como
preveni-las no futuro. Para esse fim, o conselho de supervisão estabeleceu uma
comissão de conformidade, liderada pelo presidente do conselho de supervisão, bem
como uma comissão disciplinar, responsável por estabelecer e impor sanções. O
escritório de advocacia Debevoise & Plimpton foi encarregado de realizar
investigações internas abrangentes para descobrir casos de corrupção e os
departamentos frágeis na organização da empresa que os favoreciam. Os advogados
foram auxiliados pela empresa de auditoria Deloitte & Touche. Essas investigações
custaram à empresa cerca de um bilhão de euros. Os resultados relevantes do ponto
de vista penal foram disponibilizados às autoridades responsáveis pela aplicação da
lei.

Além disso, ocorreram mudanças significativas na organização. A estrutura de

conformidade criada na época não era totalmente nova. Em decorrência da listagem na
Bolsa de Valores de Nova York, em 2001, foram introduzidas "Diretrizes de Contato
Empresarial" e foram designados responsáveis pela conformidade em nível global,
liderados por um "Oficial Corporativo de Conformidade em Competição". Após a
divulgação pública das acusações de corrupção, a organização de conformidade foi
significativamente modificada e expandida. Desde 2007, há um departamento do
conselho de administração para Direito e Conformidade. O "Chefe de Conformidade"
reporta a esse membro do conselho de administração, bem como ao presidente do
conselho de administração e à comissão de conformidade e controle do conselho de
supervisão. As diretrizes de conformidade foram reformuladas e disponibilizadas
para os funcionários; os controles internos dos procedimentos comerciais foram
intensificados. Um "Monitor de Conformidade" externo avalia as medidas de
conformidade da empresa e relata sobre elas. Desde 2007, os funcionários da empresa
podem entrar em contato com uma "Central de Ajuda de Conformidade", ou seja, um
centro de atendimento, tanto com informações sobre casos suspeitos ("Diga-nos")
quanto com perguntas sobre a admissibilidade de ações específicas, como um almoço
programado com parceiros de negócios ("Pergunte-nos"). Tudo isso é caro, mas é
considerado inevitável para tornar a Siemens novamente uma empresa "honesta" e que
seja percebida como tal.

1.5. Cumprimento na Alemanha

a) O caso Siemens é o caso mais importante de cumprimento insuficiente na Alemanha,

embora não seja o único. Para citar apenas algumas empresas alemãs proeminentes: o
Deutsche Bank se comprometeu a pagar 554 milhões de dólares à Procuradoria Federal
de Nova York e à autoridade tributária dos EUA para evitar um processo de
investigação por cumplicidade na evasão fiscal; a Deutsche Telekom pagou 95 milhões
de dólares ao DOJ e à SEC por acusações de corrupção em sua subsidiária húngara; a
empresa de construção de máquinas MAN pagou uma multa de 150,6 milhões de euros em
um processo iniciado pela Procuradoria de Munique por corrupção; e o consórcio
comercial Ferrostaal-AG foi condenado a pagar uma multa de 150 milhões de euros por
pagamento de subornos.

b) A Siemens não está sozinha em seus esforços para melhorar sustentavelmente o

cumprimento por meio de amplas medidas organizacionais. Muitas empresas alemãs
empreenderam esforços consideráveis para garantir a conformidade com as normas
aplicáveis a elas e a seus funcionários. As definições mais precisas dos objetivos
de conformidade por parte das empresas, assim como os meios para alcançar esses
objetivos, variam amplamente. O objetivo mais importante é a minimização dos riscos
de responsabilidade para a empresa, por meio da prevenção de comportamentos
ilícitos e, especialmente, criminosos, por parte dos funcionários da empresa, em um
ambiente regulatório em constante crescimento e globalização crescente. Além disso,
muitas vezes procura-se fortalecer a integridade da empresa e sua percepção
pública.

O cumprimento é concebido como uma ampla tarefa de gerenciamento que, em grandes

empresas, exige a criação de uma organização adequada. Tipicamente, um departamento
de conformidade é criado na administração da empresa, e um oficial de conformidade
central é designado em um segundo nível. Em um terceiro nível de organização, em
empresas devidamente estruturadas, unidades de conformidade descentralizadas são
estabelecidas. Existem vários modelos para integrar esses níveis na organização da
empresa e para sua relação com unidades funcionais semelhantes, como o departamento
jurídico ou a auditoria da empresa.

c) A crescente importância do cumprimento na economia está acompanhada por um

enorme aumento na literatura correspondente. Além do interesse acadêmico da teoria
do direito e da teoria da empresa em um novo objeto, isso também reflete o desejo
daqueles que estão interessados profissionalmente no setor lucrativo de consultoria
em conformidade. Há algum tempo, além dos advogados, auditores também atuam nesse
negócio de consultoria, desenvolvendo padrões próprios para o controle e
certificação da organização de conformidade das empresas.

d) Em resumo, pode-se dizer que a conformidade, entretanto, está estabelecida tanto

na realidade empresarial quanto na atividade científica jurídica. Ela modificou
significativamente a cultura empresarial na Alemanha, tanto para o bem (melhoria no
cumprimento das normas) quanto para o mal (aumento da burocratização).

2. REFLEXÕES SOBRE UMA TEORIA DE COMPLIANCE

E DIREITO PENAL

2.1. O questionamento
Aqueles que questionam a necessidade de uma teoria sobre o compliance e o Direito
Penal precisam apresentar argumentos que justifiquem essa pergunta. O que
significa, neste contexto, a palavra "teoria" e por que ela é necessária? Não seria
suficiente para um jurista aplicar o instrumental altamente detalhado da dogmática
penal a questões mais ou menos novas e, eventualmente, continuar a aprimorá-lo? Em
minha opinião, não é suficiente, e isso se deve principalmente à escolha do tema
"compliance e Direito Penal". Para entender o fenômeno do "compliance", é
necessário ter uma representação adequada de sua importância social. O aspecto
especificamente penal mencionado na expressão "compliance e Direito Penal" se
relaciona com essa "adequação". Ela será determinada na medida em que uma concepção
de compliance permita destacar e tornar visíveis suas características relevantes
para o Direito Penal.
Aqueles que buscam uma teoria de compliance e direito penal devem fornecer
fundamentos para a formulação dessa pergunta. O que significa "teoria" aqui e por
que algo assim é necessário? Não seria suficiente para os juristas aplicar o
instrumental altamente detalhado da doutrina penal a questões mais ou menos novas
e, possivelmente, continuar a aprimorá-lo? Em minha opinião, não é suficiente, e
isso se deve principalmente à escolha do tema "compliance e direito penal". Para
compreender o fenômeno "compliance", é necessário uma representação adequada de seu
significado social. O momento especificamente penal mencionado em "compliance e
direito penal" diz respeito a essa "adequação". Essa adequação será determinada na
medida em que uma concepção de compliance permita destacar e tornar visíveis suas
características relevantes para o direito penal.

2.2. Mudança de Valores

Nas exposições dos próprios executivos empresariais, é comum falar que o compliance
envolve novos valores (ou valores antigos revitalizados) e virtudes, como a já
mencionada "honestidade comercial". Talvez, a longo prazo, o compliance realmente
contribua para fortalecer tais predisposições. No entanto, explicar os esforços
pelo compliance com base em uma mudança de valores ou em um "choque moral"
experimentado pelo mundo dos negócios é opaco, dadas as robustas interesses aos
quais esses esforços são atribuídos.

2.3. Aumento dos Riscos de Responsabilidade

Central nesse sentido é o interesse na redução dos riscos de responsabilidade
(tanto penal como "parapenal") que existem para a própria empresa. O aumento
objetivo desses riscos, devido à crescente juridificação, internacionalização e
criminalização das infrações regulatórias, oferece uma explicação econômica
plausível para a disposição cada vez maior das empresas em investir em medidas de
compliance. No entanto, isso não explica por que a minimização dos riscos de
responsabilidade é realizada precisamente por meio do compliance no sentido
exemplificado anteriormente, e não por meio de meios tradicionais, como um
departamento de assessoria jurídica e auditoria qualificado. Isso só pode ser
compreendido se analisarmos mais detalhadamente os novos "riscos de
responsabilidade penal" cuja prevenção está em questão.

2.4. Tentativas Particulares de Explicação

Já consideramos as possibilidades de sanção mais importantes que, aos olhos das
empresas, levam a riscos de responsabilidade correspondentes, e, com isso, também
obtivemos uma impressão de como as autoridades alemãs e estrangeiras lidam com
essas possibilidades. Para capturar o que é característico e novo nessa área,
podemos recorrer a diferentes abordagens desenvolvidas fora da doutrina do direito
penal, que são úteis para a compreensão de aspectos específicos do compliance e
estão relacionadas a uma perspectiva crítica e normativamente interessante.

a) Dessa forma, o compliance pode ser facilmente enquadrado em uma tendência em

direção a uma crescente percepção do aumento dos riscos jurídico-penais por parte
das empresas, que, por sua vez, impulsiona a minimização desses riscos. O destaque
dado ao momento de risco também levanta questões interessantes. Isso sugere a
pergunta de se, e até que ponto, o aumento dos riscos de responsabilidade
percebidos pelas empresas se baseia em um risco de sanção efetivamente alto ou, em
vez disso, em uma percepção mais intensa do risco, induzida por um setor de
consultoria interessado. Além disso, instiga a investigar se os altos riscos de
responsabilidade estão relacionados com a perseguição mais intensa de infrações
regulatórias claras ou, ao contrário, com um direito penal que, devido à sua
hipertrofia e indeterminação, é arriscado para os destinatários das normas e, nesse
sentido preciso, é um "direito penal do risco".

Para a análise de outros aspectos do compliance, a ideia de risco é menos

produtiva. Ela não oferece nenhuma explicação para o fato de que, no centro de
todos os esforços de compliance, não está o indivíduo, mas sim as empresas e, por
esse motivo, também não pode explicar fenômenos mais concretos, como as
investigações internas.

b) Algo semelhante acontece com a ideia, proveniente da economia, de

"compartimentalização" do direito, à qual o tema compliance e direito penal tem
sido associado. Compartimentalização refere-se à fragmentação do direito penal em
domínios parciais heterogêneos, cujos problemas podem ser abordados cada vez menos
com os meios da doutrina penal, exigindo, em vez disso, a inclusão de outras
disciplinas no campo do direito e das ciências sociais. Isso, naturalmente, não é
muito específico para o objeto compliance e direito penal e, portanto, contribui
pouco para aprofundar a compreensão dessa área. De qualquer forma, instiga a não
perder de vista as repercussões do compliance sobre a doutrina penal, embora não se
deva especular sobre a "dissolução" desta última.

c) Outro aspecto importante do compliance e direito penal é, sem dúvida, a

considerável amplitude das possibilidades sancionadoras de atores estrangeiros e
supranacionais. Isso pode ser abordado caracterizando o compliance como uma forma
especial de globalização ou, de maneira mais tradicional e avaliativamente
palpável, como imperialismo.

Nesse sentido, poderíamos aludir à expansão do direito penal anticorrupção através

do IntBestG, que, antes mesmo do surgimento da discussão sobre o compliance, foi
criticada como "imperialismo penal". Dado que o IntBestG se baseia na Convenção
contra a Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais
Internacionais de 1997 da OCDE, que, por sua vez, foi promovida decisivamente pelos
Estados Unidos, a superpotência correspondente ao imperialismo penal ficaria
exposta; astutamente, a mesma que, através de sérias sanções contra empresas
alemãs, ajuda a aumentar notavelmente os riscos de responsabilidade que o
compliance deve enfrentar.

A acusação de imperialismo penal é, sem dúvida, atraente do ponto de vista crítico,

mas, em minha opinião, pouco plausível. A punibilidade do suborno de funcionários
estrangeiros com fins comerciais, que se baseia no IntBestG, seria criticável como
imperialista apenas se fosse uma tentativa de impor a proteção da integridade de
Estados estrangeiros. No entanto, esse não é o caso; o tipo penal recém-criado
serve mais à proteção da concorrência internacional e sanciona apenas o
comportamento dos participantes nesse mercado, não o dos respectivos funcionários
estrangeiros. Além disso, a ideia de que empresas alemãs que atuam em mercados
estrangeiros estejam sujeitas às regras e sanções vigentes lá tem pouco a ver com
imperialismo. No entanto, é importante não perder de vista a longo prazo como as
importações de ordenamentos jurídicos estrangeiros, ligadas à recepção da ideia de
compliance, afetam o direito penal alemão.

2.5. Compliance como autorregulação

Uma concepção cada vez mais defendida entre os juristas interpreta os esforços de
compliance como uma transferência de tarefas tradicionalmente estatais de
administração da justiça penal para as empresas, às quais é concedida uma certa
margem de autorregulação.

Recentemente, até se formulou que "com as medidas de compliance, segundo a opinião

comum, ocorre um elemento importante de autorregulação ou autodireção, de certa
forma anterior à heterorregulação, relacionada até agora apenas com a prevenção
criminal". Muitas vezes, essa concepção está ligada a fórmulas mais abstratas de
teoria dos sistemas, que distinguem entre diferentes formas de autorregulação
(auto-, hetero- e co-) regulação.
No entanto, essa ligação não é necessária, uma vez que o que se quer dizer com
"autorregulação" pode ser compreendido sem a superestrutura da teoria dos sistemas.
Além disso, essa teoria, pelo menos em sua versão influente na Alemanha, como
teoria dos sistemas autorreferenciais ou autopoiéticos, cria barreiras
significativas de compreensão para os não iniciados. Não é evidente que o esforço
para superar essas barreiras seja recompensado com conhecimentos normativos
adicionais. Pelo menos para mim, "a leitura da teoria dos sistemas sobre o
compliance criminal como uma forma pela qual o sistema econômico observa como o
direito penal observa a economia" não ajuda muito na descoberta ou na solução de
problemas penais interessantes, assim como a concepção de que "a função de
compliance [se apresenta] sociologicamente como manifestação da intensificação
recíproca dos sistemas jurídico e econômico".

No entanto, outra coisa ocorre com a compreensão mais concreta do compliance como
uma forma de autorregulação que desloca tarefas da justiça penal para as empresas,
às quais é reconhecida uma certa medida de autorregulação. Essa interpretação
facilita a compreensão do compliance em muitos aspectos e também é heuristicamente
frutífera, pois leva à formulação de problemas normativamente interessantes.

a) Em primeiro lugar, ela direciona a atenção para o fato de que, no contexto do

compliance, os interlocutores decisivos na interação com o Estado são as empresas.
O Estado pretende influenciá-las criando estímulos para que se comportem da maneira
desejada. Isso explica, por um lado, por que as empresas, mesmo em um país como a
Alemanha, que não prevê sua punição, são sancionadas de forma absoluta e maciça,
enquanto as sanções individuais complementares geralmente são bastante benignas.
Por outro lado, torna compreensível que, onde as empresas estão dispostas à
cooperação desejada na forma de compliance, as sanções impostas permanecem
claramente aquém das possíveis e das que são implicitamente cominadas.

Além disso, isso explica por que o Estado não exige de todas as empresas qualquer
forma de cooperação, mas precisamente uma organização de compliance a ser
configurada detalhadamente por elas mesmas. Isso ocorre porque governar diretamente
dentro das empresas sobrecarregaria o Estado e comprometeria as vantagens da
divisão do trabalho entre Estado e economia.

b) Em segundo lugar, a interpretação do compliance como uma forma de autorregulação

está ligada a uma abstração que amplia o horizonte para outros tipos de
autorregulação. Isso leva à inserção do compliance promovido pelo direito penal em
uma tendência atual de autorregulação juridicamente aceita que encontrou expressão
considerável no Código Alemão de Governança Corporativa.

De interesse especificamente jurídico-penal é o desenvolvimento de um

autogerenciamento voluntário, por meio do qual as empresas buscam minimizar seus
riscos de responsabilidade. Assim, a associação "Autogerenciamento Voluntário para
a Indústria Farmacêutica" (FSA) compilou regras de conduta para as empresas
farmacêuticas afiliadas em um código chamado "Kodex-FSA" e confiou sua
interpretação e aplicação a uma "jurisdição" própria. Não é necessário enquadrar
esses esforços sob o conceito de "compliance", que vai além das empresas
individuais. Independentemente dessa questão de definição, no entanto, é inegável a

conexão objetiva entre esse autogerenciamento e as medidas internas de compliance

na empresa, se o compliance for interpretado como uma forma de autorregulação das
empresas.

Essa interpretação também destaca que "compliance e direito penal" de forma alguma
são um fenômeno completamente novo. No contexto de uma crescente juridificação das
relações sociais, tanto o legislador penal quanto o Estado como um todo são
incapazes de lidar sozinhos com uma determinação suficientemente concreta do que é
proibido penalmente. Portanto, há muito tempo são confiadas tarefas de normatização
a particulares ou a instâncias semiestatais, como o Instituto Alemão de
Normalização (DIN), cujas numerosas "normas DIN" definem padrões para a segurança
de produtos. Essas normas constituem um indicativo para o cuidado necessário nas
relações comerciais e moldam o julgamento sobre negligência. Os problemas legais
que isso apresenta são debatidos há muito tempo. Isso pode estar relacionado à
discussão atual sobre compliance.

c) Em terceiro lugar, a interpretação do compliance como uma forma de

autorregulação é útil porque chama a atenção para paralelismos entre os esforços de
compliance e o estabelecimento e implementação de normas pelo Estado com sanções
penais reforçadas, em última análise, para problemas normativos que têm ocupado os
penalistas há muito tempo.

a) Esses paralelismos são muito claros onde surgiu um direito de associações com
jurisdição própria, como no autogerenciamento voluntário no campo farmacêutico.
Aqui, encontramos um código sancionado pela associação como "legislador", que é
vinculativo para as empresas associadas. Suas modificações são publicadas no
Boletim Oficial e recebem comentários jurídicos. Sua aplicação é de
responsabilidade de "tribunais" próprios e pode resultar em sanções contra empresas
que violam as regras. Essa "justiça de direito privado" produziu uma casuística
detalhada, que é analisada por juristas especializados de maneira semelhante aos
casos nos tribunais estatais.

Mas o compliance interno da empresa também tem muitas semelhanças com a justiça
penal. Isso começa com a produção normativa por meio de regras que, embora
vinculadas ao direito estatal, muitas vezes vão além dele. Os destinatários das
normas não são as empresas, mas os funcionários. Como sanções, podem ser aplicadas
medidas do direito do trabalho, incluindo a demissão. Como no direito penal, surge
a questão de se existe ou não um dever de impor sanções ou se é possível dispensar
as sanções por infrações insignificantes de compliance, seja no caso concreto ou
por meio de um "programa de anistia". Antes que as sanções sejam impostas, deve-se
esclarecer em um processo se os pressupostos para a sanção estão ou não cumpridos.
Isso levanta problemas semelhantes aos do processo penal; especialmente, vale a
pena destacar que a verdade não pode ser determinada a qualquer custo, mas um
mínimo de constitucionalidade deve ser respeitado, com uma proteção análoga aos
direitos dos suspeitos. Os paralelos com o processo penal nesse aspecto são de
especial interesse.

Assim, existe há muito tempo uma justiça corporativa que esclarece e eventualmente
sanciona crimes de funcionários contra a empresa, como furtos comuns no local de
trabalho. Nos anos setenta do século passado, houve uma ampla discussão sobre se
essa justiça corporativa deveria ser regulamentada por lei, a fim de aliviar a
sobrecarga da persecução penal estatal no campo de crimes de menor gravidade.

Por exemplo, quando há suspeitas de funcionários roubando de sua empresa,

geralmente são contratados detetives para conduzir investigações. Se as suspeitas
se intensificam, é feita uma oferta ao funcionário suspeito que ele dificilmente
pode recusar. Ele deve assinar um contrato de rescisão e concordar em pagar pelos
danos supostamente causados por ele, bem como pelos custos do detetive. Se ele não
der o consentimento, ele é demitido imediatamente e uma denúncia penal é
apresentada ao Ministério Público.

A questão da admissibilidade de tais ofertas já foi investigada em outro lugar e

não pode ser reiterada aqui, mas apenas mencionada que uma abordagem comparativa
com o processo penal fala a favor da admissibilidade de um procedimento
compensatório semelhante, mas também sugere que isso pressupõe a observância de
certas regras processuais. Por outro lado, a interpretação da justiça da empresa
como um processo que assume funções da justiça penal levanta a questão, no contexto
do processo penal, se onde o acordo desejado pela empresa é alcançado - incluindo a
punição do funcionário correspondente - a necessidade de punição diminui.

Problemas semelhantes surgem quando as empresas realizam investigações para

esclarecer e, eventualmente, punir violações de normas cometidas pelos funcionários
em benefício delas. Naturalmente, o fim não justifica os meios, e o compliance deve
ser "complacente" por si só. Isso nem sempre foi considerado suficientemente, mas é
amplamente conhecido e reconhecido desde o "escândalo de dados" na Deutsche Bahn
(DB), que causou grande agitação.

Portanto, é necessário encontrar um equilíbrio entre as necessidades de uma

investigação eficiente da verdade e suas limitações na proteção da liberdade
individual. A busca por esse equilíbrio está no cerne do direito processual penal.
Uma abordagem comparativa com o processo penal pode contribuir para identificar os
problemas que surgem aqui e as possibilidades de solução. Por exemplo, é útil
comparar o interrogatório dos funcionários realizado durante investigações internas
da empresa - mesmo que seja eufemisticamente chamado de "entrevista" - com o
interrogatório de testemunhas ou imputados regulamentado no processo penal. Pois,
se essas investigações devem ser concebidas como "terceirização da persecução penal
e [...] preparação das circunstâncias do caso pela empresa para o Ministério
Público", ou como "processo paralelo às disposições do processo penal", surge a
pergunta se regras de proteção similares às dos interrogatórios no processo penal
não devem ser aplicadas a elas. Mas isso nos leva ao último ponto da minha
exposição.

3. PROBLEMAS NORMATIVOS DE COMPLIANCE E DIREITO PENAL

O compliance apresenta muitos problemas do ponto de vista penal. Excederia o escopo

deste artigo desenvolvê-los sistematicamente. Apenas quero destacar algumas
questões que se relacionam com os temas de nosso simpósio. É de se supor que os
responsáveis pelo compliance seriam afetados por isso. Por outro lado, seu papel
recém-criado evidencia que a constelação de interesses dos "funcionários da
empresa" de forma alguma é uniforme. Portanto, é concebível que os diretores de uma
empresa reduzam seu risco de responsabilidade transferindo-o para os responsáveis
pelo compliance. Um deslocamento de responsabilidade desse tipo, que poderia ser
facilitado pelo reconhecimento de uma posição de garantidor por parte dos
responsáveis pelo compliance, certamente mereceria discussão.

3.3. Limitação do compliance pelos direitos dos funcionários

Extremamente importante e geralmente reconhecido é que as medidas de compliance

encontram um limite nos direitos dos funcionários da empresa. Suas definições mais
precisas no direito espanhol e alemão são tratadas nas exposições de Víctor Gómez
Martín e Frank Maschman sobre o tema "compliance e direitos dos funcionários". O
fato de que um especialista em direito do trabalho esteja participando desse
simpósio reflete a importância central desse tópico. Questões como a proteção de
dados empresariais e o whistleblowing, que são discutidas intensamente em conexão
com o compliance, não são de natureza predominantemente penal, mas trabalhista.
Além disso, outras questões de direito do trabalho são de grande interesse para
penalistas que lidam com o compliance, como a existência de um dever contratual do
funcionário de relatar em investigações internas.

3.4. Investigações internas

A proteção dos direitos dos funcionários da empresa também é uma questão central no
contexto das "investigações internas de compliance". Juan Pablo Montiel esboça em
sua exposição uma graduação de diferentes intensidades de interferência nesses
direitos e relaciona essa tipologia com a sistemática do direito penal. Oliver
Sahan informa sobre questões delicadas que os advogados enfrentam na prática do
aconselhamento a empresas em questões de compliance. Isso se torna muito evidente
quando se considera que, do ponto de vista alemão, as investigações internas são
atualmente talvez a "questão mais candente" na discussão sobre o compliance. A
importância crítica da problemática das investigações internas também está em
evidência se seguirmos a interpretação do compliance como deslocamento de tarefas
da persecução penal para as empresas. Nesse caso, inevitavelmente surge a questão
de se os funcionários da empresa sujeitos a essas investigações não devem ser
protegidos contra coação para autoincriminação de forma semelhante aos acusados em
um processo penal, por exemplo, por meio do direito de se abster de prestar
depoimento como testemunhas ou por meio de proibições de valoração probatória.

3.5. Sanções penais contra empresas

O tema "compliance por meio de sanções penais contra empresas" também é atual e de
grande importância. Para um jurista alemão, a questão, essencialmente importante e
debatida há algum tempo, de se a Alemanha não deveria introduzir a punição de
empresas, como fez a Espanha em 2010, soa natural. Hans Kudlich defende em seu
trabalho a concepção de que isso seria, em princípio, possível e aborda a questão,
pouco formulada na literatura alemã, de se a punição de empresas não deveria,
eventualmente, ser limitada a uma determinada categoria de crimes (como prevê o
direito espanhol). Da mesma forma, Íñigo Ortiz de Urbina considera defensável a
introdução de sanções contra empresas no direito alemão, embora não seja
necessária, dadas as possibilidades de punição já existentes atualmente. De acordo
com sua análise crítica, a regulamentação espanhola sobre a punição de empresas não
é, em todos os casos, um modelo adequado para uma reforma semelhante.