UNISOCIESC

UC: Estruturas e ambientes das organizações

Texto organizado: Prof/Adv.Eliasz Kazmierski
Tema da aula do dia 03/03/2023

Fontes e Características Direito Empresarial

DIREITO EMPRESARIAL

O que é Direito empresarial?

Como citado acima, o direito empresarial é uma área do direito privado. Isso quer dizer que, ao contrário do
contencioso judicial, ele faz análises antecipadas do negócio e procura ter ações preventivas para poupar
problemas aos clientes.

A existência do direito empresarial é submetido a um regime de livre comércio de produtos ou de serviços.

Vale ressaltar que a regulamentação inclui as relações específicas, os atos, e os locais e contratos comerciais.
Tudo isso, é influenciado por uma série de outras regulações, como poderá ser visto mais adiante.

Dentro do Direito Empresarial, existem três conceitos de suma importância: sociedade empresária, empresa
e empresário. Confira, abaixo, a definição de cada um deles.

1. Fontes do direito empresarial

O direito Empresarial tem fontes próprias, divididas em fontes materiais e formais (primárias ou
secundárias).

1.1. Fontes materiais

As fontes materiais do Direito Empresarial são os fatos econômicos.

Os fatos econômicos, geralmente encadeados, compõem uma malha complexa de fatores que, combinados,
formam as mais variadas feições mercadológicas.[1]

Nesse caso, o estudo dos fatos econômicos e dos seus efeitos revela-se fundamental para a compreensão
adequada dos sentidos e dos alcances das normas que compõem o Direito Empresarial.[2]

Este estudo compreende, inclusive, a economia de mercado.[3]

1.2. Fontes formais

1.2.1. Fontes formais primárias ou diretas

As fontes formais primárias ou diretas são a Constituição Federal de 1988 e a leis infraconstitucionais.

Merecem destaque o Código Civil de 2002, nos artigos 966 e seguintes, a segunda parte do Código Comercial
de 1850, revogado parcialmente pelo Código Civil, além de inúmeras leis especiais que regulam a atividade
empresarial (e.g. lei 8934/94, 9279/96, 6404/76 etc.).

O Código Civil de 2002 adotou a teoria da empresa, por influência do Código Italiano de 1942.[4]

A teoria da empresa substitui a teoria dos atos do comércio adotada pelo Código Comercial de 1850.

De acordo com a teoria, empresa é uma atividade economicamente organizada, voltada à produção ou
circulação de produtos ou serviços, com o fim de lucro. Empresário, a seu turno, é o sujeito que realiza a
empresa.
Como dito, que diz respeito às fontes formais primárias, é relevante pontuar que ainda estão em vigor as
disposições do Código Comercial de 1850 que cuidam do Comércio Marítimo.

1.2.2. Fontes formais secundárias ou indiretas

As fontes formais secundárias ou indiretas são os usos e costumes, além nas normas de direito civil,
principalmente as que tratam das obrigações e negócios jurídicos.

Os usos e os costumes representam referências essenciais para a interpretação de inúmeras questões que
envolvem o Direito Empresarial[5], sobretudo no âmbito do agronegócio.

Isso decorre do fato de que o Estado nem sempre regula determinadas atividades ligadas à empresa.[6]

Nesses casos, a despeito da ausência eventual de uma lei expressa, muitos conflitos empresariais poderão
ser superados pela utilização dos usos e costumes. [7]

1.3. Características do Direito Empresarial

As características do Direito Empresarial são as seguintes:[8]

1.3.1. Cosmopolitismo

O Direito empresarial é cosmopolita.

O seu cosmopolitismo decorre da sua transcendência sobre os limites territoriais dos Estados.

1.3.2. Fragmentaridade

O Direito Empresarial é fragmentado.

A fragmentaridade é uma característica das disciplinas que são subdivididas em ramos.[9]

São ramos distintos do Direito Empresarial, o Direito Societário, o Direito Falimentar, o Direito Cambial, entre
outros.

1.3.3. Informalismo

A atividade empresarial é essencialmente informal.

A informalidade é uma necessidade para a dinâmica das relações empresariais.[10] Os entraves burocráticos,
sobretudo pelo excesso de regulamentação normativa representam fatores impeditivos ao desenvolvimento
célere das atividades econômicas.

Assim, embora seja indispensável a existência de normas que orientem o exercício da empresa é preciso que
o Direito Empresarial reconheça a necessidade da intervenção mínima do Estado nas atividades
empresariais.[11]

1.3.4. Elasticidade

A elasticidade, ou flexibilidade, é outra característica marcante do Direito Empresarial.

Ela decorre do dinamismo do mercado, que não admite parâmetros rígidos e inflexíveis.

Assim, o Direito Empresarial deve ser flexível para se adaptar as particularidades dos casos concretos.[12]

1.3.5. Onerosidade
A onerosidade é uma característica que advém da própria natureza da Empresa.

A empresa, como vimos, é uma atividade economicamente organizada que objetiva o lucro.

PRINCÍPIOS

Princípios são ordens fundamentais da matéria, levando à direcionamentos de condutas. Este princípios
podem ser entendidos como mandamentos nucleares. São livres de hierarquia formal, ou seja, nenhum é
mais importante que outro. Cabe ponderar que, nenhum princípio é absoluto, pois são questionáveis em
casos concretos.

1.0 - Princípio da Livre Iniciativa

O direito Comercial, ou direito empresarial, se preferir, é regulador das relações empresariais, conforme
falamos no artigo anterior a respeito das características e conceito do direito empresarial. Este, por sua vez,
visa o lucro como finalidade inicial. Sendo assim, o comerciante e empresário necessitam de liberdade de
iniciativa.

Neste princípio do direito empresarial, o comerciante e/ou empresário deve ter liberdade para exercer sua
iniciativa privada (desde que seja lícita) visando benefícios econômicos de forma individualista (liberalismo)
ou, para seguidores da execração do capital, um meio de produção e lucro comunitária (comunismo).

Em nosso ordenamento jurídico, a CF optou pela implementação da liberdade de ação jurídica e econômica,
ou seja, livre iniciativa, conforme lembra Gladston Mamede. Sem embargos,

[...] teve-se a preocupação de calibrar esse princípio (princípio da livre iniciativa)* pela instituição de um par
dialético entre os valores sociais do trabalho e o da livre iniciativa, ou seja, estabelecendo a ideia de uma
função social da livre iniciativa

*grifo nosso

CF. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

1.1 - Princípio Livre Movimentação de Capitais

Em decorrência do princípio supracitado, deriva o princípio empresarial da livre movimentação interna de
capitais que, sem mais delongas, é a possibilidade de que as economias lícitas possam ser liquidadas ou
feitas, transportadas e aplicadas, guardada ou utilizadas sem nenhum tipo de autorização estatal, desde que
no território nacional.

2.0 - Princípio da Função Social

Em função da concomitante (simultânea) aplicação da livre iniciativa e dos valores sociais do trabalho,
decorre o princípio da função social, para que o intuito de lucro do empresário não tenha o potencial de ferir
os valores sociais do trabalho nem tampouco a dignidade da pessoa humana, mas ainda sim possa
proporcionar lucro aos empresários.

Neste cerne, pontua Gladston Mamede acerca das empresas:

Embora tenha finalidade imediata de remunerar o capital nela investido, atendendo ao interesse de seu
titular ou dos sócios do ente (sociedade) que a titulariza, a atividade negocial atende igualmente ao
restante da sociedade¹

A respeito desse entendimento, pondera a constituição:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação.

3.0 - Princípio do Regime Jurídico Privado

As empresas regem-se de acordo com o regime jurídico privado. É possível que haja certa confusão mental
ao se imaginar uma empresa criada pelo poder público, pois, se a empresa criada pelo privado é regida pelo
regime jurídico privado, a empresa criada pelo poder público deve ser regida pelo regime jurídico público,
certo? Errado! Até mesmo as empresas públicas, de forma geral, regem-se pelas normas do regime privado,
consoante código a seguir:

Art. 41. Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se
tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas
normas deste Código.

No entanto, Mamede argumenta

Obviamente, nos contextos jurídicos consolidados na CF/88 e, posteriormente, no CC/2002, esse princípio
tem a sua aplicação ponderada pela ideia de que o interesse público deve reger até as relações privadas,
reduzindo-se e punindo-se os abusos dele decorrentes.²

4.0 - Princípio da Preservação da Empresa

Para que empresas possa exercer, ou melhor, se valer continuamente do princípio da função social, é
necessário que

[...] Para continuar lendo acesse o Juris Aprendiz [...]

5.0 - Princípio da Liberdade de Contratar

Numa primeira leitura, inocente, pode-se atribuir à este princípio algo demasiadamente estrito, como a
liberdade de contratar o funcionário segundo critérios...

[...] Para continuar lendo acesse o Juris Aprendiz [...]

Princípio do Institucionalismo
[...] Para continuar lendo acesse o Juris Aprendiz [...]

Conclusão

Em síntese, ficou demonstrado que o Direito Empresarial tem fontes próprias, divididas em fontes materiais
e formais (primárias ou secundárias).

As fontes materiais do Direito Empresarial são os fatos econômicos.

As fontes formais primárias ou diretas são a Constituição Federal de 1988 e a leis infraconstitucionais.
As fontes formais secundárias ou indiretas são os usos e costumes, além nas normas de direito civil,
principalmente as que tratam das obrigações e negócios jurídicos.

Além da apresentação das fontes, foram apresentadas as características do Direito Empresarial.

Em síntese, as caraterísticas indicadas foram as seguintes: a) cosmopolitismo, considerando a sua

transcendência sobre os limites territoriais dos Estados; b) fragmentaridade, pois o direito empresarial possui
ramos diversos, como o direito societário, falimentar, cambial etc.); c) informalismo, tendo em conta que as
práticas comerciais precisam ser céleres, sem entraves burocráticos; d) elasticidade, tendo com conta o
dinamismo do mercado, que não admite parâmetros rígidos e inflexíveis; e e) onerosidade, considerando que
as atividades empresariais sempre objetivam o lucro.

[1] Radbruch esclarecerá que “(...) cada negócio comercial é um elo de uma longa corrente de negócios de
inúmeros outros comerciantes. Uma perturbação que nela ocorra poderá avançar por toda a corrente.
Segurança do trânsito jurídico em face de tais perturbações de longo alcance é uma necessidade vital do
comércio (...) os diversos negócios de um comerciante estão em relação indissolúvel com a totalidade de
seus outros negócios (...) da classe comercial, é natural que se crie para a aplicação desse direito autônomo
uma jurisprudência autônoma.” RADBRUCH, Gustav. Introdução à Ciência do Direito. Tradução Vera Barkow.
São Paulo: Martins Fontes, 2011, p. 89-91.

[2] Sem dúvida, “(...) fato econômico não se dá isoladamente, mas sim concrecionado com fatos sociológicos,
psicológicos, históricos, políticos, jurídicos, etc., o que obriga, portanto, examinar todos os outros elementos
que nos fornecem essas ciências para que o axioma possa dar-se com o rigor desejado.” SANTOS, Mário
Ferreira dos. Tratado de Economia, v. 1. São Paulo: Logos, 1962, p. 27.

[3] Conforme as lições de Celso Bastos, “(...) numa economia de mercado pura, é o próprio mercado que
regula a atividade econômica, sem que haja qualquer intervenção por parte do Estado. Em termos
absolutistas de economia pura, Estado nenhum se submeteria a esse modelo. Mas não existe o Estado de
mercado puro, porque alguns pontos do sistema econômico são sempre retidos na mão do Estado, entre os
quais a própria utilização de seu orçamento, a emissão de moeda etc. O que interessa é apartar bem esses
mecanismos de grande abrangência, que dizem respeito ao todo econômico, em que o Estado atua
legitimamente, das demais incursões que possa pretender, de caráter estritamente particularizado, e que
jamais encontrarão respaldo constitucional. Aquela a que nos referimos em que sua atuação se mostra
legítima, refere-se a um tipo de atividade da qual o Estado não pode abdicar. Nos momentos de grande
demanda, procura ele esfriar o passo da economia, e nos momentos de crise, atua incentivando, instigando o
mercado. Por isso que se tem o Estado como agente normativo e regulador da ordem econômica. Não é esse
tipo de atividade que se põe em questão. Mas o caráter normativo não pode ser utilizado de molde a excluir
a liberdade econômica. É de boa técnica interpretativa a integração dos princípios que aparentemente
conflitam. Se a Constituição coloca o Estado na posição de agente regulador, nem por isso pretendeu
implantar uma economia de cunho centralizado. Não permite esse entendimento nem a análise dos
princípios consagrados expressamente, nem a análise sistemática do Texto.” BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de
direito constitucional. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 358.

[4] Surge, então, na Itália, a Teoria da Empresa, abrindo caminho à terceira fase do Direito Comercial. De
fato, nessa fase, o Direito Comercial “(...) abrange praticamente a totalidade da atividade econômica
organizada, com as exceções expressas na lei, tendo em vista os interesses específicos ali existentes. Isso
significa dizer que, coroando o longo processo de “comercialização do Direito Privado”, o novo Direito
Comercial - que alguns advogam poder ser chamado de “Direito da Empresa” - somente deixa de abarcar sob
sua tutela a atividade intelectual (literária, artística e científica) quando exercida na condição de seu único
objeto. Também fica fora do Direito Comercial o empresário rural, na medida em que não fizer uma expressa
opção para se enquadrar no conceito de empresário do art. 900 do NCC. Portanto, o Direito Comercial não
desapareceu, mas ganhou contornos ainda mais amplos.” VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de
Direito Comercial. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 207.

[5] Sobre a interpretação do Direito Comercial, Rocco escreveu o seguinte: “Dos dois elementos que
concorrem no processo de interpretação das leis, para determinar o conteúdo e o alcance exato da vontade
geral declarada na norma – o elemento histórico e o elemento prático – sabido é que este último é o mais
importante na interpretação do Direito Comercial (...) eis, pois, como as próprias exigências práticas da
aplicação e da interpretação do direito reclamam, no campo do Direito Comercial mais do que em qualquer
outra parte, o emprego amplo e frequente do processo de generalização inerente à interpretação extensiva
por analogia. O comercialista deve, assim, mediante recurso a um inteligente trabalho de indução, procurar
elevar-se a conceitos e normas gerais, não só no campo do Direito Comercial propriamente dito, mas
também no do direito civil, para poder chegar, por último, à determinação dos princípios mais gerais que são
comuns a todo o sistema do direito (...) só por meio deste trabalho de indução e generalização é que lhe será
possível regular, com normas extraídas do direito constituído, a infinita variedade de casos surgidos da
sempre variada atividade comercial (...).” ROCCO, Alfredo. Princípios de Direito Comercial. Tradução Ricardo
Rodrigres Gama. Campinas: LZN, 2003, p. 179,187/188.

[6] Naturalmente, a intervenção do Estado na atividade economia “(...) pode perseguir, a sua vez, ou a
finalidade de um desenvolvimento econômico equilibrado, constituindo instrumento de progresso
econômico, de industrialização, difusão do bem estar, ou bem, perseguir fins diversos de uma tutela dos
empresários dando lugar a posições privilegiadas de grupo”. ASCARELLI,Túlio. Iniciação ao estudo do direito
mercantil. Sorocaba: Minelli, 2007, p. 152.

[7] Neste mesmo contexto, Martins evidenciará que “(...) o Direito Comercial, dia a dia, está sofrendo
influência cada vez maior do direito público (...) já não tem os indivíduos o direito de contratar livremente
porque Estado impõe normas, cada vez mais drásticas, restringir a vontade das partes. Procurando amparar
os mais fracos, o que faz o Estado é impor sua vontade, interferindo, diretamente, nas relações privadas (...)
para fazer face as contingencias oriundas de novas situações econômicas e políticas da humanidade, surgidas
principalmente com as guerras que, nos últimos decênios, tem abalado a estrutura da sociedade, o Estado
vem interferindo, de maneira decisiva, nos negócios contratuais, já impedindo que os indivíduos contratem
livremente, já muitas vezes, substituindo a vontade das partes pela imposição de regras que devem ser
cumpridas pelos contratantes. Assim, agem o Estado tendo em vista manter o equilíbrio social.” MARTINS,
Fran. Contratos e obrigações comerciais. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1969, p. 28/108

[8] Ao se debruçar sobre o tema, Ascarelli sustentou que “(...) encontramos no direito mercantil as
características que costumam citar-se como típicas do capitalismo: a preocupação com a tutela do crédito e
da sua circulação; a despersonalização; a racionalização dos processos produtivos; a tutela da liberdade de
iniciativa e por isso a possibilidade de contratos atípicos; a estandardização de contratos e atos; um retorno
aos atos abstratos e com ele a um novo formalismo, apesar da tendência à liberdade geral de formas e
provas; uma acentuação da desvinculação da disciplina jurídica de preocupações morais e suas tendências
equitativas na contraposição de interesses; a internacionalização da disciplina, etc.” ASCARELLI, Túlio.
Iniciação ao estudo do direito mercantil. Sorocaba: Minelli, 2007, p. 122.

[9] Segundo Rocco: “(...) por “Direito Comercial”, entende-se em regra, só o “Direito Comercial privado”, isto
é, aquele complexo de normas que regulam as relações dos particulares entre si derivadas do comercio, e o
Direito Comercial processual, quer dizer, as normas regulando a função jurisdicional do estado em matéria
comercial. Ficam fora do Direito Comercial propriamente dito: o direito administrativo comercial; o direito
financeiro comercial; o Direito Comercial penal; o Direito Comercial internacional.” ROCCO, Alfredo.
Princípios de Direito Comercial. Tradução Ricardo Rodrigres Gama. Campinas: LZN, 2003, p. 06.

[10] Naturalmente, a intervenção do Estado na atividade economia “(...) pode perseguir, a sua vez, ou a
finalidade de um desenvolvimento econômico equilibrado, constituindo instrumento de progresso
econômico, de industrialização, difusão do bem estar, ou bem, perseguir fins diversos de uma tutela dos
empresários dando lugar a posições privilegiadas de grupo”.ASCARELLI,Túlio. Iniciação ao estudo do direito
mercantil. Sorocaba: Minelli, 2007, p. 152.

[11] Neste mesmo contexto, Martins evidenciará que “(...) o Direito Comercial, dia a dia, está sofrendo
influência cada vez maior do direito público (...) já não tem os indivíduos o direito de contratar livremente
porque Estado impõe normas, cada vez mais drásticas, restringir a vontade das partes. Procurando amparar
os mais fracos, o que faz o Estado é impor sua vontade, interferindo, diretamente, nas relações privadas (...)
para fazer face as contingencias oriundas de novas situações econômicas e políticas da humanidade, surgidas
principalmente com as guerras que, nos últimos decênios, tem abalado a estrutura da sociedade, o Estado
vem interferindo, de maneira decisiva, nos negócios contratuais, já impedindo que os indivíduos contratem
livremente, já muitas vezes, substituindo a vontade das partes pela imposição de regras que devem ser
cumpridas pelos contratantes. Assim, agem o Estado tendo em vista manter o equilíbrio social.” MARTINS,
Fran. Contratos e obrigações comerciais. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1969, p. 28/108

[12] A empresa contribui para o desenvolvimento tecnológico - Realmente,“ (...) desde o início do século
passado todos os setores do conhecimento humano sofreram um grande surto desenvolvimentista. Novas
áreas de pesquisa foram definidas e as já existentes aceleraram seus processos operacionais. Paralelamente
a estes fatos a sociedade passou a enfrentar problemas de adaptação a uma nova realidade. Um destes
problemas é o do acúmulo e manipulação de toda a informação gerada, e a ser alterada, à medida que novas
conclusões eram obtidas.” GOLDSTEIN, Jayme. Sobre a Informação Jurídica. In: Curso de Cibernética Jurídica.
Porto Alegre: Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, 1974, p. 78.