Direito empresarial A - Período especial 2020

Para a próxima aula- questionário com três perguntas e as respectivas respostas até
a próxima semana

Texto sobre os direitos econômicos fundamentais

O Direito empresarial se coloca no sistema do Direito privado como algo distinto do

Direito civil. Ele trata de relações jurídicas patrimoniais que devem ser compreendidas
de maneira diversa das relações jurídicas do Direito civil. É o regime jurídico dos
agentes econômicos que atuam na circulação de bens e serviços no mercado em
geral. Atualmente, sua figura central é o empresário como sujeito de Direito. Devemos
entender o direito empresarial não só a partir de sua especificidade, mas também a
partir de sua particularidade, decorrente do seu papel histórico.

São os comerciantes que começam a desenvolver relações jurídicas especiais

voltadas ao lucro. O Direito civil que existia era insuficiente para atender a demanda.
Dentro das corporações mercantis surge um sistema de regras próprias aplicado
apenas aos comerciantes. As diversas controvérsias que ali surgem são ali
resolvidas, por pretores. Essas regras são desenvolvidas a partir de usos e costumes
comerciais. É o chamado ius mercatoris, que só se aplicava de forma subjetiva,
àqueles que escolhiam se sujeitar a ele. O Direito comum, baseado no Direito
canônico, era rígido e formalista. É no bojo das corporações de ofício medievais que
começa a se desenvolver esse Direito, o Direito comercial. Esse Direito está
relacionado ao surgimento dos mercadores no medievo. É um Direito menos rígido e
formal e vinculado aos usos e costumes.

Direito empresarial = Direito comercial = Direito mercantil

O Direito empresarial é específico. Ele não se aplica a todo e qualquer cidadão.

Na segunda fase de formação, o conteúdo do jus mercatorum será mantido. Os

Estados modernos irão contemplar esse arcabouço jurídico em seus ordenamentos
jurídicos. Isso contribui com a codificação que vem no século XIX.

Nessas duas primeiras fases, esse Direito é subjetivo. Ele só se aplica se o sujeito for
um comerciante. Só se aplica o regime próprio diante de um sujeito específico. Ao
longo do tempo, isso é considerado um privilégio.

Na terceira fase, busca-se uma objetivação do Direito comercial. Busca-se aplicar o

Direito comercial a todos aqueles que praticam um determinado ato. É o Direito dos
atos de comércio, que se inicia com o código napoleônico. Abandonam-se os ideais
ligados somente à classe de mercadores e às corporações de ofício. Mesmo o não
comerciante que pratica o ato de comércio passa a ser disciplinado pelo código
comercial.

Na atual quarta fase, após a edição do código civil italiano de 1942, volta a ideia do
Direito comercial subjetivista em constante alteração, que é dinâmico e que tutela os
interesses capitalistas em constante mudança .

As principais características do Direito empresarial que se revelam atualmente são:

- Ele é cosmopolita, pouco se importando com fronteiras nacionais. Ele tende a

uma uniformização internacional. Comparado ao Direito civil, há uma
preocupação na área do Direito empresarial, por questões de segurança e
previsibilidade, visa-se uma uniformização normativa.
- Os postulados normativos de autonomia da vontade e liberdade de contratar,
que são distintos dos postulados do Direito civil.
- O terceiro ponto é a onerosidade dos atos e negócios jurídicos nessa área, que
é a regra.
- O quarto ponto é o informalismo. Ele precisa superar o formalismo do Direito
civil. A boa-fé impera e os usos influenciam a hermenêutica.
- É um Direito cujo conjunto de regras está fragmentado em diversas leis
extraordinárias. Os títulos de crédito, os contratos de franquia e outros estão
em leis distintas, extravagantes.

Foram disponibilizados diversos tipos de textos no Drive. Alguns introdutórios e

descritivos, outros considerados “clássicos”.

Conceitos básicos

Empresa

Não há um conceito único. Ela possui quatro faces:

● A primeira face é como sujeito de Direito, de forma errônea, vez que o termo
técnico adequado para tanto é “empresário”. É a empresa no perfil subjetivo.

● De outro lado, entende-se empresa como uma atividade econômica

organizada, capaz de gerar empregos e produzir rendas. É o termo funcional.
● Por outras vezes, a empresa é entendida como a unidade patrimonial que
pertence ao empresário, como quando se fala em penhora de uma empresa.
É o estabelecimento comercial. O complexo de bens afetado pela empresa
para a circulação de bens e serviços no mercado. Ele tem previsão própria no
código civil.
Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício
da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.
 ● A quarta faceta é o perfil da empresa como corporação, que não nos interessa
no momento.

Quando se fala em liberdade de concorrência, reconhece-se que há um regime

próprio para a atividade.

Direito empresarial A 14-07-2020

Texto do Oscar Barreto Filho no Drive - o autor influenciou a positivação da noção de

estabelecimento empresarial.

A figura do empresário

Quem é esse personagem central no Direito empresarial ?

Na última aula falamos dos 4 perfis da palavra “empresa”. Se quisermos compreender
a definição técnica, só usaremos o termo empresa para a atividade. Para o titular da
atividade, usaremos o termo “empresário”. Como foi dito na última aula,a própria lei,
muitas vezes, utiliza o termo empresa de forma inadequada.

Trata-se de um ponto de partida. Esse sujeito é o epicentro da teoria da empresa do

código civil de 2002.

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica

organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza
científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o
exercício da profissão constituir elemento de empresa.

O caput deste artigo é o ponto de partida.

Elementos do empresário:

1- Atividade: Conjunto de atos, uma série coordenada de atos destinada a uma

finalidade comum e específica. O fato de um sujeito praticar um ato ou negócio
isoladamente não o submete a este regime jurídico especial. Se alguém emite uma
nota promissória, dentro da teoria dos atos de comércio, essa pessoa seria
considerada uma empresária, mas essa teoria não perdurou. O elemento para a
configuração do empresário é a atividade, mas nem toda atividade preenche esse
requisito.
2- Economicidade: A atividade deve produzir nova atividade útil. O empresário exerce
atividade econômica ex

3- Organização mínima: Meios coordenados a um fim para realização da atividade. É

a organização do capital, do trabalho e da tecnologia. A organização não pode ser
compreendida como elemento por si só suficiente para configurar atividade
empresarial. Não existem atividades econômicas organizadas que não sejam
empresariais. Os escritórios de advocacia e as associações desportivas exercem
atividade empresarial, mas não são empresárias. Algumas atividades estão isentas
dessa classificação. Não se enquadram neste termo atividade intelectual, cultural ou
científica ainda que com auxílio.

4- Finalidade: É uma atividade que deve ser voltada ao mercado, com fins lucrativos,
para pessoas incertas ou indeterminadas.

Algumas atividades são excluídas dessa definição. Há muitas decisões judiciais que
confundem essas atividades não empresariais com atividades empresariais típicas.
Há no Direito brasileiro uma dualidade de sistema entre atividades empresariais e não
empresariais. Originalmente, a intenção era que o livro 2 do CC/2002 se denomina
“Da atividade empresarial” - é um contrassenso ali existirem atividades não
empresariais. No centro do sistema está a pessoa que organiza a produção e
circulação do serviço, o empresário. Ele pode ser pessoa natural (pessoa física) ou
pessoa jurídica. A partir de 2010, foi incorporada em nosso sistema a EIRELI
(Empresa Individual de Responsabilidade Limitada). Foi alterado o código civil para
criar uma nova modalidade de pessoa jurídica.

O empresário pode ser pessoa natural ou jurídica. O que qualifica esse sujeito é o
fato de ele exercer uma atividade econômica organizada. Para ser empresário, não
há qualquer requisito formal ou específico. É possível ser empresário sem ter feito um
registro na junta comercial. Basta que o sujeito se enquadre nos elementos para que
seja considerado, para todos os efeitos legais, como empresário. Se ele se qualifica
como empresário, está sujeito ao regime de empresário, com todos os deveres ou
obrigações. Para os fins legais, é importante saber qual regime jurídico se aplica a
uma pessoa.

Se uma pessoa faz brigadeiros e os vende de forma constante, é uma empresária.

Se a faz de forma gratuita ou esporádica, não é empresária. Qual é a consequência
disso ? Se o sujeito é empresário, está sujeito a regime jurídico próprio. Ele está
sujeito a falência, por exemplo. Existem diversos aspectos, diversas obrigações
correspondentes. Essa qualificação é importante.

Se o empresário é pessoa natural, é identificado como empresário individual. É a

própria pessoa natural no exercício da atividade econômica organizada. Se eu quero
exercer atividade empresarial, posso fazê-lo como pessoa natural, mediante registro
na junta comercial. Mesmo recebendo um CNPJ, continuo sendo pessoa natural.
Continuo tendo um só patrimônio, apenas parte dele está sujeita ao regime
empresarial. É algo muito recorrente. Hoje a pessoa natural pode constituir uma
sociedade personificada ou uma EIRELI. As sociedades podem ser de diversos tipos,
mas as mais conhecidas são as sociedades anônimas e as limitadas. No caso das
sociedades limitadas, é possível a constituição da sociedade limitada individual. Se o
empresário quiser fazer um pedido de autofalência, precisa provar que exerce
atividade empresarial. No Brasil, há muito tempo já se compreende que o registro não
é elemento de caracterização do empresário. Não é um elemento que qualifica o
sujeito como empresário. O registro é apenas um elemento de regularização do
empresário. O sujeito pode ser empresário irregular. Ele exerce as atividades de
forma irregular. O registro é uma obrigação do empresário, mas não é algo
constitutivo.

Mesmo o empresário registrado, muitas vezes deve também provar o exercício da

atividade, como no caso da recuperação judicial, em que se deve provar o exercício
da atividade nos últimos dois anos. O simples fato de estar registrado não é suficiente.

O empresário pode ser pessoa natural ou jurídica. Ele deve constituir uma sociedade
ou uma EIRELI. As sociedades podem ser unipessoais ou pluripessoais. A vantagem
do registro é que o empresário torna-se regular. Ele não pode emitir nota fiscal, não
pode participar de licitação, não pode usar a recuperação judicial, não consegue obter
licença sanitária, etc. A vantagem é o selo da regularidade. Nada impede que o
empresário seja a própria pessoa natural (física) no exercício da atividade.

Duas diferenças entre a sociedade unipessoal e a EIRELI, embora os dois institutos

ocupem a mesma função com a mesma estrutura, são a necessidade do capital social
mínimo de 100 salários mínimos, na EIRELI, e a possibilidade, também na EIRELLI,
de integralização: a possibilidade dela ser constituída a partir da cessão de direitos
autorais de nome, patrimônio ou imagem a partir da pessoa física originária. É a
vantagem de constituir uma EIRELI sobre a sociedade individual. Era muito comum
que se constituíssem sociedades a partir do Direito de imagem. Neymar constitui uma
sociedade com seu pai e sua irmã e cedeu a ela os direitos de sua imagem. A Receita
Federal autuou essa sociedade porque entendeu que, por ser um direito
personalíssimo, a sociedade estava sendo usada para obter benefícios fiscais, já que
a alíquota para a pessoa jurídica é menor que a alíquota para a pessoa física. Isso foi
antes das sociedades individuais. Quando veio a EIRELI, foi resolvido esse problema,
já que Neymar não precisaria mais constituir a sociedade com sua família, Após, veio
a sociedade limitada unipessoal, para a qual os tribunais não entendem ser possível
uma cessão de Direitos pessoais. De resto, na EIRELI é necessário identificar o nome
da sociedade, havendo nela também a limitação, já que cada indivíduo só pode
constituir uma EIRELI. O professor acha que os dois institutos deveriam ser
unificados.
O MEI não é um tipo de empresário, mas um regime tributário mais benéfico para um
empreendedor individual, que serve como incentivo à regularização.

A vantagem de um empresário individual constituir uma EIRELI para o empresário

individual é que surge autonomia patrimonial, limitação de responsabilidade e criação
de vínculos extrapessoais.

A pessoa que se qualifica como empresário tem alguns deveres. Além do registro, o
primeiro dos deveres ( a inscrição no registro público das empresas mercantis - artigo
967-968 do CC), existem outros.

Deveres

1- Inscrição no registro público

2- Adoção dos livros obrigatórios

3- Escrituração mercantil (registro das entradas e saídas- compras e vendas)

4- Elaboração das demonstrações contábeis periódicas com periodicidade anual

5- Boa guarda das escrituras e documentos até o decorrimento do prazo prescricional

O fundamento para esses deveres é o controle da atividade. A atividade interessa a

todos, os credores, o fisco, os trabalhadores, os consumidores,etc. O registro público
existe para dar publicidade, algo que vale tanto para o empresário judicial quanto para
a pessoa natural que exerce as atividades. O empresário deve cumprir esses deveres
porque a atividade interessa a terceiros. São documentos que comprovam que a
atividade está sendo exercida de forma regular. É preciso pegar alguns exemplos das
consequências do não cumprimento dos deveres do empresário.

Consequências da falta de registro

1- Falta de legitimidade atividade para pedido de falência contra devedores

Um empresário irregular não pode pedir a falência de terceiros.

2- Falta de legitimidade ativa para requerer sua própria recuperação judicial

A recuperação judicial é um tratamento mais benéfico para o empresário devedor.

3- Impossibilidade de autenticar os livros mercantis na junta comercial

Os livros mercantis não registrados não tem eficácia probatória perante terceiros.

4- A possível caracterização de um crime falimentar

5- Impossibilidade de proteção ao nome empresarial

6- Impossibilidade de participar de licitações

7- A possibilidade de sujeitar-se a sanções fiscais ou administrativas

O empresário irregular não terá alvará de funcionamento, não terá registro na
previdência social, etc.

Como se faz o registro

O órgão de registro das empresas são as juntas comerciais. O registro público está
disciplinado no código civil (artigo 1150 a 1154) e na lei de registros públicos. Todas
as sociedades empresárias, sociedades individuais e EIRELIS devem estar
registradas. Há uma junta comercial por Estado. Se tenho uma filial em outro estado,
devo registrá-la em outro estado. As sociedades simples, que não exercem atividade
empresarial, não se registram nas juntas comerciais. Elas se registram no registro
civil das pessoas jurídicas junto com as associações.

Os principais atos sujeitos a registro na junta comercial são:

1- Arquivamento
Os atos que dizem respeito a criação, extinção ou alteração, da sociedade, ou do
pedido

2- Autenticações

As fichas de balanço financeira ou livros mercantis devem ser autenticadas nas juntas
comerciais.

Empresário rural

O empresário rural pode optar pelo registro ou não na junta comercial sem perder sua
regularidade. O registro nesse caso é facultativo.

O empresário rural não inscrito deve declarar, em sua declaração, de forma

segmentada todos os seus bens, para evitar confusão entre o patrimônio empresarial
e pessoal. Contudo, sem o registro, existe esse risco.

A ATIVIDADE SOLICITADA DEVE SER ENTREGUE ATÉ SEGUNDA FEIRA

Direito empresarial A 20-07-2020

 A aula de hoje será sobre a noção de empresa no sentido técnico.

A atividade para essa semana será o fichamento de um texto (até a próxima

terça feira).

O Direito vê a noção de empresa, de acordo com o professor Sílvio Marcondes,

de acordo com os quatro perfis de que falamos acima. O conceito econômico de
empresa tem sido fonte de uma discussão sobre sua natureza jurídica. Já não era
mais suficiente a definição de Vivante, que explicava que o Direito apenas incorpora
a noção de empresa. A lei muitas vezes mistura essas quatro facetas. O termo
“empresa”, propriamente dito, diz respeito ao caráter funcional. Essa é a empresa que
o Estado visa defender.

A atividade é um conjunto de atos. O que são atos ? Eles são manifestações

de vontade dirigidas a uma finalidade. Os atos praticados pelos sujeitos estão
coordenados e destinados a uma finalidade comum. A atividade é composta de uma
sucessão de atos voltados a uma finalidade.

É preciso entender a empresa em seu eixo principal, nos três principais perfis.

Erasmo: “Esses conceitos estão interligados”. (...)

Empresa-
- A empresa é a atividade (série de atos coordenados para uma determinada
finalidade; é a finalidade que unifica os atos na atividade).
 Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica
organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza
científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o
exercício da profissão constituir elemento de empresa.

ELEMENTOS

Atividade- conjunto de atos coordenados e destinados a uma finalidade comum.

questão do Objeto da atividade (art. 966). Ascarelli defende isso no texto.

ECONOMICIDADE: capaz de criar novas utilidades ou novas riquezas; afasta-se das

atividades de fruição ou gozo. Transforma matéria prima; faz circular um bem.

ORGANIZAÇÃO: meios necessários, coordenados entre si, para a realização de

determinado fim. Organização dos fatores de produção ao fim produtivo. Problema do
elemento organização é que ele se verifica, igualmente, nas atividades não
empresariais. Exemplo:

FINALIDADE:

Finalidade para o mercado ( e não para o uso pessoal); aptos a satisfazer uma
necessidade qualquer. A doutrina é a que traz esse elemento. Na acepção do
Buonocore, não existe empresa sem fins econômicos.

Buonocore também contribui para a definição do elemento organização, dentro

do conceito de empresa. Existem atividades econômicas organizadas que não são
empresárias. Ele diz que o elemento organização não é suficiente para a
caracterização da atividade como empresária. As associações são um exemplo disso.
Um clube de lazer, uma entidade religiosa ou um partido político tem organização.
Pode haver pessoas que trabalham com registro e fazem uso do capital para seus
fins, podendo elas até mesmo coletar fundos de seus membros, mas essa
organização não implica uma transmutação da atividade em atividade empresária. As
sociedades simples têm organização e têm finalidade lucrativa (amanhã veremos as
exceções para as atividades de natureza intelectual).

O professor Sílvio Marcondes não chamava o Direito empresarial de Direito

empresarial, mas Direito da atividade negocial. Ele considerava que existiam duas
concepções: uma atividade negocial empresária e uma atividade negocial não
empresária. O professor considera uma perda que essa teoria tenha sido abandonada
por nossa legislação.

Esses elementos decorrem em parte do texto normativo e em parte de uma

atividade hermenêutica.

INSTITUIÇÃO:

Na Itália, o livro que trata do empreendedor é o livro que se chama “das

relações de trabalho” - o empresário é colocado em um livro das relações de trabalho.
O Direito do trabalho ou das relações de trabalho vem do código italiano, que tem
uma característica fascista. O perfil institucional está muito ligado à empresa para os
fins do Direito do trabalho. É uma organização de pessoas e bens, incluindo o
empresário e seus colaboradores. Há uma relação com o vínculo dos colaboradores.
Essa visão não é aprofundada ou discutida mesmo após a entrada em vigor do código
civil do Direito Brasileiro. A visão do código italiano é do empresário como “chefe” da
empresa, de quem dependem seus colaboradores. Por isso que o quarto perfil não é
trazido para nosso código civil.

Sistema de registro de empresas

É um termo extremamente vinculado a formas. O ponto de partida é que o

registro do empresário é um requisito para o exercício regular da atividade. O
empresário regular necessariamente deve fazer seu registro nas juntas comerciais.
Do ponto de vista histórico, temos as matrículas em grêmios e associações durante a
Idade Média. Do ponto de vista funcional, temos uma necessidade. O Direito
comercial só se aplicava aos sujeitos registrados. Em um segundo passo da evolução
histórica, esse registro passa a ser utilizado para conhecimento de terceiros, ele
assume a função primordial de dar publicidade aos atos dos comerciantes. Ela não
diz respeito apenas ao sujeito, mas a todos aqueles que com ele negociam. Se
compramos um produto ofertado por um comerciante ou empresário, devemos saber
se a pessoa tem poderes de representação. O registro servia também para proteger
o nome comercial do empresário.

Em um segundo momento, além da função informativa, surge uma função de

publicidade oponível a terceiros. As juntas comerciais, nas unidades da federação,
são as responsáveis pelo registro. Além das juntas comerciais, existem outros
registros que são de interesse do empresário. O primeiro é o tribunal marítimo, hoje
no RJ. É lá que se realizam as inscrições sobre armadores, contratos de armadores,
e os direitos reais sobre os navios, que são equiparados a imóveis. Também existe o
registro aeronáutico, onde devem ser registradas aeronaves, também equiparadas a
imóveis. Outro registro é o voltado ao registro nacional da propriedade industrial, que
hoje é disciplinado pela lei nº 9.279/96. Em todos esses casos, o que se quer é dar
publicidade aos atos e bens dos empresários para fins de controle da atividade. Se
quero saber se um empresário é titular de uma marca, para fins de franquia, posso
procurar no INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial).

A primeira coisa que devemos saber, para fins de registro público, é que existe
uma dualidade de registros. Existe o registro civil de pessoas jurídicas, para pessoas
jurídicas que não exercem atividade empresária. Uma pessoa jurídica empresária ou
uma cooperativa será registrada na junta comercial. Para o professor, o ideal seria
um registro unificado para todas as pessoas jurídicas de Direito privado. O registro
feito no órgão inadequado tem como consequência a não obtenção da personalidade
jurídica. As sociedades de advogados, em particular, fazem seu registro perante a
OAB. Há uma junta comercial para cada Estado da federação. O órgão federal é o
DREI (Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração). Ele faz a
supervisão e a normatização dos Direitos que dizem respeito ao registro.

A finalidade do registro pode ser tanto constitutiva, declaratória ou

confirmatória. Aí está a importância desse registro ser público. O registro confirma a
existência e a pertinência de um ato de comércio. Se o empresário constitui uma
procuração específica, deve fazer o registro disso na junta comercial. Para fins
constitutivos, há, por exemplo, a sociedade empresária. Não inscritos os atos da
sociedade empresária, ela não estará constituída. Há a possibilidade de registro para
fins confirmatórios, como na autenticação dos livros dos empresários. Eles só fazem
prova quanto autenticados nas juntas comerciais. Há também o exemplo da
procuração concedida por estrangeiro. Basicamente, é necessário registrar o
empresário individual ou a sociedade empresária para a atividade. O empresário deve
registrar perante a junta assim como a sociedade deve fazer

Após, há a disciplina de matrículas, que se aplica aos leiloeiros, tradutores

públicos e intérpretes. Uma quarta modalidade é o arquivamento dos atos, como as
atos da assembleia ou um ato de cessão de quotas. Para que tenham eficácia erga
omnes devem ter o registro. Também existe a possibilidade das averbações. É
necessário fazer a averbação de atos relevantes ao empresário, como é o caso do
trespasse do estabelecimento comercial.

Há mais duas hipóteses: as autenticações, hoje largamente feitas por meio

eletrônico, e os assentamentos de usos comprovadamente assentados pela prática
mercantil. Aqui no Paraná, são poucos os usos assentados. Em São Paulo, por conta
do Direito marítimo em Santos, há várias práticas assentadas.

PRAZO E EFEITOS:

Como regra, há 30 dias do prazo de elaboração do documento para levar aquilo

ao registro. O registro produz efeitos desde a data de sua elaboração, se for registrado
tempestivamente. Em um ato de cessão de cotas, por exemplo, é necessário agir de
forma tempestiva. Se for perdido o prazo, não haverá eficácia retroativa daquele ato.
O membro de um consórcio perdeu o prazo para registrar sua sociedade, portanto foi
desqualificado para fins de uma licitação, após impugnação por terceiro.
 Há uma exceção a essa regra quando se fala em ata de reunião ou assembleia
de sócios de sociedade limitada. O prazo, nesse caso, é de 20 dias.

No que diz respeito às condições para o registro, não há um juízo de valoração

do documento, apenas um exame do cumprimento das formalidades legais, se for
sanável um vício encontrado, é aberto um prazo para a correção.

Efeito do registro a terceiros: para que o ato seja oponível a terceiros, é

necessário que seja feito o registro em alguma modalidade, já que o fim é dar
publicidade. Há uma eficácia tanto para as partes quanto para terceiros. A eficácia
perante terceiros é dada perante o registro feito tempestivamente. Há um outro
exemplo muito importante do ponto de vista prático, que diz respeito às limitações dos
poderes dos administradores, que têm eficácia contra terceiros se essas limitações
estiverem averbadas nos registros públicos.

Direito empresarial 21-07-2020

Discussão do texto, exemplos e debate sobre o tema do empresário (perfil
subjetivo da empresa)

Dispositivos do código civil que interessam para nossa discussão:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica

organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza
científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o
exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da

respectiva sede, antes do início de sua atividade.

Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as
formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de
Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos
os efeitos, ao empresário sujeito a registro.

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto
o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.

Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por

ações; e, simples, a cooperativa.

Art. 984. A sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário rural e
seja constituída, ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresária, pode, com
as formalidades do art. 968, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da sua
sede, caso em que, depois de inscrita, ficará equiparada, para todos os efeitos, à sociedade
empresária.
 Parágrafo único. Embora já constituída a sociedade segundo um daqueles tipos, o pedido de
inscrição se subordinará, no que for aplicável, às normas que regem a transformação.

Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma
da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).

Exemplos:

A PUC desenvolve atividade empresária, porque a atividade de educação está

inserida em um contexto maior de prestação de serviço de educação. Elas são
sociedades empresárias. A atividade do médico, que é uma atividade intelectual, em
um contexto de um hospital, está inserida em um contexto maior. Os hospitais são
sociedades empresárias. No caso da PUC, ela se distingue de uma sociedade
empresária quanto à finalidade. Ela não é organizada sob a forma de sociedade. Ela
é uma associação sem fins econômicos. Outras universidades particulares,
entretanto, são sim sociedades empresárias, algumas tem até mesmo ações cotadas
em bolsa.

Sociedade de profissionais liberais (simples) de grande porte constituída sob a forma

de sociedade limitada

STJ: a sociedade simples (uniprofissionais) não deve ter feição empresarial e os

sócios devem responder pessoalmente pela regularidade da prestação de serviço.
Elas não podem ter grande estrutura, filiais, etc. É o caso de muitas sociedades que
prestam serviços de auditoria. O professor acredita que não se trata de uma decisão
acertada.

Todas as sociedades se classificam em simples ou empresárias, exceto as

cooperativas, por decorrência de seu objeto. A sociedade limitada pode ser simples
ou empresária. Se tiver como objeto atividade intelectual, será uma sociedade
simples.

Pode-se admitir que uma sociedade se desqualifique como sociedade empresária por
decorrência de sua finalidade ou organização ?

Afinal, quem não é empresário ?

Erasmo considera que não é empresário quem exerce atividade intelectual, por
qualquer meio ou organização, por qualquer volume ou quantidade. A sociedade de
advogados é uma sociedade simples. Mesmo uma sociedade enorme de advogados
não se converte em sociedade empresária em razão do tamanho da sua organização.
O exercício das atividades de natureza intelectual está excluído do conceito de
empresa. As profissões intelectuais se distinguem da profissão do empresário,
portanto, devido a uma diversa valoração social. É uma opção legislativa. Esse é o
regime de nosso código civil. O acesso à profissão de natureza intelectual não é livre
como à profissão de natureza empresária. Elas dependem de uma formação
específica e dependem de regular inscrição nos órgãos empresariais. Nas profissões
intelectuais, imperam normas de decoro, que impedem o exercício da livre
concorrência. Há pisos salariais, proibição de publicidade (para advogados, por
exemplo). Não existe produção em massa da atividade intelectual. O advogado que
subscreve uma petição assume uma responsabilidade pessoal pelos atos que pratica,
uma responsabilidade pessoal e ilimitada. Mesmo que feita com o concurso de
auxiliares e colaboradores, a profissão intelectual está excluída do raciocínio
empresário. Não importa se a profissão é organizada ou não. Essa decisão do STJ
faz pouco caso do texto normativo.

No caso de um hospital, a atividade intelectual é apenas um dos serviços prestados.

Outro exemplos são as sociedades que exercem orquestras, sociedades simples, e

as sociedades que realizam espetáculos em geral, nas quais a atividade intelectual é
apenas um elemento de um contexto maior.

Um dos argumentos utilizados pelo STJ é sua estrutura organizacional, incluindo a

hierarquia, os planos de carreira, filiais, etc. Contudo, a atividade simples também
pode ser organizada.

Aqui há uma ressalva: as sociedade anônimas são empresárias pela forma, mesmo
que exerçam atividade intelectual. Trata-se de uma opção que os sócios realizam.

Os clubes de futebol, especificamente, devem se organizar como associações sem

fins lucrativos, por força de lei, entretanto, recentemente, foi criada a oportunidade de
criação de clubes empresário.

Na sociedade simples, o sócio que se retira ou seus herdeiros não têm direito a
haveres.

Sociedade que presta serviços intelectuais-científicos e falência

TJSP: a sociedade civil não está sujeita à falência sobre a ótica do código civil, que a
considera sociedade simples. As sociedades simples estão sujeitas ao regime da
insolvência civil.

Sociedade empresária inscrita no Registro Civil das Pessoas Jurídicas e falência

TJSP: uma sociedade que presta, de forma organizada, serviços não-intelectuais,

deve estar registrada na junta comercial. Por ser uma sociedade irregular, ela não
tem a legitimidade para requerer a falência, de si mesma ou de terceiros.
 Direito empresarial 27-07-2020

Túlio Ascarelli percebeu que a doutrina como um todo havia descuidado do regime
jurídico específico da atividade. Se o que qualifica o empresário é uma atividade
econômica, é preciso, para compreendê-la, construir o regime jurídico da atividade. É
algo que parece simples e irrelevante, mas não o é.

Quando falamos da sociedade comum, vemos que essa questão do regime jurídico
da atividade faz parte de nossas discussões. Quando falarmos da lei de recuperação
e falência de empresas, novamente o regime jurídico da atividade será objeto de
nossa preocupação. É preciso fazer um corte mais teórico para compreender isso.

A primeira preocupação é a seguinte:

Conceito e qualificação jurídica da atividade

A atividade é um conjunto de atos de qualquer espécie imputáveis a uma pessoa

organizados em busca de um mesmo objetivo.

São atos jurídicos em sentido estrito ou um conjunto de atos em sentido estrito que
comporão a atividade. Eles devem ser imputáveis a uma pessoa ou centros de
interesse (sujeitos de Direitos não personificados - espólio, massa falida ou
condomínio). A massa falida pode ser compreendida em seu aspecto subjetivo, é a
qualificação que se dá ao sujeito depois de decretada sua falência. Massa falida
objetiva é o nome que se dá ao conjunto de bens . O juiz pode decretar a continuidade
da atividade de massa falida.

O objetivo final visado é o que determinará a atividade, sua espécie, licitude ou

qualidade. Um médico que assina várias notas promissórias em decorrência de um
empréstimo, não pratica atividade empresarial, pois não visa o final a ela corresponde,
diferentemente de alguém que faz um série de atos com o fim de produzir bens ou
serviços.

É preciso compreender as espécies de atividade, sua licitude e sua regularidade. A

doutrina e os códigos descuidaram de um regime jurídico próprio para a atividade.
Portanto, devemos construir algo a partir da lição inicial de Ascarelli. Como falamos
da atividade em um sentido mais amplo, fala de atividades voluntárias ou impostas
por lei (como a atividade do Estado). Ele percebe que a doutrina e os códigos
descuidaram desse regime. Mas ele não está falando somente da atividade do
empresário. No capítulo precedente, inicia-se com esse conceito de atividade. O
sujeito que exerce atividade ilícita pode praticar atos regulares, como o sujeito que
realiza jogo de bicho e contrai um empréstimo para comprar sumos. Do outro lado,
também é possível praticar atos irregulares mesmo estando registrado regularmente.

Se voltarmos para os requisitos, há uma preocupação em relação ao sujeito da

atividade, é preciso pensar no sujeito da atividade. O que precisamos considerar ?
Precisamos considerar sua capacidade, a legitimidade e a habilitação desse sujeito.
Em relação à atividade em si mesma, devemos nos preocupar com a existência e
anormalidade para contrapor validade, licitude, regularidade e eficácia dessa
atividade.

Em relação ao sujeito, falamos em três preocupações: a capacidade, a legitimidade e

a habilitação.

SUJEITO DA ATIVIDADE

Capacidade do sujeito

Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade
civil e não forem legalmente impedidos.

Na atividade existe a legitimidade, diferentemente dos atos e negócios jurídicos. A

capacidade para o exercício da atividade empresarial está sujeita ao regime do código
civil, em sua parte geral (para as pessoas naturais).

Não há pessoas relativamente incapazes para o exercício da atividade empresarial.

A lei também permite que a pessoa incapaz continue o exercício da atividade, por
meio de representação:

Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a
empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.

§ 1º Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos
riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada
pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo
dos direitos adquiridos por terceiros.

§ 2º Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da
sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do
alvará que conceder a autorização.

§ 3º O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar
contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de
forma conjunta, os seguintes pressupostos: (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)

I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade; (Incluído pela Lei nº 12.399,
de 2011)
 II – o capital social deve ser totalmente integralizado; (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)

III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser
representado por seus representantes legais. (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)

Legitimidade do sujeito

A lei pode proibir a certas pessoas o exercício de certas atividades. Os magistrados,

por exemplo, não podem exercer atividade mercantil, podendo apenas exercer a
atividade de magistério.

Habilitação do sujeito

A lei pode exigir de certos sujeitos uma habilitação. Um exemplo para a atividade não
empresarial é o do advogado, que deve ter a habilitação da OAB (Ordem dos
Advogados do Brasil) para praticar sua atividade. Para um exemplo empresarial,
temos os corretores de imóveis, que têm que estar inscritos em um órgão de classe.
Algumas sociedades empresárias precisam ter registro junto ao BACEN (Banco
Central do Brasil), por exemplo. Isso não se aplica a todas as atividades, sendo
apenas necessário o registro perante a junta comercial.

ATIVIDADE EM SI

O primeiro aspecto da atividade é a averiguação, Há uma distinção entre pessoa

natural e pessoa jurídica. Sua averiguação variará. Para a pessoa natural, a
existência de atividade depende de um certo volume de atos concentrados no tempo.
Para as pessoas jurídicas, basta alguns poucos atos, indicados no objeto social, para
se dar por existente a atividade. A pessoa natural está apta a praticar diversos atos
na vida civil, como comprar um carro, vender uma casa, comprar produtos no
supermercado. Se eu começo a praticar um certo volume de atos concretos no tempo
e voltados a uma finalidade, temos uma atividade que se enquadra no objeto do
regime jurídico de uma atividade. A pessoa jurídica tem sua capacidade definida no
objeto social. Se pratica um ou dois atos delineados no objeto, já está praticando os
atos necessários para a qualificação.

Licitude da atividade

Uma atividade lícita é exercida em conformidade com a lei. É diferente da

regularidade. Há diversos graus referentes a cada uma. A sanção da ilicitude é mais
severa que a da irregularidade. Em caso de atividade ilícita, há até mesmo sanção
penal. Como é o caso do exercício da atividade financeira sem cadastro no BACEN
(Banco Central do Brasil.
Regularidade da atividade

É como se fosse um outro grau, menor, de inconformidade com as normas. Essa

irregularidade se desenvolve fora do quadro de exigências administrativas. A sanção
pode até ser a cessação do exercício da atividade, mas isso está mais no campo das
sanções administrativas. Uma coisa é uma atividade ilícita (tráfico de drogas), outra é
irregular (um restaurante sem alvará).

Nulidade da atividade (não há)

As atividades são lícitas ou ilícitas, regulares ou irregulares, mas não válidas ou

inválidas. O regime jurídico da validade é próprio dos negócios jurídicos. A categoria
da validade não se aplica ao regime jurídico da atividade, porque supõe a
possibilidade de conformação ou apagamento dos efeitos da atividade. Não é
possível afastar os efeitos de uma atividade no mundo jurídico.

No exemplo do contrato de trabalho, se um restaurante sem alvará contrata

funcionários, reconhece-se a irregularidade da atividade, mas os contratos são
plenamente válidos. O fato dos negócios jurídicos serem inválidos, por sua vez, não
torna a atividade irregular ou ilícita, como um contrato de trabalho com remuneração
inferior ao salário mínimo, ele não afeta a atividade como um todo. O regime jurídico
do ato e da atividade são distintos, mesmo sendo a atividade composta de uma série
de atos.

Todo regime jurídico de validade ou invalidade tem uma preocupação concernente ao

próprio sujeito que contrata. A sanção jurídica é a nulidade ou anulabilidade do ato.
O regime é sempre de Direito privado. A proteção na atividade é em relação à
coletividade, às pessoas que contratam a atividade. Não é uma tutela de uma pessoa
apenas, mas de várias. Por isso o regime é de Direito público.

Eficácia da atividade

Existem ainda outras questões lançadas no texto. O núcleo existe para distinguir o
regime dos atos do regime das atividades. Em relação à atividade, ele se refere à
eficácia. O exercício de certas atividades pode conceder ao sujeito uma qualidade
especial. Há um conjunto de Direitos e deveres impostos ao empresário. Se o sujeito
pratica uma atividade especialmente qualificada, tem uma eficácia (distinta da eficácia
do negócio jurídico), por decorrência do exercício da atividade. Ele está obrigado a
fazer o registro, a fazer o registro das atividades contábeis. Ele terá alguns benefícios.
Ele poderá se utilizar, como empresário, da recuperação judicial ou extrajudicial, em
caso de crise. O não empresário não tem esse benefício. Porque o empresário tem
esse direito? É um efeito da atividade qualificada que exerce. Está longe de ser uma
questão meramente teórica. É abstrato, mas tem consequências práticas.
Destinação da atividade

A atividade não é normalmente destinada ad certum personam . O negócio jurídico

tem um destinatário certo, mas a atividade não. Produzo, mas não sei quem
comprará. Mesmo as atividades ou empresas que produzem para uma empresa
específica produzem para pessoas indeterminadas. A destinação é indeterminada.

Natureza jurídica da atividade/vontade do agente

O que Ascarelli propõe é que a atividade é um fato jurídico. Ela produz efeitos
independente da vontade do agente. Os atos isolados da atividade negocial
constituem negócios jurídicos. Como se sabe, os negócios jurídicos só produzem
efeitos conforme a vontade das partes. A vontade do agente está nos negócios
jurídicos isolados. Ela é um conjunto de manifestações de vontade, que se
concatenam entre si para uma finalidade específica.

A atividade pode ser meramente aparente, como no caso de uma atividade prevista
no objeto social da empresa que não é prática. Isso não aplica a doutrina da
simulação, que só vale para negócios jurídicos. É um vício do negócio jurídico. Uma
atividade não praticada pela sociedade não é uma sociedade que se enquadra no
campo de simulação.

Direito Empresarial 28-07-2020

Estabelecimento empresarial

O Estabelecimento empresarial é o perfil objetivo da empresa, diz respeito ao

patrimônio. É o conjunto de bens que o empresário reúne para a exploração de sua
atividade econômica. Ele é contido na atividade. O estabelecimento como complexo
de bens pode ser objeto de Direito. Ele pode ser separado do empresário e transferido
a outrem. Ele é composto pelos bens materiais (veículos, mercadorias) e imateriais
(a marca, o Direito ao ponto comercial). Esses bens estão articulados e reunidos em
função da atividade que o empresário exerce. Nada impede que um empresário tenha
diversos estabelecimentos. O banco itaú, por exemplo, tem diversos
estabelecimentos, sob a forma de agências, sob duas marcas distintas (personalité e
comum) - que podem ser separadas judicialmente. O Itaú comprou o estabelecimento
do banco Boston no Brasil.

O código civil de 2002 inovou nessa matéria:

Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da
empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.
Não se faz distinção entre bens materiais e imateriais.

Quem organiza esses bens é o empresário. Ele é o titular do estabelecimento, que

pode ser objeto unitário de negócios jurídicos translativos de sua titularidade.

Se eu tenho uma EIRELI e uma sociedade empresária, posso pegar um dos

complexos de bens e transferir a titularidade desses bens para um terceiro. Em
doutrina, costuma-se falar também algo que é relevantíssimo: os atributos do
estabelecimento. Eles são identificados como o fundo de comércio (aviamento
comercial) - que designam um sobrevalor incorporado pela atividade organizacional
do empresário. Alguns estabelecimentos são dotados de uma plus valia, objetiva ou
subjetiva, porque o empresário acabou por agregar valor a esses complexo de bens.
Um exemplo é um restaurante bem administrado versus um restaurante mal
administrado.

A atividade empresarial é muito dinâmica. O complexo de bens, por estar afetado,

ganha uma outra feição de valor. Se eu vendo um complexo de bens por inteiro, posso
auferir um lucro maior do que se vendesse cada item individualmente. Por isso ele
deve ser visto como uma universalidade de bens. É uma universalidade de fato e de
direito. Ele é considerado de forma unitária. Não podemos confundir a noção de
estabelecimento com a da atividade e com a ideia de empresário. O estabelecimento
é um objeto de direitos. Ele pode ser penhorado, alienado ou dado em garantia. Por
isso temos o regime dos bens coletivos ou singulares. É uma universalidade de fato.
Uma pluralidade de bens singulares pertinentes a uma única pessoa com finalidade
jurídica própria. A parte majoritária da Doutrina não o considera uma universalidade
de Direito, em que é necessária uma atribuição legal.

Se lermos os comentários do professor Assis, vemos que o estabelecimento sempre

foi considerado uma universalidade de fato. Após a entrada em vigor do código civil,
que estabelece que o adquirente do estabelecimento responde pelos débitos
assumidos e devidamente contabilizados., Por isso ele entende que é uma
universalidade mista. O professor não concorda com isso.

Compreendido o estabelecimento como tal e sabendo que ele pode ser objeto unitário
de negócios jurídicos translativos de sua titularidade, precisamos compreender os
elementos

ELEMENTOS MATERIAIS DO ESTABELECIMENTO

máquinas, equipamentos, utensílios. Todos os bens corpóreos unidos à atividade

empresarial. O tratamento é o mesmo dos demais bens corpóreos previstos no código
civil, não há um regime especial do Direito empresarial.

ELEMENTOS IMATERIAIS DO ESTABELECIMENTO

São aqueles que não tem existência material. São os bens ditos de propriedade
intelectual e industrial, que incluem as patentes de invenção, os modelos de utilidades
respectivos, as marcas registradas, o conjunto imagem, o nome empresarial e até o
título do estabelecimento. Esses elementos não têm existência corpórea mas
integram o estabelecimento, como se deve imaginar. A partir do momento que o
estabelecimento é transferido, isso é transferido também.

● PONTO COMERCIAL → O ponto é o local onde se explora a atividade

econômica. A legislação estabelece uma tutela específica para a proteção do

ponto comercial. Muitas vezes quem vende um ponto comercial não é o

proprietário do bem, e sim o empresário inquilino que tem o Direito de uso

daquele local por questão contratual. O empresário inquilino tem até direito à

renovação compulsória do contrato de locação. Ele pode portanto alienar o

ponto. O ponto é um dos elementos imateriais de seu estabelecimento.

Além dos elementos materiais e imateriais, a doutrina fala dos atributos do

estabelecimento, o Aviamento, que é o potencial de lucratividade de um determinado
estabelecimento, e a clientela. Os atributos não são bens e não se incorporam aos
bens incorpóreos. Eles têm potencial de lucratividade e pode ter valor econômico,
mas só por decorrência da dinamicidade da atividade empresária. O adquirente não
pode obter esses atributos de forma certa, mas pode gozar de sua potencialidade.
Para proteger isso, pode criar-se uma cláusula de não concorrência, por exemplo.

Se eu tenho um salão de beleza e uma clientela fiel, após vender esse

estabelecimento, o adquirente leva em conta os bens materiais, imateriais e o
aviamento. Como ele tem certeza que eu luís não criarei um outro salão em local
próximo ? O adquirente pode inserir uma cláusula de não restabelecimento ou
concorrência.
Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer
concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.

Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista

neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.

O método mais utilizado para avaliar o aviamento de um estabelecimento é o

chamado fluxo de caixa descontado. Ele paga o fluxo de caixa da empresa e projeta
isso para o próximos 5 anos e aplica uma taxa de desconto para saber qual a
perspectiva de renda desse segmento. A grosso modo, são fórmulas contábeis.
Os negócios jurídicos de transferências de estabelecimento comercial (trespasse)
ocorre na prática, não é mera questão teórica. É uma parte do código civil que o
professor aprova. É algo que se aplica a grandes e a pequenos negócios.

É condição de eficácia perante terceiros a averbação do trespasse no registro público

de empresas mercantis. XXX

Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do
estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição
do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de
publicado na imprensa oficial.

Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da
alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento
destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.

A venda do estabelecimento em condições pré-falimentares pode ser tornada ineficaz

pelo juízo falimentar. O proprietário do estabelecimento pode ficar com ônus por ter
dívida anterior À alienação. Os credores podem satisfazer seu débito a partir do
patrimônio do estabelecimento. Aqui se aplica a due dilligence, para verificar se a
pessoa que está transferindo o estabelecimento tem dívidas anteriores.

Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à
transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente
obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos
outros, da data do vencimento.

O adquirente também se compromete com as dívidas anteriores ao vencimento. Além

da auditoria, é preciso ter acesso ao balanço do estabelecimento, há uma regra de
responsabilidade do estabelecimento, é uma responsabilidade solidária do adquirente
pelos débitos contabilizados no estabelecimento que está sendo alienado.

Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer
concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.

O terceiro ponto é o do artigo 1.147 que é uma cláusula legal de não restabelecimento
que proíbe o alienante de fazer concorrência. Trata-se de uma cláusula geral que
precisa ser preenchida no caso concreto. É preciso determinar o local e a área que
está impedida. Se não está determinado, convém que prestemos atenção, reduzindo
esse prazo, ou definido o que significa fazer concorrência. Se isso não for feito, caberá
ao juízo preencher essa lacuna no caso concreto. A área de atuação do alienante
pode corresponder a um bairro ou a uma cidade, por exemplo. É preciso se abster de
concorrer no local e no objeto da concorrência (posso realizar uma atividade distinta).
Se o alienante pretende concorrer, é conveniente que obtenha uma autorização
expressa.
Por diversas vezes, o poder judiciário teve de se manifestar quanto a esse problema.
A jurisprudência criou uma regra clássica da chamada companhia de juta. Nesse
caso, se construiu uma ideia em torno do princípio da boa fé que estabelecia a
proteção genérica do estabelecimento. Se consideram regras como o dever de fazer
boa forma e coisa valiosa do objeto da alienação.

Essa cláusula pode ser considerada abusiva se violar o princípio da livre iniciativa. O
princípio da liberdade de iniciativa tem uma dimensão tão importante quanto o
princípio da liberdade de trabalho.

O alienante do estabelecimento, ainda que tenha uma grande clientela, não tem como
transferi-la para o adquirente. Trata-se de um critério de avaliação.

Toda sociedade, limitada, anônima ou unipessoal tem um nome empresarial. O

empresário individual pode ter um nome para os atos que pratica também. Além do
nome, há também a marca, que identifica os produtos e os serviços. Além desses, há
também o título do estabelecimento. É o nome que se dá à estrutura física que o
empresário cria para a atividade. É muito comum que esse título não corresponda a
uma marca registrada, o que pode gerar problemas. O título do estabelecimento tem
uma proteção jurídica correspondente.

O empresário pode se chamar J. da silva, ter como título de estabelecimento “bar

triângulo” e não ter uma marca registrada. Contudo, pode haver uma correspondência
entre essas figuras.

O título se confunde com o chamado “nome fantasia” ? O professor não gosta muito
dessa expressão. Há uma espécie de nome social que é a denominação social, uma
matéria em que estamos retrógrados. É um nome que se opõe à chamada firma
social, que é o nome empresarial junto ao nome de um ou alguns dos sócios.

Direito empresarial 03-08-2020

Nome comercial

Esse assunto se estende à pessoa jurídica ou à natural (em exercício da atividade

empresarial). Trata-se de um tema mais amplo do que aparenta. A disciplina jurídica
está nos artigos 1155 a 1168 do Código Civil, bem como em outras leis como a lei de
registros públicos e mercantis. Existem diversos problemas práticos e teóricos em
torno desse tema.

O nome pode ser de duas espécies: a firma dotada pela sociedade ou a firma adotada
pelo empresário individual. O nome empresarial tem a função de identificação do
sujeito. Ele não se confunde com a marca ou o título do estabelecimento, nem com a
loja física ou outros tipos de proteção conferidos ao empresário.

A lei nº 8.934/94 que trata do registro perante as juntas comerciais foi alterada
recentemente pela lei nº 13.833/19 (lei de liberdade econômica), com alguns pontos
relevantes mais relacionados à estrutura dos contratos mercantis. A proteção ao
nome também tem amparo constitucional no art. 5º inciso XXIX da Constituição. O
nome empresarial tem como função identificar o sujeito que exerce a atividade.
Tradicionalmente, a proteção ao nome está alicerçada em dois principais princípios:
o princípio da veracidade e o princípio da novidade.

Princípio da veracidade

Se abro um escritório de advocacia (a proteção à sociedade simples é equiparada) e

o chamo de "Requião e Assis Gonçalves", sem ser sócios desses autores ou ter esse
sobrenome, estou infringindo a lei. Se vou usar o nome de pessoa natural, só posso
usar o nome de sócios. Outrossim, só posso identificar no nome comercial ramos de
atividade que sejam efetivamente exercidos por aquele empresário. O princípio da
veracidade obriga o empresário a ser fiel à realidade.

A segunda decorrência do princípio da veracidade é a seguinte: a expressão “grupo”

só pode ser utilizada por sociedades efetivamente organizadas nos termos da lei de
sociedades anônimas, que definem o significado legal desse termo. Uma terceira
aplicação do princípio da veracidade é que o nome do sócio que vier a falecer, ser
excluído ou a se retirar da sociedade não pode continuar a integrar o nome comercial.
No caso dos escritórios dos advogados, há uma norma da OAB que permite a
manutenção do nome se o contrato social assim o prever.

Como se compõe o nome do empresário individual ?

O empresário individual (MEI) é aquela pessoa natural que exerce uma atividade em
seu próprio nome e que faz registro sem constituir EIRELI ou sociedade unipessoal,
não tendo assim limitação de responsabilidade ou separação de patrimônio. Ele pode
compor sua firma social com seu nome ou sobrenome, acrescido de outra expressão
indicativa de sua profissão.

As sociedades, salvo certos tipos societários, podem compor seu nome utilizando-se
de uma expressão de fantasia, um nome figurativo. Uma loja de brinquedos pode se
chamar “la casa da magia limitada”. O nome comercial do McDonald '' s no Brasil é
“arcos dourados comércio de alimentos”.

Princípio da novidade

O princípio da novidade (originalidade) institui que o nome do empresário deve

necessariamente ser distinto de qualquer outro nome já inscrito no registro do Estado
onde reside. A proteção ao nome empresarial é feita a partir do registro na junta
comercial. Não há portanto como regra um princípio de proteção nacional ao nome
do empresário. A princípio, a proteção é no estado da federação. O nome é registrado
no contrato social da empresa. Pode haver um mesmo nome em um segmento ou
objeto social distinto (ex: comércio de alimentos X comércio de roupas).

Em matéria de nome empresarial não é possível que haja homônimos, para não gerar
problemas de concorrência desleal. Por isso, é sempre necessário fazer a consulta
de disponibilidade do nome empresarial antes do registro. Há uma instrução
normativa do DREI (Departamento nacional de Registro Empresarial e Integração)
nesse sentido.

Instrução normativa do DREI 81/2020: nome idêntico X nome semelhante - o

semelhante tem alguns caracteres distintos, mas não resulta em diferença grande em
grafia ou pronúncia. Não se admitem os chamados nomes “homógrafos” ou
homófonos”. Quem faz um novo registro empresarial deve acrescer o nome, reduzi-
lo ou incluir uma distinção.

Há uma possibilidade que o empresário se atente à proteção do nome social em

outros estados da federação. Quem quer estabelecer uma rede nacional, faz um
pedido de extensão aos demais estados, ainda que não tenha filial nestes locais. Nós
estamos falando do nome que identifica o sujeito, que pode ser de diversas espécies,
particularmente a firma ou denominação. O empresário deve observar o princípio da
veracidade e o princípio da novidade. Não se admitem homônimos em matéria de
Direito empresarial. Aquele que vem depois deve acrescer nominações aptas a
realizar a distinção.

Há um terceiro princípio derivado que é o princípio da unicidade, que estabelece que

o empresário não pode possuir mais de um nome para se identificar nas relações
jurídicas que celebra com terceiros. Como sujeito, só pode ser identificado com um
nome. Mas nada impede que ele possua diversas marcas ou títulos de
estabelecimento.

Espécies de nome empresarial

Denominação social, firma social e firma individual

O nome empresarial é um grande gênero, há várias espécies.

O empresário individual utiliza um nome empresarial que é a firma individual, cuja

composição será feita com o nome ou o sobrenome do empresário, mais o objeto da
empresa. Não há criação de um novo sujeito, apenas uma forma de identificar o
indivíduo nas relações comerciais.

As sociedades e EIRELIS podem utilizar firmas sociais ou denominações sociais.

As sociedades podem - e as sociedades anônimas devem - utilizar um nome

composto por palavra ou expressão de fantasia, uma denominação social. Salvo
algumas divergências, entende-se que deve se incluir na denominação social o
objeto da sociedade.

A firma social, por sua vez, é um nome que contém o nome de um, alguns ou todos
os sócios que componhem a sociedade ou EIRELLI, como se verifica no nome de
sociedades de advogados. No caso específico da EIRELI, o nome comercial sempre
deverá conter o termo “EIRELI”.

Por que existe essa distinção entre firma e denominação social ?

O professor acredita que essa distinção poderia ter sido suprida. Mas há uma razão.
Como o nome identifica o empresário, nas sociedades nas quais o sócio responde
pelas dívidas é obrigatório que a sociedade tenha uma firma social, como no caso
dos escritórios de advocacia e sociedades em nome coletivo. Para as sociedades
limitadas, é facultativa a escolha entre a firma e a denominação social.

Falamos na aula passada sobre a proteção dada ao título do estabelecimento. 100

anos atrás, no regime do código comercial de 1850, usavam-se tipos societários como
a sociedade em comandita simples ou a sociedade em nome coletivo, muitas das
quais tinham firmas sociais como nome. Mas essas firmas não tinham apelo
comercial, por isso se criou o título do estabelecimento, o que tem todo o sentido de
ser no regime da firma social.

Essa possibilidade de compor o nome com expressões em fantasia para sociedades

de menor porte surge só em 1919, com as sociedades limitadas. Até então, somente
as sociedades anônimas podiam utilizar nomes com denominação social.

Há uma divergência sobre a exigibilidade de inserir-se na denominação o objeto

principal da sociedade. Há quem creia que a instrução normativa do DREI revogou
essa porção do código, algo com o que o professor não concorda.

Quais são os tipos de sociedade que podem usar denominação ?

As sociedades limitadas, as sociedades anônimas, as cooperativas, as sociedades

em comandita simples por ações, as sociedades simples (menos as sociedades
advocatícias) e as associações e fundações.

A proteção do nome tem caráter simples e estadual, é preciso requerer a proteção a

nível nacional. As marcas tem proteção nacional. Pode haver um conflito. A proteção
do nome só será feita após o registro. É um atributo da regularidade. Exige-se o uso
permanente e dinâmico do nome. As sociedades que não fazem o registro de
qualquer ato após 10 anos devem provar que ainda estão na ativa para a continuar a
ter a proteção. A utilização de nomes já utilizados por outros constitui crime de
concorrência desleal. Na esfera do processo civil, pode-se pedir perdas e danos e
anulação do nome. Cabem também tutelas de urgência com perdas inibitórias. Há a
possibilidade de realizar impugnação por perda do ato.
Convém se perguntar também qual é a natureza jurídica do nome: trata-se de um
Direito inerente a personalidade que na feição subjetiva tem função identificadora,
mas não pode ser considerado uma propriedade do empresário. Essa visão explica
porque às vezes a pessoa jurídica pode sofrer danos morais. No seu aspecto objetivo,
ele tem uma função de proteção à concorrência. O que justifica porque o uso indevido
do nome caracteriza crime de concorrência desleal.

O nome comercial não é suscetível de alienação, mas o comerciante que adquire o

estabelecimento pode continuar a usar o nome comercial acrescido de seu próprio
nome. No caso do nome da sociedades, o que se adquire são cotas. Essa questão
de inalienabilidade está muito mais ligada à disciplina do empresário individual.

Há uma grande pergunta se as sociedades limitadas unipessoais devem se identificar

como tal em seu nome. Porém, hoje parece estar consolidado o entendimento que
isso não é necessário. Então pode haver uma sociedade limitada que usa
denominação social e não se identifica como unipessoal.

Uma sociedade cooperativa deve identificar que é cooperativa em seu nome. Uma
sociedade anônima deve opera com denominação procedida de de “companhia” ou
seguida de “sociedade anônima”, abreviado ou por extenso.

Direito empresarial 04-08-2020

Sociedade limitada unipessoal

O que é sociedade e o que é responsabilidade limitada ?

A sociedade é um sujeito de Direito, é a empresa em seu perfil subjetivo. A ela se

imputam as situações passivas e ativas. É um instrumento jurídico que facilita a
atividade econômica. Sociedades podem ser divididas ou classificadas de acordo com
vários critérios. Um deles é o objeto social. Por meio dele podemos dividir as
sociedades em empresárias ou não empresárias. A atividade empresarial é um
conjunto de atos coordenados e organizados, exercidos profissionalmente, com uma
finalidade específica voltada para o mercado.

Existem três exceções a essa regra: as atividades de natureza científica, intelectual

ou artística, salvo se elas constituírem apenas um elemento da empresa.

A limitação da responsabilidade não se refere à sociedade em si, mas aos sócios.

Toda responsabilidade da sociedade é ilimitada em relação às situações jurídicas
passivas nas quais ela se encontra. O referencial da limitação é o capital social.
Dependendo da percentagem, o indivíduo responde por um capital social específico.
O referencial de limitação é o capital social, que nada mais é que uma cifra abstrata
que os sócios reputam necessário para o desenvolvimento de uma atividade
empresarial. O capital social está no contrato social, que é uma das formas de ato
constitutivo de sociedade, no caso de sociedade pluripessoal. Se for unipessoal, a
constituição se dá por um negócio jurídico unilateral.

A sociedade limitada unipessoal constitui uma vantagem sobre o empresário

individual, porque implica a separação do patrimônio. Ela se introduziu no ano
passado com a lei de liberdade econômica, que permitiu que sociedades pessoais
fossem constituídas de forma unipessoal. Sociedades limitadas podem se originar de
duas formas: originária e derivada. Originária se ela já nasce de forma unipessoal,
derivada se ela vem de um sujeito pré-existente.

Qual o regime jurídico aplicável à sociedade unipessoal ?

O regime jurídico aplicado é o mesmo com as sociedades limitadas, exceto quando

não forem aplicáveis as regras. Quando não houver regra específica, aplicam-se as
regras de sociedade simples. Se houver previsão de regra de sociedade anônima,
havendo compatibilidade, ela pode ser aplicada.

Toda regra não aplicável à estrutura unipessoal não será aplicada, como a regra de
exclusão de sócio.

As regras para sua constituição são as mesmas das demais sociedades limitadas.
Não há uma previsão de critérios específicos. Há uma inexistência de regra da
composição do nome empresarial. Se não há regra específica para constar o nome
“unipessoal”, não será possível distinguir quais sociedades são unipessoais ou não,
algo que seria útil para o mercado. Outrossim, não existe regra para a proteção do
capital social. No artigo 1004 do código civil, consta que que o sócio deve apenas
subscrever o capital social no ato constitutivo.

Subscrever significa dizer que “cumprirei a obrigação de integralizar o capital” .

Integralizar é desprender uma parte de seu patrimônio para integralizar o patrimônio,
constituir o patrimônio de uma sociedade. Se no ato constitutivo ele tem apenas o
dever de subscrever, ele pode apenas dizer que vai integralizar, sem dever
integralizá-lo. Nas sociedades pluripessoais, existe uma responsabilidade solidária de
integralizar o capital, algo que não ocorre na sociedade unipessoal. Por fim, é preciso
avaliar os bens para a integralização, o que também se dá de forma solidária. Posso
pegar uma caneta e dizer “essa caneta vale 1000 reais”. Sem outros sócios, não é
possível avaliar, o que dá margem à desconsideração de personalidade jurídica.
Também não há previsão de capital mínimo, dependendo da consideração que se faz
em relação a EIRELI.

EIRELI

A EIRELI foi introduzida em 2011 com a lei nº 12.334/2011. Partiu-se do pressuposto

que ela não é sociedade. Há outras leis que adotaram o patrimônio de afetação
unipessoal de forma não societária, como o Paraguai e Portugal. Até então, tínhamos
dois PL’s que tentaram fazer o mesmo, mas a lei nº 12.441/2011 teve como base o
PL de 2008.

Para o professor Assis, a EIRELI é uma personificação do patrimônio de afetação.

Parte do patrimônio de uma pessoa jurídica pode ser afetado para a atividade. No
caso do empresário individual, o empresário é o próprio titular do patrimônio. Não é o
que acontece na EIRELLI. O patrimônio da EIRELI pertence à própria EIRELI. É muito
consolidado a ideia que a EIRELI é pessoa jurídica. Essa questão de afetação sai da
questão societária e a coloca como uma terceira pessoa societária. O empresário
individual é uma pessoa jurídica que exerce sua atividade empresária com seu próprio
patrimônio, com os respectivos direitos e obrigações. A EIRELI também contrai
direitos e obrigações. Não há titularidade da EIRELI, apenas de parte do capital.

Há uma controvérsia se uma pessoa jurídica pode constituir uma EIRELI. Não há
previsão quanto ao tipo de pessoa na lei. Há quem entenda que isso é possível. O
professor Assis advoga levando em consideração a razão de ser da EIRELI. Ele
entende que ela nasceu para limitar a responsabilidade do empresário individual. Não
faz sentido limitar a responsabilidade de algo que já nasce para ser uma limitação de
responsabilidade (uma sociedade). Para ele beira ao absurdo permitir que uma
sociedade constitua uma EIRELI. A principal razão para permitir isso vem do histórico
de tramitação. Originalmente na redação original foi suprimida a expressão “natural”
da lei (onde constava “pessoa natural”), o que só pode ser interpretado como uma
mudança intencional. Para sedimentar isso, o DREI autorizou expressamente que a
EIRELI seja constituída por pessoa jurídica. Na instrução normativa número 81 do
DREI foi reafirmada essa possibilidade, inclusive no caso de ser a sociedade
estrangeira. O professor vê isso como incompreensível.

Há quem advogue que é possível que a EIRELI pode exercer atividade não
empresária. Nesse sentido, o professor Assis coloca em voga a questão que quem
faz esse exercício deve poder ser responsabilizado por eventual erro, como um
médico, por exemplo. Em outro sentido ele traz de novo a razão de ser, criada para
regular o empresário individual, o que é o bastante para evitar que ela exerça
atividade não empresária.

Outros autores trazem à baila o trâmite legislativo da EIRELI. Originalmente, a EIRELI

era para serviços simples apenas, mas foi ampliada para “qualquer natureza”. Por
isso se advoga pela possibilidade de que a EIRELI exerça atividade não empresária.
A receita federal tem concedido CNPJ a EIRELI não empresária.

As características gerais são extraíveis da unipessoalidade: um capital mínimo de 100

vezes o maior salário mínimo vigente, e uma total integralização. O professor Assis
inclusive traz que essa exigência é diversa e aplicável somente à EIRELI. O capital
deve estar totalmente integralizado na constituição da EIRELI. As modalidades de
constituição são também a originária e a derivada. No caso da derivada, seria a
transformação da sociedade unipessoal limitada em uma EIRELI.
A administração recai sobre o titular do capital (instituidor da EIRELI). Há uma
possibilidade de administrador externo, que deve ser pessoal natural, mas isso deve
ser previsto no ato constitutivo.

Natureza da EIRELLI

Para explicar a natureza jurídica da EIRELI, partimos da perspectiva histórica da

limitação da responsabilidade externa do empresário individual, algo que é uma
discussão muito antiga. Começou-se há muito a discutir a possibilidade de
personificar um ente não coletivo. Essa é a ideia do patrimônio de afetação distinto.
Surgiu a discussão da forma de afetação societária e não societária. Na forma não
societária, temos o modelo francês e o português. Em Portugal, temos o
estabelecimento comercial de responsabilidade limitada, que é um patrimônio
separado. Foi algo prático. Por uma perspectiva pragmática, entende-se que a
sistemática seria muito melhor com um modelo não societário do que com o modelo
societário. Em 1978, surge o modelo francês como projeto de lei, que acabou não
sendo adotado. O legislador francês acreditava que a forma não societária era muito
melhor. Falava-se que a forma societária criaria as ficções jurídicas. Existiriam ficções
jurídicas como a ideia de capital social e deliberação, que não comportam um único
sócio. Em 1985 a França adotou a forma societária unipessoal. A comunidade
europeia adotou como compromisso a forma societária, porque compreendeu que
seria mais benéfico para o pequeno e médio empresário, pois permite a melhor
circulação e a continuidade da empresa.

“A empresa é vista como conceito econômico, e a sociedade como conceito jurídico,

a organização jurídica da atividade empresarial” - isso se vincula a sociedade
empresária, embora o ordenamento jurídico brasileiro aceite a sociedade não
empresária. É algo instituído com vontade humana e com finalidade econômica.

Em 2011 criou-se a EIRELI. Há várias discussões em torno dela. Aqueles que

defendem o caráter societário embasam sua argumentação no artigo 980-a ,
parágrafo terceiro, que diz que a EIRELI poderá resultar da concentração de cotas de
outras modalidades societárias. Esses autores sustentam que também haveria
possibilidade de limitação da sociedade em caráter uni societário.

Aqueles que defendem que a EIRELI nãos eria uma nova pessoa jurídica, defendem
que o legislador não colocou a EIRELI como sociedade. Há um rol taxativo no código
civil (artigo 44) que elenca as modalidades de pessoa jurídica. Lá constam tanto
sociedades como EIRELI.

Alguns autores sustentam que isso não faria sentido. As organizações religiosas e os
partidos políticos são associações, mas também estão elencadas nesse rol. O artigo
983 diz que que a sociedade empresária deve se organizar de acordo com os artigos
1.039 a 1.092, enquanto a EIRELI está no artigo 980-A.
O professor Valladão leciona que há vários institutos societários que não se aplicam
à EIRELI, e constituiram meras ficções jurídicas. O professor Callisto explica que não
existe uma organização específica para a EIRELLI. O professor ASSIS explica que a
EIRELI é um novo ente que se interpõe à sociedade e ao empresário individual.

Muitas das questões trazidas neste debate, do ponto de vista prático, parecem estar
superadas. Mas às vezes esses problemas retornam. É preciso discutir as
particularidades. A questão de natureza jurídica está aparentemente superada.

Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única
pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100
(cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência)

§ 1º O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão "EIRELI" após a firma ou
a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada. (Incluído pela Lei nº 12.441,
de 2011) (Vigência)

§ 2º A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente

poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011)
(Vigência)

§ 3º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração

das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que
motivaram tal concentração. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência)

§ 4º ( VETADO) . (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência)

§ 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a

prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos
patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa
jurídica, vinculados à atividade profissional. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência)

§ 6º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras

previstas para as sociedades limitadas. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência)

§ 7º Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de

responsabilidade limitada, hipótese em que não se confundirá, em qualquer situação, com o patrimônio
do titular que a constitui, ressalvados os casos de fraude. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

É difícil imaginar uma nova personalidade jurídica que não se enquadra em um dos
modelos pré-existentes. Já havia normativa da comunidade europeia, da década de
90, de modo a uniformizar o regime jurídico nos estados membros. Essa opção da
EIRELI foi feita por questões fiscais, por oposição da receita federal. O professor
Calisto, entretanto, já havia introduzido essa possibilidade.

Agora, o Direito brasileiro reconheceu a sociedade unipessoal, de forma impositiva

(“sem grandes dificuldades”), com diversas falhas do ponto de vista organizativo.

● É possível a constituição de conselho de administração nas EIRELIS ?

Em tese isso seria possível. Mas qual seria a competência deste conselho ? Nas
sociedades limitadas não há conselho de administração, a não ser que haja previsão
no contrato social. O professor não acredita que isso seja aconselhável.

Direito empresarial 10-08-2020

Propriedade industrial - marcas, patentes e desenhos industriais

Há diversos institutos do direito empresarial que se aplicam ao Direito civil. É o que

se chama “comercialização do Direito civil”. É o que acontece com marcas, patentes
e a propriedade industrial. A lei prevê essas coisas para as empresas. Mas muitas
vezes são usadas por não empresários. Esses bens como regras são utilizados pelo
empresário, mas podem ser registrados e protegidos a pedidos de não empresários.
A lei nº 9279/1996 estabelece a proteção aos direitos de propriedade industrial.
Alguns falam em propriedade intelectual, que é algo mais amplo. Basicamente, essa
proteção pode ser conferida pela concessão de patentes de invenção e de modelo de
utilidade, concessão de registro de desenho industrial, concessão de registro de
marca. Além dessas três proteções, temos também uma quarta modalidade que é
uma cláusula geral de proteção contra a concorrência desleal.

É o regime de proteção de patentes de invenção, desenhos industriais e marcas. Por

que razão a lei estabelece um regime especial de proteção a esses bens ?

A lei confere todas essas proteções para assegurar o bem jurídico de concorrência
no mercado. Se o sujeito desenvolve um marca, a marca passa a ser um diferencial.
Um terceiro concorrente não pode copiar aquela marca sem concorrer de forma
desleal. Toda vez que o empresário imita a marca de outro empresário faz uma
tentativa de apropriação de bem jurídico. No exemplo de desenho industrial (o
conjunto ornamental de linhas e cores que designa um produto), não se pode admitir
cópia, igualmente. O concorrente não pode se apropriar do desenho industrial de
outro. As patentes de invenção servem para proteger a inovação, proteger a coisa
nova a ser lançada. A patente de invenção contribui a seu titular um monopólio de
produção por um determinado produto por um certo período. A patente tem uma
proteção máxima, no Direito brasileiro, de 20 anos. Pode ser um pouco maior se
houver um atraso na análise das patentes. Após esses período a lei estabelece que
essa invenção cai em domínio público. Os outros concorrentes poderão se utilizar da
mesma invenção. Essa proteção às patentes é limitada no tempo para proteger a
inovação. Se a proteção fosse muito maior do que 20 anos, o sujeito não iria mais
investir em inovação. Ele somente colheria os benefícios de uma inovação. É um
incentivo do Direito para que o empresário tenha um desenvolvimento, uma inovação.
Se a apple patenteou uma nova tecnologia, os outros concorrentes não poderão
chegar ao mesmo resultado usando a mesma tecnologia. Há um monopólio legal
assegurado. O modelo de utilidade é o aprimoramento a uma invenção já existente.
Nas marcas, faz sentido estabelecer um limite temporal ? As marcas tem proteção ad
eternum, desde que o sujeito continue a usá-la e pleitear as formalidades junto aos
órgãos de registro. A proteção do desenho industrial é protegida por tempo limitado,
também, para fomentar a inovação nos desenhos. No caso do desenho industrial, o
prazo é de 15 anos, havendo a possibilidade de renovação.

Por que há uma cláusula de concorrência desleal ?

O legislador percebeu que o empresário dava um jeito de criar situações ou maneiras

de concorrer deslealmente sem ofender marca, patente ou desenho industrial. Essa
cláusula está também em tratados internacionais de proteção de propriedade
industrial. Sabe-se que a violação de uma regra é fixada pela lei.

Um exemplo na prática são as violações dos direitos de propriedade combatidas

protegidos pelo judiciário usando o artigo 209 (lei nº 9.279/1996 - Lei de Propriedade
Industrial), com base no trade dress. Os intérpretes aplicadores usam o conjunto do
produto, com a regra do 209, para fixar as sanções.

Estamos falando de proteção de Direitos que de alguma forma identificam o

empresário ou seu estabelecimento ou seus produtos. Tratamos de bens e direitos
afetados pelo exercício da atividade empresarial. O objeto é permitir que os
empresários concorram no mercado com igualdade de condições. Quanto melhor a
proteção aos direitos empresariais básicos, melhor o ambiente de negócios. Agora
estamos falando de uma proteção de caráter nacional ou até mesmo internacional, já
que há uma extensão dos efeitos para outros países, desde que signatários de
tratados internacionais. Também o Brasil reconhece a proteção dada a marcas e a
produtos por outros países. A proteção conferida ao nome comercial é estadual, mas
marca, desenho industrial e patente tem proteção nacional.

Patentes

O primeiro aspecto é a proteção das patentes. A patente tem um prazo de proteção

de 20 anos. Esse prazo conta a partir do depósito do pedido feito pelo inventor no
INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial), que é uma autarquia federal com
sede no Rio de janeiro. Essa autarquia tem escritórios por todo o país. O empresário
que fez essa proteção deposita seu pedido perante o INPI (Instituto Nacional de
Propriedade Industrial), que analisa se o empresário cumpre os requisitos legais.
Deferido o pedido, o sujeito tem 20 anos de proteção para sua patente, com contagem
retroativa a partir da data do depósito.

Porém, se o INPI demorar mais de 10 anos para fazer essa análise, há um prazo extra
de 10 anos mínimo a contar do deferimento do pedido. Se o INPI demora doze anos
para conceder um registro, por exemplo, terei 10 anos a mais após o deferimento. Há
um prazo mínimo de 10 anos após a concessão da patente. Se entre o depósito e o
deferimento tiver passado mais de 10 anos, há esse prazo extra.
O modelo de utilidade tem uma proteção de 15 anos a partir da data do depósito, mas
é preciso ter no mínimo 7 anos de proteção após a concessão da patente.

Por 20 anos, há uma proteção contínua, um monopólio concedido ao inventor, porque

ele concebeu algo novo, suscetível de uma aplicação industrial. O estado de técnica
é analisado por pessoas especialistas no assunto. Existem sistemas ultra complexos
que devem ser analisados pelo INPI. A atividade inventiva será analisada sempre que
para o técnico do assunto considerar que já existem técnicas para realizar algo. O
técnico de um assunto deve reconhecer se há uma proteção ou não. Só o técnico
pode dizer se algo traz uma inovação ou não. Não basta criar algo que não existe
usando técnicas já acessíveis. Mas isso é algo técnico, que não é definido por juristas.

4 requisitos para concessão da patente

Requisito 1: Novidade.

Requisito 2: Atividade inventiva

não é decorrente do estado de técnica atual

Requisito 3: finalidade industrial

só se obtém a proteção se o produto tem aplicabilidade para o mercado industrial.

Requisito 4: publicação da invenção.

Quando se pleiteia algo, é preciso fazer uma descrição técnica, explicitando onde
estão os primeiros três requisitos. Isso precisa ser aberto ao público. A invenção será
aplicada na revista de propriedade industrial, inclusive para que ela possa ser
impugnada pelo mercado. Há uma ou outra informação mantida em sigilo. O que é
muito importante compreender ? Não há uma proteção ao fim buscado, apenas ao
processo. Se a samsung desenvolve um sistema de touch screen para um celular, ela
deve publicar como o sistema funciona. A Apple pode chegar no mesmo resultado,
mas por um processo inventivo distinto. Não se protege o resultado final ( a tela
touchscreen) mas o processo utilizado. Esses são os pressupostos. É preciso
demonstar que a invenção não decorre do estado de técnica. Se quero criar um Air-
bag, preciso mostrar como cheguei no resultado, mostrar que isso não decorre da
realidade técnico-científica. É a descrição técnica da invenção.

Questão de segredos de produtos militares

Não há proteção (art. 10 e 18 da LPI) para teorias científicas, métodos matemáticos,

planos ou métodos. Também não será patentado o que for contrário à segurança, à
moral, aos bons costumes, à ordem pública. A bomba atômica, por exemplo, não pode
ser registrada com patente. Se se tratar de um projeto de segurança nacional, há uma
lei específica, a lei de segurança nacional. Ele não pode violar o segredo que receber
em relação a esse projeto.

Empresas que não usam a patente

Há certos agentes privados que não buscam a proteção junto ao INPI, porque
consideram que 20 anos não é tempo suficiente. É o caso da Coca-cola, que não
registrou seu produto. Ela não protege sua fórmula secreta com patente. Ela as
protege com as fórmulas de segredo contratual. Isso é muito utilizado na indústria de
perfumes e alimentos. Mais importante que a patente, hoje, são os contratos de
segredo industrial.

Esse é o regime de proteção das patentes.

Modelo de utilidade

é o aperfeiçoamento ou melhoria introduzida em invenção conhecida. Há os sistemas

de freio, por exemplo. Uma melhoria de uma ferramenta. São os mesmos requisitos
do que para a patente. Um exemplo utilizado é a tesoura, que seria o modelo de
utilidade de duas lâminas. A proteção é a mesma das patentes.

Três observações sobre patentes para invenções e modos de utilidades

1. O titular desse direito pode licenciar esse Direito para terceiros. O artigo 61 da
lei de propriedade industrial trata da licença voluntária da patente de invenção.
Posso licenciar isso com ou sem exclusividade. A segunda é a função da
proteção. Incentiva-se a
2. A lei também tem um mecanismo de licenciamento compulsório. Isso mostra
bem a conexão entre concorrência e proteção aos bens de propriedade
industrial. O titular desse monopólio pode abusar desse direito e evitar o
acesso de terceiros de modo que a lei estabelece um licenciamento
compulsório quanto preenchidos os artigos 68 e 69 da lei de propriedade
industrial.
3. O sujeito desenvolve uma vacina eficaz contra o COVID-19, pela lei, se obtiver
a patente, terá o monopólio. Nessa situação, ocorre a chamada quebra de
patente. Pagam-se royalties e compensações para o inventor, mas a patente
é “quebrada”, aberta ao mercado e ao Estado.

Marca

A marca é um sinal distintivo utilizado pelo empresário para distinguir os produtos que
por ele são colocados em circulação no mercado. A marca protege a identificação do
produto pelo empresário, mas não a novidade desenvolvida pelo empresário. Se eu
quiser lançar um chocolate no mercado, posso. Posso identificar o produto de forma
distinta. Não é uma novidade absoluta em termos de relação do produto que protejo
com a marca. Posso ter marcas de 4 tipos diversos. As marcas nominativas, as
marcas figurativas , as marcas mistas e as marcas tridimensionais.
Marca Figurativa

O logo da Nike, por exemplo. Essa é a marca figurativa, a figura ou imagem que não
está acrescida de qualquer locução ou palavra.

Marca mista

- O logo da Mercedes, que tem a estrela e o nome “mercedes benz”, escritos de

uma certa forma. A Mercedes-Benz, além da marca mista registrada, tem a
marca nominativa e a marca figurativa. Outro exemplo é a palavra inserida em
uma figura ou em um contexto, como o logo da coca-cola zero.

Marca nominativa

- É a locução nominativa, o nome do produto, independentemente da forma

como está escrita.

Marca tridimensional

- O invólucro do produto, que não se confunde com sua embalagem. É o

exemplo do toblerone. Você identifica o produto com a própria sensação de
tato. Pelo próprio invólucro do produto se identifica o produto.

A marca é usada para distinguir o produto do empresário de outro produto, dentro de

um ramo específico. Para o Direito das marcas, vigora o princípio da especificidade.

Princípio da especificidade

Esse princípio é um sistema de proteção dentro de um determinado segmento de

produto de acordo com uma classificação internacional. A Marca globo é protegida
dentro do segmento de comunicações e revistas. Mas não essa proteção dentro do
mercado de biscoitos. A marca globo pode ser utilizada em dois ou mais segmentos.
Há a marca gol que pertence à Volkswagem e a Gol linhas aéreas. Há a revista Veja
e o desinfetante Veja. Esse princípio é aplicado ao direito marcário.

Marca de alto renome

Há uma exceção a esse princípio conferido às marcas de alto renome. No julgar do

INPI, há marcas que possuem uma proteção especial em todos os ramos de atividade.
Se o empresário consegue atingir um determinado patamar, terá uma marca de alto
renome (art. 125 da lei de propriedade industrial). Não posso lançar um celular
chamado “coca-cola”. É o INPI que faz essa determinação. As marcas de alto renome
são aquelas que tem uma proteção especial em todos os ramos.

Marca notória (notoriamente conhecida)

Há uma outra espécie de proteção especial, a marca notória. Esta proteção especial
é em termos territoriais. O INPI vai ampliar a proteção da marca notória para todos os
países signatários de tratados comerciais. É possível ser uma marca notória sem ser
uma marca de alto renome. Ou seja, a proteção notória só se aplica a um certo ramo
de atividade.

Qual é a função de proteção das marcas ?

É impedir a confusão dos consumidores no mercado. Eu vou identificar o produto pela

sua marca. Por isso que não se admite a contrafação de marcas, a “Imitação” (“Nika,
Hadidas”). Um terceiro que não tem Direito sobre uma marca não pode fazer seu
registro.

Desenho industrial

É uma proteção que se confere à forma plástica de um produto, ao conjunto de linhas

e cores. Isso pode servir de tipo à fabricação industrial. Isso serve para proteger a
inovação. A proteção do desenho industrial é muito utilizada no setor automobilístico.
O desenho industrial é o conjunto ornamental de linhas e cores que forma o produto.

● Qual é a diferença entre a marca tridimensional e o desenho industrial ?

A marca tridimensional não implica a criação de uma forma nova. O sujeito não
desenvolveu algo novo. A pirâmide estendida da Toblerone não é passível de
proteção por desenho industrial.

Não se pode registrar como marca tridimensional uma forma necessária de um

produto. É preciso uma forma plástica singular, não habitual e não funcional a um
produto. O desenho industrial é uma forma plástica para aplicação industrial. Isso não
se confunde com a marca tridimensional.

Direito empresarial 11-08-2020

Marca tridimensional
Para registrar uma marca tridimensional, é necessária uma novidade relativa.
Entretanto, o formato que se pretende registrar não pode ser funcional ou necessário.
Há a questão do “tato”. O chocolate batom tem a forma de um cilindro, uma forma não
funcional para o produto (um chocolate).

O desenho industrial não se confunde com a marca tridimensional. Ele opera com a
novidade absoluta. Não se pode registrar o batom como desenho industrial porque
ele é um cilindro, que não é algo novo.

A função da marca tridimensional, que tem ganhado peso no Direito marcário, é o

formato peculiar que o diferencia dos concorrentes, como o Hershey’s kiss, outra
marca tridimensional produzida.

A forma é protegida. Mesmo que eu faça uma garrafa igual a da yakult mas com um
nome diferente, uma cor diferente, não posso lançá-la no mercado.

Nos Estados Unidos, tradicionalmente, havia a marca tridimensional. Na Lei de

propriedade industrial brasileira, entretanto, não há nenhum dispositivo específico
para tanto. Mas o INPI passou a admitir, a partir da década de 1990, o registro no
Brasil de marcas tridimensionais. Não havia um dispositivo específico para a marca
3D. A doutrina teve que desenvolver essa possibilidade de proteção.

O sinal tridimensional apenas será registrável como marca quando constituído pela
forma plástica singular, não habitual e não estritamente funcional em relação ao
produto.

O exame da marca tridimensional obedece ao princípio da estabilidade da forma. Não

serão passíveis de registro os objetos cuja constituição física não possua um mínimo
de firmeza, sendo compostos de matéria de fácil deformação.

Note-se que o exame da marca tridimensional afere primordialmente se o objeto tem

marca plástica distintiva.

No exemplo das pecinhas de Lego, houve uma tentativa de registro como marca
tridimensional. Mas é algo irregistrável, pois os pinos da peça de lego são
imprescindíveis ao desempenho da função a que o brinquedo se propõe.

É preciso também registrar o conteúdo exterior completo de um produto. A tampa de

um produto, isoladamente, não pode ser registrada como marca tridimensional. É
preciso fazer o registro por completo. Não existe marca tridimensional de serviços.

Há um autor muito bom nessa questão, o Dênis Barbosa. Ele deixou vários trabalhos
disponíveis para o público sobre Direito marcário.

Trade-dress

Violação ao trade-dress ou (conjunto-imagem) do produto (ou serviço).

Conceito: Ocorre quando concorrente desleal assinala seus produtos e serviços com
sua própria marca, mas, com o objetivo de usufruir do bom conceito de uma empresa
com maior prestígio.

Nesse caso acima, a Hintz imitou o conjunto imagem do produto. O trade-dress imitou
o conjunto imagem, que não é protegido pela marca mista ou pela marca
tridimensional. Os elementos singulares não violam o Direito marcário, mas o conjunto
sim.

Nesse exemplo acima, não há como registrar uma marca tridimensional, por exemplo.
O formato é uma caixa retangular, um formato usual e funcional.

É um ato de concorrência desleal. O trade dress é o conjunto de elementos distintivos

do produto. O conjunto imagem pode se referir também ao conjunto de imagem de
um estabelecimento.

Não há um standard de interpretação. O juiz ou árbitro terão de dizer se está

ocorrendo ou não a violação ao conjunto imagem do produto.

STJ:

Recurso especial nº 1.527.232 - SP - Aspectos relacionados ao trade dress:

Concorrência desleal.

Temos dois institutos que tratam de coisas diversas.

Uma coisa é proteção do nome empresarial, que identifica o sujeito, e outra é a

proteção às marcas.

Há sujeitos que usam seu nome empresarial como marca. No recurso especial nº
1.673.450 -RJ, o STJ decidiu o caso do “ JFC FRANZ ALIMENTOS LTDA”. Havia
uma marca com esse nome a nível nacional e um empresário - distinto - em Santa
Catarina. Foi feita uma interpretação sistemática baseada nas convenções de Paris.
Entendia-se que o sujeito que usava seu nome empresarial como marca, em razão
da cronologia, obtia o Direito de uso exclusivo da locução nominativa. O impugnante
(o empresário cujo nome empresarial era igual à marca, que havia registrado seu
nome antes da marca) podia fazer a impugnação ao pedido de registro e pedir, dentro
de 6 meses, o registro da marca. Neste caso, a empresa Franz Chocolates já vinha
usando seu nome desde 1995. Mas o STJ mudou de entendimento.

O novo entendimento é que, além do critério da anterioridade, com base em uma

interpretação sistemática, deve-se analisar a territorialidade. Reconheceu o STJ que
o nome empresarial tem proteção restrita ao Estado Membro. O empresário que não
pede essa extensão ou não faz o registro de filiais, terá a proteção do uso distintivo
de seu nome empresarial (como marca) somente no âmbito estadual.

Direito Empresarial 17-08-2020

Dúvidas e discussão sobre o primeiro bloco de nossa disciplina

Considera-se empresário quem realiza atividade econômica organizada de forma

profissional voltado para o mercado. Existem certas exceções. Não se consideram
empresários aqueles que realizam atividade artística, intelectual ou científica. Os
exemplos clássicos são advogados, engenheiros, médicos,etc. Agentes econômicos
não empresários estão fora do regime da lei de recuperação econômica e devem se
registrar no registro civil, e não na junta comercial do estado respectivo. Há relevância
prática nessa distinção. É importante saber que isso decorre de uma opção do
legislador. Não haveria óbice em haver um regime jurídico único, como ocorre nos
Estados Unidos. Lá, a lei de falência se aplica a todos os sujeitos, inclusive os
submetidos ao regime de Direito público, como o que ocorreu em Detroit, um
município, que fez uso da Chapter 11 bankruptcy. Isso poderia, teoricamente, ser
unificado no Brasil. O professor não discorda dessa ideia.

A figura do empresário tem um tratamento específico no código civil. O empresário

não precisa ser uma pessoa jurídica. Ele pode ser uma pessoa natural que faz o
registro na junta comercial para realizar sua atividade. É o empresário individual. A
pessoa natural pode ser empresária. A grande diferença dessa pessoa à pessoa
jurídica é que, no Brasil hodierno, há limitação de responsabilidade para a pessoa
jurídica e há limitação de patrimônio. Para a pessoa natural, não há limitação de suas
obrigações. Essa pessoa assume relações jurídicas em nome próprio que vinculam
todo seu patrimônio. Se ela se tornar insolvente, todo o seu patrimônio será objeto do
regime falimentar. Todo o seu patrimonio irá se tornar massa falida. O sujeito que
constitui sociedade está limitando sua responsabilidade dentro do seu capital social.
O empresário pode, portanto, ser pessoa natural ou jurídica.

Nem toda sociedade é empresária. Existem sociedades simples. Nem toda sociedade
é pessoa jurídica (existem tipos societários não personificados). Nem toda pessoa
jurídica é exercente de atividade empresarial (como associações). Existem pessoas
jurídicas de Direito público que não exercem atividade empresarial (os municípios, os
estados, a união).

O empresário é o sujeito de Direito que exerce a atividade empresarial, que pode ser
pessoa jurídica ou natural. Aschinni considera a empresa a partir de 4 perfis, o
objetivo, funcional, subjetivo e o corporativo. Desses, os três primeiros são os
principais. Quando falamos de empresário, falamos de perfil subjetivo.

A consequência de registrar a empresa no registro incorreto é a irregularidade, a não

personificação. Como consequência, a responsabilidade pode tornar-se ilimitada.

No exemplo de uma EIRELI com registro irregular, há regência será aquela concedida
ao empresário individual, não aquela da sociedade em comum. O regime da
sociedade em comum só se aplica à sociedade com pluralidade de sócios que tenha
registro irregular.

A constituição originária da EIRELI é aquela em se nasce desde o princípio como

EIRELI. Pode haver constituição derivada. O professor Erasmo cogita que pode haver
constituição derivada por cisão de sociedade pluripessoal. Essa cisão pode ser total
ou parcial. São muito comum cisões desse tipo. Por uma questão estratégica, é
possível mesmo cindir o patrimônio de uma sociedade e constituir uma nova com
todos os sócios. Pode haver também uma cisão desproporcional. Se os sócios se
desentendem, o sócio luís pode sair com um dos imóveis como pagamento ou pode
sair com parte do patrimônio e constituir uma nova sociedade, como uma EIRELI, que
seria constituída de forma originária. Essa é a possibilidade discutida pelo professor
Erasmo.

Quando falamos do perfil funcional, falamos do regime específico que se aplica a uma
atividade. A atividade pode ser regular ou irregular, mas nunca válida ou inválida. A
sociedade , por sua vez, pode sim ser válida ou inválida.

O estabelecimento é o perfil objetivo da empresa. É como o Direito vê o complexo de

bens da empresa. O regime de bens do estabelecimento é o que se aplica aos bens
utilizados pelo empresário para sua atividade. Não se fala de estabelecimento para
um não empresário, como uma associação. O estabelecimento só tem proteção
especial quando usado por um empresário . O estabelecimento é o complexo de bens
que o empresário usa para exercer sua atividade. Há uma valoração econômica
diversa. O terceiro que adquire o estabelecimento terá uma valoração de bens maior
para os bens como um todo do que para os bens de forma individual. Aí se incluem
os elementos materiais e imateriais do estabelecimento, bem como os atributos do
estabelecimento.

O Banco do Brasil, por exemplo, tem diversos estabelecimentos, mas é um

empresário só. É importante estudar o regime do estabelecimento porque ele pode
ser sujeito a negócios jurídicos translativos de sua titularidade. Podem-se vender
estabelecimentos de forma distinta. É o contrato de trespasse, que “vende” um
estabelecimento ou o transfere. Isso ocorre muito em pequenos negócios.

O estabelecimento como local no qual se exerce a atividade pode ter título distinto do
nome empresarial, e nenhum desses será necessariamente equivalente às marcas
utilizadas pelo empresário. O empresário pode ter um nome, um título diverso para
seu estabelecimento - que pode ser uma de suas marcas registradas - e uma série
de marcas registradas independentes.

Um empresário pode ter diversos títulos de estabelecimento ligados a seu nome,

inclusive com registro no INPI. O nome e a as marcas ligadas a um estabelecimento
podem inclusive ser vendidas junto ao trespasse.

Nada impede que um empresário abra uma sociedade para cada um de seus
estabelecimentos, o que o professor considera como algo ruim do ponto de vista
tributário, mas que é perfeitamente possível. Nesse caso você poderia fazer o
trespasse do estabelecimento ou vender as próprias cotas da sociedade.

Os estabelecimentos virtuais gozam das mesmas proteções que o estabelecimento

fixo. Quando se registra um nome de domínio, cria-se um estabelecimento virtual, que
tem as mesmas proteções do estabelecimento físico. O próprio nome de domínio será
registrado junto ao estabelecimento. Pode até mesmo haver um aviamento subjetivo,
à medida que um site seja muito conhecido.

Os perfis em redes sociais integram o estabelecimento empresarial ?

Entende-se que a proteção ao perfil integra a proteção à concorrência íntegra. Os

perfis em rede social podem se caracterizar como elemento imaterial do
estabelecimento.

Oscar Barreto chama a atenção para a ideia de propriedade pertinência. Os

elementos que integram o estabelecimento são pertinentes ao empresário. Assim,
bens em leasing poderiam compor o patrimônio, que o autor entende de forma
dinâmica.

O professor fala ainda do trade dress, o conjunto imagem, protegido pela cláusula
geral contra a concorrência desleal da lei de propriedade industrial. Trata-se de uma
proteção ao bem jurídico da concorrência leal. É necessária essa cláusula geral para
evitar novas violações oportunistas da concorrência leal.

Proteção ao bem jurídico de concorrência

O bem jurídico de concorrência leal é tutelado, ainda, por duas outras cláusulas.

Ordem das condutas

Há a proteção à ordem das condutas, que protege contra práticas anticompetitivas.

Um exemplo dessas práticas é o cartel ou comportamento colusivo. É quando dois
agentes econômicos ajustam uma conduta de redução ou cartel de preço, de modo a
prejudicar o consumidor. Há vários casos recentes.

Controle das estruturas

Qual é o outro sistema ? É o controle das estruturas. São controles prévios às

estruturas de mercado. Quando há um movimento de concentração industrial que
preencha certos pressupostos legais, o CADE - o Conselho Administrativo de Defesa
Econômica - (que determina esses critérios) submete esses agentes a uma
aprovação. Por exemplo, a compra das redes hoje detidas pela Oi. A vivo, a Claro e
a Tim estão fazendo ofertas para sua compra. O CADE (Conselho Administrativo de
Defesa Econômica) quer evitar que uma área com apenas 4 competidores torne-se
ainda mais concentrada. Ou seja, mesmo sem abuso de poder econômico o CADE
(Conselho Administrativo de Defesa Econômica) pode determinar se um ato é
desejável no mercado. Isso é uma disciplina importantíssima do Direito empresarial
atual. Esse é o objeto de nossa próxima atividade.

O sistema brasileiro de defesa da concorrência está estruturado a partir desses dois

sistemas: a repressão de condutas abusivas e o controle das estruturas. Às vezes
pode não ser desejável limitar a concentração empresarial. É preciso verificar se o
agente econômico pós-concentração não está assumindo uma conduta econômica
anti-competitiva. Do outro lado, só o controle das condutas pode não ser suficiente.

O agente econômico pode estabelecer preços mais elevados em relação a seus

serviços. Mesmo nos mercados altamente concentrados, o agente econômico pode
engajar em atividades de concorrência desleal. Se for necessário comprar uma
passagem de avião hoje, por exemplo, tenho poucas opções. Por isso as passagens
podem ser mais caras do que em um mercado mais variado e segmentado, como nos
Estados Unidos. O Direito da concorrência, o Direito anti-trust, que veremos no vídeo
colocado como atividade para a próxima aula, procura lidar com esses problemas que
dizem respeito às condutas anti-competitivas.

O professor julga que o CADE falhou em sua missão de impedir a concentração

industrial. Há grande concentração hoje no Brasil. Isso facilita a corrupção e piora os
serviços ofertados.