Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
1. Introdução
Com o advento do novo Código Civil surge a necessidade de repensarmos o antigo
Direito Comercial.
Os doutrinadores comercialistas muito relutaram em aceitar a inserção do Código
Comercial no bojo do Código Civil, no entanto, tal unificação não significa a perda da especialidade
da matéria, e sim, a necessidade de enxergarmos esse ramo do direito de forma revitalizada.
Assim é que por força da Teoria da Empresa, há muito difundida pela doutrina mais
moderna, aos poucos o Direito Comercial foi ganhando novos contornos, o que acabou por culminar
com sua introdução dentro do principal compêndio legislativo de Direito Privado, o Código Civil.
O raciocínio para tal evolução foi relativamente simples. Com a evolução da
sociedade empresarial no Brasil, tínhamos dois grandes grupos econômicos. De um lado estava a
atividade comercial que foi por longo tempo o maior símbolo de desenvolvimento econômico
nacional em razão da circulação de riquezas, e de outro lado, já por volta dos anos 80 (oitenta), a
atividade de serviços que surgiu e se tornou à atividade econômica que mais cresceu no país nos
últimos tempos.
Ocorre, porém, que apesar de tratarmos de duas atividades com elementos
idênticos: o risco e o lucro, as condições oferecidas pelo legislador como regra de disciplina de suas
atividades eram totalmente distintas, o que gerava uma desproporção entre as condições de
desenvolvimento empresarial de cada um.
Enquanto o Direito Comercial disciplinava a atividade comercial gerando obrigações
e concedendo benefícios aos comerciantes, a atividade de serviços carecia de uma legislação
específica que pudesse lhe outorgar um conjunto próprio de obrigações e benefícios, gerando para
atividades com os mesmos elementos, regramentos e condições distintas, como asseverado
anteriormente.
Mais essas diferenças foram sendo questionadas aos poucos no Poder Judiciário,
pois, em tempos de crise econômica, tinham os comerciantes à possibilidade de fazer uso do
benefício da concordata, no entanto, a atividade de serviços não podia se beneficiar deste
dispositivo já que a regra era aplicável somente aos comerciantes.
Mas não é só, no tocante ao direito do uso da Ação Renovatória de Aluguel,
inicialmente só o comerciante podia se beneficiar deste dispositivo legal, porém, ao longo do tempo
o Poder Judiciário foi sendo invocado e esse entendimento começou a ser ampliado, outorgando-
se a atividade de serviço o direito de renovação locatícia, até que o legislador acabou cedendo e
ampliando o espectro de aplicação da norma de locações.
Esses são apenas pequenos exemplos para observarmos e refletirmos como a
ausência de um regramento único gerava distorções para atividades tão semelhantes.
Porém, se estamos tratando de atividades que propiciam o desenvolvimento
econômico de um país, nada mais coerente do que o legislador caminhar no sentido de eliminar as
diferenças legislativas de forma a não permitir qualquer entrave que gere a obstaculização desse
desenvolvimento econômico, o que justificou assim, a criação do Direito de Empresa inserido no
bojo do Código Civil de 2002.
2. Teoria da Empresa
É importante para melhor compreendermos essa alteração legislativa que façamos
uma análise sobre a Teoria da Empresa.
Sabemos que o que impulsiona duas ou mais pessoas a se unirem e constituírem uma
empresa é a conjugação de dois fatores: colaboração e risco.
2.1. Colaboração – haja vista que o poder de melhor desenvolver uma atividade empresarial
está justamente na reunião de recursos, viabilizando o estabelecimento com estrutura mais sólida
e, portanto, menos suscetível de fracasso;
2.2. Risco – pois, ainda que a estrutura seja mais sólida pela colaboração entre pessoas, o
risco será sempre inerente ao negócio, e a união de várias pessoas a sua volta permite a diluição do
risco da atividade entre os participantes da mesma sociedade.
Assim é, que o modelo empresarial atual caminha para a formação de sociedades. E
como já vimos anteriormente, o modelo histórico de sociedades comerciais e sociedades civis já não
coadunava mais com nosso tempo, razão pela qual a análise agora passa a ser exclusivamente a de
empresa.
É de se notar também, que a razão que levou a criação dessa teoria da empresa foi
exclusivamente econômica, já que a atividade do empresário para o mundo econômico é o único
meio de circulação de riquezas. Com isso, é possível traçar até um paralelo entre a globalização e
essa realidade atual, pois se analisarmos as nações que aderiram ao mundo globalizado estimulando
a circulação de riquezas, comparadas as nações que possuem economia fechada, e, portanto, com
circulação de riquezas em potencial bem inferior, conclui-se que as primeiras estão
economicamente muito mais desenvolvidas que as segundas, razão essencial que justifica o
tratamento isonômico entre as varias atividades empresariais.
Mas se para o mundo econômico o importante é a estimulação da circulação de
riquezas, para o mundo jurídico o importante é a empresa. Para tanto, nosso ordenamento jurídico
deve evoluir no sentido de criar um modelo de empresa que permita o desenvolvimento econômico
de forma ética e organizada.
A organização virá com a adoção de formas societárias que permitam ao empresário
a facilitação do atingimento de seus objetivos, e por parte do Estado com a adoção de mecanismos
que permitam o total controle da atividade empresarial para intervenção no mercado caso seja
necessário.
A ética por seu turno deve vir através de um modelo societário que exija do
empresário um comportamento condizente com os princípios da livre concorrência e de respeito ao
consumidor.
E neste ponto entendemos oportuna a introdução do livro de Direito de Empresa
dentro do Código Civil, haja vista que a codificação civilista prima pelo princípio da eticidade tão
necessário para as atividades empresariais no Brasil.
2.3. Organização da atividade empresarial - Na realidade existia no Brasil um modelo
societário que oferecia ao empresário 07 (sete) formas distintas para se organizar. No Código Civil
de 2002 o legislador manteve praticamente a mesma estrutura, porém, não é a estrutura o ponto
mais deficiente da organização empresarial.
Se de um lado essa organização deve permitir mecanismos aos empresários para a
manutenção de sua atividade econômica organizada, de outro deve permitir ao Estado total
controle sobre essa atividade, já que ela interessa diretamente a sociedade como principal pólo de
desenvolvimento econômico nacional.
O que se tem observado nos últimos anos é um modelo societário falido, pois se de
um lado, em partes o Estado vem cumprindo seu papel através da adoção de mecanismos
facilitadores da atividade econômica, não se pode dizer o mesmo sobre o controle dessas atividades.
Não tem sido pequeno o número de empresas que praticam golpes contra a sociedade brasileira,
como foi o caso da Encol, da Fazenda Reunidas Boi Gordo, e outras. Além disso, inúmeras empresas
fecham as portas do dia para a noite lesando a sociedade; ou ainda, empresas registradas nos órgãos
estatais com endereços inexistentes; com sócios denominados laranjas, etc.
Talvez por tudo isso o modelo atual mereça críticas e uma profunda reflexão, e de
antemão nos permite, data máxima vênia, duas sugestões essenciais para o controle dessa
atividade: fiscalização e revisão de sistema de registro.
É obrigação do Estado, e, aliás, deveria ser essa a principal atividade do Poder
Executivo, a instituição de mecanismos de fiscalização que pudessem permitir ao órgão estatal um
permanente controle sobre o exercício da atividade empresarial.
Já no tocante ao sistema de registro, necessário seria um modelo que pudesse checar
cada uma das informações constantes do instrumento de registro exibido pelo empresário,
principalmente no que tange as pessoas que compõe a sociedade e ao local onde a empresa está
estabelecida.
Poderíamos ir além, poderíamos sugerir inclusive, a exigência de outorga de garantias
por parte de quem pretenda se estabelecer, no entanto, tal exigência poderá esbarrar no entrave
econômico. Mas se fizermos uma análise fria, a Encol era uma empresa economicamente sólida e
que poderia ter ofertado garantias para a manutenção de seu registro o que geraria uma
minimização dos prejuízos que recentemente causou a sociedade.
De qualquer forma sabemos que tanto o modelo anterior como o atual, embora
coadunem com a necessidade econômica do país, estão longe de permitir a almejada segurança
jurídica que clama a sociedade brasileira.
4. Fases da empresa
4.1. Antiguidade: na antiguidade a atividade empresarial nasceu do escambo. As pessoas
produziam para subsistência e o excedente virava mercadoria para troca por outros produtos
também necessários a subsistência. No entanto, como se tratava de pura troca de mercadoria por
outra mercadoria, não recebeu do direito o tratamento adequado, por tratar-se de atividade não
econômica. Tal visão era equivocada na medida em que o valor individual de um produto pressupõe
o seu caráter econômico, ainda que utilizado em atividade de troca.
4.2. Atividade econômica: embora nosso objeto de estudo aqui não seja o econômico, mas
sim o jurídico, a atividade de troca praticada na antiguidade era sim verdadeira atividade
empresarial, já que o indivíduo poderia escolher um determinado produto que conhecesse melhor
o manejo para intensificar a produção, visando justamente possibilitar a troca futura, inclusive, indo
além do necessário a subsistência e pensando em outras trocas, revestindo-se assim a operação de
finalidade lucrativa.
4.3. Comércio: superada essa fase inicial da troca que não teria sido reconhecida como
atividade empresarial, portanto denominada de subjetivista, o comércio entrou em sua fase
objetivista adotando como instrumento de troca o metal, que futuramente viria a ser
convencionado como padrão monetário. Ainda em sua fase não econômica o comércio adotou dois
outros padrões monetários, o pecus (boi) e o salarium (sal), moedas que não vingaram em razão do
caráter perecível.
4.4. Comércio como forma de desenvolvimento econômico: foi à atividade comercial o
principal elemento de desenvolvimento do mundo, haja vista que os grandes descobrimentos se
deram em razão exclusiva da busca de novos mercados comerciais, o que possibilitou o povoamento
e conseqüentemente o desenvolvimento social globalizado.
4.5. Industria: a atividade industrial sempre esteve contemplada no mesmo conjunto de
regras inerentes aos comerciantes, vez que a atividade industrial exige a necessária venda de sua
mercadoria, ligando-se assim, a atividade comercial pela compra e venda exercida por natureza.
4.6. Serviços: como já esboçado anteriormente, a denominação comércio foi sendo ao longo
do tempo superada por uma necessidade mercadológica, é que o mercado passou a conviver com
duas atividades distintas, de um lado a atividade comercial e de outro a atividade de serviços, o que
levou ao desenvolvimento da teoria da empresa com o objetivo de unificação das duas atividades e
da concepção da empresa como se encontra regulada atualmente em nosso direito.
4.7. Empresa: embora o legislador não tenha cuidado de definir especificamente empresa,
temos que o seu conceito nasce da reunião dos elementos da tríade da empresarialidade
anteriormente estudados, merecendo ao nosso ver a seguinte definição: “empresa é a reunião dos
elementos necessários à prática da atividade empresarial implementada através de determinada
atividade econômica organizada” de serviço, industria ou comércio, exercidas profissionalmente.
5. Direito Empresarial
5.1. Conceito: Direito Empresarial é o conjunto de normas jurídicas que regulam as
transações econômicas privadas que visam à produção e a circulação de bens e serviços através de
atos exercidos profissional e habitualmente, com o objetivo de lucro.
5.2. Exceção: às vezes teremos algumas relações que embora pareçam tipicamente
empresarial não estarão afetas a este regime, pois por ser praticada entre empresários e entes
públicos, e apesar da natureza meramente empresarial, estarão afetas ao regime de Direito
Administrativo, visto que é este ramo de direito que regula as atividades obrigacionais em que faça
parte o Estado.
7. Empresário
7.1. Conceito: o conceito de empresário encontra-se definitivamente estabelecido no Código
Civil em seu artigo 966 – “Empresário é aquele que exerce profissionalmente a atividade econômica
organizada para a produção ou circulação de bens e serviços”
7.2. Formas de exercício profissional: o empresário no exercício habitual da atividade
empresarial poderá atuar nas formas: individual ou societária, ambas objeto futuro de apreciação
deste trabalho.
7.3. Elementos: constituem elementos de caracterização do empresário:
a) atividade regular: será considerado empresário quem exercer regularmente a profissão, ou seja,
com a habitualidade e profissionalismo necessários a caracterizá-lo como tal;
b) atividade econômica organizada: atividade comercial, industrial ou de serviços em que esteja
presente a existência de estabelecimento, lucro e risco;
c) circulação de bens ou de serviços: o conceito jurídico de atividade empresarial trouxe o principal
elemento econômico que é a circulação de riquezas, mola mestra do desenvolvimento econômico,
principalmente no mundo globalizado, de forma que essa circulação de riquezas compreende tanto
o produto observado nas relações comerciais quanto o serviço observado nas relações até então
meramente civis;
d) nome próprio: caso a pessoa não exerça a atividade em nome próprio não será considerado
empresário, será sócio, mero colaborador ou empregado da empresa;
e) abrangência: note-se que com isso, empresário será a pessoa física ou jurídica exercente
profissional de atividade econômica organizada;
e.1) pessoa física: pessoa que exerce a atividade empresarial individualmente, sem constituir-se na
forma societária;
e.2) pessoa jurídica: na forma societária, que exerça atividade econômica organizada de circulação
de bens ou serviços através de uma pessoa jurídica criada especificamente para esse fim;
f) excluídos do conceito: o direito empresarial permite a exclusão de duas atividades cuja natureza
poderia se pressupor empresarial: a intelectual e a rural;
f.1) atividade intelectual: segundo dispõe o parágrafo único do artigo 966 do Código Civil, a pessoa
que exerça atividade intelectual de natureza científica, literária ou artística, ainda que utilize
auxiliares ou colaboradores não será considerada empresário, exceto se estiverem presentes os
elementos de empresa anteriormente verificados;
f.2) atividade rural: o exercente de atividade rural terá a faculdade de optar ou não pelo regime
jurídico empresarial, conforme inteligência do artigo 971 do Código Civil;
g) empresário: poderá será considerado empresário quem preencha os requisitos previstos no
artigo 972 do Código Civil, ou seja: esteja em pleno gozo da capacidade civil; na livre administração
de seus bens; quem não for legalmente impedido, objeto de estudo a seguir.
13. Proteção do ponto: ponto comercial, local onde o empresário exerce sua atividade, goza de
proteção legal para que possa ele investir na atividade com a tranqüilidade necessária ao
desenvolvimento empresarial, assim, a legislação de locação outorga a ele a garantia de ficar
estabelecido no mesmo local fazendo uso de Ação Renovatória, desde que satisfeitos os seguintes
requisitos:
13.1. Empresário regular: estar devidamente registrado na Junta Comercial como
empresário individual ou sociedade empresária;
13.2. Locação mínima de cinco anos: a relação locatícia precisa ser de no mínimo cinco anos,
ainda que somados os períodos anteriores, inclusive contado o período do alienante ou do
arrendador quando de transferência do estabelecimento;
13.3. Exercício ininterrupto de no mínimo três anos: no mesmo ramo de atividade, pois caso
ele mude de ramo durante esse período perderá direito à ação renovatória.
13.4. Decadência: o direito de propor ação renovatória deve ser exercitado no máximo até
6 (seis) meses antes de vencer o contrato de locação, sob pena de decair o direito.
13.5. Exceções à concessão de renovatória: embora a lei outorgue proteção ao ponto
comercial, essa proteção não pode se sobrepor ao direito de propriedade constitucionalmente
garantido, permitindo a não concessão de renovatória nas seguintes hipóteses:
a) insuficiência da proposta de renovação: havendo proposta na ação renovatória inferior ao valor
de mercado, pode o juiz indeferir o pedido de renovação;
b) proposta melhor de terceiro: comprovando o locador proposta melhor de terceiro, e não
havendo interesse por parte do locatário em cobri-la, pode o juiz indeferir o pedido de renovação;
c) reforma inadiável do prédio: havendo necessidade de reforma estrutural e que não possa ser
adiada, poderá o juiz indeferir o pedido de renovação;
d) uso próprio: o uso próprio do imóvel justifica o indeferimento do pedido, desde que o locador
venha se estabelecer em ramo distinto do qual estava estabelecido o locatário;
e) para estabelecimento empresarial de cônjuge, ascendente ou descente: a regra é a mesma para
os casos de estabelecimento próprio, acrescentando-se a exigência de que exista estabelecimento
anterior há mais de um ano em outro local na mesma atividade.
18. Marca: a marca, representada por qualquer sinal distintivo gráfico, tem sua proteção através da
Lei de Propriedade Industrial, e no caso específico do nome empresarial ou o título do
estabelecimento, pode ele ser registrado como marca para proteção ampla.
22. Formar anualmente balanço geral: toda empresa deve anualmente exibir balanço contábil,
exceto para as microempresas que apresentam apenas declaração anual de rendas, dado o regime
de simplificação fiscal a que estão submetidas em razão de lei especial.
22.1. Patrimonial: o balanço apresentado deve discriminar o ativo e passivo, demonstrando
a situação patrimonial da empresa.
22.2. Resultados: além da situação patrimonial o balanço deve demonstrar os lucros e
perdas do exercício contábil.
22.3. Consequências: além das sanções de natureza administrativa e fiscal, do ponto de vista
empresarial a ausência de balanço no prazo de 60 (sessenta) dias depois de requerida pelo juiz,
permite a decretação de falência do empresário por presunção do estado falimentar, bem com a
configuração da prática de crime falimentar, embora haja jurisprudência em contrário quanto à
responsabilização criminal.
23. Livros empresariais: são livros que descriminam as operações diretas e indiretas do empresário
mercantil e devem ser registrados na Junta Comercial de forma a manter a sua validade e permitir
o controle da atividade de cada empresário. Os livros empresariais não se confundem com os livros
de natureza tributária exigidos por cada ente fiscal.
23.1. Obrigatórios:
a) diário (artigo 1180 do Código Civil): livro de registro do resultado diário da atividade financeira
da empresa, sendo o único livro obrigatório a todos os empresários. Alguma persiste quanto aos
microempresários já que o regime jurídico empresarial específico a que estão submetidos prega
pela dispensa, o que não se verifica na legislação tributária;
b) registro de duplicatas (Lei nº 5.474/68): para os empresários que emitem duplicatas é
obrigatório o registro de cada cártula emitida em livro próprio;
c) entrada e saída de mercadorias: assemelha-se ao registro de inventário, trata-se de livro
obrigatório somente para os empresários do ramo de armazéns gerais e para àqueles que trabalham
com estoque de mercadoria de terceiros;
d) registro de ações: quando a empresa tiver seu capital constituído na forma de ações deverá ser
registrado, a emissão, transferência de ações, subscrição de capital, ou seja, qualquer
movimentação no valor ou no quadro acionário da empresa;
e) atas de assembleias gerais: para as sociedades estatutárias e para as sociedades limitadas que
deliberem através de assembleia, será obrigatório à redução a termo e registro das atas de
assembléias, controle de presença de sócios, etc.
23.2. Facultativos: são livros que a lei não exige, mas que podem auxiliar o empresário da
escrituração contábil, porém, se utilizados devem respeitar a forma legal de escrituração para que
não faça prova contra o empresário:
a) caixa: trata-se de um livro semelhante ao livro diário, que tem por finalidade permitir o registro
de entrada e saída de dinheiro do caixa da empresa;
b) conta-corrente: trata-se do livro próprio para registro da movimentação bancária da empresa;
c) livro de estoque: livro de controle de mercadorias em estoque, seja nas dependências da própria
empresa, ou em armazéns gerais;
d) contas a receber e a pagar: livro de escrituração de recebimentos e dívidas futuras.
23.3. Irregularidade dos livros empresariais: como tais livros possuem regras legais de
escrituração, além da necessidade de autenticação pela Junta Comercial, a inobservância gera as
seguintes consequências para a vida do empresário:
a) requerer falência: como já asseverado anteriormente, a pessoa para requerer a falência na
qualidade de credor empresário deverá demonstrar sua regularidade documental;
b) prova judicial: toda a documentação do empresário serve como meio de prova a favor dele, para
tanto, deverá estar devidamente regularizada;
c) pena de confissão em processos judiciais: da mesma forma que a documentação faz prova a
favor do empresário também faz prova contra ele, aplicando-se a espécie à pena de confissão
quanto aos fatos que não puderem ser elucidados em razão da irregularidade, a menos que o
empresário apresente prova documental em contrário;
d) recuperação judicial: a exemplo do requerimento de falência, a recuperação judicial exige
regularidade por parte do empresário;
e) crime falimentar: uma vez que a documentação irregular faz prova contra o empresário, essa
irregularidade não só permite a sua falência por presunção do estado falimentar, como também
viabiliza a sua condenação por crime falimentar;
f) licitação pública: a exemplo do registro do empresário, seus livros também são requisitos para
habilitação em processo licitatório, o que pode ser obstado em razão da irregularidade;
g) crime contra a fé pública (falsificação de documentos): dependendo da irregularidade verificada,
além da possibilidade de crime falimentar pode o empresário sujeitar-se a tipificação nos crimes de
falsidade, como por exemplo nos casos de emissão de nota fiscal na forma de “espelho”.
23.4. Exibição judicial dos livros empresariais: em razão da natureza concorrencial da
atividade empresarial, os livros do empresário constituem verdadeiras fontes que podem revelar a
estratégia empresarial tão importante nos dias atuais para a atuação profissional. Dessa forma, o
direito põe a salvo o sigilo do empresário, expressamente previsto no artigo 1190 do Código Civil,
só se permitindo a exigibilidade dos livros nas hipóteses legalmente previstas na legislação
extravagante ou nas hipóteses do artigo 1191 do Código Civil:
a) total: importa na retenção dos livros pelo órgão judicante a requerimento da parte interessada,
e somente poderá ser exigida a exibição dos livros em ações que tratam de Direito Empresarial,
Falimentar, Concorrencial, Fiscal ou Administrativo;
b) parcial: importa na exibição dos livros com a sua devolução, e poderá ser feita de ofício pelo
órgão judicante ou a requerimento de pessoa interessada, em qualquer litígio, desde que seja meio
útil de prova. Normalmente a doutrina de direito material não se aprofunda nos aspectos
processuais, e aqui, dessa forma cabe uma observação sobre a utilidade da prova, pois, havendo
outro meio de prova, a exigibilidade do livro empresarial, ainda que parcialmente será afastada. Por
outro lado, a exibição de ofício só tem ocorrido nos processos de natureza falimentar.
Instagram: @segabriel
Facebook: sergiogabriel64
Twitter: professorsg
E-mail: sergiogabrieladv@gmail.com