DIREITO COMERCIAL E EMPRESARIAL

Introdução:

Com o Direito Comercial e Empresarial, pretendemos aprender não só as noções básicas do

Direito Comercial e Empresarial, como também as disposições do Código Comercial, do
Regime de Contratos Comerciais e do Regime dos Títulos de Crédito, na medida em que
constituem matérias deste ramo de Direito.

Olhemos, antes, a trajectória histórica do Direito Comercial e Empresarial.

1. Evolução histórica do Direito Comercial e Empresarial

A evolução do Direito Comercial e Empresarial está intimamente ligada à história do comércio.

Reza a história que, apesar da existência do comércio por meio de trocas de mercadorias entre
as famílias e, posteriormente, pelas relações comerciais marítimas, não se pode dizer que no
início existia o Direito Comercial e Empresarial na idade antiga.
A mesma coisa se pode dizer relativamente ao período do Imperio Romano que, apesar de
existência de algumas regras e institutos que regulavam o comércio na época, o Direito
Comercial e Empresarial não havia ganho autonomia – diga-se, os romanos não possuíam uma
legislação comercial específica.
Na verdade, o Direito Comercial e Empresarial, como conjunto codificado de normas, surge na
idade média devido a um intenso tráfico mercantil. A doutrina revela que a história deste ramo
de Direito deve ser compreendida em três fases, a saber:
a) A primeira traduzida na idade antiga, pela introdução da teoria subjectiva corporativa;
b) A segunda traduzida na idade média, marcada pela adopção da teoria dos actos de
comércio; e
c) A terceira, na idade moderna e contemporânea, marcada pela teoria da empresa.

Vamos apreciar o significado da cada fase.

1.1.Fase Subjectiva: o Direito Comercial e as Corporações de Ofício

A actividade comercial já era praticada desde a antiguidade por vários povos, no entanto, neste
período, esta actividade ainda não se encontrava bem difundida e organizada, posto que a
mesma ainda não era submetida a normas e princípios específicos, mas sim a um direito
comum dos cidadãos e aos usos e costumes vigentes em cada região.
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Nesse sentido, o Direito Comercial/Empresarial como um sistema autónomo de normas só veio
desencadear-se na idade média, na medida em que o fomento das relações comerciais se
encontrava tão consolidado na sociedade, que os comerciantes passaram a organizar-se em
corporações, com intuito de definir as regras e directrizes que deveriam orientar o
desenvolvimento do comércio. O Direito Comercial/Empresarial surge e ganha autonomia
frente ao Direito Civil para regular o intenso comércio marítimo na região do Mar
Mediterrâneo.
A partir daí, através de uma estrutura de classe organizada, os comerciantes passaram a
elaborar as normas que iriam regular a sua actividade quotidiana, e que deveriam ser aplicadas
por eles mesmos, já que era designado um julgador, denominado de cônsul, necessariamente
membro da corporação, para com base nas normas estabelecidas mediar os conflitos que por
ventura aparecessem. Nota-se que os comerciantes na idade média não só elaboravam suas
próprias leis, como também estavam sujeitos à jurisdição própria.
O Direito Comercial, na sua origem autónoma, surgiu como um direito corporativo, o qual
deveria ser aplicado apenas aos comerciantes inscritos nas corporações, característica esta que
culminou na construção da teoria subjectiva, marcando o estudo deste ramo de direito.
 O Direito Comercial era classista (de determinada classe), corporativo e fechado.
Considerava-se comerciante quem estivesse inscrito em uma corporação de ofício;
 Cada corporação tinha seus próprios usos e costumes, e os aplicava, através de cônsules
pelos próprios associados, para reger as relações entre os membros;
 O Direito Comercial era costumeiro, não havia participação estatal, não havia normas
ditadas por órgãos legitimados para tal (era apenas usos e costumes).

1.2. Fase Objectiva: a codificação napoleónica e a Teoria dos Actos de Comércio

Com andar do tempo, a concepção do Direito Comercial como o Direito dos Comerciantes
inscritos nas corporações foi perdendo sentido, pois paralelamente a esta realidade, o comércio
também era praticado por pessoas que não faziam parte dessas organizações de classe, com
efeito, o DCE extrapolou o seu âmbito, alcançando todos os indivíduos que praticassem actos
comerciais.
Então, dada essa abrangência, além das corporações, bem como de surgimento de alguns
institutos do Direito Comercial, como títulos de crédito (ex. a letra de câmbio), criados na
época para facilitar a circulação de mercadorias. Por outro lado, com o crescimento do
mercantilismo e o consequente enfraquecimento do sistema feudal, o Estado passou por um
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processo de consolidação que exerceu influência na elaboração de legislações comerciais que
possuíam aplicabilidade ampla a todos os cidadãos que exercessem o comércio, através do
poder do Estado, sobrepondo, desta maneira as normas editadas pelas corporações. Tais
documentos legislativos, sobretudo o famoso código Napoleónico, deram origem a chamada
fase objectiva, baseada na teoria dos actos de comércio.
Segundo a teoria de actos de comércio, um sujeito passa a ser considerado comerciante se
praticar os actos de comércio elencados na lei. Portanto, a condição subjectiva da inscrição
numa corporação de comércio deixou de ser requisito para a qualificação de comerciante,
passando esta a ser definida pela prática habitual dos actos referentes à exploração de uma
actividade económica determinada na lei. É a chamada Teoria Objectiva, influenciada pelos
ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, influenciados pela Revolução Francesa, que
procurou afastar o privilégio de classe, ampliando a tutela do direito comercial a todos os
sujeitos que exercessem o comércio, independentemente de estarem matriculados em
corporações.

1.3. Fase da Empresa: Teoria da Empresa

Apesar da teoria objectiva ter influenciado na elaboração de legislações de índole comercial em

vários ordenamentos jurídicos, a mesma incorreu numa grande lacuna, pois não conceituou
cientificamente os actos de comércio, gerando, muitas vezes, dificuldades para definir um
critério a partir do qual determinada actividade desempenhada passaria a ser classificada como
acto de comércio.
Por conta disso, influenciados pelo Código francês, vários países modificaram os seus códigos,
no sentido de actualizar para a solução das questões comerciais. Nessa onda de mudanças e
reflexões, surgiu na Itália uma teoria que veio a superar a teoria objectiva em virtude da sua
capacidade de reestruturar a amplitude do Direito Comercial em consonância com o
desenvolvimento das actividades económicas. É a chamada Teoria de Empresa que substituiu a
teoria dos actos de comércio, através do seu enfoque no instituto da empresa como actividade
económica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços.
Foi assim que surgiu a figura do empresário comercial, em detrimento da do comerciante, na
medida em que a teoria da empresa se desvia da importância do género da actividade
económica desenvolvida (rol dos actos de comercio), passando a considerar a forma organizada
pela qual qualquer actividade de produção ou circulação de bens ou serviços é implementada,

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através da articulação dos quatro elementos básicos de produção: capital, trabalho (mão-de-
obra), insumos (matéria-prima) e tecnologia.

2. Noções de Direito Comercial e Empresarial

O Direito Comercial e Empresarial é associado à actividade empresarial, havendo por isso,

autores que tendem a considera-lo “Direito de Empresas”.

Em algumas Universidades pelo mundo fora, como cá entre nós, ensina-se o Direito Comercial
ou Empresarial, mas o conteúdo da matéria coincide na totalidade, em especial, com o que se
ensina em Direito Comercial e Empresarial, por isso, tratar esta cadeira de Direito Empresarial
como Comercial é equiparável a tratar de cadeira de Direito Comercial e Empresarial.

O Direito Comercial e Empresarial tem uma definição clássica, que considera o DCE o Direito
privado especial do comércio.

Entretanto, como vimos, o Direito Comercial/Empresarial actual não se restringe a regular a

profissão de comerciante e os actos de comércio, a actividade comercial pura. Ele se amplia
para tratar de toda actividade empresarial, abrangendo também a indústria, os transportes, os
seguros, os bancos, agricultura, silvicultura.
Definição Moderna:
Assim, é Direito Comercial/Empresarial aquela parte do direito privado que tem,
principalmente, por objecto regular a circulação dos bens entre aqueles que os produzem e
aqueles que os consomem.
O Direito Comercial e Empresarial define-se como sendo o ramo do Direito Privado que regula
as relações provenientes da actividade particular de produção e circulação de bens e serviços,
exercida com habitualidade e com intuito de lucro, bem como as relações que lhes sejam
conexas e derivadas.

Trata-se de um dos diversos ramos do direito encarregue em regulamentar todas as relações

jurídicas advindas do exercício da actividade empresarial.

Entende-se por Direito Comercial e empresarial o corpo de normas, conceitos e princípios

jurídicos que, no domínio do Direito Privado, regem os factos e as relações jurídico
empresariais.
E é um ramo de Direito Privado Especial, já que estabelece uma disciplina para as relações
jurídicas que se constituem no campo empresarial, a qual globalmente se afasta da que o

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Direito Civil, como ramo comum, estabelece para a generalidade das relações jurídicas
privadas.
O Direito Comercial e Empresarial é o ramo de Direito Privado que, historicamente constituído
e autonomizado, para regular as relações dos empresários relativas ao exercício das respectivas
empresas.
Com efeito, está sujeito ao regime das normas jurídico-comerciais aquilo que estas normas
determinam que se inclui no seu âmbito de aplicação. A delimitação do âmbito do Direito
Comercial e Empresarial terá, pois, de basear-se nas próprias normas jurídicas positivas,
nomeadamente, nas chamadas normas qualificadoras: as que caracterizam como comercial
certa matéria, dizendo que pessoas são empresários comerciais e que negócios são
empresariais.
O Direito Comercial e Empresarial é estruturado por uma concepção essencial de liberdade de
iniciativa, liberdade de concorrência, mobilidade de pessoas e mercadorias, objecto legitimo de
lucro, internacionalismo das relações económicas.

2.1. Delimitação do objecto e âmbito do Direito Comercial e Empresarial

A delimitação do âmbito do DCE baseia-se nas normas jurídicas positivas – normas qualificadoras: que
qualificam como comercial certa matéria, dizendo igualmente que actividades são empresariais e que
pessoas são empresários comerciais.

No entanto, sobre a matéria de delimitação do objecto do DCE é imperioso falar sobre duas correntes
que divergem na abordagem desta matéria:

a) A Concepção Subjectivista encara o Direito Comercial e Empresarial como um conjunto de

normas que regem os actos ou actividade dos empresários comerciais, relativos ao seu comércio.
b) A concepção objectivista encara o Direito Comercial e Empresarial como o ramo de
Direito que rege os actos de comércio, sejam ou não empresários comerciais as pessoas
que os pratiquem.

No entanto, não há sistemas puros: em ambos existem actos de comércio objectivos e regras
próprias da profissão do empresário comercial. E, deste modo, pode-se dizer que, na essência, a
diferença entre as duas concepções se resume a isto: no sistema subjectivista, só são comerciais
os actos praticados por empresários comerciais e no exercício da sua empresa, pelo que não se
admitem actos comerciais isolados ou avulso, em especial, de não empresários comerciais. Já
no sistema objectivista, uma vez que assenta nos actos de comércio, independentemente de

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quem os pratica, são também considerados os actos do comércio os actos ocasionais, mesmo
que não praticados por Empresários comerciais ou alheios à actividade profissional de um
empresário comercial, desde que pertençam a um dos tipos de actos regulados na lei comercial.
No entanto, a teoria da empresa trouxe o conceito de empresa e empresário e para ela, qualquer
actividade negocial que seja exercida de forma empresarial vai reclamar a incidência da
legislação comercial, sem a necessidade de tipificação prévia. Assim:

c) Posição Legal

A posição legal consta do artigo 1 do Código Comercial, de onde se extrai que o Direito
Comercial e Empresarial regula a actividade empresarial e os sujeitos que a exercem, bem
como as relações jurídicas que decorra do exercício de actividade empresarial para apenas um
dos sujeitos.
Neste sentido, qualquer actividade empresarial (comércio, indústria, prestação de serviço, etc.)
que for exercida de forma profissional, organizada, com intuito de lucro, caracteriza a figura
de um empresário e portanto reclama a aplicação da legislação comercial.

2.2. Objectivos da cadeira de Direito Comercial e Empresarial

O Direito Comercial e Empresarial, cuidando do exercício da actividade económica realizada de forma

organizada para produção ou distribuição de bens ou de serviços, denominada por actividade
empresarial, incluindo os sujeitos que a realiza e as relações que estes estabelecem com outras pessoas
(com as massas), terá como seus objectivos, designadamente:
 O estudo da regulamentação da actividade empresarial;
 O estudo dos meios de superação dos conflitos de interesse, envolvendo empresários ou
empresas que exploram;
 O estudo das formas interpretação das normas do Direito Comercial pela doutrina e pela
jurisprudência;
 O estudo do papel do Estado na economia, e sobretudo, na superação dos conflitos de
interesses.

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 2.3.Características do Direito Comercial e Empresarial

O Direito Empresarial tem um conjunto de características peculiares que permitem distingui-lo

dos outros ramos de Direito e fazem-no especial, a saber:

a) Cosmopolitismo, universalidade ou internacionalidade: o Direito Comercial e

Empresarial ou, se preferir, Direito Comercial/Empresarial, utiliza esta característica
no sentido de Cosmopolitismo, ou seja, cidade grande, com muitos habitantes. A
aplicação ou definição deste conceito nesta área do direito é devido ao facto de que há
possibilidade de aplicação de leis e convenções internacionais ao Direito Comercial e
Empresarial, especificamente. Pois, no ramo empresarial vivem práticas idênticas em
todo o mundo, principalmente com o forte advento da globalização iniciado há alguns
anos atrás.
b) Dinamismo: o Direito Comercial e Empresarial é um ramo de Direito de rápida
evolução. O exercício da actividade empresarial, de per si, não se compadece com o
estaticismo. Os mecanismos de exercício da empresa têm tendências a modernizarem-se
e com muita rapidez. Prova disso é o surgimento de novas formas de contratação
comercial e empresarial, ou seja, novos contratos comerciais que muitas vezes o
legislador não os acompanha com a devida regulamentação. O Direito Comercial /
Empresarial é dinâmico e porque deve acompanhar as inovações surgidas nas
actividades humanas, que tornam possíveis a concretização de projectos inimagináveis,
como comprar uma passagem para visitar o espaço. Diga-se, é a característica que
justifica a constante actualização do código Comercial.

c) Elasticidade: pois, o Direito Comercial e Empresarial deve transcender os limites

nacionais territoriais e estar ligado, atento, atendendo aos costumes empresariais, mais
do que aos diplomas normativos ultrapassados: carácter renovador e dinâmico;

d) Flexibilidade - o Direito Comercial e Empresarial é um ramo de Direito flexível, uma

área de direito que admite margens de manobra dos seus actores;
e) Simplicidade ou Informalismo - que equivale dizer que o Direito Empresarial é
tendencialmente um ramo de Direito informal, no sentido de que no processo da sua
aplicação não obedece requisitos rigorosos tal como acontece no Direito Civil. Por
exemplo, os mecanismos de prova dos actos comerciais são mais simples se
comparados com os do Direito Civil;

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f) Presunção de solidariedade - em direito empresarial vigora a presunção de
solidariedade entre os sócios e tem em vista dar maior segurança no fluxo comercial;
g) Onerosidade - o Direito Empresarial envolve em regra actos não gratuitos, a
gratuitidade não é norma em Direito Empresarial. Por exemplo, o mandato civil pode
ser gratuito ou oneroso nos termos do art.1158 do CC, porém, o Mandato Comercial é
sempre oneroso (porque é feito e exercido no âmbito da profissão).
h) Liberdade de concorrência - é uma característica associada ao modelo económico em
vigor, do qual, resulta a liberdade de exercício da actividade empresarial (Ex. Economia
de Mercado ou contraposição a Economia Centralizada);
i) Protecção do crédito e da boa-fé - exactamente pelo facto de ser um ramo
tendencialmente informal e flexível preocupa-se com a protecção do crédito
(confiança). A boa-fé entre os operadores comerciais permite que as negociações e a
contratação corra com maior fluidez e respeito entre as partes.
j) Facilidade da prova - a matéria da prova em Direito Empresarial não é tão forte como
em Direito Civil. O simples recibo de compra de certa mercadoria constante da escritura
mercantil do empresário prova a existência do contrato de compra e venda mercantil.