UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MOÇAMBIQUE

Faculdade de Engenharia

Licenciatura em administração Pública

Nome

Tema: O Direito Empresarial na Administração Pública

Chimoio
Outubro 2020
 Nome

Tema: O Direito Empresarial na Administração Pública

Trabalho de caracter avaliativo a ser apresentado na

Universidade Católica de Moçambique, faculdade
de Engenharia em Chimoio, no âmbito da
disciplina de Legislação Empresarial, sob a
orientação da Dra. Felismina Silota

Chimoio
Outubro 2020
Índice
1. Introdução...........................................................................................................................iii

1.1. Objectivos...................................................................................................................iii

1.1.1. Objectivo geral....................................................................................................iii

1.1.2. Objectivos específicos.........................................................................................iii

1.2. Metodologia................................................................................................................iii

2. Direito empresarial na administração pública.....................................................................4

2.1. Direito empresarial.......................................................................................................4

2.2. Evolução Histórica do Direito Empresarial.................................................................5

2.2.1. Fases da evolução do Direito Comercial..............................................................7

2.3. A origem da dicotomia direito público e direito privado.............................................8

2.4. A fusão entre o direito público e o direito privado....................................................10

2.5. A utilização do direito privado pela Administração Pública......................................12

2.6. A importância do Direito Empresarial na Administração Pública.............................14

2.7. Princípios da Administração Pública adaptados aos Contractos Empresariais..........14

3. Conclusão..........................................................................................................................17

4. Referências bibliográficas.................................................................................................18
 1. Introdução
O homem sempre procurou os produtos que garantissem a sua sobrevivência, no início da
civilização esta busca incansável fazia com que os povos circulassem sempre em busca do
alimento. Um grupo de pessoas se fixava em um determinado local e ali buscava colectar o
alimento necessário a sua sobrevivência, uma vez esgotada a fonte de alimentação toda a
comunidade partia em busca de outro local rico em alimentos. Estes povos eram denominados
de Nómades.
Portanto, apenas após do surgimento da agricultura é que o homem passa a se fixar na terra e
a produzir aquilo que garanta a sobrevivência de sua família. A partir daí, diversos povos na
antiguidade se utilizavam da prática de trocar com outros povos os alimentos que sobravam
por aqueles que tiveram pouca ou nenhuma produção. Alguns por sua vez sequer produziam e
apenas se aperfeiçoaram nesta troca de produtos, dentre os quais podemos citar os fenícios.

Podemos dizer que neste período da antiguidade até a metade da idade mé- dia possuíamos
uma economia de escambo, ou seja, uma economia baseada na troca de mercadorias. Deve ser
destacada que esta actividade de troca de bens entre os homens, que possibilitava a integração
entre as pessoas, sofreu uma grande estagnação durante a idade média, pois os feudos -
unidade social da época eram auto-subsistentes e as relações com outros feudos era
praticamente nula ou insignificante.

1.1. Objectivos
1.1.1. Objectivo geral
 Estudar o papel do Direito Empresarial na Administração Publica.
1.1.2. Objectivos específicos
 Definir o Direito Empresarial;
 Conhecer a Historia da evolução do Direito Empresarial;
 Identificar os princípios da Administração publica adaptados aos contractos
Empresariais.

1.2. Metodologia
A fim de alcançar os objectivos traçados neste trabalho, recorreu a pesquisa de documentários
colectando a informação precisa para construção duma ideia sólida, a saber: alguns livros,
artigos, sem deixar de fora alguns sites confiáveis.

iii
 2. Direito empresarial na administração pública
2.1. Direito empresarial
Nos dias atuais, observamos certa estabilidade em torno do conceito de Direito Empresarial.
Todavia, ao longo da história, que será mais detalhadamente abordada no próximo item,
percebemos que muitas foram as transformações sofridas por esse importante ramo
do Direito Privado, inclusive em sua nomenclatura que deixou de ser Direito Comercial para
se chamar Direito Empresarial, esta última mais ampla e concatenada com a moderna noção
de “comércio”.

Estritamente vinculada à concepção de comércio, suas práticas e seus atores, o Direito

Comercial, hoje Empresarial, foi criado e desenvolvido para fomentar, tornar estável e
regulamentar as práticas a este inerentes e, em razão disso existe.
Por Direito, dentre tantas definições possíveis, variáveis ao sabor das diversas escolas
jurídicas, temos: Direito é o conjunto das regras sociais que disciplinam as obrigações e
poderes referentes à questão do meu e do seu, sancionadas pela força do Estado
intermediários e dos grupos. (FRANÇA, 1994, p. 7).

E mais, “Direito é a ordenação bilateral atributiva das relações sociais, na medida do bem
comum” (REALE, 2004, p. 59); e por fim, seria o Direito um complexo de normas jurídicas
que regem as relações sociais, num determinado tempo e lugar, em busca do bem comum e
que tem ao seu servir o poder do Estado para fazer cumprir tais regras.
Não diferente dos conceitos supracitados, a definição de Direito Empresarial, preservando os
preceitos inerentes à noção básica de Direito e acrescentando outros próprios e peculiares à
actividade comercial, empresarial ou mercantil, consiste segundo Diniz (2005, p. 274):

[...] no conjunto de normas que regem a actividade empresarial; porém, não é

propriamente um direito dos empresários, mas sim um direito para a disciplina da
actividade económica organizada para a produção e circulação de bens ou de serviços;
[Então,] [...] para o acto ser regulado pelo direito comercial, não é preciso seja
praticado apenas por empresários, basta que se enquadre na configuração de actividade
empresarial. O direito comercial, empresarial ou mercantil disciplina não somente a
actividade do comerciante, mas também indústrias, bancos, transportes e seguros.

Nesse sentido, segundo Ramos (2008, p. 50), o Direito Empresarial consiste no:

4
 Regime jurídico especial destinado à regulação das actividades económicas e dos seus
agentes produtivos. Na qualidade de regime jurídico especial, completa todo um
conjunto de normas específicas que se aplicam aos agentes económicos, hoje
chamados de empresários.

O que comunga com a definição anteriormente descrita.

2.2. Evolução Histórica do Direito Empresarial

O comércio, prática das mais antigas dentre as actividades humanas, sempre esteve presente
nas sociedades, desde as mais rudimentares até as mais complexas. Basta retomar os
ensinamentos de História, adquiridos no ensino fundamental, para lembrarmos de práticas
como o escambo, feiras livres, expedições ao Oriente, navegações e tantas outras que
definitivamente elevam o comércio à importante prática social e económica.
Nesse contexto, fácil é verificar a existência de normas relativas às práticas comerciais,
criadas pelas primeiras civilizações, em que ganham destaque: o Código de Hamurabi, o
Código de Manu, o Alcorão, a Bíblia, a Lei das Doze Tábuas, entre outros. De todas as
civilizações, chama atenção o desenvolvimento atingido pelo comércio entre os Fenícios, que
elevaram tal actividade ao mais alto grau de importância naquela sociedade.
Está claro, então, que em qualquer sociedade, em menor ou maior grau, mas sempre presente,
o comércio apresenta-se como uma importante actividade que merece e precisa ser
normatizada, de forma a regulamentar sua prática, estimular a existência dele e inibir condutas
que possam desestruturá-lo.

Na Antiguidade, conforme mencionado anteriormente, já existiam normas que

regulamentavam as actividades comerciais. Nesse período, todavia, não se deve falar ainda da
existência de um Direito Comercial autónomo, com princípios, regras e institutos próprios e
sistematizados, mas tão somente na existência de leis esparsas, ao lado de tantas outras que,
de forma geral, regulamentavam a vida em sociedade.

Foi só na Idade Média, em especial a partir do século XI, com as Corporações de Ofício, que
o Direito Comercial começa a surgir enquanto sistema, apresentando princípios e normas
próprios. Assim, ainda que de forma incipiente, dada à descentralização político
administrativa característica da época, mas já apresentando institutos sistematizados (embora
específicos de cada Corporação), inicia-se a formação do Direito Comercial enquanto ciência
autónoma.

5
Conforme Restiffe (2006, p. 13):

A origem do Direito Comercial encontra-se na Idade Média, mais especificamente nas

cidades italianas que, no século XI, em decorrência do hiato de autoridade
centralizada, vácuo este que as corporações, em especial as dos mercadores, souberam
ocupar e, ante a expansão e o desenvolvimento do crédito, mereciam respaldo jurídico.

Já no fim da Idade Média, mais precisamente no período denominado baixa Idade Média, e
início da Idade Moderna, com a formação dos Estados Nacionais e o início das Grandes
Navegações, incrementa-se ainda mais o Direito Comercial, só que agora não mais ditado por
uma Corporação, mas sim pelo poder central de um Estado Absolutista.

Ainda, de acordo com Restiffe (2006, p. 13):

[...] a formação dos Estados monárquicos e soberanos, com a centralização da

actividade legislativa e judicial sob seu império, acabou por retirar das corporações de
mercadores as disposições acerca das regras relativas ao comércio. Houve, na verdade,
já na Idade Moderna, a nacionalização do Direito Comercial. [...] Foi no início da
Idade Moderna que ocorreram as descobertas ultramarinas, decorrência das grandes
navegações que, por sua vez, foram impulsionadas pela expansão comercial.

Com a Revolução Francesa, em 1789, profundas transformações ocorreram em todas as áreas:

social, política, jurídica, económica etc., rompendo-se com os sistemas até então reinantes e
criando-se novos, adequando-se, então, à vigente estrutura. De acordo com Restiffe (2006, p.
13):

A Revolução Francesa de 1789 tornou imperativa a reforma da legislação comercial,

de modo a romper com a tradição, que via no Direito Comercial um direito de classe, a
dos comerciantes – aspecto subjectivo, portanto –, e passou a vê-lo com carácter
objectivo, isto é, como o direito dos actos do comércio, tanto que se definia
comerciante a partir de actos do comércio. Nesse cenário foi editado o Código
Comercial francês de 20/09/1807.

Por quase um século os princípios e fundamentos adoptados no Código Comercial francês

influenciaram os demais Códigos Comerciais que o sucederam (espanhol – 1829, português –
1833, holandês – 1838, entre outros), até que em fins do século XIX, pressionados por
inevitáveis transformações sociais, em especial, novas práticas comerciais (surgidas a partir
6
da Revolução Industrial), necessária fora a elaboração de novas regras, que acompanhassem o
dinamismo das práticas comerciais. Nesse viés destacam-se o Código Comercial alemão
(1897) e, mais especificamente, o Código Civil italiano (1949), os quais, contrapondo-se à
doutrina francesa de base objectiva fulcrada na Teoria dos Actos de Comércio, adoptam
concepções e fundamentos distintos ao desenvolverem uma Teoria Subjectiva Moderna (a
alemã fundada na pessoa do comerciante em sua actividade comercial e a italiana na empresa
comercial).

2.2.1. Fases da evolução do Direito Comercial

Num primeiro momento (século XI até XVIII), marcado pelas Corporações de Ofício ou
Guildas, constatamos um direito pautado no corporativismo classista, seja dos mercadores,
dos artífices, dos arquitectos, entre outros, que criavam suas regras (fundadas nos usos e
costumes) e se submetiam a elas, baseavam-se num direito fechado e classista, no qual os
conflitos eram solucionados pelos cônsules, membros eleitos dentre os pares, que julgavam os
litígios sem grandes formalidades. Tal período corresponde ao subjectivo-corporativista.
Em outro momento, já na Idade Moderna e sob a influência do Iluminismo, em especial do
liberalismo económico, pós-Revolução Francesa, temos o período objectivo, que tem no
Código Comercial francês de 1808 seu marco referencial. Durante essa fase, preconizada pela
burguesia, em que prepondera a liberdade de trabalho com a livre concorrência e a livre
iniciativa, o Direito Comercial é marcado pelo direito dos actos de comércio, aplicável a
qualquer um que praticasse os actos previstos em lei, tanto no comércio e na indústria como
em outras actividades económicas, independentemente de classe (RAMOS, 2008, p. 38).

Nessa segunda fase do direito comercial, podemos perceber uma importante mudança:
a mercantilidade, antes definida pela qualidade do sujeito (o direito comercial era o
direito aplicável aos membros das Corporações de Ofício), passa a ser definida pelo
objecto (os actos de comércio).

No final do século XIX (com o Código Comercial alemão de 1897) e, de forma mais marcante
em meados do século XX (com o Código Civil italiano de 1942), nasce a Teoria Subjectiva
Moderna – Teoria da Empresa. Forjada a partir das incongruências do sistema anterior,
incapaz de estabelecer uma teoria coerente dos actos de comércio que, paulatinamente, fora
cedendo espaço a outros fundamentos: híbridos, a Teoria Objectiva revelou-se imprópria para
definir seu objecto (actos de comércio) e para acompanhar a dinâmica do mercado.
A partir dessas constatações desenvolveu-se a Teoria da Empresa, com a qual se
7
 [...] pretende a transposição para o mundo jurídico de um fenómeno que é
socioecónomico: a empresa como centro fomentador do comércio, como sempre foi,
mas com um colorido com o qual nunca foi vista. (HENTZ apud RAMOS, 2008, p.
42).

Nesse sentido,

[...] para a teoria da empresa, o direito comercial não se limita a regular apenas as
relações jurídicas em que ocorra a prática de um determinado ato definido em lei como
ato de comércio (mercancia). A teoria da empresa faz com que o direito comercial não
se ocupe apenas com alguns actos, mas com uma forma específica de exercer uma
actividade económica: a forma empresarial. (RAMOS, 2008, p. 43).

Assim, a partir de tal concepção, o foco de atenção do Direito Comercial desvia-se dos actos
de comércio para a empresa.

2.3. A origem da dicotomia direito público e direito privado

Da tradição ocidental deriva uma dicotomia, que remonta ao Direito Romano, que é
central no debate sobre o Estado e a Administração Pública: a dicotomia entre público e
privado. Geralmente definições dicotómicas carregam elevado grau de arbitrariedade, na
medida em que se pretende dar conta de todo o universo de possibilidades. Dessa forma,
é muito comum admitir-se a contraposição rígida, e excludente, entre a esfera pública e a
esfera privada. Um termo exclui o outro, e ambos recobrem a totalidade do existente e do
imaginável. No mundo real, nem sempre as definições são tão claras quanto no mundo dos
conceitos. Intuitivamente, associa-se, sem dificuldade, o Estado à esfera pública, e a empresa
capitalista à esfera privada. No entanto, à medida que se vai distanciando dos casos
extremos, a classificação parece não ser tão óbvia. Por exemplo, em que esfera deve-se
situar a empresa pública? E os partidos políticos? Antes de nos precipitarmos em responder
a essas perguntas, examinemos os componentes de cada um dos termos, tentando
identificar o que é fundamental em um e em outro (Reis, 2014).

A definição da esfera pública é uma construção, ao mesmo tempo, intelectual e colectiva.

Na substância ou na materialidade das coisas, não há nada que inequivocamente situe um
bem ou um serviço na esfera pública. Esta é, na verdade, resultado de uma convenção
social específica. Integra a esfera pública aquilo que o conjunto da colectividade, e não
apenas uma parte dela, pactua, explícita ou implicitamente, ser de interesse comum a toda
8
colectividade. Tudo aquilo que uma colectividade, também chamada de povo, em um
determinado momento de sua história, estabelecer como interesse ou propriedade comum
integrará a esfera pública, ficando todo o restante adstrito à esfera privada. Conclui-se,
portanto, que não há nada que seja intrinsecamente público nem intrinsecamente privado,
já que um e outro resultam de convenções colectivas (Albano, 2012).

A construção da esfera pública é também historicamente delimitada. O que em um

momento histórico é considerado indubitavelmente público pode não o ser em outro
momento. Tomemos alguns exemplos para explicitarmos esse aspecto. Actualmente,
considera-se a defesa externa um bem claramente público, que se encontra sob a
responsabilidade de uma instituição igualmente pública: o Exército nacional ou, mais
genericamente, as forças armadas nacionais, regulares e profissionais. No entanto, nem
sempre foi assim. Durante a maior parte da história do Ocidente, essa função foi delegada
a exércitos de mercenários, isto é, a grupos privados contratados pontualmente pelos
governantes para a defesa dos seus territórios. De forma análoga, considera-se hoje a
colecta de impostos uma função eminentemente pública e executada por agentes públicos.
No entanto, durante a Idade Média, os impostos eram cobrados por particulares daqueles
que utilizavam estradas ou pontes situadas em terras particulares.
A clara separação entre esfera pública e privada é, na actualidade, a marca distintiva das
sociedades ocidentais em relação às sociedades tradicionais. Dessa separação decorrem todas
as demais diferenciações relevantes: a existência de um Direito Público e de um Direito
Privado; a separação entre Estado e sociedade civil; a delimitação dos poderes dos
governantes em relação ao conjunto do Estado e aos cidadãos. Nessas sociedades, a forma de
administração do Estado também é substantivamente distinta da forma de administração nas
sociedades tradicionais, onde predomina a administração patrimonialista. Esse tipo de
administração implica uma forma de gestão dos negócios públicos como se fossem negócios
privados dos governantes. Nas modernas sociedades contemporâneas, a forma
de administração predominante é a burocrática, caracterizada por uma série de procedimentos
administrativos, estudados à exaustão pelo sociólogo alemão Max Weber (1864-1920),
baseados na legalidade dos actos, na impessoalidade das decisões, no profissionalismo dos
agentes públicos e na previsibilidade da acção estatal6. A esfera pública é por excelência a
esfera de acção do Estado, ao passo que a esfera privada é a de acção da sociedade civil. O
Estado moderno exerce diferentes funções de interesse da sociedade, as quais são
funcionalmente distribuídas entre diferentes instituições. De acordo com Montesquieu, o
9
Estado possui três funções fundamentais, sendo todas as suas acções decorrentes de uma, ou
mais, dessas funções: a função legislativa, que é a de produzir as leis e o ordenamento jurídico
necessários à vida em sociedade; a função executiva, que é a de fazer cumprir as leis; e a
função judiciária, que é a de julgar a adequação, ou inadequação, dos actos particulares de
execução das leis existentes. Tendo em vista evitar que o Estado abusasse do seu poder,
tornando-se tirânico com os seus súbditos, o filósofo francês Charles de Montesquieu (1689-
1755) formulou a teoria da separação funcional dos poderes, que deu origem à separação entre
os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, tal como os conhecemos hoje. Na esfera
pública, os indivíduos são sempre concebidos como cidadãos, seja na posição de agentes
públicos dentre os quais os servidores públicos –, seja na condição de simples usuário dos
serviços públicos ou sujeito submetido às leis e normas impostas pelo Estado (Albano, 2012).

Na esfera privada, os indivíduos são concebidos como pessoas físicas à procura da satisfação
de seus interesses particulares. Nessa esfera, os indivíduos podem associar-se e constituir
pessoas jurídicas com a finalidade de perseguir os mais diferentes objectivos: económicos,
políticos, religiosos, culturais, entre outros. A personalidade colectiva resultante dessa
associação segue, no entanto, sendo privada, e não se confunde, em momento algum, com a
associação e colectividade públicas. A associação pública é uma associação única e, portanto,
substantivamente diferente de todas as demais. O Estado é o resultado por excelência dessa
associação e representa a totalidade dos cidadãos, que a ele se encontram sujeitos. Todas as
outras formas de associação observadas na sociedade são parciais, ou seja, envolvem parcelas
dos cidadãos (Reis, 2014).

2.4. A fusão entre o direito público e o direito privado

Na sociedade actual, o papel do Estado alastrou-se a todas as esferas da sociedade, incluindo a
Economia. Tal polinização arrastou consigo o esbatimento da clássica distinção entre os
campos de actuação do Direito Público e do Direito Privado, podendo mesmo afirmar-se ser
difícil encontrar domínios isentos do Direito Público. Continuando o Direito Privado a ter um
papel indispensável na estruturação jurídica da Economia, assiste-se hoje porém a uma
reorientação do núcleo do Direito Económico para as normas de Direito Público. Tal
reorientação é realizada à custa do designado fenómeno da interpenetração, principalmente do
Direito Público pelo Direito Privado, sendo assim evidente a extrema dificuldade na
separação das águas (Souza, 2018).

10
O Direito Privado vem assumindo cada vez mais um cariz instrumental face à intervenção
económica do Estado, verificando-se uma redução da tradicional excepcionalidade jurídica
desta intervenção manifesta através do seguinte: por um lado, tem cada vez mais como
destinatários entidades privadas, cuja acção se tem associado à do Estado em prol dos
objectivos deste; por outro lado, o Estado tem rogado sujeitar-se deliberadamente ao mesmo,
embora encoberto de diversas capas, como é o exemplo das empresas públicas (Souza, 2018).

Com a intervenção estadual no domínio da Economia, os ditames clássicos da distinção entre

o Direito Público e o Direito Privado caem cada vez mais por terra. Se tomarmos por
referência o critério orgânico, dificilmente poderemos situar a natureza publicística ou
privatística de uma sociedade de economia mista. Se considerarmos o critério do fim
prosseguido, o Estado prossegue hoje finalidades puramente empresariais, muitas das vezes
através de empresas públicas criadas por outras empresas públicas (Reis, 2014).

Mesmo no seio da Administração Pública, a introdução do princípio da eficácia e das

técnicas do management (em resultado dos cidadãos passarem a interessar-se mais pela
qualidade dos serviços públicos e menos pelo estrito respeito pelos funcionários das regras do
Direito Administrativo), conduziu a que o denominado estatuto da Função Pública, visto
como um monumento intocável, fosse desvirtuado nos seus elementos cardiais e começasse a
ser substituído pelo Direito Laboral enquanto fonte reguladora das relações de emprego
público (Albano, 2012).

Não resulta ser consequência da mera capacidade de Direito Privado do Estado os meios
jurídicos ao dispor das entidades públicas, privadas e mistas destinatárias da sua
intervenção económica. São antes resultado do conjunto de prerrogativas e especificidades
atribuídas pelo Estado com o objectivo de facilitar a sua intervenção (Souza, 2018).

Ao Direito Privado compete assumir-se como o meio mais adequado para a manifestação da
vontade privada, nomeadamente em ordens jurídicas democráticas que, tal como a nossa, lhe
reconhecem carácter conformador da ordem jurídico-económica (Souza, 2018).

Ao Direito Público, enquanto direito do interesse geral, não compete intervir na esfera privada
da actividade económica. Os interesses da colectividade devem ser espontaneamente
realizados no mercado, através do livre jogo da iniciativa e do risco individual, apenas
regulados pelo Direito Privado, regra geral, o Civil e o Comercial. O Direito Público deve ser

11
impermeável à Economia, exclusiva esta da iniciativa privada e consequentemente do Direito
que rege os privados (Souza, 2018).

A decisão económica não deve ser a primeira agenda de um Estado, mas antes o garantir da
vida social e política, estas sim nucleares do Direito Público. O Estado não deve inventar
finalidades próprias através de fundamentos que legitimam a intervenção económica realizada
através das suas empresas. Em vez de prescrever produtos e serviços para cada cidadão-
consumidor, deve antes actuar de modo a que cada um possa alcançar livremente as suas
próprias produções e consumos (Souza, 2018).

Ao devolver para o Direito Privado a concretização do seu regime e depois de ter

precisado os pressupostos da sua aplicação, o Direito Público «funcionaliza o Direito
Privado, tornando-o instrumento dócil dos seus desígnios e que, nessa medida, lhe rouba a
pureza da sua natureza jurídico-privada». Neste sentido, ganha cada vez mais
importância a necessidade de separação entre o Direito Público e o Direito Privado, cada um
deles com a sua esfera de aplicação perfeitamente diferenciada (Souza, 2018).

2.5. A utilização do direito privado pela Administração Pública

A utilização do Direito Privado pela Administração Pública, apesar de ser um
fenómeno cuja amplitude máxima em Portugal foi atingida nos últimos anos, já nos anos 20
preocupava os juspublicistas um pouco por todo o lado. Na altura, esta tendência foi
famosamente apelidada por FRITZ FLEINER como a «fuga» da Administração Pública para
agir segundo o Direito Privado. Mais recentemente, nos anos 80, BARTOLOMEU SELLERI
chamou a atenção para a «procura da paridade» entre a Administração Pública e o cidadão
(Albano, 2012).

Generalizando-se a designação expressiva da “fuga para o Direito Privado”,

embora autonomizável, esta questão insere-se na vastíssima questão do repensar das
funções do Estado e da redefinição dos contornos dogmáticos da Administração Pública e do
próprio Direito Administrativo, no que respeita a um seu «espírito nascente» e à sua «relação
com o direito privado» (Albano, 2012).

O Estado actua cada vez mais como um particular, relacionando-se com os demais despido da
veste de “imperium” e sujeitando-se ao Direito Privado. Um exemplo do que se acaba de
referir são precisamente as empresas públicas, onde o Estado-Legislador pretende
expressamente “jogar” no campo do Direito Privado (artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 558/99, de
12
17 de Dezembro (doravante RSEE), que estabeleceu o regime jurídico do sector empresarial
do Estado e das empresas públicas). Sendo o Estado, um Estado de Direito e, em
consequência, sendo a obediência ao Direito para o Estado necessariamente estrita, a
capacidade de agir, a iniciativa para a acção, assim como os fins e critérios que lhe presidem
no relacionamento com os particulares, têm de encontrar um fundamento fora ou para além do
Estado (Albano, 2012).

Esse fundamento é o Direito, exteriorizado por intermédio das normas atributivas de

competência, ou, na sua ausência, através da jurisdição da proibição do arbítrio incorporada
como uma cláusula geral atributiva de competência. A cláusula geral da proibição do arbítrio
será necessariamente indeterminada. A plasticidade é-lhe essencial porquanto lhe permite
adaptar-se facilmente aos renovados equilíbrios da evolução social, na procura da satisfação
contínua do “interesse geral”, ele mesmo um conceito indeterminado (Albano, 2012).

Na ausência de qualquer mediação legislativa, a Administração tem tomado as decisões no

âmbito do Direito Privado em razão de uma autorização que decorre do ordenamento jurídico
como um todo, em razão de um quadro valorativo que caracteriza esse ordenamento, o
distingue dos demais, tornando-o único (reforço da importância do Direito como sistema).
No quadro da ideia do Direito como sistema, o Princípio da Justiça adquire valor decisivo. A
Administração actua segundo o Princípio da Justiça, tal como lhe é imposto pelo n.º 2 do
artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP), princípio esse que
tem como corolário a autonomização dos princípios da proporcionalidade, da igualdade, da
imparcialidade e da boa-fé, continuando a ser assim o alfobre dos valores fundamentais
através dos quais a sociedade pretende reger-se. O Princípio da Justiça é a síntese das
directrizes valorativas do sistema jurídico, aceites pela comunidade como património que
identifica o seu direito e que continuadamente procura actualizar-se (Albano, 2012).

Quando o Estado-Administração segue as vias do Direito Privado e não as do Direito

Público para prosseguir os fins que lhe são impostos, justifica muitas das vezes essa opção
através dum princípio de eficácia, quando não mesmo de optimização dos meios em função
dos fins a atingir, o princípio da eficiência (Albano, 2012).

Relevante para a compreensão do referido movimento de “fuga” é o enquadramento em que

este movimento tem tido lugar, todo o conjunto de dependências e solicitações que
diariamente e crescentemente são exigidas do Estado (Albano, 2012).

13
O apelo aos valores da ordem jurídica exigidos pela proibição do arbítrio pode ser traduzido
de uma forma positiva em que a proibição do arbítrio exija do Estado e consequentemente da
sua Administração, que a sua apreciação das situações e a procura das soluções seja guiada
pela já referida “ideia de justiça”. Uma decisão viola, no enquadramento definido, o princípio
da proibição do arbítrio se, de um modo claro, sem margem para quaisquer dúvidas, violar
essa síntese valorativa e afectar os sentimentos mais elementares de justiça da comunidade.
Independentemente do que acontecer e das posições que possam ser tomadas quanto à
legitimação da acção de um Estado, não pode deixar de se encontrar um lugar para o
Direito no Estado, um lugar para o Direito na Administração Pública, mesmo quando actuem
sob a alçada do Direito Privado (Reis, 2014).

2.6. A importância do Direito Empresarial na Administração Pública

É a função da administração estabelecer os objectivos a serem atingidos e também como fazer

para alcançar êxito nesta tarefa.

Segundo SANTOS (2006), o planejamento geralmente aparece como a primeira função

administrativa, exactamente por ser aquela que serve de base para as demais. Determinando
previamente o que se deve fazer, quais os objectivos a serem atingidos, quais controles serão
adoptados e que tipo de gerenciamento será pertinente para alcançar resultados satisfatórios.
“Trata-se, pois, de um modelo teórico para a acção futura. Começa com a determinação dos
objectivos e detalha os planos necessários para atingi-los da melhor maneira possível. Planejar
é definir os objectivos e escolher antecipadamente o melhor curso de acção para alcança-los.
O planejamento define onde se pretende chegar, o que deve ser feito, quando, como e em que
sequência” (CHIAVENATO, 2003, p. 167 - 168). Esta função da administração é tão
importante que está presente em toda a legislação que norteia a administração pública, seja
com o nome de planejamento, orçamento, ou algum outro nome técnico utilizado para traduzir
a preocupação do governo com a previsão de utilização de recursos para o
desempenho da difícil missão de gerir os recursos públicos (Souza, 2018).

2.7. Princípios da Administração Pública adaptados aos Contractos

Empresariais
Quando se fala em princípios na Administração pública, remete-se ao conceito de servir de
fundamento, isto é, dar solidez, disciplina e clareza de objectivos a um sistema. Na

14
Administração pública são aplicados vários princípios, pois são os pilares para a actuação do
Administrador público nas empresas (Souza, 2018).

Princípio da impessoalidade
De acordo com o princípio da impessoalidade, qualquer gestor público, eleito, concursado ou
indicado, está ocupando um posto para servir aos interesses do povo. Assim, seus actos
obrigatoriamente deverão ter como finalidade o interesse público, atingindo o bem da
colectividade e não sua vontade pessoal; isto é, seus actos devem ser impessoais (Souza,
2018).

Princípio da moralidade
Segundo o Art. 37/ 4º, da Constituição Federal de 1988, é necessário que, além de legal, o ato
administrativo seja aceitável do ponto de vista ético-moral. Esse princípio corresponde à
aplicação de regras de correta administração regida pela ética, em perfeita conjugação com a
lei, para resguardar o interesse público (Souza, 2018).

Obedecendo a esse princípio, o gestor público, além de seguir o que a lei determina, deve
pautar sua conduta na moral comum, separando o bem do mal, o legal do ilegal, o justo do
injusto, o conveniente do inconveniente, além do honesto do desonesto, fazendo o que for
melhor e mais útil ao interesse público.

Princípio da publicidade
De acordo com o princípio da publicidade, a gestão pública deve divulgar os actos praticados,
por meio das Mídias, para que possam ser reconhecidos pelos órgãos estatais competentes e
por toda a sociedade. Este acesso à informação está previsto no inciso XXXIII do Art. 5 da
Constituição Federal de 1988, que afirma:

todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de
interesse colectivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade,
ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

Neste sentido, toda informação produzida, guardada, organizada ou gerenciada pelo Estado é
pública e deve estar acessível à população de forma legal, isto é, sem propaganda pessoal,
garantindo assim um verdadeiro controle social (Souza, 2018).

Princípio da eficiência

15
O princípio da eficiência foi inserido na Constituição Federal de 1988, em seu Art. 37, após a
Emenda Constitucional n.º 19/98, e trata sobre a Reforma Administrativa do Estado. A partir
de então, a gestão pública passou, explicitamente, a ter o dever de ser eficiente (Souza, 2018).

Segundo esse princípio, o gestor público deve realizar suas atribuições com agilidade,
perfeição e rendimento funcional, ou seja, objectivando os melhores resultados, com
satisfatório atendimento às necessidades da comunidade, e a menor custo (Souza, 2018).

Princípio da legalidade
O princípio da legalidade estabelece a supremacia da lei escrita, condição para a existência do
Estado Democrático de Direito. O objectivo principal de tal princípio é evitar o arbítrio dos
governantes. O Estado concentra sempre enorme poder nas mãos dos governantes e de seus
funcionários e, não fosse o claro estabelecimento constitucional desse princípio, certamente o
poder exercido pela Administração Pública sobre os cidadãos seria exorbitante. De acordo
com esse princípio, toda acção estatal deverá, necessariamente, encontrar-se respaldada em
lei, e esta deve estar em conformidade com a Constituição (Reis, 2014).

A forma dos contractos é livre, porém o mesmo deve obedecer alguns requisitos intrínsecos
que devem ser respeitados quando da sua elaboração, denominados pela doutrina como
princípios gerais dos contractos, são eles (Albano, 2012):

 Autonomia da vontade – É o núcleo do contrato e representa o consentimento das

partes, que devem ter total liberdade para contratar e para estipular as cláusulas.
 Força obrigatória – O contrato é obrigatório e uma vez celebrado faz lei entre as
partes. Este princípio foi relativizado pela teoria da imprevisão, posto o contrato não é
obrigatório se a situação das partes se alterar durante a execução do contrato.
 Relatividade dos efeitos dos contractos – Um contrato em regra só gera efeitos entre
as partes. Os efeitos não atingem terceiros.
 Função social do contrato – o contrato em relação à sociedade gera efeitos, os quais
devem respeitar as normas sociais. Pode ser definido como a ética fora do contrato,
posto que as partes devem respeitar a colectividade.
 Boa fé objectiva – Consiste em uma regra de natureza ética interna do contrato e de
exigibilidade jurídica que cria obrigações acessórias e paralelas aos princípios de
protecção, estabelecendo uma lealdade negocial entre as partes que, entre si, devem
lealdade e confiança.

16
 3. Conclusão
Aquando a revisão bibliográfica do tema supracitado, afirmo que Direito Empresarial é o
mesmo que Direito Comercial, mas o Direito Empresarial é mais amplo que este, pois alcança
todo exercício profissional de actividade económica organizada para produção ou circulação
de bens ou de serviços (excepto intelectual). Já o Direito Comercial alcança, em sua
concepção inicial, apenas os comerciantes que compram para depois revender. De qualquer
forma, o Direito Comercial é um ramo histórico do Direito, que surgiu pelas necessidades dos
comerciantes não respaldadas pelas normas do Direito Civil.

Está claro, que em qualquer sociedade, em menor ou maior grau, mas sempre presente, o
comércio apresenta-se como uma importante actividade que merece e precisa ser normatizada,
de forma a regulamentar sua prática, estimular a existência dele e inibir condutas que possam
desestruturá-lo. Na Antiguidade, conforme mencionado anteriormente, já existiam normas
que regulamentavam as actividades comerciais.

Pode-se dizer que no período da antiguidade até a metade da idade média possuíamos uma
economia de escambo, ou seja, uma economia baseada na troca de mercadorias. Deve ser
destacada que esta actividade de troca de bens entre os homens, que possibilitava a integração
entre as pessoas, sofreu uma grande estagnação durante a idade média, pois os feudos -
unidade social da época eram auto-subsistentes e as relações com outros feudos era
praticamente nula ou insignificante.

Porém, desde a antiguidade o homem buscava uma mercadoria padrão, aquela que fosse
desejada por todos e que não impedissem a realização das trocas, já que não eram raras as
excepções em que uma pessoa não se interessava pelo produto que lhe foi oferecido para a
troca. Esta economia baseada em uma mercadoria padrão é a origem da economia monetária
que utilizamos até hoje, o seu momento mais marcante se deu na baixa idade média, com o
surgimento dos burgueses.

Os burgueses passaram a intensificar a procura pela mercadoria padrão e chegaram á

conclusão de que os metais preciosos eram desejados por todos e que sempre despertariam o

17
interessa das pessoas, contudo, os negócios que se utilizavam de metais preciosos eram muito
morosos, pois o metal deveria ter sua pureza comprovada e seu peso deveria ser conferido.

4. Referências bibliográficas

Albano, C. J. (2012). Directo Empresarial. Curitiba.

Reis, M. S. (2014). Administracao Publica e o Contexto Institucional Contemporaneo. Pedro

Luis Costa Cavalcante.

Souza, S. S. (2018). Introducao a Administracao Publica. editora atica.

18