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FUNDAMENTOS DO DIREITO
EMPRESARIAL
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3 UNIDADE 1 - Introdução
5 UNIDADE 2 - Evolução da atividade e do direito empresarial
8 2.1 O Direito Comercial brasileiro

10 2.2 A divisão do Direito Comercial

12 2.3 Do Direito Comercial ao Direito Empresarial

14 UNIDADE 3 - Os atos de comércio e a teoria da empresa

15 3.1 A divisão dos atos de comércio

20 3.2 A Teoria da Empresa

SUMÁRIO
23 UNIDADE 4 - Aplicações e características do direito empresarial
23 4.1 São características marcantes no e do Direito Empresarial e que o distinguem de outros ramos, em especial do direito civil:

26 UNIDADE 5 - A atividade empresarial, o estabelecimento e o empresário

26 5.1 A atividade empresarial

26 5.2 O empresário

28 5.3 O estabelecimento empresarial

35 5.4 A boa imagem dos dirigentes – o elemento pessoal

35 5.5 Noção de propriedade intelectual

41 UNIDADE 6 - Condições para exercer a atividade

42 6.1 Preposto do empresário – arts. 1.169 a 1.178 CC)

43 6.2 Não podem ser empresários

44 REFERÊNCIAS

UNIDADE 1 - Introdução
Por definição, fundamento é a razão
ou argumento em que se funda uma tese,
um ponto de vista, uma base de apoio, ori-
gem, princípio (FERREIRA, 2004). Trans-
portando o conceito para o Direito, pode-
ríamos dizer que são as razões pelas quais
existe a atividade econômica, ou seja, é a
sua finalidade.
A norma fundamental (no caso a Cons-
tituição Federal) é aquela que inaugura o
sistema e regula o todo. É a razão de ser
e o princípio antecedente da proposição
consequente, o princípio seria o ponto de
partida.
Compreender a atividade comercial e os
seus fundamentos são os dois pontos de
partida importantes para quem pretende
estudar de forma séria e ampla o direito
empresarial.
O direito geralmente funciona como um
mecanismo institucionalizado para pres-
crever obrigações, cuja finalidade é de
pacificamente possibilitar a convivência
social. Nesse sentido, a atividade econô-
mica é uma das atividades sociais mais im-
portantes, uma vez que tem por objetivo
satisfazer as necessidades humanas, ou
melhor, cuidar da própria sobrevivência
humana (DEL MASSO, 2010).
O Direito empresarial cuida mais
especificamente dos seguintes temas:
Obrigações de constituição, escri-
turação e levantamento de informações
financeiras do empresário;
Estabelecimento empresarial;
Propriedade intelectual;
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Regime jurídico de proteção da con-
corrência;
Sociedades empresariais;
Regime jurídico do mercado de ca-
pitais;
Títulos de crédito;
Tributações;
Contratos empresariais; e,
Recuperação judicial e extrajudicial
de empresas e falência.
Assim sendo, para compreendermos a
organização da atividade econômica e as
mudanças que ocorrem cotidianamente
nas práticas econômicas, veremos ao lon-
go desta apostila, a evolução da atividade
e do direito empresarial, conceitos e defi-
nições básicas, as aplicações e caracterís-
ticas do direito empresarial; a própria ati-
vidade, o empresário, o estabelecimento
empresarial e as condições para exercer a
atividade.
Em linhas gerais, o Direito Empresarial
ou Direito de Empresa, é um ramo do direi-
to privado, anteriormente fazendo parte
do Direito Comercial como um Direito Mer-
cantil e atualmente faz parte da codifica-
ção do Novo Código Civil Brasileiro. Tra-
ta-se o Direito Empresarial ou Direito de
Empresa como um conjunto de princípios
e normas concernentes à estrutura e ati-
vidades das empresas. Pela primeira vez
numa codificação civil brasileira, passa-se
a disciplinar as regras básicas da atividade
negocial, do conceito de empresário ao de
sociedade (OLIVEIRA, 2004).
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Ressaltamos em primeiro lugar que em-

bora a escrita acadêmica tenha como pre-
missa ser científica, baseada em normas
e padrões da academia, fugiremos um
pouco às regras para nos aproximarmos
de vocês e para que os temas abordados
cheguem de maneira clara e objetiva, mas
não menos científicos. Em segundo lugar,
deixamos claro que este módulo é uma
compilação das ideias de vários autores,
incluindo aqueles que consideramos clás-
sicos, não se tratando, portanto, de uma
redação original.

Ao final do módulo, além da lista de re-

ferências básicas, encontram-se muitas
outras que foram ora utilizadas, ora so-
mente consultadas e que podem servir
para sanar lacunas que por ventura surgi-
rem ao longo dos estudos.

UNIDADE 2 - Evolução da atividade e do
direito empresarial
O caminho percorrido pelo Direito Co-
mercial e, por conseguinte, pelo Direito
Empresarial até o advento do Código Civil
de 2002 nos faz voltar a alguns séculos no
tempo, mais precisamente na Idade Média
e estudar um pouco os aspectos que le-
vam à sua evolução histórica.
Segundo vários estudiosos, inclusive
ADILSON DE SIQUEIRA LIMA (2004), o sur-
gimento do direito comercial relaciona-se
à ascensão da classe burguesa, originan-
do-se da necessidade dos comerciantes
da Idade Média de possuírem um conjunto
de normas para disciplinar a atividade pro-
fissional por eles desenvolvida. Reunidos
em corporações de ofício, os comerciantes
criaram o direito comercial com base nos
usos e costumes comerciais difundidos
pelos povos que se dedicaram à atividade
comercial, dentre os quais se destacam os
gregos e os fenícios. Esses povos antigos
trouxeram importantes contribuições na
área do comércio marítimo, permitindo o
surgimento de importantes institutos ju-
rídicos incorporados pelo direito comer-
cial no decorrer de sua evolução histórica.
Mas o que é comércio?
Etimologicamente, o termo “comércio”
vem do latim, commercium, que quer dizer
“tráfico de mercadorias”. Tal significado é
facilmente resgatado na definição desse
termo, que vem a ser a troca voluntária de
produtos e serviços por outros produtos
ou por valores, ou mesmo de valores en-
tre si, estando implícito o ato de negociar,
vender, revender, comprar algo, em sínte-
se, são todas as relações de negócios. Por
analogia, teremos então que o comércio
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é uma relação social que é singular ao ho-
mem (MEDEIROS, 2011).
LUCIANA MARIA DE MEDEIROS (2011)
ressalta com propriedade que o ato de co-
mercializar precisa refletir o desejo de al-
guém em adquirir algo e a conveniência de
outrem em cedê-lo ou vendê-lo.
De todo modo, não é possível identifi-
car a existência de comércio formalmente
instituído nos tempos primitivos pelo fato
de, nessa época, os produtos se desti-
narem apenas à subsistência; isto é, não
ocorria a troca de excedentes, o que se
deu gradativamente.
FRAN MARTINS (1991, p. 01) explica
que no início da civilização, os grupos so-
ciais procuravam bastar-se a si mesmos,
produzindo material de que tinham neces-
sidade ou se utilizando daquilo do que po-
deriam obter facilmente da natureza para
a sua sobrevivência – alimentos, armas
rudimentares, utensílios. O natural cresci-
mento das populações, com o passar dos
tempos, logo mostrou a impossibilidade
desse sistema, viável apenas nos peque-
nos aglomerados humanos [...] Passou-se,
então, à troca dos bens desnecessários,
excedentes ou supérfluos para certos
grupos, mas necessários a outros [...]. Ine-
gavelmente, a troca melhorou bastante a
situação de vida de vários agrupamentos
humanos.
Nessa época remota, as mercadorias
que se barganhavam eram, na verdade, o
que se produzia em excesso, tornando-se
mais intensa essa atividade à medida que
foi sendo necessário diversificar os ma-
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teriais de que se dispunha, uma vez que a
produção para consumo próprio já não era
suficiente e as riquezas passaram a ser
produzidas com fins de permuta.
Os grupos, nômades e geralmente de
uma mesma família, isolados uns dos ou-
tros, eram autossuficientes; ao inicia-
rem um processo de aproximação, iniciou
também a primeira forma de comércio – a
troca. Com as trocas, as riquezas foram
sendo melhor aproveitadas e cada grupo
podia se dedicar a produzir aquilo para o
que fosse mais apto (MEDEIROS, 2011).
Avançando na história, chegamos à
Grécia onde o comércio acontecia à base
de costumes, mas é aí que surgem os pri-
meiros contratos e o uso da lei escrita, os
quais orientavam a comercialização marí-
tima. Em Roma, o comércio era praticado
pelos estrangeiros, disciplinados pelo jus
gentium, uma vez que a aristocracia não
via com apreço tal atividade, tida como
desonrosa.
Paulatinamente, o homem promoveu
uma série de evoluções que facilitaram o
fluxo de mercadorias e as atividades co-
merciais, então foram criadas moedas,
bancos, bolsas de valores e diversos ou-
tros institutos. No entanto, nessas civili-
zações clássicas não havia uma legislação
comercial especial, o que se inicia a partir
da Idade Média.
RICARDO NEGRÃO (1999, p. 28-29) nos
conta que o comércio medieval estava li-
gado ao comércio itinerante: o comercian-
te levava mercadorias de uma cidade para
outra através de estradas, em caravanas,
sempre em direção a feiras que ocorriam
e tornavam famosas as cidades europeias
[...] Em sua evolução, as feiras se espe-
cializam, surgem os mercados (feiras co-
bertas) [...] As lojas, cuja função é a ven-
da constante, num mesmo local, surgem
quase que simultaneamente às feiras [...]
Os mascates completam o quadro de dis-
tribuição de mercadorias.
É nessa época que se pode falar do sur-
gimento de um direito organizado para o
comércio vigente, afinal já existia um con-
siderável sistema comercial em funciona-
mento, distante do sistema de trocas dos
povos antigos. Então, diante da fragmen-
tação social provocada pelo sistema feu-
dal, tornou-se necessária a formação de
associações, as chamadas corporações de
ofício, nascedouro do Direito Comercial,
que era baseado nos costumes e tradi-
ções dos comerciantes de então (MAR-
TINS, 1991; NEGRÃO, 1999; MEDEIROS,
2011).
Com o fim da Idade Média e a partir do
surgimento dos Estados Nacionais, essas
normas passam a ser fruto da emanação
estatal, adquirindo um caráter nacional.
Após a Revolução Francesa e com o sur-
gimento do liberalismo econômico, o in-
tervencionismo estatal nas atividades
econômicas, que aceleram seu processo
evolucionista, diminui consideravelmen-
te. Na França, são editados o Código Civil
e o Código Comercial para dar conta das
novas circunstâncias sociais e comerciais,
os quais irão influenciar codificações pos-
teriores.
ADILSON DE SIQUEIRA LIMA (2004)
contribui com o pensamento de RICARDO
NEGRÃO (1999) e também vai de encon-
tro com o exposto por LUCIANA MARIA DE
MEDEIROS (2011) ao afirmar que o direi-
to comercial aparece na Idade Média com
um caráter eminentemente subjetivista,

já que foi elaborado pelos comerciantes,
reunidos nas corporações para disciplinar
suas atividades profissionais, caracteri-
zando-se, no início, como um direito cor-
porativista e fechado, restrito aos comer-
ciantes matriculados nas corporações de
mercadores.
Criado para disciplinar a atividade pro-
fissional dos comerciantes, o direito co-
mercial nasce como um direito especial,
autônomo em relação ao direito civil, que
lhe permitiu alcançar autonomia jurídica,
possuindo uma extensão própria, além
de princípios e métodos característicos
que contribuíram para a sua consolidação
como disciplina jurídica autônoma.
No entanto, o prestígio e a importância
das corporações começaram a enfraque-
cer com o mercantilismo, que fortaleceu
o Estado, afastando das corporações de
mercadores a elaboração das normas co-
merciais e sua respectiva aplicação pelos
cônsules, que eram os juízes eleitos pelos
comerciantes nas corporações para deci-
dir os conflitos de natureza comercial. As
primeiras codificações das normas comer-
ciais surgiram na França, com as Ordena-
ções Francesas. A primeira Ordenação,
de 1673, tratava do comércio terrestre e
ficou conhecida como Código Savary. Em
1681, surgiu a Ordenação da Marinha, que
disciplinava o comércio marítimo (LIMA,
2004).
As Ordenações Francesas tiveram vi-
gência por um longo tempo e o Código
Savary foi a base para a elaboração do
Código de Comércio Napoleônico de 1807,
responsável pela objetivação do direito
1 precisão a matéria comercial, já que não
comercial, afastando-o do aspecto subje-
1- Será definido e discutido em profundidade mais adiante.
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tivo da figura do comerciante matriculado
na corporação. Com o Código Comercial
francês de 1807, o direito comercial pas-
sou a ser baseado na prática de atos de
comércio enumerados na lei segundo cri-
térios históricos, deixando de ser aplicado
somente aos comerciantes matriculados
nas corporações.
De acordo com a teoria francesa dos
atos do comércio, a matéria comercial
deixa de ser baseada na figura do comer-
ciante da Idade Média e passa a ser de-
finida pela prática dos atos de comércio
enumerados na lei. Assim, para se quali-
ficar como comerciante e submeter-se ao
direito comercial, deixou de ser necessá-
rio à pessoa que se dedica à exploração
de uma atividade econômica pertencer a
uma corporação, bastando a prática habi-
tual de atos do comércio. Essa objetivação
do direito comercial atendia aos princípios
difundidos pela Revolução Francesa, em
1789.
Na enumeração realizada nos artigos
632 e 633 do Código Francês, o legisla-
dor considerou de natureza comercial os
atos que eram tradicionalmente realiza-
dos pelos comerciantes na sua atividade,
não sendo possível identificar nessa enu-
meração legal qualquer critério científico
para definir quando um ato é ou não de
comércio. Ao enumerar os atos de comér-
cio, o legislador baseou-se em fatores his-
tóricos, sendo esse o grande problema da
teoria francesa, que se mostrou bastante
limitada diante da rápida evolução das ati-
vidades econômicas, tornando-se uma te-
oria ultrapassada por não identificar com
foi possível a identificação de um elemen-
to de ligação entre os atos de comércio
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previstos na lei (LIMA, 2004). Em 1834, uma comissão de comercian-

tes apresentou ao Congresso Nacional
A enumeração legal dos atos de comér-
um projeto de Código Comercial que, após
cio apresenta natureza exemplificativa e,
uma tramitação de mais de 15 anos, origi-
sabendo-se que novas atividades econô-
nou o primeiro Código Brasileiro, o Códi-
micas surgiriam, coube à doutrina elaborar
go Comercial (Lei 556 de 25 de junho de
uma fórmula para se definir a comerciali-
1850), que foi baseado nos Códigos de
dade das relações jurídicas. Em consonân-
Comércio de Portugal, da França e da Es-
cia com o desenvolvimento das atividades
panha. O Código Comercial brasileiro ado-
econômicas e de acordo com a tendência
ta a teoria francesa dos atos de comércio,
de crescimento do direito comercial, sur-
podendo-se, entretanto, identificar tra-
giu na Itália uma teoria que substituiu a te-
ços do período subjetivo na lei de 1850,
oria francesa, superou os seus defeitos e
em razão do art. 4º prever que somente os
ampliou o campo de abrangência do direi-
comerciantes matriculados em alguns dos
to comercial. Essa teoria, denominada de
Tribunais de Comércio do Império poderão
teoria jurídica da empresa, caracteriza-se
gozar dos privilégios previstos no Código
por não dividir as atividades econômicas
Comercial (TADDEI, 2002).
em dois grandes regimes, como fazia a te-
oria francesa, e foi inserida no Código Civil Cumpre ressaltar que, embora o Código
italiano de 1.942, que ficou conhecido por Comercial brasileiro seja baseado na teo-
ter realizado a unificação legislativa do di- ria dos atos de comércio, em nenhum dos
reito privado na Itália (LIMA, 2004). seus artigos ele apresenta a enumeração
dos atos de comércio, como faz o Código
2.1 O Direito Comercial brasileiro Comercial francês de 1807, nos artigos
632 a 633. Essa ausência da enumeração
O Direito Comercial brasileiro tem ori-
dos atos de comércio no Código Comercial
gem em 1808 com a chegada da Família
foi proposital, justificando-se pelos pro-
Real Portuguesa ao Brasil e a abertura dos
blemas que a enumeração causava na Eu-
portos às nações amigas. Da sua origem
ropa, onde eram conhecidas grandes di-
até o surgimento do Código Comercial Bra-
vergências doutrinárias e jurisprudenciais
sileiro, quem disciplinava as atividades co-
referentes à caracterização da natureza
merciais no país eram as leis portuguesas
comercial ou civil de determinadas ativi-
e os Códigos Comerciais da Espanha e da
dades econômicas em razão da enumera-
França, já que entre as leis portuguesas
ção legal dos atos de comércio.
existia uma lei (lei da Boa Razão) preven-
do que, no caso de lacuna da lei portugue- Temendo que essas divergências e dis-
sa, deveriam ser aplicadas, para dirimir os putas judiciais se repetissem no país, o
conflitos de natureza comercial, as leis legislador brasileiro preferiu, após gran-
das nações cristãs, iluminadas e polidas. des discussões na fase de elaboração do
Por essa razão, nessa primeira fase do di- Código Comercial, não inserir a enumera-
reito comercial brasileiro, a disciplina legal ção dos atos de comércio na Lei nº 556,
das atividades comerciais mostrava-se de 1850. Entretanto, não foi possível ao
bastante confusa (TADDEI, 2002; FREIRE legislador brasileiro escusar-se de apre-
JUNIOR; MAGALHÃES, 2011).

sentar uma enumeração legal dos atos
de comércio no país, que foi realizada no
Regulamento nº 737, de 1850, especifica-
mente nos artigos 19 e 20. O Regulamen-
to nº 737 tratava do processo comercial e
a enumeração dos atos de comércio ba-
seou-se no Código de Comércio francês
(CARVALHO DE MENDONÇA, 2000; TAD-
DEI; 2002).
Até 1875, a enumeração dos atos de co-
mércio constante no Regulamento nº 737
era utilizada para delimitar o conteúdo da
matéria comercial para o fim jurisdicional
e para qualificar a pessoa como comer-
ciante no país. Em 1875, os Tribunais de
Comércio foram extintos e, com a unifica-
ção do processo, deixou de ser necessário
para o fim jurisdicional diferenciar a ativi-
dade comercial da atividade civil.
Assim, sob o aspecto processual, a teo-
ria dos atos de comércio perdeu a sua im-
portância no Brasil, mas continuou a ser
necessária para diferenciar o comercian-
te do não comerciante, já que a lei prevê
um tratamento diferenciado para aquele
que desenvolve uma atividade econômi-
ca de natureza comercial, sendo o prin-
cipal exemplo dessa diferenciação a Lei
de Falência (Decreto-Lei nº 7.661, de 21
de junho de 1945), pela qual somente se
podem beneficiar da concordata e subme-
ter-se à falência aqueles que exercem ati-
vidade econômica de natureza comercial.
O Regulamento nº 737, de 1850, foi re-
vogado em 1939 pelo Código de Proces-
so Civil e, desde então, deixou de existir
no país um diploma legal que apresente
a enumeração dos atos de comércio, di-
ficultando a definição da comercialidade
das relações jurídicas no Brasil a ponto de
não existir, até o surgimento do novo Có-
9
digo Civil (2002), um critério seguro para
se definir o conteúdo da matéria comer-
cial. Essa dificuldade justifica-se por vá-
rios motivos. A teoria dos atos de comér-
cio, por sua própria natureza, não permite
a criação de um critério científico para se
definir a natureza comercial de um ato,
surgindo um grande problema quando de-
terminado ato não se encontra enumera-
do na relação da lei.
No Brasil, esse problema intensifica-se
porque, desde 1939, não existe nem mes-
mo na legislação vigente a enumeração
dos atos de comércio. Se não bastasse,
nas últimas décadas, várias leis brasileiras
de natureza comercial passaram a apre-
sentar fortes traços da teoria da empresa,
e a doutrina nacional passou a se dedicar
ao estudo dessa teoria italiana, presti-
giando-a em detrimento da teoria france-
sa, o que acabou refletindo em várias de-
cisões dos Tribunais brasileiros (TADDEI,
2002).
Todo esse contexto fez com que a de-
finição da comercialidade das relações ju-
rídicas no Brasil se transformasse em um
grande problema. Nessa difícil tarefa em
delimitar o conteúdo da matéria comer-
cial, utilizaram-se como referência os atos
de comércio enumerados no revogado Re-
gulamento nº 737, de 1850, o disposto em
lei como sendo matéria comercial (socie-
dades anônimas, empresas de construção
civil) e a jurisprudência, já que várias de-
cisões envolvendo complexos casos pas-
saram a definir a natureza comercial de
certas atividades econômicas.
Na delimitação do conteúdo da matéria
comercial, pode-se identificar, em várias
ocasiões, a adoção da teoria da empre-
sa para definir como comercial a nature-
10
za de determinada atividade econômica,
evidenciando a influência e o prestígio da
teoria italiana no direito brasileiro. Nesse
sentido, destacam-se decisões que consi-
deram de natureza comercial, tais como:
clínicas de serviços médicos; salões de
cabeleireiros; empresas de publicidade; e,
também, a atividade pecuária. Essas ati-
vidades, pela teoria dos atos de comércio,
estariam, em regra, afastadas do regime
comercial e, consequentemente, não es-
tariam submetidas à falência e não pode-
riam obter concordata.
As dificuldades encontradas na defi-
nição da comercialidade das relações ju-
rídicas e a adoção da teoria da empresa
para caracterizar determinadas ativida-
des econômicas como comerciais carac-
terizam o período de transição do direito
comercial brasileiro nos últimos 30 anos.
Esse período transitório entre a Teoria dos
Atos do Comércio, presente no Código Co-
mercial e na Lei de Falência, e a Teoria da
Empresa, prestigiada pela doutrina e pela
jurisprudência e presente em importantes
leis comerciais (por ex.: Lei nº 6404, de 15
de dezembro de 1976, Lei das Sociedades
Anônimas; Lei nº 8.934, de 18 de novem-
bro de 1994, Lei de Registro Público de
Empresas; Lei nº 8.884, de 20 de julho de
1994, Lei de Defesa da Livre Concorrên-
cia; Lei nº 9279, de 14 de maio de 1996,
Lei da Propriedade Industrial; Lei nº 9841,
de 05 de outubro de 1999, Novo Estatuto
da Microempresa de Pequeno Porte), é fi-
nalmente superado com o surgimento do
novo Código Civil brasileiro (LIMA, 2004).
2.2 A divisão do Direito Co-
mercial
Como vimos até o momento, a teoria da
empresa elaborada pelos italianos afas-
ta o direito comercial da prática de atos
de comércio para incluir no seu núcleo a
empresa, ou seja, a atividade econômica
organizada para a produção ou circulação
de bens ou de serviços. Com a teoria da
empresa, deixa de ser importante o gêne-
ro da atividade econômica desenvolvida,
não importando se esta corresponde a
uma atividade agrícola, imobiliária ou de
prestação de serviços, mas que seja de-
senvolvida de forma organizada, em que o
empresário reúne capital, trabalho, maté-
ria-prima e tecnologia para a produção e
circulação de riquezas (LIMA, 2004).
De acordo com a teoria da empresa,
o direito comercial tem o seu campo de
abrangência ampliado, alcançando ativi-
dades econômicas até então consideradas
civis em razão do seu gênero. A teoria da
empresa, ao contrário da teoria francesa,
não divide as atividades econômicas em
dois grandes regimes (civil e comercial),
mas, sim, prevê um regime amplo para as
atividades econômicas, excluindo desse
regime apenas as atividades de menor
importância, que são, a princípio, as ativi-
dades intelectuais, de natureza literária,
artística ou científica. Segundo a teoria
da empresa, a atividade agrícola também
pode estar afastada do direito comercial,
já que cabe ao seu titular a opção pelo re-
gime comercial, que ocorre mediante o re-
gistro da atividade econômica no Registro
Público das Empresas, realizado no Brasil
pelas Juntas Comerciais.
LUCIANA MARIA DE MEDEIROS (2011)

explica de maneira clara que com os novos
horizontes alcançados pelo mundo do co-
mércio, com o capitalismo e sua revolução
nos sistemas de produção, também essa
forma de regulá-lo ficou obsoleta, o que
faz surgir uma nova visão para o Direi-
to Comercial. Nessa nova ótica, entra em
cena a figura do empresário, o conceito de
empresa, a distribuição de bens e de ser-
viços em larga escala, e o Direito Comer-
cial precisou ser o disciplinador, também,
das empresas comerciais. Assim, tendo
em vista as mudanças de contexto pelas
quais passou o comércio e, consequente-
mente, o Direito Comercial, sua evolução é
dividida em fases históricas.
RICARDO NEGRÃO (1999, p. 28-34)
segue a divisão proposta por OSCAR
BARRETO FILHO (1969) com o Direito
Comercial dividido em quatro fases
históricas:
A primeira delas vai do século XII ao
XVI e está assim caracterizada: existên-
cia de um direito de classes, no caso a dos
comerciantes, com regras estabelecidas
por eles e para eles, sem a participação
estatal, apenas podendo ser usadas por
quem integrasse as corporações de ofí-
cio. É a época do comércio itinerante, que
evolui para feiras, mercados e lojas. Se-
riam os serviços originados nessas feiras
os responsáveis pelo surgimento de vá-
rios institutos jurídicos, como o câmbio, os
títulos de crédito, os bancos e as bolsas;
surgindo, inclusive, os mercados finan-
ceiros acionários. Ocorre a evolução das
sociedades marítimas (um sócio em terra
e outro na embarcação, negociando pelos
mercados por onde passa), as quais viram
a ser reguladas pelas Ordenações Filipinas
em 1603. Ainda são identificadas nesse
11
período as companhias (instituições fami-
liares, mais tarde chamadas de sociedade
por causa da solidariedade e da não limi-
tação de responsabilidade perante tercei-
ros) e as sociedades por ações, que são as
últimas a surgir;
A segunda fase, caracterizada pelo
mercantilismo e pela colonização, está
compreendida entre os séculos XVII e
XVIII. Época em que se observa a evolu-
ção das grandes sociedades. Aqui as nor-
mas do Direito Comercial, como todas as
outras, tem origem num poder soberano
central – o rei. Na Europa, surgem as co-
dificações, tanto para matéria de direito
marítimo quanto para de direito terrestre;
A terceira fase do Direito Comer-
cial compreende o século XIX e é marca-
da pelo liberalismo econômico. Aqui, com
a promulgação do Código Napoleônico de
1806, surge o conceito objetivo de comer-
ciante, que seria todo aquele que prati-
casse atos de comércio profissionalmente
e de forma habitual. O Direito Comercial
deixa de ser dos comerciantes e passa a
ser dos atos de comércio, isto é, perde o
caráter subjetivo, pessoal, e adquire um
caráter objetivo ligado às atividades tidas
legalmente como comerciais. A Teoria dos
Atos de Comércio será tratada de forma
mais detalhada posteriormente;
A quarta e última fase, que é a con-
temporânea, caracteriza-se por uma nova
visão do Direito Comercial que culmina
com a terminologia do direito de empresa,
ou empresarial, a qual foi adotada inicial-
mente pelo Código Civil italiano de 1942
e integra o Livro II do Código Civil brasilei-
ro de 2002. A Teoria da Empresa também
será tratada em tópico específico.
12
Na visão de ANDRÉ LUIZ SANTA CRUZ
RAMOS (2009, p. 44), que apresenta uma
divisão menos fragmentada, o Direito Co-
mercial teria três períodos históricos, os
quais são a seguir apresentados apenas
para fins de comparação com a caracteri-
zação anterior:
Primeiro período – compreende a
Idade Média e tem por contexto o mer-
cantilismo, o ressurgimento das cidades, a
aplicação dos usos e costumes mercantis
e a codificação privada do Direito Comer-
cial (pelos comerciantes, tendo assim um
caráter subjetivista).
Segundo período – abrange a Ida-
de Moderna que, com a formação dos
Estados Nacionais monárquicos e a con-
sequente monopolização jurisdicional,
objetiva o Direito Comercial, que deixa de
ser da classe dos comerciantes e passa a
valer para qualquer cidadão que exerça
uma atividade comercial. Destaque para a
Codificação Napoleônica com a bipartição
do direito privado – civil e comercial – e
para a teoria dos atos de comércio;
Terceiro período – corresponde à
Idade Contemporânea, tem como marco
o Código Civil Italiano de 1942 e se ca-
racteriza pela unificação formal do direi-
to privado, pela prevalência da teoria da
empresa no regime jurídico-empresarial
e pelo papel da empresa como atividade
econômica organizada.
Como é possível observar, a opção por
uma ou outra divisão não interfere no en-
tendimento da evolução histórica da disci-
plina comercial, pois as duas trazem infor-
mações similares sobre o tema, diferindo
apenas no corte temporal. O importante,
como diz Medeiros (2011), é observar em
ambas as divisões o reflexo imediato dos
acontecimentos sociais e políticos de cada
época no contexto de criação e utilização
das regras que regulamentam as ativida-
des mercantis.
Isso demonstra que, assim como o co-
mércio se desenvolveu conforme o ho-
mem e suas relações, o direito que o rege
tem acompanhado esse desenvolvimen-
to, indo da inexistência de regras ou das
regras direcionadas a um determinado
grupo, para ser o regulador de todas as
atividades mercantis, sejam elas comer-
ciais ou empresariais (MEDEIROS, 2011).
2.3 Do Direito Comercial ao
Direito Empresarial
Inicialmente, o Direito Comercial foi
criado para regular a atividade do co-
mércio. Aparece na Idade Média com um
caráter eminentemente subjetivista, já
que fora elaborado pelos comerciantes,
reunidos nas corporações de ofício, para
disciplinar suas atividades profissionais.
Porém, com o passar do tempo, as ativi-
dades comerciais evoluíram e passaram a
abranger a indústria e outras atividades
que não eram primordialmente mercan-
tis. Assim sendo, a disciplina jurídica que
as regula também acompanha tal evolu-
ção com exposto por ANDRÉ LUIZ SANTA
CRUZ RAMOS (2009, p. 49):
[...] o Direito Comercial não cuida
apenas do comércio, mas de toda e
qualquer atividade econômica exer-
cida com profissionalismo, intuito
lucrativo e finalidade de produzir ou
fazer circular bens ou serviços. Dito
de outra forma: o Direito Comercial,
hoje, cuida das relações empresa-
riais, e por isso alguns têm sustenta-
 13

do que, diante dessa nova realidade, as, pouco importa a nomenclatura adota-
melhor seria usar a expressão direito da. O que importa saber é que existe um
empresarial. ramo jurídico específico para regular as
relações econômicas. Se esse ramo con-
Dessa forma, observa-se que a evolu-
tinuará sendo chamado de “Direito Co-
ção ocorreu na medida em que o centro do
mercial”, embora não mais exista a figura
Direito Comercial não é mais o comercian-
do “comerciante” ou dos “atos de comér-
te, subjetivamente falando, nem o ato de
cio”, ou se será adotado um novo nome, in
comércio, sob a ótica objetiva, mas a em-
casu, “direito empresarial”, tendo em vis-
presa. Isso fez com que o Direito Comer-
ta a aceitabilidade do termo, só o tempo
cial evoluísse de regulador de comercian-
se encarregará de responder (MEDEIROS,
tes para diretriz do exercício empresarial.
2011).
Devido a tal mudança, observa-se com
bastante frequência divergência quan-
to à nomenclatura que se usa nos livros,
manuais, cursos e disciplinas de entidades
de nível superior: algumas vezes Direito
Comercial; outras vezes Direito Empresa-
rial. Muitos doutrinadores também apre-
sentaram outras opções para nomear a
disciplina jurídico-mercantil, como Direito
dos Negócios, Direito das Empresas, Direi-
to Econômico. No entanto, apesar de não
haver uma uniformização em seu uso, por
tradição, mantém-se o Direito Comercial.

Fica claro, porém, que diante da vasti-

dão de institutos e matérias que o Direito
Comercial abarca, como, por exemplo, os
títulos de crédito, as marcas e patentes, a
falência e concordata, o direito societário,
o direito marítimo, o direito aeronáutico
e, até, o direito do mercado de capitais e
o bancário, independente do nome que a
ele seja atribuído, não há como encará-lo
de forma reducionista como outrora. Isso
porque o termo “comércio” há muito não é
entendido, simplesmente, como a ato de
comprar e vender – a empresarialidade é
um fato.

Por fim, desde que não seja motivo de

confusão para o entendimento das pesso-
14
UNIDADE 3 - Os atos de comércio e a teoria
da empresa
O Direito Comercial é um conjunto de
regras jurídicas que regulam as ativida-
des das empresas e dos institutos afins
concernentes, bem como os atos conside-
rados comerciais, mesmo que esses atos
não se relacionem com as atividades das
empresas.
Tem-se que as normas do direito co-
mercial alcançam não apenas os empresá-
rios, mas aqueles que, mesmo sem se re-
vestirem dessa qualidade, praticam atos
aos quais a lei atribui características tais
que se tornam regidos pelo direito comer-
cial. Ex.: a emissão de um cheque, feita
por pessoa que não se reveste da quali-
dade do comércio (empresário); da mesma
forma uma letra de câmbio, nota promis-
sória, garantia prestada por aval. Pode-
mos ter uma situação com pessoas físicas
e jurídicas, profissionais liberais, serviço
público, associação, sendo regidas pelo
direito comercial, sem necessidade de ser
empresário.
A Lei nº 556/1850 foi praticamente ab-
-rogada, pelo novo Código Civil, não ha-
vendo qualquer comprometimento, pois,
como bem acentua FÁBIO ULHOA COELHO
(2005), o direito comercial não é o Código
Comercial, nem o direito civil resume-se
no Código Civil, tanto é que se assim o fos-
se, o direito administrativo não existiria
por não ser codificado.
Vimos também que o Direito Comercial
como um direito profissional e corporati-
vista desaparece quando são editados, na
França, os códigos napoleônicos de Direi-
to Civil e Comercial, respectivamente, em
1804 e 1808. Passa, então, a existir um
sistema jurídico estatal para disciplinar
as relações mercantis em lugar do antigo
direito de classe, não mais norteado pela
ótica dos comerciantes, mas sim, pelo es-
pírito da burguesia comercial e industrial,
valorizando a riqueza imobiliária; e, um
Código Civil que atendia os interesses da
burguesia fundiária, pois estava centrado
no direito de propriedade (RAMOS, 2009,
p. 37).
Diante dessa divisão, cria-se a necessi-
dade de se delimitar, através de critérios
claros, a atuação do código comercial que
surgiu como um regime jurídico especial
para a regulamentação das atividades
comerciais. Assim surge a teoria dos atos
do comércio que, segundo FÁBIO ULHÔA
COELHO (2007, p. 15), resume-se, rigoro-
samente falando, a uma relação de ativi-
dades econômicas, sem que entre elas se
possa encontrar qualquer elemento inter-
no de ligação.
Os atos de comércio eram definidos
pelo legislador, tendo como uma de suas
funções a de atribuir a qualidade de co-
merciante a quem os exercesse. Dessa
forma, tem-se que eram expressos em
lei quais atos eram de natureza mercantil
e, automaticamente, quem os praticasse
era qualificado como comerciante e esta-
va sujeito às regras do Direito Comercial.
Muda-se, assim, o foco da mercantilida-
de: antes subjetivista, pois se aplicava o
Direito Comercial apenas aos comercian-
tes membros das corporações de ofício;
agora objetiva – os atos de qualquer cida-
dão, independente de ser filiado ou não
a uma corporação, desde que tidos como

legalmente de comércio, seriam regidos
pelo Direito Comercial. Assim, o objeto do
Direito Comercial passa a ser a atividade
comercial em si e não mais a pessoa que a
executava, por isso falar-se em sua objeti-
vação a partir de então.
Com a codificação francesa de princí-
pios do século XIX, o Direito Comercial
abandonava o sistema subjetivo – segun-
do o qual este direito se aplicava apenas a
quem estivesse inscrito como comercian-
te no correspondente registro –, adaptan-
do o sistema objetivo: o Direito Comercial
aplica-se a todos os atos de comércio, pra-
ticados por quem quer que seja, ainda que
ocasionalmente [...] (GALGANO, s. d. apud
RAMOS, 2009).
Essa objetivação reflete, na verdade,
o princípio da igualdade entre os homens
oriundo da Revolução Francesa, que se
contrapunha ao favorecimento de uma
classe em detrimento das demais, como
ocorria com o sistema subjetivista dos
atos de comércio.
Por se resumir ao estabelecimento de
uma relação de atividades econômicas,
o sistema francês dos atos de comércio
gerou indefinições quanto à natureza
mercantil de algumas delas, principal-
mente, porque quando de sua definição
pelo legislador, apenas foi considerada a
natureza comercial dos atos que já eram
realizados pelos comerciantes da época;
ou seja, não existiram critérios científicos
para defini-los, mas sim, apenas fatores
da tradição histórica. Também foi essa a
razão de se ter deixado de fora atividades
importantes como a prestação de serviço,
a agricultura e a negociação imobiliária,
uma vez que essas atividades não eram
tradicionalmente desenvolvidas pelos co-
15
merciantes (MEDEIROS, 2011).
A inexistência de um critério científico
na divisão das atividades econômicas em
civis e comerciais e a exclusão de impor-
tantes atividades do rol dos atos comer-
ciais constituem os principais motivos
para que a teoria dos atos de comércio
perdesse prestígio e fosse substituída
pelo sistema italiano da teoria da empre-
sa. Vale destacar que tal substituição só
ocorre há mais de um século, após terem
sido editados os códigos napoleônicos,
tempo mais que suficiente para servirem
de inspiração para praticamente todas as
codificações que a eles se seguiram, in-
clusive o Código Comercial Brasileiro de
1850.
É interessante antes de falarmos em
maiores detalhes sobre a Teoria da Em-
presa, apresentar algumas divisões pro-
postas para os atos de comércio.
3.1 A divisão dos atos de co-
mércio
Da mesma forma que em nosso Código
Comercial de 1850, a teoria francesa dos
atos de comércio ressoou em diversas co-
dificações, tais como na Bélgica (1811),
Espanha (1829), Portugal (1833), Itália
(1882), dentre tantas outras (LIPPERT,
2003, p. 51; COELHO, 2003, p. 15). A par-
tir desse sistema, que apresentava o rol
dos atos de comércio, foram observados
grandes esforços por parte da doutrina
em classificá-los e possibilitar a correta
aplicação das normas sem que se caísse
em imprecisões acerca da natureza mer-
cantil de algumas atividades. Surgiram
então dois critérios doutrinários de espe-
cial relevância para que se realizasse tal
distinção: o “descritivo” e o “enumerativo”
16
(LIPPERT, 2003, p. 53).
O critério descritivo procura na Lei a in-
dicação das características de um ato de
comércio a fim de que as situações fáti-
cas possam enquadrar-se nas hipóteses
descritas e, assim, passem a ser regidas
pelo direito comercial. Tal sistema foi es-
pecialmente adotado pelos códigos espa-
nhóis (1829 e 1885) e portugueses (1833
e 1888) (LIPPERT, 2003, p. 53).
Por sua vez, o sistema enumerativo
consiste no arrolamento dos atos consi-
derados mercantis. Esse método acarre-
tou profunda controvérsia, sobretudo na
França, pois foi necessário indagar se a
enumeração da Lei era efetivamente ta-
xativa (numerus clausus), ou simplesmen-
te exemplificativa.
Diante desse critério enumerativo, a
questão que se travou foi no sentido de
identificar qual seria a margem para a am-
pliação daqueles atos elencados no rol do
texto legal. O debate relevou-se não ape-
nas na França, mas também aqui no Brasil,
pois nosso código comercial de 1850 e seu
regulamento 737, do mesmo ano, ado-
taram esse sistema, o qual permaneceu
sendo aplicado até o advento do Código
Civil de 2002 (COELHO, 2003, p. 22).
De qualquer forma, vale lembrar que
o movimento de codificação iniciado na
França do século XIX foi extremamente
calcado pela ideia da criação de um sis-
tema fechado a quaisquer previsões que
não aquelas expressamente positivadas
no texto legal. O principal objetivo era
impedir arbitrariedades, cuja prática até
então era possibilitada à monarquia ab-
solutista e, no caso do direito comercial,
às corporações de mercadores (MONTES-
QUIEU, 2000, p. 175).
Sendo essa a origem do sistema fran-
cês, sabe-se que foi apenas num segun-
do momento que a Cour de Cassation e a
doutrina adotaram posicionamento dife-
rente, entendendo pela flexibilidade do
catálogo dos atos mercantis e pela não
taxatividade do Code de Commerce (DU-
ARTE, 2004, p. 172).
Nessa esteira, o direito comercial brasi-
leiro, então profundamente influenciado
pelo ordenamento francês, incorporou a
teoria dos atos de comércio, porém dei-
xou de elencar no seu corpo quais seriam
os atos a serem reputados comerciais (CO-
ELHO, 2003, p. 15).
A fim de suprir tal lacuna, foi promulga-
do o já mencionado Regulamento nº 737,
em 25 de novembro de 1850, que tratava
do processo comercial, discriminando-se
os atos considerados como de mercancia,
arrolando-os em seu artigo 19.
Por esse art. 19, eram considerados
atos mercantis os seguintes:
a) compra e venda ou troca de bem mó-
vel ou semovente, para sua revenda, por
atacado ou a varejo, industrializado ou
não, ou para alugar seu uso;
b) as operações de câmbio, banco ou
corretagem;
c) as empresas de fábricas, de comis-
sões, de depósito, de expedição, consig-
nação e transporte de mercadorias, de
espetáculos públicos;
d) os seguros, fretamentos, riscos;
e) quaisquer contratos relativos ao co-
mércio marítimo e à armação e expedição
de navios.

Acerca do tema, RUBENS REQUIÃO
(2003, p. 40) entende que, no direito co-
mercial brasileiro, a respeito da taxativi-
dade da lista dos atos de comércio, esta
foi meramente exemplificativa, permi-
tindo ao intérprete, e sobretudo aos tri-
bunais, estendê-los por analogia a outros
atos não expressamente catalogados em
seu texto.
Igualmente, ressalta-se que o texto
brasileiro, da mesma forma que o francês,
incorreu na ausência de descrição ou defi-
nição das características gerais inerentes
aos atos de comércio. Entretanto, houve
grandes e valorosos esforços por parte da
doutrina para que se conseguisse suprir
tal lacuna (RODRIGUES, 2007).
Diante disso, observou-se na produção
jurídica pátria especial destaque às ideias
formuladas por JOSÉ XAVIER CARVALHO
DE MENDONÇA (2000, p. 527). Em brevís-
sima síntese, sua proposta identificou os
atos de mercantis como aqueles “negó-
cios jurídicos referentes diretamente ao
exercício normal da indústria mercantil”
e, ainda, que “consistem propriamente na
operação típica, fundamental (a compra e
venda), ou naqueles outros atos que im-
primem uma feição característica ao co-
mércio (...)”.
Tem-se, pois, que a mencionada “feição
característica ao comércio” representou
para o mencionado autor a interposição
entre os produtores e consumidores para
efetuar ou facilitar a troca de bens, isto
é, a circulação das riquezas com o objeti-
vo – ou ao menos a expectativa – de lu-
cro (CARVALHO DE MENDONÇA, 2000, p.
499).
Diante dessa construção, JOSÉ XAVIER
17
CARVALHO DE MENDONÇA (2000) adotou
posicionamento a respeito do rol esta-
belecido pelo artigo 19 do Regulamento
737/50 no sentido de que aquela previsão
descrevia os atos mais importantes e, as-
sim, fornecia a chave para a identificação
do espírito do sistema e o conceito da ati-
vidade comercial. Essa ideia foi afirmada
nos seguintes termos:
Como quer que seja, o vocábulo mer-
cancia, empregado no art. 19 do Re-
gulamento 737, dá-nos a chave do
sistema estabelecido pelo Código.
Neste artigo compendiam-se os atos
mais importantes que constituem
propriamente a arte do mercador, a
profissão do comerciante, o trato de
mercadejar, o exercício do comércio
(CARVALHO DE MENDONÇA, 2000, p.
528).
Por fim, o jurista estabeleceu a divi-
são dos atos de comércio da seguinte
forma:
a) “por natureza”, aqueles que consti-
tuem o exercício da indústria mercantil,
praticados por comerciantes com habitu-
alidade;
b) “denominados comerciais por cone-
xão”, aqueles que, embora quando apre-
ciados isoladamente, constituiriam atos
civis, devem perceber a atribuição de ca-
ráter comercial por derivação porque vi-
sam facilitar, promover ou realizar o exer-
cício da indústria mercantil, e por serem
praticados por comerciantes no exercício
de sua profissão;
c) “por força ou autoridade da Lei”,
aqueles que indiferentemente de have-
rem sido praticados por comerciante ou
não, recebem caráter mercantil em razão
18
de determinação legal. Contudo, ainda
que por muitas vezes repetidos, não terão
o condão de atribuir ao agente a qualida-
de de comerciante.
Em crítica à teoria de JOSÉ XAVIER CAR-
VALHO DE MENDONÇA, MÁRCIA MALL-
MANN LIPPERT (2003, p. 70) manifes-
tou-se no sentido de que, embora tenha
representado grande contribuição, sua
proposta caíra no casuísmo pelo fato de
o autor não ter alcançado a conversão da
intermediação, tanto do conceito geral
quanto das espécies de atos, nos atos em
si que foram por ele utilizados como ilus-
trações.
Na doutrina estrangeira, outro grande
esforço para a delimitação dos atos mer-
cantis foi observado na Itália, com a gran-
de repercussão das ideias de ALFREDO
ROCCO (2003). Segundo ele, a partir do
agrupamento dos atos de comércio em
grandes categorias, poderia ser identifi-
cado um conceito unitário, o qual possi-
bilitaria nova generalização e, assim, sua
aplicação analógica.
A proposta do autor italiano consistia
na elaboração de um conceito científico
para que se pudessem classificar quais-
quer atos, invariavelmente e sem a de-
pendência daquele rol previsto no texto
legal. Identificou-se, portanto, com o cri-
tério descritivo, anteriormente referido.
A crítica estabelecida por Rocco à dou-
trina dominante à época (2003) foi no
sentido de que se movia dentro de um “ci-
clo vicioso”, especialmente diante da ine-
xistência de um conceito único de ato de
comércio. No entanto, avançou afirman-
do que: “esta conclusão pessimista está
longe de poder considerar-se definitiva.
É o resultado de análises muito superfi-
ciais e insuficientemente feitas até agora
das várias categorias de atos de comércio
enumeradas na lei” (ROCCO, 2003, p. 198).
Ademais, ALFREDO ROCCO (2003, p.
200) foi incisivo ao defender que seria
muito natural a forçada declaração de ine-
xistência de um princípio unitário regula-
dor da classificação dos atos de mercan-
cia, uma vez que a doutrina renunciava-se
a priori a fixar esse critério para determi-
nar a comercialidade dos atos enumera-
dos pela Lei.
Em outros termos, pode-se dizer que o
destaque do jurista foi para o fato de que,
diante daquele posicionamento doutri-
nário hermético, não existia, nem sequer
poderia existir, um conceito unitário de
comércio. Diante disso, seu trabalho foi
no sentido de conceber um juízo em con-
trário (RODRIGUES, 2007).
Ao final, em uma definição sintéti-
ca para a proposta elaborada por AL-
FREDO ROCCO, pode-se dizer que os
atos de comércio foram divididos em:
a) “intrinsecamente mercantis” (ou
“atos de comércio constitutivos”), aqueles
que representam, de um modo “inequívo-
co e característico” uma interposição de
pessoas na troca. Ou seja, seu elemento
comum seria a interposição na efetivação
da troca (afastando-se, inclusive, a neces-
sidade de lucro, o que estenderia o con-
ceito a entidades estatais ou outros orga-
nismos de interesse da coletividade); e,
b) “atos de comércio por conexão” (ou
“atos acessórios”), aqueles que, mesmo
sem a natureza mercantil, estavam rela-
cionados e facilitavam a interposição na
efetivação da troca. Eram todos aqueles

atos que “não tenham uma função carac-
terística, só na medida em que se acham
conexos com uma operação de interpo-
sição”. Ou seja, relacionavam-se às ativi-
dades intrinsecamente mercantis e, as-
sim sendo, acabavam por também adotar
esse caráter.
Dessa classificação bipartite, o objeti-
vo era construir um conceito unitário para
os atos de comércio, que não dependesse
da enumeração legal. Assim, pode-se con-
cluir, de maneira sucinta, que, para Rocco,
eram atos de comércio todos aqueles que
realizam ou facilitam uma interposição na
troca (RODRIGUES, 2007).
A contribuição do jurista italiano foi
muito valiosa, mas, assim como os esfor-
ços anteriores, também não se mostrou
suficiente para a identificação de um cri-
tério verdadeiramente científico que fi-
nalmente possibilitasse a desvinculação
do texto legal.
Sobre o tema, RUBENS REQUIÃO (2003,
p. 38) destaca que
muito embora tenhamos considera-
do altamente elucidativa a teoria de
Rocco, tem ela a estreiteza, de resto
confessada pelo autor, de ter sido
elaborada sobre o direito positivo,
isto é, sobre a enumeração que ofe-
recia o código italiano de 1882.
Com efeito, GABRIELA WALLAU RODRI-
GUES (2007) nos lembra que o referido
código de 1882 foi posteriormente revo-
gado pelo Código Civil de 1942, eviden-
ciando a necessidade de apuração de ou-
tro critério que identificasse quais os atos
comerciais, bem como os diferenciasse
daqueles de natureza civil.
19
Segundo FÁBIO ULHÔA COELHO (2003,
p. 15), ao analisarmos os critérios elabora-
dos pela doutrina até aquele período (iní-
cio do século XX) e as posteriores críticas
estabelecidas, resta destacada a impreci-
são e demasiada instabilidade do sistema,
o que não obteve sustentação em nosso
ordenamento jurídico.
Vislumbra-se, portanto, que, apesar
dos grandiosos esforços legislativos e
doutrinários para a apuração e definição
dos atos considerados mercantis, não se
conseguiu atingir um critério que condu-
zisse a uma certeza calcada em cientifici-
dade (LIPPERT, 2003, p. 70).
Ainda, como derradeira tentativa de
identificação de um critério para a defini-
ção dos atos mercantis, surgiu a chamada
“teoria da intermediação”. RUBENS RE-
QUIÃO (2003) aufere crédito ao professor
francês Gaston Lagarde como autor dessa
ideia, destacando o seguinte:
(...) o Prof. Gaston Lagarde indaga
do critério de comercialidade, con-
siderando que o intuito lucrativo é
necessário, mas insuficiente para
caracterizá-lo. O comerciante, por
outro lado, é um intermediário entre
produtor e consumidor, da mesma
forma que o ato de comércio é um
ato de interposição ou de circulação.
(...) Mas é necessário compreender
que esta interposição não reveste
caráter comercial se não for lucra-
tiva; (...) ‘Dois elementos’, finaliza o
Prof. Lagarde, ‘– especulação e circu-
lação – intervêm, portanto, um e ou-
tro, na definição do ato de comércio.’
(REQUIÃO, 2003, p. 38).
20
Entretanto, tem-se, ao final, que todos
esses critérios – modelo subjetivo, teoria
dos atos de comércio (modelo objetivo) e
da intermediação – sofreram críticas por
demonstrarem, cada um em suas particu-
laridades, diversas imprecisões científi-
cas, tornando evidente a necessidade de
elaboração de um novo sistema, menos
dependente das permanentes constru-
ções doutrinárias jurisprudenciais e que,
ao mesmo tempo, pudesse acompanhar
as evoluções sociais.
3.2 A Teoria da Empresa
Os atos do comércio foram classifica-
dos de forma enumerativa, na qual se re-
lacionou as atividades consideradas mer-
cantis pelo Código Napoleônico de 1807, e
de forma descritiva, relação que exempli-
ficava essas atividades. Porém, eles não
eram determinados claramente, pois se
prendiam as relações da vida civil, sendo
difícil de ser caracterizados devidamente.
Assim ocorreu uma transição radical. A
Teoria dos Atos do Comércio foi substituí-
da pela Teoria da Empresa, que é mais fácil
de ser conceituada, devido ao enquadra-
mento da atividade econômica organiza-
da que independe de qualificação comer-
cial ou civil.
Essa teoria originou-se na legislação
italiana de 1942, que fez desaparecer o
Código Comercial como legislação sepa-
rada, unificando o direito obrigacional no
Código Civil (Livro II, “Do direito da Empre-
sa”, CC/2002). Não definia a empresa, mas
somente o empresário, fazendo com que
os doutrinadores buscassem um conceito
jurídico.
Alberto Asquini (apud REQUIÃO, 2006,
p. 54), jurista italiano, disse que não exis-
te um conceito unitário de empresa, ocor-
rendo uma falta de definição legislativa
devido à diversidade das definições de
empresa. Ele criou a Teoria Poliédrica da
Empresa, afirmando que esta pode ser es-
tudada por vários ângulos. Assim, desta-
cou quatros perfis ou ideias baseando-se
no sistema adotado pela lei italiana.
O primeiro aspecto é o perfil subjetivo,
que caracteriza aquele que exerce a em-
presa, ou seja, o empresário. Este é uma
pessoa física ou jurídica, que exerce em
nome próprio uma atividade econômica
organizada, com a finalidade de produzir,
de forma profissional, para o mercado e
não para o consumo pessoal. Esse aspec-
to foi adotado pelo Código Civil Brasileiro
de 2002 (artigo 966).
O segundo é o perfil funcional, no qual
a empresa surge como uma força em mo-
vimento, que é a atividade empresarial di-
rigida para uma determinada abrangência
produtiva. Essa atividade é apta a produ-
zir efeitos jurídicos.
O terceiro aspecto é o perfil objetivo ou
patrimonial, sendo a empresa vista como
um patrimônio, um estabelecimento em-
presarial, ou um complexo de bens móveis
e imóveis, corpóreos e incorpóreos, utili-
zados pelo empresário para exercer sua
atividade.
O quarto e o último é o perfil corpora-
tivo ou institucional, no qual a empresa é
considerada um resultado da organização
do pessoal, constituída pelo empresário e
por seus colaboradores.
Enquanto na Teoria dos Atos do Comér-
cio, não importava o conceito subjetivo
que determinava a qualidade do comer-

ciante, mas o conceito objetivo que visa-
va descrever a atividade realizada pelo
comerciante, na Teoria da Empresa não se
considerava a atividade do comerciante
que intermediava a produção e consumo,
e nem os atos definidos como comerciais,
mas a qualidade daquele que exerce a ati-
vidade empresarial.
Na fase objetiva, ocorre uma distinção
entre os campos civil e comercial que se
dá pela adoção de adjetivos qualificado-
res: atos civis e atos comerciais, atividade
civil e atividade comercial, e sociedades
civis e sociedades comerciais.
Já na subjetiva-moderna, não existe
mais a relação dicotômica civil-comercial:
a atividade será empresarial ou não em-
presarial e as sociedades serão empresa-
riais ou simples (não empresariais).
Os atos do comércio possuem um con-
ceito francês de comerciante, é um sis-
tema de comercialidade, já o conceito da
empresa é de origem italiana, é um sis-
tema de empresarialidade. Neste último,
são estabelecidas regras próprias à ati-
vidade definida em lei como empresarial,
e não mais àquele que pratica os atos de
comércio com habitualidade e profissio-
nalidade (HENTZ, 2003; NEGRÃO, 2005).
Ao classificar pessoas físicas ou jurídi-
cas como comerciantes, a Teoria dos Atos
do Comércio enfocava a prática habitual
dos atos reputados como comerciantes
historicamente ou por força da lei. Já a
Teoria da Empresa, considera a atividade
empresária como o exercício profissional
de uma atividade econômica, organizada,
e que produza ou circule bens e serviços.
Em síntese, com a Revolução Industrial
e a consequente efervescência econômi-
21
ca por ela trazida, a teoria francesa não
conseguiu acompanhar a rápida evolução
das atividades econômicas, o que a tor-
nou ultrapassada por não mais identificar
com precisão a matéria comercial. Como
tal teoria não era mais suficiente para
abarcar as inovações do campo mercan-
til vivenciadas do século XIX para o XX,
surge, em sua substituição, a teoria da
empresa – uma fórmula para se definir a
comercialidade das relações jurídicas (ME-
DEIROS, 2011).
A teoria da empresa foi inserida no Có-
digo Civil italiano de 1942 que, diferente-
mente do sistema francês, não dividiu as
atividades econômicas em dois grandes
regimes – civil e comercial, passando a
disciplinar os dois num único diploma le-
gal, uniformizando a legislação do direito
privado para por fim à diferença de trata-
mento entre eles existente.
Conforme Coelho (2007, p. 15), apesar
dessa teoria ser um modelo mais adequa-
do ao capitalismo dominante, não ocorre a
extinção da diferença de tratamento en-
tre as atividades econômicas, ela apenas
muda de foco, saindo do tipo de atividade
e indo para o nível de importância econô-
mica. Assim, o autor não concorda que ela
tenha significado a unificação do direito
privado, e sim, que ela seja o núcleo de um
sistema novo de disciplina privada da ati-
vidade econômica.
Enquanto a teoria dos atos de comércio
exclui da abrangência do Direito Comercial
atividades de grande importância como
a agricultura e a negociação imobiliária,
que ficavam sob o regime do Direito Ci-
vil, a teoria italiana deixa fora da jurisdi-
ção comercial apenas algumas atividades
de menor expressão econômica, como os
22

profissionais liberais e pequenos comer- Assim, o sistema italiano superou os

ciantes – para essas, é reservada uma dis- defeitos da teoria francesa, ampliou o
ciplina específica (MEDEIROS, 2011). campo de abrangência do Direito Comer-
cial e, a partir de meados do século XX, a
A teoria da empresa elaborada pelos
tendência das legislações de direito priva-
italianos não se preocupa com o gênero
do é a de não mais fazer a divisão dos em-
da atividade econômica. O que importa é
preendimentos em civil ou comercial, com
o desenvolvimento da atividade econô-
regimes de regulação diferenciados, mas
mica mediante a organização de capital,
sim, discipliná-los através de um regime
trabalho, tecnologia e matéria-prima, que
geral que deixa de fora apenas algumas
resulte na criação e na circulação de ri-
atividades com mínima expressão econô-
quezas. Com ela, o Direito Comercial passa
mica (MEDEIROS, 2011).
a ser baseado e delimitado na atividade
econômica organizada para a produção ou
circulação de bens ou de serviços, liber-
tando-se da arbitrária divisão das ativi-
dades econômicas segundo o seu gênero,
como previa a teoria dos atos de comércio.

Para a teoria da empresa, o Direito Co-

mercial não se limita a regular apenas as
relações jurídicas em que ocorra a prática
de um determinado ato definido em lei
como ato de comércio (mercancia). A teo-
ria da empresa faz com que o Direito Co-
mercial não se ocupe apenas com alguns
atos, mas com uma forma específica de
exercer uma atividade econômica: a for-
ma empresarial. Conforme Ramos,

[...] Fica superada, portanto, a difi-

culdade existente na teoria francesa
dos atos de comércio, de enquadrar
certas atividades na disciplina jurí-
dico-comercial [...] Para a teoria da
empresa, qualquer atividade eco-
nômica, desde que exercida profis-
sionalmente e destinada a produzir
ou fazer circular bens ou serviços, é
considerada empresarial e pode sub-
meter-se ao regime jurídico comer-
cial (RAMOS, 2009, p. 43).

UNIDADE 4 - Aplicações e características do
direito empresarial
O Direito Comercial regula as relações
entre pessoas situadas numa posição jurí-
dica equivalente, sempre que essas rela-
ções derivam do comércio; por isso se diz
que é um direito privado especial – porque
se afasta das regras gerais do direito co-
mum e estabelece um regime diferencia-
do para uma classe específica de relações
jurídicas.
Diz o artigo 3º do Código Comercial que,
se as questões sobre direitos e obriga-
ções comerciais não puderem ser por ele
resolvidas, cabe ao direito civil o papel de
direito subsidiário.
Se a interpretação das normas de Di-
reito Comercial não levanta questões par-
ticulares, a integração das lacunas leva
a escolher entre o recurso à analogia e a
aplicação do direito subsidiário.
De acordo com a doutrina dominante,
o intérprete deverá optar pela segunda
hipótese. Assim, para definir o regime de
uma relação jurídica de direito comercial
haverá que:
1º. Verificar se a relação jurídica é ou
não comercial, objetiva ou subjetivamen-
te (aplicação das normas delimitadoras);
2º. Sendo comercial, aplica-se este ramo
do direito; em caso de lacuna, recorre-se
ao direito privado comum (direito civil).
(http://direitoeconomia.com/2006/10/
direito-comercial-interpretacao-e-inte-
gracao/
23
4.1 São características mar-
cantes no e do Direito Em-
presarial e que o distin-
guem de outros ramos, em
especial do direito civil:
a) Simplicidade ou informalismo –
propõe adoção de fórmulas simples para
solução de conflitos, diferentes do Código
Civil, isto em virtude da celeridade nas re-
lações empresariais.
Ex.: Circulação de títulos de crédito me-
diante endosso.
b) Internacionalidade ou cosmopoli-
tismo – esta regulamentação é feita por
normas de alcance internacional. É cos-
mopolita por apresentar cunho universal
e tendência à internacionalização, que se
intensifica com a globalização da econo-
mia, portanto, recebendo influência de
tratados e convenções internacionais. A
superação de fronteiras nacionais no de-
senvolvimento do comércio, a efetivação
de contratos mercantis com pessoas do-
miciliadas em países diferentes e a cria-
ção de um mercado maior, sem se impor-
tar com fronteiras, aumenta sua índole
de cosmopolita, obrigando, inclusive, a
uniformização de vários diplomas legais.
Aliás, essa é a tendência.
Ex.: Lei Unificada de Genebra, que dis-
põe de letras de câmbio, notas promissó-
rias e cheque; Convenção de Varsóvia para
transporte aéreo, Convenção de Bruxelas
para transporte marítimo, leis uniformes
para regulamentar a letra de câmbio, nota
promissória e cheque etc.
24
c) Elasticidade – constante estado de
mudança, adaptando-se à evolução das
relações de comércio.
Ex.: Contrato de leasing e franchising.
d) Onerosidade – tem o lucro como o
fim perseguido pelos empresários, cuja
atividade é sempre onerosa. Isto é, uma
vez que a atividade econômica produz ri-
queza, o lucro é a retribuição por todo es-
forço empreendido na atividade empresa-
rial.
e) Individualismo – o lucro está vin-
culado ao interesse individual. Ou seja, há
uma busca do lucro, do resultado econô-
mico. Essa característica ainda está inti-
mamente ligada ao empresário.
f) Fragmentariedade – não apresen-
ta um sistema jurídico completo, mas um
complexo de normas.
g) Especialidade – uma vez que regu-
lamenta relações jurídicas da empresa.
h) Liberalismo – por ter como princí-
pios norteadores a liberdade contratual, a
livre iniciativa e a livre concorrência.
i) Dinamismo – a evolução dessa área
do direito segue o ritmo das necessidades
empresariais, suas normas disciplinam os
novos contratos mercantis que vão sur-
gindo, alteram o regime de falência, insti-
tuem as recuperações de empresas, entre
outros pontos que têm sofrido inovação
nos últimos anos.
j) Massificação – em virtude do ad-
vento de dois importantes contratos, o de
adesão e o contrato-tipo, que vêm acen-
tuando as operações empresariais de
massa.
Dadas as características acima e embo-
ra tenhamos optado por discorrer sobre os
princípios e fontes do Direito Empresarial
em outro momento do curso, vale deixar
claro dois princípios, para que percebam
a importância desse ramo do Direito na
nossa sociedade.
Advogados e juízes muitas vezes par-
tem para a solução de litígios sem a com-
preensão completa dos conteúdos envol-
vidos. Esquecem-se de que a função do
direito de empresa não é a de simples-
mente regular a forma de realização de
assembleias sociais, ou de determinar os
requisitos formais para o arquivamento
de um documento frente à Junta Comer-
cial. Muito mais importante do que esta
função de regulação da atividade empre-
sarial é a de estímulo ao desenvolvimento
do empreendedorismo.
Se hoje é evidente que o desenvol-
vimento socioeconômico de uma nação
depende de um ambiente de geração de
empregos e de desenvolvimento tecno-
lógico, parece claro que tais objetivos so-
mente podem ser alcançados se o estado
oferecer aos empreendedores um apara-
to normativo que gere condições objeti-
vas de viabilidade dos projetos empresa-
riais.
Dentro desta premissa, colhem-se na
mais atual doutrina do direito de empresa
dois princípios, de natureza funcional, que
confirmam a autonomia material deste
ramo do direito: o incentivo ao empreen-
dedorismo e a máxima tutela ao crédito.
O primeiro princípio parte de uma ques-
tão óbvia, mas que parece de difícil assi-
milação por parte de muitos aplicadores
do direito: se o desenvolvimento socioe-
conômico de um país depende inicialmen-
 25

te da geração de empregos e do desen- dico de recuperação de créditos, menor

volvimento tecnológico, é necessário que será o custo geral do crédito oferecido no
o empreendedor não seja tratado como mercado, e mais volumosa será a disponi-
um inimigo da nação, mas sim como um bilização deste crédito.
parceiro necessário em qualquer projeto
No caso brasileiro, a demora e os custos
voltado à melhoria das condições de vida
de acesso ao judiciário, somados a uma
da população de um país.
incompreensão dos preceitos do direi-
No Brasil, muitas vezes, o empreende- to obrigacional e cambiário, geram uma
dor é tratado como um fraudador presu- desnecessária situação de insegurança
mido, responsável por todas as mazelas aos credores, fazendo com que diminua
sociais e também aquele que arca com a oferta geral de crédito e com que seus
altos impostos. Dificuldades são a todo custos se elevem na mesma proporção.
momento lançadas em seu caminho, e
Há dois grandes problemas na aplica-
não removidas. E este quadro de evidente
ção destes princípios. O primeiro é de na-
elevação de riscos e custos gera duas es-
tureza ideológica, o que sempre dificulta
pécies de danos à sociedade: em primei-
as coisas. Muitos aplicadores do direito
ro lugar, não há implantação do potencial
continuam acreditando que o mercado
empreendedorismo, com a consequente
é um inimigo a ser combatido, e não um
redução no nível de atividade econômica;
contexto que devem ser compreendido e
em segundo, há uma elevação natural na
bem regulado. Já o segundo problema de
política de preços, seja para que os mes-
aplicação é de ordem lógica.
mos comportem os custos, seja para que
a margem de ganho compense os riscos Ocorre que o estímulo ao empreende-
pessoais envolvidos. dorismo (que entre outras medidas pas-
sa pela redução de seus riscos pessoais)
O segundo princípio que sempre deve
acarreta a elevação dos riscos impostos
ser considerado pelos aplicadores do di-
aos credores. E o raciocínio inverso tam-
reito empresarial é a máxima tutela ao
bém é possível. Sempre que criamos um
crédito. O acesso ao crédito é fundamen-
instrumento de proteção aos credores,
tal para o desenvolvimento de atividade
elevamos os riscos pessoais dos empre-
empresarial, seja na forma de financia-
endedores, dificultando assim a viabilida-
mento para a instalação ou ampliação
de econômica de seus projetos.
dos estabelecimentos, seja na forma de
obtenção de prazos para pagamento aos Neste contexto, um bom sistema de
fornecedores, fazendo com que o giro das direito empresarial deve buscar um equi-
mercadorias naturalmente incremente o líbrio razoável entre o estímulo ao em-
volume de negócios. preendedorismo e a tutela aos credores
(TOKARS, 2008).
Em ambos os casos, deve-se partir da
premissa simples de que o custo do cré-
dito aumenta na proporção inversa da se-
gurança concedida aos credores. Assim,
quanto mais eficiente for o sistema jurí-
26
UNIDADE 5 - A atividade empresarial, o
estabelecimento e o empresário
5.1 A atividade empresarial
A atividade empresarial pode ser en-
tendida como a articulação para a circula-
ção dos fatores de produção, capital, mão
de obra, insumo e tecnologia (FORTES,
2003).
Sob o ponto de vista econômico, a em-
presa é considerada como uma combi-
nação de fatores produtivos, elementos
pessoais e reais, voltados para um resul-
tado econômico, tomando ímpeto na ação
organizadora do empresário. É a organiza-
ção econômica destinada a produção ou
venda de mercadorias ou serviços, tendo
em geral como objetivo o lucro. Do ponto
de vista jurídico é uma abstração, uma or-
ganização jurídica.
Assim, uma empresa pode ser carac-
terizada de diversas modalidades a sa-
ber: empresa aberta (com ações negocia-
das em bolsa de valores), fechada, mista
(ações com direito a voto pertencem em
sua maioria ao poder público), estatal
(controle acionário é detido direta ou indi-
retamente pelo poder público) e Empresa
pública (aquela cujo capital pertence in-
teiramente ao poder público).
5.2 O empresário
O Novo Código Civil – Lei nº 10.406/02
trouxe importante alteração quanto ao
novo conceito de empresário, que vem
substituir o antigo conceito de comercian-
te, pessoa física ou sociedade mercantil.
O comerciante, ora empresário, era visto
como aquele que apenas praticava atos
de intermediação com finalidade lucra-
tiva, hoje é aquele que exerce atividade
econômica organizada para a produção ou
a circulação de bens ou serviços (OLIVEI-
RA, 2004).
A nova definição de empresário, art.
966, dispõe que se considera empresário
quem exerce profissionalmente atividade
econômica organizada para a produção ou
a circulação de bens ou de serviços, não
se qualificando como empresário quem
exerce profissão intelectual, de natureza
científica, literária ou artística, ainda com
o concurso de auxiliares ou colaborado-
res, salvo se o exercício da profissão cons-
tituir elemento de empresa.
Essa definição de empresário vem em
substituição à antiga figura do comercian-
te e para sua compreensão leva-se em
conta a evolução do comerciante a partir
da função originária e histórica de inter-
mediário, para abranger também as ativi-
dades de produção.
A Exposição de Motivos do novo Có-
digo Civil traz traços do empresário
definidos em três condições:
1. Exercício de atividade econômica
e, por isso, destinada à criação de rique-
za, pela produção de bens ou de serviços
para a circulação, ou pela circulação dos
bens ou serviços produzidos;
2. Atividade organizada, através da
coordenação dos fatores da produção –
trabalho, natureza e capital – em medida
e proporções variáveis, conforme a natu-
reza e objeto da empresa;
3. Exercício praticado de modo habi-
 27

tual e sistemático, ou seja, profissional- sário, segundo TULLIO ASCARELLI (1962),

mente, o que implica dizer em nome pró- atribuindo tal status a ele, é o exercício da
prio e com ânimo de lucro. atividade. A função do empresário é orga-
nizar e dirigir o negócio, elaborar o plano
A maior novidade do código civil em re-
geral de produção, fixar as quantidades
lação ao código anterior foi a inserção no
e qualidades dos produtos a fabricar em
seu texto da regulamentação das rela-
razão de uma procura prevista, para isso,
ções empresariais (Livro II da Parte Espe-
reúne ele os fatores de produção e os
cial). Esta matéria vinha sendo disciplina-
adapta e controla. Assume o risco geral
da desde o ano de 1850 através do código
da empresa, envolto essencialmente em
comercial, com alterações posteriores.
cálculos do preço de custo e de venda, e,
Pelo novo diploma legal, foram unificadas
sendo o móvel de sua atividade o lucro,
as obrigações civis e comerciais, não exis-
deverá suportar as perdas, ocasionadas
tindo mais a figura do “empresário civil” e
pela má sorte da empresa, ou perceber os
“empresário comercial” ou comerciante.
resultados de sua boa sorte.
Neste contexto, todos estes são conside-
rados empresários ou exercem empresa, No código civil italiano de 1942, te-
obedecendo portanto ao mesmo trata- mos o Artigo 2082, Título II, Seção I, Do
mento jurídico (OLIVEIRA, 2004). empresário: “É empresário quem exerce
profissionalmente uma atividade econô-
O que qualifica o empresário, segundo
mica organizada com o fim de produção
TULLIO ASCARELLI (1962), é uma ativida-
ou de troca de bens e serviços”. Destarte
de econômica, ou seja, a natureza (o exer-
o texto de ALBERTO ASQUINI (1996), pu-
cício) da atividade. Segundo ele, o con-
blicado originariamente na Rivista del Di-
ceito de atividade é entendido como uma
ritto Commerciale, apontou na empresa a
série de atos coordenados, desenvolvidos
figura do empresário, denotando o uso da
no tempo, que visam o mesmo objetivo.
expressão como sinônimo de empresário,
Em se tratando de pessoa física, o que e, por outro lado, também a identificava
caracteriza a atividade é o efetivo cumpri- pelo perfil funcional ou dinâmico.
mento dos atos, quanto às pessoas jurí-
Nessa ótica, GIUSEPPE FERRI (1971
dicas, basta o escopo (intenção) da ativi-
apud OLIVEIRA, 2004) assevera que da
dade, independentemente da realização
noção de empresário fixada pelo Código
ou não do ato. Preleciona também, o res-
se deduz a noção de empresa como ativi-
peitável autor, a questão da atividade
dade organizada e profissional, o que tem
derivada e autônoma, da qual deriva uma
sido bastante, até hoje, para sustentar-se
relação problemática entre empresários
o acerto do código e do comedimento do
e trabalhadores. Estas são resolvidas no
legislador que deixou espaço bastante
mundo moderno por uma série de institu-
para o desenvolvimento da teoria geral da
tos, tais como: a organização sindical dos
empresa na doutrina.
trabalhadores, as contratações coletivas,
direito de greve, etc. JORGE RUBEN FOLENA DE OLIVEIRA
(1999) comenta que com o reconheci-
Assim sendo, o que qualifica o empre-
mento da teoria da empresa, em que se dá
28
prioridade à organização dos fatores de pro-
dução para a criação ou circulação de bens e
serviços, perdeu sentido a distinção entre
as sociedades comerciais e civis, porque,
como esclarece JOSÉ EDWALDO TAVARES
BORBA (1992), “a teoria da empresa pas-
saria a informar esse novo critério diferen-
ciador”. Deste modo, doravante, quando se
verificar na legislação qualquer referência à
expressão “comerciante” ou “sociedade co-
mercial”, mister far-se-á interpretá-lo como
“empresário” ou “sociedade empresarial”.
Ademais, há de se considerar que hoje,
algumas atividades empresariais de cunho
eminentemente civil, já se encontram sujei-
tas ao regime falimentar, como, por exem-
plo, as já citadas sociedades anônimas,
as empresas de construção (art. 1.º da Lei
4.068/62), as empresas concessionárias
de serviços aéreos (art. 191 da Lei 7.565/68
– Código Brasileiro de Aeronáutica) e o in-
corporador imobiliário (art. 43, III, da Lei
4.591/64).
Enfim, com o advento do novo Código Ci-
vil, confirmou-se a teoria introduzindo no
ordenamento as definições de empresas e
empresários.
Art. 966 - O empresário é considera-
do como “quem exerce profissionalmente
atividade econômica organizada para pro-
dução ou circulação de bens ou serviços”.
Capacidade - O art. 972 do CC, atin-
ge o exercício da atividade de empresário
àqueles que não estiverem em pleno gozo
da capacidade civil, ou forem impedidos.
O art. 5° do CC estipula 18 anos, no entan-
to, havendo possibilidade do menor poder
atingi-Ia antes mesmo do tempo (casamen-
to, emprego público e federal e outros). Há
outra possibilidade de impedimento para
atividade empresarial, que são os impedi-
dos, porém capazes civilmente, por razões
circunstanciais como é o caso do falecido
que não teve declaradas extintas as suas
obrigações. Outro caso é a do leiloeiro e os
serviços públicos, entretanto, se vierem a
praticar atos típicos de empresários res-
ponderão pelas obrigações contraídas. O
empresário pode ser pessoa física (empre-
sário individual) ou jurídica (sociedade em-
presária); em ambos o casos, são requisitos:
Profissionalismo – O titular do ne-
gócio deverá fazê-lo habitualmente, não
eventualmente, assumindo o ofício como
profissão.
Organização – Deve aparelhar-se a
atividade de forma adequada para o desem-
penho de sua profissão.
Ex.: instalações, atendimentos.
Atividade econômica – São aquelas
que incorporam a produção de bens da mes-
ma forma que os prestadores de serviços
gerais.
Produção – A fabricação de merca-
dorias ou a prestação de serviços.
Circulação – A intermediação de
mercadorias ou de serviços. As implicações
práticas, advindas desse conceito, poderão
presenciar a sujeição à falência e recupe-
ração judicial, como também poderão fazer
provas com seus livros comerciais, etc.
5.3 O estabelecimento em-
presarial
O Estabelecimento Empresarial é o ins-
trumento de que se utiliza o empresário
para exercer suas atividades. Na teoria da
empresa, ele se diferencia tanto do empre-

sário como da própria empresa. Corres-
ponde ao negotium dos romanos; fonds
de commerce na França e Bélgica; azienda
na Itália; geschaft dos Alemães; o goo-
dwill of a trade dos ingleses e americanos
(OLIVEIRA, 2004).
Devemos partir do estudo de CESARE
VIVANTE (s.d. apud OLIVEIRA, 2004), so-
bre o caráter jurídico do estabelecimento
onde o estabelecimento comercial (em-
presarial) constitui um organismo eco-
nômico determinado principalmente pela
função técnica, que pode ser comercial ou
industrial, terrestre ou marítima, e toma
designações diversas segundo o objeto
do seu exercício: é uma loja, uma oficina,
um banco, uma agência.
A grande variedade de bens, que com-
põem o estabelecimento, podem reunir-
-se em dois grupos, o ativo e o passivo.
Fazem parte do ativo:
a) as coisas corpóreas, como os produ-
tos da indústria, as máquinas, etc.;
b) os direitos e, entre eles, principal-
mente, o uso exclusivo das firmas, das
marcas de fábrica, dos privilégios indus-
triais, das denominações comerciais, os
direitos de autor;
c) os fornecimentos, isto é, a esperan-
ça de lucros futuros, fundada nos dois
grupos de coisas e de direitos preceden-
tes e especialmente sobre o sortimento
das mercadorias, sobre o nome, sobre a
denominação, sobre a situação local, que
serve de reclamo aos antigos e aos novos
clientes.
Constituem o passivo: as dívidas que
têm uma natureza comercial. Todos estes
bens, que concorrem para a formação do
29
estabelecimento, acham-se naturalmen-
te ligados num único organismo econô-
mico; mas desta unidade econômica do
estabelecimento não se pode concluir a
sua unidade, a sua autonomia jurídica,
pois que não é possível a existência de um
instituto jurídico sem uma lei que o reco-
nheça.
Assim podemos considerar o estabele-
cimento empresarial como um conjunto
de bens corpóreos e incorpóreos, consis-
tente numa universalidade de fato, des-
tinado a servir uma clientela, com intuito
de lucro. São coisas corpóreas as coisas
que têm uma existência física, por forma
a caírem debaixo do domínio dos sentidos.
São, pelo contrário, incorpóreas as coisas
que só se podem conceber mentalmente,
graças a um processo lógico de abstração.
As coisas móveis corpóreas, quan-
do constituem objeto de comércio, cha-
mam-se geralmente mercadorias. É este
o sentido mais amplo em que é tomada a
expressão mercadoria. Em sentido mais
restrito, porém, chamam-se em geral
mercadorias os produtos manufaturados
ou brutos que se destinam à alimentação,
reservando-se para os destinados a esta
expressão gêneros (derrate).
As coisas incorpóreas são as coisas que
têm uma existência puramente jurídica,
como os direitos, aquelas que também
existem fora do direito mas que são pura-
mente intelectuais, que só existem como
conceitos ou como categorias abstratas.
Assim, por exemplo, os sinais distintivos,
considerados não nas suas manifestações
concretas, mas abstratamente.
Todas as coisas corpóreas ou incorpó-
reas podem ser objeto de relações de di-
30
reito. Há, porém, no campo do direito co-
mercial algumas coisas incorpóreas assaz
características, como são os sinais distin-
tivos: a firma, o nome comercial e indus-
trial e as marcas.
Compõe-se de bens materiais, coisas
corpóreas, como móveis e imóveis e de
bens imateriais, coisas incorpóreas, como
direitos de propriedade industrial (mar-
cas, patentes, sinais), as prestações de-
correntes dos direitos obrigacionais (ser-
viços, aviamentos), etc. Por aviamento
entende-se a perspectiva de lucros futu-
ros, clientela, o ponto.
Portanto, o estabelecimento empresa-
rial é composto por um conjunto de bens
heterogêneos, de natureza material e
imaterial. Os bens materiais correspon-
dem às coisas corpóreas, que podem ser
objeto de domínio, tais como as mercado-
rias, a mobília, os utensílios, os veículos,
as máquinas, as instalações, etc. Os bens
imateriais são aqueles que não ocupam
espaço no mundo físico, tendo existência
ideal. São, principalmente, as criações in-
telectuais, as prestações decorrentes de
direitos obrigacionais, as marcas, o título
de estabelecimento, a insígnia, os privilé-
gios industriais, os sinais e expressões de
propaganda e o ponto comercial (OLIVEI-
RA, 2004).
O desenvolvimento de qualquer ativi-
dade empresarial demanda a organização
e a exploração de uma série de fatores de
produção, entre os quais os bens de capi-
tal, que resultam do investimento finan-
ceiro dos que empreenderam a atividade
econômica e dela pretendem resultados
lucrativos (DEL MASSO, 2010)
Assim, o estabelecimento empresarial
resulta da reunião de todos os bens, sejam
eles de natureza material ou imaterial que
serão reunidos, organizados e explorados
pelos empresários no desenvolvimento
de sua atividade econômica específica. A
composição de bens do estabelecimento
empresarial ganha do direito comercial
proteção específica, como dito e exempli-
ficado acima.
Embora composto por bens de nature-
za corpórea e incorpórea, o direito comer-
cial tutela apenas os incorpóreos, uma vez
que os corpóreos já recebem dos direitos
civil e penal tutela jurídica independente-
mente de pertencerem ou não a estabele-
cimento empresarial.
Outro aspecto importante do estabe-
lecimento empresarial resulta da criação
do aviamento que advém do sobrevalor
alcançado com a organização eficiente
dos bens que compõem o estabelecimen-
to. Em outras palavras, o conjunto de bens
que forma o estabelecimento empresarial
poderá resultar, quando a atividade eco-
nômica gerar resultados positivos em va-
lor além do de seus bens individualmente
considerados.
Tal repercussão se dá, por exemplo,
na avaliação ou na alienação da empre-
sa, quando o valor de mercado for maior
ou menor do que os bens individualmen-
te considerados de acordo com o sucesso
ou não que vem suportando a empresa no
mercado do qual participa. O aviamento
também recebe o nome de goodwill of a
trade (NEVES; LOYOLA, 2011).
Não se concebe a existência de empre-
sário, seja pessoa física ou moral, sem o
estabelecimento empresarial. À capacida-

de para obtenção de lucros, a sua aptidão
de reunir os fatores de produção para re-
alização do resultado pretendido, dá-se o
nome de aviamento. Ao estabelecimento
principal dá-se o nome de matriz e aos de-
mais filiais, sucursais ou agências.
Como um complexo de bens, o esta-
belecimento empresarial é formado por
elementos “materiais e imateriais”, os
primeiros são todos os bens tangíveis
(mobiliários, maquinários, utensílios, es-
toque) e os imateriais são aqueles bens
de propriedade do empresário que não
são suscetíveis de apropriação física e
que são feitos da inteligência ou conhe-
cimento humano, como é o caso dos bens
integrantes da propriedade industrial (pa-
tente, invenção, modelo de utilidade, de-
senhos industriais e a marca), o segredo
industrial, o nome empresarial e o ponto
(local onde o empresário está localizado)
(NEVES; LOYOLA, 2011).
Como proteção ao estabelecimento
comercial imaterial “o ponto”, lugar
onde o empresário é conhecido por
suas atividades, o legislador cria de-
terminadas normas que têm por ob-
jetivo proteger aqueles empresários
localizados em imóveis alheios me-
diante locação. A Lei nº 8.245/1991
estabelece ao inquilino duas garan-
tias:
a) possibilidade de renovação compul-
sória, mediante o preenchimento dos re-
quisitos do art. 51;
b) indenização por perda do ponto no
caso de não renovação (art. 52, § 3º).
O art. 51 do CC - contrato por escrito,
prazo determinado, no mínimo por 5 anos,
31
provar ser empresário.
Preenchidos estes requisitos, terá o
empresário condição de pleitear a reno-
vação compulsória da locação, indepen-
dentemente da vontade do locador, se
propuser a chamada ação renovatória no
intervalo de tempo de um ano no máximo
e seis meses no mínimo anteriores ao tér-
mino do contrato em vigor.
Com a petição inicial, o locatário deverá
fazer sua proposta relativa ao valor para
o aluguel, que vigorará na renovação. O
locador pode concordar com ela ou não,
dizendo que o locatário não cumpre os re-
quisitos do art. 51, da Lei nº 8.245/1991.
Caberá indenização ao locatário para
ressarcimento dos prejuízos advindos da
rescisão da locação e a transferência de
seu ponto (sempre que a renovação não
ocorrer em razão de proposta de terceiro
mais vantajosa)
O locatário também terá direito à inde-
nização se, no prazo de três meses con-
tados da entrega do imóvel, não for dado
motivo alegado (uso próprio) a ele (NE-
VES; LOYOLA, 2011).
É comum que o estabelecimento em-
presarial seja identificado como sede, ma-
triz, agência, filial, sucursal, entre outros,
o que não é incorreto, mas deve-se pon-
derar que o estabelecimento empresarial
é sempre o todo; que pode estar descon-
centrado em outros estabelecimentos,
ou, o que é mais correto, pode estar dividi-
do. Ou seja, quando se fala em uma agên-
cia de instituição financeira, refere-se
apenas a uma parte do estabelecimento
empresarial que recebe tal nomenclatura
de acordo com a sua divisão administrati-
va interna.
32
Desejando-se conhecer o que caracte-
riza uma filial, sucursal, matriz, agência ou
sede, deve-se observar a divisão adminis-
trativa sob a qual se submete determina-
da empresa, uma vez que tais nomencla-
turas são utilizadas, mesmo na legislação,
sem significado técnico que não lhe atri-
buem nenhum significado específico, tan-
to é assim que a Lei nº 11.101/2005 (recu-
peração de empresas e falência), ao tratar
em seu art. 3º do foro competente para as
ações de recuperação judicial e falência,
estipula competente o foro do principal
estabelecimento e não como muitas ve-
zes se imagina o da sede ou matriz.
Por fim, não se pode esquecer que o
conjunto de bens organizados e geridos
pelo empresário individual ou pelos ad-
ministradores de sociedades empresárias
compõe o patrimônio da empresa e, por-
tanto, em regra, funciona como garantia
formalizada ou não aos credores da em-
presa.
Alienação do estabelecimento
Alienação significa qualquer forma
de se desfazer do estabelecimento em-
presarial, o que regularmente ocorre por
venda ou doação. Como o estabelecimen-
to e os bens que o compõem representam
a garantia dos credores em caso de des-
cumprimento de obrigações, os negócios
jurídicos que envolvem a sua transferên-
cia são cercados de uma série de cautelas
para não comprometer a sua validade.
A alienação geralmente é instrumen-
talizada pelo contrato de trespasse, em-
bora a simples modificação, no caso das
sociedades empresárias, dos quotistas ou
do poder de controle nas sociedades por
ações produza os mesmos efeitos jurídi-
cos.
A primeira preocupação advém da si-
tuação financeira do alienante, ou seja,
quanto deve ou tem de obrigações assu-
midas a empresa a ser adquirida, mas ou-
tras também são importantes como saber
a situação judicial da empresa, a situação
do cumprimento das obrigações fiscais,
trabalhistas e perante a seguridade so-
cial. O procedimento geralmente utilizado
é a realização de uma diligência promovi-
da pelo pretendente comprador intitulada
no meio negocial de due diligence.
O Código Civil atribui os seguintes efei-
tos e obrigações sobre a alienação do es-
tabelecimento empresarial:
só produzirá efeitos, quanto a ter-
ceiros depois de averbado à margem da
inscrição do empresário, ou da sociedade
empresária, no Registro Público de Em-
presas Mercantis, e publicado na impren-
sa oficial (art. 1.144);
se ao alienante não restarem bens
suficientes para pagar todas as suas dí-
vidas, a eficácia da alienação depende do
pagamento de todos os credores, ou do
consentimento destes (art. 1.145);
o adquirente responde pelo paga-
mento dos débitos anteriores à transfe-
rência, desde que regularmente contabili-
zados, continuando o devedor (vendedor)
solidariamente obrigado pelo prazo de um
ano (art. 1.146);
o alienante do estabelecimento
não poderá fazer concorrência ao adqui-
rente, nos cinco anos subsequentes à
transferência, salvo disposição contratual
distinta (art. 1.147);
a transferência importa a sub-roga-
 33

ção do adquirente nos contratos, se não nha o direito à renovação compulsória do

tiverem caráter pessoal, salvo se por dis- contrato quando cumulativamente:
posição contrária no contrato (art. 1.148);
a) o contrato a renovar tenha sido ce-
a cessão dos créditos referentes lebrado por escrito e com prazo determi-
ao estabelecimento transferido produzi- nado;
rá efeito em relação aos respectivos de-
b) o prazo mínimo do contrato a reno-
vedores, desde o momento da publicação
var ou a soma dos prazos ininterruptos
da transferência, mas o devedor ficará
dos contratos escritos seja de cinco anos;
exonerado se de boa-fé pagar ao cedente
(art. 1.149) c) o locatário esteja explorando seu co-
mércio, no mesmo ramo, pelo prazo míni-
Locação comercial
mo e ininterrupto de três anos.
A maioria dos empresários que se aven-
O direito de inerência ao ponto comer-
turam a desenvolver atividades econômi-
cial não decorre apenas da natureza da lo-
cas necessita de um imóvel para vender,
cação, ou seja, não basta que o imóvel seja
fabricar, apresentar, negociar, renegociar,
locado para a exploração de atividade em-
acolher seus funcionários, entre outros
presarial, mas sim os requisitos descritos
atos da sua vida empresarial. Sendo que
no dispositivo legal acima mencionado.
dificilmente grande parte dos empresá-
rios comprará um imóvel, buscará, então, Exceção de retomada
algo ideal para ser locado. O problema
São chamadas de exceções de retoma-
que decorre do contrato de locação é que
da as defesas que podem ser opostas pelo
o locador, tanto nos contratos por prazo
locador para retomar o seu imóvel mesmo
determinados quanto indeterminados,
em caso de possuir o locatário o direito de
poderá requerer o imóvel de volta, o que
inerência ao ponto comercial. Estão pre-
implicará sérios prejuízos para o empresá-
vistas na Lei nº 8.245/91 e são as seguin-
rio que, na maioria das vezes, possui o seu
tes:
“ponto comercial” como um dos elemen-
tos principais do seu sucesso. Proposta de terceiro em melhores
condições (art. 72, III). Nesse caso o loca-
A negociação do contrato de locação
dor deverá juntar documento que com-
é de capital importância para o empresá-
prove a proposta subscrita pelo terceiro
rio que não vai explorar o seu negócio em
e por duas testemunhas. Outra condição
imóvel próprio, pois ao término do prazo
é que a atividade a ser desenvolvida pelo
contratual poderá ter de devolver o imó-
terceiro não pode ser a mesma desenvol-
vel, comprometendo, assim, boa parte do
vida pelo locatário;
investimento realizado no empreendi-
mento econômico. Determinação do poder público
(art. 52, I). O que ocorre quando o poder
Requisitos
público determina a realização de obras
Nos termos do art. 51 da Lei nº 8.245/91, que importem na sua radical transforma-
são requisitos para que o locatário obte- ção;
34
Realização de obras para modificar
o imóvel de forma a lhe aumentar o valor
do negócio ou da propriedade (art. 52, I);
Uso próprio (art. 52, II);
Transferência de fundo de comér-
cio existente há mais de um ano, sendo
detentor da maioria do capital o locador,
seu cônjuge, ascendente ou descendente
(art. 52, II).
Ação renovatória
Para que se promova a renovação com-
pulsória, o locatário deverá observar na
petição inicial os seguintes requisitos nos
termos do art. 71 da Lei nº 8.245/91:
prova do preenchimento dos requi-
sitos legais de configuração do direito de
inerência ao ponto comercial;
prova do cumprimento das obriga-
ções fixadas no contrato;
prova da quitação de taxas e im-
postos, se incumbiam ao locatário;
indicação das condições do contra-
to a ser firmado; e,
indicação do fiador e a prova de sua
idoneidade.
O não exercício da ação renovatória no
prazo concedido pela lei, qual seja, os pri-
meiros seis meses do último ano de con-
trato (art. 51, § 5º), fará caducar o direito
de inerência ao ponto comercial do locatá-
rio.
Nome comercial
O nome comercial identifica o empresá-
rio ou a sociedade empresária e pode ser
de duas espécies distintas:
a) firma – quando constituída por seu
nome, completo ou abreviado, sendo fa-
cultativo o acréscimo de designação mais
precisa da sua pessoa ou do gênero de ati-
vidade;
b) denominação – quando corresponde
a qualquer expressão linguística que não
necessariamente seja o nome dos seus
sócios.
São ainda pertinentes as seguintes dis-
posições sobre o nome comercial:
 a sociedade em conta de participa-
ção não pode ter firma ou denominação
(art. 1.162). Portanto, esta sociedade não
possui nome comercial, uma vez que os
atos são praticados única e exclusivamen-
te em nome do sócio ostensivo;
 o nome do empresário deve distin-
guir-se de qualquer outro já inscrito no
mesmo registro (art. 1.163). Ou seja, na
circunscrição da Junta Comercial, outro
comerciante não poderá ser inscrito com
nome semelhante ou idêntico que seja su-
ficiente para causar confusão;
 o nome comercial não pode ser ob-
jeto de alienação (art. 1.164).
Por fim, não se deve confundir o nome
com a marca, pois o primeiro identifica o
empresário ou a sociedade empresária e o
segundo identifica o produto ou serviço.
Título de estabelecimento
O título de estabelecimento funciona
como elemento que identifica o estabele-
cimento empresarial, ou seja, não identi-
fica o produto ou o serviço, nem o empre-
sário ou sociedade empresária, mas sim o
local ou um dos locais onde o empresário
desenvolve a sua atividade.

O consumidor costuma identificar a
empresa pelo título de estabelecimento,
ou seja, todas as desconcentrações do
estabelecimento empresarial, como, por
exemplo, filiais, sucursais, agências, ma-
triz, sede, etc. Ou melhor o local no qual
essas partes do estabelecimento se alo-
jam, daí a identificação mais frequente do
que se conhece comumente como “loja”.
Não é correto afirmar, embora de forma
técnica seja em certo ponto contestável,
mas didaticamente eficiente que o títu-
lo do estabelecimento corresponde ao
“nome da loja”.
O título de estabelecimento não re-
cebe uma proteção autônoma no direito
empresarial, mas pode ser protegido em
razão de uma possível prática de desleal-
dade competitiva, se dentro de uma mes-
ma área de exploração empresarial um
empresário utiliza o título de estabeleci-
mento do outro para se aproveitar princi-
palmente de sua clientela.
O nome da empresa corresponde ao
seu estabelecimento virtual, portanto, o
domínio representa o título de estabeleci-
mento virtual da empresa. Por fim, pode-
mos estabelecer os seguintes elementos
que identifica ao título da empresa:
Nome empresarial – que identifica
o empresário individual ou a sociedade
empresária;
Marca – que identifica o produto ou
o serviço;
Título de estabelecimento real
e virtual – que identifica o local onde é
explorada a atividade empresarial, cor-
responde tanto ao estabelecimento real
quanto ao estabelecimento virtual (web-
site).
35
5.4 A boa imagem dos diri-
gentes – o elemento pessoal
O art. 44 do CC expõe que somente são
consideradas pessoas jurídicas de direito
privado as associações, as sociedades, as
fundações, as organizações religiosas e
os partidos políticos, sem fazer menção
ao estabelecimento comercial.
O art. 1.142 do CC traz uma definição de
estabelecimentos: “Considera-se estabe-
lecimento todo complexo de bens organi-
zado, para exercício da empresa, por em-
presário, ou sociedade empresária”.
Doutrinariamente está estabelecido
que se trata de uma universidade de bens
que passa a ser uma universalidade de di-
reito.
O aviamento se distingue em duas for-
mas: objetivo (lucro) e subjetivo (ligado
à pessoa que está à frente da empresa
e que empresta a ela prestígio e fama).
A clientela é o resultado do aviamento,
sendo assim um dos seus fatores. Tanto a
clientela quanto o aviamento, por não se-
rem bens, não estão sujeitos a uma prote-
ção direta como ocorre com o patrimônio
material e imaterial.
5.5 Noção de propriedade
intelectual
O direito de propriedade foi garantido
constitucionalmente tanto sobre bens de
natureza material quanto sobre os bens
imateriais. Como normalmente o domínio
é exercido sobre bens corpóreos que são
apropriados por uma das diversas formas
possíveis, o domínio sobre bens incorpó-
reos resulta de um ato de criação humana.
Daí a nomenclatura utilizada, pois se for
36
levada em consideração a natureza corpó-
rea do bem pode ser chamada de proprie-
dade imaterial, uma vez que o bem não
possui consistência física, enquanto se le-
var em consideração a natureza do ato de
criação deve ser chamada de intelectual,
nos dois casos trabalha-se com a mesma
dimensão do direito de propriedade (DEL
MASSO, 2010).
A criação intelectual proporciona ao
empresário bens de grande relevância
para a garantia do sucesso da atividade
desenvolvida. Sabe-se que o sucesso do
negócio, na maioria das vezes, decorre de
uma afamada marca ou de uma tecnologia
criada e que agregada ao produto produ-
zido afasta os outros concorrentes em ra-
zão da qualidade e utilidade acopladas nas
mercadorias.
Os direitos de propriedade intelectual
são divididos em direitos de autor e direi-
tos de propriedade industrial, sendo estes
últimos mais importantes para a atividade
empresarial.
Os direitos de autor, regulados no Bra-
sil pela Lei nº 9.610/98, protegem os di-
reitos de natureza preponderantemente
artística enumerados na lei, enquanto a
propriedade industrial regulada pela Lei
nº 9.279/96 contempla a proteção das
patentes de invenção e modelo de utilida-
de, dos desenhos industriais, das marcas
e das indicações geográficas, além de tu-
telar o concorrente em relação às práticas
de deslealdade competitiva.
Bens da propriedade industrial
A tutela jurídica concedida pela Lei nº
9.279/96 visa proteger os seguintes bens:
invenções;
modelos de utilidade;
desenhos industriais;
marcas;
indicações geográficas; e,
lealdade competitiva.
As invenções e os modelos de utilidade
são patenteáveis, os desenhos industriais,
as marcas e as indicações geográficas são
registráveis e a lealdade competitiva é
tutelada, sobretudo pela previsão de con-
dutas que configuram infrações penais de
concorrência desleal.
As invenções resultam de atos criati-
vos pelos quais se inova o estado de de-
terminada técnica existente até então. O
legislador não definiu o que seja inven-
ção, embora tenha tratado da sua prote-
ção. Entretanto, não é qualquer inovação
ao estado da técnica que garantirá ao
criador o direito de propriedade sobre a
criação, para tanto, deverá demonstrar
que se trata de criação nova, ou seja, uma
inovação que o mundo tecnológico ainda
não conhecia, pois ela não existia, além
de agregar atividade intelectual do seu
criador, ter aplicação industrial e também
não pode estar compreendida nos casos
expressos na lei, nos quais não se admite
o patenteamento (arts. 10 e 18 da Lei nº
9.279/96).
O objeto de uso prático que tenha apli-
cação industrial e que decorra de nova
forma ou disposição, envolvendo ato in-
ventivo, que resulte em melhoria funcio-
nal no seu uso ou em sua fabricação, nos
termos do art. 9º da Lei nº 9.279/96, pode
ser patenteado como modelo de utilidade.
O modelo de utilidade depende da con-

cessão de patente para a atribuição do
direito de propriedade ao seu titular. A
diferença com as patentes de invenção
decorre do prazo de concessão de uso ex-
clusivo que é de 15 anos, não de 20 anos
(DEL MASSO, 2010).
A melhor maneira de compreender os
modelos de utilidade consiste na atribui-
ção de sua principal característica, qual
seja, a de aperfeiçoamento de algo que
já existia. Assim, a propriedade indus-
trial tutela as invenções que resultam de
atividade criativa que trazem uma nova
concepção de algo que ainda não existia e
dos modelos de utilidade que melhoram o
aproveitamento de bens já criados.
A patente pode ter duas conotações
distintas, em primeiro plano corresponde
ao documento emitido pelo Instituto Na-
cional de Propriedade Industrial- INPI, que
constitui o direito de propriedade sobre as
invenções ou modelos de utilidade e, em
um segundo plano, como o procedimento
administrativo para a obtenção de tal cer-
tificado de propriedade. Uma vez concedi-
da a patente, o seu titular terá a faculdade
de exercer de forma exclusiva os direitos
de propriedade sobre a criação, seja in-
dustrializando pessoalmente ou cedendo
ou licenciando a terceiros.
Nem todas as invenções e modelos de
utilidade são patenteáveis. Portanto, são
requisitos de patenteabilidade, segundo
a Lei nº 9.279/96:
novidade – quando não compreen-
dido no estado da técnica (art. 11);
atividade inventiva – sempre que,
para um técnico no assunto, não decorra
de maneira evidente ou óbvia ao estado
da técnica (art. 13);
37
aplicação industrial – quando pos-
sam ser utilizados ou produzidos em qual-
quer tipo de indústria (art. 15);
desimpedimento legal – uma vez
que os arts. 10 e 18 da Lei nº 9.279/96 es-
tipulam que não se consideram invenção
nem modelo de utilidade (art. 10) e não
podem ser patenteáveis (art. 18):
- descobertas, teorias científicas e mé-
todos matemáticos;
- concepções puramente abstratas;
- esquemas, planos, princípios ou mé-
todos comerciais, contábeis, financeiros,
educativos, publicitários, de sorteio e de
fiscalização;
- as obras literárias, artísticas, arquite-
tônicas e científicas ou de qualquer cria-
ção estética;
- programas de computador em si;
- apresentação de informações;
- regras de jogo;
- técnicas e métodos operatórios ou
cirúrgicos, bem como métodos terapêu-
ticos ou de diagnóstico, para aplicação no
corpo humano ou animal;
- o todo ou parte de seres vivos natu-
rais e materiais biológicos encontrados
na natureza, ou ainda que dela isolados,
inclusive o genoma ou germoplasma de
qualquer ser vivo natural e de processos
biológicos naturais;
- o que for contrário à moral, aos bons
costumes e à segurança, à ordem e à saú-
de pública;
- as substâncias, matérias, misturas,
elementos ou produtos de qualquer es-
38
pécie, bem como a modificação de suas
propriedades físico-químicas e os respec-
tivos processos de obtenção ou modifica-
ção, quando resultantes de transforma-
ção do núcleo atômico todo ou parte dos
seres vivos, exceto os micro-organismos
transgênicos que atendam aos requisi-
tos de patenteabilidade e que não sejam
mera descoberta.
O pedido de patente seguirá, em regra,
os seguintes atos administrativos peran-
te o Instituto Nacional de Propriedade In-
dustrial:
depósito do pedido;
publicação do pedido;
exame do pedido;
concessão ou não do pedido.
Por fim, a patente será extinta por um
dos seguintes motivos previstos no art.
78:
pela expiração do prazo de vigên-
cia;
pela renúncia de seu titular, ressal-
vado o direito de terceiros;
pela caducidade;
pela falta de pagamento da retri-
buição anual;
pela inobservância da obrigação de
constituição de procurador domiciliado no
país com poderes de representação quan-
do o titular da patente for pessoa domici-
liada no exterior.
As patentes não admitem prorrogação
do prazo de concessão da exclusividade.
O desenho industrial é definido no art.
95 da Lei nº 9.279/96 como sendo a for-
ma plástica ornamental de um objeto ou o
conjunto ornamental de linhas e cores que
possa ser aplicado a um produto, propor-
cionando resultado visual novo e original
na sua configuração externa e que possa
servir de tipo de fabricação industrial.
A importância do design na comercia-
lização de produtos é resultado de um
trabalho estético de sugestão às pessoas
muito bem-sucedido, que retirou a preo-
cupação apenas com a qualidade do pro-
duto, mas, sobretudo, uma preocupação
com a sua forma plástica ornamental.
A influência é tão grande que boa parte
dos consumidores sente-se pressionada a
adquirir o produto com o seu novo design
ou continuar no atraso demonstrado pela
obsolescência estética do seu produto.
O registro de desenho industrial garan-
tirá a exploração exclusiva pelo período de
dez anos, contados da data do depósito,
mas pode-se realizar até três pedidos de
prorrogação cada um deles por mais cinco
anos, ou seja, o proprietário de desenho
industrial poderá ter uma proteção de até
25 anos se aproveitar todas as possibili-
dades de prorrogação (DEL MASSO, 2010).
O desenho industrial não se confunde
com o modelo de utilidade, pois no primei-
ro a modificação limita-se ao padrão esté-
tico do bem, enquanto o segundo resulta
em melhora da utilidade do bem.
As marcas são sinais distintivos visuais
que servem para identificar os produtos
ou os serviços de determinado empre-
sário. Atualmente, um dos bens mais va-
liosos que compõem o estabelecimento
comercial são as marcas, o que se deve,
principalmente, por sua função publicitá-
ria. Elas são classificadas em (art. 123 da

Lei nº 9.279/96):
a) marcas de produto ou serviço – quan-
do o objetivo é distinguir o produto ou o
serviço de outros concorrentes;
b) marca de certificação – que atesta
a qualidade de determinado produto ou
serviço nos termos de normas que prede-
terminam especificações;
c) marca coletiva – quando usada para
identificar produtos ou serviços provin-
dos de membros de uma determinada ati-
vidade.
O registro de marca, uma vez realizado,
garante ao titular o direito de exploração
exclusiva pelo prazo de dez anos, conta-
dos da data de concessão do registro e
pode ser prorrogado por períodos iguais e
sucessivos.
As marcas para ser registradas devem
cumprir os seguintes requisitos:
novidade relativa;
não colidência com marca notória
ou de alto renome;
desimpedimento legal – são os ca-
sos previstos nos incisos do art. 124 da lei,
que, entre outros, impede o registro como
marca dos seguintes signos:
- letra, algarismo e data, isoladamen-
te, salvo quando revestidos de suficiente
forma distintiva;
- sinal ou expressão empregada apenas
como meio de propaganda;
- cores e suas denominações, salvo se
dispostas ou combinadas de modo pecu-
liar e distintivo;
- nome civil ou sua assinatura, nome de
39
família ou patronímico e imagem de ter-
ceiros, salvo com o consentimento do ti-
tular, herdeiros ou sucessores;
- termo técnico usado na indústria, na
ciência e na arte, que tenha relação com o
produto ou serviço a distinguir indicações
geográficas.
A indicação do nome do lugar de onde
determinado produto foi extraído ou pro-
duzido é levado em consideração para o
consumo, quando tal lugar passa a ser
reconhecido pela excelência de seus pro-
dutos. As indicações geográficas podem
ser protegidas como indicações de pro-
cedência, quando o nome geográfico de
país, cidade, região ou localidade de seu
território se torna conhecido como centro
de extração, produção ou fabricação de
determinado produto ou de prestação de
serviços, ou como denominação de origem
quando o nome geográfico de país, cida-
de, região ou localidade de seu território
designe produto ou serviço, cujas qualida-
des ou características se devam exclusiva
ou essencialmente ao meio geográfico,
incluídos fatores naturais e humanos.
A utilização da indicação geográfica so-
mente poderá ser realizada aos produto-
res e prestadores de serviços estabeleci-
dos no local e, no caso das denominações
de origem com a comprovação de qualida-
de.
Os atos praticados por agentes eco-
nômicos que concorrem em um mesmo
mercado e que desrespeitem patentes de
invenção ou de modelo de utilidade, re-
gistros de marcas, desenhos industriais e
indicações geográficas caracterizam con-
duta desleal do concorrente (DEL MASSO,
2010).
40
A proteção da concorrência acusa duas
formas de ilicitudes a saber: as práticas de
abuso do poder econômico e as práticas
de deslealdade competitiva.
No primeiro caso, a necessidade da tu-
tela se dá em razão da proteção das es-
truturas competitivas de mercado contra
o domínio de mercado, a eliminação da
concorrência e o aumento arbitrário de
lucros. O controle dos atos de abuso de
poder econômico é realizado de forma
preventiva, principalmente quando se
trata de abalo nas estruturas competiti-
vas de mercado, e de forma punitiva nos
casos de prática de condutas anticoncor-
renciais. No segundo caso, a tutela jurídi-
ca abarca as práticas leais de competição
que devem ser observadas pelos concor-
rentes no desenvolvimento de qualquer
atividade empresarial.
O art. 195 da Lei nº 9.279/96 descre-
ve as condutas que tipificam os crimes de
concorrência desleal, como, por exemplo,
quem:
publica, por qualquer meio, falsa
afirmação, em detrimento de concorren-
te, com o fim de obter vantagem;
emprega meio fraudulento, para
desviar, em proveito próprio ou alheio,
clientela de alguém;
usa, indevidamente, nome comer-
cial, título de estabelecimento ou insígnia
alheios ou vende, expõe ou oferece à ven-
da ou tem em estoque produto com essas
referências;
atribui-se, como meio de propa-
ganda, recompensa ou distinção que não
obteve;
dá ou promete dinheiro ou outra
utilidade a empregado de concorrente,
para que o empregado, faltando ao dever
do emprego, lhe proporcione vantagem.
O compartilhamento de tecnologia en-
tre as empresas é objeto das mais varia-
das formas de transferência de tecnologia
que pode ser negociado por uma série de
contratos intitulados de forma geral como
contratos de transferência de tecnologia.
Com relação aos contratos referentes
aos bens tutelados pela propriedade inte-
lectual, são comuns dois tipos:
1. contrato de cessão de direitos – no
qual são transferidos do cedente ao ces-
sionário os direitos de exploração eco-
nômica da criação (para efeitos didáticos
nada mais é do que a compra e venda de
bens imateriais);
2. contrato de licença de permissão
de uso – no qual se pactua a possibilidade
de exploração pelo licenciado da tecnolo-
gia criada mediante a retribuição pecuniá-
ria fixada no contrato (royalties).
Outros contratos ainda podem ser en-
quadrados como contratos de transferên-
cia de tecnologia, como, por exemplo, os
contratos de transferência de know-how,
os contratos de franquia empresarial, en-
tre outros.

UNIDADE 6 - Condições para exercer a
atividade
No artigo 972 temos que “podem exer-
cer a atividade de empresário os que es-
tiverem em pleno gozo da capacidade ci-
vil e não forem legalmente impedidos.” E
quem tem capacidade de exercer a ativi-
dade empresarial é toda pessoa maior de
21 anos, homem ou mulher, nacional ou
estrangeira, poderá comerciar no Brasil,
salvo exceções previstas em lei. No caso
da pessoa física, é necessário que seja
civilmente capaz, vale frisar, a pessoa de-
verá estar na livre administração de sua
pessoa e de seus bens (OLIVEIRA, 2004).
Para FRAN MARTINS (1998, p. 66),
existem algumas condições indispen-
sáveis à aquisição da qualidade de
comerciante ou empresário:
a intermediação;
a especulação ou intuito de lucro; e,
a profissionalidade.
Partindo do profundo trabalho de
CESARE VIVANTE (s.d., p. 41 apud OLI-
VEIRA, 2004) temos o conceito domi-
nante em todas as legislações, e aceito
também na nossa, portanto, adquire-
-se a qualidade de empresário com a
prática habitual de atos de comércio
ou de atividade empresarial:
a) Exercício de atos de comércio –
(empresa) objetivos, em nome próprio.
Para ser comerciante (empresário) é ne-
cessário praticar em nome próprio atos
daqueles, que o legislador considera co-
merciais (de empresa) por sua nature-
za. Não é necessário exercer o comércio
(empresa) pessoalmente, porque se pode
41
exercer por meio de um tutor, de um man-
datário ou em geral de um representante.
Não se exige tampouco que se exerça o
comércio (empresa) por conta própria.
O que basta, mas que é indispensável
para ser comerciante (empresário), é que
ele empregue o seu nome e exponha por
isso o seu patrimônio ao exercício de atos
objetivos de comércio (empresa);
b) Profissão habitual – para ser co-
merciante (empresário) é necessário pro-
curar no exercício dos atos de comércio
(empresa) uma fonte habitual de ganhos.
Não é necessário que constituam a única
fonte, nem mesmo a fonte mais copiosa
dos seus ganhos.
Não basta a intenção de exercer a ativi-
dade empresarial, a aquisição de uma loja,
a inscrição na lista dos que o exercem, o
pagamento de um imposto; não basta
proclamar-se e assinar-se como empresá-
rio para o vir a ser; é necessário o serviço
afetivo e profissional dos atos de comér-
cio. De resto, é difícil que a classe se enga-
ne ou ignore se um indivíduo é ou não em-
presário, justamente porque este deve
tornar-se conhecido pelo público, se quer
exercer o ato. O exercício do negócio de
uma loja, de um banco, de uma marca de
fábrica, a posse dos livros, a frequência na
bolsa, nos leilões públicos, são sinais habi-
tuais da profissão de empresário.
Para o desenvolvimento da atividade
empresarial de forma regular, não bas-
ta a competência técnica e as condições
materiais e humanas. O aspecto legal é
fundamental e deve ser observado antes
42
do início do empreendimento. Portanto, o
interessado deve estar em pleno gozo da
capacidade civil, além de não estar impe-
dido legalmente por legislação específica
(OLIVEIRA, 2004).
Pelo código não podem ser admi-
nistradores de empresas na condição
de sócio ou não sócio, além das pes-
soas impedidas por lei especial:
os condenados a pena que vede,
ainda que temporariamente, o acesso a
cargos públicos;
ou por crime falimentar, de prevari-
cação, peita ou suborno, concussão, pecu-
lato;
ou contra a economia popular, con-
tra o sistema financeiro nacional, contra
as normas de defesa da concorrência, con-
tra as relações de consumo, a fé pública
ou a propriedade, enquanto perdurarem
os efeitos da condenação (artigo 1.011, §
1º).
No que se refere a capacidade civil,
em princípio, pelo código, toda pes-
soa é capaz de direitos e deveres na
ordem civil. Entretanto, dependendo
dos atos a serem praticados, temos a
observar a questão daqueles que são
absolutamente incapazes de exercer
pessoalmente os atos da vida civil e
que por via de consequências não
podem desenvolver e administrar de
forma independente a atividade em-
presarial. São eles:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou defici-
ência mental, não tiverem o necessário
discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitó-
ria, não puderem exprimir sua vontade.
Quanto aos relativamente incapazes
em virtude da idade, podem praticar os
atos no âmbito civil, bem como exercer a
atividade empresarial o menor de 18 anos
que tenha 16 anos completos e que seja
emancipado. Por último, reafirmamos que
a maioridade civil pelo código é alcança-
da aos 18 anos, sendo permitido, a partir
desta idade, o exercício pleno de todos os
atos vinculados a atividade empresarial e
civil (OLIVEIRA, 2004).
Poderá o incapaz, por meio de repre-
sentante ou devidamente assistido, con-
tinuar a empresa exercida por ele enquan-
to capaz, por seus pais ou pelo autor de
herança. Nestes casos o incapaz será au-
torizado pelo juiz.
Se, contudo, o representante ou as-
sistente forem pessoas legalmente im-
pedidas será nomeado um gerente com
a aprovação do juiz, sem prejuízo da res-
ponsabilidade do representante ou do as-
sistente.
Ademais, o uso da firma caberá, confor-
me o caso, ao gerente ou ao representan-
te do incapaz, ou a este, quando puder ser
autorizado. Por fim, tanto a emancipação
quanto à autorização deverão ser averba-
das no Registro do Comércio, ou seja, na
Junta Comercial.
6.1 Preposto do empresário
– arts. 1.169 a 1.178 CC)
Os dispositivos acima fazem menção a
dois tipos de prepostos do empresário: o
gerente e o contabilista, mencionando a
matéria que a disciplina é extensiva aos
demais auxiliares do empresário.
 43

1. Gerente – atividade administrati-

va, relacionando-se com os clientes e fun-
cionários ou até representando o empre-
sário em tarefas externas.

2. Contador – responsável pela escri-

turação da empresa.

Características em comum - A con-

tinuidade dos serviços prestados (dife-
rente contrato mercantil que tem caráter
eventual) e o vínculo jurídico entre prepo-
nente e preposto.

O art. 1.178 do CC prevê a responsabi-

lidade do preponente (empresário), pelos
atos de qualquer preposto, quando pra-
ticados dentro do estabelecimento, des-
de que relativos à atividade da empresa,
mesmo que não haja autorização por es-
crito. Fora do estabelecimento somente
se forem cometidos nos limites dos pode-
res conferidos.

O art. 1.177 do CC confere ao empresá-

rio responsabilidade objetiva com ação de
regresso, porém se a conduta for dolosa
existirá uma solidariedade.

6.2 Não podem ser empre-

sários
Militares da ativa das três Forças Arma-
das e das Polícias Militares; funcionários
públicos civis (União, Estados, Territórios
e Municípios; Magistrados) médicos, para
o exercício simultâneo da medicina e far-
mácia, drogaria ou laboratório; estrangei-
ros não residentes no País; cônsules, salvo
os não remunerados; corretores e leiloei-
ros; falidos, enquanto não reabilitados.
44
REFERÊNCIAS
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