Você está na página 1de 9

21/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

O site como estabelecimento virtual: novo meio


de interação entre a empresa e o consumidor ou
nova categoria jurídica?

O SITE COMO ESTABELECIMENTO VIRTUAL: NOVO MEIO DE INTERAÇÃO


ENTRE A EMPRESA E O CONSUMIDOR OU NOVA CATEGORIA JURÍDICA?
Revista de Direito Privado | vol. 35 | p. 160 | Jul / 2008
Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial | vol. 1 | p. 1045 | Dez / 2010DTR\2008\429
José Américo Zampar Júnior
Pós-graduando pela UNISUL. Bacharel em Direito pela UNESP. Advogado.

Área do Direito: Comercial/Empresarial

; Consumidor
Resumo: Pode-se conceituar a empresa como uma atividade econômica organizada, exercida
profissionalmente pela pessoa do empresário, por intermédio de seu estabelecimento - complexo
de bens organizados. Modernamente a atividade comercial tem sido exercida por meio de web site,
e disso surge o questionamento se este site denominado por alguns estabelecimento virtual é ou
não um novo conceito de estabelecimento. E é este conceito, de estabelecimento virtual, que se
analisará tanto sob a ótica do direito empresarial/comercial quanto sob a do direito do consumidor.

Palavras-chave: Direito empresarial - Empresa - Estabelecimento comercial - Estabelecimento


virtual - Internet
Riassunto: L'Impresa può definirsi come l'attività economica organizzata, esercitata
professionalmente dall'impreditore per mezzo dell'azienda - complesso dei beni organizzati. In
modernità l'attività commerciale è esercitata attraverso l'internet, che origina la questione: il site
può essere chiamato di azienda virtuale? Ed questo concetto che si analizzerà adesso, tanto sotto
il Diritto Commerciale come sotto il Diritto del Consumatore.

Parole chiave: Diritto commerciale - Impresa - Azienda - Azienda virtuale - Internet


Sumário:

1.Introdução - 2.A empresa no Código Civil de 2002 - 3.O estabelecimento comercial - 4.O
estabelecimento virtual - 5.O estabelecimento virtual e o direito do consumidor - 6.Conclusão -
7.Referências bibliográficas

1. Introdução
A empresa surgiu durante a Idade Média nas cidades comerciais com os artesãos e comerciantes
ali residentes sob uma forma primitiva de comércio e organização. Desponta, após este período
inicial da organização empresarial, o embrião das associações e corporações modernas, com as
chamadas corporações de ofício ou guildas, que regulavam a atividade e traziam certa segurança
a esses artesãos, pois eles sabiam exatamente o que produziriam, de que maneira e sob quais
condições.
Já durante o renascimento, com as monarquias absolutistas e as grandes navegações, nota-se
uma aprimoração das antigas guildas e a aparição das grandes companhias como a Companhia das
Índias Ocidentais (WIC). Nos séculos XVIII e XIX, com a revolução industrial, observa-se a
organização empresarial tal como é vista nos dias atuais, pois com o fim da economia metalista e
o início da economia capitalista de mercado, os artesãos passaram a "vender" sua mão-de-obra
aos donos das máquinas e deixaram de comandar seus próprios negócios, tornando-se proletários.
Desse momento até o atual sistema econômico, que se encontra fundado em duas grandes
pilastras - o fluxo de capitais e as grandes corporações - foi uma rápida passagem e as empresas
que atuavam apenas dentro das fronteiras de seus países passaram, principalmente no pós-
guerra, a expandir suas fronteiras instalando filiais em diversos países, competindo com as
indústrias locais.
Assim, a empresa, passou a ser o núcleo da organização da vida socioeconômica e também da
vida pessoal. Como fenômeno dinâmico e multifacetário possui a capacidade de se reorganizar e se
adaptar às tendências do mercado e do cotidiano dos indivíduos, sobretudo na era da informática
e da internet , que propiciou sobremaneira a quebra das fronteiras nacionais, trazendo discussões
como se por esse meio de comunicação, o chamado "espaço virtual", os institutos e conceitos da
vida fática também se aplicariam, ou se é necessário o desenvolvimento de novos conceitos e
regramentos para esta área, ainda em expansão.

www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 1/9
21/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

2. A empresa no Código Civil de 2002


O estudo do conceito de empresa teve seu início no começo do século XIX, na Europa, quando
diversos estudiosos do direito do comércio questionavam se estaria correto o emprego da "teoria
dos atos de comércio" 1 para designar aquilo que viesse a ser a empresa. Na França, Chavrier,
dispunha a empresa sob uma representação gráfica como um sistema de círculos concêntricos
compostos, de fora para dentro, por empresa, empresário e estabelecimento. Contudo é na Itália,
com Brunetti, que a empresa como uma realidade político-econômica, passa a ser mesmo uma
astrazione, o que foi repetido por Asquini mais tarde.
A primeira codificação a adotar a teoria da empresa foi a italiana quando se fez naquele sistema
jurídico a unificação do Direito Privado, juntando o Direito Comercial, do Trabalho e Civil em uma
única legislação, o Codice Civile. No entanto a adoção da teoria pelo legislador não pressupôs uma
definição clara da empresa, optou por tratar de quem seria o empresário, como um dos elementos
que constituiriam a empresa, senão veja-se o art. 2082: "Imprenditore: É imprenditore chi esercita
professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni
o di servizi".
Assim, escreveu Alberto Asquini, que concordando com o legislador do Codice Civile, afirmou que a
empresa não pode possuir um conceito unitário, pois necessita adequar-se à situação de sua
época, como o próprio direito dos mercadores, que em grande parte é constituído de tradições,
usos e costumes. Assim, a empresa deve ser vista sob diversos perfis que a constituem, pois "il
concetto di impresa è il concetto di um fenomeno economico poliédrico, il quale há sotto l'aspetto
giuridico non uno, mas diversi profili in relazione ai diversi elementi che vi concorrono". 2
Assim, para completar a definição do que é a empresa é necessária a análise do que Asquini
denominou de "diversos perfis" que perpassam a atividade econômica, quais sejam, subjetivo,
funcional, objetivo e corporativo.
O perfil subjetivo considera a empresa como empresário, definido na própria legislação, quando do
art. 2.082 CC/italiano (art. 966 do CC/2002) coloca que para a pessoa ser empresário é
necessário que ela exerça a atividade empresarial, ou seja, uma atividade economicamente
organizada, com a finalidade de troca de bens ou serviços sob caráter profissional. Contudo esta
profissionalidade não implica, necessariamente, num escopo de lucro, pois a atividade organizada
implica, "(...) da parte dell'impreditore ... l'assunzione del reschio tecnico ed economico
correlativo. Non è quindi impreditore chi esercita un'attività economica alle dipendenze altrui e a
rischio altrui. Non è nemmeno impreditore chi presta um lavoro autonomo di carattere
esclusivamente personale, sai di carattere materiale, sai de caratele intelletuale. Nel concetto di
professionalità entra come elemento naturale, non però essenziale, il fine di rimunerazione
(profitto) come motivo dell'atività dell'impreditore". 3
O perfil funcional considera a empresa como uma atividade, colocando-a como uma força em
movimento voltada para a realização de determinado fim produtivo. Retomando o conceito de
empresário, tem-se que quando este organiza o trabalho e o capital necessários para a produção
ou distribuição dos produtos ou serviços, está cumprindo seu caráter funcional, e é a continuidade
destes atos que se interligam no tempo e produzem um resultado se gera a profissionalidade. 4
O perfil objetivo ou patrimonial tem a empresa como seu patrimônio aziendal e seu
estabelecimento. Este perfil traça o patrimônio específico da empresa que não se comunica com o
patrimônio do empresário, do qual foi retirado e destinado exclusivamente para a movimentação da
atividade empresarial. 5
"(...) il fenomeno economico dell'impresa, proiettato sul terreno patrimoniale, dà luogo ad un
patrimonio speciale distinto per il suo scopo dal rimanente patrimonio dell'imprenditore (trane se
l'imprenditore è una persona giuridica, costituita per l'esercizio di una determinata attività
imprenditrice, nel quale caso l'intero patrimonio della persona giuridica serve quello scopo".
Por fim, o perfil corporativo - a empresa como instituição - difere-se dos três outros perfis, pois
tem a empresa sob a ótica individualista do empresário, ou seja, a empresa passa a ser uma
especial organização de pessoas, formada pelo empresário, seus empregados e seus
colaboradores, sob a forma de uma instituição, embasada em relações hierárquicas e de
cooperação de seus membros com uma finalidade específica - produção de bens ou serviços. 6
O Brasil, de 1850 até 2001, adotou a "Teoria dos atos de comércio" que não considerava a
empresa como ente de direito, mas sim, os atos praticados pelas pessoas como sendo atos
comerciais. A grande crítica feita a este sistema era de que com o aumento da complexidade das
relações cotidianas, qualquer ato, se praticado por pessoa comum, poderia confundir-se com um
ato de comércio, esta teoria vinha sendo, pois, insuficiente. Tanto é que a doutrina, a legislação
www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 2/9
21/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

esparsa e a jurisprudência, desde a década de oitenta já começam um movimento de repudio à


"Teoria dos atos de comércio" em detrimento da "Teoria da empresa" como caracterizador das
atividades econômicas diárias. Assim, a teoria da empresa foi incorporada no Brasil, com o advento
do Código Civil de 2002, Lei 10.406, 60 anos após sua positivação no direito italiano.

O legislador brasileiro, fazendo, a unificação do direito obrigacional, 7 optou, como o legislador


italiano da década de 1940, por não definir a empresa, mas somente trazer o conceito daquilo que
seria empresário, assim criou uma norma jurídica abstrata capaz de renovar-se, dia após dia, na
vivência do comerciante. No entanto, mesmo quando se denota uma cópia da legislação italiana,
necessário é que se esclareça a diferença de motivações entre o legislador pátrio e o italiano que
em nada se assemelham. Expondo a posição do legislador italiano, bem coloca Rubens Requião
8
quando diz que:
"(...) Quando da reforma do direito privado italiano, que culminou no Código unificado de 1942, em
virtude de imperativo político do regime fascista dominante, de ordem corporativa, elevou-se a
empresa como centro do sistema. Proscreveu-se do Código a palavra e a figura do comerciante,
que representava uma imagem tradicional do mundo capitalista superado pela pretensiosa ideologia
dominante. Daí por que a empresa, no ordenamento corporativo foi alçada como elemento
fundamental das relações jurídicas e econômicas (...)".
Já o legislador brasileiro não sofria das mesmas influências políticas que o legislador italiano e
adotou esta teoria justificando-se numa modernização da legislação frente a uma realidade sócio-
econômica diferente daquela que como explica Waldirio Bulgarelli:
"A escolha, pois, do empresário e da atividade empresária como centro do novo sistema não se
deve ao arbítrio do legislador (...), mas sujeita-se a um imperativo da realidade, acompanhando o
panorama da economia moderna, e, como fenômeno social do maior realce, pressiona os institutos
jurídicos, a maior parte, como é natural, defasada em relação à realidade econômica e em
particular com referência à empresa. É tão marcante a sua presença no mundo atual que
dispensa, como fato notório, ser provada". 9
Assim, a empresa poderá manter-se jovial, pois a atividade produtiva há de perpassar, nas mais
diversas sociedades e modelos estatais por uma organização econômica de caráter profissional e
que tenha por finalidade produção e/ou circulação de bens e serviços (art. 966 do CC/2002),
dando à própria sociedade o movimento necessário.
3. O estabelecimento comercial
O estabelecimento comercial, como se pode notar, compõe o perfil objetivo da empresa, ou seja,
seu patrimônio. Assim, na definição de Asquini, "il fenomeno economico dell'impresa, proiettato sul
terreno patrimoniale, dà luogo ad un patrimonio speciale distinto per il suo scopo dal rimanente
patrimonio dell'imprenditore". 1 0 Tal definição foi traduzida pela legislação italiana no art. 2.555 do
CC/italiano dipondo que "L'azienda è il complesso dei beni organizzati dall'impreditore per l'esercizio
dell'impresa".
O ordenamento brasileiro, como já assinalado acima, traduziu do Código italiano a definição de
estabelecimento comercial, o fazendo em seu art. 1.142 como "todo o complexo de bens
organizado, para o exercício da empresa, pelo empresário ou pela sociedade empresária". Assim, o
conceito de estabelecimento assemelha-se ao fonds de commerce do direito francês, pois como
diz Francesco Ferrara "la hacienda es aquella organización productiva que constituye un capital".
11
João Eunápio Borges estudando o tema dizia que "Estabelecimento comercial é, pois, o gênero a
que, desde as maiores e mais luxuosas casas comerciais até a mais modesta loja ou botequim,
pertencem as diversas espécies de negócios. Mesmo o comerciante ambulante, embora não
estabelecido em parte alguma, tem o seu estabelecimento comercial, o seu fundo de comércio"
(grifos do autor). 1 2
Assim pode-se concluir pela desnecessidade, obrigatoriamente, de o estabelecimento configurar-
se em uma "porta aberta", mas sim, em alguns casos, o local onde a própria pessoa está, como no
exercício profissional dos mascates.

Rosa Nery 1 3 lembra que o estabelecimento comercial é composto pelos bens materiais e imateriais,
ou na nomenclatura tradicional da doutrina comercial, em bens corpóreos e incorpóreos, que no
dizer de Cícero são as quæ sunt e as quæ intelliguntur, constituindo, assim, ambas uma
universalidade de fato. Os bens corpóreos que compõem o estabelecimento comercial, como se
pode deduzir, são aqueles tangíveis faticamente, paupáveis no mundo físico, res corporales sunt,
quæ tangi possunt (D. 1,8,1,1). Assim se enquadram na categoria de bens corpóreos o imóvel
onde se localiza o estabelecimento, as máquinas, a matéria-prima, os computadores, móveis,
instalações, livros contábeis, vitrinas, dinheiro em caixa e existente em depósitos bancários etc.
www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 3/9
21/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

Já os bens incorpóreos, denominados pela clássica doutrina comercial de direitos, 1 4 são aqueles
que "embora de existência abstrata ou ideal, são reconhecidos pela ordem jurídica, tendo para o
homem valor econômico". 1 5 São os signos e o nome empresarial, os créditos e os débitos, marcas
de indústria, patentes, clientela etc.
O estabelecimento agrega a estes bens, corpóreos e incorpóreos, "uma organização racional que
importará em aumento do seu valor enquanto continuarem reunidos", 1 6 este valor é o chamado
avviamento, também conhecido no direito inglês como goodwill of a trade.
Observando, pois, o estabelecimento como um dos perfis compositores da empresa e, também,
como um conjunto de bens, pode-se concluir à luz de uma interpretação dos diversos dispositivos
legais a chamada função social da empresa, que, como preceitua a CF/88 em seu art. 5.º, XXII e
XIII , todos têm direito a propriedade e esta deve ter uma função social. A empresa, sob o perfil
objetivo, nada mais é do que o patrimônio do empresário empregado para determinado fim (perfil
funcional), e este fim social da empresa é que deve ser observado pelo empresário durante a
execução das atividades empresariais, ou seja, a circulação dos bens com o atendimento dos
requisitos legais (pagamento de impostos, não lesão ao meio ambiente ou aos consumidores etc.)
fazendo com que a economia se desenvolva. 1 7
No Brasil colocava-se, antes do Código Civil de 2002, que o patrimônio da empresa não se
confundia com o patrimônio do empresário. A doutrina internacional, principalmente nos países da
Common Law, e agora na legislação brasileira (art. 50 do CC/2002), preceitua a desconsideração
da personalidade jurídica da empresa quando houver abuso de poder, desvio de finalidade ou
confusão patrimonial, podendo o sócio ou administrador ser responsabilizado pessoalmente em
seus bens pelos atos da empresa, ou seja, pelo descumprimento da função social da empresa,
vedando, agora, a nova legislação que o empresário utilize-se da personalidade jurídica como
escudo contra as sanções pelos atos que cometera.
4. O estabelecimento virtual
Neste ponto, entendido o conceito e os elementos constituintes do estabelecimento comercial,
pode-se passar à análise do chamado estabelecimento virtual. A Word Wide Web, popularmente
denominada de "internet", trouxe grandes modificações nas relações intersubjetivas das pessoas
de direito, modificando o modo da vida cotidiana, tanto dos indivíduos quanto das empresas.
Caracteriza-se, principalmente, por se constituir em uma representação eletrônica da realidade
tangível, de onde alguns autores denominam de "universo virtual" ou "ciber espaço". Assim,
enquanto no mundo tangível o indivíduo deve se deslocar no espaço-tempo para alcançar o
estabelecimento comercial e, ali, desenvolver a troca econômica a qual pretendia, no "universo
virtual" não é necessária sua deslocação do espaço. Assim, "O comércio eletrônico é a venda de
produtos (virtuais ou físicos) ou a prestação de serviços realizados em estabelecimento virtual. A
oferta e o contrato são feitos por transmissão e recepção eletrônica de dados. O comércio
eletrônico pode realizar-se através da rede mundial de computadores (comércio internetenáutico)
ou fora dela". 1 8
E o grande diferencial entre o estabelecimento comercial físico e o estabelecimento virtual é o tipo
de acessibilidade que lhe é característico. Assim, como diz Fábio Ulhoa Coelho "A distinção entre o
estabelecimento físico e o virtual depende do meio de acesso dos consumidores e adquirentes
interessados nos produtos, serviços ou virtualidades que o empresário oferece ao mercado. Se o
acesso é feito pelo deslocamento deles no espaço até o imóvel em que se encontra instalada a
empresa, o estabelecimento é físico; se acessado por via de transmissão eletrônica de dados, é
virtual". 1 9
Assim, o comércio eletrônico, também chamado de e-commerce ou "comércio ponto.com" se
diferencia do tradicional apenas pelo modo através do qual o consumidor realiza contato com a
empresa. Interessante notar o lembrete feito por Modesto Carvalhosa, para quem o e-commerce
não é apenas aquele realizado por meio de sites, mas também aquele realizado por telefone,
também conhecido como "televendas", 2 0 pois ambos configurariam a transação por meio
eletrônico.
Há que se observar que o estabelecimento virtual não invalida a noção de estabelecimento
comercial físico, já solidamente estudado na doutrina, isto porque o estabelecimento é o conjunto
de bens materiais e imateriais que compõem o patrimônio da empresa e, que, também aqui estão
presentes. Modesto Carvalhosa apregoa que os bens materiais não podem compor o
estabelecimento virtual, contudo ainda que comercializadas por meio virtual as "(...) mercadorias
(bens corpóreos), é evidente que estas deverão estar estocadas em um local determinado: um
imóvel (galpão, armazém, depósito etc.), que integrará, juntamente com essas mesmas
mercadorias e outros bens, corpóreos e incorpóreos, e serviços, um outro estabelecimento
www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 4/9
21/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

empresarial. O local onde o empresário comanda e supervisiona as operações desse site consistirá
em estabelecimento diverso, no caso a matriz da empresa, e assim por diante. 2 1
Fábio Ulhoa Coelho, discordando da opinião de Carvalhosa, diz que a "imaterialidade ínsita ao
estabelecimento virtual não se refere aos bens componentes (...) mas à acessibilidade". 2 2 Isto
porque, para ele o estabelecimento virtual possui bens, ainda que incorpóreos, os quais agregam
valor.
"Quem adquire estabelecimento virtual pode pagar preço maior que a soma do valor de cada bem
(material ou imaterial) envolvido na exploração da atividade econômica. Se o website é visitado
por significativa quantidade de internetenautas, abriga volume expressivo de transações, o layout
da página é bem estruturado e atraente, o nome de domínio é de fácil assimilação, os sistemas de
segurança de transmissão de dados são confiáveis, então o estabelecimento virtual tem seu valor
próprio, independentemente dos equipamentos e programas empregados ou da marca. (...) o
preço reflete mais o potencial de retorno financeiro do investimento que o valor dos bens
componentes" (grifos do autor). 2 3
Assim, melhor razão parece assistir a Coelho quando este não diferencia, como faz Carvalhosa, o
estabelecimento virtual do local onde ficam as máquinas e suportes de acessibilidade. Isto porque,
embora o estabelecimento virtual possua todas as características para se fazer diferenciar do
local onde se encontre seu suporte técnico, este não pode existir sem o mesmo. Voltando à
definição de estabelecimento comercial, nota-se que este é composto, como lembra Rosa Nery,
pelo "(...) complexo de bens (materiais e imateriais) organizados pelo empresário ou pela
sociedade empresária, para o fim de exercício da empresa (que é uma atividade). Esses bens
devem estar organizados para a atividade da empresa, vale dizer, devem ter escopo produtivo". 2 4
Ora os computadores, móveis e outros apetrechos que dão suporte existencial ao site que é a
materialização do estabelecimento virtual compõem, tal qual o número de visitas, o layout da
página etc., o conjunto dos bens deste estabelecimento, e, portanto, o próprio estabelecimento.
Diferente do local de estoque, que se não integrado ao suporte operacional, há sim de configurar
um outro estabelecimento.

Interessante observar que alguns autores 2 5 colocam características específicas para o


estabelecimento virtual, tais como: a interatividade, a dinamicidade, a customização,
navegabilidade, acessibilidade, conectividade, escalabilidade; contudo, de todas estas
características elencadas as únicas que se podem considerar autenticamente próprias dos
estabelecimentos virtuais são a navegabilidade e a conectividade, pois próprias da chamada "era
digital", integram e se constituem pelo meio em que tal estabelecimento está inserido.
Há que se notar ainda, que nem todos os tipos de site de empresas podem ser considerados
estabelecimentos comerciais, senão veja-se a clássica divisão em sites meramente passivos,
canalizadores de mensagens e inteligentes. 2 6 Os primeiros apenas estampam a informação, como
se, num paralelo com o mundo fático, fossem placas publicitárias, enquanto que o segundo e o
terceiro interagem diretamente com o consumidor, dando-lhe a possibilidade de troca de
informações e mensagens, configurando-se, pois, em verdadeiros estabelecimentos virtuais.
Diferença efetiva que se pode notar entre o estabelecimento virtual e o estabelecimento comercial
físico, como já aventado acima, é o seu meio de acesso, e, quanto ao ponto, pois enquanto o
estabelecimento físico possui o ponto, ou seja, a localização física - que é deveras importante no
desenvolvimento da atividade comercial, em vista do acesso dos consumidores - para o
estabelecimento virtual este não importa, pois o acesso ao mesmo não é feito por meio de
deslocamento físico, mas tão-somente por acesso virtual. Assim, sua localização física não
importa efetivamente, pois não é a esta que os consumidores se dirigem quando querem efetuar
um negócio com a empresa. Isto tem levado a jurisprudência a negar vigência à renovação
compulsória do contrato de locação para os empresários do e-commerce tal qual, e sob o mesmo
fundamento que, o fazem para os depósitos fechados, ou seja, a inacessibilidade dos
consumidores, e, portanto, a não influência direta na atividade comercial. 2 7
Contudo, aparece aqui o conceito de "nome de domínio" e "endereço eletrônico", que é o meio pelo
qual a empresa é identificada na rede mundial de computadores, quando o consumidor digita o
"endereço eletrônico" em seu "navegador de internet". Assim, o "nome de domínio" eqüivale ao
nome do estabelecimento físico, e é composto, segundo as regras do protocolo DNS (Domain Name
System), constituindo-se do nome seguido das siglas ".com" (comercial) e ".br" (Brasil). Vale
lembrar que o registro do mesmo é feito, no Brasil, pela Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado
de São Paulo (Fapesp), e que este não equivale ao registro de marca do Instituto Nacional de
Marcas e Patentes (INPI), sendo que se houver alguma lesão à propriedade industrial, quem
responderá não será o órgão organizador (Fapesp), mas o próprio titular do registro, que se
www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 5/9
21/04/13 Envio | Revista dos Tribunais
28
processa por anterioridade.
Assim, nota-se claramente, que o estabelecimento virtual, tal qual o estabelecimento físico, é
composto por um complexo de bens (materiais e imateriais) que se organizam com o fim próprio
que lhe imputa a atividade empresária, sendo, pois uma unicidade jurídica conceitual, podendo, por
vezes, divergirem e se especificarem devido às peculiaridades do meio em que se encontra, o
chamado "universo virtual".
5. O estabelecimento virtual e o direito do consumidor
Grande problemática que se encontra em relação ao estabelecimento virtual é quanto aos direitos
do consumidor, pois devido à grande sensação de sigilo que a internet traz aos seus usuários,
muitas empresas acabam abusando deste meio para violar direitos dos consumidores.
A maior problemática que se observa é relativa às práticas comerciais abusivas e às publicidades
agressivas, muitas vezes através de "janelas" que saltam à vista do consumidor, os chamados
pop-up, e levam o consumidor à prática de uma relação que, nem sempre, era por ele desejada.
Do mesmo modo, configura-se como prática abusiva, entre tantas outras, o envio de
correspondência sem autorização ou solicitação, também conhecido como spam.
Já em relação particular ao estabelecimento virtual, objeto de estudo, encontra-se vasta
discussão na doutrina quanto à aplicação ou não da norma do art. 492 9 do CDC, ou seja, o direito
de arrependimento do consumidor, em sete dias, se a compra for efetuada fora do
estabelecimento comercial. Bem, a grande discussão está efetivamente centrada na expressão
"fora do estabelecimento comercial", pois reconhecendo-se o estabelecimento virtual com a
mesma natureza jurídica do estabelecimento comercial físico, estariam, pois, excluídas do âmbito
de alcance desta norma as relações aí perpetradas. Não parece inteiramente correta tal
interpretação, ainda que com acento na doutrina comercial que afirma que "As legislações
protetivas dos consumidores asseguram o direito de arrependimento na hipótese de o fornecedor
empregar técnicas de marketing 'agressivo' (art. 49 do CDC). A identificação jurídica dessas
técnicas, até a difusão do comércio eletrônico, era feita pela noção de ato de consumo realizado
"fora do estabelecimento" (porta a porta, telemarketing, marketing direto etc.)".
"(...) O consumidor está em casa, ou no trabalho, mas acessa o estabelecimento virtual do
empresário; encontra-se, pois, na mesma situação de quem se dirige ao estabelecimento físico. O
direito de arrependimento é reconhecido ao consumidor apenas nas hipóteses em que o comércio
eletrônico emprega marketing agressivo". 3 0
Essa interpretação não se encontra totalmente acertada porque acaba por reduzir o âmbito de
aplicação da norma contida no art. 49 do CDC, pois esta se por um lado protege o consumidor
contra as práticas abusivas e agressivas de abordagem do fornecedor, por outro quer garantir ao
consumidor a "oportunidade de examinar o produto ou serviço, verificando suas qualidades e
defeitos etc.". 3 1 o que não ocorre na venda efetuada por meio de estabelecimento virtual. Assim,
é caso a caso que se determina a aplicação ou não da norma do CDC referente à venda fora do
estabelecimento comercial, pois "se for dos usos e costumes entre as partes a celebração de
contratos por telefone, por exemplo, não incide o dispositivo e não há o direito de
arrependimento", 3 2 contudo se não houver aqui a celebração do contrato "nas mesmas bases que
os anteriores", 3 3 quando, por exemplo, o fornecedor altera a marca do produto sem a solicitação
do consumidor, incidirá tal relação no âmbito de alcance da norma protetiva.
A presunção que o Código traz é iure et de iure de que o consumidor possa não ter ficado
satisfeito com o produto ou serviço, pois pode "ter sido apanhado de surpresa quanto à qualidade
e outras peculiaridades" 3 4 do mesmo, independente se este haja ou não o encomendado.
Assim, buscando um diálogo entre o conceito de estabelecimento comercial do Código Civil e a
norma do art. 49 do CDC, pode-se claramente dar vigência a ambas, observando que Código foi
escrito numa época em que a internet comercial era uma realidade distante e que, devido a este
desconhecimento fático, adotou o critério do estabelecimento para designar toda relação jurídica
em que o consumidor seja alvo de um marketing agressivo ou então, que não possa ter um
contato anterior com a mercadoria que está adquirindo como forma de estar plenamente
informado, direito básico seu.
6. Conclusão
O estabelecimento comercial é "todo o complexo de bens organizado, para o exercício da empresa,
pelo empresário ou pela sociedade empresária", assim, o estabelecimento comercial virtual é
composto por este complexo de bens, ainda que imateriais em sua maioria, diferindo-se do
estabelecimento tradicional pela imaterialidade ínsita à sua acessibilidade, pois enquanto aquele é
acessível por meio do deslocamento no espaço, este se faz por um click.
www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 6/9
21/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

Assim, são ambos (o estabelecimento virtual e o estabelecimento físico) uma única realidade
jurídica, possuindo idêntica natureza jurídica, e enquadrando-se na mesma categoria de
estabelecimento comercial do art. 1.142 do CC/2002, diferindo, apenas, em alguns aspectos
secundários que se apresentam próprios dos meios em que se inserem.
7. Referências bibliográficas
ASQUINI, Alberto. Profili dell'impresa. Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle
obbligazioni. Milano, v. XLI, parte prima, p. 1-20, 1943.
BORGES, João Eunápio. Curso de direito commercial terrestre. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1964.
BULGARELLI, Waldírio. Manual das Sociedades Anônimas. 6. ed. São Paulo: Atlas, 1991.
CARVALHOSA, Modesto. Comentários ao Código Civil : parte especial: do direito de empresa, da
sociedade personificada; do estabelecimento; dos institutos complementares (arts. 1.052 a
1.195). São Paulo: Saraiva, 2003. v. 13.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
COMPARATO, Fábio Konder. Estado, empresa e função social. RT, São Paulo: RT, n. 732, p. 38-46,
out. 1996.
FERRARA, Francisco. Teoria juridica de la hacienda mercantil. Madrid: Revista de Derecho Privado,
1950.
GRINOVER, Ada Pellegrini et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos
autores do anteprojeto. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004.
HENTZ, Luiz Antônio Soares. Direito de empresa no Código Civil de 2002: teoria geral do novo
direito comercial: Lei 10.406, de 10.01.2002. 3. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2005.
LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros. A disciplina do direito de empresa no novo Código Civil
brasileiro. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, n. 128, p.
7-14, out.-dez. 2002.
LOBO, Jorge. A empresa: novo instituto jurídico. Revista de Direito Mercantil: industrial,
econômico e financeiro, São Paulo, a. XLI, n. 125, p. 29-40, jan.-mar. 2002.
MENDONÇA, José Xavier Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1934.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 4. ed. São Paulo: RT,
2006.
REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 23-25. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
RIDOLFO, José Olindo de Toledo. Direito & internet. São Paulo: Edipro, 2000.

1. MENDONÇA, José Xavier Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1934.

2. ASQUINI, Alberto. Profili dell'impresa. Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle
Obbligazioni, Milano, v. XLI, parte prima, p. 1, 1943.

3. ASQUINI, Op. cit., p. 7-9.

4. ASQUINI, Op. cit., p. 1-2.

5. Idem, p. 11-13.

6. Idem, p. 16-17.

7. LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros. A disciplina do direito de empresa no novo código civil
brasileiro. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro 128/7-14, São Paulo,
out.-dez. 2002.

8. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 54.
www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 7/9
21/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

9. BULGARELLI, Waldírio. Manual das sociedades anônimas. 6. ed. São Paulo: Atlas, 1991. p. 25.

10. ASQUINI, Alberto. Op. cit., p. 1-11.

11. FERRARA, Francisco. Teoria juridica de la hacienda mercantil. Madrid: Revista de Derecho
Privado, 1950. p. 94.

12. BORGES, João Eunápio. Curso de direito commercial terrestre. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1964. p. 169-170.

13. NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 4. ed. São Paulo:
RT, 2006. p. 690.

14. Cf. BORGES, João Eunápio. Op. cit., p. 172.

15. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. v.
1, p. 137.

16. COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 57-58.

17. Em sentido contrário: COMPARATO, Fábio Konder. Estado, empresa e função social. RT 732/38
(DTR\1996\453)-46, São Paulo: RT, out. 1996.

18. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 3, p. 32.

19. Idem, p. 34.

20. CARVALHOSA, Modesto. Comentários ao Código Civil : parte especial: do direito de empresa,
da sociedade personificada; do estabelecimento; dos institutos complementares (arts. 1.052 a
1.195). São Paulo: Saraiva, 2003. v. 13, p. 624-625.

21. CARVALHOSA, Op. cit., p. 625.

22. COELHO, loc. cit.

23. Idem, p. 34.

24. NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado. 4. ed. São Paulo:
RT, 2006. p. 690.

25. RIDOLFO, José Olindo de Toledo. Direito & Internet. São Paulo: Edipro, 2000. p. 262 e ss.

26. GRECO, Marco Aurélio. Internet e direito. São Paulo: Dialética, 2000. p. 303.

27. Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 3 p.
35.

28. Idem, p. 36-37.

29. "Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua
assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de
fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por
telefone ou a domicílio."

30. COELHO, Op. cit., p. 48-49.

31. NERY JR., Nelson. Da proteção contratual. Arts. 46 a 64. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et. al .
Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8. ed. Rio
de Janeiro: Forense Universitária, 2004. p. 550.

32. Idem, p. 551.

33. Idem, ibidem.

www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 8/9
21/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

34. Idem.
Página 1

www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 9/9