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1. INTRODUÇÃO
Podemos dizer que a atividade econômica sempre existiu, mas não haviam elementos
sistemáticos para nominar de Direito Comercial (Empresarial). Portanto, entende-se que o
direito comercial nasceu na Idade Média, em função do direito civil da época não tratar
especificamente do comércio, que cada vez mais era presente no mundo.
No Brasil, com o advento do código de 2002, mudou-se o foco dos atos de comércio
para o estudo da própria empresa. Atualmente, o Direito Empresarial não existe apenas para
regular a atividade mercantil e solucionar problemas entre os empresários, mas abrange toda e
qualquer atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços
que o empresário exerça profissionalmente.
2. EMPRESA E EMPRESÁRIO
A teoria dos atos de comércio com o passar do tempo se mostrou uma noção
ultrapassada e insuficiente devido à agitação do mercado, principalmente após a Revolução
Industrial que acabou dando surgimento a outras atividades econômicas de grande relevância,
nas quais, grande parte delas não estava compreendida no conceito de “atos de comércio”
(RAMOS, 2013, p.09).
Em 1942, na Itália com a edição do novo Código Civil Italiano surge a teoria da
empresa e, apesar do mesmo ter adotado essa teoria, não ficou definido o conceito jurídico de
empresa (RAMOS, 2013, p.09). Na elaboração desse conceito, merece grande destaque a
contribuição doutrinária do jurista Italiano Alberto Asquini, que fez uma análise da empresa
não como um conceito unitário, mas sim, como um fenômeno poliédrico, no qual se encontra
sob quatro perfis diferentes, sejam eles: Perfil subjetivo, perfil funcional, perfil objetivo e
perfil corporativo (REQUIÃO, 2010, p.79).
Com o advento do Código Civil Italiano de 1942, houve a unificação formal do direito
privado, conseguindo colocar em apenas um diploma legislativo as relações civis e
comerciais.
Vale ressaltar as palavras do doutrinador André Luiz Santa Cruz Ramos (2013, p. 10)
sobre o referido tema:
Alberto Asquini, jurista italiano, criou uma teoria na qual a empresa seria um poliedro,
formada por quatro perfis diferentes, como bem detalha André Luiz Santa Cruz Ramos
(RAMOS, 2013, p. 11):
a) o perfil subjetivo, pelo qual a empresa seria uma (pessoa física ou jurídica é
preciso ressaltar), ou seja, o empresário; b) o perfil funcional, pelo qual a empresa
seria uma “particular força em movimento que é a atividade empresarial dirigida a
um determinado escopo produtivo”, ou seja, uma atividade econômica organizada;
c) o perfil objetivo (ou patrimonial), pelo qual empresa seria um conjunto de bens
afetados ao exercício da atividade econômica desempenhada, ou seja, o
estabelecimento empresarial; e d) o perfil corporativo, pelo qual a empresa seria
uma comunidade laboral, uma instituição que reúne o empresário e seus auxiliares
ou colaboradores, ou seja, “um núcleo social organizado em função de um fim
econômico comum”.
O perfil corporativo é considerado um perfil ultrapassado, pois, só predominou a partir
da ideologia fascista que existia na Itália quando houve a edição do Código Civil Italiano de
1942. Os perfis subjetivo, objetivo e funcional prevalecem até os dias de hoje, que se referem
a três realidades que se encontram de forma distinta, mas que se encontram relacionadas, que
são o empresário, o estabelecimento empresarial e atividade empresarial (RAMOS, 2013, p.
11). Deste modo, como bem ressalta André Luiz Santa Cruz Ramos (RAMOS, 2013, p. 11):
O direito possui expressões específicas para se referir a empresa nos seus perfis
subjetivo (empresário) e objetivo (estabelecimento empresarial), mais não possui
uma expressão específica para se referir a empresa no seu perfil funcional. Nesse
caso, resta-nos recorrer a um raciocínio tautológico: empresa é empresa. Melhor
dizendo, o mais adequado sentido técnico-jurídico para a expressão empresa é
aquele que corresponde ao seu perfil funcional, isto é, empresa é uma atividade
econômica organizada.
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Com a divulgação das ideias que eram propostas pela teoria da empresa, após a edição
do Código Civil Italiano de 1942, percebe-se uma clara aproximação do direito brasileiro com
o novo sistema italiano instituído. A doutrina brasileira, em meados de 1960, já começa a
ressaltar que a teoria da empresa tem mais benefícios que a teoria dos atos de comércio,
também de acordo com a doutrina a jurisprudência, que demonstravam grande insatisfação
com a teoria dos atos de comércio e seu grande apreço pela teoria da empresa. Nesse sentido,
vários juízes concederam concordata a pecuaristas e garantiram a renovação compulsória de
contrato de aluguel a sociedades prestadoras de serviços. Ora, no exemplo acima, isso estava
inserido em instituto próprios do regime comercial, e com isso estava sendo aplicado aos
agentes que não faziam parte do rol de comerciante na época. Vale ressaltar também dois
julgados do Superior Tribunal de Justiça, que considerava ultrapassadas as normas do código
comercial (RAMOS, 2013, p. 12, 13 e 14).
processo lento, que se consolidou quando começou a vigorar o Código Civil de 2002
(RAMOS, 2013, p.14).
O Código Civil de 2002 teve como sua grande inspiração o Código Civil Italiano de
1942, e acabou revogando uma grande parte do Código Comercial de 1850, na tentativa de
uma unificação do direito privado, ainda que apenas formal, restando apenas segunda parte do
Código Comercial de 1850, relativa ao comércio marítimo. O livro II, título I, do “Direito de
Empresa” no Código Civil de 2002, tira a figura do comerciante, e surge então a figura do
empresário (RAMOS, 2013, p. 14 e 15). Segundo André Luiz Santa Cruz Ramos “da mesma
forma, não se fala mais em sociedade comercial, mas em sociedade empresária” (2013, p.15).
p.16), “é uma atividade econômica organizada com a finalidade de fazer circular ou produzir
bens ou serviços”. Sobre esse posicionamento dispõe o Supremo Tribunal de Justiça:
(...) 2. O novo Código Civil Brasileiro, em que pese não ter definido expressamente
a figura da empresa, conceituou no art. 966 o empresário como “quem exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação
de bens ou de serviços” e, ao assim proceder, propiciou ao intérprete inferir o
conceito jurídico de empresa como sendo “o exercício organizado ou profissional de
atividade econômica para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. 3. Por
exercício profissional da atividade econômica, elemento que integra o núcleo do
conceito de empresa, há que se entender a exploração de atividade com finalidade
lucrativa. (...) (STJ, REsp 623.367/RJ, 2º Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha,
DJ 09.08.2004, p. 245).
Portanto, empresa, é atividade, que não é sujeito de direito. O empresário, por sua vez,
é quem pratica a empresa (atividade empresarial), sendo assim sujeito de direito, ou seja, o
empresário pode ser pessoa física ou jurídica. Como bem preleciona Andre Luiz Santa Cruz
Ramos (2013, p.16):
A legislação pátria, como já visto, define empresário como aquele que exerce
profissionalmente atividade econômica organizada. Exige-se, portanto, que alguém exerça
essa atividade. Deste modo, será empresário quando quem a exercer for uma pessoa física ou
jurídica e, independente de qual seja, estará preenchido o fator subjetivo de tal conceito.
Entende-se atualmente que esta expressão reflete, nas palavras de André Ramos, em
uma “fase embrionária de atuação” do profissional liberal, ou seja, é o seu conhecimento
como profissional intelectual que predomina e que ele utiliza primordialmente para
desenvolver a atividade, ainda que tenha intuito lucrativo e contrate funcionários para auxiliá-
lo. Isso implica dizer que a sua atuação como profissional (e não como organizador da
empresa) prevalece e é o ponto principal da atividade (RAMOS, 2013, p. 47).
profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores de
produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida” (JUSTIÇA FEDERAL.
Acesso em: 31/03/2013. Disponível em:
http://www.jf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-
de-direito-civil/?searchterm=enunciados).
Deste modo, como exemplo clássico da restrição codicista, temos o médico que, ao
abrir uma clínica, ainda que agindo com o auxílio de funcionários, sua atuação profissional é
basilar ao desenvolvimento da atividade. Já na direção de um hospital, como o coordenador
da atividade, a sua formação médica é subsidiária, é apenas complementar ao exercício dessa
coordenação.
Verifica-se, conforme exposto acima, que a presença da organização dos fatores não
elimina a atuação pessoal, e vice-versa, em um ou outro caso, mas apenas há a predominância
de uma sobre a outra, que caracteriza a consideração ou não do agente como empresário. Se a
coordenação da empresa for mais importante naquela situação que o desempenho profissional,
o agente será considerado empresário. No entanto, se a segunda prevalecer sobre a primeira,
esta última atuando de forma secundária, não há que se falar em empresário. Essa definição
serve para conferir ou não a tais agentes os direitos e deveres de empresário, aplicando-se as
regras relativas a eles e sua atuação empresarial.
Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode,
observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer
inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em
que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário
sujeito a registro.
Art. 984. A sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de
empresário rural e seja constituída, ou transformada, de acordo com um dos tipos de
sociedade empresária, pode, com as formalidades do art. 968, requerer inscrição no
Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede, caso em que, depois de
inscrita, ficará equiparada, para todos os efeitos, à sociedade empresária.
O texto legal determina uma faculdade ao agente econômico rural que se enquadre nos
requisitos do art. 966 do respectivo Código. Isso implica dizer que, ainda que configuradas
tais exigências, se não se registrar, será considerado empresário e não adquirirá os direitos de
obrigações referentes a eles (como a falência e a recuperação judicial). O ponto determinante
é o seu registro na Junta Comercial, requerido pelo agente (RAMOS, 2013, p. 54).
Recuperação judicial. Ação ajuizada por produtores rurais que não estão registrados
na Junta Comercial. "O empresário rural será tratado como empresário se assim o
quiser, isto é, se se inscrever no Registro das Empresas, caso em que será
considerado um empresário, igual aos outros". "A opção pelo registro na Junta
Comercial poderá se justificar para que, desfrutando da posição jurídica de
empresário, o empresário rural possa se valer das figuras da recuperação judicial e
da recuperação extrajudicial, que se apresentam como eficientes meios de viabilizar
a reestruturação e preservação da atividade empresarial, instrumentos bem mais
abrangentes e eficazes do que aquele posto à disposição do devedor civil
(concordata civil - Código de Processo Civil, artigo 783)". Só a partir da opção pelo
registro, estará o empresário rural sujeito integralmente ao regime aplicado ao
empresário comum. Sentença mantida. Apelação não provida. (TJSP - Apelação:
APL 994092930317 SP, Des. Rel. Romeu Ricupero, Câmara Reservada à Falência e
Recuperação, j. 16.04.2010).
Ainda que o legislador não tivesse descrito tal situação no Estatuto da OAB, por ser a
sociedade de advogados, regra geral, caracterizada pela atuação profissional dos sócios,
seriam consideradas sociedades simples na sua maioria. Quanto aos escritórios de advocacia
de estrutura complexa, os quais geralmente constituem elemento de empresa, a previsão
estatutária é clara em afirmar que sociedades de advogados serão sociedades simples
(RAMOS, 2013, p. 53-54).
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem
por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art.
967); e, simples, as demais.
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a
sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.
O Empresário Individual comum não vai ter seu patrimônio pessoal separado dos bens
da empresa, ou seja, ele possui a responsabilidade ilimitada se houver eventuais dívidas
decorrentes do exercício empresarial e tudo o que ele obtém em seu arcabouço patrimonial
pode ser objeto de penhora, ressalvados aqueles bens que são impenhoráveis (CASTRO,
2007, p. 44)
existiam no registro apenas para que o Empresário Individual pudesse separar seu patrimônio
pessoal do patrimônio empresarial. Com o avento dessa lei, desde 2012, já é possível limitar o
patrimônio do Empresário Individual em eventuais dívidas que a empresa venha a ter, desde
que a empresa possua um capital mínimo de 100 salários-mínimos e efetue o seu registro
(BRASIL. Acesso em: 05/04/2013. Disponível em:
http://www.brasil.gov.br/empreendedor/abra-sua-empresa/diferencas-entre-tipos-de-
empresas).
A EIRELI, na verdade, não vai substituir o Empresário Individual comum, mas vai dar
a possibilidade, preenchendo os requisitos, de haver incomunicabilidade entre o patrimônio
social e o pessoal de quem constitui a empresa. A EIRELI não é pessoa física, mas uma nova
modalidade de empresário, consubstanciada em uma pessoa jurídica que terá como
organizador da empresa uma pessoa física de responsabilidade limitada (BRASIL. Acesso
em: 05/04/2013. Disponível em:
http://www.brasil.gov.br/empreendedor/abra-sua-empresa/diferencas-entre-tipos-de-
empresas).
Os impedidos não são incapazes, porém são proibidos total ou parcialmente pela lei de
exercerem atividade comercial como Empresário Individual. Não se trata de incapacidade
jurídica, mas de incompatibilidade da atividade em relação a algumas situações funcionais.
§1º Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os
condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos
públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão,
peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra
as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou
a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.
Existem, pois, outros impedimentos legais que estão espalhados pelo ordenamento
jurídico. Geralmente os impedimentos são referentes a cargos públicos para evitar que em
razão da função pública negocie com determinadas pessoas e empresas com mais facilidade,
visando na verdade proteger a coletividade (RAMOS, 2013, p. 58). Podem ser citados como
exemplos os Servidores Públicos Federais (Art. 117, X, Lei 8.112/1990), os Magistrados (Art.
36, I, da LC 35/1979), os Membros do Ministério Público (Art. 44, III, Lei 8.625/1993) e os
Militares (Art. 29, Lei 6.880/1980).
Vale destacar que a proibição se refere ao exercício de empresa, ou seja, nada impede
que alguns impedidos (Ex: servidor público, magistrados, militar) sejam sócios cotistas,
comanditários ou acionistas de sociedades empresariais, desde que não detenham nenhum
cargo de importância na empresa (gerência ou administração). A lei confere tal prerrogativa
em virtude do fato de que quem vai exercer a atividade empresarial não é a pessoa física, mas
a pessoa jurídica. Sobre isso destaca André Ramos (2013, p. 58):
2.7.2 Incapacidade
Só pode exercer atividade de empresa quem for capaz, ou seja, quem esteja em pleno
gozo de sua atividade civil. Existem, porém, exceções em que se permite ao incapaz exercer
individualmente atividade empresarial (RAMOS, p. 59-60). O art. 974 do Código Civil dispõe
que “poderá o incapaz por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a
empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança”.
O incapaz jamais poderá iniciar os exercícios de uma empresa, visto que a lei permite
apenas a possibilidade da continuidade de uma atividade empresarial, na condição de
incapacidade superveniente ou por sucessão “causa mortis” em que o incapaz recebe a
empresa como herança. Essa permissão se dará por autorização judicial, onde o juiz vai
analisar os riscos e benefícios da continuidade da empresa. Sobre isso dispõe o art. 974, §1º,
do Código Civil:
Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das
circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continua-la,
podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou
representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos
por terceiros.
Se o juiz decidir pela continuidade do exercício da empresa pelo incapaz, concederá
um alvará para a autorização, e a atividade será exercida por meio de um representante ou
assistente, de acordo com o grau de incapacidade do representado ou assistido (RAMOS,
2013, p. 60).
Sobre quem deve ser representando ou assistido, Moema Augusta Soares de Castro
explica que:
[...] Os absolutamente incapazes deverão ser representados por quem de direito, seus
representantes legais, sob pena de nulidade dos atos por eles diretamente praticados,
nos termos do art. 166, I, do Código Civil. Os relativamente incapazes necessitam
ser assistidos por seus representantes legais para a prática de certos atos da vida
civil, sob pena de anulabilidade dos mesmos, de acordo com o art. 171, I, do Código
Civil (2007, p. 2013).
Se o representante ou o assistente do incapaz estiver de alguma forma impedido de ser
empresário, vai nomear, com a devida aprovação do magistrado, um ou mais gerentes. É de
grande importância que o gerente nomeado seja de confiança, pois o representante ou
assistente ainda será responsável pelos atos do gerente nomeado, como assim dispõe o art.
975 do Código Civil:
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Art. 975. Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por disposição
de lei, não puder exercer atividade de empresário, nomeará, com a aprovação do
juiz, um ou mais gerentes.
§ 1o Do mesmo modo será nomeado gerente em todos os casos em que o juiz
entender ser conveniente.
§ 2o A aprovação do juiz não exime o representante ou assistente do menor ou do
interdito da responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados.
Em regra, o patrimônio pessoal do Empresário Individual não se separa dos bens da
empresa. No entanto, o art. 974, §2º do Código Civil, traz uma observação em relação aos
bens do incapaz que continua com o exercício empresarial:
De acordo com o Código Civil, a pessoa adquire a capacidade quando aos 18 anos de
idade. A divergência doutrinária, porém, diz respeito ao menor de 16 anos emancipado que
pode exercer atividade empresarial, uma vez que a emancipação faz com que o menor
pratique os atos empresariais independente de autorização judicial. O problema em questão é
que o menor de 16 anos, mesmo que emancipado, não pode responder por eventuais crimes
falimentares, em razão de serem penalmente inimputáveis.
Deste modo, há uma discrepância e desarmonia entre o Código Civil e as demais leis
que tratam de matéria criminal. O que se pode concluir é que o menor não ficará impune, pois
apesar do menor não responder por crime ou contravenção, responde por atos infracionais.
Assim, caso ele cometa um ato infracional, sofrerá medidas socioeducativas, de acordo com
os arts. 101 e segts, art.112 e outros do Estatuto da Criança e do Adolescente. No assunto
abordado no artigo de lei, caso o menor cometa um crime falimentar poderá responder como
ato infracional e a "punição" será uma medida socioeducativa (FERREIRA, Rute Marta.
Acesso em: 04/04/2013. Disponível em: http://www.viajus.com.br/viajus.php?
pagina=artigos&id=1735&idAreaSel=12&seeArt=yes).
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O incapaz poderá fazer parte de uma sociedade empresária, já que o sócio de uma
empresa não é empresário e sim a própria pessoa jurídica. É exigido apenas que o incapaz não
exerça poderes de administração, que o capital seja integralizado e que ele seja assistido ou
representado conforme o grau de sua incapacidade (RAMOS, 2013, p. 62).
Segundo o art. 978 do Código Civil, “o empresário casado pode, sem necessidade de
outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o
patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real”.
Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização
do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiança ou aval;
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam
integrar futura meação.
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem
ou estabelecerem economia separada.”
Esse é um tema bastante controvertido. Primeiramente, porque confronta com o art.
1647 e depois porque o código não deixa claro se o art. 978 se refere ao sócio da sociedade
empresária ou Empresário Individual. Para Moema Soares de Castro (2007, p. 50) não há
dúvidas sobre a dispensa da outorga conjugal de alienação (transferência de domínio) da
sociedade empresária. Porém, quando se estende a interpretação para o Empresário Individual
a situação fica complicada, uma vez que não há distinção entre o patrimônio particular com os
bens da empresa.
Sobre essa discussão, Omar Brina Corrêa Lima, citado por Moema de Castro, chegou
à conclusão que o Empresário Individual só poderá alienar ou onerar bens imóveis de sua
exclusiva propriedade os quais não se comunicaram ao seu cônjuge por força do regime de
casamento. Do contrário, não poderá onerar ou alienar os que fazem parte do patrimônio do
casal (LIMA apud CASTRO, 2007, p. 50).
André Luiz Santa Cruz Ramos (2013, p.63) acredita que o art. 978 também se aplica
ao Empresário Individual, mesmo não estando explícito no Código. Mas justifica através do
Enunciado 6, da I Jornada de Direito Comercial do CJF, que no caso do Empresário
Individual haverá um prévio registro de autorização conjugal no Cartório de Imóveis, devendo
tais requisitos constar do instrumento de alienação ou de instituição do ônus real, averbado no
Registro Público de Empresas Mercantis. Assim, como se dispõe a seguir:
3. CONCLUSÃO
A influência na legislação brasileira foi bastante profunda, uma vez que o Código
Civil de 2002, ao adotar tal teoria, instituiu critério objetivo, não mais restrito apenas ao que
praticam os atos de comércio, mas a todos aqueles inseridos no conceito de empresário, ou
seja, desde que preenchidos os requisitos legais. Desta forma, abriu-se um leque de
possibilidades na consideração dos sujeitos dessa legislação.
Deste modo, apesar de ser muito mais ampliativa, ao instituir o conceito de empresário
como foco de aplicação das regras empresariais, a teoria da empresa apresentou nova
roupagem das relações empresariais e, por isso, foi obrigada a fazer restrições a esse conceito,
como consequência dessa própria construção teórica, uma vez que é preciso ser verificado se
nessas relações realmente se exerce profissionalmente atividade econômica organizada.
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REFERÊNCIAS