Direito Empresarial I

AULA 1 – 02/08/2021

G1 – 27/09

G2 – 06/12

BIBLIOGRAFIA BÁSICA

NEGRÃO, RICARDO. Curso de Direito Comercial e de Empresa: teoria geral da empresa e

direito societário, v. 1 – 16. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020. Plataforma Minha
Biblioteca.

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial. 10. Ed. Rio de Janeiro: Forense; São
Paulo: Método, 2020. Plataforma Minha Biblioteca.
TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: teoria geral e direito societário. 11.
ed. São Paulo: Atlas, 2020. v. 1. Plataforma Minha Biblioteca
z

DATA C ONTEÚDO
Apresentação da disciplina.
Direito Civil e Direito
Empresarial (comercial,
mercantil): Empresário;
Primórdios da mercancia.
Capacidade para
empresariar: Impedimento.
Regime jurídico da livre
iniciativa. Proteção da
02/08 ordem econômica e da livre
concorrência:
Lucro
OBJETIVOS DA APRENDIZAGEM
Apontar quais as soluções que
o Direito Empresarial oferece
para a mercancia, como
escolha das sociedades
empresariais que melhor se
adaptem aos objetivos de
quem deseja exercer vida
empresarial;
ESTRATÉGIAS DE ENSINO
APRENDIZAGEM
Será estimulada a participação
ativa do acadêmico em sala de
aula, em sistemática expositivo-
dialogada. Igualmente em relação
a simulação de problemas, a
serem resolvidos em aula,
individualmente ou em grupo,
bem assim trabalhos serem
desenvolvidos em caso.

CONTEÚDO
1. Direito Civil e Direito Empresarial (comercial , mercantil):
1.1 Empresário;
1.2 Primórdios da mercancia.
2. Capacidade para empresariar:
2.1 Impedimento.
3. Regime Jurídico de livre iniciativa.

4. Proteção da ordem econômica e da livre concorrência:

4.1 Lucro
5. Estabelecimento empresarial:

5.1 Alienação do estabelecimento empresarial;

5.2 Proteção ao título do estabelecimento empresarial.
 6. Nome empresarial.
7. Propriedade Industrial.
7.1 Espécies de patentes, invenção, modelo de utilidade;
7.2 Conceito de marca.
8. Sociedades:
8.1 Classificação das sociedades;
8.2 Constituição;
8.3 Sociedade não personificada;
8.4 Sociedade simples;
8.5 Sociedade limitada, coletiva;
8.6 Empresa individual de responsabilidade limita;
8.7 Sociedade em conta de participação;
8.8 Sociedade em nome coletivo;
8.9 Sociedade em comandita simples;
8.10 Sociedade em comandita por ações.
9. Sociedade Anônima:
9.1 Assembleia geral;
9.2 Conselho de administração;
9.3 Diretoria;
9.4 Conselho fiscal;
9.5 Poder de controle;
9.6 Companhias fechas e abertas;
9.7 CVM e Bolsa de Valores;
9.8 Governança corporativa.
10. Responsabilidade dos sócios:

10.1 Desconsideração da pessoa jurídica.

11. Dissolução total e parcial das sociedades:

11.1 Liquidação e apuração dos haveres.
12. Mutações societárias.

1 Direito Civil e Direito Empresarial (Comercial, Mercantil)

Autor mais completo é MARLON TOMAZETI. 3 volumes. André Santa Cruz é bem conhecido
e muito usado, mas mais sintético, mais usado para provas e concursos.
Existem dois projetos no CN para um novo Código Comercial, um deles é do Fábio Ulhoa
Coelho, é a maior autoridade em relação ao direito empresarial. Muito citado pelos demais
autores. Não é muito didático, é mais profundo e técnico, mais complexo. Não tem na biblioteca.
Visão diferenciada sobre a realização do Direito.
Nomenclatura: Direito Empresarial – Direito Comercial – Direito Mercantil. Sugestão de usar
elas como sinônimos representando a mesma disciplina. Direito Empresarial é a mais comum,
mais utilizada e referida. Mas, há ainda autores que mantém a referência ao Direito Comercial,
como o Fábio Ulhoa Coelho. Lembrando que há dois projetos que pretendem aprovar um Novo
Código COMERCIAL, voltando a usar a nomenclatura mais clássica.
Palavra COMÉRCIO vem do latim commutatio mercium, que significa troca de mercadorias
por mercadorias. Comércio é parte da economia que estuda os fenômenos pelos quais os bens
passam das mãos de uma pessoa a outra, ou de um lugar a outro.
 Origem da MOEDA: “Todavia, essa troca de mercadorias por mercadorias gerou alguns
inconvenientes, pois nem sempre havia uma ligação entre as necessidades, isto é, nem sempre
aquilo que se produzia era necessário para outra pessoa. Em função disso, era imprescindível o
surgimento de uma mercadoria que pudesse ser trocada por qualquer outra, servindo de padrão para
as trocas. Esse padrão era a moeda, que a partir de então se desenvolveu.”
Surgiu a atividade profissional nesse sentido, da troca de mercadorias. Os comerciários. “a
indústria comercial compreende todos os atos que se destinam a reunir as provisões nos lugares
onde são necessárias, na qualidade e quan‐tidade precisas em tempo oportuno”
Direito Comercial surgiu efetivamente como ramo autônomo do Direito apenas na Idade
Média para regular as relações dos comercian tes (ascensão da burguesia), apesar do comércio já
existir na antiguidade quando surgiram as primeiras normas regulamentando a atividade
comercial no Código de Manu (Índia) e Código de Hammurabi (Babilônia); Grécia e Roma.
Passou por grande evolução, dividida em 3 fases:
- Sistema Subjetivo;
- Sistema Objetivo.
- Sistema Subjetivo Moderno.
Vemos essas fases no item da evolução histórica mais abaixo.
Objeto do Direito Empresarial = regular as questões atinentes ao EMPRESÁRIO. Qual o
conteúdo, o objeto de estudo? Há discussão na doutrina sobre o objeto do direito empresarial. O
mais usual é ver como objeto do Direito Empresarial a regulação das questões atinentes à figura
do empresário. É o direito que regula o empresário, voltando a regular o empresário, dizendo
quem é empresário, quais os requisitos para alguém assumir a condição de empresário, expondo
sobre os atos, os contratos, títulos que um empresário emite, regulando a crise econômico-
financeira do empresário por meio da falência, recuperação de empresas. É o Direito voltando a
atender o empresário em algumas de suas formas de atuação, expondo sobre questões que
dizem respeito a ele.
Lógica de comparação em relação a outros direitos. Enquanto Direito Tributário regula
relação entre fisco e contribuinte e o administrativo a relação entre estado administração pública e
o administrado; o consumidor busca regular as relações entre consumidor e fornecedor; o Direito
Empresarial busca regular as relações entre empresários e de atuação do empresário.
Em síntese, o Direito Empresarial é o direito do empresário, que diz quem é empresário, que
dispõe quais os requisitos para alguém ser empresário, regula os atos da atividade e as situações
de crise econômico-financeira do empresário.
O assunto não é tranquilo, há debate sobre a abordagem que deve ser dada ao objeto do
direito empresarial. Há alguns autores que têm visto de maneira diferente essa visão, colocando
uma visão mais crítica sobre a visão clássica de ver o Direito Empresarial como direito do
empresário. Passam a entender que se deve ter um objeto e um conteúdo do Direito Empresarial
que visa a regular as relações atinentes ao mercado, aos agentes que atuam no mercado.
Autores mais atuais trazem essa questão e propõem que se passe a pensar em um direito
empresarial voltando a olhar para o mercado, para as relações econômicas que se estabelecem
no contexto de mercado. Questões de mercado e não apenas as questões do empresário.
Vários países têm adotado isso para ampliar a visão do Direito Empresarial. Mas, no Brasil é
ainda um debate ainda insipiente, está começando. Há uma tendência em relação a essa
mudança. Há grande bifurcação no Brasil, temos a visão tradicional (que é a visão vista aqui em
aula e nas faculdades), é a visão dos concursos públicos, que são a abordagem tradicional, de
colocar o empresarial dentro do Direito Privado, como uma das disciplinas que compõem o Direito
Privado como uma espécie de especialização em relação ao Direito Civil, que é o nosso direito
comum. Assim é o entendimento mais presente: um Direito Empresarial Privado, que fica ao lado
do Civil, com suas especialidades.
 Existe outra forma de abordagem do Direito Empresarial, de um direito mais público, mais
voltado à economia, ao mercado. Regula as relações de concorrên cia entre empresas; regula
dinâmicas de mercado. Traz a interação do Estado dento da economia. Essa abordagem não é
feita na faculdade, é deixada aos cursos de pós-graduação.
Divisão do Direito Empresarial:

- Teoria Geral do Direito Empresarial;

- Sociedade Empresárias;
- Contratos Empresariais;
- Títulos de Crédito;
- Falências e Recuperação de Empresas

Divisão mais clássica. TEORIA GERAL DO DIREITO EMPRESARIAL, vamos dedicar as

nossas primeiras aulas a isso, uma revisão histórica, como surgiu, se consolidou e o estágio
atual. Depois vamos trabalhar conceitos de base, de empresa, empresário, de estabelecimento.
Conceitos que servem de pilar, depois vamos trabalhar com as sociedades empresárias, é o
coração do Empresarial.
Esses dois primeiros pontos, representam o Direito Empresarial I.
No semestre que vem, em Empresarial II vamos estudar os outros 3 pontos, que envolvem os
contratos empresariais (firmando entre empresários que caracterizam as trocas de mercados,
contrato de leasing, contrato de factoring, contrato de franquia empresarial, contrato de cessão de
espaço de shopping center, contratos bancários). São os contratos essencialmente empresariais,
que possuem o viés de formalizar as trocas e relações comerciais entre empresários.
Em empresarial II são também estudados os Títulos de Crédito, conteúdo cada vez menor,
vem perdendo importância (duplicata, cheque, nota promissória). Hoje, com uso restrito, limitado.
O último ponto, da falência e recuperação de empresas, hoje muito presente para quem atua na
área empresarial. Pandemia, muitos pedidos de recuperação e falência. Extremamente atual. No
ano passado, em dezembro, houve reforma da lei de falências Lei 11.101/05. Foi sensivelmente
alterada para atender as situações novas em razão da crise gerada pela pandemia.
Vinculações com outros ramos do Direito.
Por que estudar empresarial se vou apenas trabalhar com bancário, tributário, família? O
Empresarial tem uma atuação transversal, acaba atingindo todos os setores do Direito, por isso
está no final do curso, exige o conhecimento das demais disciplinas. No Direito Tributário,
certamente vai ter muito frequente a presença da empresa, das sociedades empresárias. Os
grandes contribuintes são as sociedades, os impostos incidem muito sobre operações societárias,
ICMS, II, IE. Na falência, todo um setor está voltado a regular a parte tributária, como o fisco
participa do concurso falimentar.
No Direito do Trabalho, o empregador, em regra, são sociedades anônimas, indústrias,
hospitais, lojistas, sociedades limitadas e etc. Falência e o crédito trabalhista, relações de
emprego frente à falência ou pedido de recuperação econômica.
No Penal, temos todo um foco nos crimes econômicos, macrocriminalidade, lavagem de
dinheiro, envolvem os empresários e sociedades empresariais. Crimes contra o consumidor,
contra a ordem econômica, crimes tributários.
No Direito de Família, temos uma presença muito grande das questões empresariais em
família e sucessões. Divórcio, dissolução de união estável em que um dos cônjuges é empresário
ou integra sociedade empresária, a questão empresarial tem que vir à tona na partilha. Questão
sucessória, traz a presença do empresarial, se o de cujus é sócio, herdeiros podem continuar
sendo sócios? Quotas, ações, como fica com o falecimento do empresário? Dentre as técnicas
usadas para reduzir o impacto tributário na sucessão, temos uma série de técnicas que fazem a
combinação do empresarial e a sucessão, como o inventário em vida, fazendo uma sociedade
para isso, planejamento sucessório em vida para empresas.
No Direito do Consumidor, grande parte das vezes o fornecedor é uma sociedade
empresária, sociedade anônima, EIRELI, empresário individual. Art. 28 do CDC fala sobre a
aplicação da desconstituição da personalidade jurídica.
Licitações, direito ambiental, ações coletivas.
Há uma ligação muito forte do empresarial em qualquer ramo jurídico.
A abordagem em aula em relação à disciplina é privada, relações entre empresários.
Portanto, nesse aspecto o empresarial é uma especialização do Direito Civil, que é o comum.
Constantemente precisamos de conceitos do Direito Civil. Só podemos saber empresarial se
soubermos o direito civil. Se não sei, em especial, teoria geral, contratos, obrigações, não tenho
como transitar no Empresarial. Buscamos conceitos de lá para construir a abordagem empresarial
sobre eles. Conceito da capacidade civil, de pessoa jurídica, obrigação solidária, divisível,
indivisível, principal, subsidiária, mora, adimplemento, inadimplemento, novação, transação,
formas de pagamento direto, contratos em geral, princípios contratuais. Mecanismos negociais
civis, conhecimento deste para transitar no Direito Empresarial.
Com isso, terminamos a introdução.
1.1 Características do Direito Empresarial
Características do Direito Empresarial
I. VOCAÇÃO À GLOBALIZAÇÃO (COSMOPOLITISMO OU
INTERNACIONALIDADE).
II. ONEROSIDADE/ECONOMICIDADE.
III. CELERIDADE E INFORMALISMO.
IV. DINAMISMO.
V. FRAGMENTARISMO.
VI. TUTELA DO CRÉDITO E PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (BOA-FÉ).
Separadas apenas algumas características, pois empresarial é muito amplo e
abrangente. Além disso, é marcado pelo aspecto fragmentado, é um direito que tem setores.
Difícil estabelecer princípios que servem para todo o Direito Empresarial. O Direito Empresarial
não é composto de um direito, mas de vários, como o Direito das Sociedades; Direito dos
Contratos Empresariais; Direito dos Títulos de Crédito e etc. São vários arquipélagos.
A onerosidade/economicidade é a mais marcante.
1.1.1 Vocação à Globalização (Cosmopolitismo ou Internacionalidade)
Muito marcante. Empresarial é o ramo do direito mais próximo à economia,
questões econômicas. Hoje, a economia é globalizada. A globalização tem várias facetas, o mais
importante que podemos destacar é o aspecto econômico. A pandemia mostrou isso, carência de
alguns produtos por fornecedores estrangeiros e etc. A globalização é uma realidade efetiva.
Sociedade anônima, figura internacionalizada. Até países socialistas,
africanos, muçulmanos têm figuras econômicas equivalentes. A SA é globalizada, um dos
símbolos na área empresarial.
Temos uma redução no uso dos títulos de crédito, teve seu auge em torno de
relações internacionais. Cheque, letra de câmbio, duplicata e etc. São figuras internacionalizadas.
Inclusive sobre a promissória tem o Decreto, LUG, Lei Uniforme de Genebra. É fruto de uma
convenção internacional sobre regulação de nota promissória e letra de câmbio, mostrando a
tendência mundial de unificação da matéria.
 A questão da falência e recuperação de empresas é uma questão mundial. É
conhecida e regulada no mundo todo.
O Direito Empresarial tem viés comprometido com a economia globalizada.
Sempre foi assim. Falam da origem do direito empresarial nas feiras medievais, que envolviam a
reunião de pessoas de várias regiões. Depois as expedições marítimas com as primeiras
manifestações de contratos internacionais. Percebe-se a vocação da área empresarial à
globalização desde o começo. Leasing, cartão de créditos, factoring, contrato de franquia
empresarial, são todas coisas internacionais, mundialização. Globalização econômica
influenciando a área empresarial.
1.1.2 Onerosidade e Economicidade
Duas grandes características. Mais marcante para compreender o direito
empresarial. É o direito mais próximo da economia. É voltando à economicidade, busca do lucro.
Na área empresarial, tudo está em volta do lucro. O Direito Empresarial é o direito das transações
econômicas. Nem tudo o que é econômico é empresarial, mas todo direito empresarial é
econômico, de forma irreversível. Tudo passa por transações econômicas. É o Direito da
Economia.
Quando nos deparamos com uma figura sem viés econômico, ela não
pertence à área Empresarial. Quando estudamos as pessoas jurídicas de Direito Privado, no art.
44 do CC, logo depois no art. 53, encontramos as associações. Associações representam a
associação de pessoas, sem um fim econômico, sem fins econômicos, que não pode dividir lucro
com seus associados, tendo que reinvestir em seu objeto. Associação tem um fim artístico,
cultural, filantrópico, educacional. Não pode dividir lucro entre seus associados. Logo, as
associações têm espaço na área empresarial? Não, em princípio, compõem o direito civil “puro”,
sem incidência de normas empresariais, é registrada no cartório de registro de pessoas jurídicas
e não na Junta Comercial. Associações não estão sujeitas ao benefício da recuperação
econômica da empresa e nem está sujeita ao regime da falência, uma vez que ela não integra o
Direito Empresarial.
Aquilo que não tem viés econômico, não pertence ao Direito Empresarial, não
o integra.
Fundações privadas. Fundação privada é um patrimônio destinado a um fim.
Não pode pertencer o empresarial, o seu fim não envolve divisão de lucros, uma forma de
remuneração as pessoas que integram e atuam nessa fundação. Seu fim é apenas atingir o fim a
que se propõe. Cartório de pessoas jurídicas e não junta comercial.
O Direito Empresarial sempre cuida de relações econômicas, porém nem
toda relação econômica pertence à matéria empresarial (contratos, são trocas econômicas,
instrumento jurídico que regula e disciplina trocas econômicas). Apenas tem espaço para aquilo
que tem viés econômico. Por isso alguns dizem que devemos migrar para um Direito de Mercado
e ampliar em relação ao empresarial, tendo aquele como objeto.
Essas duas características são marcantes.
As outras 4 características são mais pontuais para alguns setores.
1.1.3 Celeridade e Informalismo
Regra geral. Características. Direito empresarial regula relações
empresariais. Quanto mais operações negociais ele fizer, mais lucros, portanto, não pode estar
vinculado a muito formalismo. Relações informais estabelecidas por email, telefone, sem
presença marcante do formalismo ou da formalidade. Tornaria morosa a negociação,
atrapalhando a atividade negocial, reduzindo o potencial lucrativo do empresário. Mais relações
negociais, mais lucro.
Isso não quer dizer que tudo na área empresarial é informal, pelo contrário.
Essa é uma característica mais pontual. Vamos ver na abordagem das Sociedades Anônimas,
que são essencialmente formais, possuem estrutura muito complexa, rigor formal em relação a
sua composição.
Sociedades Anônimas, são mais rigorosas em sua estrutura, organização.
Títulos de créditos são caracterizados pela formalidade, têm o princípio do
rigor formal em relação a eles, rigor de forma que deve ser observado, que envolve a própria
dimensão do título de crédito.
Contratos com fase negocial mais longa, com valores elevados. Fornecimento
de produtos por 5 anos. Atas de Reuniões reduzidas a termo. Vários “considerandos”, várias
páginas. Seja pelo tempo ou valor do contrato. Informalismo nem sempre estará presente.
Falência e recuperação têm certo rigor formal. Para empresário terem acesso
à recuperação, precisa demonstrar em juízo que tem um cuidado de organização.
Portanto, o informalismo nem sempre estará presente, tendo que ceder
espaço para um rigor de forma em função da característica do ato, SA, títulos de crédito,
do contrato, dos interesses envolvidos, que demandam maior cuidado.
1.1.4 Dinamismo
Quase se confunde com a noção de celeridade. Dinamismo em relação à
disciplina empresarial em si, não às relações empresariais.
O empresarial tem essa vinculação com a economia, e ela é dinâmica, é
mutante, absorve novas ações, enfrenta novos obstáculos, sofrendo constante transformação. No
direito empresarial, precisamos acompanhar essas transformações nas questões econômicas,
por isso o empresarial é um direito flexível, maleável às novas relações negociais e às inovações.
Estamos em uma nova fase da vida social que envolve a presença de
tecnologias modernas que impactam a economia. Bitcoins, contratos eletrônicos, títulos de
créditos eletrônicos, smart contracts, block chain. Tudo isso é absorvido pelo Direito Empresarial,
negocial. Absorvido como prática negocial chegando ao aspecto jurídico, não necessariamente de
maneira formal com a previsão legal.
Reforma da lei de falências e recuperações em razão da pandemia.
Empresarial tem diálogo constante com a realidade. O profissional precisa de constante contato
com novas realidades, negociações e técnicas. Sempre se atualizando. É um direito inovador e
precisa se manter assim para poder manter o seu diálogo com a economia.
1.1.5 Fragmentarismo
Na área empresarial temos a divisão da teoria geral, sociedades empresárias
e etc.
Cada um desses setores é uma ilha separada no arquipélago do Direito
Empresarial, cada um com seu raciocínio. É difícil de ter um raciocínio único que seja útil a todas
partes. Nesse sentido, o raciocínio que se usa na SA não é o mesmo usado para a empresa
individual ou pela sociedade limitada.
O raciocínio do contrato de franquia empresarial é diferente do usado num
contrato de cessão de espaço de shopping center.
Falência tem uma lógica muito própria, só está no empresarial porque
envolve o empresário, pois trata basicamente de processo, raciocínio essencialmente processual.
Só está na área empresarial porque envolve empresário.
Recuperação econômica já tem outro perfil, é uma atividade de cooperação,
colaboração. É processo também, mas com perfil diferente. Enquanto na falência se busca
extinguir a empresa, a atividade.
Não é exclusivo do empresarial o fragmentarismo, no direito civil também se
vê. Mas aqui é mais forte e marcante.
 Cada setor da área empresarial é um direito à parte.
1.1.6 Tutela do Crédito e Proteção da Confiança (Boa-Fé)
Tudo que estudamos em Civil II (obrigações) e III (contratos) se faz presente
aqui em relação à boa-fé.
Se temos um Direito fundado no aspecto informal, a questão da proteção do
crédito ganha um viés mais forte, a boa-fé passa a ser mais incisiva, mais importante. Baseado
na informalidade, boa-fé acaba se tornando mais importante.
Vários exemplos para explicar a boa-fé objetiva na área cível são da área
empresarial. Banco responder por fraudes que ocorrem na conta do cliente; shopping que
responde por furtos de seus clientes. São relações empresariais.
O Código Comercial de 1850 já fazia referência à boa-fé como um referencial
no tratamento jurídico das relações que envolvem empresários.
1.2 Princípios do Direito Empresarial
Princípios do Direito Empresarial
I. Princípio da Liberdade de Iniciativa Econômica.
II. Princípio do Livre Mercado ou da Liberdade de Concorrência.
III. Princípio da Função Social da Empresa.
IV. Princípio da Ética nos Negócios.
V. Princípio da Dignidade Humana.
VI. Princípio do Risco da Atividade.
Assim como as características não são categóricos, há mais, mas são esses que
mais marcam a área empresarial. Colocamos em destaque o último, que vamos trabalhar em
quase todas as aulas.
1.2.1 Princípio da Liberdade de Iniciativa Econômica
Princípio que a CF usa no art. 170, ao estabelecer as balizas da Ordem
Econômica no Brasil.
É a pedra angular sobre a qual se constitui todo o Direito Empresarial, se
assim não fosse, não teríamos o Direito Empresarial. Mais do que isso, nosso sistema não só
adota, como também coloca a iniciativa econômica como um desafio, estimula a liberdade
econômica e desafia a criatividade do empresário; cria ambiente propício e adequado para que o
empresário possa desenvolver a sua atividade.
O Estado se encarrega de criar um ambiente adequado para qu e o
empresário possa desenvolver a atividade, e ainda mais do que isso, que ele possa ser
estimulado a desenvolver a sua atividade.
A área empresarial na qual ele, empresário, ganha status, importância a partir
da sua criatividade. Temos isso bem marcante nas Startups, que têm o seu ideal de liberdade de
criação, de atuação, econômica e etc.
Esse ano tivemos uma novidade, Lei Complementar, marco jurídico das
startups.
É um Direito vocacionado a absorver a liberdade de iniciativa econômica, não
só permitindo a liberdade, mas estimula a liberdade e a criatividade do empresário.
1.2.2 Princípio do Livre Mercado ou da Liberdade de Concorrência
Princípio correlato ao anterior.
Se integra aos princípios da ordem econômica do art. 170 da CF.
 Para estimularmos essa liberdade de atuação econômica, temos que ter um
ambiente onde o empresário tenha liberdade de concorrência. O Estado procura intervir o mínimo
possível no mercado, permitindo que ele se autorregule em um sistema de livre concorrência, na
sua própria forma de atuação, de modo que os agentes econômicos entrem no mercado em um
sistema de livre concorrência.
A atuação do Estado é apenas de trazer algum limitador necessário quando
esse princípio for ameaçado.
Ainda vamos ver a presença do CADE, Conselho Administrativo de Defesa
Econômica, é uma Autarquia Federal que tem por função garantir um sistema de livre
concorrência no mercado.
Com isso, quando temos megafusões, de grandes empresas, temos a
atuação no CADE verificando a viabilidade dessa megafusão, para que não se retire o sistema de
concorrência do mercado, pois ele é fundamental para que o mercado possa crescer e se
desenvolver. Há uma correlação, assim, entre a liberdade de iniciativa com a noção de livre
mercado e concorrência, intervindo o Estado somente para garantir a liberdade de concorrência.
1.2.3 Princípio da Função Social da Empresa
A função social da empresa é essencial por vários motivos. Sabemos que a
Empresa tem papel de destaque no contexto de mercado, isso faz com que o Estado e o Direito
como um todo valorize essa atuação da empresa, valorize a presença da empresa no contexto de
mercado.
Podemos inclusive trazer essa noção de função social da empresa como u ma
decorrência natural, que podemos estabelecer em relação à existência no Código Civil da função
social do contrato, como um princípio no artigo 421, e no princípio da função social da
propriedade no art. 1.228 do CC.
Juntando esses dois textos nós vamos ter exatamente a função social da
empresa, porque a empresa nada mais é do que uma propriedade em movimento. A empresa usa
os mecanismos de produção, os meios de produção, para viabilizar uma atividade que vai ser
concretizada por meio de contratos.
Se nós temos no nosso sistema a proteção da função social do contrato e
temos a presença da função social da propriedade, a empresa, nada mais é do que a junção
dessas duas ideias, trazendo de forma implícita a sua presença no nosso contexto.
Portanto, o princípio da função social da empresa está implícito no contexto
do Código Civil, implícito como uma dedução lógica da soma da função social do contrato com a
função social da propriedade.
Em alguns momentos, essa função social da empresa acaba ficando mais
marcante, como por exemplo quando formos trabalharmos no semestre que vem com a figura da
falência e de recuperação de empresas. Na falência, temos momentos de claro comprometimento
com a função social, como quando há prioridade na venda da massa falida por i nteiro, porque
isso, em princípio, nos leva à grande probabilidade de que a empresa ao ser comprada por
inteiro, irá continuar as suas atividades, mantendo a função social.
Na recuperação de empresas também temos uma clara ideia de função
social.
O art. 47 da Lei de Falências é expresso ao dizer que a recuperação de
empresas busca manter os postos de trabalho, a fonte produtiva, conservando, portanto, a
empresa.
É muito marcante. É algo tão imanente, tão natural que nem precisamos
buscar grandes explicações teóricas para isso, o simples fato de visualizarmos as relações
sociais reais do contexto de mercado faz com que percebamos claramente o quanto a empresa é
fundamental.
 Ao olharmos ao nosso redor, adquirimos produtos fabricados por SAs, temos
conta no Banco que é uma SA, usamos internet fornecida por uma empresa, energia elétrica,
notebook de uma empresa.
A empresa integra o nosso contexto, é a nossa seguradora, nossa escola,
nossa empregadora. Ela integra o convívio social de forma visível e muito clara, exercendo uma
função social muito nítida.
1.2.4 Princípio da Ética nos Negócios
O Direito como um todo prioriza a ética negocial, já comentamos sobre a boa-
fé e a tutela do crédito. Isso fica mais marcante aqui quando tratamos desse princípio da ética
negocial. Impõe a observância de alguns limites éticos. Possui mecanismos espalhados pelo
Código Civil garantindo essa ética e a sua proteção.
Mais adiante vamos falar de uma figura que já conhecemos da
desconsideração da personalidade jurídica, que é uma forma que o Direito criou para garantir a
ética em relações societárias, nos casos em que sociedade limitada, a SA são utilizadas de
maneira indevida, de modo abusivo, contrária à sua função social, para que os sócios tenham
benefícios indevidos, usada por laranjas, para fraudar credores.
A desconsideração da personalidade jurídica é uma forma de concretização
do princípio da ética nos negócios. No sistema jurídico como um todo há uma série de
mecanismos que buscam de alguma forma estabelecer freios à atuação indevida no contexto de
mercado, em especial em relação às sociedades.
Em todo o momento o Direito vai fixando normas pontuais, instituindo
princípios para garantir o afastamento da fraude, a punição, o desfazimento da fraude, o
desestímulo da fraude para de alguma forma enfrentar situações de atuações indevidas.
É como se o Estado tivesse uma espécie de desconfiança em relação ao
mercado, criando, em vários momentos, mecanismos de controle de fraudes e atuações no
contexto de mercado para evitar algum tipo de atuação indevida ou abusiva.
O exemplo mais claro é o da teoria da desconsideração da personalidade
jurídica.
1.2.5 Princípio da Dignidade Humana
É imanente a todo o Direito. O Direito só tem sentido enquanto servir como
instrumento de valorização da pessoa, do indivíduo, como um instrumento de fortificação da
dignidade humana e isso acontece na área empresarial.
Isso é claramente percebido na questão relativa à classificação de crédito na
falência, quando temos prioridade no pagamento de credores de acordo com valores que o
ordenamento jurídico estabelece como mais relevantes, como por exemplo reservando um valor
maior para o pagamento de créditos trabalhistas e etc. Há um cuidado para que o Direito
Empresarial sirva não apenas para gerar lucro, mas também para promover a dignidade humana,
o que é quase natural, pois se o Direito Empresarial viabiliza a criação de riqueza, essa riqueza
tem que vir em proveito do crescimento social, e isso só acontecerá com a preocupação da
dignidade humana sempre como um valor maior a ser observado.
A produção de riquezas na área empresarial tem como um dos seus objetivos
a melhoria social, do convívio social. Jamais a busca do lucro deve ser colocada à frente do
indivíduo.
1.2.6 Princípio do Risco da Atividade
Princípio muito marcante. Vamos falar dele durante todo o semestre.
 Falamos que o Empresarial é o ramo do Direito mais próximo da economia.
Tem diálogo mais efetivo e direto com as relações econômicas. Isso traz à tona, naturalmente, a
presença do risco.
Qualquer um sabe que a atuação no mercado, na área econômica, vai
assumir riscos. Isso fica bem mais delineado aqui na nossa disciplina, porque ela que vai dispor
como que é o risco do empresário.
Temos vários tipos de empresários: individual, EIRELI, sociedades. Cada tipo
de atuação empresarial tem a sua regra sobre o risco da atividade. Mas em todas elas o
empresário assume o risco. O risco é o outro lado da moeda do lucro.
Vamos identificar qual é a forma e o regramento sobre o risco em cada tipo
de empresário. Temos que dominar esse assunto, pois é exatamente isso que vai permitir que
nós possamos orientar um cliente dizendo a ele se é melhor usar a forma da Limitada, Anônima,
EIRELI ou a Individual.
Vamos aprender como vai ser o regulamento desse risco, se vai ser um risco
integral, limitado e etc. a depender do tipo de empresário.
AULA 2 – 09/02/2021

Apontar quais as soluções que Será estimulada a participação

Estabelecimento
empresarial. Alienação do
estabelecimento
empresarial;
Proteção ao título do
estabelecimento empresarial.
09/08 Nome empresarial.
o Direito Empresarial oferece
para a mercancia, como
escolha das sociedades
empresariais que melhor se
adaptem aos objetivos de
quem deseja exercer vida
empresarial;
ativa do acadêmico em sala de
aula, em sistemática expositivo-
dialogada. Igualmente em relação
a simulação de problemas, a
serem resolvidos em aula,
individualmente ou em grupo,
bem assim trabalhos serem
desenvolvidos em caso.

Comentamos inicialmente que a disciplina pode ser chamada de Direito Empresarial em uma
linguagem mais atual, mas também pode ser chamada de Direito Comercial ou de Direito
Mercantil. Essas expressões correspondem à própria evolução do Direito Empresarial, primeiro se
usava a expressão. Inicialmente se usava a expressão Direito Mercantil, depois se passou a usar
Direito Comercial.
Vimos que o objeto da disciplina é o estudo das relações atinentes ao empresário. É o direito do
Empresário e vamos trabalhar com essa lógica de que vamos fazer a análise do empresário,
quem ele é, limites para ser empresário e das relações que envolvem o empresário, seus atos,
negócios, contratos empresariais, títulos de crédito, as situações de crise econômica-financeira,
situação de crise econômica mais leve, ensejando a recuperação judicial, crise mais intenção
ensejando a falência. É o direito do empresário, com o estudo de tudo aquilo que de alguma
maneira tem essa incidência sobre a atuação do empresário.
Como comentamos, alguns autores atuais preferem ver a matéria, a discplina do Direito
Empresarial como uma disciplina de mercado, entendendo que o Direito Empresarial regula as
relações de mercado, o que mostra um cenário futuro a ser consolidado. Mas, por enquanto
usamos a ideia mais comum de que o Direito Empresarial é o direito que regula as relações que
envolvem o empresário.
Falamos da divisão da matéria, em 5 partes. No empresarial I estudamos a Teoria Geral do
Direito Empresarial e as Sociedades Empresárias. No próximo semestre, estudamos as questões
pertinentes aos contratos empresariais modernos, atuais; títulos de crédito e a recuperação
econômica da empresa.
No final da última aula, nós demonstramos a existência de uma vinculação natural entre o Direito
Empresarial e os demais ramos que temos, falamos sobre a integração do empresarial com o
Direito do Trabalho, tributário, consumidor, ambiental. É uma matéria que se faz presente em
vários setores do Direito, tangencia vários ramos, é uma matéria transversal.
Falamos das principais características e princípios que marcam o Direito Empresarial. Falamos
em 6, mas que não são as únicas, mas são as mais marcantes. Direito Empresarial é globalizado,
com figuras globalizadas, reconhecidas no mundo inteiro.
1.3 Formação e Evolução do Direito Empresarial
O comércio aos poucos ia se difundindo na sociedade e, consequentemente, neces‐
sitava de um tratamento jurídico. Intuitivamente poder‐se‐ia afirmar que o direito co‐mercial é o
direito do comércio, o que não corresponde à realidade. Com efeito, o adje‐tivo comercial demonstra
que esse ramo do direito surgiu em virtude das exigências especiais do fenômeno comercial7 .
Todavia, houve uma grande extensão do âmbito do direito comercial, abrangendo fatos que não se
enquadram no conceito econômico de comércio. Além disso, não se pode dizer que o direito
comercial regule todo o comércio8
Precisamos fazer abordagem histórica para ver como surgiu e como está o Direito
Empresarial. Material mais teórico, encontrada de forma mais completa nos livros da bibliografia.
Em aula, vamos ver algumas linhas gerais para auxiliar no estudo desse tópico, bem como
desenhar algumas linhas gerais sobre o que vai ser importante para nós na nossa disciplina
atualmente para podermos entender como hoje se dá esse contexto do Direito Empresarial.
1.3.1 Evolução Mundial
Fases: 1) DIREITO ROMANO: ausência do Ramo Jurídico “Direito
Comercial”.
No Direito Romano haviam várias normas dentro do ius civile, sem
autonomia, que disciplinavam o comércio, mas não era um Direito Comercial propriamente dito
em razão da base rural da economia romana.
Existe entre alguns autores de Direito Empresarial uma longa discussão
sobre a existência ou não de um Direito Empresarial no sistema romano. Prepondera o
entendimento que no Direito Romano não tivemos a disciplina, o ramo jurídico do Direito
Empresarial, mas apenas o direito comum, do cidadão romano, que é o nosso Direito Civil atual.
No modelo romano, a lógica geral era de que o cidadão romano vivia da sua
atividade de renda, da sua profissão e o comércio não era visto como uma profissão. Cada
romano tinha bens, renda e a atividade era basicamente de subsistência e tinha alguma profissão
específica, não se vendo a existência de um sistema econômico a ponto de se identificar um
Direito Comercial.
Entretanto, havia comércio, o que era relegado apátridas, que não tinham o
status de cidadão romano. Escravos exerciam o comércio como uma longa manus do seu dono,
senhor, porque o cidadão romano não tinha atuação no comércio e na atividade mercantil.
A atividade mercantil não ganhou um status de importância no Direito
Romano a ponto de formar uma disciplina jurídica. Haviam algumas normas de direito civil que
acabavam sendo estendidas a quem não era cidadão romano, valendo para algumas atividades
mercantis. Mas, o cidadão romano em si não era destinado à atuação mercantil, que era muito
insipiente, rudimentar e exercida basicamente por apátridas e escravos com longa manus do seu
senhor sem a existência de uma disciplina, um ramo jurídico voltado ao Direito Comercial.
Era feio exercer o comércio, não dignificava o cidadão romano, não recebeu o
status de ramo jurídico.
 Existiam algumas normas que alguns autores indicam de autores romanos
que faziam referência ao comércio, mas não há como dizer que havia a existência de um Direito
Empresarial no sistema romano.
Mas, então quando passou a surgir o Direito Empresarial? Existia o comércio
em Roma, mas não a disciplina, apesar do comércio ser a figura mais emblemática no Direito
Empresarial. O comércio é anterior à essa disciplina jurídica, ele é uma realidade social, é prática
mercantil, mas que por si só não indica a existência de um ramo jurídico voltada a ela.
Não tivemos o Direito Empresarial.
2) DIREITO MEDIEVAL: início da formação do Direito Empresarial no
final da Idade Média?
Começamos a ter as primeiras ideias de existência de uma disciplina de
Direito Mercantil, Comercial na Idade Média, mais pontualmente no seu final. Primeiras
manifestações do Direito Empresarial no final da Idade Média, surgindo o empresarial como ramo
do Direito efetivo.
A Idade Média foi marcada muito pela presença do cristianismo e pelo
sistema econômico feudal. Tanto um como outro não se mostravam simpáticos ao comércio e às
práticas mercantis. O sistema feudal é um sistema de servidão no qual o Feudo produzia tudo o
que consumia ou consumia apenas o que produzia e, portanto, o comércio era muito insipiente e
rudimentar.
Os mercadores eram pessoas que iam de feudo em feudo, de aldeia em
aldeia, fazendo trocas e algumas negociações, mas nada que justificasse a existência de um
ramo jurídico. Muitas vezes eram pessoas sem pátria que eram nômades e iam migrando fazendo
essas transações negociais. Não havia um sistema jurídico empresarial, mercantil ou comercial
nesse período.
Feudalismo era incompatível com o crescimento empresarial, o que teve seu
predomínio durante muito tempo na idade média, ofuscando qualquer relevância no exercício da
atividade mercantil, empresarial.
Durante boa parte da Idade Média tivemos a presença muito forte da Igreja
Católica, com uma série de dogmas e postulados que ofuscavam a importância da atuação
empresarial. Se tinha uma noção de que cada pessoa precisava ganhar o seu sustento com o
suor do seu trabalho, não se via o comércio como um trabalho, não tinha a dignidade de um
trabalho na visão cristã. Portanto, não se referendava pelos valores cristãos na época.
Da mesma forma, se tinha a ideia de que a cobrança de juros era vista como
pecado. Livro “Mercador de Veneza”, ainda que no final da Idade Média, que mostra claramente
esse cenário que se tinha na Idade Média, na qual os mercadores, apesar de estar no final
daquela época ainda haver um preconceito em relação aos mercadores, que ainda nessa época
já representavam uma maior importância econômica. No livro, mostra um perfil em relação à
situação do comércio e dos mercadores, onde é indicada a existência de uma classe aristocrática,
nobre já em decadência economicamente que dependia muitas vezes das relações negociais e
buscava empréstimo junto a mercadores, que eram estrangeiros, apátridas que não eram
vinculados ao cristianismo e não tinham destaque social.
As influências dos valores católicos desestimularam o reconhecimento da
importância jurídica do Direito Empresarial, muito embora com certo viés econômico, sem
importância jurídica.
Esse cenário demonstrou que o Direito Empresarial não tinha espaço durante
boa parte do período feudal, que durou vários séculos.
Mas, no final da Idade Média, passamos a ter um ambiente que vai se
modificando e abrindo espaço para receber e reconhecer de atuações negociais e econômicas,
com pelo menos 3 fatores que se destacam e que vão mostrando um cenário mais simpático para
o surgimento e crescimento da atividade empresarial o que cria espaço para a criação e formação
inicial de um Direito Empresarial, embora ainda não organizado e sistematizado. Mas são os
primeiros passos para a sua formação no momento final da Idade Média, motivada por esses 3
fatores.
Fatores: decadência do feudalismo; crescimento do poder das
corporações de ofício; cruzadas.
O primeiro fator, e talvez o de maior destaque, é a decadência do Feudalismo
como sistema econômico e de vida social, o qual entra em colapso no final da Idade Média,
quando ocorre uma visão mais crítica em relação a esse sistema de Feudo. Passamos a ter um
cenário um pouco diferente ao passo em que os feudos começam a se esvaziar e a perderem
força.
Passam a ter menor proteção e se buscam alternativas de sobrevivência
daqueles que abandonam os feudos e saem desse sistema econômico, o que faz com que
comecem a surgir as primeiras cidades, os primeiros burgos, que vão mudando o cenário
econômico da Europa nesse período. Com isso, começam a surgir as primeiras corporações de
ofício, muitos dos que abandonavam os feudos acabavam se associando e formando
corporações de ofício, que são uma espécie de semente que deu origem depois às Sociedades
Anônimas, deu origem ao Direito do Trabalho.
Eram associações, corporações de profissionais que desempenhavam uma
atividade específica e com isso foram ganhando importância. As corporações passaram a ter um
poder econômico tão grande quanto tinham os senhores feudais, começando a bater de frente
com os senhores feudais e a enfrentar essa oligarquia dos senhores feudais desse período.
As corporações passaram a ganhar destaque no cenário econômico e
passaram a se rascunhar as primeiras ideias de um Direito Empresarial.
Cada corporação de ofício tinha o seu estatuto, os seus costumes e regras, o
que foi dando origem às primeiras normas sobre Direito Empresarial.
Essas corporações eram bastante fechadas, algumas corporações tinham
inclusive pacto de sangue que forçavam quem ingressasse a ficar pelo resto da vida vinculado a
essa corporação.
Características: direito de uma classe profissional, fruto de costumes
mercantis e com jurisdição própria.
Surge de fato somente na Idade Média como direito autônomo o Direito
Comercial.
Uma corporação bastante conhecida historicamente que é a de Murano,
fabricou os famosos cristais Di Murano, que fica em uma ilha próxima de Veneza, onde a história
conta que ela tinha esse pacto de sangue e quem ingressava na corporação de Murano era
obrigado a ficar preso na ilha fabricando os cristais, justamente para não permitir que o segredo
de fabricação dos cristais viesse a ser passado a terceiros.
Aprendiam a arte de fabricação e ficavam proibidos de divulgar essas
técnicas para terceiros. Não podiam sair da ilha e abandonar a corporação. Ali mantiam o
“segredo industrial” dessa corporação.
Já era um contexto mais próximo do nosso com um rascunho das regras de
segredos industriais e técnicas industriais, de Sociedade Anônima. Começa a ter um primeiro
momento da formação do Direito Empresarial.
As corporações passaram também a incorporarem princípios que as
orientavam e viraram costumes empresariais, mercantis que cada vez mais se consolidavam.
A queda do Império Romano e, consequentemente, a ausência de um poder
estatal . No centralizado fizeram surgir pequenas cidades, que não eram autossuficientes para
atender suas necessidades, as quais se mantiveram fechadas durante toda a Idade Média13 fim da
Idade Média, por volta dos séculos XI e XII, com a reabertura das vias comerciais do norte e do sul
da Europa, se desenvolve uma mudança radical na configuração da sociedade: há uma grande
migração do campo, formando‐se cidades como centros de consumo, de troca e de produção
industrial.
Essa mudança foi provocada pela crise do sistema feudal, resultado da
subutilização dos recursos do solo, da baixa produtividade do trabalho servil, aliadas ao aumento da
pressão exercida pelos senhores feudais sobre a população. Em função da citada crise, houve uma
grande migração que envolveu, dentre outros, os mercadores ambulantes, que viajavam em grupos e
conseguiram um capital inicial, que permitiu a estabilização de uma segunda geração de
mercadores nas cidades, desenvolvendo um novo modo de produção14. As condições para o
exercício da atividade dos mercadores não eram tão boas e, por isso, eles foram levados a um forte
movimento de união15 .
Também no final da Idade Média tivemos um outro ponto importante histórico
que influenciou a formação do Direito Empresarial, que foram as cruzadas.
As cruzadas representaram uma guerra santa que foi patrocinada pela Igreja
Católica, feita para proteger Constantinopla, capital do Império Romano que caiu nas mãos dos
Turcos Otomanos, e ficou nas mãos de quem não era cristão, o que gerou essa preocupação da
Igreja Católica em proteger a Terra Santa e de alguma maneira retomar Constantinopla, que
desencadeou as Cruzadas, uma guerra de cerca de 50 anos que aos poucos foi mudando o
cenário econômico da Europa.
As cruzadas acabaram implicando no estágio de formação de batalhões para
lutarem nas batalhas e esses batalhões eles buscavam as gerações mais jovens, que foram
saindo dos feudos para formarem os batalhões das cruzadas, isso acabou enfraquecendo ainda
mais ainda os Feudos, pois a sua mão de obra foi retirada, e em um período de guerra, os feudos
tornaram-se mais fragilizados, eram saqueados.
Com isso, passaram a usar os mosteiros, que eram protegidos por cavaleiros
cruzados, para depósito das riquezas, ouro e etc. o que fez com que os Templários passassem a
ser vistos, historicamente, como os primeiros banqueiros na história. Passaram a receber valores
e bens e a guardar eles. Depósito nos mosteiros que eram lugares seguros e não alvo de saques,
pois protegidos pelos templários. Mais adianta passaram a usar esses bens para pagar juros e
remunerações para os senhores feudais. Passaram a ser uma espécie de banco.
https://www.bbc.com/portuguese/geral-38804987
Com o passar do tempo, a Igreja precisou manter as despesas das Cruzadas
e passou a usar essas riquezas depositadas em troca de títulos, de pagamento de Juros, em
troca de algum tipo de benefício, rompendo com aquela lógica da Igreja de refutar juros, a
atividade negocial, da exploração do lucro, que abriu espaço para uma nova forma de
pensamento do modelo europeu.
As cruzadas criaram também certas rotas que eram percorridas pelos
cavaleiros das cruzadas, essas rotas que passaram a ser rotas seguras das Cruzadas, gerou
rotas de comércio, rotas negociais entre Ocidente e Oriente. O contato com a cultural oriental fez
com que alguns cavaleiros das cruzadas tivessem uma reflexão e revisão sobre os dogmas
cristãos voltados a rechaçar a atividade negocial, haja visto que os turcos, em especial, que são
eram muito religiosos, mas tinham a questão negocial muito forte também, mostrando a
possibilidade de convívio dessas duas situações: religião e comércio (atividade negocial).
Mostrando que não são inimigos.
Uns acabavam abandonando as cruzadas e passaram a ter hospedarias, a
ter algum tipo de atividade comercial, fazer o comércio de produtos orientais para o ocidente e
acabaram criando os primeiros burgos, pontos de comércio em cada local descanso dos
primeiros cruzados. Ali se constituía um ambiente de comércio, hospedaria, restaurante, oficinas.
Aos poucos se consolidando a atividade mercantil, mudando o cenário.
Esse cenário envolvendo a decadência do feudalismo, o crescimento das
corporações de ofício e os efeitos das cruzadas foi o que acabou dando espaço no fi nal da Idade
Média para começarmos a termos as primeiras manifestações de um Direito Empresarial .
Comércio e mercancia passaram a ganhar importância econômica, sendo necessária a
normatização o que deu início ao Direito Empresarial, inicialmente todo costu meiro, afastado do
Estado, era um Direito Privado, começaram a surgir tribunais que julgavam as questões entre
mercadores, mas tribunais formados por membros de corporações de ofício, portanto, tribunais
não estatais que buscavam julgar e regular essas questões que envolviam empresários na época.
Esse desenvolvimento da atividade comercial evidenciou a insuficiência do
Direito Civil para disciplinar os novos fatos jurídicos. A lei estatal era muito estática, focada na
propriedade imobiliária, estática e com muitos obstáculos à circulação.
Assim, se desenvolve um Direito Comercial baseado em costumes com a
formação das Corporações de Mercadores (Gênova, Florança, Veneza) para superar as
condições avessas ao desenvolvimento do comércio.
A desorganização do Estado medieval fez com que os comerciantes se unissem
para exer‐citarem mais eficazmente a autodefesa18. Era preciso se unir para ter “alguma força” (o
poder econômico e militar de tais corporações era tão grande que foi capaz de operar a transição do
regime feudal para o regime das monarquias absolutas). “Os (grandes) comerciantes, organiza‐dos
em corporações, passam a constituir a classe econômica e politicamente dominante.”19
Nesse primeiro momento, DIREITO COMERCIAL = DIREITO DOS
COMERCIANTES. Disciplinava relações entre os comerciantes. Aplicação por um juiz eleito pelas
Corporações (Cônsul). Essas normas costumeiras valiam apenas dentro da própria corporação.
Posteriormente surgem normas escritas que somadas aos costumes formaram os estatutos das
corporações, a fonte primordial do direito comercial em sua origem.
Portanto, se tinha a especialidade das normas, bem como jurisdição especial.
Diferenciou-se do direito comum, era “um direito criado pelos mercadores para regular as suas
atividades profissionais e por eles aplicado”. Lex Mercatoria.
SISTEMA SUBJETIVO: aplicação do critério corporativo (se o sujeito fosse
membro de determinada corporação de ofício, o direito a ser aplicado era o da corporação. A
matrícula na corporação atraía o direito costumeiro e a jurisdição consular) + matéria ligada ao
exercício do comércio. Direito eminentemente profissional.
O poder econômico da burguesia comercial aumentou, e estes difundiram
suas relações com não comerciantes. Assim, a jurisdição corporativa passou a valer também para
demandas entre comerciantes e não comerciantes. CORPORAÇÃO MERCANTIL EXERCE
PAPEL DE GOVERNO NA SOCIEDADE URBANA.
Posteriormente, esse Direito passa a ser estatal (primeiramente aplicado por
Tribunais especiais e depois por tribunais comuns), deixando de ser corporativo.
A extensão da aplicação das normas editadas pelas corporações não muda a
natu‐reza do direito comercial, que continua a ser um direito de classe. A aplicação das normas
corporativas a quem não pertencia à corporação representa apenas a prevalência de uma classe
sobre outras30. O ius mercatorum representa um direito imposto em nome de uma classe e não em
nome da comunidade, como um todo31.
No Brasil, tal sistema predominou durante o século XVIII e a primeira metade do
século XIX, na medida em que as normas editadas em tais períodos se referiam aos ho‐mens de
negócios, seus privilégios e sua falência. Tal como em sua origem, o direito comercial no Brasil,
inicialmente, não passava de um direito de classe.
3) CÓDIGO COMERCIAL FRANCÊS DE 1807 (teoria dos atos de
comércio).
Bem depois do período de práticas negociais fundadas em costumes, com
julgamento por corporações. Passamos à fase do Código Comercial Francês de 1807. Inseriu a
expressão “Direito Comercial”
Foi o primeiro grande código comercial que existiu em termos mundiais e pelo
poder e importância da França já passou a ser um código globalizado, vários países passaram a
adotá-lo como Código Nacional, legislação interna. Aqui na América Latina vários países
passaram a ter o Código Comercial Francês como legislação interna, demonstrando, novamente,
a tendência do Direito Empresarial à globalização.
O Brasil não chegou nesse ponto, pois não tinha muita simpatia à Napoleão.
A Corte Portuguesa não tinha muita simpatia à Napoleão, haja vista a vinda da Coroa Portuguesa
para o Brasil em 1808 fugindo de Napoleão, de modo que jamais teria uma lei francesa
nacionalizada. Não gostaria de ter uma lei francesa.
O Código Comercial Francês foi decisivo na evolução do Direito Comercial,
até então só se falava em mercadores, e em Direito Mercantil e passou -se a falar,a partir de
então, a falar-se em Direito Comercial também em função do Código Comercial Francês de 1807.
Esse Código teve a grade vantagem de tentar sistematizar e organizar essa matéria até então
fundada em costumes, princípios e não tinha caráter estatal. Trouxe a normatização e passou a
oficializar a existência da disciplina autônoma do Direito Comercial, com um código voltado a
regular as relações comerciais. Inaugurou a figura dos atos de comércio, indicando que o Direito
Comercial seria o Direito dos Atos de Comércio, criando um critério mais objetivo em relação ao
Direito Empresarial, estabelecendo que esse seria aplicado quando estivessem presentes os atos
de comércio, os quais eram listados no Código Francês.
Quais seriam esses atos? Os atos de comércio propriamente ditos, de
lojistas; os atos de indústria, seguradoras, transporte de mercadorias; e também os atos de
comércio por conexão, atos que não são comerciais em si, mas que por conexão, vinculação
passariam a ser comerciais, como a locação de um imóvel para fins empresariais, para instalar
uma indústria. Passaria a integrar o Direito Comercial. TEORIA OBJETIVA DOS ATOS DE
COMÉRCIO: ou seja, aplicaríamos o Direito Empresarial (Código Comercial Francês) quando
presente algum ato de comércio por natureza, por determinação da lei ou por conexão.
SISTEMA OBJETIVO: Na Idade Moderna, houve um movimento de
centralização monárquica, de modo que os comerciantes deixam de ser os responsáveis pela
elaboração do direito comer‐cial, tarefa esta que fica nas mãos do próprio Estado. Passa‐se à
estatização do direi‐to comercial33.
Com o passar do tempo, os comerciantes começaram a praticar atos
acessórios, que surgiram ligados à atividade comercial, mas logo se tornaram autônomos. O
melhor exemplo dessa evolução são os títulos cambiários – documentos que facilitavam a circu‐
lação de riquezas –, os quais, embora ligados inicialmente à atividade mercantil, poste‐riormente se
difundiram também para relações que não envolviam comerciantes.
Com isso = insuficiência do conceito de Direito Comercial como um Direito
dos Comerciantes. Necessidade de evolução por 2 motivos: superação da estrutura corporativa
do Direito Comercial; necessidade de aplicação das normas mercantis nas relações entre
comerciantes e não comerciantes.
Surgimento da atividade bancária pelo crédito (seja concedido pelo
comerciante, ou recebido por este). Este passa a ser documentado em títulos que simplificam a
circulação de riquezas. Esse tipo de ato não é típico apenas dos comerciantes, mas de boa parte
da população. Por isso, as normas precisavam ser objetivas, se aplicando a atos objetivamente
considerados e não mais a pessoas (ideia corporativa).
Quem marca essa nova fase é o Código Napoleônico de 1807. Passa a
disciplinar uma série de atos da vida econômica e jurídica que não eram exclusivos dos
comerciantes, mas que necessitavam das mesmas características do Direito Mercantil, como:
facilidade de prova; prescrição breve; rapidez processual e competência técnica dos juízes.
Não é apenas a disciplina desses atos que inaugura essa nova fase, mas
também a extensão da Jurisdição Comercial a quaisquer pessoas que praticassem tais atos,
independentemente de sua qualificação pessoal.
Verificar item seguinte sobre o Código Comercial de 1850 no Brasil. Ali
ocorreu o acolhimento da concepção objetiva, mas de forma tímida, disciplinando apenas a
atividade profissional dos comerciantes sem menção ou definição dos atos de comércio.
TEORIA DOS ATOS DE COMÉRCIO. Segundo Vera Helena de Mello
Franco: “o ato de comércio é o ato jurídico, qualificado pelo fato particular de consubstanciar
aqueles destinados à circulação da riqueza mobiliária, e, como tal, conceitualmente voluntário e
dirigido a produzir efeitos no âmbito regulado pelo di‐reito comercial”.
Carvalho de Mendonça41 distinguiu três tipos de atos de comércio, quais sejam,
os atos de comércio por natureza ou subjetivos, os atos de comércio por dependência ou conexão e
os atos de comércio por força ou autoridade de lei.
Atos de Comércio por Natureza/Subjetivos: negócios jurídicos relativos ao
exercício da indústria mercantil. Nesses atos, pelo menos uma das partes atua como
comerciante, no exercício da profissão. Características: habitualidade (faz daquilo sua profissão),
intuito de lucro e a intermediação (uma das partes não pode se encontrar em qualquer das
extremidades da cadeia de produção, nem no início, nem no final, não pode ser produtos nem
consumidor).
Atos de Comércio por Dependência/Conexão: em princípio são atos civis,
mas quando praticados no interesse do exercício da profissão mercantil assumem o caráter de
ato de comércio. Deve ser verificada a finalidade com que tal ato é praticado. Ex: compra de
máquina registradora; balcões; vitrines para loja. A entendimento contrário (Fran Martisn e
Rubens Requião).
Atos de Comércio por Força ou Autoridade de Lei: qualidade de ato de
comércio pela determinação legal. São aqueles enumerados pela lei, não admitindo prova em
contrário. Ex: construção civil e as atividades relacionadas às sociedades autônomas.
OBS: O CCom Francês vigora até hoje. Ele estabelece a existência três tipos
de atos de comércio: por natureza (comércio propriamente dito); por força de lei (atividade
bancária, seguros, transporte de mercadorias); e aqueles por conexão (atos de essência civil,
mas realizados com objetivos mercantis. Exemplo: locação de imóvel para fim mercantil).
CRÍTICA AO SISTEMA OBJETIVO.
Manuel Broseta Pont48 aponta dois problemas fundamentais do sistema
objetivo. Em primeiro lugar, é impossível do ponto de vista conceitual abarcar numa unidade os atos
ocasionais e aqueles que representam uma atividade profissional e, por isso, exigiriam o tratamento
específico. Ademais, o legislador incorreu no equívoco de continuar subme‐tendo ao direito
mercantil certas matérias que passaram a ser comuns e não mereciam mais um tratamento
especial. Essa segunda crítica também é sufragada por Joaquín Garrigues, que afirma que as
expressões ato de comércio e direito comercial passaram a ser arbitrárias, sem guardar qualquer
relação com o comércio.
 Se compete à lei a definição de comerciante ou de ato de comércio e, por
conseguinte, da matéria de comércio, conclui-se que o Direito Mercantil é uma categoria
legislativa e não uma categoria lógica.
Tais críticas são extremamente procedentes e acabaram inspirando uma nova
con‐cepção do direito comercial no mundo. Países como a Itália, em 1942, já adotavam uma nova
concepção do direito mercantil, abandonando aquela dos atos de comércio. Mesmo antes do Código
italiano, a Alemanha, no Código Comercial de 1897, já modernizava o sistema subjetivo do direito
mercantil51 .
Tal tendência chegou ao Brasil e aos poucos se propagou pela nossa legislação,
como na edição do Código de Defesa do Consumidor e, mais recentemente, com a edição do Código
Civil.
4) CÓDIGO CIVIL UNIFICADO ITALIANO DE 1942 (teoria dos atos de
empresa).
Nós tivemos também em termos históricos, não como uma etapa seguinte,
mas até um pouco concomitante ao CCom Francês, o Código Civil Unificado Italiano de 1942.
Trouxe a Teoria dos Atos de Empresa, é uma espécie de rebeldia em relação
ao sistema dos atos de comércio e passou a entender como o conteúdo de Direito Empresarial
não mais os atos de comércio, mas os atos empresariais, objeto do Direito Empresarial passou a
ser os atos de empresa, desvinculando a noção de ato de comércio, trazendo a preferência sobre
a expressão “Direito Empresarial”.
Esse é o critério adotado no Brasil pelo Código Civil de 2002. Hoje orienta o
Direito Brasileiro, vamos tratar em tópico seguinte.
TEORIA DOS ATOS DE EMPRESA: NÃO temos uma lista de atos de
comércio, como tinha o Código Francês, tem uma visão mais abrangente, trazendo para a área
empresarial alguns atos que até então ficavam fora do Direito Comercial.
Essa evolução em relação ao Direito Empresarial é em nível mundial, vamos
ver como ocorreu no Brasil.
1.3.2 Evolução no Direito Brasileiro
Temos várias formas de organizar essa matéria no Brasil, mas podemos
dividir ela em 3 tópicos de maneira geral.
1) PERÍODO COLONIAL (1808): chegada da família Real e abertura dos
Portos.
Direito Comercial ainda um direito português, mas com algumas
características nacionais em função da abertura dos portos e algumas inovações trazidas pela
Família Real que veio ao Brasil.
Não existia ainda o Brasil como país autônomo, passamos a ter um pouco do
Direito Comercial Mercantil, o que ocorreu com a vinda da família imperial para cá, a qual realizou
a abertura dos portos, uma vez que o Brasil só podia comercializar com Portugal ou com alguém
autorizado por Portugal. A partir da vinda da família real para cá, foi permitida a abertura dos
portos a outras nações. Isso na época em que o Comércio era basicamente marítimo, isso foi
uma grande evolução no período. Fez com que começasse a se ter no Brasil os primeiros passos
em relação ao Direito Empresarial, embora ainda estivéssemos em um período de colônia, de
modo que o Brasil seguia as leis portuguesas e o modelo normativo português.
Na época foi criado o Banco do Brasil, voltado a representar a economia
nacional, começaram a se cogitar as primeiras faculdades de Direito. Se passou a ter a formação
de um país, um espaço mais voltado a um sistema econômico mais organizado dando início nos
nossos primeiros passos no Direito Empresarial, mas ainda vinculado ao sistema europeu
português.
A história do Direito Empresarial efetivamente começou a partir do Código
Comercial de 1850, mesmo depois da independência de 1822, o Brasil ainda continuava
dependendo das leis portuguesas e aos poucos foi criando uma malha legislativa nacional.
2) Código Comercial de 1850 (teoria dos atos de comércio) +
Regulamento 737/1850.
No que pese a independência, ainda dependia das leis portuguesas.
Bem antes de termos o nosso primeiro Código Civil (1916), já tínhamos um
Código Comercial, adotando a teoria dos atos de comércio francesa acompanhado do
Regulamento 737.
Como já dito, o Código Comercial promulgado pela Lei nº 556/1850 não
mencionou nem definiu os atos de comércio. Todavia: A ausência de um rol dos atos de comércio
não perdurou muito tempo. O Código Comercial dependia de regulamentação, sobretudo no que
tange ao aspecto processual. Essa regulamentação veio à tona no mesmo ano de 1850 com o
chamado Regulamento 737, de 25 de novembro de 1850, que definia o que era considerado matéria
mercantil para fins processuais, nos termos do seu art. 19. Mesmo com a revogação do Regulamen‐
to 737 e a extinção dos tribunais do comércio em 1875, a distinção da matéria comercial e civil
continuou a ser feita nos termos do Regulamento 737, de 1850.
Foi elaborado por práticos. O imperador Dom Pedro II nomeou uma comissão
para elaboração do Código Comercial Brasileiro, a qual não foi composta por juristas, mas p or
práticos, mercadores, empresários que se reuniram e passaram a redigir o Código sem um perfil
rebuscado, com linguagem jurídica, era mais um manual para quem atuasse e assumisse a
condição de comerciante ou mercador.
Foi um marco decisivo no nosso sistema, passou a consolidar, de vez, a
existência de um Direito Comercial Brasileiro.
Era dividido em 2 partes: comércio marítimo e comércio terrestre (interno).
Em especial para nós, na parte de comércio terrestre, a partir dele que se formatou o Direito
Comercial no Brasil. A evolução da matéria foi em torno da forma como evoluiu o assunto no
Código Comercial.
Era um Código simples, adotou a teoria dos atos de comércio, mas não
necessariamente igual ao modelo francês. Evitava referência ao Código Francês, dizendo que era
um código que regulava a prática da mercancia, da atividade, portan to, de mercador.
O Regulamento 737, que complementava o Código, dispunha o que ele
considerava como ato de comércio. E, nesse ponto, usava a mesma sistemática francesa, dos
atos de comércio por essência, por força de lei e por conexão. Até porque o objeti vo era ter um
Código Comercial que dialogasse com outros países, em especial da América Latina, que
adotaram o Código Comercial Francês. Serviu como nosso referencial, vigorou até 2002 quando
entrou em vigor o Código Civil.
Teve vida longa, mas foi muito modificado durante esses quase 150 anos de
existência, foi aos poucos sendo modificado, e sendo esvaziado. O comércio foi evoluindo e
passaram a ser criadas uma série de leis especiais, que foram esvaziando o texto do Código.
Então, quando entrou em vigor o Código Civil de 2002, já havia praticamente
sido abandonado o texto do Código Comercial de 1850, porque boa parte da matéria já tinha sido
regulada em leis especiais. Ex: o Código Comercial de 1850 trazia no último tópico regras sobre
quebras (falência), que na época era concordata (?). Matéria que evoluiu muito no nosso
contexto, da falência e concordata. Hoje a falência e recuperação de empresas evoluiu muito. Já
em 1890 tivemos uma lei de falência autônoma revogando parte do Código Comercial nesse
assunto. Depois tivemos várias reformas e novas leis de falência e hoje temos uma Lei de
Falências de 2005 que foi reformulada muito no ano passado. A SA também existia no texto do
CCom de 1850, mas passou por várias alterações, logo saiu do texto do código e passou a ser
regida por leis especiais, hoje temos leis especiais tratando do assunto, uma lei de 1976, Lei nº
6.404/76 que cuida das SAs com 300 artigos.
Vários assuntos foram sendo retirados do Código Comercial. Já quando foi
revogado em 2002, a parte do comércio terrestre, pouca coisa havia dele ainda viva. Existiam
textos obsoletos, então não foi sentida tanta mudança quando teve a sua revogação parcial em
2002, pois a parte de Comércio Marítimo não foi oficialmente revogada. Mas, sem utilidade
prática, uma vez que o Comércio Marítimo hoje é basicamente regulado por tratados
internacionais e depois por uma série de leis esparsas que tratam dos assuntos da matéria
empresarial junto com o Código Civil hoje.
3) Código Civil de 2002 (teoria dos atos de empresa).
Fase atual, trazendo a Teoria dos Atos de Empresa, rompendo com a
sistemática do Código Comercial de 1850.
O Código Civil de 2002, inspirado muito no Código Civil italiano de 1942
trouxe essa teoria, rompendo com a sistemática do Código Comercial de 1850. Inspirado no
Código Italiano. As empresas foram modeladas pelo Código Civil unificado de 1942. Influenciou
nosso sistema atual.
Os Atos de Empresa foram modelados pelo Código Civil Unificado da Itália de
1942, hoje temos um modelo semelhante ao modelo italiano que influenciou o nosso sistema
atual de normatização de Direito Empresarial. Isso decorrer de vários fatores.
Isso decorreu de vários fatores: o Direito de Empresa italiano parece mais
atual e contemporâneo era melhor e adequado para regular a matéria. Depois que o Brasil seguiu
o Código Italino, vários países da América Latina (Argentina, Chile, Paraguai) passaram a cogitar
esse modelo. Grande parte da América Latina adotou esse modelo. Nos vinculamos ao sistema
italiano dos atos de empresa.
Seguimos esse modelo por vários fatores. Dentre eles, durante o período da
Segunda Guerra Mundial, alguns juristas buscaram exílio no Brasil, como o Liebman na parte de
Processo Civil, que foi um grande processualista que influenciou muito. Na área empresarial,
Tulio Ascareli, foi grande jurista italiano na área do Direito Comercial, ao buscar exílio no Brasil,
foi recebido pela USP e criou uma escola de Direito Empresarial voltada a Teoria dos Atos de
Empresa lá. Acabou influenciando toda uma geração de juristas.
Em 2002, com o CC aprovado, se consolidou essa prática.
Nesse período, da década de 70 até 2002, passamos a ter todo um trabalho
direcionado à adequação do nosso sistema à teoria dos atos de empresa, apesar de ainda não
aprovado o projeto do Código Civil.
Passamos a ter o Estatuto da Microempresa, a empresa empregadora
(segundo CLT), a sucessão da empresa na CLT, normas de direito consumerista voltadas ao
fornecedor. Essa noção de Empresa foi criando força no Direito. Direito previdenciários passou a
adotar essa figura. O Código Comercial passou a ficar isolado em um contexto em que passava a
adoção do sistema italiano.
O CC Trouxe um longo livro tratando desse assunto, a partir do artigo 966 até
o artigo 1.195. Trouxe o assunto da teoria dos atos de empresa/atos empresariais.
Na sistemática dos atos de comércio, a atividade de prestação de serviços,
turismo, transporte de pessoas, locação de imóveis, ficavam fora do Direito Comercial, por não
serem atos de comércio por natureza, por conexão ou determinação legal. Era voltado apenas à
circulação e produção de mercadorias, basicamente. Não tinha incorporado as prestações de
serviço.
As prestações de serviço ficavam no Direito Civil, segundo critério histórico,
pois historicamente já existia no modelo romano regras sobre atos de prestação de serviços,
integrando o Direito Civil comum. O Direito Comercial surgiu na Idade Média em torno da
produção e circulação de bens, do comércio propriamente dito.
Então, havia essa bifurcação na atividade econômica exercida no mercado.
Atividade de produção e circulação de bem, que se compunha o Direito Comercial; e a atividade
de prestação de serviços que compunha o Direito Civil.
O Direito Empresarial representa o setor mais próximo da economia. A
prestação de serviços que no passado representava uma atividade de pouco impacto econômico,
passou a representar uma parcela da economia muito expressiva. E, sempre que uma questão
ganha importância econômica, ela passa a receber um cuidado maior pelo Direito. E o Direito
Empresarial é o mais direcionado a receber essas questões econômicas de maior importância.
A Teoria dos Atos de Empresa, em resumo, tem como grande vantagem
trazer para dentro do Direito Empresarial as atividades de prestação de serviços, que até então
ficavam no Direito Civil, tornando esse ramo do Direito mais amplo, acrescendo aos atos de
comércio também os atos de prestação de serviço. Isso é algo bem claro no nosso contexto em
termos de aumento de importância no contexto ecônomico em relação à prestação de serviço.
Hoje, há muitas cidades que vivem e dependem da prestação de serviços,
regiões hoteleiras, turismo tem como ponto mais importante a prestação de serviços (ex:
Gramado).
Da mesma forma, temos como grandes empregadores e polos econômicos
não apenas as Indústrias, como no passado. Uma grande universidade privada pode ter um
movimento econômico tão expressivo como uma indústria. Quantos funcionários e empregados
tem uma grande instituição de Ensino, uma grande rede de hotéis. Grande movimentação
financeira. Antigamente eram grandes polos econômicos apenas as localidades de grandes
indústrias. Assim, começou a se ter a preocupação de trazer para a área empresarial também as
prestações de serviços, tirando-as do Direito Civil, dando um viés mais técnico, profissional e
típico da área empresarial.
Essa foi a grande vantagem em relação à adoção da Teoria dos Atos de
Empresa em comparação à Teoria dos Atos de Comércio que tinha uma visão mais restrita
voltada apenas à produção e circulação de mercadorias. Hoje, os atos de empresa envolvem não
somente a produção e a circulação de mercadorias, mas também as prestações de serviços, o
que fica bem evidente quando olhamos para o artigo 966 do Código Civil.
Devemos nos lembrar que há dois projetos de lei que buscam regular o
Direito Comercial no nosso contexto e revogar essa parte do Código Civil que trata dos atos de
empresa. Os projetos mantêm essa lógica de ato empresarial, trazendo e mantendo no Direito
Empresarial os atos de prestação de serviços.
Passamos a analisar a Teoria Geral do Direito Empresarial.

2 Teoria Geral do Direito Empresarial

Análise de Conceitos que servem de base para toda a construção que temos da disciplina de
Direito Empresarial, vamos analisar conceito de empresário, os elementos que integram esse
conceito, quem não está inserido nesse conceito, quais são as exceções à noção de empresário
e vamos também analisar outros conceitos que integram essa teoria geral, como por exemplo o
conceito de empresa, estabelecimento.
Vamos fazer uma análise em torno dessas noções de base na disciplina de Direito
Empresarial.
 2.1 Empresário
Direito empresarial é o direito do empresário, por isso o primeiro conceitos que vamos
ver é esse.
Em relação à definição de empresário, o Código Civil no artigo 966, traz uma
conceituação sobre empresário:
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade
econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de
natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores,
salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
É um conceito bem adequado, que coincide com o o entendimento comum que se
tem em relação à noção de empresário.
No parágrafo único temos a exceção a esse conceito. Quem exerce profissão
intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com concurso de auxiliares ou
colaborados salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Aqui nós temos claramente a ampliação em relação aos Atos de Comércio, a grande
vantagem com a inserção dos serviços como objeto do Direito Empresarial, que até então ficava a
a cargo do Direito Civil até 2002. Agência de turismo até então era vista como atividade civil; uma
imobiliária.
Vamos analisar os elementos que integram o conceito de empresário, ou seja, a
noção de empresário, do sujeito, a questão do aspecto profissional, da atuação econômica,
organizacional e do objeto da atividade. Vamos fazer essa análise pontual de cada um desses
pontos do conceito de empresário, começando pela ideia inicial desse conceito.
ELEMENTOS CONCEITUAIS DE EMPRESÁRIO: 1) Sujeito do Direito Empresarial;
2) Atuação Econômica; 3) Atuação Profissional; 4) Titular da Atividade (organiza e assume o
risco).
1 - EMPRESÁRIO COMO SUJEITO DO DIREITO EMPRESARIAL: destinatário das
normas empresariais. Temos 3 tipos de empresários:
1) empresário individual (pessoa natural que exerce a atividade de empresário);
2) EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, entidade unipessoal,
mas que tem limitação de responsabilidade);
3) Sociedades Empresárias em Geral.
Esse é o conteúdo que vamos desenvolver nas aulas seguintes. Assim que fizermos
a análise desses conceitos gerais da área empresarial, passamos a verificar como o Direito trata
cada um desses 3 sujeitos, quais as regras pertinentes à figura do empresário individual, o que
determina a criação de uma EIRELI e quais as suas características marcantes e ainda a maior
parte do semestre será dedicada ao estudo do sujeito mais complexo que temos no Direito
Empresarial, que são as Sociedades Empresárias, concentrando na Sociedade Limitada e
Sociedade Anônima.
É o sujeito da área empresarial, seja individual, EIRELI ou ainda uma sociedade que
atua na área econômica visando lucro, desempenhando uma atividade empresarial.
Colocamos apenas como empresários o individual, a EIRELI e a sociedade. Sócio
não é empresário por si só. O estado de sócio não torna alguém empresário. Empresário é a
sociedade, ela que é dona da atividade, é ela quem desempenha atividade empresarial . É quem
exerce a atividade de empresário, no caso, a sociedade.
 2 - ATUAÇÃO ECONÔMICA.
O empresário é o sujeito da área empresarial. É aquele a quem destinada a matéria
empresarial, as normas empresariais. Esse sujeito sempre tem atuação econômica. Sempre
atua na área econômica, literalmente, sem exceção. Só é empresário aquele que tem atuação
buscando o lucro, buscando retorno financeiro, quem exerce a atividade econômica, sem
exceção. Quem não atua assim, não tem espaço na área empresarial. Essa regra não tem
exceção.
Ele busca o lucro.
Significa que o empresário atua visando a obtenção de lucro, esse é o seu objetivo, o
retorno financeiro. Pode não ter lucro, mas tem que ter essa intenção.
Exemplo: as associações privadas (art. 53 do CC) representam a união de pessoas
sem fins lucrativos, logo não pertencem ao Direito Empresarial e sim ao Direito Civil, pois não
visam lucro, apesar de possuírem patrimônio, e movimentação financeira. Tem movimentação
econômica, mas não tem fim lucrativo. Não quer dizer que todo aquele que atua na área
econômica ou tem patrimônio é empresário. Não tem viés econômico. Tem inscrição perante o
registro civil de pessoas jurídicas e não perante a Junta Comercial, não sujeita à falência e sim à
recuperação econômica de empresas. Uma associação não pode partilhar lucro entre os seus
associados.
Temos situações bastante complicadas em relação às Associações, que geram
muitas discussões em termos práticos e talvez no fu turo venhamos a ter uma remodelação
normativa sobre esse assunto.
Comentamos agora que uma Associação não integra a área empresarial porque não
pode dividir lucros entre os seus associados. Mas, imaginemos 3 médicos que resolvem constituir
uma associação que vai atuar como hospital privado. Capitalizam essa associação com
patrimônio necessário para desempenharem a atividade hospitalar, mas não podem dividir lucros
entre esses 3 médicos. Porém, um desses médicos é escolhido para exercer a atuação de
administrador do hospital com um valor bem expressivo de remuneração. O hospital vai funcionar
em um prédio alugado por um dos associados por um valor alto. O setor de terceirização e
laboratórios e demais serviços são terceirizados para uma empresa a qual o titu lar é o terceiro
sócio.
Nesse caso, a associação vai indiretamente estar partilhando os seus lucros com os
seus associados de maneira indireta, no que se chama de “falsas associações”. Gera muita
discussão jurídica, abrindo espaço para a aplicação da chamada “Teoria da Desconsideração da
Pessoa Jurídica”, uma vez que a Associação é usada de forma indireta para trazer retorno
financeiro aos seus associados sem que isso fique claro, expresso, sem que seja uma
decorrência direta da sua atuação. Então, geram discussões, sobretudo no campo tributário,
considerando que possuem muitos benefícios tributários que não são comuns às sociedades.
Outra questão importante sobre as Associações que também gera um desconforto
são as chamadas “Associações Empresariais”, compostas somente por empresários, mas sem o
fim direto de lucro. Exemplo: é muito comum ter na cidade ou em algum bairro o clube de
diretores lojistas, uma associação de empresários da região. Uma associação, em princípio, civil,
que vai ter inscrição perante a Junta sem integrar o Direito Empresarial. Temos também nos
Shoppings Centers as associações de lojistas que busca unir os lojistas para discutir questões de
interesse econômico, mas que também não tem um caráter empresarial. Essas duas associações
existem em função da atividade empresarial, mas, teoricamente, não pertencem ao Direito
Empresarial, o que vai tornando nebulosa a questão das associações.
Mas, o mais complicado é o caso das Associações empresariais que buscam
congregar empresários para atuarem no mercado. Vamos imaginar na área de farmácias. Temos
no Estado a Panvel. Ela consegue comprar produtos em maior quantidade dos fornecedores e,
portanto, consegue melhores preços, prazos e consegue assim vender o produto ao consumidor
a um preço mais adequado, enquanto o João da Silva, dono da farmácia compra 10 unidades do
Xarope X ao preço de 10, a Panvel compra 1.000 unidades ao preço de 7. Como consegue
preços melhores, vai criar uma dificuldade de concorrência no mercado. Então, acabou se
tornando comum em certas áreas onde existe esse controle por algumas grandes empresas a
formação de associações de lojistas, formada por donos de farmácias, cada um com uma
farmácia. A associação se encarrega de fazer a compra dos produtos em grande quantidade e vai
repassar para cada um dos associados uma parte do que adquiriu sem lucro. Apenas adquire,
atuando como intermediador, mas sem lucro, na forma de Associação. Nesse contexto, vai
pertencer, em tese, ao Direito Civil, mas vai integrar uma atividade empresarial.
As associações privadas possuem esses complicadores. Oficialmente não integram o
Direito Empresarial, pois são a União de pessoas para um fim não econômico, embora possam
ter atuação econômica, patrimônio, cobrança de mensalidades, lojas que vendem bonés,
camisetas. Em resumo, temos uma grande interrogação em relação ao futuro da questão das
Associações Privadas. Atualmente e oficialmente não integram o Direito Empresarial porque ele é
exclusivo daqueles que visam lucro, que têm objetivo econômico, de retorno financeiro da
atividade. É um Direito “egoístico”, existe para que o profissional encontre o retorno financeiro em
relação ao desempenho da sua atividade.
OBS: Porém, nem todo aquele que visa lucro é empresário, como o advogado, que
atua no mercado, visa o lucro, mas não é tido como empresário. Mas, todo empresário visa lucro.
3 - ATUAÇÃO PROFISSIONAL.
O empresário sempre tem uma atuação profissional. Ele exerce a atividade
empresarial como pelo menos uma de suas profissões. De forma reiterada, constante. O
empresário exerce a atividade econômica em questão de forma permanente, como ao menos
uma de suas profissões.
Direito do Trabalho fala sobre as características que marcam a relação de emprego.
É marcada pela presença da não eventualidade, da constância do empregado na prestação do
serviço.
Aquele que exerce uma atividade econômica típica do empresário, mas com
eventualidade (esporádica/eventual), não é visto como empresário.
Exemplo: viajante que passa no freeshop e compra produtos sem tribu tos e revende
depois para ganhar lucro. Essa pessoa desenvolve uma atividade econômica, porém ele não tem
essa atividade como algo permanente. Fez isso como algo eventual. Ele não é empresário. Ato
regido pelo Direito Civil e não empresarial.
Não há um critério objetivo sobre quantos atos devem ser praticados para ser
considerado empresário. Temos que verificar a permanência, a constância da prática de atividade
econômica. Mesma análise da não eventualidade no Direito do Trabalho.
4 - TITULAR DA ATIVIDADE (ORGANIZA E ASSUME O RISCO).
O empresário tem uma atuação profissional, técnica. O Direito Empresarial, por ser
voltado a quem tem uma atuação técnica, profissional, ele é um Direito que exige mais do seu
sujeito, do empresário.
Enquanto no Direito Civil comum nós temos um tratamento muito protetivo das
pessoas, onde se pressupõem a boa-fé, que não conhece questões negociais mais complexas,
aqui na área empresarial, a lógica é distinta. O Direito Empresarial é um direito do empresário,
regula aquele que atua de forma profissional. Portanto, nós vamos exigir mais do empresário. Se
o empresário tem o discernimento de realizar certos atos negocias, é porque ele também tem
discernimento sobre a responsabilidade que deve ter na prática desses atos.
O empresário tem a função de organizar a atividade, se dá a ele esse viés
profissional, se espera que ele organize a sua atividade da maneira que lhe pareça mais
adequada a ele uma estratégia de atuação no mercado. Cada empresário vai organizar e juntar
os meios de produção para dirigir a sua atividade num certo sentido visando a obtenção de lucro,
mas também assumindo o risco pertinente à atividade. Ser titular da atividade é ser dono da
atividade, e ser proprietário traz o risco. Planeja e articula os meios de produção e trabalho,
direcionando a sua atividade para a produção ou circulação de bens ou de serviços, visando o
lucro e assumindo os riscos inerentes dessa atividade.
Cuidado, adequação, preocupação com a legalidade e licitude de sua atuação. Hoje
temos como um dos temas mais presentes em discussão sobre a atuação empresarial a figura do
Compliance. É uma técnica de integridade que vem sendo estimulada e até mesmo imposta
sobre quem atua na área empresarial.
Em alguns casos e questões que envolvem estatais ou empresas que contratam com
o Poder Público, é obrigatória a presença de um órgão de compliance, um órgão dentro da
empresa dotado de razoável autonomia que tem como papel e função fazer a fiscalização, a
análise da integridade dos atos praticados na atividade, adequação em relação às normas
tributárias, normas trabalhistas, normas ambientais e assim por diante.
Isso mostra a maneira diferenciada de como o Direito trata o empresário. O Direito
sabe que o empresário é um sujeito que tem um discern imento maior sobre a importância de
observância das normas, sobre a importância de ter uma conduta adequada no contexto de
mercado e isso é exigido dele, não é apenas uma característica teórica. Isso influencia a
aplicação do Direito Empresarial. Se espera que o empresário tenha maior conhecimento sobre a
atuação que ele exerce e maior domínio sobre os atos que pratica.
Lado positivo: direito ao lucro, retorno financeiro.
Lado negativo: assunção de risco.
Estes são os elementos conceituais de empresário.
2.2 Objeto da Atividade do Empresário
Falamos antes do conceito de empresário, no artigo 966 do CC, no final do conceito
temos a referência ao objeto, ou seja, ao conteúdo da atividade que ele desempenha.
O empresário tem como objeto a produção de bens ou circulação de bens ou
serviços. São três atividades econômicas, a saber:
A produção de bens significa a atividade de indústria. É uma atividade tipicamente
empresarial. No início da atividade empresarial e do Direito Empresarial, os seus primeiros traços
se deram a partir das Corporações de Ofício que foram a semente das nossas atuais Indústrias.
Hoje, não há nenhuma dúvida de que uma Indústria exerce uma atividade que integra
juridicamente o Direito Empresarial. Produção de bens, mercadorias, produtos.
A circulação de bens, ou seja, comércio propriamente dito, que é a essência, o
núcleo duro que nós temos no Direito Empresarial. O lojista, posto de gasolina, farmácia,
mercado. Exercem atividade empresarial de circulação de bens, exceto aquelas que têm a forma
de Associação ou Fundação, por não se encaixarem nos elementos de empresário.
Também as prestações de serviços. Nisso, citamos o turismo, transporte, seguros,
bancário, saúde, educação e qualquer serviço prestado no mercado de consumo.
Dentro da noção inserida no Código Comercial Francês de 1807 e depois reproduzida
no Brasil pelo Código Comercial de 1850 e o Decreto 737, nós tínhamos o Direito Comercial
como o Direito dos Atos de Comércio, da produção e circulação de bens. Os serviços ficavam
fora do Direito Comercial.
Atualmente, com a noção adotada pelo Código Civil de empresa, de atos
empresariais do Código Civil Unificado Italiano de 1942 nós passamos a ter também como
integrante do Direito Empresarial as prestações de serviço. Isso é fruto do dinamismo do Direito
Empresarial que vai acompanhando a economia, de modo que a prestação de serviços ganhou
importância econômica nos últimos, fazendo que tivéssemos a sua inserção no Direito
Empresarial, a sua ampliação.
 O atual Código Civil revogou de vez a parte do Código Comercial de 1850 que tratava
das matérias empresarias. Não enfraqueceu o Direito Empresarial, na medida em que inseriu ali
uma atividade econômica expressiva que não integrava o Direito Comercial anterior. Ampliou com
isso o Direito Empresarial.
Entretanto, é importante percebermos que o Código Civil em relação às prestações
de serviços não fez uma migração completa, integral dessa matéria para dentro do Direito
Empresarial. Ele trouxe para dentro do Empresarial boa parte das prestações de serviços, mas
deixou uma outra parte fora. Deixou alguns atos relacionados à prestação de serviços fora da
área empresarial. É o que temos no parágrafo único do art. 966, trazendo exceções à noção de
empresário.
Esse parágrafo único evitou com que ingressassem na área empresarial algumas
atividades relacionadas à prestação de serviços. Vieram para a área empresarial praticamente
toda a prestação de serviços, mas uma pequena parte ficou fora, que é a parte relacionada à
atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística.
Também, em relação à produção, temos outra atividade que ficou de fora da atuação
empresarial. É a atividade rural.
O artigo 971 do Código Civil estabelece o seguinte:
Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode,
observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no
Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito,
ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput deste artigo à associação que
desenvolva atividade futebolística em caráter habitual e profissional, caso em que, com a
inscrição, será considerada empresária, para todos os efeitos. (Incluído pela Lei nº 14.193,
de 2021)
Ler em conjunto com:
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de
natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores,
salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Aqui nós vamos encontrar uma segunda exceção à noção de empresário. Nem todo
aquele que produz algo vai ser empresário. O produtor rural, em princípio não é empresário.
Aquele que cultiva grãos, realiza a atividade de cultura ou pecuária. Não é, em princíp io,
empresário. Está produzindo, mas não é empresário, via de regra.
Essas são duas escolhas feitas pelo Código Civil atual em relação à extensão da
noção de empresário, retirando do conceito de empresário a atividade intelectual, quanto a
atividade rural.
Produtor rural (pecuária, agricultura, etc.). Há o direito potestativo de escolher sobre a
vinculação ao Direito Empresarial.
1º EXCEÇÃO: ATIVIDADE INTELECTUAL.
Possui redação confusa. Não agradou a doutrina.
Ao estabelecer a expressão “atividade intelectual” parece que o Código está dizendo
que o empresário não exerce atividade intelectual. Essa expressão é objeto de críticas, porque
não é uma expressão muito adequada. Parece que está dizendo que o empresário não é alguém
que exerce atividade intelectual. É adequado dizer isso?
O empresário é quem organiza a atividade, para organizar a atividade, não é
necessário exercer uma atividade intelectual? Sem dúvida alguma.
Hoje, em especial, temos bem claro que o empresário precisa ter um preparo
intelectual quando vai iniciar a sua atividade empresarial. Se vai abrir uma loja de roupas infantis,
vai precisar realizar uma pesquisa de mercado, ver se o mercado comporta mais uma loja de
roupas infantis, vai pesquisar o melhor local para ter essa loja, vai fazer pesquisa em relação aos
fornecedores, se vai se enquadrar no perfil de consumidor que ela deseja ter. Em resumo, tem
que fazer todo um estudo específico. Todo empresário precisa estudar, se preparar, conhecer
técnicas empresariais e econômicas, pois só assim ele vai conseguir crescer.
Então o uso dessa expressão parece ser exagerado. Tanto é assim que quando foi
elaborado o projeto do Código Civil na década de 1970, o texto dizia que não era empresário
quem desenvolvia atividade intelectual e ponto. Teve muitas críticas e ele foi ampliado para dizer
o que se entende por atividade intelectual: a científica, literária ou artística. Conseguiu -se
estabelecer uma noção mais clara sobre essas atividades.
Vamos falar sobre cada uma delas.
Atividade Artística: não temos um conceito de atividade artística, não temos uma
noção jurídica. É muito ampla e diversificada. Vamos usar um conceito comum, ou seja, o
escultor, pintor, músico, artesão e etc. São noções de artista no sentido comum. É um conceito
vago, amplo e é assim que vamos trabalhar. Não precisam realizar inscrição perante a Junta
Comercial, pois não integram o Direito Empresarial, são profissionais civis, integram o Direito
Civil. Contudo, podem ser fornecedores de acordo com o CDC, terão tributação comum de
profissionais, porém não são empresário sujeitos à inscrição na Junta Comercial nem sujeitos aos
benefícios da falência e da recuperação econômica da empresa.
A galeria de artes que vende obras de artistas, ela é empresária, é lojista, tem
natureza empresarial. Não é empresário o artista em si, sozinho (profissional civil) ou na forma de
sociedade (sociedade simples). Não é empresário ele, músico, sozinho, nem a banda que ele
integra (sociedade simples), ao menos em princípio. Integra as relações civis, Direito Civil.
Atividade Literária: vista da mesma forma como atividade não empresarial. O que
é? É a atividade que representa alguma forma de expressão literária, atividade, portanto, de um
contista, de um poeta, de um novelista, escritor técnico, escritor científico. Em resumo, a atividade
literária é a atividade no sentido de alguma expressão literária.
Pode ser feita sozinha ou em forma societária.
Não é empresário o literário em si, o escritor, poeta, compositor e etc. Porém, a
livraria que vende as obras, a editora, a gráfica são empresas.
Por isso que juízes podem escrever obras e livros e venderem, pois não são
empresários.
Atividade Científica: aqueles que para exercerem atividade dependem de um
diploma de curso superior. Ex: médico, engenheiro, arquiteto, contador e etc. Não integram o
Direito Empresarial. Não precisa ter inscrição na Junta Comercial. Vai desempenhar atividade de
caráter não empresarial, condição de profissional civil e se fazer sociedade, será simples de viés
civil.
Dito isso, temos que nos atentar para a parte final do parágrafo único do artigo 966
do Código Civil: salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
O profissional científico, literário ou artístico em princípio não são empresários, salvo
se presente elemento de empresa. Podem vir a serem empresários.
O que é esse ELEMENTO DE EMPRESA?
É a perda da pessoalidade, no momento em que o profissional passa a atuar
desprendido da pessoalidade ele passa a ter a presença do elemento de empresa e passa a ser
visto como empresário.
Sobre o assunto, Enunciados das Jornadas de Direito Civil sobre profissionais
intelectuais.
193 – art. 966: O exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual
está excluído do conceito de empresa.
 194 – art. 966: Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se
a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal
desenvolvida.
195 – art. 966: A expressão “elemento de empresa” demanda interpretação
econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual, de natureza
científica, literária ou artística, como um dos fatores da organização empresarial.
Então, quando um profissional intelectual passa a ter a preponderância da
organização da atividade sobre o aspecto intelectual, passa a ter a presença do elemento da
empresa, entendido esse como a perda da pessoalidade.
Ex: médico em princípio não é empresário e ele contrata um secretário, enfermeira
para lhe ajudarem. Continua não sendo empresário. Porém, se ele contrata outros médicos para
ajudarem ele no atendimento dos pacientes ou até para gerirem a atividade, passa a ser
empresário. Enquanto presente a pessoalidade e de forma exclusiva, passamos a ter uma
exceção ao conceito de empresário.
Se tivermos uma perda total ou parcial da pessoalidade, passamos a ter a presença
da atuação empresarial.
Esse assunto é um pouco confuso. Aspecto vago da expressão “elemento de
empresa”, imaginou-se que viria até uma regulamentação sobre o assunto, porém não veio e a
questão não gerou grandes embates práticos. Ficou mais no plano acadêmico e atualmente se
estabilizou se entendendo que quando ocorre a perda total ou parcial da pessoalidade no
desempenho da atividade intelectual (mais comum na científica) é que passamos a ter a presença
do elemento de empresa e, com isso, se torna possível pensar no retorno ao conceito de
empresário contido no caput do artigo 966 do Código Civil.
Mas e o advogado, entra nessa questão?
Não, pois possui regramento específico. É regido pelo Estatuto da OAB, que traz um
regramento específico para a condição de advogado e, portanto, vamos ter o advogado sempre
como profissional civil, nunca como empresário.
O art. 16 do Estatuto da OAB dispõe que o advogado não pode adotar forma
empresária para exercer a sua atuação, a sua atividade. Logo, ele nunca vai se enquadrar na
exceção do parágrafo único do art. 966. Nunca será empresário no exercício da atuação da
advocacia. Não quer dizer que advogado não pode ser empresário.
Art. 16. Não são admitidas a registro nem podem funcionar todas as espécies de
sociedades de advogados que apresentem forma ou características de sociedade empresária,
que adotem denominação de fantasia, que realizem atividades estranhas à advocacia, que
incluam como sócio ou titular de sociedade unipessoal de advocacia pessoa não inscrita como
advogado ou totalmente proibida de advogar. (Redação dada pela Lei nº 13.247, de 2016)
§ 1º A razão social deve ter, obrigatoriamente, o nome de, pelo menos, um advogado
responsável pela sociedade, podendo permanecer o de sócio falecido, desde que prevista tal
possibilidade no ato constitutivo.
§ 2º O licenciamento do sócio para exercer atividade incompatível com a advocacia
em caráter temporário deve ser averbado no registro da sociedade, não alterando sua
constituição.
§ 3º É proibido o registro, nos cartórios de registro civil de pessoas jurídicas e nas
juntas comerciais, de sociedade que inclua, entre outras finalidades, a atividade de advocacia.
§ 4o A denominação da sociedade unipessoal de advocacia deve ser
obrigatoriamente formada pelo nome do seu titular, completo ou parcial, com a expressão
‘Sociedade Individual de Advocacia’. (Incluído pela Lei nº 13.247, de 2016)
Veda que o advogado possa ser visto como empresário, ainda que presente o
elemento de empresa. Digamos que um advogado em seu escritório, contrata 100 advogados
para atender os prazos e os clientes, para gerir a atividade. Ele não será visto como empresário,
a ele não se aplica a parte final do parágrafo único do art. 966 do CC. Sempre será visto como
profissional civil. Nada impede que seja empresário, no que pese a existência de algumas
restrições a isso, como não poder compartilhar o mesmo espaço físico com o seu escritório.
Com isso, encerramos a aula de hoje.
AULA 3 – 16/08/2021

Apontar quais as soluções que Será estimulada a participação

o Direito Empresarial oferece
Propriedade Industrial.
para a mercancia, como
Espécies de patentes,
invenção, modelo de escolha das sociedades
utilidade; empresariais que melhor se
Conceito de marca. adaptem aos objetivos de
16/08
quem deseja exercer vida
empresarial;
ativa do acadêmico em sala de
aula, em sistemática expositivo-
dialogada. Igualmente em relação
a simulação de problemas, a
serem resolvidos em aula,
individualmente ou em grupo,
bem assim trabalhos serem
desenvolvidos em caso.

2º EXCEÇÃO: PRODUTOR RURAL

Há o direito potestativo de escolher sobre vinculação ao Direito Empresarial.
Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode,
observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no
Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito,
ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput deste artigo à associação que
desenvolva atividade futebolística em caráter habitual e profissional, caso em que, com a
inscrição, será considerada empresária, para todos os efeitos. (Incluído pela Lei nº 14.193,
de 2021)
Atividade do ruralista. Assim como não é empresário aquele que exerce atividade
intelectual, também não é empresário o ruralista. Nós temos uma disposição específica sobre ele
no artigo 971.
Ruralista é entendido como aquele que exerce uma atividade vinculada à área rural, à
exploração da terra, temos o agricultor, pecuaristas, extração vegetal, pesca. Não é atividade
urbana, produção e cultura voltada à terra. O ruralista vai se regular pela previsão do art. 971.
Esse artigo diz que, em princípio, o ruralista não é empresário. Ele tem uma redação
bastante confusa.
No nosso contexto, o ruralista pode escolher se quer ser um empresário ou não. A ele
é atribuído o direito potestativo de fazer a escolha. Direito potestativo é aquele direito que
representa poder, é outorgado poder da prerrogativa ao ruralista de escolher se quer se
empresário ou não. É uma questão singular no ordenamento, pois a regra geral é que cabe ao
ordenamento jurídico definir qual o ramo que certa pessoa, atividade vai seguir, qual o ramo que
deve ser observado em cada atividade. O ruralista pode escolher se ele quer ser regulado pelo
Direito Empresarial ou pelo Direito Civil. É uma prerrogativa colocada à disposição do ruralista.
Como ele faz essa escolha?
Se ele quiser ser empresário, ele vai até a Junta Comercial e se inscreve, faz o
registro público de empresa mercantil, na condição de empresário individual, sociedade
empresária e etc. Ele pode escolher, para tanto basta fazer a sua inscrição no registro público de
empresas mercantis.
Se não quiser ser empresário, basta não fazer essa inscrição. Essa questão é bem
simples para o ruralista, ele faz a sua escolhe de acordo com a sua conveniência.
 Por que dessa forma de regular o ruralista de maneira diferenciada no nosso
contexto?
O ruralista historicamente nunca pertenceu ao Direito Empresarial. Na aula passada
comentamos sobre o surgimento do Direito Empresarial, o qual surgiu na medida em que o
sistema feudal foi perdendo a importância econômica. O ruralista, que compunha o sistema feudal
ele dominou boa parte da idade média. Final da idade média começou a mudança de estrutura
econômica e social e o ruralista foi perdendo a importância, dando espaço para as cidades,
burgueses, empresários e comerciantes.
Isso marcou muito essa condição do ruralista. Quando foi criado o Código Comercial
Francês de 1807, os historiados narram que um dos artigos do Código Comercial Francês era
regular os ruralistas, dizendo que eles seriam por ele regulados. Um grupo de líderes ruralistas se
reuniram com Napoleão e a ele pediram que retirasse do Código Comercial Francês essa
sujeição dos ruralistas à legislação comercial, se isso não fizessem, eles deixariam de reconhecer
a autoridade de Napoleão como chefe de Estado. Ele acabou cedendo a esse pedido e tirou do
Código essa referência aos ruralistas.
No Brasil também, o Código Comercial de 1850 deixava de fora as questões
relacionadas à atuação rural, recepcionava apenas as atividades da mercancia propriamente dita,
não envolvendo atividade rural.
Então, temos todo um histórico mundial e nacional de não sujeição do ruralista às
regras do Direito Comercial.
Quando foi criado o Código Civil em 2002, no seu projeto se discutia a possibilidade
de trazer os ruralistas para dentro do Direito Empresarial. Isso em razão da evolução da atividade
rural, que era uma atividade de subsistência, que não tinha o viés profissional que hoje temos
com grandes produtores rurais, que utilizam técnicas na produção e possuem todo um aparato
para exercer a profissão, com profissionais para fazer o estudo da terra, para acompanharem a
produção. Hoje há um viés muito mais voltado para a atuação profissional.
Então o Código Civil, resolveu trazer o ruralista para dentro do Direito Empresarial. O
que é equivalente ao que hoje é o artigo 971 dizer que o ruralista seria empresário rural. Portanto,
é regulado pelo Código Civil nessa parte quanto ao direito de empresa.
O Código Civil ficou arquivado durante quase 30 anos e depois foi retomado para ser
atualizado e foi posto em votação. Existia na época cerca de 5.000 emendas ao texto do Código
Civil, acumuladas no período em que ficou parado no Congresso, isso resultaria em 5.000
votações no Plenário, o que seria impossível. Então, o Código Civil foi atualizado pelo Fiuza, que
adequou o projeto do Código e incorporou as leis que foram surgindo depois da apresentação do
projeto. O Código foi aprovado por acordo de lideranças, depois votado simbolicamente no
Plenário. Não teria como ser de outra forma, de votar cada destaque, cada emenda.
Depois teve o texto definido em uma Comissão Específica nomeada para esse fim.
A bancada ruralista não aceitou aprovar o projeto com a referência do ruralista sendo
empresário. Então o deputado Fiuza fez uma readequação no texto do artigo 971 e trouxe o
conceito que temos hoje, de poder escolher se é empresário ou não. Se ele ficar em silêncio, se
entende que ele não é empresário, sendo um profissional civil, sujeitando-se às normas do Direito
Civil e às demais normas que cuidam da atividade rural, Estatuto da Terra, da CLT sobre trabalho
rural, lei previdenciária sobre atuação rural, leis tributárias. Sujeito às normas típicas do ruralismo
sem a incidência do Código Civil na parte que diz respeito ao Direito de Empresa.
Isso mostra uma condição peculiar do ruralista, o qual nunca recebeu regramento
completo, sistematizado com um Código do ruralista, lei geral do ruralista. Sempre regulado de
maneira solta, por vários setores do Direito, inclusive pelo Direito Empresarial para aqueles que
quiserem fazer a inscrição como tais.
Mas, afinal o ruralista deseja fazer a sua inscrição como empresário ou não?
 Em princípio não, por uma questão cultural, ele não se vê como empresário, a
tendência é não querer.
Isso ganha sentido quando se trata de uma atividade rural de maior expressão, como
a produção de soja voltada à exportação. Aqui fica mais visível pensarmos no ruralista querer
fazer a sua inscrição como empresário, até como sociedade empresária, que é uma figura que
tem atuação mundial, ficando mais fácil de dialogar com seus parceiros negociais no exterior se
ele vai se dedicar à exportação, acaba sendo mais interessante. Mas, são casos pontuais e
específicos.
Fazendo a inscrição como empresário o ruralista vai estar sujeito às regras
empresarias, o que implica ficar sujeito ao regime da falência e da recuperação econômica da
empresa. E, a falência é vista como algo negativo para quem atua na área econômica, e é
historicamente usada pelos bancos para pressionar os seus devedores a fazerem pagamentos, a
renegociarem as suas dívidas. Os bancos usam a o risco da falência como um mecanismo de
pressão para seus devedores e sabemos que os ruralistas muitas vezes têm dívidas bancárias,
no contexto de comprometimento com os bancos, o ruralista fica mais fragilizado dando espaço
para os bancos postularem a sua falência.
Porém, nos últimos tempos tivemos algumas alterações nessa situação, onde
começou-se a cogitar sobre a possibilidade de o ruralista ter o acesso da recuperação econômica
de empresas, isso levou o STJ a criar um precedente nesse sentido, autorizando a recuperação
econômica de ruralistas, além da atual Lei de Falências e Recuperação de Empresas ter sido
alterada em dezembro de 2020, inserindo a possibilidade do ruralista ter acesso à recuperação da
empresa, mesmo ainda não tendo inscrição. Vamos estudar isso semestre que vem.
O ruralista, hoje, apesar de não ser empresário, ele pode ter acesso ao benefício da
recuperação econômica da empresa.
Artigo 971, vamos tentar entender ele melhor, já que foi remanejado para atender à
negociação da época de aprovação.
Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode,
observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no
Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito,
ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput deste artigo à associação que
desenvolva atividade futebolística em caráter habitual e profissional, caso em que, com a
inscrição, será considerada empresária, para todos os efeitos. (Incluído pela Lei nº 14.193,
de 2021)
A redação é confusa. Ele começa dizendo “empresário” já. Ele é mesmo empresário
ou ele vai ser empresário depois que realizar a sua inscrição perante a junta comercial? Parece
que o uso da expressão não foi o mais adequado. Parece que ele não é empresário, que ele vai
ser empresário se ele fizer a inscrição. Até então, ele vai ser um profissional civil, regido pelo
Código Civil, fora a parte de empresa, e pelas leis específicas da área rural.
Expressão “principal profissão”? Como posso definir o que é uma principal profissão?
É aquela profissão que ele exerce mais tempo? Que exige mais do seu tempo? É a profissão
mais rentável? Não tem como definir o que é uma principal profissão para permitir que ele faça a
sua inscrição perante o Registro Público de Empresas Mercantis. Houve um certo equívoco na
escolha do legislador nessa expressão.
Vamos imaginar que alguém que atue como médico, herdou uma área de terra e
atuou como ruralista, fazendo exportação de soja, arroz, trigo. Fica alguns dias na cidade e em
outros vai para a sua fazenda gerir a atividade. Nesse caso, ele é ruralista ou não? Qual a sua
principal profissão? Médico ou ruralista? Leva em conta a mais antiga, a que exige mais preparo?
A que exerce mais dias da semana? Parece ser difícil buscar qualquer critério para definir o que é
principal profissão.
 Ainda, no final fala em “ficará equiparado”. Equiparado ou se torna realmente
empresário? Equiparado para todos os efeitos não é tornar-se empresário? Parece que não foi
adequada. É empresário quando realiza a inscrição, passa a ser regido pelo CC na condição de
empresário. Então, há bastante dificuldade na interpretação desse artigo 971, mas o que é certo é
que o ruralista pode fazer essa escolha entre ser empresário ou não.
Síntese sobre a condição do ruralista: a) pode se manter “omissão” e será
considerado profissional civil; b) se atuar em conjunto com outros ruralistas, pode assumir a
condição de sociedade simples (Direito Civil); c) poderá optar se inscreve na Junta Comercial na
condição de empresário individual/EIRELI; d) pode atuar em conjunto com outros ruralistas se
inscrever na Junta Comercial como sociedade empresária (sociedade limitada/sociedade
anônima).
Observação: A lei de falências e recuperação de empresas (Lei nº 11.101/2005) foi
alterada em Dezembro de 2020, passando a admitir expressamente a possibilidade de
recuperação econômica de ruralista.
Art. 48, §§ 2º, 3º e 4º da lei:
Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido,
exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes
requisitos, cumulativamente:
§ 2º Tratando-se de exercício de atividade rural por pessoa jurídica, admite-se a
comprovação do prazo estabelecido no caput deste artigo por meio da Declaração de
Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ que tenha sido entregue
tempestivamente. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)
§ 2º No caso de exercício de atividade rural por pessoa jurídica, admite-se a
comprovação do prazo estabelecido no caput deste artigo por meio da Escrituração Contábil
Fiscal (ECF), ou por meio de obrigação legal de registros contábeis que venha a substituir a ECF,
entregue tempestivamente. (Redação dada pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)
§ 3º Para a comprovação do prazo estabelecido no caput deste artigo, o cálculo do
período de exercício de atividade rural por pessoa física é feito com base no Livro Caixa Digital do
Produtor Rural (LCDPR), ou por meio de obrigação legal de registros contábeis que venha a
substituir o LCDPR, e pela Declaração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (DIRPF) e
balanço patrimonial, todos entregues tempestivamente. (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020)
(Vigência)
§ 4º Para efeito do disposto no § 3º deste artigo, no que diz respeito ao período em
que não for exigível a entrega do LCDPR, admitir-se-á a entrega do livro-caixa utilizado para a
elaboração da DIRPF. (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)
§ 5º Para os fins de atendimento ao disposto nos §§ 2º e 3º deste artigo, as
informações contábeis relativas a receitas, a bens, a despesas, a custos e a dívidas deverão
estar organizadas de acordo com a legislação e com o padrão contábil da legislação correlata
vigente, bem como guardar obediência ao regime de competência e de elaboração de balanço
patrimonial por contador habilitado. (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)
Quando alguém postula a recuperação da empresa, deve comprovar a condição de
empresário, que é feita com a inscrição perante a Junta Comercial. Ruralista não tem isso, vai
comprovar apresentando documentos fiscais indicativos da atuação dele como ruralista.
Vamos estudar com mais calma no semestre que vem.
Essas são as noções que temos sobre o conceito de empresário. Não há grandes
dificuldades. O texto do artigo 966 é claro, ficamos trabalhando mais as exceções.
Vamos seguir adiante na abordagem da Teoria Geral do Direito Empresarial, com os
conceitos de base de empresário, empresa e estabelecimento. São os 3 conceitos de base.
 O conceito de empresário é um conceito de sujeito de direito, portanto é um conceito
maior, de abrangência mais expressiva; o conceito de empresa é intermediário, fica entre
estabelecimento e empresário; e o conceito de estabelecimento é o menor.
CONCEITOS ELEMENTARES DA TEORIA GERAL DO DIREITO EMPRESARIAL
Empresário = sujeito do Direito Empresarial (individual – EIRELI – sociedades);
Empresa = atividade exercida pelo empresário;
Estabelecimento = conjunto de bens vinculado à atividade (empresa).
2.3 Empresa
É a atividade exercida pelo empresário com a combinação de 3 elementos que
viabilizam o exercício da atividade.
Seus elementos:
- CAPITAL (meios de produção - maquinários, matéria-prima);
- TRABALHO (energia que movimenta os meios de produção);
- ORGANIZAÇÃO/TECNOLOGIA (diálogo/articulação entre o capital e o trabalho).
Olhando no contexto do Código vemos que empresa representa a atividade que o
empresário desenvolve.
Nós usamos no dia a dia a expressão “empresa” como sinônimo de “sociedade
empresária”, dizendo que “fulano é sócio da empresa X”, “comprou cotas ou ações da empresa”,
“a empresa faliu”, “a empresa buscou recuperação econômica”. O que é, de todo, correto. Não há
problema em usar essa forma de referência à empresa.
Contudo, não é exatamente a noção que encontramos no contexto do Código Civil.
Nele, a noção de empresa é colocada de maneira diferente, como a atividade que o empresário
desenvolve.
A expressão EMPRESA possui vários significados. No contexto do Código Civil, mais
pontualmente no Livro “Direito de Empresa”, a expressão é tomada no sentido de atividade
desenvolvida pelo empresário. Este sentido é encontrado também no artigo 1.142:
Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para
exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.
Conceito de estabelecimento, nele a expressão “empresa” é no sentido de atividade
desenvolvida pelo empresário ou por sociedade empresária.
Porém, o próprio Código Civil também utiliza a expressão empresa com sentido de
sociedade empresária, mas o faz fora do capítulo do Livro Direito de Empresa, no artigo 931:
Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários
individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos
produtos postos em circulação.
Empresa aqui no sentido de sociedade empresária. A expressão empresa, então,
possui vários significados. Vamos usar o primeiro significado, que é o mais adequado para a
Teoria Geral.
Alguns autores mais atuais têm trocado a expressão “organização” pela expressão
“tecnologia”, usando essa expressão mais atual, mas que não está ligada à TI, mas sim no
sentido de técnica usada para exercer a atividade.
Há, ainda autores que colocam 4 elementos (capital, trabalho, organização e
tecnologia) usando a tecnologia que não é relacionada à técnica sinônimo de organização.
Portanto, dentre os conceitos de base da área empresarial, temos a noção de
empresa. O empresário é aquele que desenvolve a empresa, é aquele que desenvolve, portanto,
a atividade empresarial unindo capital, meios de produção, maquinários, insumos, instrumentais
em geral; mais o trabalho próprio ou próprio e empregados para movimentar esse capital de
forma que o empresário vai organizar a atividade direcionada ela à produção, prestação de
serviços com a finalidade de obtenção de lucro, retorno financeiro dessa atividade.
2.4 Estabelecimento
Art. 1.142, conceito expresso no Código Civil, abre um tópico no CC dedicado ao
tema do Estabelecimento:
Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para
exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.
Desse artigo retiramos algumas noções.
Primeiro, estabelecimento é o conjunto de bens, é um bem coletivo. Em Civil I
estudamos isso relacionado à classificação dos bens: bens individuais e coletivos. Aqui é coletivo.
Essa é a sua natureza jurídica. É um conjunto de bens, assim como uma biblioteca, uma coleção,
o espólio, a massa falida. São um conjunto de bens tomado em seu todo, essa é a noção de
natureza jurídica. Tem natureza de coisa, pois o estabelecimento não é sujeito de direito, não é
pessoa, a pessoa é o empresário, que é o titular do estabelecimento. A sociedade empresária, a
SA, esses são sujeitos de direito. Estabelecimento é apenas esse conjunto patrimonial, base
patrimonial que vai permitir o desempenho da atividade.
Pode ser composto por bens corpóreos/materiais ou por incorpóreos/imateriais.
Então, podemos ter estabelecimento que é composto não só pelos maquinários,
pelos produtos, pelo estoque, pelos expositores, matérias-primas, mas também pelo título do
estabelecimento, o nome que é usado para a atividade, marcas industriais, fórmulas industriais,
podem compor o estabelecimento.
É indispensável para que se possa exercer a atividade de empresário. Essa noção de
estabelecimento é compreendida como essencial para o desempenho da atividade empresária.
Sem esse conjunto de instrumentais para exercer a atividade, não tem como.
Às vezes vamos ter um estabelecimento bem mais complexo, como uma fábrica, que
tem todo um parque industrial, um conjunto de bens sofisticados, complexos para o desempenho
da atividade; já o caso de quem tem um restaurante tem um instrumental na cozinha, como fogão,
panelas, estoque, mesas, cadeiras, espaço físico, isso compõe o seu estabelecimento, essa
estrutura que viabiliza o desempenho da atividade.
Vendedor ambulante, tem como exemplo de estabelecimento as sacolas que ele
utiliza para levar as roupas que vende de casa em casa.
Então, estabelecimento é esse instrumental que sempre usamos para desempen har a
atividade empresária. Princípio da necessidade do estabelecimento.
Hoje, temos em aberta a discussão sobre os estabelecimentos virtuais, há uma série
de lojas que atuam apenas de forma virtual. Estabelecimento virtual.
Estabelecimento significa capital empresarial? Sinônimo, há coincidência nesses dois
conceitos?
Não necessariamente, em princípio são conceitos autônomos.
O capital são todos aqueles bens de valor que são utilizados para o exercício da
atividade, mas também para garantirem a atividade perante credores. O capital representa a mera
soma bens e valores que dão sustento econômico à atividade (dinheiro, bens, títulos e etc); o
estabelecimento exige que os bens que o compõem tenham uma afetação dirigida ao
desempenho da atividade, como um fio condutor que relaciona os bens com a atividade.
Estabelecimento e capital, portanto, não são necessariamente sinônimos. Ao
olharmos para o capital vamos ali encontrar não só o prédio onde funciona a atividade, mas talvez
algum terreno que foi entregue como forma de compor o capital social, algumas salas comerciais
que pertencem à sociedade, mas que não são usadas por ela, então ela as aluga para obter
rendimentos; os valores que ela investe em aplicações bancárias. Isso compõe o seu capital.
Porém, nem todos eles são destinados ao desempenho da atividade. O
Estabelecimento exige essa espécie de afetação, de vinculação, de direcionamento ao exercício
da atividade. Isso é o ideal. Sempre ter um fio condutor com a atividade. Portanto, de regra, a
noção de estabelecimento vai ser menor do que a de capital. O estabelecimento possui um
conceito mais restrito, mais vinculado, sendo representado pelos bens afetados, vinculados e
necessários para o desempenho da atividade.
Dessa forma, um investimento bancário que a sociedade tenha não vai, em princípio,
compor o estabelecimento. Os imóveis que tem e aluga para terceiro, também não. Não
compõem o estabelecimento.
Lembrando que o estabelecimento é um objeto de direito, ele é um bem e não um
sujeito de direito. Sendo um bem, ele pode ser objeto de negociações, venda, arrendamento,
constituir um usufruto. É um bem que comporta a sua utilização como objeto de direito.
2.4.1 Alienação do Estabelecimento
“Contrato de Trespasse”.
Representa um dos contratos mais usuais da área empresarial. Trespasse é
alienação do estabelecimento. Nós podemos alienar, ceder o estabelecimento e etc. de acordo
com as estratégias negociais.
Alguém tem uma matriz e duas filiais e quer reduzir a atividade, opta por
alienar uma das filiais. O contrato é de trespasse, é o “passar o ponto adiante”, trespassar.
Nesse contrato, vamos ter como partes o cedente/alienante/trespassante que
é aquele que faz a alienação e o cessionário/adquirente/trespassário.
Cessão do estabelecimento. Quando nós tratamos de negociação de bens
incorpóreos, não se usa a expressão “compra e venda” e sim “cessão” (cessão de direitos
autorais, de posse, de direitos hereditários). Quando negociamos algo de maneira mais
abrangente, usamos a cessão.
Quando é feita essa negociação do trespasse é fundamental que tenhamos
claro que o estabelecimento é negociado, trespassado levando-se em conta muitas vezes não
tanto o conjunto de bens no sentido literal da expressão, mas em especial, levando em conta os
atributos que o estabelecimento pode apresentar.
Atributos são qualidades, são características do estabelecimento que
valorizam o estabelecimento e que certamente são os aspectos mais levados em consideração
quando se realiza uma negociação mediante trespasse, mediante aquisição do estabelecimento.
Mas, quais são os atributos que destacam o estabelecimento e que têm
relevância especial e podem influenciar nessa negociação?
São a freguesia ou clientela e o aviamento (potencial econômico).
Esses atributos irão influenciar diretamente no interesse na aquisição do
estabelecimento: muitas vezes importam mais do que os bens corpóreos que compõem o
estabelecimento.
A freguesia representa a catividade que o estabelecimento tem frente aos
seus consumidores. Quanto mais antigo o estabelecimento, maior a sua freguesia (termo de
origem portuguesa), sua clientela (termo de origem francês). É o reconhecimento do empresário
frente aos consumidores. É o atributo principal que deve ser considerado quando trabalhamos
com o contrato de trespasse, de negociação do estabelecimento.
Aviamento é uma expressão que herdamos do Direito Italiano. Representa o
potencial econômico que o estabelecimento tem para gerar lucro. Vou abrir um restaurante, vou
montar ele, comprar as mesas, cadeiras, o material da cozinha, mas antes de abrir prefiro não
abrir e desisto da atividade, resolvo negociar o estabelecimento. Então, no trespasse eu alieno o
estabelecimento sem ter freguesia, então o que vai ser levado em consideração vai ser o
aviamento, o potencial lucrativo. Vai se verificar se está localizado em um local estratégico.
O trespasse é um contrato atípico, ou seja, ele não tem uma base legal
específica ou regramento detalhado. É um contrato inominado. Temos alguns artigos sobre esse
assunto, há um capítulo no Código Civil dedicado a esse tema do estabelecimento, onde temos
alguns artigos sobre o assunto do trespasse.
Art. 1.142 ao 1.149, CC tratam do estabelecimento como um todo. Dentro
desse contexto, vamos analisar alguns desses artigos que são voltados ao contrato de trespasse.
Art. 1.147, 1.146, 1.148:
Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos
débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor
primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da
publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do
estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à
transferência.
Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a
proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.
Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-
rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não
tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da
publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade
do alienante.
Apesar do contrato de trespasse ser atípico (sem regramento específico)
existem algumas normas no Código Civil sobre esta espécie negocial. Os artigos 1.147 (trata da
proibição de concorrência); art. 1.146 (trata das obrigações); e o art. 1.148 (que trata da sub-
rogação nos contratos).
Questões muito comuns em concursos, havia expectativa que o Código Civil
viesse a tratar de forma mais detalha o trespasse. Ele tratou, mas não como se queria. Acabou se
criando toda uma doutrina entorno dessa questão.
Cláusula de Proibição de Concorrência - Cláusula de Proibição de
Restabelecimento. Art. 1.147. Quando alguém aliena o estabelecimento, em princípio, vai ficar
vedada a prática da concorrência com o adquirente pelo prazo de 5 anos. Essa regra não estava
no Código Civil passado nem no Código Comercial, mas ela já representava um entendimento
pacífico no âmbito jurisprudencial.
O fundamento para isso é o princípio da boa-fé, que é um dos princípios que
orientam a matéria empresarial, como visto na primeira aula. Exemplo típico da aplicação da boa-
fé objetiva, a qual traz uma série de deveres anexos à relação negocial como segurança,
informação, e dever de lealdade.
O prazo de 5 anos foi reputado adequado como o prazo para o empresário se
desvincular de seus clientes.
Essa regra é uma regra de caráter dispositivo, ou seja, é uma regra
disponível, ou seja, as partes podem fixar de forma diferente. O texto é bem literal ao dizer “não
havendo autorização expressa”. Então, as partes podem afastar a incidência desse artigo 1.147
por disposição expressa no contrato escrito de trespasse. Senão, vai incidir automaticamente, é a
regra geral.
Contexto de mercado muito fértil, exemplo das farmácias da Panvel, compra
uma farmácia antiga local e coloca essa cláusula afastando o art. 1.147 para poder continuar a
desenvolver as suas atividades. As partes podem afastare, ampliarem ou reduzirem o prazo legal
de 5 anos.
Porém, temos um limite.
Enunciado nº 490 das Jornadas de Direito Civil: A ampliação do prazo de
5 (cinco) anos de proibição de concorrência pelo alienante ao adquirente do estabelecimento,
ainda que convencionada no exercício da autonomia da vontade, pode ser revista j udicialmente,
se abusiva.
Podemos modular esse prazo, mas sem exageros e abusos. Para ampliar o
prazo, deve haver uma justificativa no caso concreto, o tempo para o empresário se desvincular
pode ser mais extenso como questões de hotéis e etc. A liberdade contratual precisa ser
monitorada, pois ela é concebia inicialmente como uma consequência lógica da relação negocial
empresarial ser firmada entre partes iguais, em condições de igualdade. Porém, sabemos que
nem sempre é assim, existindo grandes, médios e pequenos empresários; alguns em situação de
crise, outros estão em situação mais favorável.
Portanto, na área empresarial não se descarta nas questões contratuais a
necessidade de revisar o contrato quando houver abuso da posição jurídica privilegiada de um
dos contratantes.
Empresário precisa fazer a alienação do estabelecimento por imperiosa
necessidade econômica. Sabendo disso, a outra parte impõe condições abusivas colocando uma
cláusula de concorrência de 20 anos, 40 anos ou até mesmo vitalícia.
Dessa forma, para alargar o prazo de 5 anos, temos que ter uma justificativa
fática que sirva de referência para esse prazo. Senão, configura uma possível situação de abuso
da posição jurídica contratual. Para reduzir ou retirar não precisa dessa justificati va.
Ainda sobre essa questão da cláusula de proibição de restabelecimento,
temos ainda que destacar 2 pontos.
Primeiro a dificuldade que nós temos de definir o que vem a ser
concorrência.
Concorrência é a utilização do mesmo mercado, o que é um pouco fluído,
gerando incertezas, pois nem sempre é uma questão relacionada à base física, ao tipo de
atividade desenvolvida. Vai caber ao julgador no caso concreto fazer essa definição, preencher
esse sentido.
Por isso o ideal é as partes fixarem critérios objetivos para definir a noção de
“concorrência” no contrato em questão (ex: proibição no mesmo bairro, num raio de 1km, na
mesma cidade, etc., ou ainda sobre o conteúdo da atividade).
Importância de uma cláusula penal sobre a violação da proibição de
concorrência.
Sempre ter muita atenção nesse ponto nos contratos de trespasse!
Outra questão que incorre nesse assunto, diz respeito à dificuldade que
temos de efetivar essa cláusula de proibição de concorrência.
O CC diz que é vedado fazer concorrência no prazo de 5 anos. Mas, e se for
ocorrer essa prática da concorrência? Como se resolve essa questão?
Vamos resolver em perdas em danos, resolver o contrato entre as partes?
É um tema que pode ser bastante delicado no caso concreto.
O ideal é que se tenha a inserção no contrato de uma cláusula penal,
indicando e tratando das consequências da violação da proibição da concorrência em termos de
multa, que pode ser em astreintes. Enfim, algo que possa objetivar os efeitos práticos dessa
violação da cláusula de concorrência, pois é difícil um empresário provar o prejuízo que teve pelo
fato do alienante do estabelecimento descumprir a cláusula de restabelecimento.
 Segundo ponto relativo ao contrato de trespasse diz respeito ao artigo 1.146.
Cuida do regramento sobre como ficam as obrigações em caso de trespasse.
OBRIGAÇÕES E TRESPASSE.
Se eu faço trespasse no meu estabelecimento, as obrigações que eu tenho
em atraso ou a vencer são repassadas ao adquirente ou ficam comigo, ou ficam com os dois?
Como fica?
É muito comum na prática empresarial o empresário fazer o trespasse
quando a atividade que ele desenvolve não está indo bem. Portanto, muitas vezes tem dívidas
em atraso e obrigações.
A regra é bastante simples, quando alguém adquire o estabelecimento, el e
assume as obrigações que existiam vinculadas ao estabelecimento, vencidas e vincendas,
responde por ambas. Por isso é importante que no momento de aquisição do estabelecimento o
adquirente faça um estudo prévio do estabelecimento, que contrate um contador para analisar a
contabilidade, ver as dívidas, quais são as condições do estabelecimento antes de fazer a
aquisição.
Muitas vezes o empresário não tem interesse em investir muito capital na
aquisição de um produto, ele prefere fazer isso a prazo. Ao invés de comprar um caminhão para
entregar as mercadorias, ele vai pagando durante 5 anos, conforme vai usando o maquinário (o
caminhão) ele vai aumentando o seu lucro e vai tendo condições de fazer o pagamento periódico
do valor da aquisição ao invés de investir e estabilizar um valor expressivo na aquisição do
maquinário, prefere adquirir a prazo. Quando ele faz a alienação do estabelecimento, essas
parcelas a vencer são repassadas ao adquirente do estabelecimento.
Se as obrigações não forem contabilizadas, o alienante é o único obrigado,
como forma de proteger o terceiro adquirente e dar segurança à aquisição, não tendo surpresas
depois.
Alienante: vinculado às obrigações vencidas (em atraso) até um ano a contar
da publicação do contrato de trespasse; e qu anto às obrigações vincendas até um ano a contar
do vencimento destas (cada parcela). Não teria o sentido o alienante automaticamente se
desvincular das suas obrigações, pois bastaria vender o seu estabelecimento para um laranja.
Quando ele aliena vai repassar ao adquirente as obrigações, mas vai conservar para si as
obrigações vencidas pelo prazo de 1 ano a partir da publicação do trespasse e quando as
parcelas venceram, 1 ano a partir do vencimento de cada uma dessas parcelas. Durante um certo
período vamos ter a presença de obrigação solidária entre o alienante e o adquirente.
Depois se passa a ter essa responsabilidade apenas para o adquirente.
Lembrando que o texto do Código foi publicado pensando na publicação do
trespasse em um sentido literal, de quando alguém fazer o trespasse, publicar na imprensa um
aviso comunicando a alienação do estabelecimento. É claro que na prática isso não é comum.
Boa parte da doutrina passou a entender que essa data da publicação a que
se refere aqui o art. 1.146 deve equivaler à data em que é arquivado esse contrato de trespasse
na Junta Comercial. Tudo que acontece de importante na vida do empresário é levado a
arquivamento na Junta Comercial para documentar esse fato e também dar eficácia erga omnes.
A publicidade do arquivamento na Junta cria essa presunção.
Adquirente: assume as obrigações vencidas e vincendas.
OBS: o art. 1.146 é uma norma de ordem pública/indisponível. Isso porque foi
criada para atender o interesse de terceiros, dos credores. Isso não quer dizer que as partes
acertem entre si algo relacionado a regresso, a algum tipo de acerto posterior, mas elas não
podem mudar esse texto frente a terceiros. Criada para tutelar o crédito de terceiros.
 Essa normatização do art. 1.146 se refere às obrigações em geral do
empresário, ela não vai ter incidência nas hipóteses em que nós temos normas específicas sobre
esses assuntos das obrigações.
EXCEÇÃO: esse artigo não se aplica às obrigações trabalhistas (normas
específicas sobre a sucessão do empregador) e fiscais (CTN, art. 133 – regramento específico
sobre as obrigações tributárias em caso de trespasse).
Seguimos as orientações do Código Civil quando não houver regramento
específico, especial sobre o tema.
Por último, temos que analisar o artigo 1.148 do Código Civil.
SUB-ROGAÇÃO NOS CONTRATOS.
Sub-rogar é substituir, é tomar o lugar de alguém.
No caso do trespasse é comum quando se adquire o estabelecimento que o
adquirente tenha interesse em continuar a atividade, mas nada impede que alguém adquira um
estabelecimento para fechar.
Isso faz com que tenhamos a noção de empresa como atividade em u ma
visão dinâmica, a regra, quando se adquire um estabelecimento, é de que a atividade não para,
ela continua naturalmente, os clientes nem percebem essa mudança inicialmente do dono do
estabelecimento. Passa a ser outro, mas a atividade continua a ser a mesma, a atuação se dá da
mesma forma. A situação fática, em princípio não se altera, e vem à tona a questão de como
ficam os contratos que existiam e represavam a exploração do estabelecimento?
Adquiri um estabelecimento que é um restaurante. Passo então a me sub-
rogar nos contratos necessários para o exercício e funcionamento da atividade. Contrato de
fornecimento de carne, de verduras, bebidas. Passo a me sub-rogar no contrato de fornecimento,
passo a me sub-rogar nos contratos com os empregados, passo a ser o novo contratante.
Essa é a lógica que nós temos nos contratos quando ocorre o trespasse. Os
contratos necessários para viabilizar a manutenção, continuação da atividade, eles são
repassados, trespassados, sub-rogados para o novo adquirente do estabelecimento.
Porém, o Código Civil no art. 1.148 traz um regramento mais detalhado sobre
o assunto.
Nós temos aqui um regramento que separa duas possibilidades: quando nós
temos aquisição do estabelecimento teremos que verificar se vai haver a sub-rogação dos
contratos para o novo dono; temos que verificar se o contrato é um contrato personalíssimo ou
não.
Se o contrato for personalíssimo, intuito persona, não vai ocorrer uma sub-
rogação automática, o adquirente vai ter que negociar a sub-rogação com o contratante em
questão. Exemplo: se o que for negociado é uma loja que atua em uma franquia empresarial, eu
como adquirente não passo a ser franqueado automaticamente, eu tenho que negociar com o
dono da franquia para verificar se eu vou poder assumir essa condição de franqueado.
No contrato de representação comercial, alguém faz alienação ??? Eu passo
a ser representante comercial automaticamente? Não, tenho que fazer esse acerto com a
empresa representada.
Quando o contrato tiver esse caráter pessoal, não há essa sub-rogação
automática, precisa ser negociada com o contratante.
Nos demais contratos, que são os contratos em geral, que não possuem esse
viés personalíssimo nós temos essa sub-rogação. A transferência vai importar em sub-rogação do
adquirente nos contratos. Ocorre sub-rogação automática, imediata conversão do adquirente em
contratante. São a regra geral.
 Porém, podem os terceiros que ficaram submetidos à essa sub-rogação
denunciarem, rescindirem esse contrato no prazo de 90 dias. Porém, essa denúncia, tem que ser
uma denúncia cheia, com motivo que justifique essa rescisão do contrato. Na verdade, é mais
uma resilição do contrato. Havendo essa denúncia motivada, vamos restabelecer a
responsabilidade do alienante, que se mantém como responsável, pelo o que ocorreu nesses 90
dias ou (?) até que tenha sido feita essa denúncia. Resgate da responsabilidade do aliente.
Adquiro um estabelecimento restaurante e o fornecedor de verduras passa a
tomar conhecimento que eu passei a ser contratante, ele não tem interesse em continuar
fornecendo porque eu já tinha um restaurante antes e eu fechei e fiquei devendo a ele e não
paguei, ele propôs uma ação e não conseguiu cobrar no passado. Agora ele ficou surpreendido
sabendo que eu passei a ser o contratante dele. Vai trazer aquele motivo para resilir, denunciar o
contrato pedindo a extinção desse contrato de fornecimento de verduras. Faz isso depois de
passados 2 meses da publicação da alienação. Durante as dívidas desse período responde tanto
o adquirente que se sub-rogou como o alienante, resgata-se essa responsabilidade do alienante.
Volta, portanto, a se ter a presença da garantia do alienante no pagamento das obrigações desse
período.
Permite a sub-rogação, mas sem causar prejuízos para os terceiros que
tenham um justo motivo em não manter esse contrato.
Encerramos com isso a abordagem dos conceitos básicos da Teoria Geral do
Direito Empresarial.
AULA 4 – 23/08/2021
Semana passada encerramos a Teoria Geral da Área Empresarial,
representando a estrutura inicial da matéria, o alicerce para o Estudo do Direito Empresarial,
sustentada pelo conceito de empresário, empresa e estabelecimento.
Hoje trabalhamos com os SUJEITOS DO DIREITO EMPRESARIAL.

3 Sujeitos do Direito Empresarial

Nas aulas passadas falamos sobre o conceito de empresário, que ele é um sujeito do Direito
Empresarial. Justificam a existência de ramos jurídicos pontuais. São 3 sujeitos que são
referência para a nossa disciplina.
O Direito Empresarial é o direito que regula as relações que envolvem o empresário,
dispondo quem é empresário, os requisitos para ser empresário, tipos de empresários.
Nós temos 3 formas de empresários no nosso direito: Empresário Individual; EIRELI –
Empresa Individual de Responsabilidade Limitada; Sociedades Empresárias.
Então, quando usamos a expressão empresário, estamos nos referindo a esses 3 tipos de
sujeitos.
3.1 Empresário Individual
Sujeito mais simples. É o mais comum, que mais tem inscrições nas juntas
comerciais. Não há muito regramento na lei, precisamos fazer algumas construções.
Quando tratamos dessa figura, vamos pensar inicialmente no pequeno,
microempresário, de pequeno porte. Aquele que tem uma loja, uma farmácia, um posto de
gasolina, mercado, armazém, pequena pousada. Tem atuação de pequena dimensão, de regra
pelas próprias limitações econômicas e físicas de um empresário individual.
A tendência do empresário individual é crescer, se ele for crescendo em termos de
atuação empresarial, se vai começar a constituir filiais, pode tornar-se uma sociedade limitada,
anônima e etc. Que são figuras mais adequadas para esse tipo de atuação. Começa simples e
alça estruturas mais complexas, mas nada impede que permaneça em atuação simples,
começando e permanecendo como empresário individual. Há uma série de normas tributárias que
simplificam a atuação tributária dessa figura.
É uma figura interessante para quem começa na área empresarial.
1) NATUREZA JURÍDICA.
Tem a natureza de pessoa natural. O nome já diz, empresário individual é o indivíduo,
ou seja, aquele que tem essa atuação de forma individual, por isso ele é uma pessoa natural,
diferente das sociedades que costumam ser pessoas jurídicas.
Pessoa jurídica é uma figura numerus clausus, art. 44 do CC. Estabelece como PJs
as sociedades, associações, fundações, organizações religiosas, partidos políticos e as EIRELIs,
deixando o empresário individual fora desse rol, sendo ele pessoa natural que exerce a atividade
empresarial.
OBS: CNPJ cadastro apenas para fins tributários.
Contadores enxergam empresário individual como pessoa jurídica, cadastro apenas
para fins tributários, controlado pela Receita Federal. No CPNJ não estão inscritas apenas
pessoas jurídicas, mas também outras figuras de pessoas naturais que atuam com alguma
atividade econômica no contexto de mercado que está sujeita à tributação.
Empresário individual com várias fontes de renda (arrendamento rural, aposentadoria,
aluguel de imóveis, aplicações financeiras), em relação ao que está afastado da atividade de
empresário vai realizar a tributação do IRPF. Pessoa física. Em relação à atividade empresarial,
por estar inscrito no CNPJ, ele vai ter a tributação do IRPJ. Tributação com acompanhamento
contábil, diferenciada permitindo o uso das regras do imposto de renda de pessoa jurídica.
Inscrição para ter acesso a essa forma diferenciada de tributação.
Não é PJ, tanto é assim que se ele não pagar alguma dívida tributária da atividade
empresarial dele o fisco pode penhorar na execução fiscal os imóveis que ele aluga, a área que
ele arrenda, investimento bancário e etc., pois não há uma PJ com separação do patrimônio. Ele
é pessoa natural, indivisível, tendo, portanto, apenas uma única base econômica em termos de
responsabilidade. Porém, para fins de tributação, visando a estimular a atividade empresarial, ele
poderá usar as regras do IRPJ. Estímulo para atuação no mercado.
2) INSCRIÇÃO NO REGISTRO PÚBLICO DE EMPRESAS MERCANTIS (JUNTAS
COMERCIAIS)
É preciso ou não?
Art. 967 do CC:
Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas
Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.
Nós temos no nosso sistema um cadastro nacional que chamados de REGISTRO
PÚBLICO DE EMPRESAS MERCANTIS, a carga da União por meio do Departamento Nacional
de Registro Empresarial e Integração DREI. Cuida e organiza esse registro público de empresas
mercantis em nível nacional. Porém, em cada Estado existem as JUNTAS COMERCIAIS. Essa
Junta de cada Estado é vinculada ao Poder Executivo de cada Estado.
O Departamento regula e organiza o registro, mas ele é alimentado perante as Juntas
Comercias de cada Estado.
Como funciona essa questão do registro?
O art. 967 do CC possui uma redação estranha, parece que é necessário que o
empresário tenha que ter a inscrição perante o registro público de empresas mercantis, buscando
a junta comercial respectiva para realizar a sua inscrição antes de iniciar a sua atividade.
Lendo, pensamos que só é empresário quem realiza a inscrição perante a Junta
Comercial. Porém, não é bem assim. Temos toda uma tradição em torno desse assunto e a
redação um pouco estranha do artigo 967 não tem condão de romper com essa tradição sobre a
atuação do empresário individual no nosso contexto de mercado.
Tanto a doutrina como a prática nos mostram que na verdade essa obrigação do
empresário de realizar essa inscrição na Junta nem sempre é cumprida. Ou seja, vamos ter
empresários que vão cumprir com essa obrigação de inscrição perante a Junta, que serão os
empresários formais, regulares, de direito.
Isso é cumprido por grande parte dos empresários. No momento em que existe um
sistema de integração nesse registro, quando o empresário faz a sua inscrição na junta, já acaba
fazendo também a inscrição na Receita Municipal, Estadual e Federal e recebe o seu CNPJ.
Atuação conjunta das Juntas com esses outros órgãos públicos. Passa a ser empresário formal.
Porém, temos os empresários que exercem a atividade empresarial (circulação e
produção de bens, prestação de serviços), porém não se inscrevem na Junta Comercial, não
procedem à formalização de sua condição. São empresários de fato, informais, irregulares. Não
terão CNPJ.
OBS: a inscrição do empresário individual é colocada como uma obrigação e como tal
nem sempre é cumprida.
A) O empresário que cumpre a obrigação é chamado: empresário de
direito/formal/regular.
B) O empresário que não cumpre a obrigação é chamado: empresário de
fato/informal/irregular.
A atuação do empresário de fato é bastante restrita, tem uma série de limitações pela
própria conjuntura econômica, mas está presente na economia.
Portanto, ser empresário individual é uma situação de fato, ou seja, é empresário
individual aquele que preenche os requisitos indicados no art. 966 do CC.
Essa conclusão foi confirmada nos enunciados 199 e 198 das Jornadas.
Direito Empresarial é próximo da economia, não tem como o Direito normatizar
radicalmente a economia, na verdade as realidades econômicas, surgem, se consolidam e
acabam vindo ao direito e exigindo dele algum tipo de regramento e cuidado especial. Não é o
Direito que cria a realidade econômica, é ela que se impõe em frente ao Direito e dele exige a
regulação.
Quando tratamos do empresário de fato, pensamos no empresário pequeno,
microempresário, que exerce uma atividade bem restrita, como o camelô, vendedor ambulante,
alguém que possui economia informal basicamente para a sua subsistência, bem restrita. Isso é
uma realidade bem presente.
Há toda uma política pública de incentivo do empresário realizar a sua inscrição, o
Direito não pune o empresário que deixa de fazer a sua inscrição, não é ato ilícito. O que faz o
Estado induz pela sanção premial, ele dá prêmios para o empresário que realiza a sua inscrição.
Vai estimular o empresário a fazer a inscrição, quem faz a inscrição passa a ter a proteção do seu
nome empresarial; passa a ter acesso a linhas de crédito que o Governo estabelece para certos
setores para incentivar o crescimento desse setor; pode participar de licitações; acesso à
recuperação econômica da empresa; pode pedir a falência do devedor empresário. Passa a ter
alguns benefícios jurídicos, algumas prerrogativas. Política da sanção premial. Não pune, pois a
maioria dos empresários de fato possuem aquela atividade econômica como sua subsistência.
Não cabe ao Estado afastar isso, apenas estimular que ocorra a formalização.
O empresário busca mais a sua inscrição na junta preocupado com a questão de
mercado do que jurídica. Amanda atua como camelô e vende produtos. Com chuva, inverno e frio
fica difícil de manter a atividade, e, por isso resolve locar um espaço no shopping. Será que ela
consegue alugar uma sala comercial sem ter inscrição perante a Junta Comercial? Certamente
não, se ela for locar, vai querer firmar contrato com fornecedores, fabricantes e etc. Vai conseguir
sem ter a inscrição? Se resolve atuar como representante comercial de uma marca, vai conseguir
sem inscrição? Não. Conclusões de mercado, ele é mais intenso do que o Direito. Busca a
inscrição porque quer espaço no mercado. Se não fizer a inscrição, vai ficar sem.
A inscrição do empresário é quase que um indicar d boa-fé, confiança do mercado em
relação a esse empresário. O mercado é aqui mais eficaz do que o Direito.
Nada impede que a pessoa passe a vida inteira atuando como ambulante e etc. De
maneira informal, existem formas tributárias para isso, como o MEI, para absorver os que não
possuem inscrição. Outros mecanismos para trazer esses que estão à sombra da economia. Mas,
não temos ainda um controle sobre isso, não podendo impor ao empresário a sua inscrição.
3) REQUISITOS PARA A INSCRIÇÃO (ART. 972, CC).
Vamos ver a inscrição. O Direito busca estimular a inscrição do empresário, facilita.
Faz isso como? Art. 972, CC:
Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo
da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.
Visão simplificada do Estado para inscrição perante a Junta. Basta capacidade civil e
sem impedimento de ser empresário. Preenchimento de requisitos simples para ser empresário.
Taxa de inscrição existe, mas não é cara. Vários Estados mantêm ela isente para
estimular. Preenche formulário, junta documentos provando idade, capacidade, assina documento
com declaração de que não tem impedimento, paga a taxa, se for necessário, e faz a sua
inscrição mediante o ambiente virtual, nem precisa ir na Junta e aguarda o deferimento.
Não há grandes dificuldades, Estado busca facilitar e simplificar. Ver site da Junta
Comercial. No RS R$ 89,00, mas atualmente isenta em razão da pandemia.
A capacidade é a mesma que temos para o Direito Civil em geral. Capacidade de fato
e exercício, se adquire aos 18 anos. Art. 5º, CC.
Também podemos ter os emancipados, pode fazer sua inscrição perante a Junta
Comercial, pois é capaz. Para quase tudo o emancipado tem a mesma condição daquele que é
capaz.
Apesar de ser claro e simples, esse assunto gera incertezas quanto a sua
adequação, alguns acham que 18 anos é pouco, que deveria haver uma capacidade especial
para ser empresário, necessidade de gerir empregados, consumidores e etc. Alguns entendem
que deveria ser uma idade mais avançada.
Outros entendem o oposto, que a realidade atual permitiria inscrição de antes dos 18,
principalmente nos ambientes virtuais. Viés empreendedor chega mais cedo em razão do
contexto atual de convívio social. São apenas algumas visões críticas.
A vinculação com o CC deixa algumas dúvidas em pontos específicos.
Temos em caso de emancipações a possibilidade de alguém alcançar a capacidade
antes de completar 18 anos, seria adequado permitir que alguém com menos de 18 anos exerça
uma atuação empresarial? Seria adequado? Não responde penalmente por seus atos, e sabemos
que a atuação do empresário pode trazer à tona a prática de crimes empresariais, crimes
econômicos, crimes de consumo, crimes falimentares.
Se o empresário for emancipado, não vai responder criminalmente por esses atos
criminosos. Merece atenção. Ainda não temos orientação normativa quanto a isso. Basta ter 18
anos ou estar emancipado.
O incapaz não pode fazer inscrição perante a Junta, ele pode continuar a atividade,
mas não começar a atividade. Lembrando que estamos falando de empresário individual e não do
empresário sociedade.
 O segundo requisito é bastante simples também, para fazer inscrição não pode estar
legalmente impedido. Normas espalhadas pelo ordenamento que trazem vedação ao exercício da
atividade empresarial.
Ex.: servidores públicos civil, militar.
Tradição do sistema, não é norma constitucional, depende de cada entidade. Cada
município tem autonomia para dispor sobre a atuação do servidor, o mesmo em relação aos
Estados.
Não pode nem de fato e nem de direito. Herança do Direito Português.
Temos que olhar de maneira mais objetiva, existe realmente uma vedação ética de
um servidor ser um empresário individual? Aparentemente não. Professores municipais vendendo
Avon, Natura para complementar renda. Professor com carga horária de 20h á noite. Não faz
nada durante o dia?
Herdemos isso do Sistema Português. No período colonial existiam os entendes, que
eram servidores da coroa portuguesa que atuavam no Brasil representando a Coroa, alguns deles
passaram a fazer a venda de pedras preciosas, ouro e madeiras que, em tese, pertenciam à
Coroa Portuguesa. Então, Portugal baixou um decreto dizendo que era crime servidor da coroa
exercer o comércio no Brasil. Começa com essa lógica, buscando proteger o patrimônio da Coroa
e não se tratando de uma questão ética em relação à atuação no comércio e isso acabou ficando.
Então, temos a vedação de servidores serem empresários individuais. Ainda não
trabalhamos com as sociedades. Pode ser sócio, ter ações de uma SA, mas não pode ser
empresário individual.
Persiste também em relação aos que possuem funções semelhantes a de servidor
público, como o Prefeito que exerce o cargo político de gestão. Não pode ser empresário no seu
mandato.
Membros do Parlamento não possuem essa restrição, pois o Legislativo é a casa do
povo, o parlamentar está representando a sociedade, desde que não importe em benefícios
específicos. Ver a instrução normativa.
Há carreiras que possuem lei específica, como os Magistrados, que na LOA, há
vedação. No MP, há previsão dessa vedação de atuação como empresário individual.
Temos alguns casos de crimes contra a economia, dentre as possíveis formas de
punição há a vedação de direitos, pode ser o de exercer a atividade econômica, empresarial.
Há também a questão do estrangeiro sem visto especial de trabalho.
Há o falido, mas será tratado no semestre que vem. Desde decretada a falência fica
proibido de atuar na condição de empresário até que ele venha a ser reabilitado, reativada a sua
inscrição. Não pode praticar atos empresariais.
Médicos em relação às farmácias. Há outros.
Essas são as vedações em relação à atuação do empresário. Tem que demonstrar a
sua idade e/ou condição de capacidade e assinar declaração declarando a ausência de
impedimentos legais, preenchendo os formulários no site da Junta Comercial. Não precisa provar
a ausência de impedimento, basta declaração.
Tadeu compartilha uma Instrução Normativa sobre a inscrição na Junta que auxilia na
compreensão da inscrição. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 81, DE 10 DE JUNHO DE 2020.
Explica como ocorre a inscrição. DREI.
Consolidação das regras de inscrição e registro nas Juntas Comerciais. Dá um passo
a passo dos requisitos para cada tipo de empresário. Geralmente quem faz é um despachante
para fazer o encaminhamento na Junta Comercial.
E se um desses que não podem ser empresários virem a exercer a atividade
empresarial? Como fica? A prática dos atos é nulo, inválido?
 Art. 973 indica a resposta:
Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário,
se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.
O ato é válido, possui plena responsabilidade pelos atos praticados, mesmo sendo
proibido de ser praticado.
OBS: o ato é válido e produz plena responsabilidade para o empresário, pois está
protegendo o terceiro contratante de boa-fé.
4) SISTEMA DE RESPONSABILIDADE DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL
O Sistema de responsabilidade ilimitada (ou seja, responde com os seus bens
presentes e futuros – inclusive bens pessoais, ou seja, aqueles não utilizados e nem vinculados à
atividade empresária), com exceção dos bens impenhoráveis.
O CC praticamente omisso, doutrina resolve a questão.
Empresário individual é pessoa natural, logo o seu sistema de responsabilidade é o
típico das pessoas naturais. Como as pessoas físicas respondem por suas dívidas? Com o
patrimônio, todos bens presentes e futuros. Essa é a lógica para os empresários individuais.
Essa é a forma ilimitada. Mas, possui limites, tudo tem limite no Direito (BENS
IMPENHORÁVEIS).
Arts. 391, CC e 789, CPC:
Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.
Art. 789. O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o
cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei.
São referências, não há normatização específica em relação ao sistema de
responsabilidade do empresário individual.
Não é uma atuação tranquila, por isso a tendência é começar aqui e crescer
tornando-se uma EIRELI, sociedade com limitação de responsabilidade. Esse é o ponto negativo
mais expressivo na atuação de alguém como empresário individual.
Talvez se a inscrição na Junta fosse acompanhada de uma limitação de
responsabilidade, muitos empresários tornar-se-iam empresários de direito, mas não é essa a
escolha estatal. Por que não adota esse modelo?
Não outorga isso em proteção do mercado. Tutela e proteção do mercado, fica mais
protegido com essa forma de garantia mais abrangente envolvendo o patrimônio geral do
empresário individual. Tem que equilibrar a tutela e estímulo ao empresário sem deixar
desamparado de tutela o mercado.
E no caso do EMPRESÁRIO INDIVIDUAL CASADO?
O empresário responde com os seus bens em geral (o que inclui aquele fora da
comunhão e também a sua parcela de bens comuns - meação).
Nos regimes patrimoniais em que exista comunhão (total ou parcial) a meação do
cônjuge do empresário fica comprometida com as dívidas da atividade.
O cônjuge responde pelas dívidas do empresário?
Análise do regime de bens do casamento.
Temos no nosso sistema alguns regimes que a lei estabelece, ele pode ser
modificado. Vai depender do regime de bens.
Se for da comunhão universal: dívidas do empresário atingem os bens do casal como
um todo.
 Regime de separação voluntária/absoluta: a responsabilidade pelas dívidas recai
apenas sobre patrimônio do cônjuge empresário, não atingindo os bens do outro cônjuge.
Regime da comunhão parcial. O cônjuge empresário responde com os seus bens
particulares e com a sua parcela da meação do patrimônio comum, o cônjuge do empresário
responde com a sua meação, mas não são atingidos os seus “bens particulares”.
OBS: o nosso sistema jurídico pressupõe que as dívidas do empresário individual
foram assumidas em benefício do casal (criação doutrinária e jurispru dencial, não legal); trata-se
de presunção relativa (admitindo prova em contrário); o cônjuge do empresário poderá defender a
sua meação valendo-se da ação de embargos de terceiro. Ônus da prova de que a dívida não foi
assumida em benefício do casal. Prova difícil. (arts. 675 e ss, CPC).
5) EMPRESÁRIO INCAPAZ (ART. 974, CC).
Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido,
continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de
herança.
§ 1º Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das
circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a
autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes l egais do menor ou
do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.
§ 2º Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía,
ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais
fatos constar do alvará que conceder a autorização.
§ 3º O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais
deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz,
desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos: (Incluído pela Lei nº 12.399,
de 2011)
I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade; (Incluído pela Lei
nº 12.399, de 2011)
II – o capital social deve ser totalmente integralizado; (Incluído pela Lei nº 12.399, de
2011)
III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve
ser representado por seus representantes legais. (Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)
Questão da incapacidade superveniente. Comentamos que o empresário individual,
para fazer a inscrição na Junta, precisa ter capacidade civil. Dúvida: e se o empresário era capaz
e depois de fazer a inscrição na Junta se torna incapaz, passa a apresentar uma doença? Como
resolvemos isso?
Usamos o artigo 974. Temos 2 caminhos de acordo com o contexto fático.
Podemos ter o cancelamento da inscrição do registro do empresário, que vai ocorrer
nos casos em que não é pertinente a continuação. Teremos que fazer a liquidação da atividade,
transformando em dinheiro os bens da atividade e fazer o pagamento dos credores, tributos,
baixa nas CTPS.
Se quiser continuar a atividade, deve ser exercida por meio do representante do
incapaz. Continuação por seu responsável, é uma exceção, pois a regra é que a atividade
empresarial é personalíssima, não comportando que alguém viesse a exercê-la em nome alheio.
Instrumentalização pelo artigo 974. Tanto na hipótese de cancelamento da inscrição,
como continuação, o primeiro passo é propor uma ação de interdição. Só podemos trabalhar no
empresarial se tivermos um bom domínio de Direito Civil. Nessa ação de interdição, além de pedir
a interdição do empresário ela vai pedir o que quer, que cancele a inscrição ou que autorize a
continuação, conforme o caso. “precederá autorização judicial”.
 Se o responsável pelo empresário seja alguém que não possa exercer a atuação
empresarial, irá nomear gerentes, art. 975, CC:
Art. 975. Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por disposição
de lei, não puder exercer atividade de empresário, nomeará, com a aprovação do juiz, um ou
mais gerentes.
§ 1º Do mesmo modo será nomeado gerente em todos os casos em que o juiz
entender ser conveniente.
§ 2º A aprovação do juiz não exime o representante ou assistente do menor ou do
interdito da responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados.
É possível nomear gerentes, empregados que exercem cargo de confiança. O juiz
pode também, em casos específicos flexibilizar e aplicar em situações em que o representante
está em condições adequadas para ser curador, mas não tem nenhum talento para a ativi dade de
empresário. Quem decide é o juiz do processo de interdição, que, de regra, é o juiz da Vara de
Família, o qual geralmente não possui grande experiência em questões econômicas e negociais.
É importante que o advogado traga várias informações para o juiz, auxiliando ele a entender se a
atividade precisa ou não da presença do incapaz.
Tem intervenção do MP para defesa e promoção do interesse do incapaz.
E quando o empresário falece e deixa herdeiro menor, incapaz?
Mesma solução, cancelamento ou continuação da atividade. Só na hipótese de
falecimento do empresário deixando herdeiro menor.
Se ele falece e deixa herdeiro capaz, que tem condições de escolher se quer
continuar ou não, não aplicamos o art. 974, mas sim o direito das sucessões, fundado na saisine.
Automaticamente os seus bens passam aos herdeiros. Passa a ser dono da atividade, do
estabelecimento e vai gerir como quiser, pode assumir a condição de empresário, pode vender,
arrendar.
Em resumo, precisamos da autorização judicial sobre a continuação ou cancelamento
da atividade.
§ 2º. Vai contra a lógica geral da área empresarial. Quando nós tivermos o
falecimento do empresário ou tivermos a sua incapacidade superveniente e houver a opção pela
continuação da atividade, tem que ser feita uma mu dança no seu sistema de responsabilidade,
pois até então, ele, na condição de empresário individual, possuía um sistema de
responsabilidade ilimitada, agora com a continuação da atividade, faremos uma cisão no
patrimônio desse incapaz, patrimônio que herdou ou o patrimônio que ele tinha quando se tornou
incapaz. Para as obrigações posteriores, a partir desse momento em que o juiz decretou a
autorização da continuação nós vamos ter que os bens pessoais do empresário não responderão
pelas dívidas posteriores, e sim apenas os bens da atividade. Excepcionando os riscos da
atividade em relação aos bens pessoais. Pelas dívidas posteriores, respondem apenas os bens
da atividade, ficando afastados os bens pessoais.
Se justifica pelo interesse pessoal do incapaz. Restrição de responsabilidade.
Protege-se o patrimônio do incapaz, tutela de seu patrimônio, permite o funcionamento da
empresa e protege os seus bens pessoais em relação aos riscos da atividade. Caso especial de
patrimônio de afetação.
A aplicação do § 2º do art. 974 implica na criação de patrimônio de afetação,
propiciando uma limitação de responsabilidade especial, ou seja, excepcional como forma de
tutela dos interesses do incapaz.
Será necessário que se faça a listagem dos bens que integram a atividade, com o seu
arquivamento na Junta Comercial, e a criação de uma contabilidade específica levando em
consideração apenas este patrimônio.
Na prática não é comum o uso desse parágrafo ú nico, mas cai em concursos.
 Há ainda o § 3º, ainda não vamos trabalhar com ele, pois ele não diz respeito ao
empresário individual. Esse § 3º está relacionado à sociedade empresária e não ao individual.
Vamos ver mais à frente. Trata da atuação do sócio incapaz.
6) ALIENAÇÃO DE BENS IMÓVEIS (ART. 978, CC).
Possibilidade de alienar bens imóveis sem a anuência do cônjuge.
Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer
que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los
de ônus real.
Trata-se de exceção ao disposto no artigo 1.647 do Código Civil, pois dispensa a
anuência do cônjuge, salvo no regime da separação voluntária de bens.
Bens imóveis que integram a atividade.
Requisitos para aplicação do art. 978, CC: Só pode ser aplicado ao empresário de
Direito; o bem imóvel em questão deve estar vinculado à atividade empresária; o bem imóvel
deve estar registrado exclusivamente em nome do empresário individual no Cartório de Registro
de Imóveis.
Jornada de Direito Comercial, enunciado 58:
58. O empresário individual casado é o destinatário da norma do art. 978 do CCB e
não depende da outorga conjugal para alienar ou gravar de ônus real o imóvel utilizado no
exercício da empresa, desde que exista prévia averbação de autorização conjugal à conferência
do imóvel ao patrimônio empresarial no cartório de registro de imóveis, com a consequente
averbação do ato à margem de sua inscrição no registro público de empresas mercantis.
Não ficou muito bom, essa parte é sem sentido de que para valer o artigo 978 nós
temos que ter uma autorização prévia no registro de imóveis e também no registro público de
empresas mercantis. É uma autorização, vai contra a proposta do artigo. Não foi adequada essa
proposta.
Fim da aula. Na próxima, tratamos da EIRELI.
AULA 5 – 30/08/2021
3.2 EIRELI – Empresa Individual de Responsabilidade Limitada
Figura mais nova no nosso sistema. Foi criada em 2011, como alternativa em relação
ao Empresário Individual e as Sociedades Empresárias. Alterou o art. 44 também do CC.
Art. 980-A, CC:
Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por
uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será
inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. (Incluído pela Lei nº 12.441, de
2011) (Vigência)
§ 1º O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão "EIRELI"
após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada.
(Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência)
§ 2º A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada
somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade. (Incluído pela Lei nº 12.441,
de 2011) (Vigência)
§ 3º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da
concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente
das razões que motivaram tal concentração. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência)
§ 4º ( VETADO) . (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência)
 § 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada
constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da
cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor
o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional. (Incluído pela Lei nº 12.441, de
2011) (Vigência)
§ 6º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as
regras previstas para as sociedades limitadas. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência)
§ 7º Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa
individual de responsabilidade limitada, hipótese em que não se confundirá, em qualquer
situação, com o patrimônio do titular que a constitui, ressalvados os casos de fraude. (Incluído
pela Lei nº 13.874, de 2019)
Alternativa bastante interessante frente ao contexto que se tinha na época. Vamos
falar sobre a razão do surgimento da EIRELI.
Na última aula falamos sobre a figura do empresário individual, que é a modalidade
mais adequada para as pequenas atuações empresariais e até mesmo para algumas médias
atuações empresariais. Quem tem loja, restaurante, café, posto de gasolina, livraria. De regra, vai
atuar sozinho e opta pela forma de empresário individual.
Porém, a atuação nessa condição traz consigo um ponto bastante negativo da
presença de uma modalidade de responsabilidade ilimitada. Quem atua como empresário
individual responde com seus bens presentes e futuros de forma ilimitada pelas dívidas da
atividade colocando em risco o patrimônio afetado e vinculado à atividade, mas também os bens
que o empresário possui, que recebeu de herança, que acumulou. É um modelo muito invasivo,
incisivo de responsabilidade perante os seus credores, tendo em vista que a atividade
empresarial é uma atividade de risco.
O ponto positivo do empresário individual é o poder de tomar decisões sem precisar
compartilhar o poder decisório.
Ainda assim, muitos optam por essa forma, justamente para não precisarem partilhar
a sua atuação empresarial, queriam atuar sozinhos, ainda que com o risco do sistema de
responsabilidade ilimitada para não compartilharem a gestão da atividade.
Isso era um dilema para quem iria atuar na área empresarial, escolher qual o modelo
adotar para se inserir, avaliando pontos positivos e negativos. Isso acabava até gerando algumas
situações um pouco inapropriadas no mercado como as “sociedades limitadas fictícias”. Eu não
queria atuar com outra pessoa, mas também não queria ter um sistema de responsabilidade
ilimitada e acabava criando uma sociedade limitada de faz de conta, convidava meu pai, mãe,
amigo para “emprestarem o nome” para criar uma limitada e passava a ter essa limitação de
responsabilidade sem que os “sócios” interferissem na gestão da empresa.
Esse era o cenário antes de 2011.
A EIRELI foi criada para atender esse dilema do empresário de atuar sozinho ou
como sociedade. Era uma escolha difícil. Veio para unir os dois pontos positivos das sociedades
e do empresário individual. Permite que alguém atue sozinho na atividade empresária (sem ter
que compartilhar poder decisório) e ter o benefício da limitação de responsabilidade.
Modalidade aparentemente perfeita para quem ficava em dúvida.
Quando foi aprovada em 2011, houve muita dúvida sobre como seria recebia a
EIRELI no contexto de mercado, se seria bem-vinda, se seria absorvida.
Hoje temos uma presença muito marcante das EIRELIs. Lojas, franquias,
restaurantes, padarias. Cresceu muita a aceitação. Hoje é uma figura muito marcante, se
consolidou na prática.
Porém, em 2019 tivemos uma nova etapa nessa história dos sujeitos da área
empresarial. Nesse ano tivemos a aprovação da Lei da Liberdade Econômica que trouxe algumas
alterações ao texto do Código Civil, dentre as alterações colocadas no CC, houve a inserção da
sociedade limitada unipessoal. Em 2020 tivemos a pandemia, sem ter um ambiente adequado
para verificar a absorção da sociedade limitada unipessoal. Hoje temos essa dúvida, se a EIRELI
vai resistir a esse novo contexto, novo cenário, se vai ceder espaço para a sociedade unipessoal
ou vai se manter convivendo com essa forma.
Tadeu entende que a EIRELI vai continuar, possui suas próprias peculiaridades e
contextos que trazem questões que a impõe no nosso cenário empresarial.
Vamos passar a analisar o artigo 980-A, do Código Civil.
O CC foi alterado em 2011 com a inserção desse artigo trazendo a figura da EIRELI.
Ele começa já respondendo sobre as vantagens e desvantagens da EIRELI frente à atuação do
empresário individual.
Nós temos no artigo a indicação que a EIRELI tem o valor equivalente a 100x o valor
do maior salário-mínimo vigente no País. Possui essa exigência.
É uma alternativa para quem vai atuar de maneira individual, mas com esse peso de
ter um capital de ao menos 100x o valor do SM. Esse é o ponto negativo. Não é uma escolha tão
livre.
É exatamente isso que acabou servindo para a criação da sociedade limitada
unipessoal, com a dispensa de capital mínimo. Não se exige um capital mínimo para essa
constituição, o que é uma vantagem em relação à EIRELI. É mais tranquilo termos a criação de
uma sociedade limitada unipessoal em comparação com uma EIRELI nessa questão relativa ao
capital mínimo.
NOME empresarial deve ter “EIRELI”.
Lei de Liberdade Econômica no § 7º reforça a limitação de responsabilidade.
CARACTERÍSTICAS DA EIRELI
1ª - PESSOA JURÍDICA. Nasce com registro de seu ato constitutivo perante a Junta
Comercial. É uma pessoa jurídica sempre. Quando foi criado o art. 380-A, foi também alterado o
artigo 44 do Código Civil que traz a lista das Pessoas Jurídicas, a qual trouxe a figura da EIRELI.
Portanto, não existe EIRELI de fato, apenas de Direito. Sempre uma figura formal.
2ª - ENTIDADE UNIPESSOAL: tem um único titular (instituidor/fundador), ou seja,
não tem sócios, não é sociedade, mas uma entidade unipessoal. O único titular é o seu instituidor,
chamado também de fundador.
Eventualmente, se passar a ter mais de um titular, deixa de ser EIRELI e passa a ser
uma sociedade empresária.
Quem pode ser o titular da EIRELI?
Se olharmos o texto do Código Civil vamos concluir inicialmente que o titular é uma
pessoa natural. Porém, em 2017 tivemos uma alteração de entendimento das juntas comerciais,
que passou a aceitar a EIRELI constituída por PJ.
Titular pode ser pessoa natural ou jurídica (a partir de 2017). Alterou drasticamente o
perfil da EIRELI, pode uma limitada constituir uma EIRELI, uma SA, até mesmo uma EIRELI pode
constituir uma segunda EIRELI. No artigo 980-A não há vedação nesse sentido, e no § 2º há
indicação à pessoa natural, vedando a ela a figuração em mais de uma empresa dessa
modalidade, admitindo-se contrario sensu a titularidade por pessoas jurídicas.
Isso foge do objetivo inicialmen te pensado para a atuação de forma individual, mas é
admitido.
A doutrina não foi simpática em relação a essa alteração.
Portanto, a EIRELI pode ter como titular uma sociedade limitada, uma sociedade
anônima ou mesmo uma outra EIRELI.
 O titular da EIRELI pode ser tanto nacional como estrangeiro.
Se o titular da EIRELI for pessoa natural, ele somente poderá criar/manter uma única
EIRELI concomitantemente (art. 980-A, § 2º, CC).
Se o titular da EIRELI for pessoa jurídica (sociedades/EIRELIs) poderá o titu lar
criar/manter mais de uma EIRELI concomitantemente.
ASPECTOS RELATIVOS A PESSOA NATURAL TITULAR DA EIRELI
(INSTRUÇÃO NORMATIVA DREI Nº 80/20).
A pessoa natural que constitui a EIRELI pode ser capaz ou incapaz (representado ou
assistido por quem de direito).
Os proibidos ou impedidos de serem empresários podem constituir EIRELI.
Traz a considerações sobre a gestão da EIRELI, tratando da pessoa natural que
constitui a EIRELI e traz uma inovação importante.
Se tinha o entendimento de quando constituída a EIRELI por pessoa natural, essa
pessoa natural deveria estar apta a exercer a atuação empresarial (ser capaz, livre de qualquer
impedimento, restrição). Porém essa questão foi alterada em 2020, dizendo que a pessoa natural
que constitui EIRELI pode ser incapaz, desde que representando ou assistido.
Podem os impedidos como servidores públicos constituírem uma EIRELI, mas não
pode ser administrador. Doutrina não aceitou muito bem. Mas pode o impedido constituir EIRELI.
Forma de fuga da limitação na área empresarial.
CAPITAL DA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA
(EIRELI)
Capital Mínimo = equivalente ao valor de 100 salários-mínimos, dotar esse valor no
dia da constituição.
STF (ADI 3647) = a exigência de capital para a criação da EIRELI é constitucional.
O valor de 100 salários-mínimos é exigido para a constituição e não precisa ser
aumentado em função de alterações no valor do salário-mínimo.
Responsabilidade limitada impõe a existência de um capital, a responsabilidade é
limitada àquele capital. Pode ser composto em dinheiro, bens, maquinários, insumos, matéria-
prima. De várias formas.
É exigido apenas para a Constituição, não há necessidade de manter esse capital,
tem que existir no dia da constituição.
REGRA GERAL: liberdade na forma de constituição do capital da EIRELI, ou seja,
pode ser formada em dinheiro, em bens ou direitos capazes de expressar valor econômico.
VEDAÇÃO: o serviço não serve como contribuição do capital da EIRELI.
OBS: a ausência de fiscalização pode gerar ineficácia desta regra.
Capital mínimo é bem peculiar da EIRELI, isso chamou bastante atenção, sendo um
motivo, inicialmente que serviu de empecilho para despertar o interesse da área empresarial pela
EIRELI. Porém, essa questão perdeu um pouco da relevância porque o capital empresarial no
nosso contexto não precisa ser provado no momento em que constituída a EIRELI. Isso acabou
flexibilizando, de fato, essa questão. Quando vou constituir uma EIRELI, basta que eu diga que
existe o capital, ele deve existir, se não pode ter a aplicação da teoria da desconsideração,
porém, não há uma pesquisa e fiscalização sobre a existência desse capital. Isso acabou tirando
a importância prática desse requisito do capital mínimo para constituir a EIRELI.
O projeto inicial da EIRELI era diferente, tinha previsão de que caberia ao instituidor
provar esse capital por uma declaração fiscal indicando a existência desse capital no ato de
constituição da EIRELI, mas acabou não vingando, restando o critério sem um mecanismo de
fiscalização sobre a existência efetiva desse capital, tirando a eficácia prática dessa
determinação.
Sociedade Limitada unipessoal não exige capital mínimo, por isso pode haver um
esvaziamento da EIRELI pela possibilidade de atuar sozinho com o benefício de limitação de
responsabilidade sem capital mínimo.
Não basta ter capital. ELE DEVE ESTAR INTEGRALIZADO.
CAPITAL INTEGRALIZADO.
Deve estar “pago”, cheio quando ela for constituída.
A regra geral é a de pagamento à vista da contribuição para formar o capital.
A subscrição e integralização (pagamento da contribuição) costumam ser
concomitantes.
É admitido que a contribuição para a formação do capital venha ser realizada a prazo.
PORÉM “NA EIRELI A PRÁTICA DA CONTRIBUIÇÃO A PRAZO É VEDADA”. Está no artigo
980-A, caput.
À vista há integralização imediata. Geralmente a prazo e à vista são admitidas para a
formação das sociedades empresárias.
Gerou discussão, se eu tiver um capital bem maior, tenho que integralizar todo o meu
capital ou só os 100 salários? A doutrina defende que há dois requisitos. Um deles é o capital
mínimo e outro é a total integralização, porém essa questão acabou sendo alterada para os 100
salários-mínimos, podendo o restante ser pago a prazo.
100 a vista; restante a prazo.
Portanto, a EIRELI passou sempre por modificações. Surgiu em 2011 -> 2017
permissão PJ constituir -> 2019 -> lei de liberdade econômica criou sociedade limitada unipessoal
-> 2020 impedido e incapaz podem constituir -> 2021 advento da Lei nº 14.195/21, art. 41.
Transformou as EIRELIs existentes na data da entrada em vigor da lei em
SOCIEDADES LIMITADAS UNIPESSOAIS, independentemente de alteração no ato constitutivo.
Art. 41. As empresas individuais de responsabilidade limitada existentes na data da
entrada em vigor desta Lei serão transformadas em sociedades limitadas unipessoais
independentemente de qualquer alteração em seu ato constitutivo.
Parágrafo único. Ato do Drei disciplinará a transformação referida neste artigo.
Passa para o DREI a tarefa de disciplinar como vai ocorrer essa transformação.
Coloca por terra muitas das questões da EIRELI, como o capital mínima. Lei de
desburocratizando para criação de empresas.
Vamos trabalhar as SOCIEDADES EMPRESÁRIAS de agora em diante.
3.3 Sociedades
Há 3 conceitos de sociedade.
CONCEITO DE SOCIEDADE NO CÓDIGO CIVIL: Art. 981 do CC:
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam
a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si,
dos resultados.
Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios
determinados.
Principal sujeito na área empresarial. Sociedades limitadas, anônimas. Referência em
relação à área empresarial.
 Várias formas de compreender a sociedades. 3 maneiras. Conceito do CC;
compreensão da sociedade como instituição/organismo (conceito institucional – sociedade
anônima); como forma de organização para o desempenho de atividade econômica (sociedades
unipessoais).
Esse é o conceito geral de sociedade. Serve de base para as sociedades do CC.
No art. 981 há uma organização de definição em relação à noção de sociedade.
Sociedade é vista como um contrato. O qual une duas ou mais pessoas, que dirigem
o seu objetivo para um fim econômico e para partilharem entre si os resultados.
Vamos ver os elementos do conceito de sociedade.
A) Sociedade como contrato = de forma plurilateral (negócio jurídico plurilateral).
OBS: Os negócios jurídicos podem ser: unilaterais (vontade emana de apenas um
polo – promessa/oferta/proposta); bilaterais (a combinação de vontades opostas – contratos em
geral: compra e venda, locação, comodato, mútuo); plurilaterais (combinação de vontades no
mesmo sentido, resultado, fim – contrato de sociedades/ato societário).
Ou seja, há existência de combinação de vontades de duas ou mais pessoas que vão
dirigir o seu objetivo a um fim comum. Estudamos os 3 tipos de negócios jurídicos em Direito Civil
I.
No caso, há duas ou mais vontades que são voltadas a um mesmo objetivo, que é
constituir uma sociedade empresária que vai atuar na área econômica buscando como objetivo
específico a atuação na área empresarial.
Qual a vantagem, sentido prático de termos essa forma de visualização da noção de
sociedade? Nós vamos perceber que não há uma relação direta entre os sócios. O que existe é
um vínculo dirigido a um mesmo objetivo, a um mesmo escopo, que é a finalidade econômica, a
busca do resultado econômico comum, de lucro. Isso é sociedade, um negócio jurídico
plurilateral, com direção de esforços para o fim comum lucrativo.
B) Finalidade Econômica (lucrativa).
Associação = união de pessoa sem fim econômico (qualquer finalidade lícita).
Sociedades = união de pessoas para o fim econômico.
Dizer sociedade com fins lucrativos é redun dância, vai contra a própria lógica da
sociedade, que é exatamente de uma entidade que busca retorno financeiro, busca lucro.
Se obrigam a contribuir, com bens ou serviços para atuarem com viés lucrativo-
econômico.
Podemos ainda destacar nesse conceito de sociedade o aspecto societário.
A expressão “SOCIEDADE” serve tanto para atuações na área empresarial
(sociedades empresariais) como para atuações fora da área empresarial (sociedades simples
= sociedades não-empresária. Ex.: sociedade de advogados, médicos, engenheiros e etc.).
C) Afeto Societário (affectio societatis)
1ª Fase: subjetivo (vínculo afetivo ligando os sócios entre si).
2ª Fase: objetivo (vínculo de finalidade/objetivos que ligam os sócios entre si).
OBS: a possibilidade de dissolução parcial da sociedade por quebra do afeto
societário somente é autorizada quando se puder imputar a algum dos sócios a prática de uma
conduta contrária ao interesse social.
Podemos destacar nessa conceituação, da mesma forma que colocamos a
vinculação dos sócios a um mesmo objetivo faz com que se possa visualizar, nas sociedades, a
existência do que se chama “afeto societário”, ou seja, a busca do lucro, do retorno financeiro
servindo como motivo para essa união de pessoas direcionadas à atuação societária.
 Em relação a esse tema tivemos dois grandes destaques evolutivos.
A expressão afeto societário vem do Direito Romano com um sentido mais voltado à
existência de um vínculo afetivo ligando os sócios entre si, da existên cia de um vínculo prévio
entre sócios que justifique que eles criem e atuem em conjunto essa atuação societária. Esse era
o perfil romano. Eram família, tinham alguma aproximação, se escolhiam levando em conta
vínculos afetivos, com viés subjetivo.
Foi aos poucos perdendo relevância e foi dando espaço a uma nova forma de
enxergar o afeto societário que fez com que surgisse a chamada “FASE OBJETIVA, AFETO
SOCIETÁRIO OBJETIVO”, no qual o vínculo que liga os sócios entre si é vínculo financeiro.
Podemos formar sociedades entre pessoas que não se conhecem, mas que possuem um vínculo
comum de atuarem no mercado, buscando lucro, desempenharem uma certa atividade.
Esse vínculo não é mais subjetivo, tende a ser objetivo, ficando vinculado à finalidade
de obter lucro e de atuar na área empresarial de forma conjunta, pois sozinho não tem como
desempenhar a atividade da maneira desejada, angariando capital necessário para competir com
a concorrência. É esse objetivo que vai vincular os sócios entre si.
Essa questão possui uma importância prática bastante específica. A possibilidade de
dissolução parcial da sociedade por quebra societária somente é autorizada quando se puder
imputar a alguns dos sócios a prática de alguma conduta contrária ao interesse social. Isso
confirma a consolidação da admissão de uma afecctio societatis objetiva.
Esse tema evoluiu para a questão da existência de um “interesse social”, um
interesse da sociedade que nem sempre representa o interesse pessoal dos sócios.
A objetivação da affectio societatis fez surgir a figura do interesse social, que não
será necessariamente a mera soma de vontade dos sócios. A sociedade vai produzir a existência
de um interesse da sociedade em si não necessariamente igual ao interesse pessoal dos sócios.
De regra sim, vai conseguir, mas não sempre vai haver essa coincidência do interesso dos sócios
com o interesse da sociedade.
Interesse social é o que resulta, o que motivou a formação da sociedade, é o afeto
societário objetivo, essa combinação de vontades. Uma vez criada a sociedade, ela passa a ter
um interesse próprio, que implica na conservação da empresa, da atividade, na busca de
desempenhar o objeto social com a obtenção de lucro. Passamos a ver a sociedade como uma
figura autônoma, munida de interesse próprio, o qual, de regra, vai coincidir com o objetivo da
sociedade que é o afeto societário objetivo. Mas, há situações em que podemos nos depararmos
com situações onde o interesse social pode não coincidir exatamente com o interesse da vontade
do particular, dos sócios. Nem sempre o interesse social vai ser o fruto da vontade dos sócios.
Existe na sociedade um interesse próprio, um efeito prático do afeto societário objetivo que faz
com que ela tenha os seus próprios objetivos também.
É possível nos depararmos com situações em que o sócio pode discutir uma
deliberação tomada pela sociedade que vai contra o interesse da sociedade.
Interesse social = finalidade da sociedade.
Ilustrando, sociedade com os sócios Emílio, Fábio e Gianluca. Comporam uma
sociedade na qual, em princípio há afeto societário objetivo. Em princípio, o interesse social vai
ser fruto da manifestação de vontade de cada um dos 3, os quais vão se reunir periodicamente e
vão tomar decisões que representarão aquilo que podemos entender como interesse social.
Mas, vamos imaginar que o Emílio tem interesse em usar a sociedade para um fim
pessoal qualquer. Ele é o sócio majoritário, possui 51% do capital social. Fábio e Gianluca
discordam dessa conduta de usar a sociedade para fins particulares, pois quer empregar o seu
filho, alugar para a sociedade o prédio que ele possui. Em resumo, ele começa a ter interesse em
usar a sociedade para o seu objetivo, que às vezes vai contra o melhor caminho a ser seguido
pela sociedade. Nesse caso, mesmo sendo Fábio e Gianluca sócios minoritários, eles podem
discutir essa deliberação tomada na reunião, entendendo que houve um uso abusivo da posição
dominante do Emílio na condução societário e que a tomada de decisão dele vai contra os
interesses sociais, contra a melhor forma de condução da sociedade, o que evidencia que nem
sempre o interesse social coincidirá com a mera expressão da vontade dos sócios ao conduzirem
os negócios sociais.
Como regra geral, coincidem.
Quando houver essa não coincidência entre os interesses sociais e o interesse
particular de algum ou alguns sócios, nós devemos ter a preponderância do interesse social, o
qual diz respeito ao afeto societário objetivo, ao escopo que os levou à sociedade, o que é melhor
para a sociedade.
Nessa toada vimos o conceito geral de sociedade, trazido pelo Código Civil no artigo
981, é o mais tradicional, bem oportuno, pois possui uma carga histórica em relação à
composição da sociedade, mas vê a sociedade como um contrato social, que terá a forma de
negócio jurídico plurilateral. Esse conceito, portanto, só serve para sociedade compostas por 2 ou
mais sócios, dirigidos a um mesmo fim econômico com a partilha de resultados, lucros, o que
revela a sua finalidade econômica, diferenciando-se das associações (sem fim econômico), sendo
os sócios ligados por um vínculo de afeto societário que pode ser de ordem subjetiva ou objetiva,
conferindo à sociedade um interesse social, o qual nem sempre coincidirá com a soma de
vontade dos sócios.
Esse não é o único conceito de sociedade que temos no nosso sistema.
CONCEITO DE SOCIEDADE COMO INSTITUIÇÃO/ORGANISMO
Encontrado fora do CC, servindo para regular as sociedades que têm uma atuação
mais forte, mais expressiva, vendo a sociedade como uma instituição, como um organismo que
se organiza para o desempenho da atividade.
Exemplos: sociedades por ações (sociedade anônima e a sociedade em comandita
por ações). Sociedade regida por um estatuto social.
Base em teoria francesa que tem visão da sociedade empresária com viés orgânico à
semelhança do Estado, uma entidade composta por órgãos com viés impessoal. Isso é o que
chama a atenção, esse viés impessoal, de modo que não é regida por um contrato social, mas é
constituída e regida por um estatuto social, servindo de base para a condição da sociedade
anônima e da sociedade em comandita por ações.
Se diz que as sociedades são sociedades de capital, porque não interessam as
condições pessoais dos sócios; não interessam as questões próprias dos sócios, mas o que
interessa é a criação de um fundo que vai viabilizar o desempenho econômica de certa atividade
empresária.
Organismo, pois se trata de uma combinação de órgãos dirigidos a desempenhar
certa atuação econômica. Essa noção é inspirada na forma de Estado, o qual é visto como uma
instituição composta por órgãos, que vão se articular para desempenharem suas finalidades e
atividade.
Isso é o que temos na Sociedade Anônima, que é composta por órgãos, como o
Conselho de Administração, Conselho Fiscal, Assembleia-Geral, Diretoria, que vai se
organizando para produzir e desempenhar a sua atividade. Não vamos encontrar con trato social
em uma SA. O seu estatuto terá viés completamente impessoal, o que a torna uma sociedade de
capital.
Uma Sociedade Limitada tem a sua regência por contrato social, voltamos o exemplo
do Emílio, Fábio e do Gianluca. Vão assinar um contrato social e irão constituir essa limitada, se o
Fábio sai da sociedade e faz a cessão das suas cotas ao Gianluca, teremos que alterar o contrato
social. Gianluca, por sua vez no futuro negocia as suas quotas com a Helena e passa a ela as
quotas, tendo que alterar novamente o contrato social para o ingresso dela na Sociedade
Contratual, a qual permanece a lógica de um contrato. Cada vez que ocorre a mudança de sócio,
tem que alterar o texto do contrato, adequar ele a essa nova composição.
 Em uma SA o cenário é outro. Vamos ter ela estrutura sob um estatuto, um texto de
normatização interna da sociedade de forma impessoal, de maneira que vamos ter as ações da
SA negociadas, circulando no mercado sem precisar fazer qualquer alteração do estatuto, pois é
uma sociedade de capital, estatuto perene e definitivo e não se altera em razão de mudança de
sócios e etc. Forma diferente de composição de sociedade, voltadas para grandes empresas com
grande atuação econômica, que não ficam centradas em pessoas, mas sim no seu fundo capital
que viabiliza a atividade. Essa é a sociedade orgânica, que tem o viés de instituição.
Nessa toada, o conceito do CC é um conceito de sociedade como um contrato,
negócio jurídico plurilateral onde duas ou mais pessoas se organizam e combinam vontades para
constituírem essas sociedades não funcionando esse modelo para uma sociedade institucional,
orgânica, como a SA, que possui outra lógica. O art. 981 do CC não comporta e não abrange a
natureza da Anônima, tanto que esta possui lei própria, Lei nº 6.404/76, que possui 300 artigos e
regula essa forma societária, sem aplicação do CC. Sociedades por ações.
Dessa forma, quando falamos em Sociedade no Direito Empresarial, nós pensamos
em um conceito que possui várias possibilidades, multifacetado. Posso estar falando de uma
sociedade com esse viés contratual, de negócio jurídico plurilateral, onde a vontade do sócio é
dirigida à atuação societária; ou posso falar em uma sociedade que possui viés orgânico,
impessoal, sociedade de capital, onde as disposições pessoais dos sócios não terão maiores
implicações.
Nós temos ainda um último conceito de sociedade, que é a Sociedade como uma
Forma de Organização para o Desempenho de Atividade Econômica.
Exemplo: sociedades unipessoais (sociedade limitada unipessoal).
SOCIEDADE COMO FORMA DE ORGANIZAÇÃO PARA O DESEMPENHO DE
ATIVIDADE ECONÔMICA
Exemplo: sociedades unipessoais (sociedade limitada unipessoal).
Aqui nós abrimos espaço para a sociedade que não se coloca como negócio jurídico
plurilateral e nem como uma instituição. Nenhum dos dois, é uma figura residual e que exige outra
forma de concepção sobre a sociedade.
A sociedade unipessoal foi admitida de maneira genérica no nosso contexto em 2019
com a Lei de Liberdade Econômica criando a sociedade limitada unipessoal. Essa Lei alterou o
Código Civil e trouxe a inserção dessa possibilidade. Vemos isso no artigo 1.052:
Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor
de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.
§ 1º A sociedade limitada pode ser constituída por 1 (uma) ou mais pessoas.
(Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 2º Se for unipessoal, aplicar-se-ão ao documento de constituição do sócio único,
no que couber, as disposições sobre o contrato social. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
Foi constituída pela Lei da Liberdade Econômica, §§ 1º e 2º.
Possibilidade de sociedade limitada unipessoal. Não é contrato social, mas
documento de constituição, pois não há combinações de vontade. Acabou substituindo a EIRELI.
Não é uma sociedade contratual e é constituída por declaração de vontade, por mera
combinação de capital, instrumental para desempenho da atividade. É ainda muito recente.
EIRELI exige capital mínimo, integralizado. A sociedade limitada não exige capital
mínimo. Vantagem em relação à EIRELI.
Aplicam-se as regras da sociedade limitada, naquilo que couber. Fica mais plausível
do servidor público constituir, do incapaz ser titular de Sociedade Limi tada unipessoal. São
questões que ficam no passado com essa unificação da EIRELI com a SLU.
SÍNTESE
 O Direito Brasileiro utiliza a expressão sociedade nos três sentidos:
A) Contrato (art. 981);
B) Instituições (Sociedades por Ações);
C) Organização Econômica (permite a Sociedade Limitada Unipessoal).
Vimos o que é EIRELI para ilustrar como se dará a conversão das EIRELIs em SLU,
o que aguarda normatização pelo DREI.
Antes de acabar vamos destacar um aspecto da próxima aula: quando tratamos de
sociedades, em especial o conceito do art. 981 do CC, percebemos que esse conceito é aberto,
amplo. Nosso objetivo é tratar das sociedades, mas se olharmos esse artigo, vemos que ele não
trata de sociedades empresárias, mas de sociedades em geral.
Vimos que esse conceito permite que possamos diferenciar as sociedades das
associações. E ponto. Nós não temos aqui nesse artigo 981 um conceito específico de sociedade
empresária. Isso vamos trabalhar na próxima aula, essa dimensão que temos em relação às
sociedades e verificar que existem sociedades que não pertencem à área empresarial, como a
sociedade de advogados, que é uma união de duas ou mais pessoas que vão desenvolver
atividade com o objetivo de lucro, por mais que não pertençam ao Direito Empresarial. Sociedade
de Médicos, engenheiros, arquitetos, em princípio, não integram o Direito Empresarial. Não
possuem viés empresarial.
Portanto, sociedade não é um conceito exclusivo do Direito Empresarial. É, em
especial o conceito do art. 981, é um con ceito genérico que servirá para as uniões entre duas ou
mais pessoas para desempenharem uma atividade de viés econômica, seja ela empresária ou
não.
Quando nos depararmos com uma atividade societária não-empresária envolvida com
duas ou mais pessoas que se organizam para exercer a atividade, vamos estar de frente ao que
se chama de “sociedade simples”, ou seja, sociedade sem caráter empresarial.
No entanto, quando tratamos de sociedades em que duas ou mais pessoas se
reúnem para organizarem uma atividade direcionada à produção de bens, circulação de bens e
etc., temos a presença da sociedade de caráter empresarial.
Acabamos estudando no Direito Empresarial as sociedades simples, apesar de elas
não serem empresárias. Isso porque o objeto da disciplina é o sujeito da área empresarial, o
empresário, individual ou sociedades empresárias. Não existe no curso outro momento para
estudarmos as sociedades simples. Trazemos elas aqui também porque o CC é muito confuso na
maneira como regula o tema das sociedades. Não existe nele um tópico, capítulo dedicado àquilo
que podemos chamar de “Teoria Geral das Sociedades”, que discipline as sociedades em geral.
Com isso, usamos o capítulo da figura da sociedade simples para servir como teoria
geral para as sociedades empresárias. Então, quando formos analisarmos a sociedade limitada,
em vários momentos, vamos usar a simples como uma referência. Não temos no capítulo da
sociedade limitada um artigo regulando os elementos do contrato social da limitada. Temos que ir
para o artigo da sociedade simples para verificar os elementos que integram.
CC, art. 1.054:
Art. 1.054. O contrato mencionará, no que couber, as indicações do art. 997, e, se for
o caso, a firma social.
Nós temos nesse artigo a indicação de que usamos para compor o contrato social de
uma limitada as regras que vimos no capítulo da Sociedade Simples, art. 997, que cuida dos
elementos que compõem a Sociedade Simples.
Portanto, as regras da Sociedade Simples servem de Teoria Geral para as
sociedades empresárias, criando uma lógica diferenciada para esse assunto.
 Professor mudou o conteúdo em relação à EIRELI, ante a perda de importância.
Apenas aprendemos o que é para depois transformá-la em Sociedade Limitada Unipessoal.
Com isso, focamos no estudo da Sociedade Simples, um tema não empresarial, mas
que serve para a área empresarial.
AULA 6 – 06/09/2021
Hoje vamos ver a distinção entre SOCIEDADE EMPRESÁRIA e SOCIEDADE NÃO
EMPRESÁRIA (SOCIEDADE SIMPLES)
Art. 982, CC:
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que
tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e,
simples, as demais.
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a
sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.
Exceções: sempre as sociedades por ações são empresárias (sociedade anônima e a
sociedade em comandita por ações).
Sempre a cooperativa será sociedade não empresária (sociedade simples).
O art. 982 faz essa bifurcação. Portanto, o conceito de sociedade do artigo 981 como
a união de pessoas e esforços para um fim econômico e a partilha entre si dos resultados é um
conceito geral para as sociedades em geral, quer sejam empresárias ou não.
Então, o primeiro critério usado para esse tema da classificação das sociedades em
empresárias e não empresárias, ou seja, a vinculação ao objeto social, e aqui voltamos às
primeiras aulas quando fizemos a conceituação de empresária e, consequentemente, de quem
não é empresário. Comentamos sobre o art. 966 do CC que dispõe do conceito de empresário,
sendo aquele que tem por objeto o exercício de atividade econômica profissionalmente
organizada para a produção, circulação de bens ou para a prestação de serviços.
Essa é a nossa lógica sobre a atuação empresarial. Como regra geral, a atuação na
econômica tem caráter empresarial. Mas, quando não será empresarial?
Quando a atividade tiver por objeto uma atuação intelectual, entendida como atuação
artística, literária ou científica.
Então, essas atividades são atuações na área econômica de maneira organizada e
dirigidas à obtenção de lucro, mas são não-empresariais. É isso que propõe o art. 982 do CC,
separação de sociedades empresárias e não-empresárias, levando em conta o seu objeto, o
conteúdo da atividade. Se o conteúdo for empresarial, a sociedade será classificada como
sociedade empresária, ou como sociedade empresarial, que é a regra geral. Se o conteúdo for
atividade não-empresária, será então sociedade não-empresária, ou sociedade simples.
Quase sempre quem exerce a atuação intelectual estará fora da área empresarial. Há
uma pequena exceção. Quando sozinho, é profissional civil; quando em conjunto, será uma
sociedade simples. O próprio art. 982 fala em “exceção”.
Essa é a forma como o CC atual faz essa bifurcação na classificação das sociedades
no nosso contexto. É uma classificação que foi estabelecida pelo CC rompendo com uma tradição
que nós tínhamos no passado de separarmos as sociedades em comerciais e civis. Hoje, falamos
em “empresárias” e “simples”. É uma forma distinta.
Essa nomenclatura da “Sociedade Simples”, não é a melhor, pois ela acaba, às
vezes, se confundindo com o Simples Tributário, que é uma classificação da área tributária para
indicar algumas atividades que possuem o direito à uma tributação facilitada, simplificada. Mas
que nada tem a ver com a nossa classificação.
Sociedade Simples se encaixa no § único do art. 982.
 Não esquecer que “sociedade” já traz consigo a busca do lucro, são muito comuns as
questões dizendo que sociedades simples e empresária são separadas pela busca ou não do
lucro. Isso é falso!
O que as distingue não pode ser o lucro, mas, em princípio, o objeto social.
Ainda muitas pessoas usam a expressão “sociedade civil x sociedade comercial”.
A exceção que temos é na sociedade por ações e a cooperativa. Aquele sempre
será empresária e esta sempre simples.
SOCIEDADE POR AÇÕES (2 formas: SA e em comandita por ações) e
COOPERATIVA.
Independentemente do objeto sabemos que elas serão empresárias ou não. Por que?
Porque a SA, em especial, ela é uma espécie de símbolo da área empresarial. O
Direito Empresarial, como disciplina jurídica e ramo autônomo do Direito surgiu basicamente a
partir do momento em que o comércio passou a ganhar importância, isso ocorreu com o
surgimento das primeiras companhias, das primeiras formas de sociedades empresariais que
hoje são a nossa Sociedade Anônima. Quando falamos em Direito Empresarial, automaticamente
pensamos em SAs, como os bancos, seguradoras, grandes empresas multinacionais. Então, a
SA é o símbolo maior, não só no Brasil, mas no mundo inteiro.
Então, se tivermos uma sociedade de médicos, onde os médicos atuam de maneira
pessoal atendendo pacientes, com aquela pessoalidade típica de uma sociedade simples, porém
se eles adotam a forma de Sociedade Anônima, eles passam, automaticamente, a ser uma
sociedade empresária para todos os efeitos de Direito. Inscrição na Junta Comercial e não no
Registro Civil de PJs, a sujeição será a falência e não a insolvência civil. Em resumo,
independente do objeto, a SA, automaticamente, é empresária para todos os efeitos de Direito.
Isso não é novidade, mais tarde, vamos trabalhar com a Lei das SAs. No seu artigo 2º
já era trazida a indicação de que a SA seria sempre empresária/comercial:
Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não
contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
§ 1º Qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas leis e usos
do comércio.
§ 2º O estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo.
§ 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não
prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para
beneficiar-se de incentivos fiscais.
É empresária e ponto final, por força de lei e não por seu objeto.
A outra exceção são as Cooperativas, que sempre serão Sociedades Simples,
independentemente do seu objeto.
Mesmo que a Cooperativa exerça comércio, ela será civil. É sociedade simples.
Isso nos faz afirmar que nem todo aquele que exerce o comércio é empresário.
Isso decorre de uma questão histórica também em relação às Cooperativas, se
olharmos a sua lei, ela já dispunha que a Cooperativa é sempre civil, ou seja, sempre sociedade
simples por determinação legal.
Superamos esse primeiro ponto do dia.
Vamos esmiuçar essa distinção, quais são os efeitos práticos dessa distinção entre
Sociedade Simples e Sociedade Empresária.
DISTINÇÕES PRÁTICAS ENTRE AS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS E AS
SOCIEDADES SIMPLES.
 Distinção quanto ao local de registro.
Sociedades empresárias: registro perante as Juntas Comerciais (Registro Público de
Empresas Mercantis).
Sociedade Simples: Cartório do Registro Civil de Pessoas Jurídicas.
Exceções: Sociedades de Advogados: Seccional da OAB; Cooperativa: Junta
Comercial.
O Registro Público de Empresas Mercantis ele é realizado perante as Juntas
Comerciais de cada Estado, e essas Juntas vão alimentando um Banco de Dados que é
Nacional. Então, as Sociedades Empresárias fazem inscrição perante as Juntas Comerciais.
As Sociedades Simples no Cartório do Registro Civil de Pessoas Jurídicas.
Duas exceções importantes. Lembrando que no caso das Sociedades de Advogados,
temos uma Sociedade Simples, e ela vai ter seu registro na Seccional da OAB e não no Cartório
do Registro Civil de Pessoas Jurídicas. É uma peculiaridade bastante própria. Ganha status de
pessoa jurídica sem precisar fazer a inscrição no registro civil de pessoas jurídicas.
O mesmo não se aplica para os demais, como sociedade de engenheiros, médicos e
etc. Será sociedade simples, faz a inscrição no Cartório do Registro Civil de Pessoas Jurídicas,
depois faz o cadastro no seu órgão de classe. Advogados, apenas no órgão de classe, ali mesmo
nasce a personificação da sociedade de advogados.
Por outro lado, as Cooperativas, apesar de sempre serem Sociedades Simples por
força de lei, porém vão ser registradas perante a Junta Comercial. É uma tradição que ainda se
mantém.
Há alguns autores que defendem que o Código Civil no momento em que disse que a
Sociedade Cooperativa seria sempre simples teria revogado essa determinação. Porém, a Junta
Comercial continua sendo o órgão de inscrição, registro das Sociedades Cooperativas.
As Cooperativas possuem uma estrutura bastante complexa, que lembra muito a
estrutura das Sociedades Anônimas. Possuem Assembleia Geral, Estatuto, Diretoria, Conselho
Fiscal, quantidade muito expressiva de cooperativados. Possui estrutura que lembra muito a SA.
Quando elas surgiram no Brasil no início do século passado, teve-se uma certa dificuldade em
determinar ao certo qual o lugar adequado para o registro das Cooperativas.
Na época, o Registro Civil de Pessoas Jurídicas era uma concessão do Estado
(herança da concessão do rei) e que era concedido sem maiores critério. Então, era concedido
sem que se exigisse que o titular do Cartório fosse formado em Direito, era hereditário, então
havia todo um sistema não-técnico, não-profissional, em relação aos cartórios de registro civil. E,
isso gerava um atraso nos cartórios. Muitos cartórios, em especial no interior do País, não
estavam habituados, preparados para receberem a inscrição e acompanhar toda a evolução
documental das cooperativas.
Já, as Juntas Comerciais, acostumadas às lógicas das SAs, que são parecidas, era
mais oportuno atribuir às Juntas Comerciais de receberem a inscrição das Cooperativas.
Hoje, contudo, o cenário inverteu. Hoje, o registro civil de pessoas jurídicas é provido
por concurso, muitos são bastante modernos, avançados e tecnológicos. Mas, mesmo assim, não
houve uma alteração normativa que justifique que concluamos de modo diferente. Portanto,
continuamos na mesma lógica de que as Cooperativas realizam a sua inscrição perante o
Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais.
Então, o primeiro efeito prático que nós temos dessa separação das Sociedades
entre Simples e Empresárias é esse: as sociedades simples fazem inscrição perante o registro
civil de pessoas jurídicas e as sociedades empresárias perante o Registro Público de Empresas
Mercantis, Junta Comercial. Sociedades de Advogados perante a Seccional da OAB e as
Cooperativas perante a Junta Comercia, Registro Público de Empresas Mercantis.
Por que saber o local adequado da inscrição da Sociedade?
 Porque com a inscrição da sociedade no local adequado é qu e nasce a pessoa
jurídica, que ela ganha personificação. Lembrando que no caso de sociedade de profissionais
como médicos, engenheiros que, em princípio são sociedades simples, irão fazer a sua inscrição
perante o Registro Civil de Pessoas Jurídicas, e depois fazem o cadastro no órgão de classe.
Mas, o efeito jurídico de personificação, de nascer a pessoa jurídica se dá com o registro perante
o RCPJ.
O mesmo acontece com a Sociedade Empresarial. Por exemplo, um Banco fará a
inscrição perante a Junta Comercial e depois a sua inscrição/cadastro perante o Banco Central do
Brasil. Uma seguradora fará a sua inscrição primeiramente perante a Junta Comercial e depois a
sua inscrição/cadastro perante a Superintendência de Seguros Privados (SUSEP).
Esse “segundo registro” é um requisito para começar a atividade, não o nascimento
da pessoa jurídica. Quando os engenheiros fizeram a inscrição perante o RCPJ, ali nasceu a
personificação, mas para começarem a atividade, precisam fazer a inscrição no órgão de classe.
Quando a Sociedade Empresarial fez a sua inscrição a Junta Comercial para atuar no
ramo financeiro, ali ganhou a personificação; quando fez o seu cadastro no Banco Central,
passou a estar autorizada a exercer a sua atuação no ramo do mercado financeiro.
Portanto, o local da inscrição possui uma importância.
Vamos para outra distinção de ordem prática. Agora vamos ao Regime Jurídico de
Crise Econômica.
Distinção quanto ao Regime Jurídico de Crise Econômica.
Sociedades Empresárias: sujeição à Falência e à Recuperação Econômica de
Empresas.
Sociedades Simples: sujeição à Insolvência Civil e não sujeição à Recuperação
Econômica de Empresas (regra geral).
OBS: sociedade de atividade rural/cooperativa médica.
As Sociedades Empresárias, em geral, estão sujeitas ao regime da falência e da
Recuperação Econômica de Empresas. Essa é a regra geral da Lei de Falências, nº 11.101/2005
nos artigos 1º e 2º:
Art. 1º Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a
falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como
devedor.
Art. 2º Esta Lei não se aplica a:
I – empresa pública e sociedade de economia mista;
II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio,
entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde,
sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às
anteriores.
Existem exceções, algumas sociedades empresárias que não estão sujeitas à
falência e à recuperação de empresas, como: a Sociedade de Economia Mista; Empresas
Públicas. As estatais não ficam sujeitas a esse regime.
As financeiras em geral, bancos, seguradoras também não ficam sujeitas à
Recuperação Econômica. Há várias peculiaridades.
Já, as Sociedades Simples, vão em caminho oposto, estão sujeitas à Insolvência Civil
e não a Falência além de não estarem sujeitas ao benefício da Recuperação Econômi ca de
Empresas, como regra geral.
Existe ainda uma questão sobre as sociedades ruralistas, cooperativa médica. Vamos
analisar isso no próximo semestre, quando for analisada a Recuperação Econômica.
 A lei atual permitiu que a atividade dos ruralistas e de cooperativa médica venha a ter
o benefício da recuperação de empresas.
Diferença da Falência e da Insolvência Civil
A falência e a insolvência civil são figuras, em termos práticos muito semelhantes.
São FORMAS DE LIQUIDAÇÃO de uma atividade que se mostra inviável em termos econômicos.
Tanto a falência quanto a insolvência civil são direcionadas à entidade empresária ou não que
está em uma situação de total incapacidade de pagar as suas dívidas. Está em Estado de
Insolvência Contábil, possuindo mais dívidas do que patrimônio não sendo possível se vislumbrar
uma solução a não ser a liquidação, a extinção da atividade. Direcionar a atividade para a
extinção para fazer a venda dos bens e pagar os credores. Essa é a lógica tanto da falência
quanto da insolvência civil.
São formas de EXECUÇÃO COLETIVA DOS BENS DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA
FALIDA OU DA SOCIEDADE SIMPLES INSOLVENTE. Serão vendidos os bens e o dinheiro
servirá para pagar os credores na ordem que a lei estabelece.
Porém, elas são reguladas por leis distintas.
A falência tem uma lei própria, Lei nº 11.101/2005.
Já, a Insolvência Civil é regida pelo Código de Processo Civil, mas não pelo CPC de
2015, e sim pelo de 1973.
O atual CPC ao invés de regular a insolvência civil como fazia o CPC de 1973, optou
por manter em vigor as normas do CPC antigo nesse assunto, dando uma sobrevida a ele em
relação às normas da insolvência civil.
Por que o CPC fez isso? Porque não temos uma tradição de insolvência civil. É muito
raro nos depararmos com situações de insolvência civil. Não há uso dessa figura na prática. Essa
ausência de prática levou o legislador a não se preocupar em normatizar esse assunto no NCPC,
deixando em vigor as normas do CPC antigo.
É muito raro ver uma sociedade de advogados, de médicos, engenheiros, arquitetos,
uma sociedade simples sujeita à insolvência civil, apesar de ser completamente possível.
Nessa toada, é essa a distinção que temos da Sociedade Empresária e da Simples
em relação ao seu regime jurídico de crise econômico-financeira grave.
Quando estivermos com uma crise econômico-financeira vencível, que não seja tão
grave, quando estamos de frente à uma Sociedade Empresária, temos um caminho próprio, que é
o da Recuperação Econômica da Empresa.
O empresário vai poder apresentar em juízo o plano de recuperação econômica e
buscar o aval do Judiciário para colocar em prática esse plano de recuperação econômica. Uma
alternativa que a lei coloca em favor do empresário, levando em conta a função social da
atividade empresarial, permitindo que ele apresente um plano e que ele possa ser votado pelos
credores e assim, colocado em prática.
Na Sociedade Simples, não temos acesso à Recuperação Econômica, pelo menos
em geral. Existe a possibilidade de recuperação econômica de sociedade de atividade rural e das
sociedades cooperativas médicas. De resto, não há possibilidade de Recuperação Econômica de
quem não for empresário.
Havia uma discussão sobre a EIRELI, mas como ela deixou de existir, não vamos
falar sobre esse assunto.
CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO ATO CONSTITUTIVO: SOCIEDADES
CONTRATUAIS, ESTATUTÁRIAS E CONSTITUÍDAS POR DECLARAÇÃO DO ÚNICO SÓCIO.
A) Sociedades Contratuais: são aquelas constituídas e regidas por um contrato
social. Exemplos: sociedade em nome coletivo; sociedade em comandita simples; sociedade
limitada (pluripessoal); sociedade simples (pura ou híbrida); sociedade de advogados.
 B) Sociedades Estatutárias: são aquelas regidas por um estatuto social ao qual os
sócios aderem. Exemplos: sociedade anônima e a sociedade em comandita por ações,
cooperativas.
C) Sociedades Constituídas por Declaração do Sócio: o ato constitutivo é
formalizado pelo único sócio: Ex.: sociedade limitada unipessoal e sociedade unipessoal de
advogados.
Temos 3 possibilidades de visualizar as sociedades levando em conta o ato que
realiza a sua constituição.
As sociedades contratuais, nascem constituídas por um contrato social, é a regra
geral, art. 981 do CC. Fruto da combinação de vontade 2 ou mais sócios que irão dirigir as suas
vontades ao objetivo comum desempenharem uma atividade econômica. Vamos comentar sobre
cada uma das figuras que servem de exemplo.
Temos as estatutárias, regidas e constituídas em torno de um estatuto, que possui
viés mais objetivo, mais impessoal do que o contrato social, que vai se alterando cada vez que
entra ou sai um sócio. O estatuto é perene, os sócios vão ingressando e aderindo aos termos do
estatuto e ao saírem não geram a alteração do Estatuto. Cooperativas também possuem natureza
de sociedade estatutária, de modo que os cooperativados vão ingressando na sociedade e
aderindo aos termos do estatuto.
Por último, a sociedade constituída por declaração do sócio. Formalizada pelo titular,
no caso da sociedade limitada unipessoal e a sociedade unipessoal de advocacia. Aqui tínhamos
a EIRELI.
CLASSIFICAÇÃO EM SOCIEDADES FORMAIS E INFORMAIS
A) Sociedades Informais (de fato, irregulares. Exceção): são as sociedades que
não possuem registro no órgão competente. Exemplo: as sociedades em comum e as sociedades
em conta de participação.
Obs: as sociedades de fato podem ter por objeto atividade típica da área empresarial
ou não empresarial.
B) Sociedades Formais (de direito, regulares, personificadas. Regra Geral): são
aquelas sociedades que possuem registro no órgão competente. Exemplos: sociedades simples,
sociedades em nome coletivo; sociedades em comandita simples; sociedades limitadas;
sociedades anônimas e na sociedade em comandita por ações.
Já comentados a respeito do empresário individual que poderia ter inscrição na Junta
ou não, nós também temos isso em relação às sociedades. Assim, como existe o empresário de
fato e de direito, existem as sociedades de fato e as sociedades de direito.
As sociedades de fato são aquelas que não possuem o registro, podem ser civis ou
empresárias. Hipótese de dois camelôs que dividem a banca, um trabalha de manhã e outro de
tarde, mas não se preocuparam em formalizar essa sociedade. Ainda, dois advogados que atuam
em conjunto, mas não formalizaram a existência da sociedade de advogados perante a Seccional
da OAB, é uma sociedade de fato (atividade não empresária).
São a exceção, a regra é o sócio ter interesse em formalizar a sociedade justamente
para poder ter um controle maior em relação à atuação societária, aos negócios e também uma
presença mais marcante no mercado, que é sinônimo de boa-fé.
CLASSIFICAÇÃO QUANTO À IMPORTÂNCIA DAS CONDIÇÕES PESSOAIS DOS
SÓCIOS.
A) Sociedades de Pessoas: são aquelas nas quais as condições pessoais dos
sócios são relevantes para a composição e manutenção da sociedade, podendo às vezes até se
visualizar a presença de um afeto societário objetivo. Ex.: Sociedade Simples Pura, Sociedade de
Advogados (para ser sócio tem que ser advogado, com inscrição na OAB), as cooperativas, como
regra geral.
 B) Sociedades de Capital: seguem caminho oposto. Nas sociedades de capital, não
interessam as condições pessoais dos sócios, são aquelas nas quais as condições pessoais do
sócio não são relevantes, como a Sociedade Anônima e a Sociedade de Comandita por Ações.
C) Sociedades Mistas: são um pouco de pessoas, um pouco de capital. Dependem
muito da formatação do seu Ato Constitutivo. Podem assumir características das duas
modalidades anteriores. Ex.: Sociedade Limitada. Pode assumir características de pessoas ou de
capital. Vai depender do seu Contrato Social. Existem algumas Sociedades Limitadas onde é
proibida a cessão de cotas. Se alguém é sócio em uma Limitada assim não poderá ceder a sua
cota. Limitada composta pela Andressa, Fábio e Amanda, constando no Contrato Social que os
sócios não podem ceder as suas quotas. Então, se a Amanda quer ceder a sua quota, só pode
ceder à Andressa ou ao Fábio, não pode vender a estranhos. É uma limitada de pessoas com
essa característica pessoal. Mas, podem optar pelo oposto, optando por uma cláusula no
Contrato Social dispondo que a venda das quotas sociais é livre, podendo venderem a quem
quiserem sem dar qualquer satisfação à sociedade. Forma mais próxima da Limitada de Capital.
Podem ainda serem omissos, não dispondo sobre isso no Contrato Social, de modo que vai se
ver a regra no Código Civil que vai deixar bem clara a situação intermediária da Sociedade
Limitada.
O próprio texto do Código Civil, quando regular essa forma da Sociedade Limitada,
vai ter algumas regras que lembram a natureza de uma sociedade de pessoas e outras regras
que lembram uma sociedade de capital. Isso mostra o caráter misto que temos em relação às
sociedades limitadas, essa condição que pode pender para um lado ou para o outro de acordo
com a preferência dos Sócios.
Nem todos os autores dão importância a essa classificação, mas é importante.
CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO SISTEMA DE RESPONSABILIDADE.
A) Sociedades de Responsabilidade Limitada: são aquelas nas quais a
responsabilidade por dívidas da sociedade recai sob o capital social, ou seja, sobre o patrimônio
da sociedade (em regra, há exceções). Ex.: Sociedade Anônima; Sociedade Limitada.
B) Sociedades de Responsabilidade Ilimitada: são aquelas nas quais a
responsabilidade por dívidas da sociedade pode atingir os bens pessoais dos sócios (todos ou
alguns). Ex.: sociedades simples puras, sociedade de advogados, a sociedade em nome coletivo,
sociedade em comandita simples e em comandita por ações.
3.3.1 Sociedade Simples
Sociedades não empresárias, ou seja, sociedade cujo objeto social, em
princípio, é um objeto que não integra a atuação empresarial (produção e circulação de bens e
prestação de serviços), com a exceção das Cooperativas.
As Sociedades Simples representam a união de pessoas para um fim
econômico e a partilha entre si dos resultados, porém sem viés empresarial - atividade intelectual.
Serve muito como base de estudo para as sociedades empresárias. Teoria
Geral das Sociedades.
Apesar do nome de “simples” ele não faz jus à realidade dessas formas
societárias, que são na verdade sociedades bem complexas. Pode ser classificada em 4
modalidades.
Possui espécies: Pura; Híbrida; de advogados; cooperativa.
3.3.1.1 Pura/Em Sentido Estrito
Se rege pelo texto dos arts. 997 a 1.038 do Código Civil.
Ponto negativo: sistema de responsabilidade (subsidiária e limitada
à proporção de participação no capital social): arts. 1.023 e 1.024 do CC.
 Ponto positivo: possibilidade do sócio contribuir com serviços (art.
997, V, CC).
É a regra geral, é a forma usual de Sociedade Simples.
Observações: a simples pura representa a forma comum de
organização societária para as atividades não-empresárias. Ou seja, é voltada às atividades
intelectuais (artística, literária e científica) sem elemento de empresa. Exemplos: sociedade de
médicos, engenheiros, arquitetos, quando não presente o elemento de empresa.
Tem por objeto a atuação sem viés empresarial.
Simples pura possui ponto muito negativo de os sócios responderem
com bens pessoais por dívidas da sociedade. É bem peculiar da simples pura. Será que quem
quer constituir sociedade quer responder com bens pessoais? Em princípio, busca não responder
com bens pessoas.
Art. 1.023. Se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas,
respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo
cláusula de responsabilidade solidária.
Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser
executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.
Então, em uma simples pura os sócios respondem pelas dívidas da
sociedade. Primeiro se buscam os bens sociais e depois os bens pessoais dos sócios.
Concluindo: o sistema de responsabilidade é subsidiário (primeiro os
credores devem buscar o capital social, bens sociais. Esgotados os bens sociais, pode-se passar,
automaticamente, aos bens pessoais dos sócios, que respondem de forma subsidiária) e
proporcional à participação de cada sócio, salvo cláusula de responsabilidade solidária.
Vamos imaginar que são dois sócios que possuem 50% das cotas
sociais cada. Aí é tranquilo, na ausência de cláusula de responsabilidade solidári a, ainda assim
responderiam de maneira igual. Mas, se um sócio possui 80% das cotas e o outro 20%, em
relação à dívida que não pôde ser paga com o capital social, o sócio com 80%, responde por 80%
da dívida e o outro sócio com 20%, salvo cláusula no contrato social estabelecendo a
responsabilidade solidária.
Geralmente as pessoas buscam a sociedade para além de dividir
custos, é também para não responder com bens pessoais pelas dívidas. Sociedade possui
custos, com advogado para fazer o contrato social, para fazer a inscrição no órgão competente,
contabilidade societária. Por que vou compor uma sociedade se vou responder com bens sociais?
É um desestímulo. Isso frustrou bastante os doutrinadores da área quando veio o Código Civil,
havendo muitas críticas com a forma como o CC tratou desse assunto, mas também há um ponto
positivo em uma Simples Pura.
Ela permite a presença do chamado sócio de indústria, é um aspecto
positivo. Art. 997, V, do CC:
Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular
ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:
V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista
em serviços;
A) É necessário a presença de pelo menos um sócio de capital (que
contribua com bens, dinheiro, direitos, etc.);
B) O Sócio de indústria deve ser tratado como “sócio” = direitos
típicos de sócios (direito político e direito econômico).
C) Trazer algo especial para a sociedade (não é a mera mão de
obra).
 O sócio contribui com serviços, compõe o quadro de sócios não
trazendo bens, capital, dinheiro, matéria-prima mas sim com serviços para compor essa atuação
na sociedade. Isso é visto como algo que pode ser positivo de acordo com o interesse do(s)
sócio(s).
O art. 997 cuida dos elementos que compõem o contrato social de
uma Sociedade Simples. No inciso V faz a menção a essa contribuição com serviços.
Digamos que estamos constituindo uma sociedade simples de
médicos. As duas médicas, uma é experiente e a outra é recém formada que ainda não possui
condições de contribuir para formar capital. Então se decide que ela contribuirá com serviços, sua
atuação pessoal, não mera mão de obra.
Detalhe: essa contribuição com serviços é bastante perigosa, pois ela
pode acabar servindo para mascarar uma relação de emprego! Cuidado! Não pode ser mera mão
de obra. É mão de obra, mas não apenas isso, tem que trazer um diferencial para a sociedade,
alguém que tenha justificativa para ser sócio da sociedade para evitar que essa técnica seja
usada como mera forma de fraudar as regras trabalhistas e a relação de emprego.
Médica recém formada, mas que possui especialidade que nenhum
outro médico possui naquela localidade. Ou então é uma atividade que complementa a atividade
da médica experiente que é cirurgiã. A recém formada é anestesista, vai complementar, dando
diferencial e qualificando a atividade exercida pela sociedade. Não é apenas uma mera mão de
obra para ser aceito como sócio sem compor capital.
Para que ocorra o sócio de indústria, nós temos que cuidar também
de outros detalhes. É necessário que haja a presença de pelo menos um sócio que contribua
para formar capital. Já falamos sobre isso, para compor u ma atuação societária, nós temos que
ter um capital. Não posso, como regra geral, criar uma sociedade sem capital. É necessário
algum capital, não é possível ter uma sociedade onde a contribuição seja apenas em serviço. Se
temos dois sócios, um deles tem que contribuir com dinheiro, bens para formar capital. Serviço
não forma capital, ele é necessário, como regra geral, para a constituição das sociedades.
O sócio de indústria deve ser tratado como sócio para todos os fins.
Não apenas ser uma mão de obra comum, tem que manter os direitos essenciais à condição de
sócio, que são o Direito Político e o Direito Econômico.
Direito Político é o direito de voto, de exercer e praticar o voto. De
modo geral, quem investe na sociedade tem interesse em saber como está sendo gerido o seu
investimento e é por isso que ele tem interesse em participar das votações e das decisões
sociais, ainda que indiretamente.
Então, é fundamental que exista esse direito do sócio. Mas, como ele
vai votar se não tem projeção no capital social? Art. 1.007, CC:
Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos
lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste
em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas.
Redação um pouco confusa.
Essa é uma regra sobra a participação do sócio no direito econômico,
mas também vale para o direito político do sócio de indústria.
Portanto, ele possui direito político e econômico. O sócio que
contribui com serviços exercerá o direito de participar dos lucros e de votar nos termos indicados
no contrato social. Ele vai indicar qual será a participação do sócio de indústria nos lucros e qual
o peso do seu voto nas votações sociais. Se for omisso, usamos o artigo 1.007, supra, de modo
que o sócio de indústria participa na proporção da média do valor das quotas.
Como assim “média do valor das quotas”?
 Exemplo: Sociedade composta pelos sócios A, B e C. O sócio A e B
contribuem com dinheiro no valor de R$ 100,00 (cada). O sócio C contribui com serviços. O
contrato social é omisso em relação ao sócio C. Como vamos fazer essa composição dos sócios?
Como o contrato social é omisso em relação ao valor, o C vai ter o
equivalente à média das demais quotas. Portanto, o sócio C vai ter o equivalente a 100 no
exercício dos direitos de voto e participação nos lucros. Tem que ser tratado como sócio, por isso
se faz esse cálculo.
Temos um outro artigo sobre o sócio de indústria, que mostra esse
perfil diferente que ele deve assumir. Art. 1.006, CC:
Art. 1.006. O sócio, cuja contribuição consista em serviços, não pode,
salvo convenção em contrário, empregar-se em atividade estranha à sociedade, sob pena de ser
privado de seus lucros e dela excluído.
Essa é a indicação de exclusividade mostra que o sócio tem que ser
um diferencial para a sociedade, não sendo apenas uma mera mão de obra.
Portanto, a regra geral de exigência de exclusividade, indica a
condição especial do sócio de indústria, que deverá prestar um serviço diferenci ado, especial,
que agrega à atividade da sociedade.
Será que é oportuna essa Simples Pura da forma como o legislador
apresenta? Aparentemente não, há um número bem reduzido de Sociedades Simples no nosso
contexto, o que é alvo de críticas. Legislador não voltou atrás e manteve essa figura, porém criou
uma alternativa, que é a possibilidade da Sociedade Simples Híbrida.
3.3.1.2 Impura/Híbrida
Art. 983 do CC:
Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos
tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de
conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são
próprias.
Parágrafo único. Ressalvam-se as disposições concernentes à
sociedade em conta de participação e à cooperativa, bem como as constantes de leis especiais
que, para o exercício de certas atividades, imponham a constituição da sociedade segundo
determinado tipo.
Redação bem confusa.
Essa expressão “impura/híbrida” é da doutrina, a lei não a usa.
O art. 983 foi uma técnica usada pelo legislador usada para atender
às críticas da doutrina quando da elaboração do Código Civil. Ao invés de mudar as regras da
Simples Tradicional e permitir a limitação de responsabilidade, ele permitiu que os sócios com
interesse em constituir uma simples, possam usar o modelo de uma sociedade empresária sem
deixar de ser simples.
O art. 983 permite que eu constitua uma Sociedade Simples usando a
forma de uma Sociedade Limitada, por exemplo. Tendo, com isso, o benefício da limitação de
responsabilidade.
Como no exemplo anterior da sociedade de médicos. O normal seria
as médicas constituírem uma sociedade simples pura, em princípio, voltada à atividade intelectual
científica. Porém, elas responderiam com bens pessoais. Nesse caso, haveria responsabilidade
pessoal.
Então, sugere-se que seja formada uma Sociedade Simples Híbrida.
Simples com cara e estilo da Sociedade Limitada, com toda a formatação da Limitada. Forma
simples, usando a estrutura da limitada.
 Portanto, para fugir ao sistema de responsabilidade pessoal da
Sociedade Simples Pura, o CC permite que os sócios adotem a forma da Simples Híbrida. Ou
seja, com a estrutura e características da Sociedade Limitada. Porém, com o benefício da
limitação de responsabilidade, que é algo bem oportuno.
Isso fez com que a Simples Pura se tornasse a exceção, usando-se a
Simples Híbrida/Impura. A simples híbrida acabou dominando.
OBS: A) A simples híbrida vai manter-se como Simples, ou seja, o
seu registro será no Cartório do Registro Civil de Pessoa Jurídicas, mesmo tendo a forma da
Sociedade Limitada. Isso é dito expressamente pelo Código Civil no artigo 1.150:
Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam -se ao
Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples
ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele
registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.
Vamos ter uma Sociedade Simples sem elemento de empresa que
vai ter aplicação das regras da Sociedade Limitada, porém a inscrição é realizada no Registro
Civil de Pessoas Jurídicas que vai usar as regras de registro da Junta Comercial sobre a
Sociedade Limitada.
B) A Sociedade Simples Híbrida não admite o sócio de indústria,
contribuição com serviço. Isso porque em relação à Sociedade Limitada temos regramento
específico vedando a contribuição por serviço, atingindo a Sociedade Simples Híbrida. É uma
desvantagem, mas em termos práticos não tem muito efeito, pois basta que o sócio tenha uma
cota de 1 real que já não é mais sócio de indústria. Vedação está no art. 1.055, § 2º do CC, que
compõe a Seção II “Das Quotas” do Capítulo IV “Da Sociedade Limitada”:
Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais,
cabendo uma ou diversas a cada sócio.
§ 2º É vedada contribuição que consista em prestação de serviços.
Não se admite sócio de indústria em caso de Sociedade Simples
Híbrida, observando as normas pertinentes à Sociedade Limitada. Então, tem que se fazer uma
escolha onde se adota o sistema da Simples Pura e responde com bens pessoais, mantendo o
sócio de indústria, ou então passa para a Simples Híbrida com o benefício da limitação da
responsabilidade, mas sem o sócio de indústria.
Geralmente, acaba-se optando por esse modelo.
C) Sujeição à Insolvência Civil. A Sociedade Simples Híbrida,
continua com regime de crise financeira vinculada à Insolvência Civil. Ou seja, não está sujeita à
Falência e nem tem acesso ao benefício da Recuperação Econômica da Empresa.
3.3.1.3 Sociedade de Advogados
Estatuto da OAB/Lei nº 8.906/94.
Comentamos que os advogados nunca podem adotar a forma
empresária, só podem adotar forma de Sociedade Não Empresária, porém eles são regidos por
uma Lei Própria, que é o Estatuto da OAB, de modo que há necessidade de fazer uma
adequação dos advogados com os tipos de Sociedades.
Características: A) A Sociedade de Advogados é regida pela Lei nº
8.906/94 e só recebe a aplicação do Código Civil de forma subsidiária.
Portanto, quando nós formos compor uma Sociedade de Advogados,
sabemos que ele não é empresária, porém ela não vai ser exatamente a Simples do Código Civil,
vai ter primeiramente a aplicação das regras do Estatuto da OAB e depois podemos trazer as
regras do CC, lembrando-se que a Sociedade de Advogados não pode adotar a forma
empresária.
 B) Não pode adotar forma empresária. Não pode adotar forma de
Sociedade Anônima ou limitada, por exemplo. Quando falamos em sociedades de médicos,
engenheiros e etc. Eles podem adotar a forma da Simples Pura ou Impura, que por sua vez,
adota a estrutura da Limitada, no caso dos advogados, eles não podem adotar a forma da
limitada, portanto, não há Simples Híbrida para formação de Sociedade de Advogados.
Portanto, não existe Simples Híbrida para a formação de Sociedade
de Advogados.
C) A Sociedade de Advogados somente pode ser composta por
advogados, diferente da Sociedade Simples Tradicional, que pode ter um médico, um engenheiro,
arquiteto. Aqui temos essa restrição, apenas advogados devidamente inscritos nos quadros da
OAB.
D) A sua inscrição é realizada na Seccional da OAB e não no registro
civil de pessoa jurídica.
E) Pode ser pluripessoal ou unipessoal.
É uma Sociedade Simples diferente, especial, que acaba ganhando
perfil próprio, com formatação própria.
SISTEMA DE RESPONSABILIDADE NA SOCIEDADE DE
ADVOGADOS.
Vamos ver sobre o Sistema de Responsabilidade da Sociedade dos
Advogados, previsto no art. 17 do Estatuto da OAB:
Art. 17. Além da sociedade, o sócio e o titular da sociedade individual
de advocacia respondem subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por
ação ou omissão no exercício da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que
possam incorrer. (Redação dada pela Lei nº 13.247, de 2016)
Diferente da Simples Tradicional. Respondem com os bens pessoais
de forma subsidiária e ilimitadamente por danos causados aos clientes no exercício da advocacia.
Sistema próprio de atribuição de responsabilidade, não é subsidiária
e proporcional. É subsidiária e ilimitada.
3.3.1.4 Sociedade Cooperativa
É uma simples especial.
Arts. 1.093 a 1.096 do CC e Lei das Cooperativas – Lei nº 5.764/71.
Art. 1.093. A sociedade cooperativa reger-se-á pelo disposto no
presente Capítulo, ressalvada a legislação especial.
Art. 1.094. São características da sociedade cooperativa:
I - variabilidade, ou dispensa do capital social;
II - concurso de sócios em número mínimo necessário a compor a
administração da sociedade, sem limitação de número máximo;
III - limitação do valor da soma de quotas do capital social que cada
sócio poderá tomar;
IV - intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos à
sociedade, ainda que por herança;
V - quorum , para a assembléia geral funcionar e deliberar, fundado
no número de sócios presentes à reunião, e não no capital social representado;
VI - direito de cada sócio a um só voto nas deliberações, tenha ou
não capital a sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participação;
 VII - distribuição dos resultados, proporcionalmente ao valor das
operações efetuadas pelo sócio com a sociedade, podendo ser atribuído juro fixo ao capital
realizado;
VIII - indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios, ainda que
em caso de dissolução da sociedade.
Art. 1.095. Na sociedade cooperativa, a responsabilidade dos sócios
pode ser limitada ou ilimitada.
§ 1 o É limitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio
responde somente pelo valor de suas quotas e pelo prejuízo verificado nas operações sociais,
guardada a proporção de sua participação nas mesmas operações.
§ 2 o É ilimitada a responsabilidade na cooperativa em que o sócio
responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais.
Art. 1.096. No que a lei for omissa, aplicam-se as disposições
referentes à sociedade simples, resguardadas as características estabelecidas no art. 1.094.
A cooperativa é uma sociedade um pouco peculiar, por ser simples
por força de lei, acaba tendo um modelo peculiar em termos de estrutura e de atribuição de
responsabilidade.
A cooperativa é regida pelo CC e também pela Lei Geral das
Cooperativas. Algumas características chamam a atenção.
A) Será sempre simples independentemente do objeto;
B) A inscrição será na Junta Comercial (Registro Público de
Empresas Mercantis);
C) Características do art. 1.094 do CC. Dispensa de capital. Pode
não ter capital social. Essa regra é meio sem sentido, na medida em que nós temos capital social
como a garantia dos credores. Ter a dispensa dele, pode prejudicar muito os negócios
cooperativos. Então, não é usual, mas pode ter a dispensa. Se tiver a dispensa de capital, os
sócios respondem com bens pessoais, o que serve de desestímulo para adoção da dispensa.
D) Variabilidade do Capital Social. Ou seja, o capital social vai
variar de acordo com o ingresso de novos cooperativados.
E) Intuito persona. Ou seja, quotas sociais são intrasferíveis
F) Cada cooperativado tem direito a um voto e não proporcional na
participação nas quotas, até porque pode não ter capital social.
G) Sistema de Responsabilidade Especial. Art. 1.095, CC.
Combinação de duas formas de responsabilidade. O sócio responde na proporção da sua quota e
ainda na proporção da operação que ele participou na sociedade. Cooperativa na verdade
representa um instrumento para os sócios agirem em conjunto, na cooperativa vamos perceber
que ela vai instrumentalizar negócios dos sócios, como por exemplo uma Cooperativa de
Ruralistas. O pecuarista vai vender a sua safra por meio da cooperativa, a sua produção por meio
da cooperativa da maneira que isso permite que se tenha um controle maior de preços no
mercado. Se não houvesse cooperativa, a indústria iria especular entre os produtores para ver de
qual deles ela iria comprar a produção, o que acabaria reduzindo os preços. Então, uma
cooperativa traz uma maior força para negociação de preços com as indústrias. Digamos que o
Cooperado A fez uma negociação por meio da Cooperativa, aquele produto que ele vendeu
estava estragado, que vai responder por isso perante o comprador é o cooperativado e não os
demais, esse que participou dessa cooperação societária, dessa negociação. Responde, então,
de forma limitada, mas também responde pela operação em que participou, ele assume essa
responsabilidade, do contrário, não faria sentido para os demais cooperados responderem por
uma negociação que envolveu um cooperativado em especial. Ele responde pela sua atuação na
sociedade. Essa é a forma especial de atribuição de responsabilidade nas cooperativas.
 H) Aplicação supletiva das normas da Sociedade Simples.
AULA 7 – 13/09/2021
Na presente aula, vamos ver as SOCIEDADES NÃO
PERSONIFICADAS. Ou seja, são sociedades que não são pessoas jurídicas. Quando fizemos a
classificação das sociedades, um dos critérios usados foi o fato dela ser ou não personificada.
Vamos ver que temos duas modalidades de sociedades não personificadas reguladas no texto do
CC: Sociedades em comum e Sociedades em conta de participação.
Esses tipos societários podem ser utilizados tanto para a atividade de
caráter empresarial ou não empresarial.
3.3.2 Sociedades Não Personificadas
Reforçam a noção de que sociedade e pessoa ju rídica não são sinônimos.
Nem toda sociedade é pessoa jurídica.
Não possuem registro em algum órgão de registro. A pessoa jurídica surge
para o Direito a partir da inscrição do seu ato constitutivo no local adequado.
Quando tratamos das sociedades não personificadas, não temos a distinção
entre sociedade empresária e não empresária. São sociedades de fato e por isso não possuem
essa personificação, esse status de pessoa jurídica.
3.3.2.1 Sociedade em Comum (art. 986 a 990, CC)
É a modalidade societária de fato, ou seja, que resulta da mera soma
de esforços de 2 ou mais pessoas, que se reúnem com o objetivo de atuar em conjunto na área
econômica.
Por não ter personificação, não temos grandes debates jurídicos
sobre ela. O texto é muito omisso, não há muita doutrin a e nem jurisprudência sobre elas,
deixando uma série de dúvidas sobre alguns pontos em relação às sociedades em comum.
A sociedade em comum nada mais é do que o plural do empresário
individual de fato.
É uma mera união de duas ou mais pessoas para o exercício em
conjunto de uma atividade de viés econômico, a qual ficaria dentro da noção de atividade
empresarial ou não. Sem preocupação de formalizar a existência dessa sociedade. Se
eventualmente houver a preocupação de fazer um contrato escrito, ele não é levado à inscrição
na Junta Comercial. É uma sociedade informal, resulta da mera atuação conjunta de duas ou
mais pessoas.
Nada mais é do que a soma de empresários individuais de fato.
Portanto, trata-se da simples soma de esforços de duas ou mais
pessoas para exercerem, em conjunto, uma atividade econômica, empresária ou não, buscando o
retorno financeiro e a partilha entre os sócios os resultados alcançados na sociedade.
CC muito suscinto ao tratar o assunto.
Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a
sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas,
subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.
Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente
por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer
modo.
Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do
qual os sócios são titulares em comum.
 Art. 989. Os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados
por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia
contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer.
Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas
obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou
pela sociedade.
Aqui temos uma expressão que não foi muito feliz. Antes do CC atual
as sociedades que não tinham inscrição, que eram de fato, eram chamadas “sociedades de fato,
informal, ou sociedade irregular”. O Código atual, inspirado no Código Italiano optou por chamá -
las de sociedades em comum, ou seja, “sociedade em mão comum, em trabalho comum, em
esforço comum, em atuação comum”.
O art. 986 traz uma primeira noção sobre esse assunto. As
sociedades em comum são aquelas que não possuem a inscrição do seu ato constitutivo em
algum órgão competente.
O art. 987 complementa, busca forçar as sociedades a buscarem o
registro.
“Patrimônio Especial”. Esse patrimônio especial vai responder
pelos atos de gestão, porém todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas
obrigações sociais.
Os bens sociais respondem pelos atos de gestão, o que é óbvio,
salvo pacto expresso limitativo de poderes, o qual só é eficaz contra terceiro que o conheça ou
tenha dever de conhecê-lo. Apesar disso, todos os sócios respondem pelas obrigações
sociais.
Sistema de Responsabilidade. Sócios respondem ou não pelas
dívidas da sociedade? Arts. 988 e 990 do CC.
1º) Respondem os bens que compõem o patrimônio
especial/patrimônio da sociedade (que integra a atividade) + os bens pessoais do sócio que
representou a sociedade na negociação que deu origem à dívida.
Esgotado esse patrimônio:
2º) Respondem os demais sócios, de forma solidária, com seus bens
pessoais (responsabilidade limitada).
Exemplo: Vitória e Emílio são amigos e resolvem trabalharem em
conjunto, resolvem formar uma sociedade de fato para ganharem algum dinheiro na área de
festas infantis. Emílio se veste de palhaço e é o animador da festa. A Vitória faz enfeites e
docinhos. Prestam esse serviço para amigos. Fazem a festa sob encomenda e dividem entre si o
lucro.
Nesse exemplo, há uma sociedade de fato, em comum. Essa
atividade começa a ficar mais intensa, todo mundo gosta das festas e todo final de semana fazem
duas festas. Começa a ficar mais profissional. Pegam a garagem da Vitória e compram um fogão
especial para fazerem bolos e doces, compram um estoque de fantasias, materiais para fazerem
enfeites. Nada formalizado, apenas intensifica em razão do aumento da demanda. Preci sa de
alguém para levar o material para as festas. Apenas o carro do Emílio e da Vitória não é
suficiente. Contratam um amigo, que tem uma van escolar, para fazer o carregamento e ele leva
até a festa e depois traz de volta os itens. Emílio paga esse amigo no final do mês.
Veio a pandemia e acabaram as festas e ficaram sem dinheiro para
pagar o Fábio. Nesse caso, como o Fábio vai buscar o pagamento? Quem vai garantir o
pagamento do Fábio? Primeiramente, o patrimônio usado na sociedade, como o fogão, enfeites,
fantasias. Esse é o patrimônio social, o qual garante as dívidas da sociedade. Mas, junto com o
patrimônio social, respondem com bens pessoais aquele que contratou em nome da sociedade,
que foi o Emílio que contratou o Fábio. Portanto, respondem os bens da sociedade mais os bens
pessoais do Emílio. Mas, se isso não for suficiente para pagar o crédito, Fábio pode buscar o
restante do patrimônio pessoal da Vitória.
É isso que está disposto no art. 989 e 990 do Código Civil.
3.3.2.2 Sociedade em Conta de Participação (art. 991 a 996, CC)
Outra modalidade de sociedade despersonificada.
É estranha no nosso contexto. Mas, compõem o modelo societário do
Código Civil.
Não possui inscrição nem status de pessoa jurídica. Porém, é uma
sociedade que tem uma atuação negocial mais intensa e mais expressiva.
Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade
constitutiva do objeto social (objeto pode ser empresarial ou não - sociedade simples) é
exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e
exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.
Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio
ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social.
Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação
independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito.
Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a
eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à
sociedade.
Parágrafo único. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos
negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com
terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que
intervier.
Art. 994. A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio
ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais.
§ 1º A especialização patrimonial somente produz efeitos em relação
aos sócios.
§ 2º A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade
e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário.
§ 3º Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às
normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido.
Art. 995. Salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode
admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais.
Art. 996. Aplica-se à sociedade em conta de participação,
subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples, e a sua
liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual.
Parágrafo único. Havendo mais de um sócio ostensivo, as respectivas
contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo.
CARACTERÍSTICAS DA SOCIEDADE EM CONTAS DE
PARTICIPAÇÃO:
1ª) Ausência de personalidade jurídica. Não tem registro ou inscrição
na junta comercial, registro civil de pessoas jurídicas. Portanto, é sociedade de fato. Ela não
possui inscrição no Registro, porém os seus sócios podem possuir. Ela em si é que não possui.
 2ª) Tipos de sócios: Sócio Ostensivo: é o sócio que parece/ é visto
por terceiros. É o que acaba concretizando a atividade. Pode ser pessoa natural (empresário
individual); pessoa jurídica (sociedade limitada, SA e etc.).
Sócio Participante: é o sócio oculto, ou seja, aquele que não
aparece nas relações sociais. Tão somente um sócio investidor, podendo também ser pessoa
natural ou jurídica.
É uma forma duvidosa, gera muitas críticas, pois é perfeita para a
lavagem de dinheiro, para laranjas, testa de ferro. A ideia inicial era de extinguir essa forma em
função desse aspecto, abrindo espaço para fraudes, dissimulações. Houve muita dúvida sobre a
manutenção, mas o Código manteve em razão dela estar presente em algumas áreas de
atuação, como na construção civil, apart hotéis e etc.
A forma em si não é ilícita, mas sim a forma como é utilizada em
algumas situações.
Esse modelo tem uma carga histórica marcante, serviu durante
bastante tempo para que houvesse o exercício de atividade empresária indiretamen te por nobres
durante o período medieval, pois o exercício da atividade empresarial não era bem visto, não
gerava status social, era mal vista. Exercia o comércio quem não tinha patrimônio, condições
financeiras, profissão, renda. Os nobres eram proibidos de exercerem o comércio, alguns
passaram a exercer sutilmente o comércio de forma oculta. Daí a expressão “sócio oculto”, ou
seja, capitalizando alguém que exerce a atividade e partilhando o lucro com esse sócio oculto.
Tem uma participação bem efetiva no mercado, representa na
verdade uma forma de investimento, um contrato de investimento.
Nós temos hoje a figura das start ups que crescem muito e nelas
existe o sócio anjo que é aquele que de alguma forma financia a start up. Alguns inicialmente
pensavam nele como sócio participante, como sócio oculto e começaram a enxergar a start up
como sociedade em conta de participação, mas essa ideia não evoluiu muito, pois o sócio na
sociedade em conta de participação é oculto, não aparece. Nas start up, há essa aparência do
investidor, vai estimular a atividade, vende para os seus amigos.
Só quem exerce a atividade é o sócio ostensivo, aquele que aparece
perante terceiros. Só ele se obriga perante os terceiros.
É sociedade de fato (art. 992).
A eventual inscrição da sociedade não vai gerar a sua personificação.
Mas, como se ela não possui inscrição?
A sociedade em conta de participação não realiza inscrição como
sociedade para fim de ganhar personificação, não faz inscrição na junta ou cartório, porém ela é
firmada por um contrato, verbal ou escrito. Contrato por escrito, temos a faculdade de levar esse
contrato para um arquivamento em um Cartório de Títulos e Documentos para fins de
conservação, perder o risco de extraviar a cópia. Pode levar o contrato ou qualquer documento ao
cartório de títulos e documentos, o qual terá fé pública. É nesse sentido a previsão do art. 993 do
CC.
Art. 994 - patrimônio especial. Sócio participante é considerado
como um credor comum. É praticamente um contrato de parceria, mais do que um contrato de
sociedade.
Sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento
expresso dos demais, salvo disposição em contrário.
Aplica-se subsidiariamente as disposições da Sociedade Simples.
A liquidação rege-se pela “prestação de contas”, na forma do CPC.
É muito usada no ramo da construção civil quando uma construtora
quer construir um empreendimento imobiliário com 10 andares. Ela tem o terreno e precisa
buscar um financiamento para custear a obra. Para buscar o financiamento bancário, ela vai ter
que prestar uma garantia, e, além disso, ela vai ter que pagar os custos do financiamento (juros,
encargos).
Uma alternativa que existe para essa sociedade é ao invés de buscar
um financiamento bancário, é buscar investidores. Busca 10 investidores, 10 sócios participantes,
cada um investe 10, e promete que quando ficar pronta a obra vai vender as unidades e vai dividir
os lucros entre os sócios participantes na proporção em que participam desse investimento,
criando aí uma parceria negocial.
É bastante comum na área imobiliária. Ao invés de comprar, passa a
ser sócio do empreendimento.
Apart hotéis possuem a mesma lógica. Construtora constrói apar
hotéis e ela vende as unidades autônomas para investidores que não querem usar, mas que
querem ter lucro. Uma empresa passa a gerir o apart hotel e recebe, como contribuição, a posse
das unidades autônomas. Ela vai locar as unidades autônomas e vai repassar os lucros aos
investidores, donos das unidades.
Como é o SISTEMA DE RESPONSABILIDADE? Responde tão
somente o sócio ostensivo, que é o que aparece perante terceiros. Sócio oculto não tem
responsabilidade, em condições normais, sem fraude, atuação indevida.
Porém, o sócio participante não pode exercer a atividade, ela é
exercida exclusivamente pelo sócio ostensivo, se ele vier a exercer a atividade, passará a
responder solidariamente (parágrafo único do art. 993, CC).
Exemplo: Fábio se aposenta e resolve fazer alguma coisa da vida.
Usa a sua garagem para abrir um pequeno armazém. Na área não tem supermercado e o
armazém dele está sempre bombando. Abre quando quer, sai de férias e deixa fechado sem
avisar ninguém, se estiver chovendo abre mais tarde. Ingrid mora na frente e vê o potencial.
Procura o Fábio e faz a proposta de investir um valor e melhorar as condições do armazém. Fábio
é empresário individual. Ela aporta 200k, ele vai modernizar o armazém, vai contratar
empregados, melhorar a fachada. Em troca, vai repassar para a Ingrid 10% dos lucros. Porém,
ele continua atuando da mesma forma, trabalha quando ele quer, empregados não assíduos.
Não tá dando certo. Ingrid vai lá e começa a dar ordem aos
empregados, começa a abrir no horário certo. Participa ativamente da atuação. Isso vai trazer
complicações para a Ingrid por dívidas da sociedade? Será que ela tem algum tipo de
responsabilidade?
Em princípio não teria, pois a responsabilidade é exclusiva do sócio
que exerce atuação. Em condições normais, Ingrid não responderia mesmo sendo sócia
participante, apenas receberia o lucro, não assumindo o prejuízo.
Mas, ela não se aguentou e tomou as rédeas da atividade, o que faz
mudar o seu sistema de responsabilidade, passando a ter a incidência do art. 993, § único do
Código Civil. Passa a ser como uma sociedade em comum.
Em outros países essa forma ganha o status de contrato de
investimento e não de sociedade em conta de participação.
Pode alguém investir na graduação de uma pessoa e querer uma
parte do lucro depois que a pessoa estiver exercendo a atividade, formando uma sociedade em
conta de participação.
Por isso que alguns passaram a ver no sócio anjo das start ups uma
forma de sociedade em conta de participação. Só que aqui o sócio anjo não é oculto. É algo a
mais, mas ainda não sabemos bem como é essa condição do investidor anjo. Esse ano saiu uma
Lei das Startups, marco regulatório, mas ainda não ficou bem claro a condição do investidor anjo.
 Na segunda parte da aula, vamos trabalhar com alguns exercícios de
revisão.
PROVA: próxima segunda é feriada, na outra semana, 27 é a G1.
Duas partes: 3 artigos para fichar, escolher um deles para fazer o
fichamento. 2-3 páginas, síntese dos artigos. A prova tem 24 horas, até o meio dia do dia
seguinte. 7 questões, cada valendo 1 ponto.
AULA 8 – 04/10/2021
3.3.3 Sociedades Personificadas
Sociedades que são pessoas jurídicas, que possuem a formalização do seu
ato constitutivo levado à inscrição na Junta Comercial. As sociedades podem ser formais ou
informais, já vimos as informais, agora vamos às formais, que possuem um ato constitutivo
formal. Têm um contrato social, estatuto social, ato constitutivo formalizado levado à inscrição
perante a Junta Comercial (Registro Público de Empresas Mercantis).
Nós temos uma grande característica nas sociedades personificadas que é o
fato delas serem sociedades típicas, temos 5 tipos de sociedades personificadas na área
empresarial e ponto final. Não podemos inventar outros modelos ou misturar os já existentes. São
esses 5 tipos societários e ponto final.
Não seria absurdo nós termos um sistema de sociedades empresárias
atípico, livre. Nas primeiras aulas vimos que o Direito Empresarial é o direito da liberdade
econômica e da liberdade de atuação, servindo como um estímulo para a atuação do empresário
o fato do direito autorizar. A maioria dos países adota um sistema de sociedade empresária típica,
ou seja, o Direito positiva alguns modelos e quando alguém for atuar na área empresarial na
forma de sociedade, tem que escolher dentre um desses modelos. Não pode inventar um modelo
novo e nem pode misturar os modelos, a não ser que haja autorização normativa. Isso é o nosso
modelo no Brasil, na Argentina, no Uruguai, em Portugal, França, Alemanha, Itália.
Mas por que isso? Por que essa opção de adotar o modelo de tipificação das
formas societárias empresárias, por que não permitir a livre criação do modelo a critério da
vontade do sócio?
Por uma questão bastante típica da área empresarial. Ao mesmo tempo em
que a área empresarial é a área voltada à liberdade de atuação econômica, à liberdade de
atuação no mercado, também existe uma preocupação na área empresarial de nós termos
segurança jurídica, estabilidade nas relações de mercado. O Direito, então, optou por criar
modelos de forma que se eu contrato com uma sociedade cujo nome indica que ela é limitada, eu
já sei as características de base dela, não sendo surpreendido por alguma questão diferenciada,
que não é usual.
Se cada sociedade criasse as suas próprias regras, traria uma grande
insegurança jurídica. O contrato social, o ato constitutivo é arquivado n a junta comercial e, em
tese, fica à disposição de todos. Mas, será que quando temos uma negociação empresarial as
partes realmente vão até a junta olhar o contrato social da parceira negocial, da outra
contratante?
Seria complicado, as empresas fazem dezenas, centenas ou até milhares de
negócios por dia, se em cada negócio fosse necessário olhar o contrato social da outra
contratante criaria um embaraço muito grande na nossa sistemática negocial. Portanto, quando
vamos receber um cliente que quer constitu ir uma sociedade, vamos apresentar os modelos e
explicar as características de cada um deles. Não pode misturar um com outro. Não podemos
inventar um modelo novo, isso veio à tona quando começaram a surgir as StartUps que são
novas técnicas de atuação de mercado, mas não podem criar uma forma societário
completamente diferente, tendo que se enquadrarem nos modelos já existentes.
Antes do CC atual, os regimes de bens para o casamento também eram
típicos, somente aqueles previstos pela lei, não podendo inventar ou colocar cláusulas alterando
o regime de bens. O Código Civil atual flexibilizou essa questão permitindo que as partes possam
inovar na questão relativa ao acerto do regime de bens, mas percebemos que na prática isso não
teve nenhum efeito, os cônjuges continuam usando os regimes usuais. Isso leva à reflexão de se
na hipótese de termos um modelo atípico talvez o próprio mercado evitaria que fosse usada essa
liberdade, se sentindo mais à vontade em manter as formas tradicionais.
As três primeiras formas são de muito pouco uso, pois nessas modalidades
todos ou alguns sócios respondem com bens pessoais por dívidas da sociedade. Isso é um
verdadeiro desestímulo ao uso desses modelos.
Quando foi aprovado o CC em 2002 teve um jornal de São Paulo que fez uma
reportagem referindo sobre o novo CC manter as sociedades em nome coletiva, em comandita
simples e em comandita por ações. Entraram com pedido de inscrição de sociedade em nome
coletivo e o pedido foi indeferido alegando que ninguém utilizava por haver um risco maior para
os sócios e entregou uma espécie de minuta de contrato de sociedade limitada para fazerem a
adaptação.
3.3.3.1 Sociedades em Nome Coletivo
Art. 1.039 - 1.044, CC.
Art. 1.039. Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade
em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações
sociais.
Parágrafo único. Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros,
podem os sócios, no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior, limitar entre si a
responsabilidade de cada um.
Art. 1.040. A sociedade em nome coletivo se rege pelas normas deste
Capítulo e, no que seja omisso, pelas do Capítulo antecedente.
Art. 1.041. O contrato deve mencionar, além das indicações referidas
no art. 997, a firma social.
Art. 1.042. A administração da sociedade compete exclusivamente a
sócios, sendo o uso da firma, nos limites do contrato, privativo dos que tenham os necessários
poderes.
Art. 1.043. O credor particular de sócio não pode, antes de dissolver-
se a sociedade, pretender a liquidação da quota do devedor.
Parágrafo único. Poderá fazê-lo quando:
I - a sociedade houver sido prorrogada tacitamente;
II - tendo ocorrido prorrogação contratual, for acolhida judicialmente
oposição do credor, levantada no prazo de noventa dias, contado da publicação do ato dilatório.
Art. 1.044. A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das
causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência.
Sociedade em responsabilidade coletiva (os sócios respondem de
forma subsidiária, solidária e ilimitada).
A expressão “sociedade em nome coletiva” já traz em si o seu
conceito, é uma sociedade em responsabilidade coletiva. Todos os sócios respondem por dívidas
da sociedade. É um modelo mais primitivo, elementar que podemos imaginar.
Não temos muitas respostas, mas deduções em relação à lógica
desse modelo em razão do seu desuso. No Direito, boa parte da compreensão sobre os institutos
jurídicos decorre da sua aplicação, da doutrina, das decisões dos tribunais. É uma sociedade
responsabilidade coletiva.
 Duas ou três pessoas se reúnem para exercem uma atividade
empresarial em conjunto, formalizam um contrato social indicando que estão compondo uma
sociedade em nome coletivo, uma união de duas ou mais pessoas para um fim econômico, nos
termos do artigo 981 do CC.
Nesse caso vamos formalizar o contrato social, compor o capital
social, cada sócio contribuindo para a formação do capital e aqui não se aceita sócio de indústria,
e a sociedade é levada à inscrição na junta comercial e passa a ser uma pessoa jurídica com
CNPJ e vida jurídica própria. Porém, com essa presença da responsabilidade pessoal dos sócios,
de modo que eles são garantidores das dívidas sociais. Se o patrimônio social não for suficiente
para pagar os credores, os sócios passam a assumir essa responsabilidade, tendo a obrigação
de fazerem esse pagamento.
Essa responsabilidade é subsidiária, ilimitada e solidária.
É uma PJ, tem inscrição na junta, com CNPJ, é um sujeito autônomo
de direito, portanto tem patrimônio, autonomia jurídica, financeira, econômica, porém os sócios
possuem responsabilidade subsidiária, ou seja, respondem pelo valor que falta para completar o
necessário para pagar as dívidas sociais. Ou seja, se eu sou credor de uma sociedade em nome
coletivo, vou primeiro buscar o pagamento do meu crédito perante a sociedade. Uma vez
esgotado o patrimônio da sociedade, o capital social, passo a poder buscar o patrimônio pessoal
dos sócios, mas preciso primeiro executar a sociedade, pois ela é PJ, é personificada, possuindo
a condição de verdadeiro sujeito de direito, logo, não posso executar diretamente os sócios. Se
buscar diretamente o patrimônio dos sócios, o juiz vai entender que os sócios são parte ilegítima
para serem demandados. Primeiro a sociedade. É credor da sociedade. Se na execução não tiver
como pagar, aí sim se busca o patrimônio pessoal dos sócios. Essa é a responsabilidade
subsidiária, a sociedade é a responsável principal e os sócios são garantidores.
Nesse caso não se trata da desconsideração da personalidade
jurídica da sociedade, aqui não preciso ter fraude, confusão patrimonial, ilicitude, nada. Há o
Direito potestativo dos credores de uma vez esgotado o patrimônio social se direcionarem ao
patrimônio pessoal dos sócios da sociedade. Há esse direito de buscar o patrimônio pessoal dos
sócios, não preciso de motivos
É solidária no sentido de que todos os sócios respondem pelas
dívidas sociais, independentemente da proporção na participação no capital social. Os sócios
respondem entre si de forma solidária. Regra típica da obrigação solidária civil. Se eu sou credor
de uma sociedade em nome coletivo e não há mais patrimônio social para pagar as dívidas da
sociedade eu vou buscar o patrimônio pessoal de qualquer dos sócios, posso escolher uma vez
que se trata de um caso típico de atribuição de responsabilidade subsidiária e solidária. Não é
proporcional, posso acionar um, alguns ou todos, independentemente do percentual que e les
possuem de participação no capital social. O mais comum é acionar todos, obviamente.
É ilimitada, pois todos os sócios serão chamados a responder com
todos os seus bens passíveis de penhora (bens presentes e futuros). Exceção dos bens
impenhoráveis. Ou seja, vamos buscar o que falta para pagar a dívida societária no patrimônio
pessoal dos sócios no que for necessário.
Temos aqui uma ordem. Primeiro vou aplicar a regra da
subsidiariedade da possibilidade de alcançar o patrimônio pessoal dos sócios quand o a
sociedade não tiver patrimônio para pagar seus credores; uma vez não tendo mais patrimônio vou
chegar no patrimônio dos sócios para obter o pagamento, mas qual dos sócios? Aí vem a
segunda questão da solidariedade.
Sociedade em nome coletivo porque é uma sociedade com
responsabilidade coletiva, onde todos os sócios respondem de forma subsidiária, solidária e
ilimitada, não sendo caso de desconsideração, decorre da fórmula modelo da sociedade, de sua
normativa, seu sistema.
Era usada antes da limitada em 1919.
 Somente pessoas físicas podem ser sócias. A doutrina acrescenta
mais um aspecto importante em relação à capacidade dos sócios. Art. 1.039 é compreendido
entendendo-se que a restrição fica não só limitada às pessoas físicas, mas às pessoas físicas
capazes que podem compor a sociedade em nome coletivo. Isso porque há todo um sistema de
cuidado no nosso ordenamento para a proteção do incapaz, e aqui como o sócio responde com
bens pessoais de forma automática existe esse cuidado de proteger o incapaz, de modo que
apenas pessoas naturais capazes podem compor a sociedade em nome coletivo.
A possibilidade de colocar limitas à responsabilidade é apenas
interno, perante terceiros todos respondem de forma solidária.
Regras da Sociedade Simples possuem aplicação subsidiária.
Somente sócios podem administrar.
O art. 1.043 trata da possibilidade do credor particular do sócio vir a
adquirir a quota, penhorar a quota particular do sócio e tornar-se sócio. Pode adquirir não, mas
não pode pretender a liquidação.
Dissolução da sociedade ocorre pelas causas do art. 1.033 ou pela
falência.
3.3.3.2 Sociedade em Comandita Simples
Art. 1.045 - 1.051, CC:
Art. 1.045. Na sociedade em comandita simples tomam parte sócios
de duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente
pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota.
Parágrafo único. O contrato deve discriminar os comanditados e os
comanditários.
Art. 1.046. Aplicam-se à sociedade em comandita simples as normas
da sociedade em nome coletivo, no que forem compatíveis com as deste Capítulo.
Parágrafo único. Aos comanditados cabem os mesmos direitos e
obrigações dos sócios da sociedade em nome coletivo.
Art. 1.047. Sem prejuízo da faculdade de participar das deliberações
da sociedade e de lhe fiscalizar as operações, não pode o comanditário praticar qualquer ato de
gestão, nem ter o nome na firma social, sob pena de ficar sujeito às responsabilidades de sócio
comanditado.
Parágrafo único. Pode o comanditário ser constituído procurador da
sociedade, para negócio determinado e com poderes especiais.
Art. 1.048. Somente após averbada a modificação do contrato, produz
efeito, quanto a terceiros, a diminuição da quota do comanditário, em conseqüência de ter sido
reduzido o capital social, sempre sem prejuízo dos credores preexistentes.
Art. 1.049. O sócio comanditário não é obrigado à reposição de lucros
recebidos de boa-fé e de acordo com o balanço.
Parágrafo único. Diminuído o capital social por perdas
supervenientes, não pode o comanditário receber quaisquer lucros, antes de reintegrado aquele.
Art. 1.050. No caso de morte de sócio comanditário, a sociedade,
salvo disposição do contrato, continuará com os seus sucessores, que designarão quem os
represente.
Art. 1.051. Dissolve-se de pleno direito a sociedade:
I - por qualquer das causas previstas no art. 1.044;
 II - quando por mais de cento e oitenta dias perdurar a falta de uma
das categorias de sócio.
Parágrafo único. Na falta de sócio comanditado, os comanditários
nomearão administrador provisório para praticar, durante o período referido no inciso II e sem
assumir a condição de sócio, os atos de administração.
Não possui aplicação prática. Chama a atenção nesse modelo a
composição da sociedade e o sistema de responsabilidade.
A expressão comandita não tem tradução, não possui sentido literal,
essa sociedade acabou evoluindo de uma prática do direito mercantil medieval, e chegou no
nosso sistema em razão do sistema português.
Tem o sentido de entregar algo aos cuidados de alguém. Essa
sociedade é uma sociedade na qual alguém entrega algo aos cuidados de alguém. Surgiu como
alternativa à Sociedade Anônima no período Medieval quando começaram a surgir as primeiras
formas de SA. As SA era uma concessão do rei, ele autorizava de certas, determinadas e
específicas sociedade anônimas, não havia liberdade dos particulares criarem esse modelo.
Uma alternativa que surgiu daqueles que não tinham essa
autorização do rei para constituírem uma Anônima, faziam uma em comandita simples. Era uma
alternativa para se capitalizar alguém para exercer certa atuação, por exemplo, no comércio
marítimo. O dono do navio recebia investimento de vários investidores que entregavam um valor
aos seus cuidados para que ele custeasse a expedição marítima. Algumas estatísticas mostram
que de cada 19 caravelas que zarpavam da Europa apenas uma voltava, mas a que voltava ela
rendia lucros para cumprir os prejuízos das outras 18 que não voltaram.
Então, o dono do navio recebia aportes de vários investidores e
custeava a expedição. Se ela voltasse ele dividia os lucros entre os investidores. Se não voltasse
apenas ele arcava com os prejuízos desse insucesso e os investidores perdiam o que investiam.
Sócios: comanditado e comanditário.
Responsabilidade dos sócios: apenas dos sócios comanditados.
Composição especial.
O Sócio comanditado é encarregado da gestão da sociedade e
assume os riscos da atividade. Para ele é como se fosse uma sociedade em nome coletivo,
responde da mesma forma. Bens pessoais por dívidas da sociedade.
O Sócio comanditário: atua como mero investidor, podendo perder o
investimento, mas não responde com bens pessoais. Coloca em risco apenas o que investiu,
esse é o seu limite de responsabilidade.
Esse modelo lembra a Sociedade em Conta de Participação, onde
alguém investe na atividade, mas não assume o risco, apenas terá o retorno financeiro se a
sociedade for bem sucedida. Forma bem peculiar de atuação, mas com a diferença de que na
sociedade em conta de participação o sócio que investe é um sócio oculto, que não aparece, aqu i
ele aparece, uma vez que Comandita Simples tem contrato social escrito na junta comercial e
será público, todos terão como saber quem são os sócios comanditados.
Responsabilidade dos sócios comanditados com a mesma lógica da
sociedade em nome coletivo. Será subsidiária, solidária se houver mais de um sócio comanditado
e ilimitada. Lembrando que é subsidiária, pois se trata de uma sociedade personificada, a pessoa
jurídica é sujeito de direito que tem patrimônio e responsabilidade própria por suas dívidas.
Apenas quando insuficiente o patrimônio os credores possuem o direito potestativo de buscarem
o patrimônio pessoal do sócio comanditado de forma subsidiária, sem aplicação da
desconsideração da pessoa jurídica.
Lembra a sociedade em conta de participação, mas é personificada.
 Quando nós começamos a ter no Brasil o surgimento das StartUps,
cogitou-se dela se valer da sociedade em conta de participação, depois se viu que talvez não
seria a forma mais adequada pensar em relação ao modelo de investidor anjo nas StartUps e se
deu uma visão diferente em relação a esse assunto, de modo que hoje se entende que o ideal é
usar a limitada ou anônima e não esse modelo das sociedades em comandita simples.
Comanditado deve ser pessoa natural, física e possui
responsabilidade subsidiária, solidária e ilimitada das obrigações sociais.
O comanditário pode ser pessoa natural ou jurídica, como regra geral,
se obriga apenas pelo valor de sua quota, não respondendo com bens pessoais.
Não se confunde com a sociedade em conta de participação pelo §
único do art. 1.045 que determina que os comanditados e comanditários serão discriminados no
contrato social, não sendo sócios ocultos, portanto.
Comanditado é como se fosse sociedade em nome coletivo.
Comanditário não pode praticar qualquer ato de gestão da sociedade,
se gestionar, passa a assumir a responsabilidade pessoal, por isso alguns entedem que acaba
não sendo a melhor forma a ser adotada na StartUp, pois é muito comum do investidor anjo, que
é aquele que vai aportar um valor para a StartUp ter condições de começar e se desenvolver e
muitas vezes acaba gestionando, influenciando na gestão, tendo atuação efetiva na construção
dos negócios, isso é importante para as StartUps, e, por esse modelo, esse investidor acaba se
tornando responsável com seus bens pessoais na comandita simples.
3.3.3.3 Sociedade em Comandita por Ações
Sem efetividade prática. Desuso.
Segue a lógica da SA, mas com duas diferenças que fazem com que
ela não tenha a mesma utilidade da anônima: só pode ser administrada por sócio e os sócios que
administram respondem com bens pessoais de forma subsidiária, solidária e ilimitada.
Aplicação subsidiária das regras das SAs (Lei nº 6.404/76)
Muitas vezes nas sociedades por ações, que são, de regra, de
grande porte os investidores não querem administrar mas querem empregados que exerçam a
administração sem interesse de ficarem participando do dia a dia da gestão. Aqui ela só pode ser
administrada por sócios e eles ainda vão ter a responsabilidade pessoal subsidiária.
Os sócios que exercem a administração respondem com bens
pessoais. Só eles.
Art. 1.090 a 1.092, CC:
Art. 1.090. A sociedade em comandita por ações tem o capital
dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade anônima, sem prejuízo das
modificações constantes deste Capítulo, e opera sob firma ou denominação.
Art. 1.091. Somente o acionista tem qualidade para administrar a
sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade.
§ 1 o Se houver mais de um diretor, serão solidariamente
responsáveis, depois de esgotados os bens sociais.
§ 2 o Os diretores serão nomeados no ato constitutivo da sociedade,
sem limitação de tempo, e somente poderão ser destituídos por deliberação de acionistas que
representem no mínimo dois terços do capital social.
§ 3 o O diretor destituído ou exonerado continua, durante dois anos,
responsável pelas obrigações sociais contraídas sob sua administração.
 Art. 1.092. A assembléia geral não pode, sem o consentimento dos
diretores, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou
diminuir o capital social, criar debêntures, ou partes beneficiárias.
3.3.3.4 Sociedade Limitada
Art. 1.052 a 1.087, CC.
Sociedade sem responsabilidade pessoal dos sócios, em princípio.
É a regra geral, temos uma importância muito grande para o estímulo
à atividade empresarial, quem investe na área empresarial está desenvolvendo uma atividade
que tem uma função social especial, a atividade empresarial gera riquezas, empregos, tributos,
produtos aos consumidores, traz melhoria social, faz parte da lógica de modelo de estado
capitalista com incentivo à atuação empresarial. Para que essa atividade seja mais efetiva o
Estado cria uma série de estímulos para que o empresário se sinta mais à vontade de investir no
mercado, na área empresarial, criando empregos e etc.
O Estado usa como maior estímulo nesse contexto a limitação de
responsabilidade. Investir sem o risco de comprometer seus bens pessoais.
Porém, essa regra geral vai comportar limites para evitar abusos e
proveitos indevidos desses benefícios havendo exceções. Vamos destacar esse ponto relevante
da limitação de responsabilidade.
Dentre as exceções que temos, a mais importante, a que mais
destacamos é a aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, é o ponto
mais relevante nessas exceções. A teoria da desconsideração se desenvolveu toda em torno
dessa lógica, dessa presença desse cuidado para evitar que haja excessos, fraudes e abusos na
utilização do benefício da limitação de responsabilidade.
A Sociedade Limitada é a mais usada no nosso contexto.
Há várias lacunas no texto do código, sendo preenchidas por regras
da sociedade simples em geral, que representa uma Teoria Geral, como por exemplo regras
sobre o contrato social.
Surgiu no Brasil em 1919 pelo Decreto nº 3.708/1919 como tentativa
de incentivar o investimento na área empresarial, alguns autores entendem isso com marco
histórico, que inclusive permitiu que na década de 1920, o Brasil experimentasse a sua primeira
fase de revolução industrial, modernização das indústrias.
Não é originária do Código Comercial. Até então, desde o Código
Comercial de 1850, o modelo mais utilizado era o da sociedade em nome coletivo. Caracterizado
pela simplicidade e responsabilidade limitada.
De 1850 até 1919, quem quisesse atuar na área empresarial na
forma de sociedade tinha dois possíveis caminhos: adotar a forma da anônima, o que em um País
eminentemente agrícola, a economia era mu ito insipiente, sendo muito rara a criação de
anônimas, que eram criadas para grandes atuações, era necessária a presença de 7 acionistas.
Não recebia com tanta facilidade esse modelo complexo. O sócio acabava optando pela
sociedade em nome coletivo, que era a regra geral, respondendo os sócios com bens pessoais.
Criava um vácuo, ou uma sociedade com limitação de
responsabilidade dos sócios, com uma complexidade muito grande ou o oposto que era uma
sociedade bastante simplificada, mas com a presença de imposição de responsabilidade pessoal
dos sócios, faltava então um termo médio, uma figura intermediária a qual surgiu em 1919 a
Sociedade Limitada como alternativa ao mercado.
Quando surgiu houve muito ceticismo em relação a esse modelo,
dizendo que não seria aceito, que a lógica do mercado à época era de que o sócio era garantidor
da atividade, não se imaginaria a existência de uma sociedade de grande utilização onde não
houvesse a presença da garantia do sócio. Imaginou -se que não daria certo.
 Porém, o mercado surpreendeu e foi exatamente o oposto, foi criada
a limitada e praticamente desapareceu do nosso sistema a sociedade em nome coletivo. Muitos
poucos mantiveram interesse nas sociedades em nome coletivo.
Limitada uniu o útil ao agradável, trouxe uma simplicidade com a
presença de limitação de responsabilidade.
Vamos analisar esses dois pontos: sistema de responsabilidade e a
estrutura/composição e a dinâmica da sociedade limitada.
SISTEMA DE RESPONSABILIDADE.
Como é a lógica da responsabilidade em uma sociedade limitada?
A regra geral está no artigo 1.052, CC:
Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é
restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integral ização do
capital social.
§ 1º A sociedade limitada pode ser constituída por 1 (uma) ou mais
pessoas. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 2º Se for unipessoal, aplicar-se-ão ao documento de constituição
do sócio único, no que couber, as disposições sobre o contrato social. (Incluído pela Lei nº
13.874, de 2019)
Sócio não responde com bens pessoais por dívidas da sociedade,
com sua responsabilidade limitada ao valor de suas quotas, ou seja, quando vamos ter o aporte
de valores na limitada (que não aceita sócio de indústria, todos têm que compor capital), vão
colocar em risco apenas esse valor que investiram. Limitado ao que investiu. Isso permite aos
sócios modularem a margem de risco.
Por outro lado, quem negocia com uma limitada, tem como garantia
de pagamento o capital social e não os bens pessoais do sócio. Verifica se a sociedade tem
solvência, negocia pensando no patrimônio social, é a garantia. Primeira orientação é olhar o
capital social, ver o patrimônio da sociedade, de nada adianta conhecer o patrimônio pessoal do
sócio.
As exceções estão: art. 1.052, caput (segunda parte); art. 1.055, § 1º;
art. 1.059; art. 1.080; art. 50, todos do Código Civil.
Quando em uma limitada o sócio responde com bens pessoais. Há
pelo menos 5 exceções previstas no Código.
1ª Exceção Art. 1.052, caput segunda parte.
“Todos respondem solidariamente pela integralização do capital
social”.
O que é integralização? É pagamento da contribuição. Capital social
é composto pelas contribuições dos sócios. Todos têm que pagar para ser sócio. De regra, a
contribuição é à vista. Porém, é possível que os sócios acordem que algum dos sócios ou todos
pagarão a sua quota a prazo. Nesta hipótese, a limitada será constituída com capital social não
integralizado.
Se o capital não for integralizado à vista, todos os sócios respondem
pelo valor que falta a ser integralizado.
Janaína, Gianluca, Victória formaram sociedade composta por capital
social de 30, cada um se comprometeu a pagar 10. Janaína e Victória pagaram à vista, Gianluca
vai pagar a prazo no período de 1 ano. Nesse caso, constituíram uma limitada com capital social
não integralizado, ainda não cheio. Nesse caso, todos os 3 vão responder perante credores com
bens pessoais, portanto, se o capital social existente, efetivo não for suficiente para pagar algum
credor. Se trata de uma hipótese de responsabilidade solidária dos sócios, depois a Janaína e a
Victoria se acertam com o Gianluca, mas perante terceiros, os três respondem de forma solidária
pelo o que falta a ser integralizado. Credor pode escolher quem vai acionar para completar esse
limite que falta para completar o capital social, regra de responsabilidade solidária, mas limitada
ao que falta para completar o capital social.
Lembrando-se que o CC não cuida muito da relação entre os sócios,
vão se acertar como acharem conveniente ou usando regras gerais, como o regresso de quem
paga uma dívida alheia.
Em resumo, todos respondem solidariamente pelo valor que falta
para completar a integralização do capital social, não sendo uma responsabilidade ilimitada.
Responsabilidade solidária e limitada. Posteriormente, será possível o exercício do direito de
regresso, seguindo os termos do contrato, ou na omissão deste, os princípios gerais do direito
das obrigações.
Dessa forma, vemos que a efetiva limitação de responsabilidade
depende do pagamento integral do valor do capital social, somente nesse momento é que os
sócios passam a ter o benefício efetivo dessa limitação de responsabilidade.
Nós tivemos a inserção no Código Civil desse artigo com 2 objetivos:
1. desestimular a criação de sociedades com capital social a ser pago no futuro, não
integralizado. Deixa os sócios desconfortáveis. Se um cliente for me procurar e falar que um dos
sócios vai pagar a sua quota daqui a um tempo, devemos alertá-lo que ele está assumindo essa
responsabilidade por esse valor com bens pessoais. Isso faz com que os sócios não queiram
participar de sociedades nesses moldes. 2. no passado havia situações nas quais se constituía
uma limitada com capital social em aberto e os sócios nunca pagavam, isso não acontece mais
hoje, se tem um prazo para o sócio pagar, vencido o prazo vai se exigir o pagamento, pois está
colocando em risco o patrimônio pessoal dos demais sócios, tem que estan car esse risco, que
não se eternize um capital social permanentemente aberto.
No nosso sistema, temos um regramento muito ineficaz, fictício em
relação ao capital social. Nele, com exceção da anônima, vigora o princípio do valor nominal do
capital social. Ou seja, quando constituímos a sociedade, nós vamos indicar no contrato social
qual o valor do capital social em dinheiro, em reais e vamos indicar a forma de integralização
(com bens ou dinheiro) e vamos indicar se está integralizado ou não. Não temos qu e provar a
existência efetiva dessa integralização, não precisa pagar que efetivamente houve o pagamento
da quota, a integralização. Se contenta com a mera indicação do valor, não fica depositado na
Junta Comercial. É uma espécie de confiança nos sócios, n a sociedade. Porém, se
eventualmente esse capital não existir, for fictício, nós passamos a pensar na presença da Teoria
da Desconsideração em razão da subcapitalização. É um motivo razoável para a aplicação da
teoria, pois vamos ter uma fraude. Pois, se a regra é de que o capital social serve para garantir os
credores e foi indicado um valor, mas que não existe, os sócios agiram de má-fé, praticaram um
ato ilícito e, portanto, devem indenizar com a desconsideração.
Não admitido sócio de indústria na limitada.
AULA 8 – 18/10/2021
Na última aula fizemos a abordagem inicial da sociedade limitada,
dentre as sociedades personificadas, sociedades empresárias típicas.
2ª Exceção Art. 1.055, § 1º, CC: “Pela exata estimação de bens
conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de 5 anos da
data do registro da sociedade”.
Hipótese da contribuição com bens para formação do capital social.
Na limitada, há possibilidade de contribuição em dinheiro, direitos ou em bens.
Quando temos a contribuição com bens, esse bem deve ser descrito
no contrato social e deve ser avaliado. A avaliação é outorgada aos sócios, devem indicar o valor
que entendem adequado para essa avaliação do bem que é entregue para compor o capital
social.
Nesse caso específico, se houver uma avaliação em excesso,
podemos ter a aplicação do § 1º do art. 1.055. Imposição de observância do valor devido.
Mas por que os sócios teriam interesse em avaliar em excesso algum
bem? No mercado, o fato da sociedade ostentar u m capital mais expressivo, pode facilitar
algumas negociações, podendo levar os sócios a adotarem essa prática, que é uma fraude. Traz
a responsabilidade, essa avaliação é aceita por todos os sócios, então todos respondem por esse
excesso na avaliação.
3ª Exceção Art. 1.059, CC: “Teoria do Copo”.
“Os sócios serão obrigados à reposição dos lucros e das quantias
retiradas, a qualquer título, ainda que autorizados pelo contrato, quando tais lucros ou quantia se
distribuírem com prejuízo do capital”.
O Capital Social é o líquido que preenche o copo. Quando a
sociedade começa a funcionar, nós passamos a usar esse capital para pagar os credores,
despesas das sociedades, empregados, publicidade aluguel e assim por diante.
Ao mesmo tempo em que vai gastando o capital se espera que
entrem lucros, receitas financeiras. Todo lucro que ingressar, vai ingressar nesse mesmo copo,
recipiente e nós só vamos dividir entre os sócios, depois que tivermos a recomposição integral do
capital social.
A cada ano é feito um balanço que verifica se houve esse lucro
suficiente para repor o capital e sobrar. Se sobrar, podemos dividir entre os sócios, os chamados
“dividendos”, que é a parcela entregue aos sócios como “excesso” em relação ao capital social.
Essa é a lógica. Os sócios são obrigados à reposição dos lucros e
quantias retiradas a qualquer título, ainda que autorizados pelo contrato e etc.
4ª Exceção Art. 1.080, CC: artigo esquecido em termos práticos.
“As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a
responsabilidade dos que expressamente as aprovaram”.
Esse artigo, apesar de correto e válido, acabou sendo esquecido em
função da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que é a próxima
hipótese.
5ª Exceção Art. 50, CC (TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA): Já estudamos na parte geral em Civil, no Direito do trabalho,
obrigações, família. É bastante conhecida.
Surgiu no direito anglo-saxão como instrumento, mecanismo de
proteção da essência da pessoa jurídica, da personificação dos entes societários da área
empresarial.
Chegou no Brasil na década de 70 e por um tempo teve aplicação
somente jurisprudencial, com o passar do tempo, passou a ter positivação primeiramente no CDC
no art. 28 e depois em algumas leis esparsas como responsabilidade ambiental, controle de
concorrência no mercado e no CC de 2002 no artigo 50 teve a sua positivação mais efetiva. Em
2019, tivemos a lei da liberdade econômica que acabou mexendo no artigo 50 e trouxe uma
explicação maior sobre esse assunto.
No processo, o CPC tem um capítulo dedicado ao incidente de
desconsideração.
Origem: maioria da doutrina entende que nasceu de um caso
Salomon vs Salomon Company que foi um caso julgado no final do século 19 no Direito Inglês,
que acabou estabelecendo as balizas de orientação para compreensão dessa teoria da
desconsideração. O que foi esse caso?
Salomon era empresário individual, mercador. O Empresário
Individual tem um sistema de responsabilidade bastante desfavorável. Coloca em risco todo seu
patrimônio pessoal. Ele passou a ter um crescimento na sua atividade empresarial, quanto maior
a atividade, maior o risco. Isso o preocupou. Então, resolveu constituir uma sociedade, uma prime
corporation, equivalente à nossa limitada, tendo limitação de responsabilidade. Constitiu
sociedade composta por ele, cônjuge e seus filhos, com 20.000 ações.
Ele fez um trespasse, alienou o seu estabelecimento para a
corporation que ele constituiu, colocando no contrato uma cláusula de reserva de domínio, na
qual o vendedor vende o bem para o comprador, mas se reserva do domínio e só repassa a
propriedade quando for pago todo o valor do contrato. A sociedade passou a ter o uso e
disposição dos maquinários e tudo, mas não era dona. Tudo isso é legítimo.
Então, a sociedade começou a atuar tendo Salomon como seu
administrador e sócio majoritário, porém acabou ingressando em falência. Salomon, como um
credor com a garantia específica da reserva mínima, pediu ao juiz da falência a restituição daquilo
que tinha alienado para a Salomon company, ele, pessoa natural, pediu a devolução do que tinha
sido alienado para a sociedade.
O juiz de primeiro grau concedeu esse pedido e deixou a sociedade
sem garantia para os credores, os quais ficaram indignados, a massa ficou esvaziada e foram até
o tribunal e solicitaram que modificasse a decisão determinando que os bens ficassem na massa
falida e não fossem entregues ao Salomon.
Na época, no Direito Inglês, eram possíveis dois caminhos para as
soluções jurídicas: o juiz poderia resolver a lide usando a Common Law ou resolver mais
modernas e inovadoras por meio da Equaty (equidade) da criação de um direito novo para o caso
concreto atentando para as peculiaridades do caso concreto e inovações que traz ao cenário
jurídico.
Então, os credores pediram que fosse a questão julgada conforme a
equity e não conforme a Common Law. O tribunal acolheu o pedido dos credores determinando
ao Salomon que devolvesse à Massa Falida todos os bens que compunham o estabelecimento,
de modo que eles passariam a integrar a garantia dos credores no processo falimentar.
Aplicou-se pela primeira vez a teoria da desconsideração da
personalidade jurídica no âmbito de uma decisão por equidade.
Para muitos é o caso paradigma na teoria da desconsideração.
Esse caso tem algumas importâncias práticas para nós, pois indica
como se molda a teoria da desconsideração no nosso sistema.
No caso Salomon, ele praticou alguma ilicitude? Não, agiu dentro do
que o ordenamento jurídico possibilitava. O Tribunal julgou com base na equidade, buscando a
criação de um direito no caso concreto com o intuito de proteger os credores da sociedade,
fazendo uma decisão para o caso concreto, na lógica do Case Law do Direito Anglo Saxão.
Isso temos também no Brasil, a desconsideração é aplicada quando
temos um uso abusivo da pessoa jurídica, não claramente uma fraude, mas um uso abusivo que
venha a causar prejuízo aos credores e o juiz vai aplicar a desconsideração nos limites do caso
concreto. Em cada processo o juiz analisa o caso para verificar se é adequada a aplicação da
teoria e também vai aplicar a teoria levando em conta as peculiaridades que vão permitir que ele
busque uma decisão por equidade e não positivista, já pré-estabelecida em uma norma
específica.
No Brasil, a aplicação da desconsideração prevista em lei é por meio
de uma cláusula geral, que é essa construção no caso concreto.
 O caso Salomon foi de onde surgiu a teoria no final do século 19, no
Brasil essa teoria acabou chegando na década de 60 a partir da doutrina de 2 autores em
especial: Rubens Requião por meio de um artigo, palestra proferida na Universidade do Paraná,
histórica ao referir sobre a teoria da desconsideração e também por Fábio Konder Comparato,
que analisou a possibilidade de aplicarmos essa teoria levando em conta a macroempresa, a
lógica das sociedades anônimas, autores referência na construção da Teoria no Brasil.
A partir de seus ensinamentos a jurisprudência passou a usar com
muita frequência essa teoria como instrumento de limitação de abusos da pessoa jurídica, como
sanção frente ao uso abusivo.
Então, nossa primeira normatização sobre o assunto foi em 1990 no
CDC, trouxe no artigo 28 a referência a essa teoria:
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da
sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder,
infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração
também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou
inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
§ 1° (Vetado).
§ 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as
sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste
código.
§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis
pelas obrigações decorrentes deste código.
§ 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.
§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre
que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados
aos consumidores.
Aqui está o ingresso da Teoria no Direito Positivo Brasileiro. A
redação não foi bem recebida pela doutrina, pois entendeu que ela foi muito esmiuçada,
detalhada, visando reduzir a desconsideração.
Então, em 2002, tivemos a inserção do art. 50 no CC, trazendo a
desconsideração como CLÁUSULA GERAL.
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado
pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou
do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos
de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de
administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.
(Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a
utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de
qualquer natureza. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação
de fato entre os patrimônios, caracterizada por: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou
do administrador ou vice-versa; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas
contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e (Incluído pela Lei nº
13.874, de 2019)
 III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.
(Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se
aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. (Incluído
pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos
requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da
pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a
alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica. (Incluído
pela Lei nº 13.874, de 2019)
Esse artigo 50 foi melhor sucedido que o artigo 28 do CDC, pois
colocou a desconsideração como uma cláusula geral, permitindo que se trouxesse a aplicação
dessa figura à toda construção doutrinária e jurisprudencial que existia até então.
Se consolidou de vez essa teoria. Com a lei da liberdade econômica,
tivemos depois a criação dos parágrafos, em 2019.
Essa é uma breve referência histórica à teoria da desconsideração.
Antes de propriamente analisarmos a desconsideração e o texto do
artigo 50 do CC, é importante ficar claro que a desconsideração não gera a extinção da pessoa
jurídica, não é motivo para a extinção, anulação da pessoa jurídica. A desconsideração
representa um instrumento de eficácia episódica, tornando ineficaz o efeito principal da
personificação para certas sociedades que é a limitação de responsabilidade. Quando o juiz
aplica a desconsideração, ele não extingue a pessoa jurídica, mas apenas suspen de
momentaneamente, para aquele processo específico o efeito da separação patrimonial que está
presente em certas pessoas jurídicas, levando em conta o abuso da utilização da pessoa jurídica.
Então, ela não gera a extinção da pessoa jurídica, não anula, ocorre no plano da eficácia,
suspendendo os efeitos principais da personificação para alguns modelos que tenha a limitação
de responsabilidade levando em conta o interesse dos credores, em proteção a esses.
É importante lembrar que a desconsideração vai ser motivada por
alguns aspectos no artigo 50.
Precisa desses motivos, logo não se confunde com as hipóteses em
que a lei permite que se chegue no patrimônio pessoal dos sócios de forma objetiva. Na aula
passada vimos a hipótese de responsabilidade subsidiária dos sócios. Na Sociedade em Nome
Coletiva, os sócios, automaticamente, assumem a responsabilidade pelas obrigações sociais
quando o capital social se mostrar insuficiente para o pagamento dos credores. Isso nada tem a
ver com a desconsideração. É apenas u ma imputação, atribuição de responsabilidade subsidiária.
Sempre que a lei vier a imputar a responsabilidade solidária não
estamos frente à desconsideração e sim a uma mera imputação de responsabilidade, pois a
desconsideração precisa de motivos especiais e vamos ver quais são eles.
As hipóteses em que a lei atribuir responsabilidade subsidiária, não
são desconsideração!
Da mesma forma, há casos onde a lei estabelece responsabilidade
solidária de pessoas jurídicas, como na área trabalhista quando temos um grupo econômico. As
empresas que compõem o conglomerado são responsáveis solidárias perante o empregado, a
empregadora e a que comanda, concentra esse conglomerado. Isso nada tem a ver com
desconsideração, é uma imputação objetiva de responsabilidade estabelecida pelo legislador.
A desconsideração precisa de motivos e ele é exatamente o ABUSO
DA UTILIZAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA, O MAU USO (INDEVIDO) DOS EFEITOS DA
PERSONIFICAÇÃO E SEUS BENEFÍCIOS para a atuação no âmbito empresarial.
 Vamos analisar o artigo 50 do CC, que é o referencial para a Teoria
da Desconsideração da Personalidade Jurídica.
O motivo da desconsideração é o abuso da personalidade jurídica, da
personificação. Gera motivo para aplicação da Teoria da Desconsideração.
A expressão “abuso da pessoa jurídica” fica dentro da lógica, figura
geral do abuso de direito (art. 187, CC):
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao
exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
boa-fé ou pelos bons costumes.
É um pouco disso, o abuso da pessoa jurídica é uma forma de abuso
de direito, porém de forma específica. É um abuso desses benefícios que a personificação pode
proporcionar e dentre eles está a limitação de responsabilidade. Então, o abuso da personalidade
jurídica se dá, de regra, com o intuito, de alguma forma se tomar proveito indevido da limitação de
responsabilidade.
Mas, quando acontece isso?
Quando houver desvio de finalidade ou quando houver confusão
patrimonial.
O texto vai moldando, formatando essa compreensão que devemos
ter sobre a teoria da desconsideração, de modo o desvio de finalidade e a confusão patrimonial
são os motivos ensejadores da aplicação da desconsideração. Eles indicam a ocorrência do
abuso da personalidade jurídica e, consequentemente, permitem a aplicação da Teoria da
Desconsideração.
Mas o que é o Desvio de Finalidade e a Confusão Patrimonial?
Encontramos nos §§ do artigo 50 a indicação dessas figuras, eles
trazem claramente a identificação desses dois indicadores da aplicação da Desconsideração.
§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a
utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de
qualquer natureza. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação
de fato entre os patrimônios, caracterizada por: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou
do administrador ou vice-versa; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas
contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e (Incluído pela Lei nº
13.874, de 2019)
III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial.
(Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
Quando se usa a PJ com o propósito de lesar credores ou se utiliza
ela para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza, estamos diante da possibilidade de
aplicação da Teoria da Desconsideração.
DESVIO DE FINALIDADE
Essa expressão “desvio de finalidade” é uma expressão ampla, como
uma espécie de conceito jurídico indeterminado, que envolve uma infinidade de possibilidades. O
legislador poderia ter listado cada uma das possibilidades, mas certamente seria uma tentativa
inútil de concentrar esses casos, uma vez que a fraude na área empresarial é muito rica em
possibilidades.
 Carvalho de Mendonça dizia que “fraude é um monstro de mil
cabeças, quando se corta uma, surgem mais mil”, de modo que é impossível nominarmos as
fraudes, listando-as.
A área empresarial é muito fértil nas hipóteses de uso indevido da
pessoa jurídica. Então, a expressão desvio de finalidade acaba concentrando todas essas
possibilidades, quando tenham o propósito de lesar credores ou da prática de atos ilícitos de
qualquer natureza.
Exemplo: caso Salomon, agiu dentro da lei, mas com o intuito de
lesar credores fazendo uma proteção excessiva do seu patrimônio de forma a lesar credores, os
quais ficaram sem qualquer garantia no processo falimentar.
Na hipótese em que a sociedade cria um Caixa 2 para pagar menos
tributos. Isso é um desvio de finalidade.
Quando temos a figura do laranja, composta a sociedade por falsos
sócios para lavar dinheiro, é hipótese de aplicação da desconsideração.
Criação da sociedade para fraudar con tratos, é muito comum nos
contratos de franquia empresarial existir uma cláusula proibindo concorrência. Então, o
franqueado cria uma pessoa jurídica da qual ele é sócio majoritário ou cria com laranjas com a
intenção de praticar a concorrência de forma a disfarçar, dando um contorno na cláusula de
concorrência.
Temos uma infinidade de possibilidades de desvio de finalidades.
Teve um caso famoso no Estado do RS na vigência da antiga lei de
falências que ficou bastante famoso.
Houve a falência de uma sociedade bastante conhecida em Porto
Alegre e ela fechou as portas, sendo nomeado um síndico, que era a figura a qual atuava na
falência (hoje chamamos de administrador judicial). Esse síndico estava com dificuldades de
localizar os sócios do contrato social da sociedade falida. Falia a sociedade, era nomeado o
síndico e ele passava a assumir os bens da atividade a organizar os bens para pagamento dos
credores e estava com dificuldade de encontrar os sócios. Foi até a Junta Comercial e buscou o
Contrato Social da Sociedade e percebeu que os sócios eram A e B e não conseguiu localizar
essas pessoas.
Por acaso, acabou descobrindo que eram os dois mendigos que
dormiam na frente do prédio da sede da empresa. Eles eram os sócios da sociedade falida. Isso
mostra o grau de desvio de finalidade. Os sócios verdadeiros eram “empregados”, fizeram um
acordo bem generoso com a sociedade falida e sumiram, levando todo patrimônio da sociedade
deixando os dois mendigos como sócios responsáveis pela sociedade falida.
Claro motivo para aplicação da teoria da desconsideração, uma vez
que o desvio de finalidade é um dos motivos que temos para aplicação dessa teoria no nosso
contexto. É aberto, que permite uma infinidade de possibilidades.
Uma das questões que se discute dentro desse conceito, dessa
noção de Desvio de Finalidade é na hipótese da Subcapitalização.
Quando constituímos uma limitada, nós precisamos ter o capital
social e sua respectiva indicação do seu valor no ato constitutivo. Contudo, no nosso sistema
jurídico não existe a imposição de capital social mínimo, podemos constituir uma sociedade com
o capital social de 30 reais.
Esse capital não consegue garantir credores, é um caso de
Sociedade Subcaptalizada, com capital social abaixo daquilo que deveria ser adequado para a
composição da sociedade.
Aqui invertermos a lógica do Direito Empresarial segundo a qual o
capital social serve de garantia para os credores. Nesse contexto, nós vamos estar colocando o
risco da atividade para os credores levando em conta a ausên cia de garantia no capital social na
hipótese de subcaptalização, tendo configurado o desvio de finalidade.
Portanto, a subcapitalização é uma forma de desvio de finalidade,
pois a Sociedade deve ter um capital adequado para corresponder aos riscos da atividade,
evitando prejuízos aos credores. Não pode ser criada sociedade que passa os riscos para os
credores sem qualquer margem de garantia ou segurança.
Também podemos ter situações em que o capital social só existe pro
forma não existe faticamente. No nosso modelo societário, o capital social segue o princípio do
valor nominal, ou seja, a Junta Comercial não exige prova do capital social em uma limitada,
apenas exige que o contrato social tenha a indicação do valor do capital, não a sua prova. Não
precisa comprovar onde está o capital. Cria situações de capital social maquiado e etc. Ensejando
a aplicação da teoria da desconsideração.
Assim, podemos inserir dentro do desvio de finalidade as hipóteses
de subcapitalização, quando ele não está adequado a corresponder aos riscos da atividade ou
então ele sequer existe de fato, somente pro forma.
Em suma, conclui-se que no nosso sistema toda sociedade limitada
tem que ter capital social. Princípio da obrigatoriedade/necessidade do capital social. Porém, não
existe capital social mínimo, ele é livre, cada sociedade vai indicar o capital social que entender
adequado, o que abre espaço para abusos e atuações indevidas na área empresarial.
Tínhamos a figura da EIRELI que deixou de existir e foi convertida em
sociedade limitada unipessoal. Lá se exigia capital social mínimo equivalente a 100 salários
mínimos. Na limitada não há essa exigência, tornando um sistema mu ito fraco, por ser livre em
relação ao valor.
Tivemos um levante em relação a essa questão no Direito Italiano,
enfrentando a questão da desconsideração.
O Direito Italiano, assim como o Brasileiro, inicialmente não tinha a
imposição de capital mínimo na constituição de sociedades. Isso dava ensejo à aplicação da
desconsideração nas hipóteses de subcapitalização.
Para solucionar isso, o Direito Italiano modificou o regramento sobre
o assunto e estabeleceu a lógica de que quando se quer constituir uma sociedade limitada na
Itália, é necessário apresentar um projeto de viabilidade para o que seria equivalente à nossa
Junta Comercial. Esse órgão é quem vai fazer a análise da viabilidade daquela atividade com
aquele capital social, temos que provar a existência desse capital, demonstrar que ele existe e
onde ele está. Vai caber a esse órgão dizer se o capital é ou não adequado para os fins a que se
propõe a entidade.
Vários autores defendem que deveríamos trazer essa lógica de
capital mínimo para o nosso sistema, de uma forma a trazer maior segurança aos credores.
Esse modelo italiano trouxe para todo o DIreito a discussão sobre um
outro princípio, o da Adequação do Capital Social.
Capital Social deve ser adequado aos riscos da atividade, sob pena
de proporcionar a prática da subcapitalização, dando ensejo para a desconsideração.
Podemos ter a subcapitalização posterior. Ocorre quando nós temos
um desgaste do capital frente à evolução dos negócios sociais.
Nelson, Fábio e Emílio compõem uma sociedade com capital social
de 30 mil reais, que é adequado para a atividade hoje, mas a sociedade cresceu muito, tem filiais,
mas o capital social continua o mesmo. Temos uma subcapitalização posterior, podendo se
pensar na desconsideração para enfrentar essa subcapitalização posterior.
Ainda dentro dessa mesma lógica, também é possível que a
sociedade, frente à necessidade de aumentar o capital para continuar correspondendo aos riscos
da atividade, necessidades da atividade, ela ao invés de aumentar o capital ela assume
empréstimos com os seus sócios.
Nelson, Fábio e Emílio percebem que os 30k não são mais
suficientes para conduzir a atividade, pois ele cresceu e eles resolvem ao invés de aumentarem o
capital social, cada um faz um empréstimo de 10k com garantia real incidente sobre imóvel da
sociedade. Ao invés de aportarem valores, passam a assumir essa condição de credores e
aumentam a dívida social. Essa é considerada u ma prática indevida, abusiva, desvio de finalidade
na sociedade limitada.
Na hipótese do desvio de finalidade, temos um ambiente bem
abrangente de possibilidades, com uma infinidade de situações que podem estar abrangidas no §
1º do artigo 50. Esse é apenas o primeiro motivo para a aplicação da Teoria da Desconsideração.
“Desvio de Finalidade”.
A segunda hipótese está no § 2º.
CONFUSÃO PATRIMONIAL.
Ausência de separação de fato entre os patrimônios.
Ela acaba sendo um desvio de finalidade. O que é a confu são
patrimonial?
É a mistura de patrimônio, de esferas jurídicas do patrimônio pessoal
e da sociedade. Da limitada, ela tem vida jurídica autônoma e tem portanto patrimônio próprio e
autônomo, que não se confunde com patrimônio pessoal dos seus sócios, ou que não deve se
confundir com o patrimônio pessoal dos seus sócios.
Porém, às vezes os sócios proporcionam essa mistura patrimonial
quando não se sabe mais o que é da sociedade e o que pertence aos sócios e isso gera a
confusão. Não importa o motivo disso, os sócios podem gerar isso de maneira proposital para
alguma conveniência. Podem fazer por serem desorganizados mesmos ou por questão cultural
não tendo a consciência de que o patrimônio pessoal não se confunde com o da sociedade e
trata ele como se fosse uma extensão do patrimônio pessoal.
Há casos em que os sócios não têm conta bancária, cartão de
crédito. Usam a conta bancária da PJ, lançam gastos pessoais na contabilidade da pessoa
jurídica. Causando mistura de patrimônios, dando ensejo à teoria da desconsideração da
personalidade jurídica.
É comum em sociedades familiares ou unipessoais.
Isso é algo muito comum.
Nem sempre a prova da confusão patrimonial é fácil, pois geralmente
ocorre de forma paulatina, muito lenta e é difícil visualizar a confusão.
É uma evolução, um período em que a sociedade pagou as contas
dos sócios, o aluguel, a faculdade, férias, contas dos sócios. Algo que vai paulatinamente que vai
construindo a lesão ao patrimônio da sociedade, esvaziando o seu conteúdo patrimonial,
ensejando a aplicação da teoria da desconsideração.
Alegoria da retirada paulatina de tijolos da muralha pelos sócios.
Nessa toada, revisando tudo, nós vamos aplicar a Teoria da
Desconsideração quando houver abuso da personalidade jurídica, a qual pode ser
caracterizada pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. Se entende desvio de
finalidade como a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores para a prática
de atos ilícitos de qualquer natureza. Confusão patrimonial é a ausência de seração de fato entre
os patrimonios da sociedade e dos sócios caracterizada pelas hipóteses dos incisos do § 2º do
art. 50 do Código Civil.
 São conceitos jurídicos abertos a serem definidos na aplicação do
caso concreto.
Vamos verificar a confusão patrimonial e o desvio de finalidade
olhando para o caso específico, não podendo tais conceitos serem concebidos de forma abstrata.
Precisam ser contextualizados dentro de certa situação específica, representando uma hipótese
em que o juiz vai decretar a ineficácia episódica da personificação daquele ente societário
naquele caso específico, retirando a limitação de responsabilidade dos sócios.
Vamos ver agora sobre a aplicação da desconsideração.
O juiz faz a requerimento da parte ou do MP, a desconsideração
ocorre no âmbito do processo. É aplicada dentro de uma demanda específica, sendo postulada a
requerimento da parte ou do MP quando a este couber intervir no processo.
A requerimento da parte será o pedido dos credores que têm
interesse em postularem a aplicação da desconsideração. A lei permite também que o Ministério
Público faça esse pedido na condição de fiscal da ordem jurídica, ou quer quan do parte quando
ele propõe uma ação civil pública, por exemplo.
Caso conhecido na jurisprudência de um acidente de uma
embarcação no RJ. O MP postulou a desconsideração até o 2º grau e não conseguiu, somente
no STJ. Quando conseguiu os bens dos sócios que tinham patrimônio e poderiam ser atingidos já
haviam sido desviados e eles tinham saído do país, sendo ineficaz a medida, ficando como um
caso emblemático.
Um acórdão bastante conhecido é o caso da explosão de um
shopping em Osasco, tendo o MP postulado a desconsideração e obteve no STJ a aplicação.
Poderia o juiz aplicar de ofício?
Temos dúvida na jurisprudência.
Alguns autores entendem que quando a desconsideração envolver
relação de consumo, direito ambiental, o juiz poderia, de ofício, instaurar o i ncidente de
desconsideração, mas é uma discussão em aberto.
Nesse caso, a desconsideração vamos ter uma atuação no plano da
eficácia, “os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações serão estendidos aos bens
particulares de administradores ou de sócios”. Ocorre no plano da eficácia.
Todos os sócios ou administradores?
Não, apenas àqueles que foram beneficiados direta ou indiretamente
com a prática do abuso da personalidade jurídica.
Nem sempre todos os sócios participam dessa prática do ato abusivo.
Digamos que há um caixa 2 na empresa que só é conhecido pelo
administrador e por poucos sócios que foram beneficiados. Não faria sentido alcançar os bens
dos sócios que foram vítimas do ato abusivo da personificação da pessoa jurídica. Atinge apen as
os sócios que agiram indevidamente.
A desconsideração é como uma espécie de sanção, punição pelo uso
abusivo da personalidade jurídica. Nesse contexto, vamos utilizá-la para punir aquele sócio que
agiu de maneira indevida.
Agora vamos passar a falar das espécies de utilização dessa Teoria.
ESPÉCIES DE UTILIZAÇÃO DA TEORIA
A) TRADICIONAL (ART. 50, CC)
Hipóteses em que sócios agem de maneira indevida abusando do
efeito dos benefícios da personificação, em especial em relação á limitação de responsabilidade,
estendendo esses efeitos aos bens particulares daqueles que agiram indevidamente.
 B) TEORIA INVERSA (ART. 50, § 3º, CC c/c ART. 133 DO CPC)
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado
pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou
do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos
de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de
administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.
(Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se
aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. (Incluído
pela Lei nº 13.874, de 2019)
Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica
será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no
processo.
§ 1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica
observará os pressupostos previstos em lei.
§ 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de
desconsideração inversa da personalidade jurídica.
Representa a aplicação da teoria de forma invertida, vamos buscar na
pessoa jurídica bens para fazer pagamento aos credores pessoais do sócio da pessoa jurídica.
É bastante lembrada no Direito de Família para fazer acerto
econômico da partilha do casamento ou do fim da união estável, pois não raro os casos em que
um dos cônjuges, percebendo a finalização do vínculo conjugal desvia bens do patrimônio comum
para uma sociedade na qual participa com uma quota muito pequena composta por seus amigos
e familiares como forma de fraudar a partilha.
Nesse caso temos o uso indevido da pessoa jurídica para fraudar,
vamos aplicar a desconsideração para que aquele bem que foi afastado da comunhão volte ao
patrimônio comum para fazer a partilha que integrava.
Há o uso da teoria na execução de alimentos, quando o sócio não
tem nada em seu nome e desvia seus bens pessoais todos para a sociedade para impedir o
pagamento de dívidas, pro labore, alimentos e etc.
CASO CAOA.
Envolve o presidente do grupo CAOA, da fábrica Hyun dai no Brasil.
Tinha uma dívida de honorários advocatícios em uma demanda e os credores colocaram a ação
de execução para buscar o pagamento dessa dívida e não encontraram patrimônio para o
pagamento. As contas bancárias estavam praticamente zeradas.
Os advogados pediram ao TJ-SP para que fosse buscado patrimônio
nas sociedades, do grupo CAOA para que fosse feito o pagamento dessas dívidas. O Tribunal
aceitou e permitiu a aplicação da desconsideração de forma inversa, caso que ficou bastante
conhecido. Foi um caso de confusão patrimonial que deu ensejo à aplicação da teoria de forma
inversa.
C) DESCONSIDERAÇÃO PARA ALCANÇAR O PATRIMÔNIO DE
OUTRA PJ.
Sempre pensamos para atingir os bens dos sócios, mas aqui é para
atingir de outra sociedade, de uma pessoa ju rídica.
Evitar confusão patrimonial em grupos societários. Cada pessoa
jurídica do grupo tem autonomia jurídica e econômica.
Sociedade A, mãe controla sociedade B e C, mas cada uma é
autônoma. Pode ocorrer uma confusão patrimonial. Sociedade B assume empréstimo com juros
altos, empresta esse valor para a sociedade A sem juros. Justifica a aplicação da
desconsideração.
Aplica-se também quando temos um grupo de empresas com uma
pessoa jurídica sem vida própria externa, a sua atividade é voltada a atender uma outra PJ.
Fábrica de veículos que tem uma sociedade a ela vinculada que fabrica um componente
exclusivamente para aquele automóvel. Nesse caso, total ausência de vida externa da sociedade,
autorizando a desconsideração. Ausência de vida externa gera conf usão patrimonial, gera um
controle econômico da empresa maior sobre a empresa vinculada.
Possibilidade quando ocorre migração de uma PJ para outra,
inutilizando uma outra para se eximir das obrigações contraídas em seu nome. Segunda PJ com
vinculação com a primeira, como extensão. Desvio de finalidade da conduta para fraudar e
prejudicar credores.
D) DESCONSIDERAÇÃO NA FALÊNCIA (EXTENSÃO DOS
EFEITOS DA QUEBRA – ART. 82-A, Lei de Falências)
Falência não é motivo para aplicação da desconsideração, para
buscar a responsabilidade dos sócios da sociedade falida. Mas, há casos em que a falência vem
acompanhada de alguma conduta indevida do administrador, dos sócios, de modo que no
contexto da falência seja possível postular a aplicação da Teoria da Desconsideração, que é a
extensão dos efeitos da quebra, trazendo ao processo falimentar o patrimônio de sócios e
administradores para integrarem a massa falida e reforçarem ela que vai servir para pagar
credores.
É a mesma desconsideração, apenas aplicada para a massa falida.
Lei de Falências, art. 82-A:
Art. 82-A. É vedada a extensão da falência ou de seus efeitos, no
todo ou em parte, aos sócios de responsabilidade limitada, aos controladores e aos
administradores da sociedade falida, admitida, contudo, a desconsideração da personalidade
jurídica. (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)
Parágrafo único. A desconsideração da personalidade jurídica da
sociedade falida, para fins de responsabilização de terceiros, grupo, sócio ou administrador por
obrigação desta, somente pode ser decretada pelo juízo falimentar com a observância do art. 50
da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil) e dos arts. 133, 134, 135, 136 e 137 da
Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), não aplicada a suspensão de
que trata o § 3º do art. 134 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).
(Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020) (Vigência)
Possibilidade da aplicação da desconsideração na falência.
E) DESCONSIDERAÇÃO CONSUMERISTA (ART. 28, § 5º, CDC)
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da
sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder,
infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração
também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou
inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre
que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados
aos consumidores.
É uma forma menos usual. Específica para relações de consumo.
Lista motivos que dão ensejo para aplicação, depois passa a dispor
que independente de motivos também se aplica a teoria, se a personalidade causar prejuízo ao
consumidor. Previsão confusa e sem sentido, segundo o professor.
 Surgiram duas teorias relativas a essa aplicação da desconsideração:
Teoria Maior (os casos em geral de desconsideração); Teoria Menor (o art. 28, § 5º do CDC).
TEORIA MAIOR. Nas demais formas são requisitos para a
Desconsideração da Personalidade Jurídica: 1º a insolvência da PJ; 2º o abuso da PJ (desvio de
finalidade/confusão patrimonial).
TEORIA MENOR. Na Desconsideração da Personalidade Jurídica do
CDC: só há o requisito da Insolvência da PJ.
Se consolidaram as expressões no caso da explosão do Shopping.
Definição formulada pelo Fábio Ulhoa Coelho quando defendeu sua
tese de mestrado sobre teoria da desconsideração.
Hoje, ele vai dizer que não tem sentido essa divisão em teoria maior e
menor, que ele se equivocou e que ela não é adequada. Porém, mesmo tendo mudado de
opinião, a doutrina e jurisprudência consolidaram esse entendimento.
ASPECTOS PROCESSUAIS DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO
(art. 133 a 137, CPC)
Ainda sobre A teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica,
precisamos lembrar que ela ocorre no âmbito do processo. Precisamos analisar os aspectos
processuais envolvidos nesse assunto.
Normatizada pela primeira vez no CPC 15.
O CPC propõe que possamos visualizar a realização prática da
Teoria da Desconsideração mediante duas técnicas, dois caminhos possíveis.
Podemos ter o pedido de aplicação originária ou inicial da
desconsideração, de modo que eu proponho, peço a desconsideração no momento de
propositura da ação; ou podemos ter esse pedido de maneira incidental (intervenção de
terceiros). Ganha status de intervenção de terceiros.
São dois procedimentos adequados para chegarmos à Teoria da
Desconsideração.
ORIGINÁRIA/INICIAL
Quando postulada na própria petição inicial pedido de
desconsideração da personalidade jurídica.
Formação de litisconsórcio entre a PJ e os sócios ou administradores
que queremos atingir (foram beneficiados com o ato abusivo).
Quando fazer isso?
Não é raro nos depararmos com situações onde algumas sociedades
acabam encerrando a atividade em termos fáticos, mas não formalizam a sua extinção perante a
Junta Comercial. É fácil abrir empresa, mas fechar não, pois para fechar é necessário o
atendimento de uma série de requisitos, certidões negativas e é complicado dar baixa
oficialmente na sociedade perante a Junta, fazendo surgirem situações onde há a dissolução
fática da sociedade, mas ela na Junta Comercial continua ativa, normal, apenas no plano fático
vai deixar de existir.
Credores não vão ajuizar uma ação contra apenas a sociedade. Não
vai adiantar nada. Sociedade é um fantasma. Não sabe mais onde buscar o pagamento do
crédito, nem os sócios.
O ideal é já propor a ação postulando a aplicação da Teoria da
Desconsideração e também indicando os sócios que se pretende atingir.
Forma litisconsórcio entre a PJ e os sócios e administradores que
serão atingidos.
 Já determina a citação da PJ na pessoa do seu administrador e o
sócio.
Oportuna para sociedades pro forma. Apenas existem formalmente.
INCIDENTAL (INTERVENÇÃO DE TERCEIROS)
Porém nem sempre temos ciência de que a sociedade está em
insolvência. Para isso o CPC trouxe o incidente de desconsideração, com a postulação incidental
como forma de intervenção de terceiros.
Permite que seja possível ao credor, a qualquer momento, interpor
esse incidente de desconsideração.
Art. 134 e 1.062 do CPC.
Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases
do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título
executivo extrajudicial.
§ 1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao
distribuidor para as anotações devidas.
§ 2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da
personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a
pessoa jurídica.
§ 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na
hipótese do § 2º.
§ 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos
pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.
Art. 1.062. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica
aplica-se ao processo de competência dos juizados especiais.
CPC é simpático à postulação incidental pela redação do art. 134 e
do 1.062, pois permite que em qualquer momento se tenha a aplicação do incidente.
Em qualquer momento do processo, inclusive na fase de
liquidação/cumprimento de sentença/recursal. Pode postular direto perante relator. Inclusive nos
Juizados, que é um procedimento que em princípio não admite a intervenção de terceiros. É um
incidente que seria incompatível com a simplicidade do sumaríssimo, porém é admitido
expressamente a desconsideração como forma de intervenção de terceiros, sendo exceção no
nosso contexto.
Desconsideração tem uma ligação muito forte com o CDC. O juizado
tem essa aptidão para receber demandas consumeristas. Talvez por isso tenha se permitido essa
exceção expressa no CPC.
LEGITIMIDADE PARA O PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO.
Art. 133, CPC:
Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica
será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no
processo.
§ 1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica
observará os pressupostos previstos em lei. (art. 50 do CC ou art. 28 do CDC)
§ 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de
desconsideração inversa da personalidade jurídica. (saldar dívida pessoal do sócio)
Essa é a regra geral: o incidente será postulado por credores.
Eventualmente, pelo Ministério Público.
 Poderia o julgador instaurar de ofício o incidente? Alguns autores
entendem que sim, nas demandas que envolvem interesse público, como consumeristas,
ambientais. Não há entendimento pacífico sobre isso. Discussão acadêmica.
SUSPENSÃO
Suspensão do processo para a instrução e julgamento do incidente
(sendo cabível o recurso de agravo de instrumento). Frente ao pedido, o julgador vai verificar se
existem indícios suficientes para a instauração do incidente e se sim, vai determinar a citação dos
sócios, administradores apontados pelo credor para integrarem o processo e con testarem o
incidente. Instrui com possibilidade de perícia, testemunhas e etc. Se o juiz acolher o incidente,
amplia o polo passivo da demanda e passa a ter a presença dos sócios e administradores. Se
julgar improcedente, segue o processo somente em relação à pessoa jurídica.
Contra a decisão que acolhe ou nega o incidente, cabe agravo de
instrumento no primeiro grau e em segundo grau o Agravo Interno.
Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases
do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título
executivo extrajudicial. (procedimento comum ou especial, em sede de 1ª grau ou recursal)
§ 1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao
distribuidor para as anotações devidas.
§ 2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da
personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a
pessoa jurídica. (pedido originário)
§ 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na
hipótese do § 2º.
§ 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos
pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica. (abuso da
personalidade jurídica)
Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será
citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias. (defesa =
contestação)
Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será
resolvido por decisão interlocutória. (frente à decisão de 1ª grau – agravo de instrumento)
Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo
interno.
Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a
oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.
§ 1º do art. 134 – apresentada para o juiz uma petição interna no
processo originário e o juiz ao receber o incidente determina a reautuação do feito para receber a
indicação da presença dos réus (sócios). Há uma discussão na doutrina se seria necessário criar
um incidente apartado ou se correrá nos mesmos autos. É uma questão relevante, em ambos os
casos haverá a suspensão do processo quando instaurado o incidente, conforme estabelece o §
3º. Juiz julga primeiro o incidente.
Vamos trabalhar agora com a ESTRUTURA DA SOCIEDADE
LIMITADA.
AULA 9 – 25/10/2021
ESTRUTURA DA SOCIEDADE LIMITADA
Até então vimos apenas sistema de responsabilidade. Temos que
abordar a análise a como ela se estrutura, se desenvolve e qual a sua dinâmica, verificando o
contrato social de uma limitada. Vamos ver a aplicação supletiva das normas da sociedade
simples e a partir daí ver as cláusulas que podem ser facultativas. Como se compõe o capital
social, quais bens; questões pertinentes aos direitos e deveres dos sócios. Direitos naturais do
sócio.
A sociedade limitada é regida (regra geral) por um contrato social.
Na omissão do Código Civil sobre o regramento do contrato social na
Sociedade Limitada, utilizamos o disposto no artigo 997 do CC (sociedade simples, naquilo que
se mostrar compatível).
Como regra geral, é uma sociedade contratual, regida por contrato
social. Mas, o CC não traz regramento sobre o contrato social, tem que buscar a sociedade
simples, art. 997. Aplica o regramento aqui. Aplicamos subsidiariamente as regras da sociedades
simples, 997 e seguintes.
Contrato social pode ter indicação de aplicação supletiva das normas
da Sociedade Anônima. Podemos ter uma microatividade, média atividade ou gigantesca
atividade. A limitada é um modelo que serve para as mais diversas formas de atuação. Uma
pequena loja, livraria, fábrica e etc. Essa forma se adapta a qualquer estrutura de organização
empresarial.
De regra, então, é por suas normas, supletivamente pelas simples;
mas, se temos uma grande limitada, o ideal é colocar a indicação no CS a aplicação supletiva das
normas das SAs. Mesmo que digamos isso no CS, isso não vai por si só afastar a aplicação das
regras da simples em todos àqueles momentos em que o CC faz remissão à simples, que é o
caso da questão do Contrato Social. Arts. 1.053 e 1.054, CC:
Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste
Capítulo, pelas normas da sociedade simples.
Parágrafo único. O contrato social poderá prever a regência supletiva
da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima.
Art. 1.054. O contrato mencionará, no que couber, as indicações do
art. 997, e, se for o caso, a firma social.
É escolha dos sócios na CS. Lembrando que mesmo que aplicando
as normas da SA, vamos usar as regras da simples sempre que o CC disser. É o que diz o art.
1.054, CC.
Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular
ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:
I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos
sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se
jurídicas;
II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;
III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo
compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;
IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;
V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista
em serviços; (art. 1055, § 2º, CC proíbe que na limitada exista contribuição com serviços. Temos
várias formas de contribuição, mas nunca o serviço)
VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade,
e seus poderes e atribuições;
VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; (sistema
de responsabilidade é limitado ao capital social, ressalvadas as exceções já vistas)
 VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas
obrigações sociais. (sócios não respondem).
Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto
separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato.
Partes em vermelho não se aplicam à Limitada, são incompatíveis
com a Limitada.
EXEMPLOS DE CLÁUSULAS FACULTATIVAS:
- Regramento sobre a alienação de quotas sociais;
- Sucessão hereditária nas quotas;
- Poderes e limitações dos administradores;
- Quantidade de administradores;
- A condição do administrador (se sócio, determinado conhecimento
ou profissão);
- Regramento sobre condições de liquidação parcial;
- Proibições específicas para os sócios;
- Regras de fiscalização por parte dos sócios;
- Regras de prestação de contas;
- Cláusula arbitral.
O que chamamos de “Contrato Social”?
O artigo 997 foi elaborado quando não tínhamos a permissão da
sociedade unipessoal. A partir de 2019 foi admitida presença da Sociedade limitada unipessoal
no nosso sistema. Nesse caso, não vamos ter um contrato, mas um ato constitutivo que vai
constituir a sociedade. De regra, é um contrato, mas pode ser regida por um ato constitutivo
quando estivermos na hipótese da unipessoalidade.
Portanto é constituída por contrato social ou por declaração de
vontade.
Tem que ser escrito, não pode ser verbal na limitada. Até porque é
personificada, sendo levada a registro na Junta Comercial.
Particular ou público. Firmado por instrumento particular ou público.
Nós podemos ter um contrato social elaborado pelas partes, advogado, por contador que vai
documentar as questões contratuais de maneira escrita. Geralmente vamos ter contratos feitos
por advogados, se não uma microempresa, é necessário o visto de um advogado confirmando a
adequado dos termos do contrato social à legislação.
Particular quando as partes elaboram o contrato.
Podemos ter uma limitada constituída por instrumento público o que
não tem sentido no nosso sistema, custo desnecessário. Mesmo quando temos a presença de
sócio menor, não precisa, até porque uma vez constituída a sociedade, aquele contrato social
passa a ter eficácia de instrumento público depois de arquivado na Junta Comercial.
Mas, se tivermos uma limitada onde o sócio contribuiu com bens
imóveis? Não precisamos também.
QUEM PODE SER SÓCIO EM UMA LIMITADA
Regra geral: qualquer pessoa pode ser sócia em uma sociedade
limitada. PJ, PF, nacional, estrangeira, capaz, incapaz, casado, solteiro. A regra é a liberdade. Até
porque o sócio é, essencialmente, um investidor, o qual vai colocar valores que farão que a
sociedade venha a se constituir e a desenvolver a sua atividade. Função social do
empreendimento para geração de rendas, tributos, empregos e etc.
OBS: podem ser sócios aqueles que são proibidos de serem
empresários individuais (exemplos: servidor público; magistrados, membros do MP). Só não pode
exercer a administração, pois efetivamente pratica atos empresariais.
Quanto ao sócio incapaz, aplicamos o disposto no artigo 974, § 3º,
CC:
Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou
devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais
ou pelo autor de herança.
§ 1º Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após
exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la,
podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais
do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.
§ 2º Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o
incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo
daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização.
§ 3º O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas
Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio
incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos: (Incluído pela Lei
nº 12.399, de 2011)
I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade;
(Incluído pela Lei nº 12.399, de 2011)
II – o capital social deve ser totalmente integralizado; (Incluído pela
Lei nº 12.399, de 2011)
III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o
absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais. (Incluído pela Lei
nº 12.399, de 2011)
Incapaz não pode exercer administração, obviamente.
Todo o capital social deve estar integralizado. Sócios respondem pelo
o que falta ser integralizado. Isso iria atingir o patrimônio do incapaz, por isso tem que estar
totalmente integralizado. E totalmente não a sua quota apenas, mas todo o capital social, pois
mesmo que ele tenha integralizado, se alguém não o fez, ele responderia com seus bens
pessoais.
Se o incapaz recebe quotas da limitada por sucessão hereditária e
ela ainda não está com o capital integralizado. Temos dois caminhos: ou ele vai ter que fazer a
alienação dessa quota, liquidar sua parte ou a limitada vai ter que integralizar o capital.
Ele deve ser representado ou assistido.
SÓCIOS CASADOS ENTRE SI.
Art. 977, CC:
Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou
com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no
da separação obrigatória.
As pessoas casadas entre si, como regra geral, podem ser sócias em
uma mesma sociedade limitada, salvo se casados sob os seguintes regimes: comunhão universal
de bens; separação obrigatória.
 Junta comercial vai recusar a inscrição. Não tem sentido, mas se
mantém em vigor.
Súmula 377: “No regime da separação legal de bens, comunicam-se
os adquiridos na constância do casamento”.
2019 alteração da Lei da Liberdade Econômica. Modificação art.
1.052.
Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é
restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do
capital social.
§ 1º A sociedade limitada pode ser constituída por 1 (uma) ou mais
pessoas. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 2º Se for unipessoal, aplicar-se-ão ao documento de constituição
do sócio único, no que couber, as disposições sobre o contrato social. (Incluído pela Lei nº
13.874, de 2019)
Quantidade de sócios na Sociedade Limitada: pluripessoal (regra
geral); unipessoal.
QUOTAS SOCIAIS
O capital da limitada é divido em quotas. É a unidade de capital das
sociedades limitadas.
As quotas podem ter o mesmo valor ou valor diverso. Exemplos: a)
Sociedade limitada com capital social de 600 dividido em três quotas: A (quota de 100); B (quota
de 200) e C (quota de 300).
b) Sociedade limitada com capital de 600 dividido em 600 quotas no
valor de 1 cada quota: A (100 quotas); B (200 quotas); C (300 quotas).
Direitos dos sócios não são apurados pela quantidade de quotas,
mas pela projeção que as suas quotas vão produzir no capital social. Peso do voto, divisão dos
lucros não levam somente em conta a quantidade de quotas, mas o peso delas. Se temos quotas
de igual valor, quem tiver mais, vai receber mais; se tivermos quotas de valor diferentes, quem
tiver maiores quotas vai receber mais e etc.... (não entendi).
Como regra geral, as quotas são indivisíveis. Isso permite que se
tenha condomínio sobre quotas.
Possibilidade de condomínio de quota social.
Art. 1.056, CC:
Art. 1.056. A quota é indivisível em relação à sociedade, salvo para
efeito de transferência, caso em que se observará o disposto no artigo seguinte.
§ 1º No caso de condomínio de quota, os direitos a ela inerentes
somente podem ser exercidos pelo condômino representante, ou pelo inventariante do espólio de
sócio falecido.
§ 2º Sem prejuízo do disposto no art. 1.052, os condôminos de quota
indivisa respondem solidariamente pelas prestações necessárias à sua integralização.
Quota deixada para 3 herdeiros, por exemplo.
Temos exceção. Podemos ter a cisão, partilha da quota social para
fim de transferência. Art. 1.056, caput. O CC autoriza a cessão parcial de quotas sociais (exceção
ao sistema de indivisibilidade das quotas sociais).
Posso cindir a quota e transferir uma parte do valor dela para
terceiros ou para outro sócio com quem quero negociar.
 Sobre a CESSÃO DE QUOTAS SOCIAIS, a regra é da
disponibilidade dos sócios em definir essa questão no contrato social.
O Sócio pode ou não? Dependemos do CS, assunto inteiramente
disponível
Exemplo: a) previsão de inalienabilidade das quotas para terceiros
(sociedade limitada personalíssima); b) previsão de livre negociação das quotas sociais; c)
previsão de preferência dos demais sócios para a aquisição das quotas sociais.
O mais comum é termos a inserção no CS de uma cláusula
estabelecendo o direito de preferência dos sócios nas quotas sociais. Para que eu aliene, te nho
que primeiro oferecer elas para os sócios.
Muitas vezes o CS é omisso nesse assunto. Art. 1.057, CC:
Art. 1.057. Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota,
total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a
estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social.
Parágrafo único. A cessão terá eficácia quanto à sociedade e
terceiros, inclusive para os fins do parágrafo único do art. 1.003, a partir da averbação do
respectivo instrumento, subscrito pelos sócios anuentes.
Omissão, cessão a outro sócio é livre. Mas, se quiser alienar a
terceiro, temos que ter a anuência de 75% do quadro social, ¾ de concordância.
Art. 1.032, CC:
Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a
seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após
averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual
prazo, enquanto não se requerer a averbação.
O fato do sócio fazer a cessão das suas quotas, alinear, não vai
automaticamente fazer com que cesse a sua eventual responsabilidade. Senão bastaria vender
para um laranja e ia se livrar de qualquer responsabilidade. Se mantém vinculado às obrigações
anteriores à sua retirada pelo prazo de 2 anos.
Para alguns autores essa seria a regra geral, que no caso de dívida
tributária, trabalhista, esse prazo poderia chegar à 5 anos.
SUCESSÃO CAUSA MORTIS NA SOCIEDADE LIMITADA.
Art. 1.028, CC:
Art. 1.028. No caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota, salvo:
I - se o contrato dispuser diferentemente;
II - se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da
sociedade;
III - se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do
sócio falecido.
Regra simples. Não é regramento específico. Orientações no contrato
social, seguir o que consta lá.
Se ele for omisso, buscamos o art. 1.028. Apenas no caso de
omissão, está na parte da sociedade simples. Trata da possibilidade do herdeiro se tornar sócio,
não trata sobre Direito Sucessório. Apenas sobre o ingresso do herdeiro na sociedade.
Ordem a ser seguida na sucessão causa mortis:
 1º o contrato social; 2º verificar se os sócios remanescentes querem
dissolver da sociedade; 3º se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio
falecido; 4ª liquidar-se-á sua quota (e pagar o equivalente).
Não há ingresso automático, a não ser que essa seja a disposição no
contrato social. Se for omisso, ir para o art. 1.028.
Como vamos fazer a apuração do valor da quota, liquidação do sócio
falecido?
Art. 1.031, CC:
Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a
um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á,
salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data
da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.
§ 1 o O capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os
demais sócios suprirem o valor da quota.
§ 2 o A quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa
dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário.
Contrato social omisso em relação à sucessão ou veda ela. Se é
omisso e não há acordo, vai liquidar o montante efetivamente realizado. Vamos fazer a liquidação
levando em conta aquilo que foi integralizado. Se ele faleceu e integralizou apenas 50% da sua
quota, é só esse montante que será feita a apuração. “Apuração de haveres”, isso quer dizer
apurar direitos, levando em conta o valor que foi integralizado, seja toda a quota ou parte dela.
Ver o que consta do contrato social. Ele pode dizer que o sócio vai liquidar a sua quota levando
em conta o valor da sua contribuição, corrigido monetariamente, o valor do último balanço,
corrigido até a data da dissolução parcial. Vale o que constar lá.
Se ele for omisso, aí sim vamos nos valer da parte final, onde será
feito balança especialmente levantado para esse fim. Contrata perito para fazer balanço especial,
especialmente para liquidação da quota do sócio que faleceu.
Esse balanço especial costuma ser a prática mais usual. Leva não só
a projeção da quota, mas também a projeção de riscos, lucros futuros. Isso tudo levado em conta
para avaliar o valor da quota.
Falecendo e não sendo caso dos herdeiros substituírem o sócio,
fazemos a apuração de haveres, ver os direitos devidos aos herdeiros, levando em conta o
montante que foi integralizado e partilhar. Vamos procurar no CS se ele traz alguma disposiçõ
sobre como proceder em relação a essa liquidação, cálculo de valor e se for omisso, buscamos o
valor a partir de um balanço especialmente levantado para esse objetivo, que é o mais comum.
Uma vez apurado o valor devido, uma quota que equivale ao valor de
100 reais, vamos pagar esse valor para o espólio, para os herdeiros no prazo de 90 dias, salvo se
houver disposição contratual em contrário, conforme for conveniente para a sociedade. Não
havendo, será de 90 dias.
O simples falecimento do sócio não gera o direito dos herdeiros de se
tornarem sócios, sem mexer na questão do Direito Sucessório, pode o CS dispor sobre o assunto,
afastando o ingresso dos herdeiros na sociedade na condição de sócios. Sendo omisso o CS
vamos permitir que os herdeiros escolham se querem continuar ou extinguirem a sociedade. Se
querem continuar, verificar se sai um acordo com os herdeiros. Não havendo acordo, se liquida a
quota de acordo com o montante efetivamente integralizado fazendo um balanço especial se não
houver outra forma estipulada no CS e apurando o valor devido, sendo pago ao sócio no prazo de
90 dias se não houver outro prazo previsto no CS.
DIREITO DOS SÓCIOS DA SOCIEDADE LIMIT ADAS
(naturais/imanentes à condição de sócio).
 Limitada regida por contrato. Um contrato estabelece direitos e
obrigações. Vamos ver isso.
Esses direitos dependem do que constar do CS. Na limitada, o
primeiro passo é olhar o CS. Se quero saber os direitos, olho para ele. Porém, nesse ponto
específico dos direitos dos sócios, identificamos a presença de 3 direitos que são imanentes,
naturais à condição de sócio, decorrem da condição de ser sócio.
A) Direito Econômico: Direito de participar dos lucros sociais
(dividendos).
B) Direito Político: direito de votar.
C) Direito de Fiscalização: exercer fiscalização sobre os negócios
sociais.
OBS: a sociedade limitada poderá (de forma facultativa) constituir um
Conselho Fiscal. Entretanto, a existência (eventual) deste órgão social não irá afastar o direito de
fiscalização dos sócios.
Dividendos são fruto civil do investimento realizado, só por investir,
tem direito. Não precisa trabalhar. A cada ano se faz um balanço, verificando o que saiu e o que
entrou. Se teve mais lucro do que perdas, vamos ter um valor a dividir entre os sócios. Se não
tiver lucro, não tem dividendos. Nada impede também que a sociedade por algum motivo decida
não partilhar o lucro para recompor, usando lucros para fazer investimentos. Dependem dos
lucros e das deliberações a serem tomadas.
Direito político é de exercer o voto. Na limitada, é natural à condição
de voto. Todo sócio tem direito de votar nas decisões societárias, está participando da gestão da
sociedade, mesmo que de forma indireta, de forma mais sutil não sendo administrador. Tem peso
proporcional à participação do sócio. Um sócio que tem participação de 80% no capital social, tem
um peso muito grande. Sócio controlador da atividade.
Sócio não vota em questões que são de interesse exclusivo dele,
para não abusar de sua condição de majoritário, de poder interno. Exemplo: age de modo
indevido e sócios decidem sobre a sua expulsão. Ele não vota. É diferente de ele poder votar em
si para administrador, sendo candidato, pois se entende que é interesse da sociedade e não
exclusivo dele.
Direito de fiscalização, fiscalizam os negócios sociais. Quem investe,
quer saber como esta sendo gerido o seu investimento. É nula qualquer cláusula que retire essa
pretensão. É o mínimo de segurança que se espera da sociedade. Porém, esse direito é exercido
de acordo com o CS. CS já fixa imposição ao administrador de a cada mês enviar um balancete
aos sócios, demostrando como foi o mês. Isso evita que o sócio peça as contas.
Se não tiver isso previsto, pode fiscalizar nos termos do contrato
social. CS vai estabelecer formas especiais de fiscalização, onde o sócio deve postular ao
administrador. Não se pode permitir que esse direito venha a inviabilizar os negócios sociais ou
atrapalhar.
CC previsão de um órgão específico para fiscalização. Conselho
Fiscal. Art. 1.066, CC:
Art. 1.066. Sem prejuízo dos poderes da assembléia dos sócios, pode
o contrato instituir conselho fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes,
sócios ou não, residentes no País, eleitos na assembléia anual prevista no art. 1.078.
§ 1 o Não podem fazer parte do conselho fiscal, além dos inelegíveis
enumerados no § 1 o do art. 1.011, os membros dos demais órgãos da sociedade ou de outra por
ela controlada, os empregados de quaisquer delas ou dos respectivos administradores, o cônjuge
ou parente destes até o terceiro grau.
 § 2 o É assegurado aos sócios minoritários, que representarem pelo
menos um quinto do capital social, o direito de eleger, separadamente, um dos membros do
conselho fiscal e o respectivo suplente.
Tem caráter facultativo. Cabe à sociedade escolher se quer manter
um CF ou não. Fica a critério do CS. Melhor para grandes limitadas, custa ter um CF.
Se existir o CF só ele vai fiscalizar? Não, é a mais, não afasta o
direito dos sócios de fiscalizarem, apenas reforça, instrumentaliza o direito dos sócios.
OBRIGAÇÕES/DEVERES DOS SÓCIOS.
Dever de contribuição: a contribuição do sócio pode ser realizada
por meio de qualquer forma, ou seja, com dinheiro, bens (móveis/imóveis - materiais/imateriais),
direitos (direitos de créditos, ações, quotas). Tem o dever de contribuir para a formação do
capital.
OBS: o art. 1.055, § 2º do CC proíbe a contribuição com serviços.
A contribuição do sócio pode ser realizada à vista ou à prazo.
OBS: descumprimento do dever de contribuição atribui ao sócio a
condição de REMISSO, com a aplicação das consequências indicadas nos arts. 1.004 e 1.058,
CC.
Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às
contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias
seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da
mora.
Parágrafo único. Verificada a mora, poderá a maioria dos demais
sócios preferir, à indenização, a exclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante já
realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no § 1º do art. 1.031.
Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a
um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á,
salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data
da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.
§ 1 o O capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os
demais sócios suprirem o valor da quota.
§ 2 o A quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa
dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário.
Art. 1.058. Não integralizada a quota de sócio remisso, os outros
sócios podem, sem prejuízo do disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, tomá-la para si ou
transferi-la a terceiros, excluindo o primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago,
deduzidos os juros da mora, as prestações estabelecidas no contrato mais as despesas.
Se temos sócio remisso, há risco para a sociedade. Risco aos demais
sócios, pois enquanto não integralizado o capital, os demais respondem pelo que falta para ser
integralizado.
EFEITOS RELATIVOS AOS SÓCIOS QUE NÃO PAGAM A SUA
CONTRIBUIÇÃO. Se não faz o pagamento no prazo é que se torna remisso.
1º A sociedade deverá notificar para fazer o pagamento em 30 dias.
Tem que constituir em mora. Relação diferente de um mero contrato.
2º Não havendo pagamento nos 30 dias da notificação, os demais
sócios decidirão como proceder em relação ao sócio remisso escolhendo entre: a) demandar em
juízo a cobrança do valor; b) reduzir a quota ao montante já pago pelo sócio; c) exclusão do sócio
remisso (a sociedade deve fazer um acerto de contas).
 Não é usual demandar em juízo. Causa atrito.
Podem excluir por deliberação, não necessário demandar em juízo.
Acerto de contas é ver o quanto o sócio excluído já aportou de
valores. Isso vai ser devolvido a ele. Porém, a expulsão geralmente causa prejuízos com a
contratação de advogados e alterar o contrato na Junta. Pode estipular uma multa pelo atraso,
cláusula penal para abater as despesas e o que sobrar se devolve a ele. Previsão no art. 1.058.
Isso tudo de forma extrajudicial. Se ele não concordar com o valor,
vai caber à limitada fazer a consignação em juízo desse valor e ele poderá contestar essa
consignação propondo uma ação paralela de dissolução da sociedade, conforme o caso.
Vamos ter, em princípio, a redução do capital social, com impacto
negativo em certo nível. Importante ter preocupação a eventual necessidade de recompor esse
capital. Podem os demais sócios adquirirem essa quota e etc. Muitas possibilidades de recompor.
O que não pode ser feito é a Sociedade adquirir as suas quotas.
Antes, era possível a sociedade adquirir as quotas do sócio excluído,
chamadas de quotas de tesouraria. A sociedade adquiria suas próprias quotas e passava a ser
sócia dela mesma. Apenas evitava a redução do capital social. Eram adquiridas com reserva de
capital, lucros acumulados. A sociedade não votava, sem direito político e econômico. Era apenas
para evitar a redução. Essa possibilidade não foi contemplada no CC.
Ou os sócios compram, terceiros ou anulam essas quotas.
OBS: outras formas de contribuição para a formação do capital social.
Nós podemos, para compor o capital social, pode ser com bens ou com direitos.
BENS: qualquer espécie de bens (móveis, imóveis, semoventes).
Esses bens são previamente avaliados pelos próprios sócios e passam a integrar o capital social
no valor indicado pelo sócio.
Quando se tratar de imóveis, será importante verificar o estado civil
do sócio para determinar a necessidade de anuên cia do cônjuge. (art. 1.647, CC).
No caso de contribuição com bens imóveis, não é necessário usar
escritura pública. O CS quando arquivado na Junta passa a ter status de documento público,
dispensando a escritura pública.
Vamos aplicar as regras da evicção e dos vícios redibitórios quando
houver contribuição de bens. Contribuo com maquinário e depois ele é exigido judicialmente por
um terceiro que é dono do maquinário. A sociedade sofre a evicção com regresso em relação ao
sócio que deu esse maquinário, exigindo o pagamento do sócio, podendo entrar em remissão.
DIREITOS: ações de SA, quotas de limitada, direitos autorais, direitos
da propriedade industrial (marcas, fórmulas e desenhos industriais). Várias formas.
Também é necessário avaliar esses direitos e indicar um valor em
dinheiro. Projeção em dinheiro.
Podemos constituir Direitos Reais em favor da sociedade como forma
de contribuição (usufruto, superfície).
AULA 10 – 01/11/2021
Além do dever de contribuição, tem o DEVER DE LEALDADE. O
sócio não pode agir de forma a prejudicar os interesses da sociedade (desenvolvimento do objeto
social). É um dever natural de sócio, de contratante (dever de boa-fé).
Possibilidades: 1ª art. 1.085: ato de deslealdade praticado por sócio
minoritário e com previsão no contrato social de exclusão por justa causa = exclusão extrajudicial.
Não precisa ir a juízo.
 Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos
sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios
estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade,
poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a
exclusão por justa causa.
Parágrafo único. Ressalvado o caso em que haja apenas dois sócios
na sociedade, a exclusão de um sócio somente poderá ser determinada em reunião ou
assembleia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para
permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa. (Redação dada pela Lei nº
13.792, de 2019)
Combinação de dois pontos (s. Minoritário e previsão de exclusão no
CS de exclusão por justa causa). Se não houver algum desses requisitos vamos para o art. 1.030
e não aplicaremos o art. 1.085, CC. Caso de conduta indevida por sócio minoritário.
Reunião ou Assembleia Geral especialmente colocada para deliberar
e votar sobre esse assunto. “Reunião” para a limitada quando tem até 10 sócios. Quando tem 11
sócios ou mais, vai realizar “assembleia”. Oportuniza defesa ao sócio desleal.
Exercício do direito de defesa do sócio pode ser por advogado.
Sócio recebe de volta o que investiu na empresa. Ver no contrato
social como está disposta a devolução. Balanço específico para devolver ao sócio, verificar
prejuízos e etc. Alteração do capital social. Se ele não aceitar, consignar em juízo, conforme já
visto.
Exemplos: divulgação de segredos empresariais para concorrentes.
Desprestigia a atividade da sociedade perante o mercado; frauda a economia da sociedade.
2ª art. 1.030, CC. Ato de deslealdade praticado por sócio majoritário
ou não houver previsão no contrato social de exclusão por justa causa = exclusão judicial.
Cabe ao juiz decidir se a conduta do sócio foi grave a ponto de
justificar a sua expulsão da sociedade.
Ação de Dissolução Parcial de Sociedade. Ação Especial. Art. 599 –
609, CPC.
Art. 599. A ação de dissolução parcial de sociedade pode ter por
objeto:
I - a resolução da sociedade empresária contratual ou simples em
relação ao sócio falecido, excluído ou que exerceu o direito de retirada ou recesso; e
II - a apuração dos haveres do sócio falecido, excluído ou que
exerceu o direito de retirada ou recesso; ou
III - somente a resolução ou a apuração de haveres.
§ 1º A petição inicial será necessariamente instruída com o contrato
social consolidado.
§ 2º A ação de dissolução parcial de sociedade pode ter também por
objeto a sociedade anônima de capital fechado quando demonstrado, por acionista ou acionistas
que representem cinco por cento ou mais do capital social, que não pode preencher o seu fim.
A forma mais comum é a judicial, não há cultu ra de colocar no CS a
cláusula de previsão de exclusão por justa causa, até porque não é obrigatória. A tendência dos
CSs é apenas dispor sobre as cláusulas obrigatórias, empurrando a solução para a ação judicial.
Pode ter cláusula de arbitragem, para não levar para o Judiciário. Ou
se acertado entre as partes após a conduta do sócio. Se houver a justa causa, prepondera o
art.1.085 sobre o Foro Arbitral.
 NOME EMPRESARIAL
O nome empresarial é aquele que possibilita a identificação jurídica
da entidade empresária. Limitada precisa ter nome.
Critérios: a) firma ou razão social: é composta pelo nome pessoal dos
sócios, completo ou abreviado, de todos os sócios ou de alguns e neste caso acrescido da
expressão companhia (cia) + indicação do tipo societário.
Exemplos: José da Silva e João da Silva Sociedade Limitada.
Maria da Silva e Cia Limitada.
Silva e Silva Ltda.
b) denominação: representa um nome empresarial inspirado na
atividade desenvolvida (objeto pela sociedade. (Indicativo da atividade + indicativo do tipo
societário).
Exemplos: Comércio de Livros Ltda.
José da Silva e João da Silva Comércio de Livros Ltda.
CC permite que conste o nome pessoal do sócio.
Art. 1.158, CC:
Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação,
integradas pela palavra final "limitada" ou a sua abreviatura.
§ 1 o A firma será composta com o nome de um ou mais sócios,
desde que pessoas físicas, de modo indicativo da relação social.
§ 2 o A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo
permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios.
§ 3 o A omissão da palavra "limitada" determina a responsabilidade
solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da
sociedade.
Pela menor quantidade de nomes disponíveis, pode compor com o
nome dos sócios.
Muito importante constar “limitada”.
Historicamente, a firma ou razão social é voltada à sociedade de
pessoas, onde existe a preocupação com a condição pessoal do sócio. Quando tratamos de
sociedade de capital, pensamos em uma sociedade na qual a atuação do sócio é de mero
investidor.
A limitada é uma sociedade mista, podendo ser tanto uma sociedade
com aspectos mais próximos à forma de uma sociedade de pessoas ou pode ser mais voltada à
forma de sociedade de capital.
Legislação da limitada, permite que adote razão social ou
denominação para seu nome empresarial.
Princípios que orientam a composição do nome empresarial.
1) Princípio da realidade ou veracidade.
Nome deve corresponder à situação real. Nome corresponder ao
sócio, tipo de atividade. Adequação à situação concreta. Se o sócio que dá nome é substituído, o
novo sócio deve ter seu nome constando no nome empresarial, retirando o do sócio antigo,
mantendo a adequação.
Sempre quando necessário, fazer adequação, é um princípio
permanente, não apenas observado no início. Sempre correspondendo à situação real.
 2) Princípio da novidade ou novicidade.
Nome tem que ser novo, não pode coincidir com nome já registrado
na Junta Comercial daquele Estado. Junta recusa a inscrição e pede alteração do nome. No site
há mecanismo de busca para ver se o nome é novo ou não.
Pode dar problemas nos casos de falência, por exemplo, se houver
homônimo. Pode colocar indicação da localidade, do bairro no nome. “João e Maria Comércio de
Livros de Porto Alegre Limitada”.
Evitar confusão com outros nomes já existentes.
Art. 1.163 e 1.165, CC:
Art. 1.163. O nome de empresário deve distinguir-se de qualquer
outro já inscrito no mesmo registro.
Art. 1.165. O nome de sócio que vier a falecer, for excluído ou se
retirar, não pode ser conservado na firma social.
Nome empresarial dá a identificação oficial da Sociedade Limitada
perante as suas relações negociais, perante o mercado e etc., consta nos seus documentos, na
NF, na procuração do advogado.
Porém, nem sempre esse nome consegue ser de fácil identificação
para os consumidores no dia a dia.
Uma sociedade com nome “João da Silva e Luiz da Silva Sociedade
Limitada”, tal expressão não é clara para identificar a atividade perante os credores,
consumidores, parceiros negociais? Não.
Por isso foi desenvolvido na prática empresarial do Nome de
Fantasia, Título de Estabelecimento, Apelido Comercial. É o nome de marketing, que se usa
para chamar a atenção dos consumidores, para se identificar de forma clara perante o mercado.
Prática muito comum, com cunho histórico. Quando falamos da
formação histórica do Direito Empresarial, comentados que a atividade foi desenvolvida aos
poucos e sem respaldo jurídico, a prática da mercancia era relegada aos apátridas, muitos eram
chineses, que tinham nomes impronunciáveis, então era importante que eles tivessem apelidos
para fácil identificação. Isso foi se projetando.
O Direito é praticamente atípico na regulamentação do nome de
fantasia, não há regramento específico. CC não dispõe. Então, como regra geral, o nome de
fantasia é livre e vai depender das técnicas negociais do empresário, podendo mudar. O nome de
fantasia é livre por ausência normativa.
No Direito não existe liberdade geral, absoluta, então ele é em
princípio livre, mas comporta restrições, como as marcas. Marcas e nomes registrados. O Direito
das marcas é muito crescente e há um órgão, o INPI (Instituto Nacional de Propriedade
Industrial), que faz o cadastro de nomes e marcas industriais que passam a ter proteção no país,
no mundo inteiro, em um setor específico. Nesse ponto não pode ser utilizado por outra empresa,
por confundir o consumidor e ofender o direito de marca reconhecido a alguém.
Não posso abrir uma lanchonete em POA com o nome “Lanchonete
McDonalds”.
Temos que observar esse limite.
Outra limitação do nome fantasia.
Hipóteses em que não há marca registrada, porém existe um
reconhecimento público daquela marca causando prejuízo aos consumidores. Nome já
reconhecido. Potencial de enganar. Outra faculdade de Direito com a sigla FMP, mesmo sem
marca registrada, pode causar engano ao consumidor, e prejuízo ao titular do primeiro nome
fantasia. Aplica artigo 187 em relação ao abuso de direito, implicando em possível indenização.
Pode ofender marcas, causar concorrência desleal, prática abusiva perante os consumidores.
Aqui encerramos o estudo da dinâmica da Sociedade Limitada.
Vamos falar sobre a GESTÃO/ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE
LIMITADA.
CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A ADMINISTRAÇÃO NA
SOCIEDADE LIMITADA
1) Princípio da necessidade de administrador.
Toda limitada necessariamente precisa de administrador. Imposição
nesse sentido. A limitada é PJ, e PJ é fruto de criação jurídica, é uma abstração e precisa ter a
sua atuação por meio de alguém que a represente, tornando ela concreta nas relações negociais,
sociais em geral, expressar a vontade, assinar contrato, comparecer em audiência. Precisamos
concretizar a vontade social por meio instrumental, e esse instrumento é o administrador.
Administração é um órgão obrigatório, portanto. Não se admite sem a
presença de gestor.
ATENÇÃO: administrador não se confunde com gerente. Gerente é o
empregado que exerce cargo de confiança. Cada filial precisa ter um ou mais gerentes.
Administrador é um órgão societário, necessário, que fará a apresentação, representação,
concretização da vontade social nos negócios de mercado, do dia a dia empresarial.
2) Pessoa Natural (vedada o administrador pessoa jurídica)
O atual CC não tem uma linguagem tão clara no sentido de dispor
que necessariamente o administrador será pessoa natural, porém o entendimento da Junta
Comercial ao regular o assunto é que somente pessoa natural pode exercer a administração de
uma limitada.
Porque a função dele é representar, concretizar a vontade social,
tornar presente a sociedade. Se for uma PJ, teríamos que ter um representante do administrador,
cria uma escala de representação que é incompatível com a lógica da prática negocial, mais
dinâmica do mercado. Junta passou a entender que tem que ser pessoa natural, capaz e apta a
exercer a atividade empresarial.
3) Poder ser sócio ou terceiro (mista).
Novidade do CC 2002. Até então tinha a imposição de que na
limitada tivesse a figura do sócio gerente, indicando que a sociedade limitada deveria ser gerida
por um administrador sócio. Dava viés mais familiar à limitada, pequeno empreendimento. CC
quis dar viés mais dinâmico, técnico, profissional, moderno, admitindo o administrador não sócio,
podendo ser um empregado que exerça esse cargo de confiança.
4) A quantidade de administradores é definida pela sociedade
O CC não impõe limite mínimo de administradores. Apenas diz que
deve ter administrador. Quem decide a quantidade é a limitada.
5) A lei não exige que o administrador tenha formação técnica
específica.
Vamos avançar.
REQUISITOS PARA SER ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE
LIMITADA
1) Ser pessoa natural – tem que representar, apresentar. Já
comentado.
2) Capacidade civil (18 anos completos ou estar emancipado) - vai
praticar negócios representando a sociedade. Atos jurídicos válidos.
 3) Aptidão para atuar como empresário individual (não ter
impedimento/proibição - não pode o servidor público, promotor, juiz e etc. Administrador precisa
praticar atos de gestão, que representam prática empresarial.
Art. 1.011, CC:
Art. 1.011. O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de
suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na
administração de seus próprios negócios.
§ 1 o Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas
por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos
públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou
contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da
concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto
perdurarem os efeitos da condenação.
§ 2 o Aplicam-se à atividade dos administradores, no que couber, as
disposições concernentes ao mandato.
Dever geral de cuidado, diligência na administração.
FUNÇÕES DO ADMINISTRADOR
Tem 2 grandes funções implícitas pela condição de administrador:
externa e interna. Não são as únicas, indicações no contrato social ou contrato de contratação do
administrador.
A) Função de Representação/Presentação da sociedade (externa) -
vai presentar, representar a sociedade. De nada adianta existir a sociedade se não vai haver
alguém que a vai representar nas negociações. Seria surda, cega e muda, sem qualquer contato
com o âmbito externo. Se espera que a sociedade seja ativa, tendo negociações.
B) Função de Gestão (interna) - não somente assinar contratos,
representar em juízo, tem que gerir também a atividade, dando o norte da atividade, fazendo
planejamentos, orientando empregados.
PODERES DO ADMINISTRADOR
Estarão indicados no contrato social ou no contrato que a sociedade
firmou para contratar o administrador (de trabalho ou de prestação de serviços).
Art. 1.015, CC:
Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar
todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a
venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir.
Poder/Dever de agir em favor da sociedade, buscando o benefício
social, interesses da sociedade, do objeto social. Vedado praticar atos que vão no sentido oposto
disso, dando prejuízos à sociedade.
Art. 1.015 dá uma orientação importante. Regra expressa em relação
aos poderes e limitações de atuação do administrador. Há críticas. Administrador não pode fazer
a venda de bens imóveis ou oneração sem a concordância e deliberação da maioria dos sócios
(maioria sempre pensando na quantidade de participação dos sócios no capital social). Temos
uma restrição específica para venda de bens imóveis, a não ser que o CS disponha em sentido
contrário.
Crítica: deveria constar no artigo não a expressão “bens imóveis”,
mas “bens do ativo permanente”, segundo alguns autores.
Na área societária a maior importância não se concentra
necessariamente nos bens imóveis como ocorre no Direito Civil, o qual trata com cuidado as
negociações que envolvam os imóveis. Na área empresarial, não se tem essa grande
preocupação. Ela se volta, todavia, em relação aos bens do ativo permanente.
Os bens do ativo permanente são os bens que compõem o
instrumental de maquinários, meios para o exercício da atividade.
SISTEMA DE RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR
Quando administrador pode ser chamado para responder por dívidas
da sociedade.
Regra geral é a de ausência de responsabilidade do administrador
pelos atos que pratica na administração da limitada. Pois os atos que pratica, faz em nome da
sociedade.
Exceção: nos casos de excesso de poderes do administrador.
Art. 1.015, § único foi revogado.
Se o administrador realiza um contrato representando a sociedade
quem faz o contrato é a sociedade e não o administrador pessoa natural. Se contrata um
empregado em nome da sociedade, quem se obriga a pagar os salários é a sociedade.
Administrador é apenas longa manus. Seus atos são de mera
representação. Ato é da sociedade e não dele. Essa é a regra geral.
Porém pode responder com bens pessoais, excepcionalmente. Art.
1.015 parágrafo único (professor não viu que foi revogado?). https://www.conjur.com.br/2021-out-
07/vaz-lei-ambiente-negocios-ultra-vires-societatis
Parágraf o único. O excesso por parte dos adminis tradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo
menos uma das seguintes hipóteses: (Revogado pela Lei nº 14.195, de 2021)
I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade; (Revogado pela
Lei nº 14.195, de 2021)
II - provando-se que era conhecida do terceiro; (Revogado pela Lei nº 14.195, de 2021)
III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade. (Revogado pela Lei nº
14.195, de 2021)
TEORIAS SOBRE O SISTEMA DE RESPONSABILIDADE DOS
ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES
1ª Teoria: responsabilidade in eligendo da sociedade: a
reponsabilidade da sociedade perante terceiros e depois ela exerce o regresso em relação ao
administrador.
Mais simpática mundialmente. Sociedade ao contratar o
administrador, assumiu a responsabilidade pelos atos praticados pelo administrador. Portanto,
mesmo que o administrador esteja agindo com excesso de poderes, vai caber à sociedade
responder por esse ato praticado pelo administrador, mesmo ele sendo em excesso de poderes,
tendo depois o direito de regresso contra o administrador.
2ª Teoria: responsabilidade pelos atos ultra vires: a responsabilidade
pela prática do ato indevido é atribuída ao administrador.
A sociedade tem uma espécie de vida social como se existisse um
círculo ao redor da sociedade, delimitado por seu objeto social. Imaginamos uma limitada que
exerce a atividade de imobiliária. Existe em volta dessa sociedade um círculo invisível que vai
corresponder ao objeto social (?). Cabe ao administrador representar a sociedade dentro desse
círculo. Se houver um ato praticado fora desse círculo, vamos ter um ato praticado com excesso
de poderes, que será um ato ultra vires. Ele é externo ao objeto social, extrapola ele.
Nesse caso, responde o administrador perante o terceiro e não a
sociedade. A responsabilidade será sua, respondendo por esse ato. Há responsabilidade do
administrador, ficando liberada a sociedade da responsabilidade desse ato, por ser externo ao
seu objeto.
O ato praticado dentro do objeto social, é um ato que gerará a
responsabilidade da sociedade.
O nosso sistema, aparentemente, adotou no parágrafo único do art.
1.015 a TEORIA DOS ATOS ULTRA VIRES. Temos isso indicado nos enunciados 219 das
Jornadas de Direito Civil e enunciado 11 das Jornadas de Direito Comercial . REVOGADO PELA
LEI Nº 14.195/2021
(Perguntar para Tadeu na próxima aula)
Essa lógica contraria a nossa prática de mercado, aqui temos a lógica
da proteção da confiança, da proteção da boa-fé e proteção da aparência. Teoria da Aparência,
que é ligada à boa-fé, tem uma importância muito grande no Âmbito negocial para garantir
segurança negocial, que as atividades negociais tenham um mínimo de estabilidade.
Se não pudéssemos confiar nas aparências nas relações negociais,
nós não iríamos conseguir nos desenvolvermos. Alguém para firmar um contrato teria que olhar o
CS da sociedade e verificar os poderes do administrador, consultar os sócios deliberarem sobre a
prática do ato. Isso iria travar os negócios, seria um entrave para as operações societárias.
Grande parte das vezes não temos esse cuidado.
Temos uma prática negocial que tem que ser célere, rápida, por isso
existe a proteção da confiança, que se corporifica na TEORIA DA APARÊNCIA. Aquele que
parece ter poderes para a prática do ato, passa a gerar confiança no mercado.
Se o Direito como um todo protege a aparência, usar a teoria dos
atos ultra vires é, de forma radical, negar a teoria da aparência. Além disso, há naturais
dificuldades para tal teoria, como delimitar se o administrador tem poderes ou não para praticar o
ato, se ele está ligado diretamente ou indiretamente ao objeto social da sociedade. Essa teoria
não protege a boa-fé, sendo necessário repensar tal teoria no contexto. Se entende que ela tem
que ser amenizada, composta com o sistema jurídico, em especial com os princípios que
orientam o sistema jurídico.
Aí vem o Enunciado 11 das Jornadas de Direito Comercial. A regra
do art. 1.015, parágrafo único, do Código Civil deve ser aplicada à luz da teoria da aparência e do
primado da boa-fé objetiva, de modo a prestigiar a segurança do tráfego negocial. As sociedades
se obrigam perante terceiros de boa-fé.
Enunciado 219 das Jornadas de Direito Civil:
Está positivada a teoria ultra vires no Direito brasileiro, com as
seguintes ressalvas: (a) o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade; (b) sem
embargo, a sociedade poderá, por meio de seu órgão deliberativo, ratificá-lo; (c) o Código Civil
amenizou o rigor da teoria ultra vires, admitindo os poderes implícitos dos administradores para
realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social, os quais não constituem operações
evidentemente estranhas aos negócios da sociedade; (d) não se aplica o art. 1.015 às sociedades
por ações, em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos administradores
(art. 158, II, Lei n. 6.404/76).
É impossível levar a teoria dos atos ultra vires à risca, mas
contemplar nessa categoria os princípios da boa-fé e função social, que permitem destacar a
noção de tutela da confiança no nosso sistema.
AULA 11 – 08/11/2021
Revisão exercícios 18:00min – 1h:09min:00.
 3.3.3.5 Sociedade Anônima
Lei nº 6.404/76. Regulada por lei especial, longa. 300 artigos. Muitas
sem aspecto jurídico, voltadas à questão econômica, contábil, administrativa. Anônima congrega
uma série de assuntos que vão além do jurídico.
SA é uma sociedade globalizada, modelo mundial. Necessidade de
legislação geral, globalizada. Nossa lei é quase uma cópia da Lei Geral do modelo dos EUA. Lei
Geral sobre as cias, corporations, cada Estado pode adotar ou não, de acordo com as suas
conveniências. O mundo todo tem esse modelo americano como modelo padrão de SA.
Essa lei é voltada para grandes atuações. Grandes bancos privados,
bancos públicos, grandes estruturas empresariais, multinacionais, cias aéreas, grandes
construtoras, empresas de seguro. Macroporte. Podemos ter uma pequena SA, mas a sua lógica
é para grandes atuações.
Historicamente, a sua origem se mistura com a gênese do próprio
direito comercial enquanto disciplina. Os primeiros resquícios das Sociedades Anônimas, surgem
a partir da 1ª Revolução Industrial, que é a ruptura com a Idade Média. Sociedade industrializada.
Alguns autores indicam como um dos marcos da formação das SAs,
as Cias das Índias Orientais, que foram criadas para a exploração do comércio marítimo, havendo
ali um primeiro ensaio do que conhecemos hoje como Sociedade Anônima.
Em um primeiro momento, as SAs eram concessões do Estado,
Governo, Imperador, Rei e depois passaram à uma fase de necessária autorização para a sua
criação e, hoje, a tendência é a de liberdade na criação de SAs.
Ainda, a SA tem uma atuação bastante marcante no contexto
econômico do mercado, o que faz com que tenha uma presença na própria prática das políticas
econômicas. Quando o Estado busca implementar uma política econômica, acaba tocando na Lei
das SAs, tocando nas SAs, nas ações que ela negocia no mercado, onde ingressa grande parte
do valor do investidor estrangeiro. As mudanças econômicas do Estado acabam também tocando
nesse assunto da SA. Têm essa participação muito expressiva na economia, o que faz com qu e o
Estado toque nelas quando for intervir no contexto econômico.
Apesar da SA ser uma figura muito peculiar no nosso contexto, ela
tem uma presença muito marcante na nossa realidade. Estamos cercados por elas. O serviço de
telefonia, internet, o zoom, a energia elétrica por concessão de serviço público à uma SA, os
bancos, cartão de crédito geridos por cias na forma de SAs. Elas são figuras invisíveis que estão
ao nosso lado em todos contextos da vida social, além do contexto econômico.
Essa é a nossa introdução a essa espécie societária.
CARACTERÍSTICAS MARCANTES DAS SAs
As mais importantes. São muitas.
A) Limitação de Responsabilidade dos Sócios (art. 1º da LSA)
Sociedade sem responsabilidade pessoal dos sócios, em princípio.
Art. 1º A companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em
ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das
ações subscritas ou adquiridas.
Os sócios não respondem pelas dívidas da sociedade. Ninguém iria
investir em uma sociedade se tivesse que responder com bens pessoais por dívidas da
sociedade.
A SA pode ter seus títulos negociados na Bolsa de Valores, que é
uma característica incompatível com a presença de sistema de responsabilidade pessoal do
sócio. Portanto, é limitado o sistema de responsabilidade.
Sinônimos: companhia = sociedade anônima; sócio = acionista.
 SA o sócio tem atuação diferente, tendência do acionista atuar como
mero investidor, aportando valores esperando receber retorno financeiro. Não tem interesse em
atuar na Sociedade.
O sócio investe valores, adquire ações, aporta valores titularizando
ações de uma SA. A responsabilidade da SA perante credores é limitada ao capital social, ao
patrimônio social, limitado aos bens da companhia. O Sócio, em princípio, não é garantidor das
dívidas sociais, é apenas investidor, tendo na sociedade a sua garantia.
A expressão “anônima” já exprime a ideia de uma sociedade onde
não sabemos quem são os sócios, não nos interessa quem são os sócios, pois não são
garantidores das obrigações sociais. Lembrando que a SA é uma figura mais antiga do que a
Sociedade Limitada. Esta surgiu para nós em 1919, e a SA desde o Código Comercial de 1850,
com precedentes seus no Direito Português, antes mesmo do Código Comercial, já tendo nascido
com essa formatação de ausência de responsabilidade social dos sócios. Não poderia ser de
outra forma. Ninguém compraria ações da SA. Se obriga a apenas pagar o valor da ação que
adquiriu.
E aquelas exceções que vimos na Limitada, de quando o capital
social não estiver integralizado. Essa exceção não se aplica na SA. Sócios são anônimos, não
interessa a sua responsabilidade.
Se houver excesso na avaliação de alguns bens para compor o
capital social, nos teríamos a extensão da responsabilidade aos demais quotistas. Isso não se
aplica também. Na limitada, quando o sócio contribui com bens para formar o capital social,
vamos descrever o bem em questão no contrato social e vamos também fazer a avaliação desse
bem, que é atribuída pelos próprios sócios, eles próprios podem avaliar ou contratar alguém para
isso, indicando o valor do bem que vai ingressar no capital social.
Na SA, é diferente. Quando temos uma contribuição com bens para
formar capital social a lógica não vai ser essa de permitir que os sócios venham a dizer o valor da
avaliação. Nela, nesses casos, usamos o artigo 8º da Lei:
Art. 8º A avaliação dos bens será feita por 3 (três) peritos ou por
empresa especializada, nomeados em assembléia-geral dos subscritores, convocada pela
imprensa e presidida por um dos fundadores, instalando-se em primeira convocação com a
presença desubscritores que representem metade, pelo menos, do capital social, e em segunda
convocação com qualquer número. (Vide Decreto-lei nº 1.978, de 1982)
§ 1º Os peritos ou a empresa avaliadora deverão apresentar laudo
fundamentado, com a indicação dos critérios de avaliação e dos elementos de comparação
adotados e instruído com os documentos relativos aos bens avaliados, e estarão presentes à
assembléia que conhecer do laudo, a fim de prestarem as informações que lhes forem solicitadas.
§ 2º Se o subscritor aceitar o valor aprovado pela assembléia, os
bens incorporar-se-ão ao patrimônio da companhia, competindo aos primeiros diretores cumprir
as formalidades necessárias à respectiva transmissão.
§ 3º Se a assembléia não aprovar a avaliação, ou o subscritor não
aceitar a avaliação aprovada, ficará sem efeito o projeto de constituição da companhia.
§ 4º Os bens não poderão ser incorporados ao patrimônio da
companhia por valor acima do que lhes tiver dado o subscritor.
§ 5º Aplica-se à assembléia referida neste artigo o disposto nos §§ 1º
e 2º do artigo 115.
§ 6º Os avaliadores e o subscritor responderão perante a companhia,
os acionistas e terceiros, pelos danos que lhes causarem por culpa ou dolo na avaliação dos
bens, sem prejuízo da responsabilidade penal em que tenham incorrido; no caso de bens em
condomínio, a responsabilidade dos subscritores é solidária.
 Feita por 3 peritos ou empresa especializada, não pelos sócios, logo
não se cogita a regra da limitada sobre o excesso do valor da avaliação.
Porém, vamos poder aplicar na SA a figura da Teoria da
Desconsideração da Personalidade Jurídica.
Nas SAs os acionistas não respondem com bens pessoais por
dívidas da sociedade.
As exceções relativas ao sistema de responsabilidade limitada
presentes nas regras sobre a sociedade limitada não são aplicadas à SA.
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica (art. 50, CC) é
aplicável às SAs. Integra a Parte Geral do CC, vale para todo o Direito, salvo quando exista
normga especial e contrário. Portanto, aplicada também à SA.
Porém essa aplicação deve ser contextualizada à lógica da SA, pois o
acionista é, muitas vezes, um mero investidor. Não tem uma atuação presente, constante nos
negócios sociais, não exerce fiscalização permanente. Ele apenas investe e busca retorno
financeiro no final do período fazendo com que ele tenha um afastamento da gestão da
sociedade.
Quando pensamos em desconsideração na SA, temos que verificar o
tipo de SA, se é grande vamos chegar apenas nos administradores e não no sócio investidor ou
ainda no grupo controlador que tem uma presença muito constante em SAs.
Ao aplicarmos a teoria da desconsideração, vamos buscar o
patrimônio dos administradores ou dos sócios que exercem o controle, que detém a maioria do
capital votante em uma SA. Em uma SA nem sempre o sócio vota, diferente da limitada, onde o
sócio, regra geral, tem direito natural de voto. Depende do tipo de ação, dos direitos outorgados
àquela ação.
É muito comum a presença de sócios majoritários, que detém a
maioria do capital votante, 50% + 1 ação. Detém o controle da SA. É um sócio controlador,
exercendo um poder de destaque na gestão social e por isso é possível a desconsideração.
Há SAs onde o controle se dá com menos de 50% do capital social.
Grandes SAs onde o capital social é diluído em milhões de investidores, que nunca vão se reunir
e se organizarem em Assembleia para exercerem os seus direitos, pois as ações são
pulverizadas.
Quando pensamos em aplicação da Desconsideração, essa
desconsideração vai atingir os sócios controladores ou 1 controlador e/ou os administradores.
Raramente vai implicar em um sócio comum.
É importante lembrar que nas SAs há a presença de grupos
empresariais, nós temos na história das SAs algumas etapas.
Depois do pós-guerra, em especial, percebemos que houve uma
espécie de novo estágio das SAs no contexto de mercado, passando-se a ter a presença de
grupos econômicos. Junção de SAs, compondo grupos de empresas ou até mesmo
conglomerados.
Usamos “grupo de empresas” quando temos empresas organizadas
para exercer atividade em um setor específico, por exemplo bancos. Banco Itaú, tem a Itaú
Seguros; Itaú Financiamento; Itaú Leasing; Itaú Previdência Privada. Cada sociedade tem uma
autonomia, é uma SA distinta, mas forma um grupo único de atuação.
Um “conglomerado” representa a junção de empresas para atuar em
ramos bem diversificados, das mais diversas áreas. Tem uma franquia de restaurantes, uma
hoteleira, fábricas, concessão de serviços públicos.
Porém, nesses casos é mais comum pensarmos na aplicação da
desconsideração de uma PJ do grupo para chegar em outra PJ ou conglomerado. Cada PJ do
grupo ou conglomerado tem vida jurídica autônoma. No entanto, algumas vezes podemos
perceber a presença de confusão patrimonial, conduta de uma sociedade que venha a
representar prejuízo aos credores em benefício de outra empresa do grupo, podendo-se pensar
em aplicar a desconsideração à uma outra empresa do grupo. É possível aplicarmos a
desconsideração nas SAs, mas não da mesma forma que aplicada nas limitadas, para atingir
sócios ou grupo controlador ou administrador da sóciedade ou para atingir uma outra sociedade
quando se fala em SA de grande porte. Quando se fala em SA pequena, temos a mesma lógica
da limitada, de atingir um acionista comum, pois ele terá uma participação mais efetiva, em uma
SA que chamamos de “capital fechado”.
Na SA, a teoria da desconsideração tem aspectos distintos em
relação a quem é atingido pela sua aplicação: responsabilidade dos administradores; sócios ou
grupo de sócios controladores; ou grupos/conglomerado de sociedades.
Art. 1º A companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido
em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão
das ações subscritas ou adquiridas.
Quando uma SA vai se constituir, ela vai então oferecer ações para
os futuros acionistas, futuros investidores. Eles vão então comprar as ações e pagar à vista ou à
prazo, conforme for estabelecido no ato de constituição de uma SA.
Podemos ter uma SA na qual é indicado no seu Ato Constitutivo que
todos os seus acionistas irão pagar à vista o valor de aquisição das ações. Nesse caso, não
vamos ter essa extensão de possível responsabilidade ao sócio uma vez que todos pagaram à
vista. Se o sócio vai pagar a prazo, permitido no ato constitutivo, o sócio se obriga a esse
pagamento, a responsabilidade do sócio é pelo pagamento das suas parcelas e ponto final, não
da parcela dos demais. Se não pagar, a SA pode acioná-lo para que pague o valor para que ela
possa ter o seu capital integralizado.
O que é o preço de emissão das ações?
As ações são os títulos necessários das SAs, assim como as quotas
compõem o capital da limitada, as ações compõem o capital da SA. Há uma projeção muito
próxima entre elas, mas são figuras que possuem distinções em sua essência, mas com a
mesma lógica, de modo que as ações são a unidade de capital de uma SA, título indivisível no
capital da SA.
Quando uma SA é criada, ela vai emitir ações. O acinista será quem
adquirir essas ações. Essa titularização das ações poderá ser à vista ou a prazo, a ser indicado
no ato constitutivo. Quando a SA emite a ação, ela faz uma projeção dessa unidade no capital
social.
Por exemplo, a SA vai se constituir em um capital social de 100 reais.
Emite 100 ações a preço de 1 real (as ações tem o mesmo valor, diferente da Limitada que as
quotas podem ter valores diferentes). Se eu quero ser sócio da SA, vou comprar as ações, de
acordo com a minha intenção de atuação nessa entidade.
O futuro sócio vai comprar as ações e vai pagar o valor de subscrição
dessas ações. Como regra geral, o valor da emissão vai equivaler à uma parte do capital da SA.
Basta fazermos um cálculo simples e sabermos qual é esse valor. Se o capital social previsto é
de 100 reais e temos 100 ações, cada ação vale 1 real. Então, de regra, o valor da emissão, da
aquisição inicial das ações vai equivaler a essa projeção no capital social.
Porém, nem sempre é assim. É possível que uma SA seja esperada
no mercado e exista uma expectativa da sua condição, então ela pode emitir de início as ações
com ágil, fazendo uma emissão da ação com valor superior ao preço que seria equivalente à sua
projeção no capital social. Essa projeção da ação no capital social é chamada de “valor i deal”, ao
invés da SA emitir as ações no valor ideal, opta por emitir as ações com ágil, emitindo a 1,50 as
ações do exemplo anterior. Esses 50 centavos a mais constitui ágil. O ágil no contexto das SA é
algo bem positivo, quando ela consegue ser constituída e lançar ações no mercado com ágil,
significa que ela é bem esperada, bem vista, com expectativa. Só que isso não altera o valor do
capital, continua sendo 100 e a diferença que foi captada na venda das ações (50 reais) vão
constituir reserva de capital, algum fundo que irá facilitar a atuação da SA, um fundo de reserva,
valor para capital de giro. Ela irá decidir o que vai fazer com esse valor a maior do ágil, mas ele
não implica em aumento de capital.
Então, nem sempre o preço de emissão das ações equ ivale ao valor
que elas terão de projeção no valor do capital social. Quem adquire a ação assume a obrigação
de pagar aquele valor de emissão, que pode incluir o ágil.
Nós não podemos ter a emissão de ações com deságil, um valor
menor que a sua projeção ideal no capital social, isso criaria um capital social já deficitário.
Fragilidade. Nosso sistema proíbe. Apenas incentiva o ágil.
B) Sempre Empresária (art. 2º, § 1º, LSA)
Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim
lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
§ 1º Qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege
pelas leis e usos do comércio.
Literalmente sempre uma sociedade de natureza empresarial, sem
exceção. Inscrição na Junta Comercial
É um emblema do Direito Empresarial, um símbolo.
Se temos uma sociedade de médicos que opta por adotar a forma de
sociedade anônima sem a presença do elemento de empresa, ela será empresária. A presença
do elemento de empresa ou não, não modifica se a empresa é mercantil, empresarial, comercial
da sociedade. É empresária para todos os efeitos, inscrição na junta comercial, falência e etc.
Considerando que a sociedade de advogados é regida por lei própria
que veda a adoção de forma empresária, a sociedade de advogados não pode adotar a forma da
Sociedade Anônima. Ela é sempre simples, regida pelo Estatuto da OAB, com aplicação supletiva
do CC sobre Sociedade Simples. Vedação da forma empresária.
As empresas públicas e as sociedades de economia mista são
regidas preferentemente pela Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016) e apenas subsidiariamente
pela Lei 6.404/76. CEEE é SA, lei das estatais de cunho administrativo. As empresas públicas e
SEM são ainda criadas por lei, tem que combinar com essa lei ainda.
C) Capital Dividido em Ações
Está no artigo 1º da Lei das SAs.
Na SA ao invés de quotas, se fala em ações. Tem o capital dividido
em ações, são a unidade do capital social. Quase tudo que falamos sobre as quotas vai valer
para as ações, apenas com algumas distinções.
As ações da SA todas têm o mesmo valor. Se quero ter uma
participação mais efetiva em uma SA, vou adquirir uma quantidade maior de ações. Alguns
preferem investir em ações de várias SAs, reduzindo o risco.
Diferente da Limitada na qual os sócios costumam ter os mesmos
direitos (político, econômico e etc.), na SA podemos ter “classe de ações”, que vão indicar direitos
diferentes em relação aos acionistas. Podemos ter separação relativa aos direitos de acordo com
o tipo de ação. Falamos na existência de ações preferenciais.
Essas ações preferenciais, têm algum direito diferente, não sabemos
qual é, temos que olhar o ato constitutivo, estatuto ou ato que autorizou a criação dessas ações
preferenciais e ver quais direitos outorgam. Analisar cada caso, para ver qual a diferença em
termos de Direito.
D) Natureza Orgânica/Institucional
 A SA, diferente da sociedade limitada (contrato plurilateral juntado
vários sócios ou por declaração de vontade), é regida por um estatuto que tem característica de
estabilidade e somente é alterado em situações especiais. Não tem natureza contratual, mas
natureza orgânica, institucional. Isso quer dizer que é regida por estatuto, que faz as vezes do
contrato social, trazendo o direito dos acionistas, as ações, questões que estruturam a SA.
Normatiza a SA de maneira completa.
Comparando o Estatuto com o Contrato Social, o primeiro ponto que
chama atenção é o fato que o contrato social tem natureza mais pessoal. Em uma SA, teremos
um estatuto de maneira impessoal, os acionistas vão ingressar e vão aderir às condições
indicadas no Estatuto Social, só aderem, não há um aspecto pessoal, pelo contrário, o estatuto é
impessoal, com viés objetivo. Esse estatuto tem natureza mais estável.
Enquanto a Limitada, cada vez em que há alteração de sócio, irá
implicar uma necessária alteração no Contrato Social. Em uma SA os acionistas vão se alternar
sem a necessidade de qualquer mudança no estatuto, ele é perene. Vai mudando os sócios e vai
registro no livro de transferência de ações, mas não é necessária qualquer alteração no Estatuto
Social, ele não precisa ser mexido quando há alteração dos sócios.
A SA é composta por órgãos que auxiliam na atribuição de seu
caráter impessoal. O Estatuto vai organizar a composição da SA em órgãos. Ela é orgânica,
composta por órgãos que vão se integrando e vão permitindo que a SA tenha uma atuação no
contexto de mercado.
Nesse sentido, vamos ter a Assembleia Geral, que é um órgão com
poder decisório, Assembleias Especiais, Diretoria, Conselh o de Administração, Conselho Fiscal e
etc. Estrutura inspirada na forma orgânica do Estado.
E) Sociedade de Capital
As sociedades empresárias podem ser classificadas:
1) Sociedade de Pessoas (intuito personae): sociedade em nome
coletivo;
2) Sociedade de Capital (intuito pecuniae): sociedade anônima;
3) Sociedade mista: sociedade limitada.
Não há importância na condição pessoal do sócio, afetio societatis
não importa muito. Como regra geral, é sociedade de capital, sendo um fundo no qual aderem
investidores para o aporte de valores para viabilizar o desempenho da atividade (geralmente
atividade de grande porte) levando em conta os objetivos da sociedade.
Porém esse assunto não é pacífico. Há debates sobre essa
característica.
A ausência de affectio societatis nas sociedades anônimas, no
entanto, está longe de ser entendimento pacífico no plano doutrinário. Por todos vale citar a lição
oferecida por Rubens Requião: “Afirma-se que as sociedades anônimas são constituídas com
intuitus pecuniae. Não é bem assim, vale esclarecer. Nem todas as sociedades anônimas são
constituídas tendo em consideração apenas o capital; muitas, a maior parte delas, se formam
com o intuitus personae. Assim é no Brasil, e em outros países. A estrutura jurídica da sociedade
anônima se presta, também, excelentemente, para os intuitos pessoais dos acionistas, inclusive
tendo em consideração interesses de grupo familiar”; concluindo: “a sociedade anônima pode
formar-se, portanto, tendo em vista a pessoa dos sócios. Não visa, na sua constituição, somente
a coleta de recursos financeiros no mercado para a formação do capital” REQUIÃO, Rubens.
Existe no nosso país uma forte tradição da presença das SAs
familiares, que têm esse caráter mais pessoal, existindo vinculação pessoal entre os Sócios,
havendo affectio societatis.
 A importância de saber se a SA é vista como sociedade de pessoas
ou como sociedade de capital é a implicação direta disso na possibilidade de dissolução da
sociedade pela ausência do afeto societário.
No âmbito pretoriano o STJ teve a oportunidade de se manifestar
sobre a questão no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº
111.294/PR, no qual se discutiu a autorização de dissolução parcial decorrente da quebra da
affectio societatis em sociedade anônima, sendo reconhecida a existência de companhias
constituídas intuito personae.
Portanto, é possível SA como sociedade de pessoas, possibilitando,
inclusive, a dissolução da companhia por quebra do afeto societário.
“É inquestionável que as sociedades anônimas são sociedades de
capital (intuito pecuniae), próprio as grandes empresas, em que a pessoa dos sócios não tem
papel preponderante. Contudo, a realidade da economia brasileira revela a existência, em sua
grande maioria, de sociedade anônimas de médio e pequeno porte, em regra, de capital fechado,
que concentram na pessoa de seus sócios um de seus elementos preponderantes, como sói
acontecer com as sociedades ditas familiares, cujas ações circundam entre os seus membros, n o
que são, por isso, constituídas intuito personae. Nelas o fato dominante em sua formação é a
afinidade e identificação pessoal entre os acionistas, marcados pela confiança mútua. Em tais
circunstâncias, muitas vezes, o que se tem, na prática, é uma sociedade limitada travestida de
uma sociedade anônima, sendo, por conseguinte, equivocado querer generalizar as sociedades
anônimas em um grupo, com características rígidas e bem definidas. Em casos tais, porquanto
reconhecida a existência da affectio societatis com fator preponderando na constituição da
empresa, não pode tal circunstância ser desconsiderada por ocasião de sua dissolução.
Do contrário, e de que é exemplo a hipótese em tela, a ruptura da
affectio societatis representa verdadeiro impedimento a que a companhia continue a realizar o
seu fim, com a obtenção de lucros e distribuição de dividendos, em consonância com o art. 206,
II, “b”, da Lei nº 6.404/76, já que dificilmente pode prosperar uma sociedade em que a confiança,
a harmonia, a fidelidade e o respeito mútuo entre os seus sócios tenham sido rompidos. A regra
da dissolução total, nessas hipóteses, em nada aproveitaria aos valores sociais envolvidos, no
que diz respeito à preservação de empregos, arrecadação de tributos e desenvolvimento
econômico do país. À luz de tais razões, o rigorismo legislativo deve ceder lugar ao princípio da
preservação da empresa, preocupação, inclusive, da nova Lei de Falências - Lei nº 11.101/05,
que substitui o Decreto-Lei nº 7.661/45, então vigente, devendo-se permitir, pois, a dissolução
parcial, com a retirada dos sócios dissidentes, após a apuração de seus haveres em função do
valor real do ativo e passivo. A solução é a que melhor concilia o interesse individual dos
acionistas retirantes com o princípio da preservação da sociedade e sua utilidade social, para
evitar a descontinuidade da empresa que poderá prosseguir com os sócios remanescentes”.
Possibilidade de SAs nas quais o caráter de uma sociedade de
capital pode ser flexibilizado. Podemos ter em uma SA a discussão sobre a dissolução se
tivermos a quebra do afeto societário.
Grupo Zaffari é uma SA familiar, Tramontina, Vinícolas do Sul.
Mas, por que constituir uma SA com esse viés familiar?
Como comentamos, a SA possui um viés globalizante, global, que
encontramos em vários países, portanto, quando temos uma empresa, atividade que tem o
objetivo de exportação, importação, atuação mais voltada ao mercado externo, o ideal é que
adote a forma de SA, pois facilita muito a sua atuação no estrangeiro. Torna bem mais aceita a
sua participação no estrangeiro. É uma espécie de linguagem universal.
AULA 12 – 22/11/2021
CLASSIFICAÇÃO
A) Sociedade Anônima/Companhia de Capital Fechado
 Voltada aos seus interesses internos. Limitada em corpo de SA. Não
têm os seus títulos, valores mobiliários negociados no mercado de capitais. Muitas vezes familiar,
com quantidade pequena de sócios, que se conhecem. Tem opção dessa estrutura, mas sem
preocupação de captar investimentos no mercado.
Não há muitos detalhes. É uma SA comum que é fruto do interesse
dos sócios, sem fiscalização do Estado.
B) Sociedade Anônima/Companhia de Capital Aberto
Perfil bem diferente. Precisa de autorização do Governo para
funcionar.
Tem objetivo de negociar seus títulos, ações, valores mobiliários no
mercado de capitais. Pode buscar investimento no contexto de mercado, o capital está aberto, à
disposição de investidores que podem comprar e negociar títulos dessa SA.
Autorização é outorgada pela CVM (Comissão de Valores
Mobiliários). Autarquia Federal vinculada atualmente ao Ministério da Economia. Sua função é
fazer o controle das sociedades que atuam no contexto do mercado de capitais. É órgão
específico, próprio que tem essa função de atuar e controlar as SAs que atuam no mercado.
Essa autorização é bastante complexa. CVM é bastante rigorosa para
que as SAs realizem a abertura de capital. Feita análise externa pela CVM, sobre o contexto de
mercado, verificando se o mercado comporta mais uma SA levando em conta o número de
investidores no momento, e de estrutura da SA (análise interna) se está organizada para a
abertura de capital para autorizar ou não essa SA a proceder a abertura de capital e com isso
obter investimento de mercado.
O Estado tem essa preocupação, pois é exatamente por meio do
mercado de capitais, da aquisição de títulos e valores na Bolsa de Valores que ingressa no País
boa parte do investimento estrangeiro. Portanto, é feito esse controle. Objetivo é ter SAs
confiáveis, mas estáveis, sem grandes oscilações.
A CVM tem competência para: autorizar, normatizar e fiscalizar as
SAs de capital aberto. Tem papel singular.
“VALORES MOBILIÁRIOS” são valores móveis, representados por
títulos (ações, debêntures, partes beneficiárias) que são negociados no mercado de capitais.
Esses valores mobiliários podem ser típicos ou mesmo atípicos.
MERCADO DE CAPITAIS.
Composto basicamente por duas figuras: Bolsas de Valores e
Mercado de Balcão.
Bolsas de Valores representam associações de corretores de valores
mobiliários (Ex: BOVESPA). Assim como a CVM vai credenciar as SAs que podem atuar no
contexto do mercado de capitais, vai também credenciar corretores para fazerem a intermediação
na negociação de ações. O Mercado de capitais requer que haja alguém que faça essa
intermediação. Vão oferecer os títulos e ações para os investidores, aproximando aquele que
quer vender ou negociar seus títulos com quem tenha interesse na aquisição de títulos.
Corretores de Valores Mobiliários, precisam estar cadastrados na CVM, geralmente são
sociedades, SAs, geralmente vinculadas a Bancos, especializadas em fazer a intermediação.
No passado, essas negociações eram realizadas com ações que
eram corporificadas em documentos, tinham títulos. Tinha um espaço físico para a negociação de
ações, isso ganhou o nome de Bolsa de Valores, era um espaço onde os corretores negociavam
as ações, que eram cartulares, físicas e eram entregues de mão em mão.
Atualmente são virtuais, não há razão de existir esse local para fazer
essa negociação.
 Não precisa de corretor para comprar ações, mas dá mais segurança.
Hoje, a BOVESPA tem um “novo mercado”, que busca dar mais
segurança aos investidores. Ela criou requisitos para outorgar um “selo”, de condição VIP para
algumas SAs, dando mais segurança para investidores. Para uma SA ingressar no novo mercado
da BOVESPA, tem que preencher uma série de requisitos atrelados à “Governança Corporativa”,
mais qualificada, mais segura, com vários requisitos. O investidor que quer mais segurança, vai
adquirir ações desse “novo mercado”. Às vezes o investidor estrangeiro não conhece o mercado
nacional e confia nesse selo que a BOVESPA concede a algumas SAs. A maioria das SAs fica no
mercado comum, sem controle da BOVESPA, apenas com a CVM.
O MERCADO DE BALCÃO é a sede/portal (física ou virtular) da
corretora. Posso comprar ações no balcão do banco, corretora.
Aquisição Primária e Secundária. Temos duas formas de aquisição
dos títulos de uma SA. A aquisição primária (mercado primário) é a aquisição diretamente da
Companhia.
A aquisição secundária (mercado secundário) é aquela realizada com
o titular do valor mobiliário. É a negociação de títulos que já foram adquiridos e titularizados, já
foram objeto de aquisição.
O mercado de capitais envolve negociação secundária.
Quando uma SA coloca ações no mercado, ela vai inicialmente
vender essas ações, vai negociar essas ações com os primeiros investidores, com quem tenha
interesse. Esses que adquirirem em aquisição primária em um segundo momento ele pode ter
interesse em negociar elas, passando a ter o mercado secundário. Uma SA não vai buscar
investidores diretos no mercado de capitais. Quando ela aumenta capital, ela vai buscar
investidores que vão comprar dela diretamente as ações para aumento de capital. Estes
investidores podem ter interesse em colocar as ações em circulação e vão se valer do mercado
secundário, procurando um corretor e pedindo que ele faça a negociação dessas ações para o
mercado de capitais.
Por isso dizemos que o mercado de capitais é um mercado
secundário, porque é de títulos que já foram objeto de titularização, já foram adquiridos e agora
estão sendo negociados.
CONSTITUIÇÃO DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS
Como nascem as SAs, se constituem.
- Requisitos Preliminares (art. 80, LSA)
- Subscrição (privada/pública)
- Formalidades Complementares da Constituição
Constituição mais complexa do que uma limitada, uma vez que tem
estrutura complexa. Lei das SA traz algumas normas destinadas a regular a man eira como se
constitui uma SA, a partir do artigo 80, que são os requisitos mínimos, preliminares.
Depois, temos normas sobre como se realiza a subscrição, a
titularização das ações da SA, que pode ser mediante subscrição privada (SA de capital fechado)
ou subscrição pública (SA de capital aberto).
Ainda, temos formalidade complementares que serão necessários
depois de encerrada a fase de subscrição das ações da SA. Ela tem naturalmente uma estrutura
mais complexa, que se reflexa na forma de constituição desse tipo de sociedade.
REQUISITOS PRELIMINARES
Art. 80, LSA:
 Art. 80. A constituição da companhia depende do cumprimento dos
seguintes requisitos preliminares:
I - subscrição, pelo menos por 2 (duas) pessoas, de todas as ações
em que se divide o capital social fixado no estatuto;
II - realização, como entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo,
do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro;
III - depósito, no Banco do Brasil S/A., ou em outro estabelecimento
bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em
dinheiro.
Parágrafo único. O disposto no número II não se aplica às
companhias para as quais a lei exige realização inicial de parte maior do capital social.
1) Esses são requisitos mínimos a serem observados para a
constituição de qualquer tipo de SA, seja de capital fechado ou aberto.
Quando vamos constituir uma SA, já temos um projeto de Estatuto, a
SA precisa de alguém que idealize essa entidade, que planeje a criação da SA. Pode ser uma
pessoa natural, jurídica. Dizendo qual o objeto dessa SA, o que pretende, como será
desenvolvida, quais são os direitos e deveres dos acionistas e vai dar início à essa fase de
constituição, com um projeto de Estatuto. Ela precisa de ao menos 2 acionistas. No projeto, vai
indicar a quantidade de acionistas mínimos, que não pode ser inferior a dois.
Essa regra comporta exceção. Temos situações excepcionais onde
há a SA unipessoal. EMPRESA PÚBLICA ou SOCIEDADES SUBSIDIÁRIAS INTEGRAIS (art.
251, LSA).
Empresa Pública tem a forma de SA e pode ter como acionista uma
única pessoa jurídica (Estado, União, Município).
Sociedade Anônima Subsidiária Integral. É diferenciada, perfil próprio.
Art. 251. A companhia pode ser constituída, mediante escritura
pública, tendo como único acionista sociedade brasileira.
§ lº A sociedade que subscrever em bens o capital de subsidiária
integral deverá aprovar o laudo de avaliação de que trata o artigo 8º, respondendo nos termos do
§ 6º do artigo 8º e do artigo 10 e seu parágrafo único.
§ 2º A companhia pode ser convertida em subsidiária integral
mediante aquisição, por sociedade brasileira, de todas as suas ações, ou nos termos do artigo
252.
Único acionista uma sociedade brasileira, pode ser uma outra SA ou
uma Sociedade Limitada. Não pode um único sócio pessoa natural. Não tem muito destaque no
nosso contexto. Foi imaginada como instrumento de desburocratização e descentralização. A lei é
de 1976, nessa época houve uma mudança de estrutura lógica da organização do Estado no
Brasil. O Brasil passou a adotar em termos de gestão administrativa a figura da descentralização,
passando a ter um sistema de estrutura administrativa federal descentralizado, com a presença
dos entes centralizados (União, Estados, DF e Município) e alguns serviços e atividades foram
repassados para a Administração Indireta, envolvendo as Autarquias, Fundações Públicas,
Empresas Públicas e SEM. Formas de descentralizar, tornando o Estado mais leve.
Isso se projetou na LSA. Se imaginou na figura da Sociedade
Subsidiária Integral uma espécie de descentralização, permitindo à grande SA ter condições de
se descentralizar e se organizar melhor na sua estrutura administrativa.
Banco privado com atuação muito grande, com várias frentes de
atuação, como o Bradesco. A complexidade da estrutura bancária é muito grande. A alternativa
que teria, seria criar várias sociedades subsidiárias integrais, e dotar cada uma delas a um tipo de
atuação. Por exemplo, criar uma Sociedade Subsidiária Integral para atuar no Leasing, outra nos
seguros, empréstimos imobiliários, corretora de valores e etc. Nas quais a única sócia é a
Companhia Central, o Banco Bradesco SA. Seria uma descentralização facilitando a gestão e
qualificação do desempenho das atividades que a empresa quer desenvolver.
A partir da década de 50, passou-se a ter a presença das
megacorporações no contexto mundial, que atuam nas mais diversas frentes, e isso acabou
servindo de fonte para essa figura. De modo que uma SA possa ter várias atuações, usando a
Sociedade Subsidiária Integral para cada uma dessas figuras.
Porém, apesar disso ela não teve grande aceitação no mercado.
Uma SA quer abrir duas Subsidiárias Integrais, A e B. Ela vai ter que
dotar as duas de capital. Para isso vai aportar em cada uma um capital de R$ 100. Gasta o valor
de 200 reais. Como alternativa, ao invés de fazer essa operação ela pode pegar o valor de 100
reais e com esse valor constituir duas sociedades no grupo, destinando 50 a cada uma delas e
vai buscar os outros 50 no mercado, com investidores.
Nesse caso, ela vai gastar a metade e vai ter controle ainda. Nesse
caso ela não criou Subsidiária Integral, mas empresa do mesmo grupo.
Qual a forma mais interessante?
A segunda, pois vai gastar a metade do valor e vai ter o controle
integral, pois metade do capital estará pulverizado. Criação de grupo econômico é mais vantajosa
do que a criação de subsidiária integral.
2) Temos que ter a realização de pelo menos 10% do preço de
emissão das ações subscritas em dinheiro.
Então, temos que ter a entrada de pelo menos 10% do valor das
ações subscritas em dinheiro.
Na limitada podemos ter o pagamento a prazo do valor das quotas, o
mesmo acontece aqui em relação às ações da SA, mas aqui pelo menos 10% tem que ser dado
como entrada. É o segundo requisito.
1º A entrada mínima de 10% é somente para as subscrições em
dinheiro. No caso de subscrição de bens, direitos, e etc. não há essa necessidade. Não temos
essa imposição. Podemos ter a constituição do capital da SA também em bens, não somente em
dinheiro.
Portanto, nas SAs temos que ter esse cuidado em relação às
entradas. Pelo menos 10% tem que ser pago à vista, o resto pode ser pago em parcelas, a não
ser que o Estatuto preveja uma entrada maior ou ainda que tenhamos uma lei que imponha um
valor maior a título de entrada.
2º O quantum do valor de entrada dependerá do previsto no projeto
de Estatuto Social. É muito comum o projeto do estatuto já prever o pagamento da aquisição das
ações ser à vista.
3º Há casos em que a legislação impõe valor maior (para criação de
instituições financeiras, por exemplo. É exigido o mínimo de 50% do valor a título de entrada).
Ainda em relação às entradas e o mínimo de 10%, na prática é muito
comum algumas pessoas pensarem que também na Limitada são exigidos esses 10% como
mínimo de pagamento de entrada. Como comentamos na Limitada, ela, em princípio se rege
subsidiariamente pelas normas da Simples e podem os sócios optarem por trazerem no Contrato
Social da Limitada a indicação de que o contrato será subsidiariamente orientado pela Lei das
SAs. Se, eventualmente, tivermos aplicação supletiva da LAS na limitada, vamos ter também
essa exigência dos 10% de entrada. Se não for assim, não h á essa imposição desses 10%
mínimos.
3) DEPÓSITO.
 A CVM autoriza Bancos em geral a fazerem essa operação.
Valor depositado em uma conta bancária especial em favor da SA em
constituição.
O escopo dessa norma é a tutela do investidor que investiu nas ações
de uma SA que ainda não está constituída. Essa imposição de que o valor seja depositado em
uma conta bancária específica vai permitir que ele tenha mais segurança.
Se por algum motivo a SA não se constituir, o próprio Banco poderá
realizar a devolução dos valores (no caso de SA de capital aberto), dando mais segurança ao
investidor.
Esses são os requisitos preliminares a serem observados pelas SAs
de capital aberto e fechado.
Vamos ver a segunda fase de Constituição da Companhia, que é a
fase de subscrição propriamente dita, começando a dar forma à estrutura da SA.
SUBSCRIÇÃO PARTICULAR OU PÚBLICA
Subscrição significa a titularização das ações de uma SA. Nós
podemos ter essa titularização das ações da SA por meio da subscrição particular, que é
regulada no artigo 88 da LSA:
Art. 88. A constituição da companhia por subscrição particular do
capital pode fazer-se por deliberação dos subscritores em assembléia-geral ou por escritura
pública, considerando-se fundadores todos os subscritores.
§ 1º Se a forma escolhida for a de assembléia-geral, observar-se-á o
disposto nos artigos 86 e 87, devendo ser entregues à assembléia o projeto do estatuto, assinado
em duplicata por todos os subscritores do capital, e as listas ou boletins de subscrição de todas
as ações.
§ 2º Preferida a escritura pública, será ela assinada por todos os
subscritores, e conterá:
a) a qualificação dos subscritores, nos termos do artigo 85;
b) o estatuto da companhia;
c) a relação das ações tomadas pelos subscritores e a importância
das entradas pagas;
d) a transcrição do recibo do depósito referido no número III do artigo
80;
e) a transcrição do laudo de avaliação dos peritos, caso tenha havido
subscrição do capital social em bens (artigo 8°);
f) a nomeação dos primeiros administradores e, quando for o caso,
dos fiscais.
Subscrição mais simplificada, o idealizador da SA que quer constitu ir
uma SA de capital fechado, vai realizar a apresentação do projeto do estatuto para os
interessados em investir nessa SA. Eles vão se reunir em uma Assembleia Geral de constituição
ou mediante escritura pública e vão fazer essa aprovação do Estatuto e escolher os primeiros
administradores.
O idealizador da SA irá reunir os interessados em atuar como sócios
em Assembleia Geral de Constituição ou por meio de Escritura Pública (custo desnecessário).
Aqui vamos ter a aprovação do Estatuto, a escolha dos primeiros administradores e a deliberação
pela Constituição da SA.
 Não há intervenção do Estado, sem fiscalização da CVM.
Organização se dá em Assembleia ou Escritura e constitui a SA, sem maiores preocupações,
pela ausência de dinheiro de investidores, do mercado envolvido.
Ganha importância, por outro lado, a Subscrição Pública, que vai
servir para a constituição de uma SA de capital aberto. Vamos observar os requisitos do art. 82.
Art. 82, LSA:
Art. 82. A constituição de companhia por subscrição pública depende
do prévio registro da emissão na Comissão de Valores Mobiliários, e a subscrição somente
poderá ser efetuada com a intermediação de instituição financeira.
§ 1º O pedido de registro de emissão obedecerá às normas
expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários e será instruído com:
a) o estudo de viabilidade econômica e financeira do
empreendimento;
b) o projeto do estatuto social;
c) o prospecto, organizado e assinado pelos fundadores e pela
instituição financeira intermediária.
§ 2º A Comissão de Valores Mobiliários poderá condicionar o registro
a modificações no estatuto ou no prospecto e denegá-lo por inviabilidade ou temeridade do
empreendimento, ou inidoneidade dos fundadores.
Para criar uma SA de capital aberto, depende de prévio registro da
emissão na CVM. Essa subscrição somente poderá ser efetuada com a intermediação de uma
instituição financeira.
Tem que fazer um pedido de registro constituição de SA de capital
aberto na CVM, indicando que vai ser realizado mediante a intermediação de um banco, de uma
instituição financeira. Esse pedido ainda, vai obedecer às normas expedidas pela CVM. Tal
pedido deverá conter o estudo de viabilidade; projeto de estatuto e o prospecto assinado pelos
fundadores e pela instituição financeira intermediária.
O prospecto é uma espécie de manual do futuro investidor.
REQUISITOS:
- Prévio registro da emissão na CVM, pedir autorização à CVM para
fazer a busca de investidores no mercado.
- Esse registro vai conter a indicação de um estudo de viabilidade
econômica (não é uma questão jurídica, mas de ordem de mercado); financeira da SA que está
em constituição;
- Prospecto: manual para o futuro acionista (investidor), indicando
tudo o que é relevante para essa futura SA, indicando o valor que pretende de capital, objeto,
direitos e obrigações dos acionistas;
- Temos que ter intermediação de banco, instituição financeira, que
vai fazer a captação dos investidores.
- Necessário contrato de subscrição (underwriting) com a instituição
financeira.
Na subscrição pública, não vamos ter o dinheiro entregue ao
idealizador da SA. O dinheiro do investidor que vai adquirir ações iniciais da SA no mercado
primário, vai ser entregue ao banco e depositado em uma conta vinculada à SA. Assim, será
necessário um contrato de subscrição (underwriting) com a Instituição Financeira, para que ela
busque os investidores, oferecendo as ações aos seus clientes.
 Esse underwriting pode ser simples/comum (não garantido), ou
garantido.
No underwriting comum, a Instituição Financeira assume uma
obrigação de meio, ou seja, apenas busca investidores para adquirir as ações para a futura SA.
No underwriting garantido, a Instituição Financeira assume uma
obrigação de resultado. Ou seja, uma obrigação de realização das subscrições, de forma que se
no prazo de subscrição não houver interessados suficientes, a instituição financeira irá se obrigar
a adquirir as ações que não foram subscritas.
Para constituir uma SA de capital aberto, nós temos que já ter um
certo conhecimento de mercado. Geralmente é um outra SA que já existe. Uma pessoa natural
tem que ter condições de fazer esse custeio inicial desse contrato de subscrição.
Como funciona a dinâmica da subscrição?
O banco frente à obrigação assumida no contrato de underwriting, vai
oferecer as ações para o futuro investidor e vai emitir o “Boletim de Subscrição”. Nesse boletim o
cliente vai preencher os seus dados e a quantidade de ações que ele está adquirindo. Tudo isso
vai para uma conta em nome da SA em constituição.
Passado o período de subscrição, subscritas todas as ações,
encerramos a subscrição e passamos para a realização da Assembleia Geral. Se eventualmente
não tivermos o sucesso de subscrição de todas as ações, de modo que não foram realizados
todos os boletins, teremos que verificar qual tipo de underwrinting foi realizado. Se o garantido ou
o simples.
Se foi o simples, o Banco devolve o valor aos investidores e a SA não
se constitui. Se for garantido, o Banco complementa aportando o valor necessário para as
subscrições faltantes e se passa à fase seguinte: de aprovação do Estato, da Assembleia Geral
em si.
O underwriting mais usual é o garantido. A constituição de uma SA de
capital aberto é algo muito sério, envolve uma conjuntura de investimentos. Então, geralmente
quem vai criar uma SA é uma empresa limitada, uma outra SA, um grupo de empresas, exigindo
um estudo de mercado para poder pedir autorização para CVM, que vai ter um custo
considerável, que será coberto pelo patrimônio de uma pessoa natural, vamos ter que firmar esse
contrato com o Banco e já pagar o valor dele ou ao menos uma parte desse valor com o banco.
Tudo exige investimentos que nem sempre uma pessoa natural vai ter para constituir uma SA.
Então, quando chegamos ao ponto de ter uma SA com a subscrição
aprovada pela CVM, que entendeu que a SA tem uma perspectiva econômica no contexto de
mercado, o mercado se mostra simpático à SA por ter o aval da CVM e as ações costumam ser
adquiridas. Então, o banco firma o underwriting garantido, adquirindo as ações e de plano já
começa a vendar as ações com ágil. Ainda não são ações de uma SA constituída, mas já começa
a negociar uma SA em constituição com ágil, ganhando por isso. O banco ganha uma comissão
pelo contrato de underwriting para prestar o serviço à SA e ainda ganha uma comissão por ter
comprado as ações e negociado com ágil na intermediação.
- Necessidade de Assembleia Geral na SA de capital aberto.
Na SA de capital fechado, nem sempre, podemos substituir pela
escritura pública. No capital aberto, é obrigatória. Terá a mesma função: deliberação pela
constituição da SA, conduzida pelos idealizadores; aprovar o projeto de estatuto (o projeto de
estatuto somente será modificado se contar com 100% de concordância dos investidores, que
são os futuros acionista, que é raro se conseguir, pois eles investiram com base no projeto de
estatuto, não podendo serem tomados de surpresa por mudanças no projeto original); escolher os
primeiros administradores (geralmente os idealizadores, mas nem sempre).
FORMALIDADES COMPLEMENTARES DA CONSTITUIÇÃO,
ARQUIVAMENTO E PUBLICAÇÃO
 Art. 94, LSA:
Art. 94. Nenhuma companhia poderá funcionar sem que sejam
arquivados e publicados seus atos constitutivos.
Já temos a SA constituída, vamos deliberar pela formalização dessa
constituição. Ela ainda não existe como PJ, pois só nasce a partir do momento em que ocorre o
registro no órgão que lhe é próprio (Junta Comercial). Vamos ter o encaminhamento dos
documentos para a Junta e também a publicação desses atos constitutivos, para formalizar e
reconhecer a existência da PJ.
O registro é sempre feito na Junta Comercial, depois podem ser feitos
registros em outros órgãos como o Banco Central, SUSEP, ANAC.
Ainda, art. 97, LSA, sobre como dever ser feito esse registro na Junta
Comercial.
Art. 97. Cumpre ao registro do comércio examinar se as prescrições
legais foram observadas na constituição da companhia, bem como se no estatuto existem
cláusulas contrárias à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
§ 1º Se o arquivamento for negado, por inobservância de prescrição
ou exigência legal ou por irregularidade verificada na constituição da companhia, os primeiros
administradores deverão convocar imediatamente a assembléia-geral para sanar a falta ou
irregularidade, ou autorizar as providências que se fizerem necessárias. A instalação e
funcionamento da assembléia obedecerão ao disposto no artigo 87, devendo a deliberação ser
tomada por acionistas que representem, no mínimo, metade do capital social. Se a falta for do
estatuto, poderá ser sanada na mesma assembléia, a qual deliberará, ainda, sobre se a
companhia deve promover a responsabilidade civil dos fundadores (artigo 92).
§ 2º Com a 2ª via da ata da assembléia e a prova de ter sido sanada
a falta ou irregularidade, o registro do comércio procederá ao arquivamento dos atos constitutivos
da companhia.
§ 3º A criação de sucursais, filiais ou agências, observado o disposto
no estatuto, será arquivada no registro do comércio.
Não basta apenas o registro. Tem que haver a publicação dos atos
constitutivos para dar mais segurança aos investidores da SA que está sendo constituída.
Art. 98, LSA:
Art. 98. Arquivados os documentos relativos à constituição da
companhia, os seus administradores providenciarão, nos 30 (trinta) dias subseqüentes, a
publicação deles, bem como a de certidão do arquivamento, em órgão oficial do local de sua
sede.
§ 1° Um exemplar do órgão oficial deverá ser arquivado no registro do
comércio.
§ 2º A certidão dos atos constitutivos da companhia, passada pelo
registro do comércio em que foram arquivados, será o documento hábil para a transferência, por
transcrição no registro público competente, dos bens com que o subscritor tiver contribuído para a
formação do capital social (artigo 8º, § 2º).
§ 3º A ata da assembléia-geral que aprovar a incorporação deverá
identificar o bem com precisão, mas poderá descrevê-lo sumariamente, desde que seja
suplementada por declaração, assinada pelo subscritor, contendo todos os elementos
necessários para a transcrição no registro público.
Vamos usar aqui a Ata da Assembleia Geral para formalizar. Vamos
pegar a Certidão de Constituição da Companhia para a transferência do bem móvel lá para o
registro público. Não é necessária escritura pública, os documentos que a Junta arquivou passam
a ter eficácia de documento público.
 Os constitutivos serão publicados no Órgão Oficial do local da sede,
para dar publicidade.
É isso que temos sobre a constituição da SA. Essas três fases.
Vamos falar sobre a estrutura da SA.
ESTRUTURA DAS SAs
Tem estrutura bem peculiar. É orgânica, composta por órgãos:
Assembleia Geral
- Assembleia-Geral Ordinária
- Assembleia-Geral Extraordinária
Diretoria
Conselho de Administração
Conselho Fiscal
São 4 órgãos que a lei regular. Cada SA, no entanto, poderá ter
outros órgãos, de acordo com os seus interesses.
Por exemplo, uma SA do ramo hospitalar, será interessante ter um
órgão específico para atender a atividade hospitalar.
A SA tem uma pretensão de atuação de grande porte.
Estrutura inspirada na estrutura do Estado.
Na SA o órgão máximo de poder é a Assembleia Geral; no Estado o
equivalente é o poder que deriva do povo (Poder Constituinte) - sufrágio, voto.
Na Diretoria da SA (representação da SA perante terceiros);
encontramos o seu correspondente no Estado o Poder Executivo.
Conselho de Administração - Poder Legislativo.
Conselho Fiscal – Poder Judiciário/Tribunais de Contas.
Regida por Estatuto - Constituição
Foi pensada para regular a grande empresa, buscou a sua inspiração
no Estado Parlamentarista, Diretoria escolhida pelo conselho de administração, assim como o
Primeiro Ministro é escolhido pelo parlamento.
O Estatuto, observando o mínimo estabelecido pela Lei, pode criar
outros órgãos. Muito comum ter órgão específico para a gestão dos dados. LGPD trouxe
regulamento de proteção de dados, impondo aos que atuam no mercado a terem um controle
maior sobre a gestão e transparência dos dados.
Algumas SAs criaram órgãos específicos para cuidarem dessa gestão
de dados.
Também comum a existência de um órgão de compliance, voltado
para a análise da adequação da empresa às normas, de integridade, de atuação íntegra
respeitando normas ambientais, trabalhistas, tributárias em uma postura adequada de atuação.
ASSEMBLEIA-GERAL (Órgão Decisório por Excelência)
Tem a função primordial de representar os acionistas. Tem papel de
destaque, é um emblema da SA. As grandes decisões passam pela assembleia geral.
Vai atuar na constituição, para nomear os avaliadores dos bens que
serão entregues para compor o capital; para aprovar o valor da avaliação dos bens; para aumento
de capital; mudança de estatuto; para dissolver a SA (extinção); para definir a autofalência,
medida de recuperação econômica e etc.
 Temos duas grandes espécies: Ordinária e Extraordinária (assuntos
excepcionais, não usuais). Porém, podemos ter outras formas/tipos de assembleias: De
Constituição; De Avaliação de Bens; De Debenturistas e etc. Cabe à SA definir como vai montar
as suas assembleias, mas as que têm maior destaque são a ordinária e a extraordinária.
ASSEMBLEIA GERAL ORDINÁRIA
É a comum, acontece de forma periódica, rotineira. Art. 132, LSA traz
o objeto dessa assembleia:
Art. 132. Anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao
término do exercício social, deverá haver 1 (uma) assembléia-geral para:
I - tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar
as demonstrações financeiras;
II - deliberar sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a
distribuição de dividendos;
III - eleger os administradores e os membros do conselho fiscal,
quando for o caso;
IV - aprovar a correção da expressão monetária do capital social
(artigo 167).
Tomada de contas é o que, para muitos, torna ela obrigatória. Força
os administradores a fazerem prestação de contas 1x por ano. Depois disso, deliberam sobre a
destinação dos lucros. Verificar se, a partir das contas aprovadas, é possível fazer a divisão de
lucros. No prazo de eleição, fazer a eleição de administradores e membros do conselho fiscal.
Sobre o inciso IV é uma indicação que vem de lei e é só referendar
esse valor.
A Assembleia Geral Ordinária tem assunto de pauta específico.
É possível convocar para um mesmo momento a Assembleia Geral
Ordinária e Extraordinária.
Assembleia Geral Extraordinária
Ocorre quando for necessário.
Exemplos: alteração do estatuto (perene, tem que ter motivo para
alteração); destituição de administração (abandono de cargo, prática de atos duvidosos); postular
a recuperação econômica da empresa (aval, autorização dos investidores).
Assunto importante.
Artigo traz alguns exemplos. Art. 136, 137, LSA:
Art. 136. É necessária a aprovação de acionistas que representem
metade, no mínimo, do total de votos conferidos pelas ações com direito a voto, se maior quórum
não for exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em
bolsa ou no mercado de balcão, para deliberação sobre: (Redação dada pela Lei nº 14.195, de
2021)
I - criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações
preferenciais existentes, sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais,
salvo se já previstos ou autorizados pelo estatuto; (Redação dada pela Lei nº 10.303, de
2001)
II - alteração nas preferências, vantagens e condições de resgate
ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais, ou criação de nova classe mais
favorecida; (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)
III - redução do dividendo obrigatório; (Redação dada pela
Lei nº 9.457, de 1997)
 IV - fusão da companhia, ou sua incorporação em outra;
(Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)
V - participação em grupo de sociedades (art. 265); (Redação
dada pela Lei nº 9.457, de 1997)
VI - mudança do objeto da companhia; (Redação dada pela Lei nº
9.457, de 1997)
VII - cessação do estado de liquidação da companhia; (Redação
dada pela Lei nº 9.457, de 1997)
VIII - criação de partes beneficiárias; (Redação dada pela Lei nº
9.457, de 1997)
IX - cisão da companhia; (Incluído pela Lei nº 9.457, de 1997)
X - dissolução da companhia. (Incluído pela Lei nº 9.457, de
1997)
§ 1º Nos casos dos incisos I e II, a eficácia da deliberação depende
de prévia aprovação ou da ratificação, em prazo improrrogável de um ano, por titulares de mais
da metade de cada classe de ações preferenciais prejudicadas, reunidos em assembléia especial
convocada pelos administradores e instalada com as formalidades desta Lei. (Redação dada
pela Lei nº 9.457, de 1997)
§ 2º A Comissão de Valores Mobiliários pode autorizar a redução do
quórum previsto neste artigo no caso de companhia aberta com a propriedade das ações
dispersa no mercado e cujas 3 (três) últimas assembleias tenham sido realizadas com a presença
de acionistas que representem menos da metade do total de votos conferidos pelas ações com
direito a voto. (Redação dada pela Lei nº 14.195, de 2021)
§ 2º-A Na hipótese do § 2º deste artigo, a autorização da Comissão
de Valores Mobiliários será mencionada nos avisos de convocação e a deliberação com quórum
reduzido somente poderá ser adotada em terceira convocação. (Incluído pela Lei nº 14.195, de
2021)
§ 3º O disposto nos §§ 2º e 2º-A deste artigo aplica-se também às
assembleias especiais de acionistas preferenciais de que trata o § 1º deste artigo. (Redação
dada pela Lei nº 14.195, de 2021)
§ 4º Deverá constar da ata da assembléia-geral que deliberar sobre
as matérias dos incisos I e II, se não houver prévia aprovação, que a deliberação só terá eficácia
após a sua ratificação pela assembléia especial prevista no § 1º. (Incluído pela Lei nº 9.457,
de 1997)
Art. 137. A aprovação das matérias previstas nos incisos I a VI e IX
do art. 136 dá ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso
do valor das suas ações (art. 45), observadas as seguintes normas: (Redação dada pela Lei
nº 10.303, de 2001)
I - nos casos dos incisos I e II do art. 136, somente terá direito de
retirada o titular de ações de espécie ou classe prejudicadas; (Incluído pela Lei nº 9.457, de
1997)
II - nos casos dos incisos IV e V do art. 136, não terá direito de
retirada o titular de ação de espécie ou classe que tenha liquidez e dispersão no mercado,
considerando-se haver: (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)
a) liquidez, quando a espécie ou classe de ação, ou certificado que a
represente, integre índice geral representativo de carteira de valores mobiliários admitido à
negociação no mercado de valores mobiliários, no Brasil ou no exterior, definido pela Comissão
de Valores Mobiliários; e (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)
 b) dispersão, quando o acionista controlador, a sociedade
controladora ou outras sociedades sob seu controle detiverem menos da metade da espécie ou
classe de ação; (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)
III - no caso do inciso IX do art. 136, somente haverá direito de
retirada se a cisão implicar: (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)
a) mudança do objeto social, salvo quando o patrimônio cindido for
vertido para sociedade cuja atividade preponderante coincida com a decorrente do objeto social
da sociedade cindida; (Incluída pela Lei nº 10.303, de 2001)
b) redução do dividendo obrigatório; ou (Incluída pela Lei nº
10.303, de 2001)
c) participação em grupo de sociedades; (Incluída pela Lei nº
10.303, de 2001)
IV - o reembolso da ação deve ser reclamado à companhia no prazo
de 30 (trinta) dias contado da publicação da ata da assembléia-geral; (Redação dada pela Lei
nº 10.303, de 2001)
V - o prazo para o dissidente de deliberação de assembléia especial
(art. 136, § 1o) será contado da publicação da respectiva ata; (Redação dada pela Lei nº
10.303, de 2001)
VI - o pagamento do reembolso somente poderá ser exigido após a
observância do disposto no § 3o e, se for o caso, da ratificação da deliberação pela assembléia -
geral. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)
§ 1º O acionista dissidente de deliberação da assembléia, inclusive o
titular de ações preferenciais sem direito de voto, poderá exercer o direito de reembolso das
ações de que, comprovadamente, era titular na data da primeira publicação do edital de
convocação da assembléia, ou na data da comunicação do fato relevante objeto da deliberação,
se anterior. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)
§ 2o O direito de reembolso poderá ser exercido no prazo previsto
nos incisos IV ou V do caput deste artigo, conforme o caso, ainda que o titular das ações tenha se
abstido de votar contra a deliberação ou não tenha comparecido à assembléia. (Redação
dada pela Lei nº 10.303, de 2001)
§ 3o Nos 10 (dez) dias subseqüentes ao término do prazo de que
tratam os incisos IV e V do caput deste artigo, conforme o caso, contado da publicação da ata da
assembléia-geral ou da assembléia especial que ratificar a deliberação, é facultado aos órgãos da
administração convocar a assembléia-geral para ratificar ou reconsiderar a deliberação, se
entenderem que o pagamento do preço do reembolso das ações aos acionistas dissidentes que
exerceram o direito de retirada porá em risco a estabilidade financeira da empresa.
(Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)
§ 4º Decairá do direito de retirada o acionista que não o exercer no
prazo fixado. (Incluído pela Lei nº 9.457, de 1997)
Rol não fechado.
Vários estão vinculados à alteração do Estatuto. Mas, nem todos.
Pode ter Assembleias Regionais.
DIRETORIA
Órgão obrigatório em toda SA. Tem que ter diretores para representar
ela nas negociações e etc.
Mas não é órgão forte. É um pouco fraco dependendo da SA. SA com
figura do Conselho de Administração, Diretoria será fraca; se não possuir Conselho de
Administração, passa a ser forte. Depende do contexto.
 2 funções: função interna (gestão da sociedade/negócios - função por
excelência, se desenvolver e atingir os fins da sociedade) e externa (representação/presentação -
exerce a concretização perante terceiros).
Art. 143, LSA:
Art. 143. A Diretoria será composta por 1 (um) ou mais membros
eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo conselho de administração ou, se inexistente, pela
assembleia geral, e o estatuto estabelecerá: (Redação dada pela Lei Complementar nº 182, de
2021) Vigência
I - o número de diretores, ou o máximo e o mínimo permitidos;
II - o modo de sua substituição;
III - o prazo de gestão, que não será superior a 3 (três) anos,
permitida a reeleição;
IV - as atribuições e poderes de cada diretor.
§ 1º Os membros do conselho de administração, até o máximo de 1/3
(um terço), poderão ser eleitos para cargos de diretores.
§ 2º O estatuto pode estabelecer que determinadas decisões, de
competência dos diretores, sejam tomadas em reunião da diretoria.
Tem que ter pelo menos 1 membro na Diretoria. Redação antiga,
tinha que ter 2 membros, marco legal das StartUps mudou.
Esse diretor pode ser sócio ou não. Muitas vezes é empregado que
exerce esse cargo. O diretor deve ser pessoa natural, capaz, apta ao desempenho da atividade
empresarial.
Representação: Art. 144, LSA:
Art. 144. No silêncio do estatuto e inexistindo deliberação do conselho
de administração (artigo 142, n. II e parágrafo único), competirão a qualquer diretor a
representação da companhia e a prática dos atos necessários ao seu funcionamento
regular.
Parágrafo único. Nos limites de suas atribuições e poderes, é lícito
aos diretores constituir mandatários da companhia, devendo ser especificados no instrumento os
atos ou operações que poderão praticar e a duração do mandato, que, no caso de mandato
judicial, poderá ser por prazo indeterminado.
Representação e a prática dos atos de gestão, necessários ao
funcionamento.
Podem constituir mandatários, exercício de alguma função específica
dentro da companhia sem repassar a ele o poder de administrador, podendo ter a atuação de
representante da companhia em algum ato específico.
AULA 13 – 29/11/2021
Trabalho, texto sobre marco civil das start ups.
CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO
Podemos além da diretoria ter esse órgão de administração.
É um órgão colegiado, composto, em princípio, por acionistas
escolhidos pelos demais em Assembleia Geral, para comporem esse Conselho. Atua como
núcleo de sócios que vai conduzir a SA, vai planejar os negócios da SA. Vai ter um cuidado maior
em relação à SA. Essa é a sua função.
Apesar de ser um órgão muito importante, e ter função estratégica,
ele não é obrigatório. Em princípio, é facultativo a critério dos acionistas de manterem ou não.
 Regra Geral: órgão eventual, pode existir ou não de acordo com os
interesses das sociedades.
Exceção: (o Conselho de Administração será obrigatório:
A) Sociedades Anônimas de capital aberto;
Redundante. Capital aberto, empresa gigante. Gestão quase
impossível sem Conselho de Administração. Obrigatoriedade, necessidade de grande empresa.
B) Sociedades com patrimônio público;
Empresas públicas, SEM na forma de SA. Porém, as regras do CA
não serão da LSA, mas da Lei das Estatais.
C) Sociedades de Capital Autorizado.
É uma SA que tem no Estatuto previsão para aumento de capital sem
precisar alterar o Estatuto. Não é usual.
Apesar de não obrigatório, quase sempre está presente. O CA é um
indicativo de boa gestão. Conselhos ao lado da diretoria passou a ser uma espécie de atuação
estratégica para ter um cuidado maior em relação à Gestão. Nas faculdades, condomínios, clubes
a lógica é a mesma. Auxiliar quem exerce a gestão de modo mais direto.
3 hipóteses em que é obrigatório.
A direção + CA = órgãos de administração da SA. Composta por
diretores e membros do Conselho de Administração. Isso envolve o conceito de administração da
SA, são dois órgãos que atuam na condução dos negócios sociais.
Vamos ver a composição do Conselho.
Como regra geral o CA é composto por sócios escolhidos entre os
seus pares em Assembleia Geral.
Exceção: pode a SA optar por deixar uma vaga do CA para ser
preenchida por empregado escolhido pelos seus pares. Representante dos empregados. Questão
arriscada. Era obrigatório, agora é optativo.
Essa previsão é inócua, pouco se vê na prática. Até por questões
sigilosas, que desagradam os empregados. Vai apenar comunicar os administradores depois para
que coloquem em prática as decisões.
Membros do Conselho escolhem o Presidente do Conselho, esse
Presidente passa a fazer as convocações do Conselho e também passa a atuar como presidente
da SA.
Podemos ter situações de reuniões periódicas para tomar decisões
sobre a SA, de planejamento, questões estratégicas. Esse conselho pode realizar uma pauta para
a diretoria, uma agenda e em um momento de reunião receber os diretores e entregar a eles uma
agenda do que deve ser feito na semana seguinte. Na outra semana recebem os diretores, que
terão que prestar contas daquela agenda e receberem uma nova e assim vai indo, de forma que o
Conselho atua de forma indireta na gestão da SA. Assim que costuma funcionar.
Quem vai eleger a diretoria é o Conselho, escolhe a composição.
Diretoria subordinada ao Conselho. Apenas 1/3 dos membros do CA
pode compor a Diretoria também.
DEVERES GERAIS DOS ADMINISTRADORES DAS SAs.
Envolve a conduta dos membros do Conselho de Administração e
membros da Diretoria.
1) Dever de Diligência (art. 153, LSA);
 Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício
de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na
administração dos seus próprios negócios.
Agir com diligência na condução dos negócios sociais. Precisava
estar explícito? Se a SA escolhe essa pessoa, tem que ter o dever de cuidado, diligência. Todo
aquele que administra tem dever de zelo, diligência. É natural.
Texto redundante, desnecessário, é implícito que quem gere bem
alheio tem o dever de diligência, seja administrador diretor ou administrador membro do Conselho
de Administração.
Nossa lei é muito inspirada na lei estadunidense, algumas partes é
tradução literal, como aqui no art. 153, LSA.
2) Dever de Lealdade (art. 155, LSA);
Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à companhia e
manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado:
I - usar, em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para
a companhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de
seu cargo;
II - omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou,
visando à obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidades de
negócio de interesse da companhia;
III - adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe
necessário à companhia, ou que esta tencione adquirir.
§ 1º Cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta,
guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento
do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de
valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da informação para obter, para si ou para outrem,
vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários.
§ 2º O administrador deve zelar para que a violação do disposto no §
1º não possa ocorrer através de subordinados ou terceiros de sua confiança.
§ 3º A pessoa prejudicada em compra e venda de valores mobiliários,
contratada com infração do disposto nos §§ 1° e 2°, tem direito de haver do infrator indenização
por perdas e danos, a menos que ao contratar já conhecesse a informação.
§ 4o É vedada a utilização de informação relevante ainda não
divulgada, por qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, com a finalidade de auferir
vantagem, para si ou para outrem, no mercado de valores mobiliários. (Incluído
pela Lei nº 10.303, de 2001)
Se alguém é contrato para agir como administrador de uma SA,
compõe a administração, é natural que se espera que ele haja com lealdade em relação à
companhia.
Aqui nessa questão se insere a figura do insider trader. O
administrador deve servir à companhia e manter reserva dos seus negócios. Não pode usar para
benefício próprio ou de outrem com ou sem prejuízo para a cia as oportunidades comerciais de
que tem conhecimento em razão do cargo. Logo, se o administrador de uma SA tem
conhecimento de algo relevante que pode influenciar no valor de mercado da SA, se ele agir em
proveito próprio usando esse conhecimento, ele passa a praticar o inside trading, passando
informações privilegiadas, que é uma forma de atuação indevida dos administradores que fere o
dever de lealdade, há um tipo penal também para o inside trader, caso Eike Batista. É o uso de
informações privilegiadas. Problemas também na esfera administrativa perante a CVM. Isso vale
também para quem recebe as informações (outsider trader). Usa as informações privilegiadas e
causa descrédito no mercado, desigualdade. Por isso a vedação.
3) Dever de informar (art. 157 - específico das SAs de capital aberto).
Art. 157. O administrador de companhia aberta deve declarar, ao
firmar o termo de posse, o número de ações, bônus de subscrição, opções de compra de ações e
debêntures conversíveis em ações, de emissão da companhia e de sociedades controladas ou do
mesmo grupo, de que seja titular. (Vide Lei nº 12.838, de 2013)
§ 1º O administrador de companhia aberta é obrigado a revelar à
assembléia-geral ordinária, a pedido de acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais
do capital social:
a) o número dos valores mobiliários de emissão da companhia ou de
sociedades controladas, ou do mesmo grupo, que tiver adquirido ou alienado, diretamente ou
através de outras pessoas, no exercício anterior;
b) as opções de compra de ações que tiver contratado ou exercido no
exercício anterior;
c) os benefícios ou vantagens, indiretas ou complementares, que
tenha recebido ou esteja recebendo da companhia e de sociedades coligadas, controladas ou do
mesmo grupo;
d) as condições dos contratos de trabalho que tenham sido firmados
pela companhia com os diretores e empregados de alto nível;
e) quaisquer atos ou fatos relevantes nas atividades da companhia.
§ 2º Os esclarecimentos prestados pelo administrador poderão, a
pedido de qualquer acionista, ser reduzidos a escrito, autenticados pela mesa da assembléia, e
fornecidos por cópia aos solicitantes.
§ 3º A revelação dos atos ou fatos de que trata este artigo só poderá
ser utilizada no legítimo interesse da companhia ou do acionista, respondendo os solicitantes
pelos abusos que praticarem.
§ 4º Os administradores da companhia aberta são obrigados a
comunicar imediatamente à bolsa de valores e a divulgar pela imprensa qualquer deliberação da
assembléia-geral ou dos órgãos de administração da companhia, ou fato relevante ocorrido nos
seus negócios, que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado
de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia.
§ 5º Os administradores poderão recusar-se a prestar a informação (§
1º, alínea e), ou deixar de divulgá-la (§ 4º), se entenderem que sua revelação porá em risco
interesse legítimo da companhia, cabendo à Comissão de Valores Mobiliários, a pedido dos
administradores, de qualquer acionista, ou por iniciativa própria, decidir sobre a prestação de
informação e responsabilizar os administradores, se for o caso.
§ 6o Os administradores da companhia aberta deverão informar
imediatamente, nos termos e na forma determinados pela Comissão de Valores Mobiliários, a
esta e às bolsas de valores ou entidades do mercado de balcão organizado nas quais os valores
mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação, as modificações em suas
posições acionárias na companhia. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)
É um dever que é imposto apenas aos administradores das SAs de
capital aberto. Isso porque esse dever de informar se confunde com a exigência de transparência
na gestão da SA perante o mercado. É o dever da SA de trazer para o mercado toda a
informação que se mostrar relevante para que o mercado possa escolher se vai continuar
fazendo investimentos ou se quer continuar fazendo essa atuação nos títulos da SA. É importante
um adequado fluxo de informações. O administrador tem o dever de tornar público todo fato
relevante que possa de alguma forma influenciar e ter implicância prática em relação ao interesse
do investidor nos títulos da SA.
SISTEMA DE RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES DA
SA (Art. 158, LSA)
Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas
obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde,
porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:
I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;
II - com violação da lei ou do estatuto.
§ 1º O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros
administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri -los ou se, deles
tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o
administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de
administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da
administração, no conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembléia-geral.
§ 2º Os administradores são solidariamente responsáveis pelos
prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar
o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos
eles.
§ 3º Nas companhias abertas, a responsabilidade de que trata o § 2º
ficará restrita, ressalvado o disposto no § 4º, aos administradores que, por disposição do estatuto,
tenham atribuição específica de dar cumprimento àqueles deveres.
§ 4º O administrador que, tendo conhecimento do não cumprimento
desses deveres por seu predecessor, ou pelo administrador competente nos termos do § 3º,
deixar de comunicar o fato a assembléia-geral, tornar-se-á por ele solidariamente responsável.
§ 5º Responderá solidariamente com o administrador quem, com o
fim de obter vantagem para si ou para outrem, concorrer para a prática de ato com violação da lei
ou do estatuto.
Estão submetidos a um sistema especial de responsabilidade.
Usamos a Teoria dos Atos Ultravires para estabelecer a orientação
sobre como fazer a indicação da atribuição de responsabilidade a quem administra a SA.
O administrador quando pratica o ato, o faz em nome da Companhia,
na condição de representante da SA. Não é dele o ato, mas da SA. Logo, ele não responde por
esse ato. Se é feito um empréstimo, quem assumiu foi a SA; quem contrata empregados é a SA;
tributos.
O administrador é uma mera longa manus. Ele só concretiza a SA.
Não traz responsabilidade pessoal, mas apenas responsabilidade para a companhia. Porém, ele
responde pelos prejuízos causados quando agir com culpa ou dolo (na forma da responsabilidade
subjetiva); ou quando violar a lei ou o estatuto (responsabilidade objetiva).
Administrador contrata empresa sem olhar as referências, se ela tem
condições de cumprir o contrato, ele agiu com culpa, foi negligente na condição dos negócios e
vai responder pelos prejuízos causados à companhia. Administrador assume essa
responsabilidade. Ou, contrata empresa de parente seu, recebendo percentual do lucro,
causando prejuízo pelo excesso. Agiu com dolo.
Porém, se ele agiu violando o Estatuto ou a Legislação, passa a ter
responsabilidade de natureza objetiva. Isso porque se espera do administrador que ele no mínimo
conheça o estatuto social, saiba as obrigações legais perante as quais deve estar regular.
 A LSA utiliza a teoria da responsabilidade in eligendo. Se o
administrador causar danos a terceiros, caberá à SA proceder à devida indenização e,
posteriormente, buscar o regresso em relação ao seu administrador. É a mesma responsabilidade
que temos com o empregador em geral em relação aos danos causados por seu empregado
quando ele causar dano a alguém.
Sociedade Anônima = Teoria da Responsabilidade in vigilando.
Sociedade Limitada e demais sociedades contratuais do CC = Teoria
dos Atos ultra vires.
Art. 159, LSA. Ação de Responsabilidade:
Art. 159. Compete à companhia, mediante prévia deliberação da
assembléia-geral, a ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos
causados ao seu patrimônio.
§ 1º A deliberação poderá ser tomada em assembléia-geral ordinária
e, se prevista na ordem do dia, ou for conseqüência direta de assunto nela incluído, em
assembléia-geral extraordinária.
§ 2º O administrador ou administradores contra os quais deva ser
proposta ação ficarão impedidos e deverão ser substituídos na mesma assembléia.
§ 3º Qualquer acionista poderá promover a ação, se não for proposta
no prazo de 3 (três) meses da deliberação da assembléia-geral.
§ 4º Se a assembléia deliberar não promover a ação, poderá ela ser
proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento), pelo menos, do capital social.
§ 5° Os resultados da ação promovida por acionista deferem -se à
companhia, mas esta deverá indenizá-lo, até o limite daqueles resultados, de todas as despesas
em que tiver incorrido, inclusive correção monetária e juros dos dispêndios realizados.
§ 6° O juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do
administrador, se convencido de que este agiu de boa-fé e visando ao interesse da companhia.
§ 7º A ação prevista neste artigo não exclui a que couber ao acionista
ou terceiro diretamente prejudicado por ato de administrador.
Como se procede em termos processuais frente à ocorrência de um
ato de irresponsabilidade dos administradores.
Ação por meio da qual a SA vai buscar a responsabilidade, o
regresso do dano que teve que indenizar em razão de ato praticado pelo administrador da
companhia.
Cabe a SA deliberar se vai acionar o administrador ou não. Em
Assembleia ordinária ou extraordinária.
Se deliberar por acionar o administrador que causou prejuízo, ela vai
ter a legitimidade exclusiva para essa ação de responsabilidade durante o prazo de 3 meses. A
partir daí passamos a ter legitimidade concorrente da busca dessa responsabilidade do
administrador, qualquer acionista poderá promover a ação, se ela não for proposta no prazo de 3
meses da deliberação da Assembleia Geral. Durante 3 meses, a SA tem legitimidade exclusiva
para buscar a responsabilidade. Passado esse tempo, se não propuser a ação, qualquer acionista
pode propor a ação na condição de substituto processual, desde que haja deliberação nesse
sentido na Assembleia. Não há quórum nesse caso.
Se a Assembleia não querer acionar o administrador, poderá ser
proposta por acionistas que representem 5% do capital (ações que representem 5% do capital)
social.
O sócio, se por diretamente prejudicado, pode buscar ação própria de
responsabilidade contra o administrador.
 Em síntese, 1º se o administrador causou dano à companhia:
A) A SA poderá deliberar em Assembleia Geral por demandar em
juízo o administrador.
B) A SA podera deliberar por não demandar em juízo o administrador.
2º Na primeira hipótese, a SA terá o prazo prescricional de 3 anos,
mas durante os 3 primeiros meses após a deliberação a legitimidade da SA será exclusiva. A
partir de então, será concorrente com qualquer acionista (independentemente da quantidade de
ações).
3º Na hipótese da SA deliberar por não acionar o administrador,
quaisquer acionistas que representem pelo menos 5% do capital social poderão propor a ação em
relação ao administrador, mesmo com a negativa da SA. (teremos uma substituição processual
contrária à vontade dos substituídos). O resultado da ação sempre será revertido em favor da
companhia, pois em todas as hipóteses o acionista atua como substituto, o titular da ação é a SA.
Faz apenas uma compensação a quem teve gastos com a demanda.
Aqui nessa hipótese, se a SA quiser, pode ingressar no processo
como assistente litisconsorcial, tendo interesse na demanda.
CONSELHO FISCAL
É órgão de previsão obrigatória, mas o funcionamento não precisa
permanente.
Órgão técnica, art. 162, LSA.
Art. 162. Somente podem ser eleitos para o conselho fiscal pessoas
naturais, residentes no País, diplomadas em curso de nível universitário, ou que tenham exercido
por prazo mínimo de 3 (três) anos, cargo de administrador de empresa ou de conselheiro fiscal.
§ 1º Nas localidades em que não houver pessoas habilitadas, em
número suficiente, para o exercício da função, caberá ao juiz dispensar a companhia da
satisfação dos requisitos estabelecidos neste artigo.
§ 2º Não podem ser eleitos para o conselho fiscal, além das pessoas
enumeradas nos parágrafos do artigo 147, membros de órgãos de administração e empregados
da companhia ou de sociedade controlada ou do mesmo grupo, e o cônjuge ou parente, até
terceiro grau, de administrador da companhia.
§ 3º A remuneração dos membros do conselho fiscal, além do
reembolso, obrigatório, das despesas de locomoção e estada necessárias ao desempenho da
função, será fixada pela assembléia-geral que os eleger, e não poderá ser inferior, para cada
membro em exercício, a dez por cento da que, em média, for atribuída a cada diretor, não
computados benefícios, verbas de representação e participação nos lucros. (Redação dada pela
Lei nº 9.457, de 1997)
Toda SA precisa ter a previsão no seu estatuto sobre o Conselho
Fiscal. Porém, o funcionamento dele não é necessariamente permanente.
Então, é um órgão obrigatório, toda SA deve contemplar o Conselho
Fiscal, porém ele não precisa funcionar constantemente, ele funciona somente quando
necessário. Em uma SA pequena, a tendência é funcionar somente na época de prestação de
contas dos administradores ou quando ocorre um pedido específico por um grupo de sócios.
Já em uma SA de grande porte a tendência é o Conselho Fiscal
funcionar constantemente, de forma permanente.
Cabe à SA decidir sobre o funcionamento permanente ou não do seu
Conselho Fiscal. O que é certo é que a previsão do Conselho no Estatuto da SA é obrigatório.
O Conselho Fiscal é composto por pessoas naturais, sócias ou não,
uma vez que é um órgão técnico, a lei impõe essa orientação de que ele deve ser composto por
pessoas diplomadas em nível de curso universitário ou então que tenham experiência de pelo
menos 3 anos em cargo de administrador de empresas ou de Conselho Fiscal.
Essa previsão deixa bem claro o que se espera do Conselheiro
Fiscal. Se espera que ele tenha uma atitude mais técnica, profissional. Que ele possa
compreender a complexidade das contas de uma SA.
SA que atua no ramo da construção civil, é interessante que tenha no
Conselho Fiscal um contador, um advogado para saber das obrigações legais e alguém que
entenda da atividade como um engenheiro, arquiteto para saber que em tal obra vão X tijolos.
Cabe à SA compor o Conselho Fiscal da forma mais proveitosa, se
espera que ele seja imparcial. Ele não pode ser próximo aos administradores, senão estaria fora
das suas funções de fiscalizar.
Dentre os deveres dos membros do Conselho Fiscal eles deverão
exercer as suas funções no exclusivo interesse da companhia. Art. 165, § 1º, LSA:
§ 1o Os membros do conselho fiscal deverão exercer suas funções
no exclusivo interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o exercício da função com o fim de
causar dano à companhia, ou aos seus acionistas ou administradores, ou de obter, para si ou
para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a
companhia, seus acionistas ou administradores. (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)
Ele age no exclusivo interesse da companhia. Vedada a parcialidade
e envolvimento com os demais acionistas, sócios. Exerce atividade de fiscalização.
Art. 162, § 2º reforça a imparcialidade, dever de lealdade. Art. 147
estabelece uma lista de pessoas. Não podem ser eleitos para atuarem como membro de
Conselho Fiscal quem estiver algum dos impedimentos do art. 147 que estabelece que não
podem ser membros do conselho diretores, administradores, quem foi condenado por crime
falimentar e etc. E quem tem proximidade com algum membro da companhia. Temos essa
ressalva garantindo a imparcialidade do membro do Conselho Fiscal.
É possível que o Conselho Fiscal se valha dos serviços de empresa
independente que vai auxiliar nessa fiscalização, pode ser necessário se valer de empresas de
auditoria que possam facilitar a atuação da companhia.
§ 1º do art. 161:
§ 1º O conselho fiscal será composto de, no mínimo, 3 (três) e, no
máximo, 5 (cinco) membros, e suplentes em igual número, acionistas ou não, eleitos pela
assembléia-geral.
São poucos membros, daí a importância de ter o cuidado de buscar
os serviços de uma empresa de auditoria que possa auxiliar na atividade do Conselho em se
organizar na sua fiscalização.
Esses são os órgãos que temos em relação à SA reguladas pela Lei.
Cada SA poderá estabelecer outros órgãos de acordo com as suas conveniências. Hoje, é normal
ter órgão de compliance, importante para a credibilidade da SA no contexto de mercado; algumas
SAs têm órgãos para gestão de dados atendendo à LGPD entre outros. Empresa área, hospitalar,
vai ter órgão específico para essa atividade.
Diferente da Limitada, a SA é composta por órgãos.
TÍTULOS DA SAs
Os títulos que ela pode de alguma forma colocar à disposição do
mercado, pode gerir. A Lei cuida de 4 títulos: ações (ordinárias, preferenciais e de fruição - títulos
necessários, sem os quais ela não existe. Tem o capital dividido em ações, unidade do capital);
debêntures; partes beneficiárias e bônus de subscrição (estes 3 últimos são valores que ela pode
optar por colocar no mercado, emitir. São títulos típicos).
 Pode ainda criar títulos atípicos de acordo com as suas
conveniências, que entenda necessários e mais adequadas para o bom desempenho no
mercado.
AÇÕES
SA não é concebida sem as ações. São a unidade de capital.
Representam as partes de capital que compõem a SA.
Assim como acontece com as quotas da limitada, as ações atribuem
direitos aos seus titulares. Classificadas de acordo com os direitos outorgados aos acionistas,
investidor, sócio da SA.
São 3 tipos levando em consideração os direitos. Temos que olhar a
ata da assembleia que optou pela emissão desses títulos e a partir disso verificar a natureza
desses títulos.
Ordinárias: comuns (os direitos políticos e econômicos)
Ordinário é algo que não é especial. São comuns, outorgam aos
titulares os direitos comuns que são sempre outorgados a quem participa de uma sociedade, vão
outorgar os direitos políticos e econômicos de forma igualitária aos seus titulares, cada ação dá
direito a um voto, à participação nos lucros sociais, dividendos. Lembrando que nas SAs as ações
têm o mesmo valor de projeção no capital social. Se quero participar mais no capital social de
uma SA eu vou comprar mais ações e não vou ter ações de maior valor, pois o valor de projeção
das ações são os mesmos;
Preferenciais: especiais (possuem alguma diferença em relação às
ações ordinárias).
São as ações diferentes, pois apresentam algum tipo de distinção em
relação às ordinárias. Não sabemos quais são, só saberemos olhando o caso concreto.
Como regra geral, são concebidas para serem ações de investidores,
ações por meio das quais se busca investidores da SA sem partilha do poder decisório. Essa foi a
sua origem. São geralmente ações sem direito de voto, mas com mais direito econômico.
Mas, depende de cada SA. Não quer dizer que sempre não haverá
direito de voto. Na verdade, tem que olhar cada SA e ver como foi deliberado cada assunto no
momento de se fazer essa decisão pela emissão do título.
Vitória e Matheus constituem uma SA. Essa SA deu certo, está
evoluindo e eles querem aumentar o capital. Porém, Matheus, Tereza e Vitória não querem
partilhar o poder decisório, mas querem colocar ações no mercado para aumentarem o capital.
Uma opção é colocar no mercado ações preferenciais, ações as quais poderão moldar de acordo
com os seus interesses, sem direito a voto. Mas, para colocar ação no mercado sem direito a voto
tem que trazer algum atrativo ao investidor, outorgando mais direitos econômicos, com dividendos
mínimos, conforme for o caso.
Cada vez que a SA emite ações preferenciais, ela emite um bloco de
ações. Então, elas poderão ter direitos diferentes de acordo com a classe de ações preferenciais.
Às vezes as ações podem garantir 10% a mais de dividendos, talvez daqui a 2 anos coloco 15%
fazendo um novo bloco de emissão de ações de preferenciais, podendo ter os mesmos direitos
ou não a depender do momento de mercado.
De fruição: são aquelas ações que foram previamente reembolsadas,
mas continuam com os mesmos diretos que tinham antes.
Outorgam frutos, foram previamente reembolsadas, mas continuam
com os mesmos direitos que tinham antes. Como assim reembolsadas?
Em princípio todo acionista é um potencial credor da SA. Se um dia a
SA for extinta, e for feita a liquidação da SA, liquidando o capital (vender o capital) para pagar os
credores e o que sobrar se divide entre os acionistas na proporção do investimento feito na
quantidade de ações. Ele recebe de volta o que investou mais ou menos. Por isso cada acionista
é potencial credor da SA.
O que ela pode fazer é antecipar esse reembolso que ela só faria no
final quando a companhia fosse extinta. Então, o acionista terá reembolsado o valor das ações
hoje e continua como acionista com os mesmos direitos que tin ha antes, com direito de voto, de
participar nos lucros, mas se um dia for extinta a SA, se traz a colação do que já pagou e ele não
recebe novamente.
Por que uma SA faria isso? É muito raro ter ações de fruição, naõ tem
razão para existir. Para a SA fazer isso, a SA vai ter que usar como valor para reembolso ela vai
ter que usar lucros acumulados, capital de reserva. Nem sempre ela divide os lucros para os
acionistas, reserva capital para capital de giro e etc. Estrategicamente não faz sentido fazer isso,
se tiver valor sobrando vai investir.
Os demais títulos (debêntures, partes beneficiárias e bônus de
subscrição) são mais eventuais, mais raros no contexto. Não são usuais no nosso contexto. Qual
o sentido de cada um deles?
DEBÊNTURES
São títulos que representam empréstimos que a SA busca no
mercado com investidores.
São títulos não essenciais e que outorgam aos seus titulares a
condição de credores da companhia. São títulos executivos extrajudiciais.
Bastante comum a prática de emissão de debêntures com a
promessa de conversão em ações no futuro.
Ela precisa de dinheiro para reformar a sede, por exemplo, ela tem
várias formas de buscar o empréstimo de valor. Ela pode aumentar o capital emitindo ações,
pode buscar empréstimo bancário pagando juros, pode emitir debêntures, pedindo esse
empréstimo junto a investidores.
Quem comprar as debêntures estará emprestando um valor à SA que
ela vai no futuro devolver, resgatando as debêntures, devolvendo os valores no futuro com juros,
prêmios conforme ela anunciou. Tem que ser atrativo ao investidor. Já tem que dizer quais os
direitos que o debenturista terá se emprestar esse valor à SA.
É como se ela emitisse um bloco de notas promissórias.
Debêntures não têm projeção no capital social da SA e são
verdadeiros títulos de créditos. Título executivo extrajudicial, verificar CPC. Credor tem em
relação à SA. Muito raro execução de debênture, raramente deixam de ser pagas. Até porque a
emissão de debêntures ocorre com SAs de capital aberto, que precisam de autorização da CVM,
e esta só vai autorizar se entender que a SA tem condições de pagar as debêntures, preocupada
com a segurança do mercado.
Só consegue emitir debêntures com sucesso as SAs que não
precisam de investimento, elas conseguem emitir n o mercado, aquelas que tem capital suficiente
para garantir o pagamento. As que precisam do empréstimo não despertam essa confiança no
mercado e raramente conseguem fazer a emissão desses títulos. Só consegue quando a SA tem
projeção de sucesso no mercado.
Crise da Varig, um dos seus planos econômicos proposto foi que ela
emitisse debêntures buscando empréstimo no mercado que ajudariam a Varig a se reerguer. Não
ia dar certo, o mercado não iria emprestar valores para uma empresa que já estava em
recuperação econômica, o mercado não quer assumir esse risco. Não foi adiante essa proposta.
Ulbra também cogitou emitir debêntures no mercado.
É diferente do banco Bradesco, Itaú que têm lucros enormes a cada
ano.
 Uma das formas que tem sido usadas as debêntures no Brasil é
como instrumento para futuros acionistas. É bastante comum a emissão de debêntures sem
previsão de pagamento de grandes juros ou prêmios interessantes, mas com a promessa de
conversão em ações.
Quando uma SA são interessantes, o que ela pode fazer é emitir
debêntures prometendo o resgate em conversão em ações. Ficam 2-3 anos trabalhando o capitla
e depois convertem em ações.
PARTES BENEFICIÁRIAS
Art. 46, LSA:
Art. 46. A companhia pode criar, a qualquer tempo, títulos
negociáveis, sem valor nominal e estranhos ao capital social, denominados "partes beneficiárias".
§ 1º As partes beneficiárias conferirão aos seus titulares direito de
crédito eventual contra a companhia, consistente na participação nos lucros anuais (artigo 190).
§ 2º A participação atribuída às partes beneficiárias, inclusive para
formação de reserva para resgate, se houver, não ultrapassará 0,1 (um décimo) dos lucros.
§ 3º É vedado conferir às partes beneficiárias qualquer direito
privativo de acionista, salvo o de fiscalizar, nos termos desta Lei, os atos dos administradores.
§ 4º É proibida a criação de mais de uma classe ou série de partes
beneficiárias.
Oportunidade de termos acesso a esse título apenas para a condição
de credor da SA. Não é um título que tenha uma presença muito grande no mercado, pois não
atrai muito o investidor, cria o direito eventual do investidor ter lucro.
Promessa de SE a companhia tiver lucro acima de X, ela vai dividir
parte do lucro com as partes beneficiárias.
O investidor não tem muito interesse de adquirir um título que dá
eventual direito de crédito na sua companhia.
Foi criado nos EUA com uma lógica muito específica de proporcionar
à SA ter um instrumento de estímulo ao aumento de produção. Entregava aos empregados,
sindicatos e etc.
No Brasil não temos essa prática. É atingido pelo “acordo de
participação nos lucros”. Se uma SA tem interesse em aumentar a sua produção, e quer contar
com os empregados para isso, ela certamente vai fazer um acordo com o sindicato acertando um
direito de participação nos lucros para os empregados caso a SA tenha uma produtividade de
tanto. É uma forma mais facilitada de acertar isso com os empregados sem usar as partes
beneficiárias.
Temos um instrumento já mais eficaz que obtém o mesmo efeito, pois
não atraem o mercado por serem créditos eventuais.
BÔNUS DE SUBSCRIÇÃO
Art. 75, § único, LSA.
Art. 75. A companhia poderá emitir, dentro do limite de aumento de
capital autorizado no estatuto (artigo 168), títulos negociáveis denominados "Bônus de
Subscrição".
Parágrafo único. Os bônus de subscrição conferirão aos seus
titulares, nas condições constantes do certificado, direito de subscrever ações do capital social,
que será exercido mediante apresentação do título à companhia e pagamento do preço de
emissão das ações.
 Privilégio para a subscrição de futuras ações da SA. Quando uma SA
tem o capital autorizado (previsão de aumento de capital sem precisar passar por reforma no
estatuto), ela pode colocar no mercado esses bônus de subscrição na quantidade específi ca do
aumento de capital autorizado e o mercado vai adquirir esse bônus e aí vamos ter noção de
quanto será emitido de ações. Há autorização para aumentar o capital em até 100. Se forem
comprados 50 bônus, só se colocam 50 ações no mercado e permite que se tenha uma emissão
de ações na quantidade exata do interesse do mercado. É quase que uma pesquisa de mercado.
Esse bônus não é arras, é apenas um valor pago para ter privilégio
na subscrição das ações futuras da SA.
São títulos que outorgam essa preferên cia na subscrição de futuras
ações da SA.
Esses são os 4 títulos que a LSA regula. Cabe ainda à SA a emissão
de títulos atípicos, papéis comerciais (commercial papers)que a SA emite de acordo com as suas
preferências, com o que entende adequado no contexto de mercado. Cada SA vai emitir outros
títulos se entender adequado, lembrando que se for uma SA que tenha capital aberto, precisa de
autorização da CVM para fazer essa emissão, porque não é permitido fazer a emissão de títulos
de SA aberta sem antes a prévia autorização da CVM, que faz um controle integral das SAs de
capital aberto no nosso contexto.
Digamos que o João Pedro, Fábio e Vitória têm uma SA e querem
abrir uma filial e não têm capital para essa filial, mas também não querem agregar novos sócios.
Eles podem colocar no mercado um título chamado “amigos da SA X” e quem comprar esses
títulos vai ter direito a participar dos lucros dessa filial. Como se fosse in vestidor anjo dessa SA
específica.
Cada SA pode usar a sua atividade para criar os títulos que achar
convenientes no mercado de acordo com as suas estratégias e contexto de mercado, tendo
atuação presente no contexto da SA. Lembrando que se for de capital aberto, precisa de
autorização da CVM, que terá um controle bem maior.
Se eu for emitir debêntures como SA de capital aberto, a CVM irá
exigir que eu fixe algum tipo de garantia (garantia imobiliária, previsão de assembleia de
debenturistas para que eles tenham condições de acompanhar os negócios e tenham maior
segurança), vai garantir atuação mais segura para o investidor. Nosso sistema prioriza muito o
cuidado com a segurança do investidor, ele precisa se sentir seguro em relação à companhia.
A SA de capital fechado tem muita liberdade de atuação.
Fim da Cadeira.