Direito Constitucional

Professor: André Coelho

Bibliografia: Livro do Ingo Sarlet , Marinoni e Mitidiero “Curso de Direito Constitucional”; Marcelo Novelino; Gilmar
Mendes.

AULA 01 – 02/03/2020

1 Noções Introdutórias
Vamos falar sobre Controle de Constitucionalidade e ações Constitucionais, é o chamado processo
constitucional. A CF traz normas processuais que se aplicam ao Processo Civil, Penal e etc. Mas, também traz normas
específicas a outro tipo de processo, que é o controle de constitucionalid ade. Depois, vamos estudar as ações
constitucionais, como o mandado de segurança constitucional, habeas data, mandado de injunção.

No nosso sistema todo juiz é juiz constitucional, tendo competência para declarar a inconstitucionalidade de
uma lei no caso concreto. Antes de aplicar a lei, o juiz faz um controle de constitucionalidade, podendo afastar a
aplicação dessa lei. Por isso tem que saber controle de constitucionalidade, pois abrange todos os ramos.

Vivemos em sistema jurídico de supremacia da Constituição, onde a Constituição é norma jurídica vinculante e
todos os poderes do Estado devem observar a CF, inclusivo o Legislador. O princípio democrático, estudado em
Constitucional III não é sinônimo da vontade da maioria, democracia não diz apenas isso. Isso porque verdadeiras
autocracias são formadas com base na lei, cita-se o julgamento de Nuremberg. Muitos dos réus eram juízes que
alegavam que eles estavam apenas cumprindo a lei.

Então, desde 1949, com a Lei Fundamental de Bohn na Alemanha, se chegou no Direito Constitucional, no nosso
modelo (o modelo norte americano já tem controle desde já mais tempo) europeu o controle de
constitucionalidade. A ideia é justamente controlar as decisões da maioria, pois as decisões da maioria não são
absolutas, a maioria não pode tudo, ela tem limites, especialmente no plano material a partir dos direitos
fundamentais. Vamos descobrir os caminhos jurídicos para alegar a inconstitucionalidade. Todo ato do Estado é
submetido a controle.

Para entender a matéria, tem que saber Poder Constituinte e Eficácia e Aplicabilidade das Normas
Constitucionais.

2 Controle de Constitucionalidade
O que é Controle de Constitucionalidade? Jorge Miranda tem um livro muito bom, “Contributo para uma teoria
da inconstitucionalidade”. Ele traz considerações gerais sobre a ideia de controle de constitucionalidade. Ele diz que
o controle de constitucionalidade surge de uma relação. Uma relação entre um objeto de controle e um parâmetro
de controle. Essa relação tem que estar conforme, adequada, ou seja, o objeto deve estar de acordo com o
parâmetro. Se a relação não estiver conforme, a relação é rompida e surge um fenômeno jurídico específico,
chamado de inconstitucionalidade.

Qual o objeto de controle? Um ato administrativo, ato jurisdicional, uma lei e etc. Qualquer ato do Estado é
suscetível de controle de constitucionalidade.

Qual o parâmetro de controle? Em termos gerais, é a Constituição; às vezes vai ser mais amplo do que a CF,
outras vezes vai ser mais estreito do que a CF.

Portanto, o Controle estabelece mecanismos para possibilitar a análise dessa relação entre o objeto e o
parâmetro.
 2.1 Requisitos para Existência de Controle de Constitucionalidade em um Sistema Jurídico
Há 3 pilares que autorizam a existência de um controle de constitucionalidade em determinado
Sistema Jurídico.

2.1.1 Rigidez Constitucional

Deve haver uma Constituição Rígida. Essa classificação diz respeito ao processo de alteração
da Constituição.

Constituições Rígidas são aquelas que não podem ser alteradas pelo mesmo processo de
alteração das leis, o seu processo de alteração tem mais requisitos, mais rigoroso, mais demorado do
que as leis.

Por que só existe controle em Constituições Rígidas? Porque se a Constituição fosse flexível,
ela seria alterada pelo mesmo processo do que uma lei, dessa forma, uma lei contrária à
Constituição não seria inconstitucional na medida em que ela irá revogar a Constituição.

2.1.2 Constituição como Norma Hierárquica Superior às Demais

A Constituição deve estar no ápice do Ordenamento Jurídico.

2.1.3 Órgão Responsável Competente pelo Controle

2.2 Conceito de Inconstitucionalidade
O que é inconstitucionalidade? A inconstitucionalidade surge quando algum ato do Estado, objeto de
controle, não é compatível com a Constituição. Mas, o conceito de inconstitucionalidade possui um outro
elemento, chamado de “Princípio da Contemporaneidade”.

2.2.1 Princípio da Contemporaneidade

A inconstitucionalidade é um vício específico que pressupõe uma relação de
contemporaneidade entre o objeto de controle e o parâmetro de controle. O nosso sistema jurídico
constitucional não aceita o fenômeno da “inconstitucionalidade superveniente”. Ou seja, não há
inconstitucionalidade de lei anterior à Constituição. É indispensável que sejam contemporâneos o
objeto de controle e o parâmetro de controle para que surja a inconstitucionalidade.

Então as leis anteriores à Constituição podem ser contrárias à nova constituição?

Não, elas também devem ser compatíveis, só que o vício que surge é outro, nem chega a ser
um vício, mas é uma questão que fica no plano da validade das normas. Para entender isso, temos
que saber o que é Poder Constituinte. Vamos abrir um parêntese. O fenômeno é o da Não Recepção.
NÃO EXISTE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO, ISSO NÃO QUER DIZER
QUE EU NÃO VOU CONTROLAR A LEI ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO.

Poder Constituinte: poder constituinte é o poder de constituir, criar uma nova constituição,
e, consequentemente, uma nova ordem jurídica. Mas, é também o poder de alterar uma
constituição. Por isso o Poder Constituinte apresenta algumas espécies.

Há o Poder Constituinte Originário, responsável por estabelecer uma ruptura com o modelo
anterior através de um ato constitucional, sendo instituída uma nova ordem jurídica, um novo
Estado. É um poder inicial, autônomo, sem limitações jurídicas, rompe a ordem anterior e institui
uma nova ordem jurídica.

Há, ainda, o poder constituinte derivado de reforma, derivado decorrente, supranacional e

difuso.

Então, existe uma Constituição, e sob essa Constituição existem leis, e essa ordem é rompida
por uma nova constituição sendo inaugurado um novo estado de direito, a questão é: essas antigas
leis devem ser compatíveis com a nova Constituição? O que acontece com a legislação anterior à
nova Constituição? Deve haver uma compatibilidade, mas se essa lei for incompatível, o fenômeno é
o da não receptação, a nova Constituição revoga essa lei. A lei nasceu constitucional, sendo válida,
mas sendo incompatível com a nova constituição, ela fica revogada. Outra questão sobre a
revogação e não-revogação é que nessa relação lei antiga x nova constituição, é que é analisada
apenas a compatibilidade material (conteúdo da norma) da lei anterior com a nova constituição, não
sendo analisada a compatibilidade formal, que, inclusive, a nova constituição pode dar nova
roupagem jurídica à lei anterior. É o que ocorre por exemplo com o CTN, que originalmente é uma lei
ordinária, mas com a CF/88 recebeu o status de lei complementar; com o Código Penal, que é um
Decreto-Lei revestido agora de Lei Ordinária.

Agora imaginemos que a Constituição antiga exigia lei complementar para matéria tributária.
O Código Tributário foi promulgado sob a forma de lei ordinária, não houve impugnação s obre a
forma da lei e sobreveio nova constituição rompendo com o sistema antigo que agora exige lei
ordinária para legislar sobre matéria tributária. Pergunta: essa lei antiga pode ser recepcionada ou
não?

NÃO, pois a lei nasceu inconstitucional sob a ótica da antiga constituição, a

inconstitucionalidade é um vício que não convalesce. Portanto, antes de fazer uma análise de
recepção ou não-recepção, deve-se fazer uma análise prévia sobre a constitucionalidade ou
inconstitucionalidade da lei frente à Constituição que ela era contemporânea. Só pode ser
recepcionado aquilo que nasceu constitucional, não pode ser recepcionado algo já inconstitucional.

Portanto, não seja feita a confusão de que na recepção ou não-recepção se analisa apenas
aspectos materiais com a questão da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei no
momento de seu nascimento. Neste ela deve observar todos os requisitos formais e materiais, se
estes estiverem ok, aí ela só deve observar requisitos materiais.

Dessa forma, assim como não existe o fenômeno da inconstitucionalidade superveniente,

também não existe o fenômeno da constitucionalidade superveniente. Tem que relembrar os
aspectos do processo legislativo.

O processo legislativo ordinário tem 3 fases: iniciativa; deliberação e discussão; promulgação

e publicação. A 2ª fase termina na sanção ou veto do Chefe do Executivo ao projeto de lei. No
momento em que um projeto de lei é sancionado, este deixa de ser projeto e vira lei. Portanto, a
sanção é o marco entre o projeto de lei e a lei. Isso é importante para classificar o controle de
constitucionalidade que até então era preventivo e agora passou a ser repressivo. Vamos supor que
a matéria em questão era de iniciativa privativa do Presidente da República. No entanto, um
parlamentar apresentou o projeto de lei, este tramitou, foi aprovado e chegou para o Presidente da
República para sanção e veto e o Presidente sanciona.

Pergunta: a sanção convalida o vício de iniciativa? NÃO. Não existe constitucionalidade

superveniente, se nasceu inconstitucional, morre inconstitucional. NADA CONVALIDA, nem mesmo
uma nova constitucional. Esse é o nosso sistema.

Dica: dar uma lida em poder constituinte, especialmente em relação à legislação anterior
com a nova constituição. É importante saber sobre recepção e não recepção, pois vamos falar em
ADPF’S, onde se realiza o controle entre a legislação anterior e nova constituição, devendo -se saber
que o controle realizado não é propriamente de constitucionalidade, mas um controle de recepção.
Portanto, em suma, a inconstitucionalidade surge quando há uma incompatibilidade entre o
objeto e o parâmetro de controla, mas há ainda o princípio da contemporaneidade. Ou seja, a
inconstitucionalidade é um vício específico que pressupõe uma relação de contemporaneidade entre
o objeto de controle e o parâmetro de controle, não existindo inconstitucionalidade de lei anterior à
Constituição.
 Há um outro detalhe. Existia a lei C, contemporânea à CF/88. Depois da Lei C surgiu uma
Emenda Constitucional. A Lei C passa a ser incompatível com a Emenda Constitucional. Qual o
fenômeno? Não recepção, pois a EC é posterior à Emenda. A inconstitucionalidade tem efeitos
retroativos via de regra, ou seja, aquela lei nunca produziu efeitos. Até aqui a Lei C era válida,
portanto, todos os efeitos até a revogação têm que ser observados.

OBS: nunca esquecer que antes de fazer uma análise de recepção ou não recepção, sempre
deve se averiguar a constitucionalidade da lei perante a Constituição anterior. Além disso, na análise
de recepção ou não recepção são analisados apenas questões materiais, deixando as formais de
lado. Por outro lado, na análise de (in)constitucionalidade são avaliados aspectos formais e
materiais.

2.3 Espécies de Inconstitucionalidade

2.3.1 Por Ação
É a mais comum. O Estado pratica algum ato incompatível com a Constituição, tal
incompatibilidade pode ser de 2 índoles.

2.3.1.1 Formal (nomodinâmica)

Via de regra é a não observância do devido processo legislativo. Não observou
formalidades. Exemplo: vício de forma, iniciativa, ausência de quórum.

2.3.1.2 Material (nomoestática)

Se o conteúdo, a matéria do ato ou lei é incompatível com a Constituição. Exemplo:
pena de morte.

2.3.2 Por Omissão

O Estado deveria agir, mas não agiu.

Quando o Estado tem que agir? Tem que relembrar a matéria de eficácia e aplicabilidade das
normas constitucionais.

A classificação das normas quanto à aplicabilidade e eficácia é feito por mais de um

doutrinador. A visão mais clássica é a de Rui Barbosa, que divide as normas entre normas
autoexecutáveis e normas não-autoexecutáveis; mas desde 1967 o que é mais adotado é a
classificação de José Afonso da Silva, que já está ultrapassada por seu filho, mas não vamos adentrar
nisso. Todos manuais e provas adotam essa classificação. Segunda ela, as normas se dividem em
normas de eficácia plena; normas de eficácia contida; e normas de eficácia limitada, que por sua vez
subdivide em normas programáticas e normas de princípio institutivo.

Norma de eficácia plena: é uma norma que tem aplicabilidade direta, imediata e integral, ou
seja, não pode ser restringida. Descem do plano constitucional direta até o mundo dos fatos para
regular.

Norma de eficácia contida: é uma norma que tem aplicabilidade direta, imediata, mas
possivelmente não integral, pois admite restrições. Exemplo: é assegurada a liberdade profissional,
observados os requisitos estabelecidos por lei. A OAB é um exemplo.

Norma de eficácia limitada: tem aplicabilidade mediata, indireta e depende de integração

(mediação, concretização) normativa/legislativa. Precisa de intermediação legislativa para ter
densidade suficiente para regular os fatos e ter eficácia plena. Se não surge esse lei, surge o
fenômeno da inconstitucionalidade por omissão.

Portanto, o parâmetro de uma ação direta de inconstitucionalidade por omissão é apenas as

normas constitucionais de eficácia limitada, pois apenas elas podem ser violadas por omissão.
 O André disse que apesar de ser a mais usada, essa doutrina é insuficiente, na medida em
que ao analisar a Teoria dos Direitos Fundamentais vamos ver que todas essas normas podem ser
violadas por omissão. O STF disse isso na ADO 26 da questão da criminalização da hom ofobia. Ali
estava sendo violado o direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade. Não basta o
Estado não interferir, ele também tem que proteger e isso é a dimensão objetiva dos direitos
fundamentais (deveres de proteção contra a agressão de outros particulares). O Estado protege
através do Direito Penal. A ADO 26 mudou o paradigma da jurisprudência no STF na questão do
reconhecimento das inconstitucionalidades por omissão.

A edição da lei para intermediar o plano constitucional para o dos fatos é obrigatória, não é
discricionário.

Exemplo: “é garantido o direito de greve do servidor público, nos termos da lei”.

Algumas normas constitucionais não têm densidade para regular as relações que elas
pretendem. Exemplo: “é garantido o direito de contraditório e ampla defesa.” Do que adianta isso
sem o Código de Processo Penal ou do Código de Processo Civil? A norma não tem a densidade
normativa para regular todas as relações que ela poderia regular ou o exercício prático do Direito,
assim, o Estado tem que criar procedimentos.

2.3.3 Estado de Coisas Inconstitucional

Estado de Coisas Inconstitucional surge quando há uma violação continuada e reiterada ao
longo do tempo por várias ações e omissões do Estado a direitos fundamentais de um número
indeterminado de pessoas.

Esse termo foi utilizado pela Suprema Corte da Colômbia e importado pelo STF numa ADPF
na qual se discutia a situação carcerária brasileira. O Supremo disse que a situação dos presídios no
Brasil origina um Estado de Coisas Inconstitucional, ou seja, é uma série de ações e omissões do
Estado continuadas ao longo do tempo que põem em causa direitos fundamentais e a dignidade da
pessoa humana de pessoas indeterminadas (população carcerária e qualquer pessoa, pois qualquer
um pode ser preso).

Uma vez reconhecido o Estado de Coisas Inconstitucional, segundo a doutrina, o STF deve
fazer alianças públicas; deve induzir políticas públicas. No caso dos presídios o Pretório Excelso
adotou o desencarceramento em massa, importando a audiência de custódia, impossibilidade de
prisão preventiva de mulheres grávidas ou com criança de colo. Criou uma série de obstáculos para a
prisão. O STF determinou isso através do CNJ.

2.4 Espécies de Controle de Constitucionalidade

2.4.1 Controle Político
Quem realiza são órgãos políticos.

2.4.1.1 Poder Executivo

2.4.1.2 Poder Legislativo
2.4.2 Controle Jurisdicional
2.4.2.1 Poder Judiciário
2.4.3 Controle Misto
Esse é o adotado no Brasil
 2.4.3.1 Órgãos Políticos
2.4.3.2 Poder Judiciário
2.5 Espécies de Controle de Constitucionalidade Quanto ao Momento
2.5.1 Controle Preventivo
Ocorre durante o processo de formação do ato, ele ainda não está perfeito, acabado e
mesmo assim está sendo controlado. Exemplo: controle preventivo de lei ocorre no projeto de lei,
durante o processo legislativo.

O projeto de lei passa a ser lei com a sanção. No momento em que é sancionada um projeto,
já temos uma lei, ainda que ela ainda não tenha sido promulgada e publicada. Promulgação e
publicação são atestados de existência e validade da lei, dizem respeito à exigibilidade.

Quem realiza?

O Poder Executivo realiza o controle preventivo através do veto. ATENÇÃO: o veto necessita
de motivação, pois veto sem motivação implica uma sanção tácita do projeto. A motivação pode ser
de 2 índoles, chamado: veto político (quando o chefe do executivo entende que aq uilo não é bom
para o interesse público, por questões de conveniência, oportunidade e avaliação discricionária
dele), veto jurídico (porque o projeto de lei, segundo o entendimento do chefe do executivo, é
inconstitucional). Portanto, o veto jurídico é um mecanismo de controle de constitucionalidade
preventivo realizado pelo Poder Executivo. O veto político não é controle de constitucionalidade,
mas por questão de conveniência e oportunidade.

Vale dizer que o veto não é suscetível de controle, o seu único requisito é a motivação.

O Poder Legislativo realiza o controle preventivo de constitucionalidade nas Comissões, em

especial pela Comissão de Constituição e Justiça, cuja a função é dar um parecer sobre a
constitucionalidade ou inconstitucionalidade do projeto. Esse controle preventivo também se dá em
Plenário, quando os parlamentares podem rejeitar o projeto por entenderem ele inconstitucional.

O Poder Judiciário realiza o controle preventivo de constitucionalidade em apenas uma

situação. Tem que entender de controle incidental. O STF vem admitindo Mandado de Segurança
impetrado por parlamentar contra o Congresso Nacional, e apenas por parlamentar, que vise a
trancar o andamento de projeto de lei ou projeto de Emenda que violem a Constituição. Nesse
sentido, o STF entende que o parlamentar tem o direito líquido e certo de apenas participar de um
processo legislativo que esteja conforma a Constituição, especialmente o devido processo legislativo
constitucional; do contrário, o parlamentar tem o direito de não participar daquilo e pedir o
trancamento; porém, antes de determinar o trancamento ou não, o STF tem que verificar se há
alguma inconstitucionalidade formal naquele projeto de lei. Isso é o controle preventivo
jurisdicional. Ocorre em caso concreto e em via incidental. O mérito do Mandado de Segurança é se
tranca ou não o processo legislativo. Antes de trancar, tem que avaliar se o projeto é constitucional
ou inconstitucional.
ATENÇÃO! Deve ser feita uma distinção se o objeto de discussão sobre a
inconstitucionalidade é um Projeto de Lei ou se é um Projeto de Emenda à Constituição (PEC).

Nesse sentido, se for um Projeto de Lei, o STF analisa apenas aspectos formais, se o projeto
de lei está sendo processado de acordo com as normas constitucionais em respeito ao devido
processo legislativo. Não se discute o conteúdo da lei, que fica para o controle repressivo. Portanto,
como controle preventivo jurisdicional de projeto de lei analisa-se apenas a constitucionalidade do
procedimento.

Por outro lado, se estivermos tratando de Projeto de Emenda Constitucional, o âmbito de

cognição do STF no controle preventivo jurisdicional é mais amplo. Se o Mandado de Segurança
 impetrado pelo parlamentar estiver buscando o trancamento de uma PEC, esse controle preventivo
realizado na via incidental analisa questões formais, mas também questões materiais. Ver o que diz o
§ 4º do art. 60 da Constituição Federal de 1988. Ele diz que não será objeto de deliberação a
proposta de emenda tendente a abolir ... Portanto, se a PEC violar cláusula pétrea, ela sequer pode
ser deliberada. Assim sendo, o Supremo vê no § 4º, do art. 60 uma autorização da Constituição para
realizar um controle preventivo jurisdicional acerca do conteúdo das PEC’s, acerca da matéria de que
a PEC trata. É diferente dos projetos de lei.

Em qualquer dos casos há um controle concreto e a discussão é incidental, pois o mérito do

mandado de segurança é o trancamento ou não do processo legislativo, pois o parlamentar entende
que ele tem direito de não participar daquilo.

2.5.2 Controle Repressivo

Depois de o ato ter sido perfectibilizado, o controle passa a ser repressivo.

No caso da lei, após a sanção fala-se em controle repressivo de constitucionalidade.

Quem realiza?

O Poder Executivo realiza o controle repressivo de constitucionalidade, desde que por ato de
sua chefia, pode negar executoriedade à lei, por entendê-la inconstitucional, sendo a última palavra
do STF posteriormente. Se for causado algum dano ou prejuízo pela negação de executoriedade à lei
que seja considerada constitucional pelo Supremo posteriormente, ele será responsabilizado. É
baixado um ato normativo dizendo “não devem ser cumpridos os artigos x, y e z da lei tal, pois são
inconstitucionais. Isso surgiu antes da Constituição de 1988, pois o único legitimado para a ação
direta de inconstitucionalidade era o PGR. Com a CF/88 os Governadores e o Presidente da República
passaram a ter legitimidade para a ação direta de inconstitucionalidade. Dessa forma, a lógica é que
eles entrem com a ADIN no STF, mas esse controle repressivo é possível em tese pelo Executivo,
embora mais arriscado do que a ADIN, pois importa em responsabilização.

O Poder Legislativo realiza o controle repressivo de constitucionalidade em algumas

situações: medida provisória que é convertida em lei ou não pelo Legislativo. A não conversão da
medida provisória em lei pode ser por razões de inconstitucionalidade da medida provisória, e isso é
uma forma de controle repressivo de constitucional pelo Legislativo.

O Poder Judiciário realiza o controle repressivo de constitucionalidade, aliás, o controle

repressivo de constitucionalidade é essencialmente jurisdicional. É realizado tanto o controle difuso
quanto o controle concentrado de constitucionalidade.

2.6 Modelos de Controle de Constitucionalidade

A nossa Constituição se baseou no modelo austríaco e no modelo americano de constitucionalidade.

2.6.1 Modelo Americano

Foi formado a partir de um ideal pragmático, pois se queria resolver casos concretos. Antes
de julgar o mérito de um processo, eles tinham que analisar a constitucionalidade da lei que se
aplicaria ao caso. Dessa forma, diz-se que o controle é concreto, pois ocorre no caso concreto, onde
há uma lide que é submetida ao juiz, mas antes há uma prejudicial de mérito a respeito da
constitucionalidade.

O modelo se consolidou no caso Marbury vs Madison, julgado pelo juiz John Marshall. Nesse
precedente, o Marbury foi nomeado juiz de paz pelo Presidente da República, mas o mandato do
Presidente acabou e quem assumiu o cargo foi Thomas Jefferson. Este, determinou que Madison,
que era um ministro, negasse a posse ao Marbury que já havia sido nomeado. Marbury queria to mar
posse, esse era o seu pedido. Porém, antes de decidir isso, a Suprema Corte teve que analisar se o
ato que negou a posse violava ou não a Constituição.
 Ou seja, o controle de constitucionalidade norte americano é instrumentalizado para
resolver casos concretos. É um controle concreto que sempre ocorre na via incidental, é um
incidente no processo e não um pedido no processo (acesso ao bem da vida). O controle é para
resolver o caso concreto, para permitir o julgamento.

É ao mesmo tempo um controle difuso de constitucionalidade, ou seja, todo juiz e tribunal é

competente para realizar o controle de constitucionalidade.

Os elementos da ação são: pedido, causa de pedir e partes. As 3 partes de uma sentença são:
relatório, fundamentação/motivação, e dispositivo. É no dispositivo que o juiz decide o mérito, que é
abrangido pela coisa julgada. Qual a teoria que rege a causa de pedir no Brasil? É a teoria da
substanciação, que divide a causa de pedir em causa de pedir próxima e causa de pedir remota, estes
são os fundamentos fáticos e jurídicos do pedido. Nessa senda, a declaração da inconstitucionalidade
não é o dispositivo ou o pedido principal do processo, mas sim a causa de pedir, é o fundamento da
ação. Funciona como uma prejudicial de mérito.

OBS: controle na via incidental é chamado também de via de defesa e via de exceção.

A lei declarada inconstitucional no caso concreto será inconstitucional apenas no caso

concreto, de tal forma que ela continuará em vigor e outro juiz poderá decidir de forma diferente. O
que há é apenas o precedente, de cunho apenas persuasivo. O efeito da declaração de
inconstitucionalidade é inter partes. Não se deve esquecer que no sistema de Common Law dos
Estados Unidos vigora o stare decisis, onde o precedente é uma das principais fontes do direito. Pelo
fato de ser precedente, ele vincula. Portanto, essa ideia de efeitos inter partes foi formulada inserida
no sistema de stare decisis, que não temos no nosso sistema.

O juiz não pode escolher se ele aplica uma lei ao caso ou não, se ela tem ou não incidência
no caso. Pontes de Miranda dizia que existe o suporte fática abstrato (que é a previsão normativa); e
o suporte fático concreto (que são os requisitos fáticos). Havendo a perfectibilização (o suporte
fático concreto preenchendo o exigido pelo suporte fático abstrato), havia a ponte de ouro que é a
jurisdicização (incidência da lei no caso concreto). Ocorrendo isso, o juiz te m a obrigação de aplicá-la,
havendo apenas uma situação em que não se aplicaria a lei, quando ela é declarada incidentalmente
inconstitucional e deflagar todos os mecanismos de controle decorrentes. O juiz tem um dever de
realizar um juízo de subsunção, mas antes ele deve fazer um controle de constitucionalidade, pois no
sistema brasileiro todo juiz é juiz inconstitucional.

No modelo americano, uma lei inconstitucional é considerada uma lei nula.

Consequentemente, a decisão que declara a inconstitucionalidade tem efeitos ex tunc, com efeitos
retroativos, não deixando a lei produzir nenhum efeito.

OBS: a discussão é quando o pleno do STF julga a lei inconstitucional no caso concreto, em
controle difuso. Essa decisão tem efeito erga omnes? Nem o STF sabe, às vezes diz que sim e às
vezes diz que não. Ainda, cabe dizer algo sobre controle difuso (ainda vamos ver), que quando chega
uma questão sobre constitucionalidade para o Tribunal decidir, ele não pode decidir por seu órgão
fracionário, devendo suscitar um incidente de inconstitucionalidade e remeter a questão para o
órgão especial ou para o pleno; vale dizer também que essa declaração serve como pré -
questionamento para um Recurso Extraordinário.

2.6.2 Modelo Austríaco

A Escola de Viena, que era quem decidia se algo era uma ciência ou não, exigia que o objeto
de estudo fosse puro. Kelsen dizia que o Direito não era estudo da moral nem do social, mas o
estudo da norma. Para ele importava a higidez do sistema jurídico através das fundamentações de
validade das normas inferiores nas normas superiores. A preocupação de Kelsen é que não existisse
nesse sistema puro uma norma que violasse a Constituição, então o modelo de constitucionalidade
austríaco foi uma consequência dessa lógica.

Portanto, o controle de constitucionalidade austríaco é abstrato, não havendo um caso

concreto ou uma lide. Há uma discussão em tese acerca da inconstitucionalidade de uma lei.
Discute-se apenas se a lei é constitucional ou inconstitucional. A via de controle não é um incidente
no caso concreto, mas uma via ação/via principal. Ou seja, existem ações específicas, cujo o próprio
pedido, objeto da ação, é a declaração da inconstitucionalidade. Esse controle é concentrado, pois é
concentrado em um Tribunal Constitucional, com competência originária para declarar a
inconstitucionalidade, tendo apenas esta competência para realizar o controle de
constitucionalidade.

Nesse modelo, a declaração de inconstitucionalidade tem efeito erga omnes, a lei é retirada
da ordem jurídica, saindo do sistema jurídico. E, a partir disso não produz mais efeitos.

Aqui, a lei inconstitucional não é nula, mas sim uma lei anulável, pois a decisão que
reconhece a inconstitucionalidade é desconstitutiva, tendo efeitos ex nunc.

2.6.3 Modelo Francês

O modelo francês é um modelo essencialmente de controle preventivo e político. Apenas
recentemente se permitiu o controle repressivo na França. Não vamos estudar ele, pois não foi
usado como inspiração para o modelo de controle adotado no Brasil.

2.6.4 Modelo Brasileiro

O nosso sistema de controle se baseia nos dois sistemas, havendo controle concreto e
abstrato; difuso e concentrado.

Se adotados os dois modelos, e no modelo americano uma lei inconstitucional é nula e no

austríaco é anulável, afinal uma lei inconstitucional é nula ou anulável?

No nosso sistema, uma lei inconstitucional é nula em qualquer caso. Tanto no controle
difuso quanto no concentrado, uma declaração da inconstitucionalidade tem efeito ex tunc. Essa é a
regra. Tanto no modelo americano quanto no modelo austríaco as vezes a decisão era retroativa por
ser o fato mais forte do que o direito. Nesse sentido, o André cita as digestas de Ulpiano, dentre as
quais ele cita a história do Barbarius Felipus.

Barbarius Felipus era escravo na Roma antiga. Ele fugiu e foi à Roma, ele era extremamente
inteligente e foi nomeado pretor. No exercício da pretura ele editou decretos, éditos, sanou
conflitou, editou a lex barbarius. Após um tempo, descobriram que ele era escravo, que ele era res.
Ou seja, todos os atos por ele praticados eram nulos. Entretanto, naquele momento foi suscita a
questão em relação aos terceiros de boa-fé que se beneficiaram desses atos? E a segurança jurídica?

Então, já no Direito Romano se entendeu que os princípios da boa-fé objetiva e da segurança

jurídica podem relativizar a legalidade estrita que determina que o nulo nunca produziu efeitos.
Dessa forma, por vezes o nulo produzirá efeitos por razões de boa-fé objetiva e segurança jurídica.

Essa ideia foi recepcionada no nosso direito, havendo no Direito Civil a “Teoria da
Aparência”, por exemplo; no Direito Administrativo a “Teoria do Servidor Público de Fato”; no
Direito Constitucional o que se chama de “Modulação dos Efeitos da Decisão Declaratória de
Inconstitucionalidade”, que consiste na possibilidade de o juiz constitucional, apesar de declarar
uma inconstitucionalidade, não dar esse efeito retroativo. Mas alguns requisitos devem ser
observados, tais como a segurança jurídica; o interesse social e outros definidos no art. 27 da Lei nº
9.868.

O princípio da legalidade diz que o nulo não produz efeitos, mas por vezes essa máxima
levada em todos os casos compromete outros princípios constitucionais como a segurança jurídica e
 boa-fé objetivo porque as relações se formam a partir da lei inconstitucional. A partir do mecanismo
da modulação dos efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade será relativizada a
legalidade estrita.

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões
de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por
maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela
só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

É relativizada por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, podendo o

juiz que declara a inconstitucionalidade dar efeitos ex nunc ou até mesmo efeitos prospectivos.

AULA 3 – 16/03/2020

2.7 Controle Difuso de Constitucionalidade

A base do nosso controle difuso é o modelo norte americano, ou seja, é um controle de caso concreto
que foi incorporado no nosso sistema constitucional.

Como que funciona? O autor ao apresentar uma demanda ou o réu ao contestar, eles in vocam leis,
atos que amparam as suas posições, mas essas leis ou atos só podem ser aplicados de fato aos casos se eles
estiverem em conformidade com a Constituição. Consequentemente, a solução de qualquer litígio pode
exigir do juiz o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma lei. Qualquer caso pode obrigar o juiz de
primeiro grau ou um Tribunal a deixar de aplicar determinada norma por considerá-la inconstitucional. Esse
controle de constitucionalidade é inerente ao poder jurisdicional e ele não necessita sequer de arguição das
partes, ele pode ser feito de ofício pelo juiz.

Ao Judiciário são submetidos casos concretos que ele deve solucionar a partir de apreciação
jurisdicional, porém em grande parte desses casos o judiciário tem que analisar a questão da
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei. Se ele for aplicar a lei no caso concreto, não precisa
de maiores fundamentações, pois ele parte da presunção de constitucionalidade que envolve todas as lei e
atos normativos. Entretanto, se ele afastar a aplicação da lei ao caso concreto, ele deve previamente
declarar incidentalmente a inconstitucionalidade dessa lei, e aí ele deve fundamentar os motivos pelos quais
ele entende que a lei que seria aplicável ao caso é uma lei inconstitucional e consequentemente deve ter a
sua aplicação afastada daquela situação concreta.

O controle difuso diz respeito ao órgão competente para realizar o controle. O controle difuso é
aquele no qual todo juiz e tribunal possui competência para realizar o controle de constitucionalidade. A via
desse controle é a via incidental de defesa ou de exceção. Ou seja, a questão constitucional é uma simples
preliminar de mérito, é uma questão prejudicial, não é o pedido da ação.

Exemplo: determinado indivíduo passa no concurso para ingresso à carreira do Ministério Público e
ele tem 24 anos de idade. Existe uma lei (situação hipotética) que diz que para ingressar no cargo de
promotor, o indivíduo precisa ter 25 anos. Esse indivíduo em questão passa em todas as fases do concurso e
no dia da posse lhe é negada e ele deixa de ser nomeado para o cargo e m razão da aplicação daquela lei
estadual que no caso impossibilita que alguém com menos de 25 de idade tome posse no concurso público
para promotor de justiça. Inconformado, o indivíduo ingressa com uma ação judicial contra o Estado e o
pedido da ação consequentemente o julgamento de mérito dessa ação vai decidir se ele tem direito ou não à
posse, essa é a questão, esse é o mérito do processo que vai ser discutido.

O que o juiz antes de decidir o mérito desse processo vai ter que avaliar? Vai ter que avaliar se a lei
que se aplica ao caso viola ou não a Constituição. Se ele entender que essa lei viola a constituição, ele
declara incidentalmente a inconstitucionalidade da lei e aí julga o mérito, ou seja, determina que ceda
procedência à ação e determina a posse do autor. Agora, se ele entender que a lei é constitucional, ele
simplesmente, por um juízo de subsunção, aplica a lei ao caso e julga improcedente a ação sob o
fundamento de que a lei veda que um indivíduo com menos de 25 anos ocupe um cargo de prom otor de
justiça no Estado do Rio Grande do Sul.

A dinâmica se dá dentro de uma ação, com autor/réu, lide, discussão sobre um bem da vida, sendo a
discussão sobre a questão constitucional um incidente, uma prejudicial de mérito, não sendo o próprio
mérito do processo. Nesse caso, o mérito é o acesso ou não ao bem da vida pretendido pelo autor, no caso a
posse em um concurso público.

O juiz pode fazer esse controle de ofício, ou autor e/ou réu requerer que o juiz faça esse controle.

O nosso sistema de controle difuso é um modelo de caso concreto, assim como o modelo norte
americano. Existem lides, demandas nas quais se está discutindo se A ou B tem direito a C ou D e
incidentalmente se coloca uma questão constitucional, ou seja, uma lei que incidiria no caso tem a sua
constitucionalidade arguida por uma das partes ou de ofício pelo juiz.

No modelo de controle difuso, nós temos que ver o que pode servir de parâmetro de controle e o que
pode servir de objeto de controle.

Em primeiro momento, o parâmetro de controle pode ser a Constituição Federal, a partir de que se o
parâmetro for a Constituição, qualquer ato normativo, inclusive administrativos, federais, estaduais ou
municipais contemporâneos à Constituição podem ser objetos de controle. Se a lei ou ato for anterior à
Constituição, o juiz vai fazer uma análise incidental sobre a recepção ou não recepção dessa lei ou ato
anterior à Constituição. Portanto, é indispensável para que haja controle de constitucionalidade que seja
observado o Princípio da Contemporaneidade. Não há inconstitucionalidade de lei anterior à Constituição.
Assim, em suma, sendo a Constituição Federal parâmetro de controle, o objeto de controle pode ser leis,
atos normativos ou atos em geral do Estado, qualquer ato em tese pode ser obje to de controle no controle
difuso (no controle concentrado é diferente).

Por outro lado, se o parâmetro de controle for a Constituição Estadual, o objeto de controle pode ser
qualquer lei, ato normativo, qualquer ato do Poder Público Estadual e Municipal contemporâneos à
Constituição Estadual. Assim, atos e leis federais não podem ser controlados, serem objetos de controle se o
parâmetro de controle for a Constituição Estadual. Os atos e leis federais não se submetem às Constituições
Estaduais, se submetem apenas à Constituição Federal.

Então, a ideia do controle difuso é a tutela das posições subjetivas. O indivíduo tem um direito
subjetivo, contudo ele não consegue acessar aquele direito porque existe uma lei que incide no caso
concreto e impede que ele acesse esse direito. Contudo, aquela lei, se ela for inconstitucional, o juiz assim
deve declará-la e afastar a sua aplicação do caso; isso se chama declaração incidental de
inconstitucionalidade no âmbito do controle difuso, no qual todo o juiz ou tribunal possui competência e em
caso concreto.

Um problema maior do controle difuso surge quando a questão chega aos Tribunais. Em razão do que
se chama de Cláusula de Reserva de Plenário. Se um juiz de primeiro grau possui competência para declarar
incidentalmente a inconstitucionalidade, os órgãos fracionários dos Tribunais, como regra, não têm
competência para declarar essa inconstitucionalidade, sendo a competência apenas do pleno ou do órgão
especial daquele Tribunal. Isso se chama da cláusula de reserva de plenário. É como ocorre a declaração de
inconstitucionalidade nos Tribunais. Vamos contextualizar isso no âmbito do controle difuso.

Imagine um processo de competência originária do Tribunal ou mesmo chegando ao Tribunal em sede

de recurso. Vamos pegar para exemplo o TJRS. Esse processo será distribuído para um órgão fracionário,
essa é a regra das situações. Nos Tribunais deve ser observado o artigo 97 da CF/88, que diz o seguinte:

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão
especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
 Essa norma consagra o que se chama de cláusula de reserva de plenário, que por sua vez, espelha o
princípio presunção de constitucionalidade das leis, ou seja, a lei para ser declarada inconstitucional no
Tribunal exige um quórum qualificado. Esse princípio foi adotado pela Constituição no artigo 97. Ele reflete
que toda a lei nasce com uma presunção de constitucionalidade, ou seja, a partir disso, para um Tribunal
derrubar essa presunção, ainda que apenas para julgar um caso concreto, a decisão não pode ser do órgão
fracionário, tem que ser observado um quórum qualificado, ou seja, a decisão tem que ser do pleno ou do
órgão especial. No RS, é um órgão especial dos Tribunais de Justiça. Assim, as turmas não podem reconhecer
a inconstitucionalidade das leis, como regra. Pois, há exceções à regra da cláusula de reserva de plenário.

A regra é que chegando um processo, como aquele do concurso público, vamos dizer que o juiz
declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da lei e julgou procedente a ação do autor e determinou a
posse do autor no cargo de Promotor. O Estado apela, a questão chega no órgão fracionário do Tribunal de
Justiça. O órgão fracionário vai havendo uma dúvida fundada sobre a inconstitucionalidade da lei, não pode
desde logo declarar a inconstitucionalidade da lei e julgar o mérito dos processos, mas deve suscitar um
incidente de inconstitucionalidade e remeter apenas esse incidente para o pleno ou órgão especial. É como
se o incidente saísse do processo e fosse remetido para o pleno ou órgão especial, que irão julgar apenas o
incidente de inconstitucionalidade, eles não julgam o mérito do processo, apenas dizem se a lei é
constitucional ou declarar a lei inconstitucional. Uma vez julgado o incidente, o incidente volta para o
processo e aí o órgão fracionário do Tribunal possui competência para julgar o mérito. Então, recebendo um
processo e havendo um estado de dúvida constitucional, a primeira questão é o órgão fracionário decidir por
maioria se suscita o incidente ou não. Se ele entender que a lei é constitucional, não havendo um estado
justificado de dúvida sobre a constitucionalidade daquela lei, ele pode desde logo aplicar a lei ao caso. Se ele
entender a lei constitucional, ele não precisa suscitar nenhum incidente. A reserva de plenário é apenas para
declaração de inconstitucionalidade. Assim, se o órgão fracionário entender que há dúvidas sobre a
constitucionalidade e que há indícios de inconstitucionalidade, ele não pode desde logo declarar
inconstitucional e julgar o processo. Ele deve remeter o incidente para o pleno ou órgão especial que
decidirá sobre isso, declarando ou não incidentalmente essa inconstitucionalidade. Remete de volta ao
órgão fracionário que aí vai julgar o mérito do processo a partir do que foi decidido no incidente. Se o órgão
fracionário entender que lei é constitucional, ele parte dessa presunção de constitucionalidade dessa lei e
desde logo aplica a lei ao caso concreto, tendo terminado a discussão. Agora, para derrubar esse princípio da
presunção de constitucionalidade, nos Tribunais, a Constituição consagrou pelo artigo 97 a necessidade de
um quórum qualificado, seja a partir de uma decisão do pleno ou do órgão especial do tribunal, não
podendo os órgãos fracionários decidirem ou declaram a inconstitucionalidade da lei.

Há o que se chama de uma “repartição horizontal de competências”, ou seja, dentro do mesmo

tribunal o órgão fracionário é responsável por analisar o estado de dúvida constitucional, se entender que
há, o órgão especial será competente para julgar o incidente e depois o órgão fracionário para julgar o
mérito do processo.

Então, o órgão fracionário realiza um juízo acerca da questão constitucional, se há um estado de

dúvida ou não há um estado de dúvida. Se entender que não há um estado de dúvida ou entender que a lei é
constitucional ele aplica ao caso e julga o caso. No nosso caso do concurso ele ia aplicar a lei e enten der pela
improcedência do pedido do autor e negar posse e nomeação ao cargo. Agora, se ele entender pelo estado
de dúvida constitucional, ele suscita o incidente de constitucionalidade e remete ao órgão especial ou pleno.
Essa é a regra do artigo 97 da CF.

Vejam que isso deve ser lido também conforme Súmula Vinculante nº 10 do STF, que afirma: “viola
cláusula de reserva de plenário a decisão de órgão fracionário de tribunal, que embora não declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta a sua incidência no
todo ou em parte.

Ou seja, a sumula diz o que é um fato no nosso sistema jurídico, o juiz não pode escolher a lei que ele
vai aplicar no caso. Se o suporte fático abstrato estiver preenchido e a lei incidir, o juiz tem a obrigação de
 aplicar aquela lei, o tribunal tem a obrigação de aplicar aquela lei, ele não pode afastar a lei. No nosso
sistema constitucional o juiz ou tribunal só afasta a lei que incide no caso em uma situação: quando ele
declarar incidentalmente a inconstitucionalidade daquela lei. Ou seja, a súmula diz que o único caminho para
afastar a incidência de uma lei é esse: suscitar o incidente e deixar o pleno ou órgão especial declarar a
inconstitucionalidade da lei. Não pode o órgão fracionário utilizar de um recurso jurídico não admitido que é
o afastamento da lei do caso por um critério de conveniência, oportunidade ou que seja. Então, viola a
clausula de reserva de plenário essa decisão do órgão fracionário, que ainda que não fale expressamen te em
constitucionalidade, afasta a incidência de uma que incidiria no caso. A única forma que um juiz tem de
afastar a aplicação de uma lei ao caso concreto é se declará-la inconstitucional.

2.7.1 Hipóteses de Não Aplicação da Cláusula de Reserva de Plenário.

2.7.1.1Art. 949, § único do CPC.
Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário
ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver
pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

Não precisa quando o pleno ou órgão especial deste mesmo tribunal ou do pleno
do STF já houverem, em decisão anterior, ter declarado a mesma lei inconstitucional. Pode
se valer do incidente anterior, podendo desde logo declara incidentalmente a
inconstitucionalidade e, desde logo, afastar a aplicação da lei ao caso. Também o órgão
fracionário fica dispensando de suscitar o incidente quando houver decisão anterior do
PLENO do STF a respeito da inconstitucionalidade daquela lei.

2.7.1.2 STF
Não se aplica ao próprio Supremo Tribunal Federal, pois ele não entende que ele é
um tribunal, mas que ele é uma Corte Constitucional. Então, as Turmas do STF possuem
competência para declara incidentalmente a inconstitucionalidade de leis e julgar os
processos. Então a cláusula de reserva de plenário não se aplica ao STF.

2.7.1.3 Turmas Recursais dos Juizados Especiais

As turmas recursais são formadas por juízes e não são propriamente tribunais,
consequentemente eles estão fora do âmbito de incidência do artigo 97 da CF, não se
aplicando consequentemente a cláusula de reserva de plenário.

2.7.1.4 Decisões que Declaram a Não Recepção de Lei ou Ato Normativo

Princípio da Contemporaneidade. Para haver inconstitucionalidade, o objeto de
controle tem que ser contemporâneo à Constituição. Se for anterior, não se fala em
inconstitucionalidade, se fala em não recepção. Nessas situações de não recepção, o órgão
fracionário pode desde logo declarar a não recepção da lei e não a aplicar ao caso. Não se
trata de declaração de inconstitucionalidade. É uma questão de não recepção.

2.7.1.5 Órgão Fracionário parte da Presunção de Constitucionalidade das Leis/Atos

Quando o órgão fracionário já parte da presunção de constitucionalidade da lei ou
ato e desde já julga o caso concreto aplicando a lei ou ato.

2.7.1.6 Decisões Cautelares

Só vale para decisões de mérito. Os requisitos da cautelar são fumus boni iuris e
periculum in mora, a cautelar é uma medida urgente, não havendo tempo para o órgão
fracionário suscitar o incidente e submete ao órgão especial ou pleno, aguardar a decisão
de depois de decidido o incidente decidir sobre a cautelar. Correria-se o risco de
perecimento do direito.

AULA 4 – 23/03/2020
 O controle difuso de constitucionalidade diz respeito ao órgão competente para realizar o
controle. Ou seja, todo e qualquer juiz e tribunal possui competência para declarar incidentalmente
no caso concreto a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, ou de qualquer ato do Poder
Público aplicável àquele caso e que esteja em desacordo com a Constituição.

Quanto à forma o controle difuso é um controle concreto, contudo antes de decidir quem
tem razão, se autor ou réu, o juiz vai ter que analisar incidentalmente, como se fosse uma preliminar
de mérito, uma questão acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de um lei, um ato
normativo ou um ato do Poder Público que seja aplicável àquele caso.

Quanto à via, ele é sempre incidental, é um incidente que deve ser analisado antes de o juiz
decidir o mérito do processo.

Vimos ainda a questão relativa à cláusula de reserva de plenário e suas exceções.

2.7.2 Efeitos da Decisão de Declaração Incidental de Inconstitucionalidade no Âmbito do

Controle Difuso
Julgado um caso concreto, declarada previamente, incidentalmente a inconstitucionalidade
de uma lei ou ato normativo, quais os efeitos dessa decisão?

Os efeitos são:

2.7.2.1 Interpartes
Os efeitos valem apenas para aquele caso, a declaração da inconstitucionalidade
diz respeito apenas àquele caso, seja por juiz de primeiro grau ou tribunal. Essa questão
vale para todos os Tribunais.

Há discussão, contudo, nos casos em que essa declaração incidental é feita pelo
pleno STF, por exemplo chega um recurso extraordinário ou um HC ao STF e antes de julgar
o mérito ele declara incidentalmente a inconstitucionalidade de alguma lei ou ato. A
questão é essa decisão teria efeitos apenas interpartes ou efeitos erga omnes? Vamos
discutir isso em um segundo bloco.

2.7.2.2 Não Vinculantes

Por serem interpartes os efeitos eles não são vinculantes.

Pode o Tribunal do RS através do seu órgão especial, com as partes A e B declarar

incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei estadual e julgar o caso de acordo com
aquela declaração e o juiz de primeiro grau num segundo momento desconsiderar aquela
decisão e entender que a lei é constitucional e aplicar a lei ao caso. Porque a decisão em
controle difuso tem efeitos interpartes, não derrubando em definitivo a presunção de
constitucionalidade das leis. A lei continua em vigor, e o juiz de primeiro grau pode aplicar
a lei no caso concreto e ele não está vinculado àquela decisão de um outro processo,
mesmo no caso em que o órgão especial do tribunal julgou o incidente e declarou
inconstitucional a lei para aquele outro processo.

2.7.2.3 Ex Tunc
Tem efeitos retroativos.

Uma lei inconstitucional é nula, consequentemente ela não produz efeitos. Então,
ela não pode ter gerado nenhum efeito naquele caso concreto. Uma vez declarada
incidentalmente a inconstitucionalidade é como se a lei nunca tivesse sido aplicada ao
caso.
 Mas, isso deve ser conciliado com os princípios da segurança jurídica, boa-fé
objetiva. Deve haver modulação. Estes princípios podem relativizar o princípio da
legalidade estrita que diz que o nulo não produz efeitos.

Essas premissas são trazidas para todos os ramos do Direito. No Dire ito Civil há a
teoria da aparência, no Direito Administrativo há a teoria do servidor público de fato, e no
Direito Constitucional há o que se chama de modulação dos efeitos à declaração da
inconstitucionalidade. Tal previsão está no art. 27 da lei 9.868. É pacífico na doutrina e
jurisprudência do STF que esse artigo se aplica para qualquer declaração da
inconstitucionalidade, seja no controle concentrado, seja no controle difuso.

Então, a lógica do controle difuso é que uma vez declarada incidentalmente a

inconstitucionalidade de uma lei, os efeitos dessa declaração são ex tunc, ou seja, a lei não
produz efeitos naquele caso. Contudo, tendo em vista o artigo 27 da lei 9.868, razões de
segurança jurídica ou excepcional interesse social, o juiz poderá dar efeitos prospectivos
(para o futuro, efeitos ex nunc), ou ainda fixar outro momento a partir do qual aquela
decisão vai produzir efeitos. Isso se chama de modulação dos efeitos da decisão que
declara a inconstitucionalidade.

A possibilidade de modulação se aplica para as declarações de

inconstitucionalidade apenas. Não se aplica para a declaração de constitucionalidade.
Contudo, há divergência quando se está no caso de declaração de não recepção. Essa é
uma divergência que podemos abarcar no sentido de que não há posição majoritária.
Temos duas correntes.

A primeira corrente é mais legalista, dizendo que o artigo 27 da lei 9.868 apenas
estabelece a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão que declara a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, de tal forma que o artigo não se aplica a
outras situações.

Contudo, parte da doutrina e há um precedente do STF (o STF tem um precedente

para cada lado) dizem que os princípios que estão em colisão são os mesmos: segurança
jurídica e boa-fé objetiva, e que o princípio da legalidade que diz que aquilo que foi
revogado pela não recepção não pode produzir mais efeitos. Poderia haver modulação no
caso de não recepção.

Há um precedente do STF, RE nº 197.917. No município de Miraestrela em São

Paulo, município muito pequeno, e que por lei municipal foi determinado o aumento do
número de vereadores, além do mínimo constitucional. Os vereadores foram eleitos e
tomaram posse com base nessa lei. O Ministério Público entrou com uma ação civil pública
com o pedido da exoneração dos vereadores que excediam ao mínimo constitucional e a
reparação, ressarcimento ao erário dos valores gastos com esses vereadores. O pedido
incidental era a declaração incidental da inconstitucionalidade da lei municipal que elevou
o número. O juiz, antes de dar procedência ou improcedência à ação civil pública, teve que
analisar incidentalmente se a lei municipal que elevou o número de vereadores além do
limite constitucional violava ou não a Constituição Federal. A questão chegou ao STF e ele
declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da lei municipal. No mérito, contudo,
modulou os efeitos dessa declaração incidental por razões de boa-fé e segurança jurídica
dizendo que na próxima legislatura apenas deveria ser observado o mínimo legal, ou seja, a
lei só seria considerada inconstitucional para a próxima legislatura e os vereadores que
estavam continuariam e não teriam que ressarcir o erário por razões de boa-fé. Então, no
caso concreto, apesar da declaração incidental, o STF modulou os e feitos dessa declaração
e disse que a declaração valeria apenas para a próxima legislatura.
2.7.3 Controle Difuso e a Declaração Incidental de Inconstitucionalidade pelo STF
Quando o STF declara incidentalmente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, essa
decisão terá efeitos interpartes ou efeitos erga omnes?

Processo começou no primeiro grau de jurisdição e chegou no STF. E o STF declara

incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei e julga aquele recurso, quais os efeitos dessa
decisão?

O STF tem uma posição que perdurou por muitos anos, até mais ou menos 2017, e ainda não
temos elementos suficientes para dizer que de fato o STF mudou a posição. Nós temos uma posição
mais antiga que diz que a declaração incidental vale apenas para o processo, sendo o efeito
interpartes. Por outro lado, temos uma nova posição dizendo que a declaração incidental da
inconstitucionalidade pelo STF tem efeito erga omnes.

Vamos explicar detalhadamente essas duas posições. Mas ninguém pode dizer que STF hoje
adota essa posição, ou que mudou a posição ou que mantém a posição mais tradicional.

Posição Tradicional: entende que uma declaração incidental da inconstitucionalidade tem

efeitos interpartes, valendo apenas para aquele processo. Ou seja, pode o STF declara
incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei e um outro juiz no caso concreto vir
posteriormente a aplicar essa lei, porque essa lei não é retirada da ordem jurídica. Essa ideia é a
forma que a Constituição regula essa questão. Temos que analisar o artigo 52, inc. X da CF:

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão

definitiva do Supremo Tribunal Federal;

Esse artigo aplica-se apenas à decisão que declara a inconstitucionalidade no âmbito do

controle difuso, porque se o STF declarar a inconstitucionalidade no âmbito do controle
concentrado, via ação, a lei é retirada do ordenamento jurídico de forma imediata, e os efeitos já são
imediatamente erga omnes. Por outro lado, se o STF julgar a inconstitucionalidade num caso
concreto e naquele caso ele declara incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei, a regra da
CF é que a decisão vale apenas para aquele caso, com efeitos interpartes. Contudo, o STF deve
informar ao Senado Federal que declarou inconstitucional a lei, e o Senado, em decisão
discricionária, poderá ou não suspender a execução no todo ou em parte da lei declarada
inconstitucional. Suspensão da executoriedade é como uma revogação. Essa su spensão de
executoriedade tem efeitos ex nunc, não retroativos. É como se a lei fosse revogada. O Senado não
está obrigado a suspender a executoriedade de uma lei declarada incidentalmente inconstitucional
pelo STF. Essa possibilidade de suspensão de executoriedade vale tanto para o controle difuso e
tanto se o objeto de controle for lei municipal, estadual ou municipal. O senado pode suspender a
executoriedade tanto de lei municipal, estadual ou federal, que foram incidentalmente declaradas
inconstitucionais pelo STF.

Quanto à expressão “no todo ou em parte”. Essa expressão diz respeito quer dizer que o
Senado não pode inovar. Ou seja, digamos que o STF declarou TODA a lei inconstitucional
incidentalmente, nesse caso o Senado se suspender a executoriedade terá que suspender a
executoriedade de toda a lei, não podendo suspender apenas parte da lei. Por outro lado, se o STF
declara inconstitucional incidentalmente parte da lei ou ainda de parte de um artigo, o Senado, se
suspender a executoriedade, tem que ser apenas da parte declarada inconstitucional. Ou seja, o
Senado pode não suspender a executoriedade, mas se ele suspender tem que ser tal qual a
declaração da inconstitucionalidade levada a efeito pelo Supremo.

Essa é a lógica que a Constituição seguiu no âmbito do controle difuso. Essa sempre foi a
jurisprudência do STF.
 Contudo, isso é alvo de críticas na doutrina quanto por alguns ministros do STF, porque essa
lógica adotada pela Constituição pode levar à situações absurdas, como o pleno do STF dizer
incidentalmente num caso concreto que uma lei é inconstitucional e o juiz de primeiro grau de
jurisdição simplesmente desconsiderar essa decisão e em um novo caso concreto aplicar a lei.

Parte da doutrina e parte dos ministros do STF entendem que essa leitura não pode ser feita
dessa forma, porque no modelo norte americano, de onde adveio essa lógica da declaração
incidental da inconstitucionalidade ter efeitos interpartes, o modelo norte americano é constituído a
partir da ideia de stare decisis. Ou seja, a jurisprudência é uma fonte muito forte do Direito,
evidentemente o precedente lá justamente por ser precedente acaba vinculando. Quanto mais se o
precedente for formado por tribunais. Então, eles não têm essa problemática lá de que u ma decisão
da Suprema Corte vai acabar não sendo observada por um juiz de primeiro ou grau ou por um
Tribunal inferior, isso é inconcebível pela figura do stare decisis. Na sistemática brasileira, contudo,
nós não temos a figura do stare decisis, então a leitura que se faz do artigo 52, X da CF, tem que ser
diferente. Aí, os ministros ao longo do tempo começaram a adotar o que se chama de “Teoria da
Transcendência dos Motivos Determinantes”. Caso adotada essa teoria, haveria o que eles chamam
de abstrativização do controle difuso de constitucionalidade. Ou seja, o controle difuso de
constitucionalidade no STF teria os mesmos efeitos do controle concentrado e abstrato. Haveria
então uma abstrativização do controle difuso.

Então, o STF sempre seguia lógica mais clássica de efeitos interpartes e art. 52, X. Contudo,
houve em determinado momento, 2016, um Habeas Corpus 82.959/SP. Esse HC chegou no STF.

A discussão é que havia um dispositivo na lei dos crimes hediondos que dizia que
condenados por crimes hediondos cumprem pena em regime integralmente fechado. O apenado
buscou a progressão de regime e o juiz da execução da Comarca negou a progressão com base na lei
dos crimes hediondos que diz que o regime integral deverá ser f echado. A questão chegou ao STF
por HC e o STF declarou incidentalmente a inconstitucionalidade desse dispositivo por violação do
princípio da individualização da pena e determinou que fosse dada progressão ao apenado. Pois
bem, decisão interpartes valendo para aquele caso em concreto e a lei continua em vigor.
Entretanto, passado algum tempo houve um novo pedido de um outro apenado em um outro Estado
buscando progressão de regime, o que foi negado pelo juiz da execução com base na lei dos crimes
hediondos. Esse apenado, inconformado com a decisão apresentou uma reclamação no STF,
reclamação nº 4335 de 2017. A reclamação é um mecanismo, recurso jurídico que cabe apenas
quando a decisão do STF que foi descumprida tem efeito vinculante. Nesse caso, do controle difuso,
a jurisprudência do STF foi sempre de que a declaração incidental em controle difuso tem efeitos
interpartes e não vinculantes. Todavia, o ministro Gilmar Mendes aceitou a reclamação, ou seja, ele
entendeu que aquela declaração incidental de inconstitucionalidade do HC 82959/SP, teria efeitos
erga omnes e vinculantes e não interpartes, apesar de não ser o mérito/objeto do processo. Depois
dessa reclamação, que foi baseada na decisão de um ministro, a questão perdeu um pouco o foco no
STF e o STF voltou a aplicar a leitura tradicional do art. 52, X da CF/88. Isso veio até 2007, está bem
explicado no informativo 886 do STF, que informa que o STF estava apreciando duas ações diretas de
inconstitucionalidade do RJ, porque a lei do Estado do RJ tinha vedado a utilização de uma
substância chamada amianto. Antes de julgar essa ação direta de inconstitucionalidade para verificar
se essas leis seriam inconstitucionais ou não, o STF se viu numa questão prejudicial. Há uma lei
federal que autoriza o amianto. Então, o STF declarou incidentalmente a inconstitucionalidade dessa
lei federal que autorizava o amianto e após julgou a ação direta de inconstitucionalidade
enfrentando o mérito, que era a declaração da inconstitucionalidade ou não das leis estaduais
cariocas.

O que o STF diz nessas decisões? Ele diz que a declaração incidental tem efeitos erga omnes
e vinculante, e que se alguém não cumprir cabe diretamente reclamação ao STF. Ou seja, ele voltou
novamente a reviver aquela posição do Gilmar Mendes exarada na reclamação 4335. A partir dessa
decisão muitas doutrinas começaram a dizer que o STF mudou a sua posição, no sentido de que se o
STF declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei no âmbito do controle difuso, essa
decisão terá efeitos erga omnes e vinculantes. A mudança da jurisprudência foi nas ADIN’s citadas,
que é a 3406 e 3470 do Rio de Janeiro, relatora Rosa Weber.

Contudo, posteriormente a esta decisão o STF já não seguiu essa lógica, ele deu outras
decisões e negou o efeito erga omnes e vinculantes para outras declarações incidentais de
inconstitucionalidade no âmbito do controle difuso.

Exemplo: há cerca de 2 anos, o STF declarou incidentalmente a inconstitucionalidade no

Habeas Corpus que pedia a soltura de mulheres grávidas, declarando a inconstitucionalidade das
prisões preventivas naqueles casos. Mas, no corpo da decisão o STF disse que essa declaração
incidental não tinha efeito vinculantes não cabendo reclamação. Ou seja, ele nega a eficácia erga
omnes e o efeito vinculante de uma declaração incidental de inconstitucionalidade feita
posteriormente a essas ADIN’s do amianto. Então, há uma dúvida na doutrina sobre qual é a posição
do STF nesse tema.
Há duas posições: uma que aplica o artigo 52, X tal como está escrito na Constituição; e outra
que diz que essa declaração incidental de inconstitucionalidade tem efeitos vinculantes e erga
omnes, e isso se dá pela adoção da teoria da transcendência dos motivos determinantes. Para quem
adota esta posição, o STF nesse precedente sustenta que o artigo 52, X sofreu uma mutação
constitucional. Ou seja, a informação que o STF faz ao Senado Federal acerca da declaração
incidental de inconstitucionalidade tem o sentido apenas de que o Senado seja informado da decisão
e que o Senado dê publicidade à decisão. Contudo, o efeito erga omnes e vinculante já se extrai da
própria declaração incidental de inconstitucionalidade pelo STF, uma vez que é adota a teoria da
transcendência dos motivos determinantes.

2.7.3.1 Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes

Se adotada leva à abstrativização do controle difuso de inconstitucionalidade, a
partir do que o controle difuso acabaria por ter os mesmos efeitos do controle
concentrado e abstrato. Ou seja, a declaração da inconstitucionalidade, ainda que
incidental, teria efeitos erga omnes e vinculantes.

A teoria da transcendência diz que sendo o STF o prolator da decisão, não só o

dispositivo da decisão, mas também os fundamentos da decisão fazem coisa julgada. Já
analisamos, quando foi traçada a dinâmica do controle difuso, uma relação presencial
entre os elementos da ação e uma sentença judicial. Temos partes, causa de pedir e
pedido. Partes vão estar qualificadas no relatório; causa de pedir vai corresponder à
motivação e fundamentação da decisão judicial; e o pedido vai corresponder ao dispositivo
da decisão. Pela lei de processo civil, a coisa julgada engloba apenas o pedido, apenas o
dispositivo da decisão, os fundamentos não fazem coisa julgada. Só que no âmbito do
controle difuso, quais são os fundamentos jurídicos da decisão? Os fundamentos jurídicos
da decisão é a própria declaração incidental da inconstitucionalidade. Então, o que diz a
teoria da transcendência? Sendo essa declaração incidental da inconstitucionalidade
levada a efeito pelo Supremo Tribunal Federal, essa declaração incidental, que não é nada
mais, nada menos do que a motivação da decisão, estaria acobertada pela coisa julgada e
consequentemente transcenderia para outros processos a partir de que essa declaração
incidental teria efeitos erga omnes e vinculantes. Se adotada, essa teoria da
transcendência dos motivos determinantes acarretaria uma abstrativização do controle
difuso de constitucionalidade, a partir de que sendo o STF quem declara a inconstitucional
uma lei ou ato normativo, não importa se trata de controle difuso ou concentrado e
abstrato, essa decisão, ainda que na via principal ou incidental, terá efeitos erga omnes e
vinculantes.
 Foi essa a teoria adotada pelo STF nessas ADI’s do amianto. Nestas, a declaração de
inconstitucionalidade da lei federal era um incidente no processo, o pedido das ADI’s era a
declaração das lei estaduais, mas mesmo sendo uma declaração incidental de
inconstitucionalidade dessa lei federal, o STF, pela adoção da teoria da transcendência dos
motivos determinantes, entendeu que aquela declaração (que no caso é a motivação da
decisão), transcenderia para outros processos a partir de que aquela declaração incidental
possui efeitos erga omnes e vinculantes. Essa é a questão dos efeitos da decisão no âmbito
do controle difuso via incidental, caso a declaração incidental seja levada a efeito pelo STF.

Não podemos afirmar com convicção que o STF adota a primeira ou segunda
posição. Ainda vamos demorar um tempo para a Corte pacificar o seu entendimento. Mas
é necessário saber que o STF possui entendimento para os dois lados.

Com isso, terminamos controle difuso de constitucionalidade.

Na próxima aula, vamos estudar controle concentrado de constitucionalidade e a

estudar a ação direta de inconstitucionalidade.

AULA 5 – 30/03/2020

2.8 Controle Concentrado de Constitucionalidade Abstrato e Via Ação

Temos duas classificações. Dois critérios para identificar o controle. Critério subjetivo ou orgânico, que
divide o controle em difuso e concentrado. Quanto ao órgão que realiza o controle há essa classificação.
Critério subjetivo é quanto ao órgão (difuso/concentrado). Critério formal é sobre a via (incidental/concreto).

O controle concentrado concentra-se em um órgão com competência originária para realizar o

controle. O primeiro passo é a análise desse critério orgânico.

O segundo critério é o critério formal, que leva em conta a via do controle. Esse controle pode ser na
via incidental ou na via principal/via ação. Excepcionalmente pode ser na via incidental. Há várias ações que
podem deflagar o controle concentrado. Há ações de competência originária do STF. Os TJ’s realizam o
controle concentrado de constitucionalidade das Constituições Estaduais e o STF realiza o controle
concentrado da Constituição Federal.

Exemplo de controle concentrado na via incidental: controle preventivo concentrado na via incidental
no caso dos parlamentares via mandado de segurança. É o caso das ações de competência originária do STF
ou do TJ.

Contrariamente o difuso é 100% das vezes na via incidental.

Pergunta: Professor, confirma se isso esta correto por favor: quando o controle ocorre no STF ou TJ's,
para saber se ele é concentrado ou difuso, deve-se analisar se a competência é originária ou não. Ver minuto 65.

É um controle abstrato.

Sabendo isso, vamos para as ações.

ADI

ADC

ADPF

ADO

ADI interventiva
2.8.1 Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI)
É uma ação cujo objetivo é a própria declaração da inconstitucionalidade. Deflagra um
controle concentrado, pois apenas o STF e os TJs podem realizar o controle. Só pode ser ajuizada
nos TJs e STF. Os TJs quando o parâmetro de controle for a Constituição Estadual, cujo objeto de
controle é lei ou ato normativo estadual ou municipal.

STF - CF (parâmetro) - lei ou ato normativo federal e estadual (objeto de controle)

A competência do STF tá no artigo 102, I, alínea “a”, da CF.

Dos TJs, art. 125, § 2º, CF.

A ação deflagra um controle concentrado, via ação nos TJ’s ou STF. É um controle abstrato. É
uma discussão em tese, se a lei fere a CF ou não.

Essa ação não pode ser apreciada por qualquer juiz ou tribunal.

É um processo objetivo. Ou seja, é um processo sem partes, sem réu, sem pedido concreto.
Se discute a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei, é a declaração da
constitucionalidade ou inconstitucionalidade.

Controle abstrato, não há lide.

Por ser um processo objetivo, ela vai até o final, o autor não pode desistir e ela segue
sozinha mesmo sem impulso, pois o interesse é de todos, do próprio regime democrático, de forma
que não perdure no sistema jurídico normas incompatíveis com o ordenamento jurídico.

Vamos ver quais os objetos e parâmetros de controle possíveis.

Haverá ADI no STF quando o parâmetro de controle for a Constituição Federal e o objeto de
controle for lei ou ato normativo Federal ou Estadual. Haverá ADI no TJ quando o parâmetro for a
Constituição Estadual e o objeto de controle for lei ou ato normativo Estadual ou Municipal.

É uma ação cujo objetivo é a própria declaração de inconstitucionalidade (pedido principal).

Ela deflagra um controle concentrado e pode ser ajuizada no STF (se o parâmetro de controle for a
Constituição Federal, caso em que o objeto será lei ou ato normativo federal ou estadual) ou TJ’s (se
o parâmetro de controle for a Constituição Estadual e o objeto de controle for lei ou ato normativo
estadual e municipal), controle via ação e abstrato.

No STF, o parâmetro de controle é a CF. Só que nas ADI’s, hoje se fala que o parâmetro de
controle é mais amplo de do que a Constituição escrita, seria um bloco de constitucionalidade.
Existem outras normas que tem status de normas constitucionais, mas que não estão no texto da
CF/88. Então, existem algumas teorias acerca do bloco de constitucionalidade. Teoria jusnaturalista,
positivista e a teoria positivista mitigada. Buscam demonstrar o que compõe o bloco de
constitucionalidade.

Então, vamos substituir a CF do parâmetro de controle e vamos colocar o bloco de

constitucionalidade no STF.

Mas o que integra ele? 3 teorias.

2.8.1.1 Teoria Jusnaturalista

O bloco de constitucionalidade é formado pelo o que está expresso na CF, o que
está implícito na CF e normas de direito natural. Nesse sentido, existiriam princíp ios
superiores, que ainda que não estejam expressos no texto da constituição, poderiam ser
usados como parâmetro de controle em ação diretas de inconstitucionalidade.
 Não é adotada pelo STF. Existe no plano doutrinário. Não utilizada no nosso
sistema.

2.8.1.2 Teoria Positivista

Contraponto à jusnaturalista.

O bloco de constitucionalidade é formado apenas pelo o que está expresso e

explícito na CF. Apenas estas podem ser parâmetro de controle em ação diretas de
inconstitucionalidade.

Não é adotada pelo STF.

2.8.1.3 Teoria Positivista Mitigada

Integra o bloco de constitucionalidade o que está expresso na CF, o que está
implícito na CF (p ex. princípio da proporcionalidade) e ainda os tratados e convenções
internacionais sobre direitos humanos incorporados à ordem jurídica brasileira, na forma
do artigo 5º, § 3º da CF/88.

Essa é a adotada pelo STF.

Não adianta o Presidente da República adotar o tratado. Não é adotada a Teoria
monista, é necessário que o tratado seja incorporado pelo Congresso. Não basta o Brasil
celebrar o tratado no plano de Direito Internacional para o Tratado ter validade no direito
interno. Ele precisa ser celebrado pelo Presidente, primeiro; após, é indispensável que esse
Tratado seja incorporado por uma decisão do parlamento. Depois, temos que avaliar qual a
natureza jurídica que o tratado ingressa. Tem que verificar também se a matéria será sobre
Direitos Humanos ou não.

O procedimento do art. 5º, 3º é o mesmo de aprovação das Emendas

Constitucionais. É equivalente a uma emenda à constituição apesar de não integrar o texto
da CF/88. Consequentemente, ele pode ser parâmetro de controle em ADI’s.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem

aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos
dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais

OBS: o tratado do depositário infiel não observou o art. 5º, 3º da CF. Tem que se
analisar primeiramente o objeto do tratado, tem que ser sobre DH. Depois, tem que ser
incorporado nos termos do 5º, § 3º. Do contrário, se ele versar sobre DH, mas não observar
5º, § 3º, o tratado assumirá um caráter de supralegalidade, acima das normas infralegais,
mas abaixo da Constituição. É feito um controle de convencionalidade. Para integrar o
bloco, tem que ter caráter de constitucionalidade. Não se fala em bloco de
constitucionalidade no âmbito de controle estadual.

OBS: Essa teoria se aplica também ao controle difuso.

Qual o objeto de controle no STF? É lei ou ato normativo federais ou estad uais
contemporâneos à Constituição. Lei Municipal não pode ser objeto de controle em ADI no STF. Se
for anterior, se fala em recepção ou não recepção.

Se a ADI for no TJ, vamos ter como parâmetro de controle a Constituição Estadual, não há
um bloco de controle; e como objeto de controle leis ou atos normativos estadual ou municipal
contemporâneos à Constituição Estadual.

Agora vamos estudar objeto de controle ADI no STF. (lei ou ato normativo federal ou
estadual contemporâneos à CF).
 Precisamos definir o que é lei ou ato normativo.

Lei é em sentido amplo. As espécies legislativas estão no artigo 59, da CF. Tudo ali é lei em
sentido formal:

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição;

II - leis complementares;

III - leis ordinárias;

IV - leis delegadas;

V - medidas provisórias;

VI - decretos legislativos;

VII - resoluções.

O STF mudou o posicionamento, hoje, sendo lei, emenda, medida provisória, pode ser
objeto de controle. Antes, tinha que ter normatividade. Pelo simples fato de ser lei, pode ser
objeto de controle.

Mas a CF fala que a ADI pode ter por objeto de controle também o ato normativo. A lei é
uma espécie de ato normativo, mas existem no sistema jurídico outras espécies de atos normativ os
que também podem ser objeto de controle em ADI’s e que não são leis.

O que define um ato normativo, quais são esses atos normativos? A normatividade requer
duas qualidades no ato: generalidade e abstração. Então, atos normativos são gerais e abstratos. O
STF faz uma análise em cada caso para verificar se o ato pode ser objeto de controle Exemplos:
resolução de um tribunal.

Súmulas Vinculantes podem ser objeto de controle? Não podem ser objetos de controle
em ADI. Nem Súmulas. Para o STF, a Súmula não tem normatividade suficiente. Tem que ser por
um processo de revisão de súmula, previsto no regimento do STF.

Mas esse conceito não serve para resolver se o ato pode ou não ser objeto de controle.

Os decretos poderiam ser objeto de controle em ADI? Para o STF, se esse decreto não for
um mero decreto regulamentar (regulamenta lei), ele pode ser objeto de controle em ADI, se for
um decreto autônomo, que não regula uma lei. Não podem ser meros decretos regulamentares. Se
ele extravasar a lei, se analisa a ilegalidade, não a inconstitucionalidade.

Vamos analisar alguns atos específicos e o que o STF diz sobre eles.

Normas constitucionais: podem ser objeto de controle em ADI. O STF não admite o
fenômeno de inconstitucionalidade originária. Ou seja, se a norma é manifestação, produto do
poder constituinte originário, ela não pode ser objeto de controle em ADI. Por outro lado, se é
produto do poder constituinte derivado, ela pode ser objeto de controle em ADI. Exemplo: emenda
constitucional. As emendas encontram vários obstáculos (art. 60, CF), formais e materiais, tais
como fazer PEC em período de estado de sítio e etc. Tem que analisar de onde a norma
constitucional surgiu, se do poder constituinte originário ou do derivado. O poder constit uinte
originário é ilimitado.

Medida Provisória: pode ser objeto de controle em ADI? Sim, pois tem força de lei, é lei em
sentido amplo, está no art. 59, CF. Temos que analisar o seguinte: art. 62, CF
 Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar
medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

O STF pode dizer que uma MP é inconstitucional porque considera ela não relevante e ela
não é urgente? O STF entende que os requisitos da relevância e urgência são requisitos abstratos,
indeterminados, cuja avaliação é discricionária do Presidente da República. Portanto, como regra
geral, o STF não declara a inconstitucionalidade de MP a partir dos requisitos da relevância e
urgência. Haveria um comprometimento da separação dos poderes. Não declara a
inconstitucionalidade em função desses requisitos, mas para os outros critérios sim. Há ressalvas
em caso excepcionais em que a questão não é relevante ou urgente, mas tem que ser extrema.

Tratados Internacionais - quando podem ser objeto de controle e quando podem ser
parâmetro de controle em ADI no STF? A primeira coisa é identificar o objeto do trato, verificar se
ele é ou não sobre DH. Se ele não for sobre DH, e ele vier a ser incorporado ao sistema, ele assume
a forma de uma lei ordinário. A lei ordinária não pode ser parâmetro de controle em ADI, pois não
é norma constitucional. Mas, uma lei ordinária pode ser objeto de controle em ADI. A segunda
questão é: esse tratado sendo sobre DH, temos que verificar se ele observou ou não o art. 5º, § 3º,
da CF. Se ele não observou, ele não é equivalente a uma Emenda, é “apenas” uma norma
supralegal. Portanto, ele não pode ser parâmetro de controle, mas pode ser objeto de controle,
pois não tem status de norma constitucional. É justamente por conta da importância do conteúdo
do Tratado que ele tem esse status de norma supralegal. Se houver lei que disponha em contrário
ao disposto no Tratado, é uma questão de revogação, mas não de inconstitucionalidade. Essa é a
teoria do Gilmar Mendes. Por fim, se esse tratado observar o art. 5º, § 3º, ele é incorporado na
forma de uma Emenda Constitucional, podendo ser parâmetro de controle em ADI, bem como
objeto de controle de ADI, pois é norma com status constitucional e é originada do poder
constituinte derivado.

A única coisa que não pode ser objeto de controle é o poder constituinte originário.

Tem que a natureza desse tratado, havendo 3 caminhos: ser lei ordinária, supralegal ou
emenda constitucional.

Tema da próxima aula: ação direta de inconstitucionalidade (legitimidade, amicus curiae, papel do PGR e do AGU,
efeitos de uma ADI, pedido cautelar, lei municipal, análise da ADI nos TJ’s).

AULA 6 – 06/04/2020

2.8.1.4 Legitimados – art. 103, CF

Quem possui legitimidade para ingressar com uma ADI no STF? No controle difuso,
qualquer um que se sentir lesado por um ato ou, lei é supostamente inconstitucional, pode
entrar com a ação.

Aqui, não é qualquer pessoa, apenas alguns legitimados, que estão artigo 103, CF:

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória

de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45,
de 2004)

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
 V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

VI - o Procurador-Geral da República;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

§ 1º O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de

inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal
Federal.

§ 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva

norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das
providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo
em trinta dias.

§ 3º Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese,

de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União,
que defenderá o ato ou texto impugnado.

A ADI é objetiva, a discussão é em tese acerca da inconstitucionalidade de lei ou

ato normativa. Assim, não pode haver desistência, após recebida vai até o final, querendo
o autor ou não. Não é disponível, não um direito do autor que está em causa. Não há
intervenção de terceiros.

Depende de algum dos legitimados entrar com a ADI, o STF não pode agir de ofício.

Vamos analisar que a ADI no STF possui alguns legitimados específicos. Primeiro
precisamos saber quem são os legitimados. Segundamente precisamos saber que a maioria
dos legitimados possuem legitimidade universal. Isso significa dizer que a maioria dos
legitimados podem impugnar qualquer ato normativo ou lei federal contemporâneo à
Constituição.

Por outro lado, os legitimados dos incisos, IV, V e IX, precisam demonstrar o
requisito “pertinência temática”. Eles não podem impugnar qualquer ato normativo ou lei
federal contemporâneo à Constituição. Exemplo: o Governador do RS não pode impugnar
um ato normativo federal do Acre. É necessário demonstrar uma relação de pertinência
entre a atividade que estes órgãos representam e a norma impugnada. Os demais,
possuem legitimidade universal. A pertinência temática é demonstrar que a atividade
exercida possui uma relação com a lei impugnada. Uma entidade sindical só pode impugnar
leis e atos que sejam referentes à atividade que ela exerce; o Governador a matérias que
digam respeito ao seu Estado.

Quem precisa de advogado? Os partidos políticos com representação no Congresso

Nacional e as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional. A penas
esses 2 legitimados, pois são as únicas pessoas de direito privado no rol. É comum cair na
prova da OAB, porque apenas esses dois precisam de advogado. E mais, além de advogado,
é indispensável que ao advogado seja outorgada uma procuração com podere s especiais
para impugnar especificamente determinada lei ou artigo ou parte de artigo. É
indispensável.

Se cair uma peça na prova da OAB, tem que fazer referência à procuração e aos
poderes especiais.
 O que é representação no CN? Precisa ter pelo menos um deputado ou um senador
no Congresso Nacional, sem isso não há legitimidade.

E se o partido perde a representação no Congresso Nacional durante a ADI? O STF

já fixou jurisprudência de que os requisitos de admissibilidade da ADI devem estar
presentes quando da propositura da ação. É nesse momento em que devem estar
presentes os requisitos, a posterior perda de legitimidade não afeta nenhum aspecto da
ADI, também por ser uma demanda objetiva.

Portanto, temos que saber quem são os legitimados; o que é legitimidade universal
e pertinência temática; quem necessita de advogado; procuração com poderes especiais;
representação do partido político no Congresso Nacional; os requisitos de admissibilidade
devem estar presentes na propositura da ADI.

Apesar de ser um processo sem partes, há algumas entidades, órgãos que

participam do processo de ADI, alguns são de participação obrigatória e outros facultativa.
O AGU e o PGR são de presença obrigatória.

2.8.1.5 Papel do AGU

Funciona como o curador especial da presunção de constitucionalidade das leis e
atos normativos. Uma vez recebida, o relator vai determinar a intimação do AGU, para que
ele exerça essa função. Ele vai defender essa presunção de constitucionalidade das leis.
Estabelece o contraditório com o autor da ADI. Tem a obrigação de defender a presunção.
Ele deve, necessariamente, defender a constitucionalidade da lei impugnada. Serve para
estabelecer o contraditório.

Existem exceções a essa regra.

Quando que o AGU não vai ser obrigado a defender a constitucionalidade da lei ou
ato normativo impugnado em ADI.

1º. Quando o interesse da União for a declaração de inconstitucionalidade. Está

sempre vinculado ao interessa da União. Ele vai se manifestar, dizendo que não vai se
manifestar.

2º. Quando o STF já se pronunciou anteriormente pela inconstitucionalidade da lei.

Controle difuso, chega no STF e ele declara que é inconstitucional. É interpartes. Essa lei
agora é impugnada em ADI. O advogado vê o precedente e não defende a presunção de
constitucionalidade.

2.8.1.6 Papel do PGR

Ele é legitimado. É intimado para se manifestar de custos legis, na condição de
fiscal da ordem jurídica. Se não for o autor, tem que dar um parecer conforme o seu
entendimento pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade, com a consequente
procedência ou improcedência da ADI. Atividade não é vinculada. É conforme o seu
entendimento.

Se ele for autor, não é necessário que ele seja novamente intimado para parecer.

2.8.1.7 Amicus Curiae

Não é de presença obrigatória. A previsão está no art. 7º, § 2º, da lei 9.868.

Art. 7o Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de

inconstitucionalidade.
 § 2o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos
postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no
parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

O amicus curiae, para ser admitido, precisa de 2 requisitos: relevância da matéria e

representatividade dos postulantes. Significa “amigo da corte”.

Ele vem para democratizar e pluralizar o debate nas ADI’s, mas também possui a
função de trazer informações técnicas para a Corte poder julgar, segundo o STF. Participou
no debate do aborto. Traz dados empíricos que a Corte não tem conhecimento. Foram
admitidas entidades pró vida e de defesa dos direitos das mulheres. Foi também trazida a
questão do sacrifício de animais em cultos religiosos.

Ele pode apresentar memoriais, prestar informações, inclusive pode fazer

sustentação oral quando do julgamento. Pode se manifestar durante todo o processo.
Quem decide sobre a participação do amicus curiae é o relator. A lei fala que é decisão
irrecorrível, mas o STF vem admitindo recurso.

Ele não caracteriza intervenção de terceiros. Se o processo de ADI se quer tem

partes, não tem intervenção de terceiros.

Ele pode requerer a sua admissão até o momento em que o relator libera o
processo para ser pautado. Após, não é cabível o seu requerimento para admissão na ADI.

2.8.1.8 Efeitos da ADI

Caráter Dúplice. A ADI possui “caráter dúplice”. O STF entende que a ação direta
de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade são ações com sinais
trocados. Isso quer dizer que a procedência de uma ADI implica a declaração de
inconstitucionalidade à lei ou ato normativo. A improcedência de uma ADI implica a
declaração de constitucionalidade da lei ou ato normativo. Por isso é dúplice. Pode haver
dois resultados: uma declaração de inconstitucionalidade ou uma declaração de
constitucionalidade.

A ADI tem efeitos erga omnes e vinculantes. Uma declaração de

inconstitucionalidade ou constitucionalidade vale para todos. Se for declaração de
inconstitucionalidade, a lei é retirada do ordenamento jurídico, o STF faz o expurgo da lei.
Não existe mais a lei para aplicar. Vinculante: todos os demais órgãos estão obrigados a
respeitar a decisão.

O STF não fica vinculado. Ele pode declarar constitucional uma lei hoje e um outro
legitimado entrar com a ADI depois e ele decidir diferente. Os efeitos vinculantes alcançam
os demais órgãos do judiciário e a Administração Pública. Não alcançam o STF e o
legislador. Pode causar insegurança jurídica, mas o STF entende que ele pode mudar de
posição. A possibilidade de a jurisprudência estar sempre atualizada afeta a segurança
jurídica. O STF iria fossilizar o legislador, não é possível vincular ele, ele tem que sempre
estar fazendo uma nova leitura da sociedade e fazendo novas leis.

Efeitos ex tunc. Seja de constitucional ou inconstitucional. A lei nasce

constitucional ou inconstitucional. Contudo, o art. 27 da lei 9.868, trata da modulação dos
efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade, podendo os efeitos serem
prospectivos, serem fixados outro momento para a decisão passar a valer, ou serão ex
nunc. Não esquecer que a modulação é apenas nas ações que declaram a
inconstitucionalidade, não pode nas que declaram a constitucionalidade, depende do
provimento jurisdicional final.
 Há ainda o efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade.
Repristinação é o seguinte: lei X é revogada pela lei Y, e, após a lei Y é revogada pela lei H.
A lei A não volta a vigorar se a revogadora perder vigência. Não é aceitada a repristinação,
a única possibilidade da lei X voltar a vigorar seria se a lei H dissese que ela deve voltar a
viger.

O segundo caso é o seguinte: a lei X é revogada pela lei Y e, após, a lei Y é declarada
inconstitucional pelo STF em ADI. Isso não é repristinação, mas é efeito repristinatório. A lei
X volta a ter vigor em razão do efeito ex tunc da declaração de inconstitucional, a lei
inconstitucional não pode ter qualquer efeito. Consequentemente, a lei anterior volta a ter
vigor, a sua revogação foi inconstitucional.

Esse efeito repristinatório sempre vai acontecer? Não, pois pode haver modulação
dos efeitos da decisão, podem ser aproveitados alguns efeitos, como efeitos ex nunc, por
exemplo.

Não é repristinação, é uma consequência dos efeitos ex tunc da declaração de

inconstitucionalidade.

2.8.1.9Pedido Cautelar em ADI

A LEI 9.868, traz a possibilidade de ser concedida uma medida cautelar em ADI. A
medida cautelar vai implicar a suspensão da executoriedade da lei ou ato normativo
impugnado. Esse é o efeito da medida cautelar em ADI.

Como regra, é uma simples suspensão, tem efeitos ex nunc. Contudo, a lei 9.868 de
o STF dar efeitos ex tunc à cautelar.

Requisitos: fumus boni iuris; periculum in mora. Perigo da demora, urgência.

Estando presentes, o STF pode suspender a executoriedade daquela lei, podendo,
excepcionalmente dar efeitos ex tunc.

AULA QUE VEM: ADI nos estados; lei municipal (quando pode ser objeto de controle de constitucionalidade); ADC.

AULA 7 – 13/04/2020

Temos duas coisas para ver: lei municipal como objeto de controle e ADI no âmbito dos TJs estaduais.

2.8.1.10 Lei Municipal como Objeto de Controle

A lei municipal, uma série de perguntas envolve.

Lei municipal pode ser objeto de controle em ADI?

Depende da ADI. Pode se o parâmetro for a CE e o órgão de controle o TJ. Se for

bloco constitucional, não. Não pode ser objeto de controle no STF. Tem que no TJ de
Estado e parâmetro de controle a Constituição Estadual.

Lei municipal pode ser objeto de controle concentrado no STF, tendo por
parâmetro de controle normas da Constituição Federal?

Pode, em ADPF. Ainda não estudamos. Temos que ter cuidado com o teor do
enunciado. O enunciando perguntava controle concentrado.

Mesmo se excluído o cabimento da ADPF, a lei municipal pode ser objeto de

controle no STF tendo por parâmetro de controle a Constituição Federal?

Não fala em controle concentrado nem em ADI. É possível, somente por controle
difuso, pode chegar por Recurso Extraordinário. No controle concentrado, só ADPF.
 Tribunais de Justiça podem controlar a constitucionalidade de lei municipal tendo
por parâmetro a Constituição Federal?

Sim, em controle difuso. Chega um caso por apelação, suscita o incidente.

Os Tribunais de Justiça podem controlar a constitucionalidade de lei federal tendo

por parâmetro a Constituição Federal?

Sim, no controle difuso.

CF (bloco de constitucionalidade) - lei ou ato normativo federal, estadual e

municipal.

CE – lei ou ato normativo estadual e municipal.

Pode o Tribunal de Justiça, em controle concentrado, declarar a

inconstitucionalidade de uma lei estadual tendo por parâmetro a Constituição Federal?

É falso, só no controle difuso. Porque os controles concentrados são concentrados

no órgão de competência originário. A sua preocupação é a higidez do ordenamento
jurídico. Nesse sentido, os TJs são guardiões apenas das Constituições Estaduais, o guardião
da Constituição Federal é o STF. Quando chega lá tem que ver se é qualquer ação ou
alguma ação específica.

Então, a lei municipal pode ser objeto de controle concentrado no STF na ADPF
tendo como parâmetro o bloco de constitucionalidade; não pode ser objeto de controle
concentrado no STF em ADI; pode ser objeto de controle concentrado em ADI no TJ, com
parâmetro de controle a Constituição Estadual; pode ser objeto de controle difuso tendo
como parâmetro a Constituição Estadual ou a Constituição Federal.

2.8.1.11 ADI em TJs Estaduais

É cabível ação direta de inconstitucionalidade nos Tribunais de Justiça. Na nossa
Constituição Federal, há uma previsão de que os Estado podem instituir o que se chama de
representação de inconstitucionalidade. A Constituição Federal, tem uma norma, art. 125,
§ 2º, diz que cabe aos Estados a instituição de representação da constitucionalidade.

A Constituição Estadual do RS, por exemplo, estabelece a existência de uma ação

direta de inconstitucionalidade. O parâmetro de uma ação direta de inconstitucionalidade
no TJ é um controle concentrado, via ação e abstrato. Segue a mesma lógica da ADI no STF.
O órgão competente é o TJ. É uma ação especifica cujo pedido é a própria declaração da
inconstitucionalidade, é controle via ação ou via principal (sinônimos) se discutindo em
tese se há violação da constituição estadual.

O parâmetro de controle é a Constituição Estadual, não se fala em bloco de

constitucionalidade. O objeto de controle são leis ou atos estaduais e municipais
contemporâneos à Constituição Estadual. Não cabe ADI em face de lei anterior à
Constituição Estadual.

Julgada uma ADI no TJ, cabe embargos de declaração? Sim, mas não cabe nenhum
recurso dessa decisão do pleno ou órgão especial. Só embargos de declaração. É a regra.

Quando que vai caber recurso?

Existem algumas normas na Constituição Estadual que são normas de reprodução

obrigatória. Ou seja, devem uma simetria com a Constituição Federal. Ou seja, algumas
normas da Constituição Estadual são idênticas às normas da Constituição Federal. Nessa
situação específica em que houve uma ação direta de inconstitucionalidade, mas a norma
 da CE reproduz uma norma da CF, o STF vem admitindo recurso extraordinário da decisão
do Tribunal de Justiça. Como é uma reprodução de uma norma da Constituição Federal, é
como se o STF desse a palavra final sobre a CF. Esse RE simplesmente leva a ADI para o STF,
na prática, é como se a ADI tivesse sido originariamente ajuizada no STF. Nos outros casos
não, porque não cabe ao STF dar a última palavra sobre a Constituição Estadual.

Exceção à regra de irrecorribilidade: norma da CE de reprodução obrigatória norma

da CF.

Pode acontecer, no caso de lei estadual, uma duplicidade de controles. Ou seja,

pode ter sido ajuizada a ADI no TJ e ADI no STF. A lei estadual pode ser objeto de controle
de uma ADI no STF com o parâmetro do bloco e no TJ como parâmetro a Constituição
Estadual.

Vamos ver o desdobramento disso.

A ADI no TJ fica suspensa até o julgamento da ADI no STF.

Se o STF julga procedente a ADI e declara a inconstitucionalidade da lei estadual,

a ADI no TJ não tem mais objeto de controle, pois a lei foi retirada do sistema. A ADI no
TJ perde o objeto e é extinta.

Se o STF julga improcedente a ADI e declara a constitucionalidade da lei estadual,

a ADI no TJ pode prosseguir, desde que exista um fundamento autônomo na Constituição
Estadual, pode ser que não viole a CF, mas viole a CE.

Os efeitos da ADI no TJ são os mesmos do STF, retirada do sistema, erga omnes, ex

tunc podendo haver modulação, caráter dúplice, efeito de repristinatório da declaração de
inconstitucionalidade, vinculantes.

Com isso, terminamos a ação direta de inconstitucionalidade.

2.8.2 Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC)

Quase igual a ADI, são de sinais trocados, mas tem algumas particularidades.

É possível que exista uma ADC e uma ADI, o STF junta por conexão e julga junto.

A competência para a ADC é do STF. Pode haver previsão na Constituição Estadual, apenas a
CE de MG estabeleceu a ADC no âmbito estadual. Vamos estudar a ADC no STF.

É um controle concentrado no STF, via ação e abstrato. Vai ser discutida em tese, se aquela
lei é ou não constitucional.

O parâmetro de controle da ADC é o bloco de constitucionalidade.

Qual o objeto de controle da ADC? Lei ou ato normativo federal contemporâneo à

Constituição. Ou seja, não cabe a ADC tendo por objeto de controle lei ou ato normativo estadual.
Essa é a primeira diferença entre ADC e ADI.

O objeto de controle é mais estreito. No entanto, no Estado de Minas a ADC vai ter por
objeto de controle a lei ou ato normativo estadual com parâmetro de controle a Constituição
Estadual. Por isso, tem que cuidar com a pergunta, se é geral ou se é no âmbito do STF.

Qual a finalidade, objetivo de uma ADC? É a declaração de constitucionalidade. Mas, qual o

sentido de fazer isso se os atos normativos já nascem com presunção de constitucionalidade?

O objetivo da ADC é transformar a presunção relativa de constitucionalidade das leis em uma

presunção absoluta. Ou seja, não cabe mais discussão sobre aquilo. Para ser cabível, ela exige que a
presunção de constitucionalidade da lei esteja abalada. É requisito para a ADC a existência de uma
controvérsia jurisdicional relevante acerca da constitucionalidade daquela lei ou ato normativo
federal. Exemplo: o TJRS vem reiteradamente afastando a lei por inconstitucionalidade e o TJSP
aplica a lei. A controvérsia tem que estar demonstrada.

Na ADC tem que juntar os acórdãos. Art. 14, III da lei 9.868: a Petição Inicial deverá indicar a
existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação
declaratória judicial. A lei 9.868, estabelece os requisitos para a ADC ser cabível, e o principal é o do
inciso III. Tem que ser divergência jurisdicional, não pode ser doutrinária. O STF põe a termo a
discussão.

A lei que seja objeto de ADC e tenha sido declarada constitucional, ela não poderá mais ser
incidentalmente declarada inconstitucional. Efeito vinculante, mas não alcança o próprio STF,
podendo ser impugnada por ADI. Se alguém descumprir, cabe reclamação, há obrigação de aplicar
aquela lei.

2.8.2.1 Legitimidade
Art. 13 da lei 9.868:

Art. 13. Podem propor a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato

normativo federal: (Vide artigo 103 da Constituição Federal)

I - o Presidente da República;

II - a Mesa da Câmara dos Deputados;

III - a Mesa do Senado Federal;

IV - o Procurador-Geral da República.

Esse dispositivo foi objeto de controle no STF, e o STF disse que os legitimados são
os mesmos do art. 103, CF, os mesmos da ADI, através de decisão do STF que estabeleceu
uma interpretação conforme a Constituição. O rol do art. 13 simplesmente ilustra, não é rol
taxativo.

Lembrando a necessidade de demonstração de pertinência temática dos

legitimados dos incisos IV, V e IX. Tudo aqui é igual aos legitimados da ADI.

Então, tudo o que foi dito sobre legitimidade para a ADI, vale para a ADC.

Cuidar para não ser induzido a erro pelo art. 13.

2.8.2.2 Entidades Participantes

É um processo objetivo, que não têm partes e há algumas entidades que
participam como o AGU, o PGR e o amicus curiae.

O AGU não defende a constitucionalidade, pois a defesa da presunção de

constitucionalidade já ocorre na inicial pelos legitimados, assim o AGU não é intimado a
participar na ADC, sua atuação é desnecessária, pois o legitimado já fez a de fesa da
presunção de constitucionalidade na inicial.

O PGR pode ser autor ou pode ser fiscal da ordem jurídica. Se ele não for o autor,
ele deve ser intimado para, na condição de custos legis, dar parecer pela procedência ou
improcedência, conforme o seu entendimento.
 Por sua vez, o amicus curiae pode participar na ADC. Não há previsão específica na
lei 9.868 para que o AC seja aceito na ADC. Contudo, o STF determina que seja aplicado por
analogia o art. 7º, § 2º da lei 9.868, que prevê o amicus curiae na ADI, tendo em vista que
são ações de sinais contrários e deflagram um processo objetivo no STF, podendo levar a
uma declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade. Mesmo fundamento para
a aplicação do rol de legitimados do art. 103 da CF.

2.8.2.3 Efeitos
Erga omnes, vinculantes, ex tunc (modulação?), caráter dúplice, efeito
repristinatório (?).

Declarada a constitucionalidade, julgada procedente a ADC, tem efeitos erga

omnes e vinculantes, todos os demais órgãos do Judiciário passam a estar obrigad os a
aplicar a lei no podendo declarar a inconstitucionalidade incidentalmente.

Caráter Dúplice: isso significa que da procedência de uma ADC, disso decorre uma
declaração de constitucionalidade. Se for improcedente, decorre uma declaração de
inconstitucionalidade. Então, temos dois provimentos jurisdicionais possíveis na ADC.

Efeito Erga omnes: vale para todos.

Vinculantes: demais órgãos do Judiciário e ADM Pública, devem obedecer. Se for

declarada a constitucionalidade, todos os juízes e órgãos da administração passam a ficar
obrigados a aplicar aquela lei nos casos concretos. O prejudicado reclama diretamente ao
STF. Se a lei for declarada inconstitucional, a lei é retirada do ordenamento jurídico, não
tem mais lei para aplicar no caso concreto para contrariar a decisão do STF. Tem também
efeitos erga omnes e vinculantes.

Ex tunc: constitucionalidade ou inconstitucionalidade tem efeitos ex tunc. Só cabe

a modulação dos efeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade. Contudo, na
declaração de constitucionalidade, os efeitos são sempre ex tunc obrigatoriamente. A
modulação é possível na ADC e na ADI, desde que o provimento final tenha sido declaração
de inconstitucionalidade.

Efeito Repristinatório: Depende do provimento jurisdicional, somente se declarada

a inconstitucionalidade por ter sido julgada improcedente a ADC, desde que não tenha
havido a modulação dos efeitos.

2.8.2.4 Cautelar
Está prevista no art. 21 da lei 9.868:

Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus
membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de
constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais
suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato
normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.

Parágrafo único. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará

publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão,
no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo
de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficácia.

Supremo diz: “para tudo, enquanto eu não decidir essa ADC, todos os processos
onde se está decidindo incidentalmente a constitucionalidade dessa lei ficam suspensos".
Os requisitos são fumus boni iures e o periculum in mora (verossimilhança do que está dito
 na inicial, há indícios fortes de que a lei é efetivamente constitucional e o perigo da demora
de esperar o provimento jurisdicional final. Presentes os dois requisitos, pode ser
concedida a medida cautelar em ADC e o seu efeito é a suspensão de todos os processos
nos quais está sendo discutida incidentalmente a constitucionalidade daquela lei. Tem que
ter o fumus bonis jures e o periculum in mora. É possível, os requisitos para a concessão é
o fumus boni jures e periculum in mora. Parecer que o autor tem razão e o perigo da
demora, se esperar até o final da ADC, vai decorrer prejuízos. Ocorre a suspensão de todos
os processos em que se está discutindo incidentalmente a constitucionalidade ou
inconstitucionalidade da lei federal objeto da ADC. Os tribunais vão ser oficiais, tem que
ver o cumprimento dessa cautelar. Acontece geralmente que o advogado de uma das
partes requeira a suspensão, se o juiz não acolher, cabe reclamação se ele não fizer.

Matéria da G1 acaba aqui.

AULA 8 – 20/04/2020

2.8.3 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)

A previsão da ADPF está no art. 102 § 1º da CF.

§ 1º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição,

será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

Extraímos que a CF previu outro mecanismo de controle via ação, principal, abstrato e
concentrado no STF. Essa via de controle é denominada de ADPF.

A ADPF, assim como ADI e ADC é uma ação específica que deflagra um controle de
constitucionalidade na via principal, o próprio pedido é a declaração da inconstitucionalidade. No
controle difuso, o pedido da ação é um bem da vida, algo concreto, lide, as partes disputam o bem.
Aqui é uma prejudicial de mérito, sem o qual o juiz não pode julgar o mérito.

Está ao lado da ADI e da ADC. O controle se dá em tese, abstratamente se a lei ou o ato

violam ou não a Constituição, com competência originária no STF, por isso se fala em controle
concentrado.

Pode existir nos Estados, desde que haja previsão na Constituição Estadual.

Essa norma do § 1º, a partir dela, várias pessoas começaram a ingressar com ADPFs. Só que
STF não as recebeu entendendo que essa norma é uma norma constitucional de eficácia limitada.
Quando o STF disse isso, ele quis dizer que a norma depende de integração legislativa. Somente após
o advento da lei que integra essa norma, ela poderá alcançar plena eficácia e aplicabilidade, é uma
norma de eficácia limitada. Precisa da lei regulamentando. Antes a ADPF não podia ser exercida,
ajuizada. Essa complementação veio com a lei nº 9.882/99.

“Dispõe sobre o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito

fundamental, nos termos do § 1º do art. 102 da Constituição Federal.”

Ela concretiza o art. 102, § 1º da CF.

Somente a partir dessa lei passou a ADPF a poder ser exercida e ajuizada de fato.

A ideia da ADPF é fechar as lacunas do controle concentrado de constitucionalidade no STF.

O que não podia ser objeto de controle em ADI no STF, passa a poder ser objeto na ADPF.

Então, a ADPF passa a ter como objeto de controle a lei municipal; leis anteriores à
Constituição. Isso não quer dizer que na ADPF pode haver declaração de inconstitucionalidade de lei
anterior a CF. O pedido nesses casos será a declaração de não recepção da lei. A ADPF se presta para
2 pedidos juridicamente possíveis na inicial: declaração de inconstitucionalidade, se houver
contemporaneidade entre o objeto de controle e a Constituição; ou declaração de não recepção de
leis anteriores à Constituição.

Ainda, admite que sejam controlados “Atos do Poder Público" (atos administrativos e atos
jurisdicionais). Qualquer ato do Estado, em primeiro momento, entra nesse conceito. No entanto,
veremos que a ADPF tem um caráter subsidiário. Se houver outro meio capaz de sanar a lesão ao
preceito fundamental, será por esse outro meio, não sendo por meio da ADPF. Exemplo: uma
sentença judicial é um ato do Poder Público, e não cabe ADPF porque cabe apelação. Só cabe ADPF
quando não couber mais nada. Se não fosse assim, todos os atos do poder público seriam objeto de
controle e tudo o que o STF faria, seria julgar ADPFs.

Vamos para a lei 9.882. Existem duas modalidades de ADPF.

O artigo 1º, caput, institui o que se chama de “arguição autônoma"; já o artigo 1º, parágrafo
único institui "arguição incidental". Ou seja, a Lei 9.882, estabeleceu duas modalidades ou espécies
de arguição de descumprimento de preceito fundamental, cada uma com requisitos próprios para
serem cabíveis e objetos de controle próprios. Isso vamos destrinchar na sequência.

Vamos ver o que essas duas modalidades têm em comum.

A primeira modalidade de arguição é a autônoma, está prevista no caput, ela diz que a
arguição prevista no § 1º do art. 102 da CF será proposta perante o STF e terá por objeto evitar ou
reparar lesão a preceito fundamental, resultando de ato do Poder Público. Esses são os requisitos e
objeto de controle.

Contudo, no inciso I do parágrafo único do art. 1º diz que caberá arguição de preceito
fundamental quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato
normativo federal, estadual, municipal, incluídos os anteriores à Constituição. Essa é a ADPF
incidental. Ela já tem um requisito que a autônoma não tem: é cabível quando for relevante o
fundamento da controvérsia constitucional. O objeto de controle dela é apenas leis e atos
normativos, ainda que sejam incluídos os federais, estaduais, municipais, inclusive os anteriores à
Constituição.

Com isso, a lei, ao regulamentar o artigo 102, parágrafo único da CF, que instituiu a ADPF,
estabeleceu duas possibilidades de ADPF, duas modalidades, duas espécies, que seguem requisitos
próprios para serem admissíveis e elas têm objetos de controle próprios. A do art. 1º, caput, admite
como objeto de controle atos do Poder Público; a do parágrafo único, inciso I, admite como objetos
de controle apenas leis e atos normativos federais, estaduais e municipais, inclusive os anteriores à
CF.

Contudo, apesarem de elas serem duas modalidades diferentes, elas não deixam de ser
ADPFs. Consequentemente, ambas deflagram um controle que é concentrado no STF, abstrato (vai
discutir em tese se há violação ao preceito fundamental) e via ação (o próprio pedido em qualquer
uma das duas vai ser a declaração de inconstitucionalidade ou declaração de não recepção). Ambas
deflagram um processo objetivo (sem partes, no qual se discute em tese). Não cabe desistência, não
cabe intervenção de terceiros. Tudo isso é comum entre ambas as modalidades de ADPF.

Cuidado para não confundir arguição incidental com controle incidental, é um controle via
ação. Nas duas o pedido será a declaração da inconstitucionalidade, processos objetivos.

Essa é a chamada ADPF incidental, já tem um requisito que a autônoma não tem (me perdi)
Contudo, ambas são ADPFs. Consequentemente, ambas deflagram um controle concentrado
no STF, via ação, um processo objetivo (sem partes), cujo pedido é a declaração de
inconstitucionalidade ou a não recepção. Não cabe desistência em ambas, nem intervenção de
terceiros.
 Outra coisa em comum é o parâmetro de controle. Ele é o mesmo em ambas. Na ADI e ADC é
o bloco de constitucionalidade; na ADPF, contudo, ele é mais restrito e estreito, só podendo ser
parâmetro do controle os preceitos fundamentais da Constituição. Não é qualquer norma
constitucional, mas apenas uma parte da CF.

Quais são esses preceitos fundamentais?

O STF não foi definitivo nisso, analisando caso a caso dizendo o que é um preceito
fundamental ou não. A doutrina diverge, mas há algumas normas que são pacificamente aceitas
como preceitos fundamentais e são esses que precisamos saber.

São preceitos fundamentais da CF os princípios fundamentais; os direitos e garantias

fundamentais e os princípios sensíveis. Esses 3 grupos de normas são preceitos fundamentais da
Constituição.

Os princípios fundamentais (princípios estruturantes da CF) alguns estão elencados entre o

art. 1º e 3º da CF, como o princípio do Estado de Direito; princípio da dignidade da pessoa humana;
princípio da proporcionalidade (é implícito, decorre do princípio do Estado de Direito); princípio da
igualdade; princípio da separação dos Poderes.

Os direitos e garantias fundamentais estão com seu rol no Título II da CF, mas podem ser
encontrados em todo o texto da CF, desde que possuam fundamentalidade material. O rol dos
direitos fundamentais em sentido formal estão no Título II da CF (não apenas no art. 5º), mas
também podem ser encontrados direitos fundamentais em outras partes da Constituição, desde que
essa norma possua fundamentalidade material. O que é fundamentalidade material? Aquela norma,
apesar de não estar no Título II, diz respeito à proteção de parcela da dignidade da pessoa humana.
Exemplo: direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado está no art. 225 da CF, é um direito
fundamental porque a proteção ao meio ambiente é indispensável à dignidade da pessoa humana,
consequentemente aquela norma é um direito fundamental.

No art. 34, inc. VII, estão os princípios sensíveis.

Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:

VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

b) direitos da pessoa humana;

c) autonomia municipal;

d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.

e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a

proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e
serviços públicos de saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

Esses são os preceitos fundamentais pacificamente aceitos pela doutrina e jurisprudência.

Apenas essas normas podem ser parâmetro de controle na Arguição de Descumprimento de

Preceito Fundamental, seja ela autônoma ou incidental.

Vamos analisar as duas modalidades de ADPF e seus requisitos.

ARGUIÇÃO AUTÔNOMA

Previsão: 1º, caput, da lei.

 Art. 1o A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante
o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental,
resultante de ato do Poder Público.

Cabe ADPF sempre que um ato do poder público lese preceito fundamental, desde que não
haja outro meio para sanar essa lesão ao preceito fundamental.

Objetivo: visa evitar ou reparar lesão a preceito fundamental decorrente de ato do poder
público, desde que observado o princípio da subsidiariedade, previsto no art. 4º, § 1º da Lei 9.882.

Art. 4o A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de
argüição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta
Lei ou for inepta.

§ 1o Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver

qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

Se houver outro meio de sanar a lesividade que aquele ato do Poder Público causou, não
cabe ADPF. Ela é subsidiária.

A arguição autônoma não possui nenhum outro requisito, nesse aspecto é como a ADI. Basta
que seja observado o parâmetro de controle, objeto de controle, observada a subsidiariedade de
não haver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade ao preceito fundamental. O objeto de
controle deve ser conjugado com a norma do § 1º do art. 4º.

Quanto à subsidiariedade prevista no art. 4º, § 1º, no que se refere às ações de controle
concentrado no STF, este, contudo, admite a fungibilidade entre essas ações.

O que é isso?

Digamos que uma lei federal foi objeto de impugnação (que é um ato do poder público). O
relator percebe que não é caso de ADPF porque cabia ADI. Sendo ambas do controle concentrado, o
STF entende que há uma fungibilidade, recebendo a ADPF como se fosse uma ADI, dando o
processamento desta. O mesmo ocorre na outra via da mão. A fungibilidade cabe para todas as
ações de controle concentrado.

A lei fala em “evitar” ou “reparar”. Isso quer dizer que a ADPF autônoma pode ser preventiva
ou repressiva.

O STF normalmente não diz o que é ato do poder público (a doutrina é quem mais se ocupou
disso), mas diz o que não é. O que é pacífico é que são atos do poder público são os princípios
fundamentais, os direitos fundamentais e os princípios sensíveis. Só que o STF muitas vezes diz o que
não é ato do Poder Público para fins de ADPF. Ele já decidiu que o veto a projeto de lei não é ato do
poder público para fins de ADPF. É ato político que não pode ser controlado.

Tutela Inibitória: temos o ilícito e depois deste o dano. A tutela inibitória é a que haja frente
ao ilícito. Não pressupõe o dano, visa a prevenir o dano e remover o ilícito. Se já aconteceu o ilícito e
o dano, aí a tutela vai ser repressiva (no Processo Civil, reparatória). Age frente ao ilícito, não
pressupõe o dano, visa a prevenir o dano e remover o ilícito. Então, na ADPF, se ocorreu um ato que
é contrário a um preceito fundamental, já cabe ADPF, mesmo que não tenha ocorrido nenhum dano.
É destinada a evitar e reparar.

Se já ocorreu o ilícito e o dano, a tutela vai ser repressiva, reparatória.

É indispensável que o ato tenha sido praticado, mas não é preciso demonstrar nenhum dano
ou prejuízo causado decorrente daquele ato. Ou seja, em razão do caráter preventivo da ADPF, não é
necessário que haja dano efetivo ao preceito fundamental decorrente do ilícito perpetuado pelo ato
do poder público. A ADPF, então, tem esse caráter preventivo. Isso é chamado de tutela inibitória.

ARGUIÇÃO INCIDENTAL

Previsão: O § único do art. 1º estabelece a “arguição incidental” ou “arguição por

equiparação".

Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental:

I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato

normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição

Depende da relevância da controvérsia jurisprudencial sobre a aplicação da lei ou ato

normativo, é um requisito que não tem na arguição autônoma. A controvérsia ocorre
incidentalmente em casos concretos em vários processos. A controvérsia ocorre na via incidental em
diversos casos concretos. É o mesmo requisito da ADC. Exemplo: TJRS, incidentalmente em vários
processos entendeu que a lei federal X viola um preceito fundamental da Constituição; o TJSP aplica
a lei e entende que não há violação ao preceito fundamental. A controvérsia se deu em controle
incidental em vários processos. É como se pegasse todos aqueles incidentes e levasse ao mesmo
tempo para o Supremo para este dizer “essa lei viola ou não preceito fundamental da CF". Por isso
essa arguição é denominada de incidental, porque pressupõe uma divergência jurisprudencial sobre
a constitucionalidade de uma lei que tenha ocorrido incidentalmente em vários processos, casos
concretos.

Pressuposto: Pressupõe a existência de uma divergência, controvérsia jurisprudencial que

tenha ocorrido em vários processos com relevante fundamento da controvérsia constitucional. Tem
que juntar os acórdãos na inicial. É um requisito.

Objeto de Controle: lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os

anteriores à Constituição, não se esquecendo que nesses casos o pedido será de não recepção.

2.8.3.1 Competência
Competente é o STF no caso de violação a preceitos fundamentais da CF; e os TJs,
se houver previsão na CE, nos casos de violação a preceitos fundamentais da Constituição
Estadual.

2.8.3.2 Legitimidade
Art. 103 da CF. Os mesmos legitimados da ADI e da ADC. Tudo o que foi dito sobre
legitimidade na ADI e na ADC vale para a ADPF.

Advogado Geral da União é intimado na ADPF e vai defender o papel de curador

especial da presunção de constitucionalidade das leis e dos atos normativos. É vinculado a
defender a constitucionalidade da lei.

A dúvida pode existir nos casos de não recepção. Ele é intimado, só que nesse caso
já houve manifestações do AGU dizendo que em não sendo questão de
inconstitucionalidade ele não é vinculado se manifestar, para defender a recepção. O STF
tem deixado a critério do AGU se manifestar ou não nos casos de não recepção, mas ele
deve ser intimado. Na ADPF, o AGU vai ser intimado SEMPRE para defender a presunção de
constitucionalidade das leis. Em sendo caso de não recepção, será igualmente intimado
para se manifestar, para dizer que não vai se manifestar (haha) nesse caso, dizendo que
não é sobre caso de inconstitucionalidade, não precisando defender a presunção de
constitucionalidade das leis.

Em relação ao PGR, se não for o autor, será custos legis.

 O amicus curiae é cabível na ADPF.

2.8.3.3 Subsidiariedade
Não esquecendo a questão da fungibilidade entre as ações do controle
concentrado.

2.8.3.4 Efeitos da Decisão

Efeitos vinculantes e erga omnes. Efeito ex tunc, podendo haver modulação, por
maioria de 2/3 de seus membros. Art. 10, § 3º e 11, prevê expressamente a possibilidade
de modulação, nos casos de declaração de inconstitucionalidade. E nos casos de
declaração de não recepção?

Aí tem uma divergência. A lei não prevê. Existe posição que sustenta que é
incabível a modulação para os casos de não recepção por ausência de previsão legal. Essa é
a primeira posição.

A segunda posição entende que é cabível por razões de segurança jurídica,

princípio da boa-fé. Então, para proteger outros princípios constitucionais, seria cabível em
relação aos efeitos produzidos. O André se posiciona aqui, pela possibilidade de modular os
efeitos da decisão entre esse período da Constituição e a declaração originária da ADPF.

O STF tem uma jurisprudência em cada sentido. Não é pacífico no Supremo.

§ 3o A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos

demais órgãos do Poder Público.

Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de

argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de
segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal
Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela
declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado
ou de outro momento que venha a ser fixado.

A ADPF não tem caráter dúplice. O resultado da ADPF é uma declaração de não
recepção ou uma declaração de inconstitucionalidade.

Tem efeito repristinatório, caso ocorra declaração de inconstitucionalidade e os

efeitos ex tunc não sejam modulados no sentido de ser aproveitada a revogação da lei
anterior.

Se ocorrer uma declaração de inconstitucionalidade ocorre o efeito repristinatório, a

não ser que haja modulação e nela se diga que a revogação da lei anterior vai ser
aproveitada.

2.8.3.5 Medida Liminar, Cautelar

Art. 5º, § 1º da Lei.

Art. 5o O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus

membros, poderá deferir pedido de medida liminar na argüição de descumprimento de
preceito fundamental.

§ 1o Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de

recesso, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno.

O STF tem usado esse art. 5º, § 1º, para quase todos os pedidos de cautelar em
ADI, ele tem usado por analogia. Ou seja, na lei da ADI, se fala que a cautelar tem que ser
 feita pelo Pleno, o relator só pode estar em período de recesso. Mas estão usando isso aqui
por analogia, a partir de que o relator está decidindo as liminares nos casos. Eles entendem
que tudo é extrema urgência e tudo é perigo de lesão grave.

§ 2o O relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado,

bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, no prazo
comum de cinco dias.

§ 3o A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o

andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida
que apresente relação com a matéria objeto da argüição de descumprimento de preceito
fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada. (Vide ADIN 2.231-8, de 2000)

§ 4o (VETADO)

Art. 6o Apreciado o pedido de liminar, o relator solicitará as informações às autoridades

responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de dez dias.

§ 1o Se entender necessário, poderá o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram
a argüição, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para
que emita parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audiência
pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

§ 2o Poderão ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada de

memoriais, por requerimento dos interessados no processo.

Aula que vem é revisão, vamos definir como será a avaliação. Depois da avaliação
voltamos, revisamos ADPF e vamos iniciar ADO e ADIi, Mandado de Injunção e mais um
monte de coisa.

AULA 9 – 27/04/2020

Apenas revisão.

Ver filmes: labirinto de mentiras e uma cidade sem passado.

AULA 10 – 11/05/2020

2.8.4 ADO Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão.

Art. 103 § 2º, CF:

§ 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma

constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessária s e,
em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

Própria CF estabelece que a inconstitucionalidade pode ser por ação, omissão e pode haver o
estado de coisas inconstitucional. Vimos que os objetos de controle são leis, atos e etc., condutas
positivas do Estado. Na ADO, o objeto de controle, contudo, é a omissão normativa. Esse é o objeto
de controle.

Existe uma espécie de norma constitucional que é de eficácia limitada, que depende de
integração legislativa, uma complementação. Sem essa, não tem plena exigibilidade. OBS: Não
ocorre apenas em normas de eficácia limitada. ADO 26. José Afonso da Silva é posição tradicional,
mas dizem que pode ocorrer em normas de eficácia plena e contida também podem padecer de
inconstitucionalidade por omissão.
 Então, tradicionalmente, o objeto de controle na ADO é a omissão normativa (editar uma
norma) federal ou estadual, tendo como parâmetro de controle ADO as normas constitucionais de
eficácia limitada.

As normas de eficácia plena e contida chegam diretamente ao fato, elas têm densidade
normativa para isso. As de eficácia limitada, não, precisam de um intermediário, uma lei. O Estado é
obrigado a concretizar a CF. Se o Estado não faz isso, ocorre um vício, a inconstitucionalidade por
omissão.

Deflagra a ADO que é controle concentrado e abstrato, via ação ocorrendo no STF, se
discutindo em tese se a omissão viola ou não a Constituição. O próprio pedido é a declaração da
inconstitucionalidade. É processo objetivo, sem partes, sem lide, há discussão em tese acerca da
inconstitucionalidade de uma omissão. A ADO busca combater a síndrome de inefetividade das
normas constitucionais.

Omissão normativa federal ou estadual.

O que é uma omissão constitucional em trânsito para a inconstitucionalidade? É uma

omissão normativa em complementar, concretizar uma norma constitucional limitada, mas não é
ainda omissão INconstitucional porque ainda não transcorreu o prazo razoável para editar a
complementação. Hoje é publicada uma EC que estabelece que fica instituído o direito de greve para
os estagiários. Aí o André chega para trabalhar amanhã na promotoria e o estagiário dele diz que só
ele trabalha ali e ele está de greve. Ele apresenta o texto da EC que dá o direito de greve para os
estagiários. O André vai dizer para o estagiário que isso é uma norma constitucional de eficácia
limitada, não é exequível, não podendo usufruir desse direito antes da devida complementação,
concretização, integração legislativa. O estagiário vai dizer que o legislador tinha a obrigação de
regulamentar a norma constitucional, então existe uma omissão inconstitucional. O André vai
responder para o estagiário que existe uma omissão, mas essa omissão não é inconstitucional, é uma
omissão constitucional em trânsito para inconstitucionalidade. A EC foi publicada ontem, ainda não
houve um prazo razoável para o legislador legislar, ou seja, há uma omissão normativa, mas ela
ainda não é inconstitucional porque não houve um prazo razoável para o legislador legislar.

Competência do STF. CE pode prever ADO, competência do TJ, tendo como parâmetro de
controle as normas de eficácia limitada da CE.

Legitimidade: art. 103, CF, observada a pertinência temática para os incisos IV, V e IX. As
mesmas regras da ADI.

Temos aquelas figuras do AGU, PGR e amicus curiae.

Em relação ao AGU, não faz sentido ele participar da ADO, porque a função do AGU é
defender a presunção de constitucionalidade de lei ou ato normativo. Na ADO, contudo, o objeto de
controle é uma omissão, não havendo lei ou ato normativo para ter a sua presunção de
constitucionalidade defendida. Uma omissão não tem presunção de constitucionalidade. Então, seria
desnecessário, mas, a critério do relator, o AGU pode ser intimado para se manifestar na ADO. Na
prática, os relatores estão estabelecendo por praxe a intimação do AGU, e ele diz que não tem lei ali
para defender a presunção de constitucionalidade. Não é obrigatória a intimação.

Em relação ao PGR, a intimação é obrigatória. Se ele não for o autor da ação, ele atua como
custos legis.

Amicus curiae é admissível em ADO. Na ADO 26 várias entidades relacionadas à defesa dos
direitos e interesses da comunidade LGBT e outras entidades relacionadas com religião se
habilitaram na condição de amicus curiae.

Cautelar: ir na lei 9.868.

 Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão
da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida
cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional,
que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).

§ 1o A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato

normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais
ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal.
(Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).

§ 2o O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de

3 (três) dias. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).

§ 3o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos

representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão
inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal. (Incluído pela Lei nº 12.063,
de 2009).

Omissão parcial? Sim. Por exemplo, vem uma EC instituindo benefício aos servidores
públicos, nos termos da lei. Vem a lei e regulamenta aquela norma e estende o benefício às
cetegorias A e B, mas deixa de fora sem nenhuma justificativa as categorias C, D e F. Ou seja, a
cautelar na ADO pode ser para suspender essa lei que concedeu esses benefícios a algumas
categorias e excluiu as demais. Isso se chama omissão parcial. Apenas parcialmente foi
regulamentada a norma de eficácia limitada. Nesses casos é cabível a cautelar na ADO para
suspender essa regulamentação parcial.

Na aula que vem vamos ver o Mandado de Injunção, primeira ação constitucional que vamos
ver. É um controle de caso concreto, via incidental, se discutindo incidentalmente se há uma omissão
que viola um direito subjetivo do autor do mandado de injunção. Uma vez ajuizada uma ADO, o
Supremo pode mandar suspender todos esses mandados de injunção ou outros procedimentos em
que se discute a inconstitucionalidade por omissão.

Requisitos da doutrina: fumus boni iuris e periculum in mora.

Efeitos: a grande discussão é sobre os efeitos da ADO.

Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no

art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias.
(Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).

§ 1o Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser

adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo
Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.
(Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).

§ 2o Aplica-se à decisão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber,

o disposto no Capítulo IV desta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).

Então, declara a inconstitucionalidade por omissão, pela lei 9.868, o STF deveria verificar se o
responsável pela omissão é o legislador ou órgão administrativo. Essa é a primeira coisa.

Se for o legislador, toda a jurisprudência do STF desde 1988, sempre disse que reconhecida a
inconstitucionalidade por omissão em ADO, o legislador será notificado de sua mora legislativa, a
decisão constitui o legislador em mora. O STF, contudo, não fixa prazo para o legislador sanar a
omissão, bem como não supre a omissão. Essa sempre foi a jurisprudência do STF. O efeito é
constituir o legislador em mora e ponto final. Era essa a jurisprudência. Não fixa prazo, o STF
 entendeu que ele atua como legislador negativo, ele retira da ordem jurídica leis inconstitucionais,
contudo ele não pode criar leis. Sentença mandamental, é uma ordem para o legislador, mas sem
prazo ou consequência em caso da omissão persistir.

Se for órgão/autoridade administrativo, contudo, fixa prazo de 30 dias ou outro prazo

razoável, seguindo o art. 12-H da Lei nº 9.868.

Contudo, recentemente tivemos a famosa ADO 26. Na qual o STF mudou radicalmente de
posição. Adotou o ativismo. Colocou em xeque o princípio da reserva de lei penal. Ele não só
reconheceu a inconstitucionalidade por omissão como ele mesmo supriu a omissão, e mais ainda,
em matéria penal. Ele estendeu o tipo penal de racismo a conduta homofóbicas ou transfóbicas.
Como vai ser a jurisprudência do STF daqui para frente, não sabemos, temos que acompanhar.

Se questionados numa prova, tem que falar que a jurisprudência do STF, durante 30 anos foi
extremamente conservadora, entendendo que ele era apenas legislador negativo, que ele não
poderia atuar positivamente, de forma a editar normas e suprir omissão ou sequer fixar prazo para o
legislador legislar. Ele simplesmente constituía o legislador em mora. Contudo, a partir da ADO 26, o
STF mudou radicalmente de posição e nessa ADO reconheceu a inconstitucionalidade por omissão e
ele mesmo supriu a omissão e em matéria penal, criminalizando uma conduta.

É o grande debate atual do Estado Democrático de Direito: a relação entre a jurisdição

constitucional e o legislador democraticamente eleito.

Com isso, encerramos controle concentrado de constitucionalidade. A partir da aula que vem
vamos para as ações constitucionais.

3 Ações Constitucionais
Em todas essas ações é possível um controle incidental, porque se deflagram em caso concreto. Então, não
exatamente o controle de constitucionalidade.

É chamado também de Remédios Constitucionais, ou ainda, Garantias Fundamentais. As garantias têm um

caráter assecuratório do direito no plano material. Por exemplo, o Habeas Corpus serve para tutelar no plano
material a liberdade de locomoção, havendo uma violação ou um risco de violação à essa liberdade de locomoção, é
cabível essa garantia fundamental, esse remédio constitucional ou ação constitucional chamada de habeas corpus.
Quando é negado pelo Estado o direito à informação de caráter pessoal, existe um remédio constitucional específico
chamado de Habeas Data. Se eu tenho um direito na Constituição, mas eu não posso exercer aquele direito porque
não houve a complementação legislativa (norma regulamentadora), eu tenho como cabível o mandado de injunção.

Ou seja, as ações constitucionais são inspeções específicas que visam a garantir alguns direitos fundamentais ou
alguns outros interesses constitucionais. E, são essas ações, com procedimento específico e caráter específico que
vamos passar a estudar na aula que vem. Notadamente, o mandado de injunção, o habeas data, a ação popular, o
direito de petição, a ação civil pública, os aspectos constitucionais do habeas corpus e do mandado de segurança.

AULA 11 – 18/05/2020

Assistir aula da pós sobre ADO 26.

3.1 Mandado de Injunção

O mandado de injunção visa a garantir direitos previstos na Constituição, mas que não podem ser
exercidos em razão da ausência de norma regulamentadora.

LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne
inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à
soberania e à cidadania;
 Fala-se aqui das normas de eficácia limitada. Existem algumas normas de eficácia limitada que
outorgam direitos, elas instituem direitos; contudo, antes da existência de lei regulamentadora, esses
direitos não podem ser exercidos.

O exemplo clássico disso é o artigo 37 da CF que institui o direito de greve para os servidores públicos
civis.

A CF outorga um direito aos servidores públicos civis, contudo antes da edição de lei que regulamente
essa norma constitucional é inviável aos titulares do direito exercerem esse direito à greve.

Na ADO se discutia em tese, abstratamente, se havia inconstitucionalidade por omissão ou não. Era
um processo objetivo, concentrado no STF.

No mandado de injunção, contudo, ele deflagra uma lide, um caso concreto, cujo objetivo do
mandado de injunção é possibilitar ao titular o exercício do direito previsto na Constituição. Só que antes de
decidir se o autor poderá exercer o direito que está previsto na Constituição ou não, o juiz vai ter que,
previamente a isso, realizar o controle de constitucionalidade. Ele vai ter que incidentalmente declarar a
inconstitucionalidade por omissão. No mandado de injunção, sempre há um controle incidental da omissão
do Estado em regulamentar a norma constitucional de eficácia limitada que estabelece o direito na
Constituição.

Por exemplo, a Constituição estabelece o direito de greve dos servidores públicos civis. No mandado
de injunção sempre haverá incidentalmente um controle de constitucionalidade por omissão. O mandado de
injunção só pode ser precedente se previamente o Judiciário reconhecer a mora legislativa, ou seja, declarar
a inconstitucionalidade por omissão.

Tudo o que vimos no controle difuso deve ser trazido para o mandado de injunção. A diferença é que
o Mandado de Injunção é uma ação específica com procedimento específico em que o controle incidental de
constitucionalidade do M. injunção é o controle da omissão do Estado em não editar a norma
regulamentadora, o que inviabiliza o exercício de um direito previsto na Constituição.

Esse direito de greve dos servidores públicos civis está reconhecido na Constituição, não existe lei
regulamentadora. Aí, os servidores entram com uma ação contra o Congresso Nacional, onde o pedido do
mandado de injunção é o acesso ao bem da vida (quero entrar em greve), a causa de pedir da ação é a mora
legislativa, o legislador não regulou o direito de greve e isso implica uma inconstitucionalidade por omissão.
Assim, deve ser declarada a inconstitucionalidade por omissão para o fim de determinar a legalid ade da
greve dos servidores públicos civis. A questão incidental no mandado de injunção é uma
inconstitucionalidade por omissão. Na ADO, o controle é concentrado e abstrato, o próprio pedido é a
declaração da inconstitucionalidade por omissão; no mandado de injunção o pedido é o acesso ao bem da
vida, é usufruir, exercer aquele direito que está previsto na Constituição, mas há uma prejudicial de mérito
antes do juiz determinar isso, de dar procedência ou não ao mandado de injunção. Antes de o juiz conceder
ou denegar a injunção existe uma prejudicial de mérito onde ele vai ter que declarar ou não a
inconstitucionalidade por omissão; se ele não declara a inconstitucionalidade por omissão ele não pode dar
procedência ao mandado de injunção.

Para entender a diferença entre Mandado de Injunção e ADO, podemos traçar um paralelo entre
controle difuso e ação direta de inconstitucionalidade. A ADO busca a declaração em tese de
inconstitucionalidade por omissão, ela busca tutelar a higidez da ordem jurídica, que não subsistam na
ordem jurídica omissões inconstitucionais; a preocupação do mandado de injunção é a tutela do direito
subjetivo, determinado particular tem um direito previsto na Constituição que está sendo lesado porque ele
não consegue exercer o direito por omissão de norma complementadora. O objetivo do mandado de
injunção é a tutela da posição individual, só que ela tem uma questão incidental que é a declaração
incidental da inconstitucionalidade por omissão.
 No mandado de injunção se busca com a tutela do direito subjetivo, o controle se dá na via incidental,
no caso concreto, é uma ação com impetrante e impetrado; na ADO busca-se a higidez da ordem jurídica,
controle abstrato, concentrado no STF.

3.1.1 Procedimento Lei 13.300/16

O procedimento do Mandado de Injunção está todo previsto na lei 13.300/16.

Art. 1º Esta Lei disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e
coletivo, nos termos do inciso LXXI do art. 5º da Constituição Federa l.

Legitimidade Ativa: quem pode impetrar o MI? Qualquer um que seja titular de um direito
previsto na Constituição e que não pode exercer esse direito em razão da ausência de norma
regulamentadora. Art. 3º.

Art. 3º São legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas naturais
ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas referidos no
art. 2º e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma
regulamentadora.

Legitimidade Passiva: o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma
regulamentadora. É a pessoa jurídica, de direito público, que possui competência para editar a
norma regulamentadora.

Se for uma lei federal, será o Congresso Nacional; se for de iniciativa do Presidente da
República, será o Presidente da República e o Congresso Nacional. Tem que analisar de quem é a
omissão legislativa.

Ainda, vamos ver que o MI é admitido na modalidade coletiva, onde algumas autoridades
como Ministério Público pode ingressar.

Competência: depende da autoridade responsável pela edição da norma.

A Constituição estabelece a competência do STF no art. 102, I, alínea “q”; STJ no art. 105, I,
alínea "h".

O critério utilizado pela Constituição é o da autoridade responsável pe la edição da norma.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição,

cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição

do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal,
das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais
Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I - processar e julgar, originariamente:

h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição

de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos
de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da
Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;

Liminar: não cabe, não há previsão.

3.1.2 Efeitos
Jugado o Mandado de Injunção, o que acontece?

A lei 13.300 é de 2016. Antes dessa lei, o STF já julgava mandados de injunções, e tinha
algumas propostas jurisprudenciais sobre os efeitos do mandado de injunção.

Primeiro, analisamos o que o STF dizia sobre os efeitos do mandado de injunção antes da lei
13.300/16 e depois analisamos a lei 13.300 e vemos como essa jurisprudência do STF foi
recepcionada pelo legislador.

3.1.2.1 Jurisprudência do STF antes da Lei 13.300

Posição Não Concretista: para essa posição, que já está há muito tempo
ultrapassada, o Mandado de Injunção teria os mesmos efeitos da ADO. Ou seja, declarada
incidentalmente a inconstitucionalidade por omissão, seria concedida a injunção apenas
para notificar o legislador de sua mora legislativa, apenas para isso. Não teria nenhum
outro efeito, a partir do Mandado de Injunção não restaria concretizado o direito. Não
daria acesso ao Direito, simplesmente declararia incidentalmente a inconstitucionalidade
por omissão, julgaria procedente o mandado de injunção, mas disso não resultaria nenhum
efeito concreto, o Judiciário não daria acesso ao direito, simplesmente notificaria o
legislador de sua mora legislativa.

Essa posição já foi abandonada no Supremo. Crítica: o autor do mandado de

injunção não está preocupado com a ordem jurídica, com que o legislador seja informado
que está em mora; ele quer ter acesso ao direito, por isso ele impetrou o mandado de
injunção. Uma posição não concretista no mandado de injunção implicaria uma negativa de
prestação jurisdicional, o que não poderia ser aceito.

Há um tempo o STF já havia abandonado a posição não concretista e vinha

adotando posições concretistas.

Posição Concretista: mesmo antes da lei 13.300, o STF já adotava posições

concretistas. As posições concretistas, que eram as adotadas no STF antes da lei 13.300,
dividiam-se em concretista geral e concretista individual.

Ou seja, o STF, por essas posições, entendia que declarada incidentalmente a

inconstitucionalidade por omissão, ou seja, reconhecida a omissão, a mora legislativa, seria
deferida a injunção para o fim de concretizar o direito. O próprio STF supriria a omis são e
ele concretizaria o direito.

No caso do direito de greve dos servidores públicos civis ele reconheceu a mora
legislativa e determinou que fosse aplicada a legislação que rege o direito de greve no
setor privado ao setor público enquanto não adviesse lei específica e mais, nesse mandado
de injunção o STF disse que todos os servidores públicos poderiam se aproveitar dessa
decisão, dando efeito erga omnes. Essa é a concretista geral.

Então, na concretista geral, o STF concretiza o direito e ainda o faz de forma erga
omnes.

É semelhante ao que aconteceu na ADO 26 da homofobia. O STF saiu da posição

não concretista e foi para uma posição concretista apesar de o controle ser abstrato. Ele
disse que enquanto não sobreviesse legislação específica, aplica-se a lei que criminaliza o
racismo nos casos de homofobia. Ele regulamentou a norma.

O STF acaba legislando até que o legislador supra a mora.

 É reconhecida a mora ou declarada incidentalmente a inconstitucionalidade por
omissão, decidida a preliminar de mérito, concedida a injunção com o STF regulamentando
provisoriamente a norma constitucional e dá acesso ao direito.

São 3 passos na concretista geral: declarada incidentalmente a

inconstitucionalidade por omissão (reconhecida a mora legislativa); deferida a injunção;
judiciário regulamenta provisoriamente a norma constitucional, dando acesso ao direito de
forma erga omnes.

Concretista Individual: é a mesma coisa que a concretista geral, sendo a única

diferença que a decisão é inter partes.

Declarada incidentalmente a inconstitucionalidade por omissão (reconhecida a

mora legislativa); defere a injunção; regula provisoriamente a norma constitucional, dá
acesso ao direito de forma inter partes.

A posição do Ministro Nery da Silveira, que nunca prevaleceu na Corte, era a

concretista individual intermediária. Segundo essa posição, declarada incidentalmente a
inconstitucionalidade, deferida a injunção para o fim de notificar o legislador para que
supra a mora. Se mantida a mora após o prazo, o judiciário regulamenta provisoriamente a
norma constitucional, dando acesso ao direito de forma inter partes.

Portanto, declarada incidentalmente a inconstitucionalidade por omissão

(reconhecida a mora legislativa); defere a injunção; notifica o legislador para que supra a
mora no prazo fixado; se mantida a mora após o prazo, o Judiciário regulamenta
provisoriamente a norma constitucional, dando acesso ao direito de forma inter partes.

Antes de regulamentar a norma constitucional e já dar acesso ao direito, o STF

deveria notificar o legislador da mora e fixar um prazo para ele regulamentar a norma
constitucional. Se ele não fizesse isso no prazo fixado, aí sim o STF supriria a mora
legislativa e regulamentaria provisoriamente a norma constitucional e daria acesso ao
direito de forma inter partes.

Essa não era a posição do STF! Era apenas do Ministro Nery. O STF tinha duas
posições: concretista geral e individual, que eram sempre concretistas diretas (direta
porque não tinha notificação prévia ao legislador), variando apenas se seria erga omnes ou
inter partes.

3.1.2.2 Lei 13.300/16

Ainda que a posição do Ministro Nery da Silveira fosse isolada, como vamos ver
agora na Lei 13.300, essa foi a regra adotada. Como regra geral, as decisões de mandado
de injunção têm efeitos concretistas individuais intermediários.

Ver arts. 8º e 9º, lá estão regulados os efeitos. O art. 8º diz respeito à forma de
concretização do direito (direta ou intermediária); definido isso, o artigo 9º fala dos limites
subjetivos da decisão (individual ou geral):

Art. 8º Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para:

I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma

regulamentadora;

II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades

ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o
interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora
legislativa no prazo determinado.
 Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput
quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção
anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma.

Art. 9º A decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o
advento da norma regulamentadora.

§ 1º Poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando
isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa
objeto da impetração.

§ 2º Transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos
análogos por decisão monocrática do relator.

§ 3º O indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a renovação

da impetração fundada em outros elementos probatórios.

A lei 13.300 parte de uma distinção bem clara. Ela tem duas questões quanto aos
efeitos do mandado de injunção: forma de concretização do direito (vai ser intermediária
ou direta, regulamentando no art. 8º) e os limites subjetivos (individual ou geral,
regulamentado no art. 9º).

Primeiro se analisa se vai ser direta ou intermediária; depois se analisa se vai ser
individual ou geral. A regra é que seja intermediária e individual. É a posição concretista
intermediária individual. Mas, a lei também admite a concretista intermediária geral;
concretista direta individual; concretista direta geral.

Admite todas essas combinações porque ela é muito específica, ela trabalha isso
em artigos diferentes, vendo-se primeiro se é direta ou intermediária no artigo 8º; depois
se passa para o artigo 9º para ver se é interpartes ou erga omnes.

A lei 13.300 não estabelece nenhuma hipótese em que os efeitos do mandado de

injunção sejam não concretistas. A lei não adota nenhum caso a antiga posição não
concretista, adota apenas posições concretistas.

A posição adotada pelo art. 8º, I II é a posição concretista intermediária, pois

determina prazo razoável para que impetrado supra a omissão legislativa.

No inciso II, notificado para suprir a mora, fixado o prazo, se o legislador não supre
a mora, o próprio Judiciário regulamenta provisoriamente a norma constitucional,
estabelece as condições para o exercício do direito e dá acesso ao direito.

O parágrafo único do art. 8º, adota, como exceção, a posição concretista direta
quando já houve mandado de injunção anterior em que legislador já foi notificado e não
supriu a mora no prazo fixado. O judiciário, diretamente, já regula a norma constitucional e
ele mesmo dá acesso ao direito. Nesse caso não faria sentido nova notificação.

Definido isso, vamos para o art. 9º que estabelece os limites subjetivos da decisão,
se vai ser concretista individual ou geral.

A regra é a posição concretista individual, conforme o caput do art. 9º.

Contudo, o § 1º estabelece a possibilidade de concretista geral. Ou seja, poderá ser

conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão quando isso for inerente ou
indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto de
impetração. Quando não for possível fragmentar.
3.1.3 Mandado de Injunção Coletivo
Vejamos o artigo 12, da Lei nº 13.300/16:

Art. 12. O mandado de injunção coletivo pode ser promovido:

I - pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a
defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais
indisponíveis;

II - por partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o

exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade
partidária;

III - por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em

funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e
prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus
estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial;

IV - pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a
promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na
forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal .

Parágrafo único. Os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos por mandado de

injunção coletivo são os pertencentes, indistintamente, a uma coletividade indeterminada de pessoas
ou determinada por grupo, classe ou categoria.

Desde logo, pode-se dizer que, exceto o Ministério Público, que teria uma legitimidade
universal, os incisos II, III e IV tem que demonstrar uma pertinência temática. Ou seja, o partido
político só pode agir em benefício dos seus filiados relacionados à finalidade partidária; a
organização sindical, entidade de classe ou associação só em benefício dos associados; e a
Defensoria só em benefício das pessoas hipossuficientes financeiramente.

O Ministério Público tem uma legitimidade universal, ele pode agir quando ele for relevante
para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos direitos sociais ou individuais
indisponíveis.

Essas entidades do I, II, III e IV podem atuar como substitutos processuais de um grupo,
categoria de inúmeras pessoas. Serve para evitar que cada um entre com seu mandado de injunção
individual. Se há um interesse coletivo que não pode ser exercido em razão de ausência de norma
regulamentadora, o MP entra com o mandado de injunção coletivo; se houver um grupo de pessoas
que não tem dinheiro para contratar um advogado, a Defensoria Pública entra em benefícios dessas
pessoas. Só o MP, contudo, não precisa demonstrar pertinência temática. N ão confundir ADI, ADC,
ADO, aqui é caso concreto. Substituição processual é exercer em juízo em nome próprio defendendo
direito de terceiro.

O Ministério Público quando está em juízo, ele é sempre substituto processual, seja de
interesses de toda a coletividade, difusos. Ele é por essência substituto processual. Já os partidos
políticos, a defensoria e as organizações sindicais, apesar de se falar em substituição processual,
mais propriamente é uma representação processual, porque elas só agem em defesa de grupos
determinados aos quais a instituição mantém uma pertinência temática com seus objetivos.

O Mandado de Injunção não induz litispendência, então pode -se entrar com o mandado de
injunção individual também.
 Art. 13. No mandado de injunção coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente às
pessoas integrantes da coletividade, do grupo, da classe ou da categoria substituídos pelo
impetrante, sem prejuízo do disposto nos §§ 1º e 2º do art. 9º.

Parágrafo único. O mandado de injunção coletivo não induz litispendência em relação aos
individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante que não requerer a
desistência da demanda individual no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da
impetração coletiva.

Diz respeito à coisa julgada, ele simplesmente reproduz a ideia concretista individual,
dizendo que apenas aquele grupo de pessoas é que será beneficiado pelo mandado de injunção, é
limitado ao grupo, ressalvada a exceção dos §§ do art. 9º em que será geral, erga omne s justamente
pela natureza do direito de não ser cindível.

AULA 12 – 25/05/2020

3.2 Ação Popular

Considerações gerais: (art. 5°, LXXIII; Lei n. 4.717/65; instrumento de democracia direta, forma de
exercício da soberania popular; busca a proteção de interesses difusos).

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao
patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e
ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do
ônus da sucumbência;

É uma ação constitucional, dentro dos direitos e garantias fundamentais, é uma garantia fundamental
com previsão constitucional no art. 5º, LXXIII. É regulamentado pela lei 4.717 que estabelece todo o
procedimento da ação popular.

Qualquer cidadão é parte legítima.

Quem é o cidadão? É o nacional no gozo de seus direitos políticos. Nem todos brasileiros são cidadãos.
Esse é o conceito de cidadania, a partir da cidadania se tem direitos políticos positivos e direitos políticos
negativos. Há algumas situações que impedem o exercício dos direitos políticos, são chamados de "direitos
políticos negativos”. Nos direitos políticos positivos está incluso o direito de votar e ser votado e também de
propor ação popular. Tem o direito de votar e ser votado, e de propor ação popular.

A ação popular é um mecanismo de participação democrática, é um mecanismo de democracia direta.

Permite que o cidadão participe do controle das decisões estatais. É tida como um mecanismo democrático,
diz respeito e permite a participação direta do cidadão na vida política do Estado. É um instrumento de
exercício da soberania popular.

O objetivo é anular e reparar uma lesão.

Objetos protegidos: patrimônio público; moralidade administrativa; meio-ambiente; patrimônio

histórico-cultural. O que eles têm em comum? São todos interesses transindividuais, mais especificamente
como interesses difusos. São titulares pessoas indeterminadas. São bens coletivos. Esse conceito está no CDC,
art. 81, I.

Se esses bens transindividuais são de todos, mas ao mesmo tempo não de ninguém isoladamente
considerado, eles demandam proteção, o MP atua em nome de toda a coletividade para buscar a proteção
dos interesses difusos, como em uma ACP. Mas, os cidadãos também tem esse mecanismo de proteção aos
interesses difusos, chamado de “ação popular", aonde o indivíduo vai em nome próprio defender em juízo
direito de terceiros, no caso de toda a coletividade. Isso é substituição processual.

“Vise anular”, ou seja, ato ilegal, “lesivo”, portanto, se tratando de lesividade. Há esses d ois requisitos
para a ação popular: ilegalidade e lesividade do ato.
 Se discutiu na jurisprudência e doutrina se esses requisitos são cumulativos. Em regra, a Ação Popular
é cabível quando o ato é ilegal e dessa ilegalidade é causada uma lesão (lesão que se fala aqui é uma lesão
financeira, ou um dano ambiental. Existe um dano).

O STF já decidiu, por exemplo, que um ato ilegal que atente contra a moralidade administrativa não
depende de demonstração de lesividade econômica, a lesão à moralidade administrativa é presumida, da
simples ilegalidade se presume a lesividade. Em regra, os dois requisitos são cumulativos, mas, em alguns
casos a lesividade decorre da ilegalidade, sendo, portanto, presumida.

O objeto da ação popular são sempre atos administrativos, ato jurisdicional não cabe ação popular;
ato legislativo também não. Se busca a anulação de um ato administrativo. Ato jurisdicional não, se recorre,
tem mecanismo de impugnação específico.

O que pode o autor popular pode pedir na ação popular? Os únicos dois pedidos jurídicos possíveis na
ação popular é a anulação do ato e a reparação dos danos causados (se houver dano quantificado, se o dano
não for o descumprimento de uma moralidade).

Cabe controle de constitucionalidade, como controle difuso na via incidental. Não cabe ação popular
contra lei em tese.

Vamos supor que há uma lei que permitiu uma séria de contratações emergenciais em um Município.
O autor popular entende que aquilo é um absurdo, que aquela lei viola a Constituição. O que ele pode pedir
na Ação Popular? Ele pode pedir a anulação de todos os atos administrativos de contratação e a reparação ao
erário. A causa de pedir nesse caso vai ser a declaração de inconstitucionalidade da lei que autorizou aquelas
contratações. Cabe o controle, mas sempre concreto na via incidental. Não cabe ação popular contra lei em
tese, é contra ato administrativo. Se o ato administrativo se originou de uma lei e essa lei é inconstitucional,
cabe o controle incidental de constitucionalidade dessa lei, mas essa vai ser a causa de pedir da ação.

Ação popular e controle de constitucionalidade: (não cabe para atacar lei em tese, constituindo-se, de
outro lado, de instrumento para desencadear controle difuso de constitucionalidade; é necessário que a ação
ataque um ato concreto, ilegal e lesivo).

Legitimidade Ativa: (cidadão – nacional no gozo de direitos políticos; Súmula 365/STF; o eleitor entre
16 e 18 possui legitimidade, independentemente de assistência, é um direito político; a perda ou suspensão
dos direitos políticos no curso da ação não obsta seu prosseguimento, quem segue com a ação nesse caso é o
MP, segundo uma posição, a outra diz que o próprio autor segue mesmo sem direitos políticos pois os
requisitos teriam que estar presentes apenas no momento do ajuizamento; pode ser ajuizada fora do
domicílio eleitoral). Apresentação de título de eleitor e uma certidão de que está quite com a Justiça Eleitoral
é um requisito da inicial. Sem demonstrar a condição de cidadão, não é possível a ação popular.

O MP pode propor a ação popular? Não, ele não é cidadão, para isso serve a Ação Civil Pública. O
papel dele na Ação Popular é de fiscal da ordem jurídica. O MP não é legitimado ativo para a Ação Popular,
mas se o autor popular desiste da ação ou não dá andamento adequado à ação, o MP poderá assumir o polo
ativo. “Poderá" porque ele vai fazer uma avaliação se a ação popular é cabível ou não, se ele entender que a
ação é manifestamente improcedente, ele se manifesta pela extinção da ação popular. Ele não tem obrigação
de dar andamento a uma ação que ele entende incabível.

Mesmo não sendo parte, na condição de custos legis, o MP tem capacidade recursal, conforme o art.
19, § 2º da lei 4.171.

Pessoa jurídica não pode. Súmula 365, STF:

Súmula 365 - Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular.

É que o exercício da cidadania, em seu sentido mais estrito, pressupõe três modalidades de atuação
cívica: o ius suffragii (i.e., direito de votar), o jus honorum (i.e., direito de ser votado) e o direito de influir na
formação da vontade política através de instrumentos de democracia direta, como o plebiscito, o referendo e
a iniciativa popular de leis (...). Por suas próprias características, tais modalidades são inerentes às pessoas
naturais, afigurando-se um disparate cogitar a sua extensão às pessoas jurídicas.

O estrangeiro não pode propor ação popular. No entanto, há uma figura na Constituição que é o
Português equiparado, se houver reciprocidade em relação aos brasileiros, pode ser concedido aos
portugueses os mesmos direitos de um brasileiro naturalizado, inclusive direitos políticos. A questão é que
não há previsão de ação popular na Constituição Portuguesa, não há reciprocidade em favor dos brasileiros.

Legitimidade Passiva: (o agente que praticou o ato, a entidade lesada e os beneficiários do ato).

O réu na ação popular é o agente público que praticou o ato administrativo ilegal e lesivo. Se algum
particular se beneficiou desse ato, o particular também vai ser réu. A pessoa jurídica de direito público a qual
esse agente pertence ela também é citada para a ação popular. Apesar de a pessoa jurídica de direito público
ser ré, ela pode concordar com o autor

Coisa Julgada: a coisa julgada ocorre secundum eventum litis, depende do resultado da demanda. Se
for julgada procedente, faz coisa julgada; se for julgada improce dente, temos que verificar qual a razão da
improcedência. Se foi improcedente por insuficiência de provas, não faz coisa julgada, podendo ser ajuizada
uma nova ação popular pelo mesmo autor, contra o mesmo réu pelo mesmo fato. A ação popular julgada
improcedente porque o autor não tem direito, faz coisa julgada.

Coisa julgada (secundum eventum litis – se for julgada improcedente por insuficiência de provas,
poderá ser novamente proposta com idêntico fundamento; se for julgada improcedente por ser infundada,
produzirá efeito de coisa julgada oponível erga omnes).

3.3 Direito de Petição

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de
poder;

Vem da Magna Carta de João Sem Terra. Direito do súdito se dirigir ao Rei.

É o direito que os indivíduos têm de se dirigir ao Estado e solicitar providências, requerer informações,
exceto providências jurisdicionais, que são requeridas através do direito de ação. Mas, pode exercer o direito
de petição ao Judiciário, para providencias administrativas.

Direito essencialmente informal. Pode ser exercido individualmente ou coletivamente. Abaixo

assinado (direito de petição coletivo). Tem que ser escrito. Se for dirigido à autoridade incompetente, deve
ser remetido à autoridade competente.

Legitimidade: (ativa – qualquer pessoa, física ou jurídica, nacional ou estrangeira; passiva – Executivo,
Legislativo, Judiciário e Ministério Público), desde que não seja para solicitar provimentos jurisdicionais.

O direito de petição não possibilitada a postulação de providências jurisdicionais.

Se for dirigido à autoridade incompetente, essa autoridade deve submeter para a autoridade
competente.

Questão: Em determinado Município, foi editada lei municipal que autorizava o Poder Executivo a
contratar emergencialmente, nos termos do artigo 37, IX, da Constituição Federal, 20 (vinte) advogados para
trabalhar na Procuradoria-Geral do Município; após, com base na referida lei municipal, o Prefeito contratou
os 20 profissionais, nos termos autorizados na lei em questão. João, cidadão brasileiro residente no referido
Município, indignado com as contratações, notadamente, por entender que a lei municipal autorizativa violara
a Constituição Federal, procura um advogado. Você, na condição de advogado de João, deve articular a peça
processual cabível e que poderia ser utilizada por João para buscar a anulação das contratações. Considere,
ainda, o fato de as contratações terem sido autorizadas por lei municipal, explicando, assim, qual o pedido a
ser articulado na ação a ser ajuizada por João. Também, a peça deve abranger todos os fundamentos de
Direito que possam ser utilizados para dar respaldo à pretensão.

Qual a ação cabível?

Ação Popular, pedindo para anular as contratações e reparar os danos. A causa de pedir (fundamento)
é a inconstitucionalidade da lei municipal.

Que outra providência poderia ser adotada por João ao invés de procurar um advogado e propor uma
ação?

Poderia exercer o direito de petição ao MP pedindo Inquérito civil, ação civil pública; pode informar
algum legitimado para a ação direta de inconstitucionalidade.

Exemplo: os pedidos de abertura de impeachment. Qualquer pessoa no exercício do direito de petição

pode se dirigir ao Presidente da Câmara dos Deputados e solicitar que seja aberto um processo de
impeachment contra o Presidente da República.

Pergunta: “O professor recomenda obras do Lênio Streck"? R: "Eu não concordo com nada qu e o Lênio
diz, especialmente quando ele escreve sobre Direito Penal. As obras dele são muito boas para apontar
problemas, mas para apontar solução... Ele está em outra linha, que não é a linha dogmática, está na linha da
filosofia do Direito, as argumentações dele são argumentações morais, ele se vale principalmente da crítica
hermenêutica do Direito, ele se vale do Gadamer e do (Raideger?). Ele aponta muito bem os problemas, como
a discricionariedade judicial, a necessidade de os princípios resolverem as questões.” O André diz que o livro
“Hermenêutica Jurídica e(m) Crise” é importante. Mas é um livro destinado a contar problemas, a solução
dele para os problemas criam mais problemas do que os problemas que ele quer enfrentar. André não segue a
linha de Dworking, que propõe a resolução das questões a partir de uma argumentação moral, como se
existisse uma verdade objetiva sobre os valores. Isso está longe da prática! Por exemplo, uma ação penal por
crime de aborto, não existe uma verdade objetiva em relação a isso, quem fez o aborto vai continuar
entendendo que é moralmente legítimo fazer o aborto, aquele que propôs a ação penal vai continuar
entendendo que é ilegítimo fazer o aborto, não vai ser a decisão judicial que vai resolver isso, porque não
existe uma verdade objetiva sobre valores. Essas obras do Lênio e do Dworking eles passam descrevendo
conceitos, conceito de liberdade, de igualdade e eles encaixam esses conceitos. Num plano teórico, filosófico
é maravilha, mas na prática é inviável.

O Lênio aponta um problema, é a discricionariedade judicial, e ele aponta muito bem. Segundo ele o
juiz acaba decidindo conforme a sua consciência, e isso é um absurdo porque o juiz não deve decidir conforme
a consciência, juiz decide conforme o direito, seja uma regra ou um princípio. Mas o problema é que a
proposta que ele apresenta para resolver essa questão dá muito mais espaço para o juiz decidir conforme a
sua consciência. Ele é um crítico do ativismo, mas a solução dele para o ativismo permite que mais ativismo
seja praticado, hoje, os grandes ativismos do Supremo são com base em Dworkin. A discussão é que a
argumentação e a aplicação do direito têm que ser jurídica e não uma argumentação moral. O Lênio propõe
uma argumentação moral como se existissem verdades objetivas sobre os valores. Os valores estão sempre
mudando, estão avançando, não existe isso. Para definir um valor, o juiz acaba decidindo conforme a
consciência dele, ele dá alguns critérios como a coerência, integridade e etc., mas na verdade ele diz que o
culpado pelo ativismo judicial é a ponderação. Ele é um crítico ferrenho da ponderação, mas para formular os
conceitos dele ele faz ponderações, só que ele esconde a ponderação nesse manto, escudo da fixação do
âmbito de proteção. Na ponderação pelo menos se exterioriza aquilo que se está fazendo, está se
confrontando um valor com o outro por não se encaixarem. Bate de frente com Alexy. Para o Lênio, a
proporcionalidade é apenas uma metáfora, ele diz que os direitos não colidem, eles se encaixam, ele part e do
Dworkin. Os valores colidem o tempo inteiro, André faz analogia com a mitologia grega onde os deuses, que
representam valores, estão sempre brigando.
AULA 13 – 01/06/2020

3.4 Habeas Data

Art. 5º, LXXII, CF, regulamentado pela Lei nº 9.507/97:

LXXII - conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à

pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter
público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fa zê-lo por processo sigiloso, judicial ou
administrativo;

Serve para efetivar, garantir o direito fundamental à informação relativa à pessoa do impetrante ou
para retificar essa informação.

Temos que fazer uma digressão para o plano do direito material. Direito fundamental à informação e
Direito Fundamental à Certidão. Depois de analisar esses, podemos ingressar no plano do habeas data (plano
do direito processual).

O direito fundamental à informação é um direito de se obter do Estado informações, direito de ir no

serviço público, prefeitura e solicitar "eu quero informação sobre isso e isso", solicitar informações que
constem do registro de bancos de dados ou entidades governamentais.

O direito fundamental à informação se desdobra em dois aspectos: direito à informação de caráter

pessoal e o direito à informação de interesse pessoal. Qual a diferença?

O direito à informação de caráter pessoal diz respeito à pessoa do impetrante, é o que o Estado sabe
sobre ti mesmo. O direito à informação de interesse pessoal é o direito de receber outras informações que
não são sobre a tua pessoa, mas que tu possuas interesse.

Art. 5º, XXXIII, CF:

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de
interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas
aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

Nós temos um direito à informação que diz respeito ao caráter pessoal (natureza da informação é
referente à própria pessoa que está solicitando, eu quero saber o que o Estado sabe sobre mim). Só que o
direito fundamental à informação não se esgota na possibilidade de um indivíduo buscar do Estado
informações de caráter pessoal, ele também outorga ao indivíduo a possibilidade de buscar inf ormações de
que ele tenha interesse pessoal, por exemplo: tenho um imóvel e quero entrar com uma ação de usucapião.
Eu vou no registro de imóveis e peço informações sobre as matrículas, quem morou lá, sobre histórico, sobre
o plano diretor ou o que seja. Informações que eu tenha interesse, a administração também tem que me dar.

Uma coisa é buscar o acesso a uma informação sobre ti mesmo e outra coisa é buscar acesso a uma
informação que apesar de não dizer respeito a tua pessoa, tu tens o interesse em obte r aquela informação.

Qual o sentido dessa distinção? O sentido é que o habeas data serve apenas para tutelar o direito
fundamental à informação de caráter pessoal. Ele se presta apenas para que seja buscado o acesso à
informação ou a retificação da informação sobre a pessoa do impetrante.

Se eu quero uma informação que eu tenho interesse pessoal em saber e a administração não me deu
é cabível Mandado de Segurança.

Informação de caráter pessoal – HD.

Informação de interesse pessoal – MS.

Se ingressar com Habeas Data para solicitar uma informação que não seja sobre a tua pessoa, não é
cabível.
 O remédio fundamental para garantir o direito, nesse caso, é o mandado de segurança.

Ainda no plano do direito fundamental nós temos mais um direito, o "Direito de Certidão".

Art. 5º, XXXIV, alínea "b":

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de

situações de interesse pessoal;

Uma coisa é buscar o acesso à informação de caráter pessoal ou de interesse pessoal; outra coisa é
pedir a certificação, certidão sobre essa informação. "A informação é essa, eu quero que tu me certifiques". A
negativa do direito de certidão desafia sempre, qualquer que seja o conteúdo da certidão, Mandado de
Segurança, ainda que seja informação de caráter pessoal. Se for para buscar o acesso a uma certidão, é
cabível MS.

O Habeas Data se presta apenas para garantir o acesso à informação de caráter pessoal ou a
retificação de uma informação de caráter pessoal.

Portanto, em suma, informação de interesse pessoal e direito de certidão são tutelados por MS;
acesso à informação de caráter pessoal e retificação de informação.

OBS: como registros de imóveis, em geral, é um serviço concedido à iniciativa privada, há cobrança
das certidões.

Considerações gerais: (art. 5°, LXXII, CF, regulamentado pela Lei n. 9.507/97; tutela o direito de acesso
a informações de caráter pessoal; direito personalíssimo (apenas a pessoa titular da informação pode entrar
com o Habeas Data – existe, contudo, precedente legitimando herdeiros de pessoa falecida; visa garantir o
acesso a informações relativas à pessoa do impetrante constantes nos registros do Poder Público ou entidades
de caráter público [todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser
transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das
informações] ou buscar a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou
administrativo).

Impetrante: pessoa titular da informação, excepcionalmente admite-se os herdeiros, qualquer pessoa

física ou jurídica.

Impetrado: pessoa jurídica de direito público que detém a informação sobre a pessoa do impetrante e
não entregou a informação ou uma pessoa jurídica que não seja de direito público, mas que seja considerada
uma instituição de caráter público.

O que são instituições de caráter público? A lei 9.507 define:

Art. 1º, § único:

Parágrafo único. Considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo
informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão
ou entidade produtora ou depositária das informações.

É aquela instituição que tenha um registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou
que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora
ou depositária das informações.

Exemplo: SPC, Serasa, Facebook... Detém informações sobre as pessoas e apesar de serem de direito
privado, possuem caráter público, público no sentido que eles podem transmitir a terceiros essas
informações.
 Pedidos Juridicamente Possíveis: são 2. Acesso à informação de caráter pessoal; retificação de
informação de caráter pessoal.

Situações Processuais: (deve haver recusa administrativa ou ausência de decisão, sem o que não
haverá interesse processual – STF e STJ; a competência é definida pela Constituição Federal, tendo por critério
a pessoa que pratica o ato; tanto o procedimento administrativo de obtenção e/ou retificação de dados
quanto a ação judicial de habeas data são gratuitos; a impetração não está sujeita à prazo decadencial ou
prescricional; exige advogado, contudo não há ônus de sucumbência). O procedimento é definido pela Lei n.
9.507/97.

Em geral, para entrar com uma ação, para ter interesse processual, não é necessário demonstrar uma
recusa administrativa (inafastabilidade da prestação jurisdicional), não obstante, no que se refere à Habeas
Data, especificamente, por ser uma ação específica, muito célere, o STF e o STJ entendem de forma unânime
ser indispensável ser demonstrada com a inicial que houve uma negativa da Administração ou pessoa
responsável por entregar a informação, ou que, ainda, que solicitada não havendo negativa, não houve
resposta. Ingressar com HD sem demonstrar isso acarretará na extinção desde logo por ausência de interesse
processual.

A competência para o HD é definida pela CF. Tendo por critério a pessoa que pratica o ato, o
impetrado.

Habeas Data e Dados Sigilosos: O Estado pode me negar a informação sobre a minha pessoa alegando
razões de segurança da sociedade e do Estado, entendendo que o sigilo é indispensável?

Doutrinariamente existe uma divergência. Onde está previsto o sigilo? Onde está regulamentado na
Constituição? Art. 5º, XXXIII, CF/88.

“ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”

Parte da doutrina diz que esse dispositivo não pode ser aplicado para informações de caráter pessoal
e, consequentemente, não pode ser oposto ao Habeas Data. O dispositivo que autoriza o sigilo se refere a
informações de interesse pessoal, e não a informações de caráter pessoal. Como o final dessa norma é uma
norma restritiva de direito fundamental a interpretação dela tem que ser restritiva. Consequentemente o
sigilo é só em relação à informações de interesse pessoal e nunca sobre a pessoa. Essa é uma posição.

A outra posição diz que realmente não está no artigo, mas tem que fazer uma ponderação entre o
direito à informação, que é um princípio, e segurança do Estado e da sociedade e efetiva aplicação da lei
penal, que são interesses constitucionalmente tutelados. A partir dessa ponderação se pode restringir o
acesso à informação.

Na prática, decretado o sigilo, já era, nem a pessoa titular da informação.

Questões procedimentais da Lei 9.507:

Art. 7° Conceder-se-á habeas data:

I - para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de

registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

II - para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou
administrativo;

III - para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado
verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.

Art. 8° A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do Código de Processo
Civil, será apresentada em duas vias, e os documentos que instruírem a primeira serão reproduzidos por cópia
na segunda.
 Parágrafo único. A petição inicial deverá ser instruída com prova:

I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão;

II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou

III - da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2° do art. 4° ou do decurso de mais de quinze
dias sem decisão.

Art. 9° Ao despachar a inicial, o juiz ordenará que se notifique o coator do conteúdo da petição,
entregando-lhe a segunda via apresentada pelo impetrante, com as cópias dos documentos, a fim de que, no
prazo de dez dias, preste as informações que julgar necessárias.

A intervenção do Ministério Público como custos legis é obrigatória no HD.

O MP pode entrar com Habeas Data? Não, é direito personalíssimo. Nem pode assumir o polo ativo.
Não obstante, atue como custos legis.

Art. 12. Findo o prazo a que se refere o art. 9°, e ouvido o representante do Ministério Público dentro
de cinco dias, os autos serão conclusos ao juiz para decisão a ser proferida em cinco dias.

Art. 13. Na decisão, se julgar procedente o pedido, o juiz marcará data e horário para que o coator:
I - apresente ao impetrante as informações a seu respeito, constantes de registros ou bancos de dadas;
ou

II - apresente em juízo a prova da retificação ou da anotação feita nos assentamentos do impetrante.

Art. 14. A decisão será comunicada ao coator, por correio, com aviso de recebimento, ou por
telegrama, radiograma ou telefonema, conforme o requerer o impetrante.

Parágrafo único. Os originais, no caso de transmissão telegráfica, radiofônica ou telefônica deve rão
ser apresentados à agência expedidora, com a firma do juiz devidamente reconhecida.

Art. 15. Da sentença que conceder ou negar o habeas data cabe apelação.

Cabe controle de constitucionalidade em Habeas Data? Cabe, incidentalmente.

Exemplo: vou na Prefeitura buscar acesso à informação, o responsável diz que a Lei Municipal X veda
que tal informação seja entregue a ti. É uma informação de caráter pessoal. Se entra com o HD. Antes de
conceder ou negar o HD, o juiz vai ter que analisar incidentalmente se aquela lei é constitucional ou
inconstitucional, ele pode declarar incidentalmente a inconstitucionalidade e aí conceder a ordem de Habeas
Data, conceder o acesso à informação. É possível, mas é um controle concreto e na via incidental.

AULA 14 – 08/06/2020

3.5 Mandado de Segurança

Art. 5º, inc. LXIX; regulamentado pela Lei nº 12.016/2009.

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade
pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

O Mandado de Segurança é uma ação constitucional, uma garantia fundamental e visa tutelar de
forma rápida, célere o que se chama de "direito líquido e certo".

Vamos ter que ver o que significa ter direito líquido e certo.

O MS é residual no que se refere ao HC e ao HD. É célere. É residual do Habeas Corpus e do Habeas

Data. Se couber HC ou HD, não cabe MS.
 É uma ação extremamente utilizada, porque é célere e tem algumas características que permitem que
essa celeridade seja de fato efetiva, não aceitando dilação probatória, toda prova tem que ser pré -constituída.

Espécies: repressivo – ilegalidade e abuso de poder já praticados; preventivo - ameaça de lesão a

direito líquido e certo.

Não precisa esperar ocorrer a lesão para ser cabível o mandado de segurança.

A grande questão do MS é a definição do que é direito líquido e certo.

Direito líquido e certo é aquele que é demonstrado de plano, através de prova pré -constituída. MS
não admite dilação probatória. Consequentemente, a prova tem que estar acostada na inicial. O direito
líquido e certo se refere à comprovação do direito que está sendo alegado, diz respeito à ausência de
necessidade de fazer qualquer prova durante o processo. Existem dois únicos momentos de prova no
Mandado de Segurança. Autor tem que fazer uma prova pré-constituída de tudo que ele está alegando e o
único outro momento em que há apresentação de prova é quando a autoridade coatora é intimada para
prestar informações, podendo juntar documentos. De resto, não aceita testemunha, prova pericial. É isso que
significa ter direito líquido e certo, é a capacidade de demonstrar e comprovar que aquilo de fato aconteceu.
Diz respeito com a demonstração. Está em causa de está demonstrado de plano aquilo que o impetrant e
alega. Direito líquido e certo (demonstrado por intermédio de prova pré -constituída, de plano; Súmula 625 do
STF.

Súmula 625, STF – Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de
segurança.

O fato foi demonstrado por prova pré-constituída, mas existem várias interpretações. Essa ausência,
dificuldade em relação à aplicação e interpretação do direito não descaracteriza a presença de direito líquido
e certo. O direito líquido e certo diz respeito apenas com a demonstração daquilo q ue está sendo
demonstrado. Se haver algum documento que não está em poder do impetrante, pode ser pedido na inicial
para que a autoridade coatora seja intimada para prestar informações e entregar os documentos solicitados.
São os únicos 2 momentos de prova no Mandado de Segurança.

A autoridade coatora é intimada para prestar informações. Não aceita ouvir testemunha, não aceita
ouvir testemunha.

Cabimento: Além do direito líquido e certo, só pode ser ajuizado se não for cabível o HD ou HC;
quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for uma autoridade pública ou um agente de pessoa
jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (concessionária de um serviço público - pessoa privada
no exercício de função pública.

Como vamos ver, os demandados no MS são dois (na verdade há uma discussão), mas são 2 pessoas
que tem que ser intimadas e citadas para responder: autoridade coatora (discussão se ela é ré ou não) que
tem que prestar informações, e a outra é a pessoa jurídica de direito público a quem ela pertence, esse que
seria o verdadeiro réu no mandado de segurança.

O MS é contra o Estado, contra uma PJ de Direito Público, além disso, ele tem que ser dirigido contra a
autoridade coatora, que é aquela autoridade que praticou o ato ou é aquela pessoa que tem a competência
para revogar esse ato, para sanar a ilegalidade. O MS não se presta contra pessoa privada, a não ser que essa
PJ esteja exercendo uma função pública.

Legitimidade Ativa: titular do direito líquido e certo.

Legitimidade Passiva: a autoridade coatora que é aquela que ordena ou pratica o ato e detém
competência para corrigir a ilegalidade e a pessoa jurídica de direito público que pertence a autoridade
coatora. Responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for uma autoridade pública ou um agente de pessoa
jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (concessionária de um serviço público - pessoa privada
no exercício de função pública. Reitor de faculdade pode ser autoridade coatora.

Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou
jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e
sejam quais forem as funções que exerça.

§ 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos

políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pess oas jurídicas ou as
pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas
atribuições.

Se for particular, mas está no exercício de atribuição de função pública, pode ser autoridade coatora
para fins de mandado de segurança.

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada
com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações;

II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada,

enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;

Portanto, vão ser notificados da inicial a autoridade coatora para prestar informações e a pessoa
jurídica de direito público a quem essa autoridade coatora pertença para, querendo, integrar a lide.

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato
impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do
impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.]

Portanto, 1- direito líquido e certo; 2 - não amparado por HC ou HD; 3 - lesão tem que decorrer de
uma ilegalidade ou abuso de poder; 4 – o autor do mandado de segurança é formado pelo titular do direito
líquido e certo; 5 – polo passivo pela autoridade coatora e a pessoa jurídica de direito público a quem
pertence a autoridade coatora; 6 – autoridade coatora é notificada para prestar informações em 10 dias; 7 –
pessoa jurídica de DP é intimada para que ingresse na lide se quiser, podendo ingressar ou não no momento
em que entender oportuno, fica conforme a sua avaliação.

A lei do MS estabelece um prazo decadencial de 120 dias para ser cabível o MS, passados (contados da
ciência do ato por parte do interessado), não cabe mais o MS.

Art. 23 da Lei do MS:

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias,
contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

Prazo: 120 dias, STF não viola a Constituição. Prazo decadencial que deve ser observado. Se a lesão
ocorre por omissão, contudo, só se aplica o prazo quando há uma ação da autoridade. Não perde o direito,
só não pode o MS, pode entrar com ação ordinária.

Se discutiu se a fixação desse prazo pela lei violava a CF ou não, porque o art. que estabelece o MS
não faz qualquer referência à prazo, mas essa matéria já está pacificada, o STF já disse que o prazo é
constitucional, não violando a CF.

Se, contudo, a lesão ao direito líquido e certo ocorre por omissão, violando d. líquido e certo, esse
prazo não é aplicável. O prazo de 120 dias só é aplicável quando há uma ação, um ato da autoridade. O
entendimento é de que não tem prazo nenhum porque a omissão vai se perpetuando, ela segue ocorrendo,
em cada novo dia a omissão se repete, ou seja, é como se a cada dia o prazo começasse a ser contado de
novo, não tendo como estabelecer um termo inicial para a omissão.

Competência: depende da autoridade coatora, alguns casos, determinados pela CF. É fixada de acordo
com a autoridade coatora. Se for juiz de direito, a competência é originária do TJ, por exemplo.

Hipóteses de não cabimento de MS: não cabe em face de lei em tese. Ou seja, não cabe controle de
constitucionalidade de forma principal, tem que ser no caso concreto. Não posso entrar com MS pedindo a
concessão da segurança para fins de declarar a inconstitucionalidade da lei X. No entanto, cabe controle de
constitucionalidade no MS, mas é um controle concreto, e a sua via é incidental.

Não cabe mandado de segurança (em face de lei em tese; contra decisão judicial com trânsito em
julgado; contra atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de
sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público – ADI n. 4.296 [pendente de
julgamento]; demais casos vedados pela Lei n. 12.016/09 – art. 5° - devem ser entendidos como vedações
relativas, passíveis de afastamento no caso concreto em que se verificar lesão ao direito líquido e certo –
Súmulas 429, 267 e 268 do STF).

Também não cabe MS contra decisão judicial com trânsito em julgado. Transitada em julgada, cabe
ação rescisória, se passar o prazo, acabou...

Não cabe MS contra ato de gestão comercial, atos de comércio praticados pelos administradores de
empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. Não estão
agindo como autoridade pública, mas como privados, não é um ato de autoridade. Ato jurídico de pessoa
privada, não pode ser considerado um agente público por atos comerciais. Exemplo: concessionária de
pedágio que comprou um monte de tijolo para construir uma casinha, não cabe MS, é diferente se o preço
do pedágio está abusivo.

Art. 5º da Lei 12.016 traz algumas outras hipóteses de não cabimento de MS.

Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:

I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;

II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

III - de decisão judicial transitada em julgado.

Com exceção do inciso III, a jurisprudência considera uma vedação relativa, ou seja, tem que analisar
o caso concreto.

O MP deve ser intimado e atuar como custos legis, e é cabível a concessão de liminar em Mandado de
Segurança.

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada
com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações;

II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada,

enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato
impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do
impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

§ 1o Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de
instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
 § 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários,
a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores
públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

§ 3o Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da

sentença.

§ 4o Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento.

§ 5o As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se esten dem à
tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de
Processo Civil.

Fumus boni juris e periculum in mora. Outros autores falam em um requisito mais forte, como a
verossimilhança do direito.

A demora pode causar um dano muito sério ao impetrante.

Mandado de Segurança Coletivo: O mandado de segurança aceita a modalidade coletiva.

Mandado de segurança coletivo (art. 5°, LXX; Lei n. 12.016/09) 7.1. Objeto (proteção de interesses
individuais homogêneos ou coletivos stricto sensu) 7.2. Legitimidade ativa (partido político com
representação no Congresso Nacional – defesa de interesses de seus integrantes ou da finalidade partidária
[STJ]; há entendimentos diversos do disposto na lei 12.016/09, sustentando legitimação para defesa de
qualquer interesse [STF]; organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em
funcionamento há pelo menos 1 ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados – o requisito
de 1 ano é exclusivo das associações; não há necessidade de autorização específica dos membros ou
associados, desde que haja previsão expressa no estatuto social – ocorre hipótese de substituição
processual).

Visa tutelar direitos individuais homogêneos ou coletivos em sentido estrito. Os interesses difusos,
coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos são espécies de direitos coletivos em sentido amplo
(ou direitos transindividuais).

O Mandado de Segurança se presta para a tutela dos interesses individuais homogêneos e coletivos
em sentido estrito, não de interesses difusos, apesar de haver muita discussão sobre isso e parte da
jurisprudência entender que seria cabível também Mandado de Segurança Coletivo para tutela de interesses
difusos.

Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação
no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade
partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associa ção legalmente constituída e em
funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte,
dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades,
dispensada, para tanto, autorização especial.

Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:

I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que
seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica
básica;

II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum
e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.
Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos
membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.
 § 1o O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os
efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu
mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da
segurança coletiva.

§ 2o No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do

representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta
e duas) horas.

Deve ser demonstrada pertinência temática. Em princípio, a pertinência temática é para todos. Mas, o
STF, no que se refere a partidos políticos tem entendido por uma legitimidade universal, mas a maioria dos
Mandados de Segurança não chega no STF, o STJ é mais conservador e já entende que todos têm que
demonstrar pertinência temática, inclusive os partidos políticos. Há divergência entre os Tribuna is
Superiores nesse tema.

Legitimidade ativa (partido político com representação no Congresso Nacional – defesa de interesses
de seus integrantes ou da finalidade partidária [STJ]; há entendimentos diversos do disposto na lei
12.016/09, sustentando legitimação para defesa de qualquer interesse [STF]; organização sindical, entidade
de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados – o requisito de 1 ano é exclusivo das associações; não há
necessidade de autorização específica dos membros ou associados, desde que haja previsão expressa no
estatuto social – ocorre hipótese de substituição processual)

No que se refere aos interesses objeto de tutela: coletivos strictu se nsu e individuais homogêneos.
Contudo, há entendimentos diversos do disposto na lei 12.016, sustentando legitimação para a defesa de
qualquer interesse, ou seja, incluiria direitos difusos.

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo
individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de
natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de
natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte
contrária por uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Interesses Difusos: são assim entendidos os transindividuais de natureza indivisível. Não tem como
dar um pouco do meio ambiente para A, para B e C. Os titulares são pessoas indeterminadas, mas que estão
ligadas por circunstâncias de fato (todos precisamos de um meio ambiente ecologicamente equilibrado, por
exemplo). O pedido não pode fragmentar o direito.

Interesses Coletivos em Sentido Estrito: são transindividuais de natureza indivisível, mas de que seja
titular um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação
jurídica base. A diferença para os difusos é dos titulares. Nos difusos são pessoas indeterminadas ligadas por
circunstâncias de fato; nos coletivos os titulares é um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si
ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.

Interesses Individuais Homogêneos: decorrentes de origem comum dos danos. É sempre uma ação
ressarcitória, se pretende reparação de danos. São direitos e interesses divisíveis, só que de um grupo de
pessoas, tem uma dinâmica coletiva, mas o objeto é divisível.

Exemplo: um banco celebrou um contrato com milhares de pessoas nos quais há cláusulas abusivas. O
MP entra com ACP pedindo obrigação não fazer: não formalizar mais contratos contendo as cláusulas a, c, d
 abusivas. Isso é um interesse difuso, porque isso é transindividual, indivisível (para todos os contratos) e os
titulares são pessoas indeterminadas (qualquer pessoa que possa vir a celebrar contratos com esse banco vai
se beneficiar). Contudo, no mesmo fato, na mesma ACP, o MP faz um segundo pedido para que sejam
decretadas nulas todas essas cláusulas nos contratos já assinados e celebrados. É um interesse coletivo em
sentido estrito, pois é transindividual, indivisível (anula para todos ou não anula para ninguém), mas os
titulares são um grupo de pessoas que celebraram os contratos, ligados com a parte contrária por uma
relação jurídica (o contrato). Do mesmo fato eu fiz um pedido que visa a atender um interesse difuso, outro
pedido que visa a atender o interesse coletivo em sentido estrito, apesar de ser o mesmo fato. Ainda, por
último, após ter pedido obrigação de não fazer; obrigação de fazer (declarar a nulidade de todos os
contratos; pede que aqueles que tenham sofrido danos por essas cláusulas sejam indenizados. Neste caso, é
um interesse individual homogêneo. Os danos são decorrentes de uma origem comum (os contratos). Na
prática, na ACP vai ser reconhecido o dever de indenizar. Depois, cada consumidor entra com um pedido
individual onde ele só vai liquidar, demonstrando os danos que sofreu. O dever de indenizar não vai mais ser
discutido, pois já foi na ACP. Portanto, a partir do mesmo fato foram deduzidos 3 tipos de pedidos em juízo.

O meio ambiente é qual deles? Quando vamos definir se o interesse é difuso, coletivo ou individual
homogêneos, não temos que olhar o direito em si, temos que olhar o pedido judicial (pretensão deduzida
em juízo).

Rompeu uma barragem. MP entra com ACP pedindo a reparação dos danos ao meio ambiente. Isso é
um interesse difuso; no entanto, se ele pede indenização das famílias que moravam nas redondezas e
perderam as suas propriedades. Aí é um interesse individual homogêneo. Quando analisamos, temos que
analisar a pretensão deduzida em juízo a partir daquele direito que aceita esse caráter transindividual.

AULA 15 – 15/06/2020

3.6 Habeas Corpus

Art. 5º, LXVIII, CF:

LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer
violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

É uma garantia fundamental, remédio constitucional, é cláusula pétrea e tem toda a proteção
normativa reforçada dos direitos fundamentais, mas é um instrumento específico para a garantia de um
direito fundamental: a liberdade de locomoção.
Tinha uma época em que se impetrava habeas corpus para tudo, mas isso já foi pacificado na doutrina
e na jurisprudência que para ser cabível o HC, tem que haver no mínimo uma ameaça à liberdade de
locomoção, ainda que o paciente ainda não esteja com a sua liberdade de locomoção restrita efetivamente,
se houver a ameaça à essa liberdade (instauração de IPL dependendo do crime que possa levar à pena de
prisão).

Só cabe Habeas Corpus relacionado a isso.

O autor do HC é chamado de impetrante, pessoa física ou jurídica. O HC pode ser impetrado em

benefício de terceiro, qualquer pessoa pode impetrar um habeas corpus em favor de outra pessoa. Essa
outra pessoa, que se chama paciente e tem a sua liberdade de locomoção restrita, ou com ameaça de
restrição é chamada de paciente. O impetrante pode ser qualquer pessoa física ou jurídica, inclusive o MP
tem legitimidade, e inclusive de ofício pode o HC ser concedido pelo juiz.

Autor da ação (impetrante; pessoa física ou jurídica; em causa própria ou em benefício de terceiro;
Ministério Público possui legitimidade; pode ser concedido de ofício pela autoridade judicial; não é
necessário advogado).

Ele é um remédio constitucional tão informal que ele requer a forma escrita, mas ele sequer precisa
de advogado.
 Não se pode confundir o impetrante com o paciente. O paciente é apenas pessoa física. É aquele que
sofre a restrição ou a ameaça de restrição à sua liberdade de locomoção.

A restrição ilícita da liberdade pode advir da não-observância do devido processo legal (pode causar
um constrangimento ilegal e a partir disso justificar o HC); seu cabimento é concebido em sentido amplo,
sendo viável para garantia de todos os direitos relacionados com a liberdade de locomoção; o STF (ou o juiz
que vai julgar) pode considerar constrangimento ilegal até mesmo condutas não apontadas na inicial, bem
como não fica vinculado ao pedido do autor, podendo ser a ordem mais ampla ou mais restrita que o
requerido. Ou seja, não fica restrito ao pedido pelo autor. Digamos que o paciente está preso
preventivamente e o advogado impetra um habeas corpus no Tribunal pedindo a mudança da prisão
cautelar para a prisão domiciliar em função do covid-19. O tribunal pode entender que não é causa nem de
prisão domiciliar, que não há motivo para a restrição da liberdade e concede a liberdade provisória plena.
Portanto, não há uma vinculação efetiva do pedido e a resposta jurisdicional. O Judiciário pode inclusive
deferir mais do que foi pedido pelo autor do HC.

É bem amplo o que é entendido como possibilidades de restrição à liberdade de locomoção, sempre
que há uma relação com aquela conduta do Estado e uma possível ou efetiva restrição à liberdade de
locomoção, o HC é cabível.

Uma vez no RJ entraram com HC em favor do macaco Tião. Na verdade, foi o próprio macaco Tião que
entrou com o próprio Habeas Corpus, representado por um advogado e por uma ONG, pedindo a sua
liberdade. Os animais não são titulares de direitos, o que existe são deveres objetivos de o Estado proteger
os animais e, consequentemente, criminalizar condutas que atentem contra a vida, integridade dos animais,
crueldade. Mas isso partiu de uma deliberação do Estado, imposto pelo dever objetivo de proteção, isso não
quer dizer que o animal tem direito subjetivo. Consequentemente, tendo em vista esse precedente, o animal
não pode impetrar Habeas Corpus, pois não possui personalidade.

Sujeitos (o indivíduo que sofre o constrangimento ilegal – paciente; a autoridade que pratica o ato –
autoridade coatora; pode ser impetrado contra particular).

O HC pode ser impetrado contra uma pessoa privada. Mas, muitas vezes isso não é necessário, porque
restringir a liberdade de uma pessoa é o crime de cárcere privado, sequestro e etc. No entanto, houveram
situações limiares, muito fronteiriças entre a prática de crime ou simples restrição da liberdade nos casos de
algumas internações compulsórias sem determinação judicial, solicitadas pela família, onde era dúbia se a
vontade do internado era realmente se submeter àquele tratamento compulsório. Já há precedentes de
habeas corpus contra essas instituições privadas. Portanto, a autoridade coatora pode ser um particular, mas
será chamado apenas de coator.

Espécies (preventivo – ameaça de lesão à liberdade de locomoção; liberatório ou repressivo – já

consumada a lesão).

Preventivo se pede o que se chama de “salvo conduto” para que não possa ser praticado nenhum ato
tendente à restrição da liberdade daquele paciente em razão do motivo ex posto naquele HC (do
determinado inquérito e etc. se houver crime novo, obviamente poderá ser preso).

4 Ação Civil Pública

Ação civil pública Aspectos gerais (defesa de interesses transindividuais; vários legitimados; função institucional
do Ministério Público) LACP e CDC (integração dos sistemas normativos) Objeto (interesses transindividuais – art. 81,
CDC) Ação civil pública e declaração de inconstitucionalidade Ação civil pública e Defensoria Pública.

Ação Civil Pública veio com uma ideia de que aquelas ações repetitivas, ações individuais elas se resumissem em
uma única ação como forma de desafogar o Judiciário. Veio também no sentido de possibilitar a tutela de interesses
que, por sua própria essência são transindividuais, transcendem a pessoa do indivíduo, e, consequentemente, os
indivíduos isolados não têm capacidade ou legitimidade para defender esses interesses.
 Tem previsão constitucional como uma função institucional do Ministério Público. Art. 129, III, CF:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio
ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

A Lei da Ação Civil Pública é a Lei nº 7.347.

(Vide Lei nº 9.008, de 1995) (Vide Lei nº 9.240, de 1995) Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por
danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e
paisagístico e dá outras providências.

A ACP cabe para a tutela de interesses transindividuais. Qualquer interesse difuso, coletivo e individual
homogêneo pode ser tutelado por Ação Civil Pública.

É uma função institucional do MP, mas existem vários legitimados para a ACP. Art. 5º, da lei 7.347:

Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de
2007).

I - o Ministério Público; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).

II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).

III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (Incluído pela Lei nº 11.448, de
2007).

V - a associação que, concomitantemente: (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao
consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao
patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (Redação dada pela Lei nº 13.004, de 2014)

§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.

§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar -se
como litisconsortes de qualquer das partes.

§ 3º Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou
outro legitimado assumirá a titularidade ativa. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)

§ 4.° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social
evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. (Incluído
pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990)

§ 5.° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos
Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990) (Vide
Mensagem de veto)

§ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua
conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. (Incluído pela
Lei nª 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto)
 O Ministério Público tem legitimidade universal para a tutela de interesses difusos, coletivos em sentido estrito
e individuais homogêneos (definição no artigo 81 do CDC. O CDC e a Lei da ACP formam o que se chama de sistema
processual coletivo - integração dos sistemas normativos).

Contudo, há uma construção jurisprudencial refere que o Ministério Público não teria legitimidade para a
defesa de qualquer interesse individual homogêneo, que deveria ser um interesse com relevância social, a ser
analisada caso a caso.

A Defensoria Pública não possui legitimidade universal para a Ação Civil Pública, ela deve observar sempre a
função institucional da Defensoria Pública, que é o do art. 5º, LXXIV da CF:

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos

Para a Defensoria ingressar com a ACP, ela precisa demonstrar que aquela ação está send o impetrada em
benefício de pessoas hipossuficientes financeiras. Não tem legitimidade universal. A hipossuficiência financeira é a
única hipossuficiência que legitima a Defensoria para agir. Isso porque é a assistência jurídica que o Estado deve
prestar, porque o acesso à jurisdição é um direito fundamental, mas para acessar a jurisdição, é indispensável um
advogado, e nem todas as pessoas possuem condições financeiras de contratar um advogado, consequentemente a
defensoria pública entra como um órgão do Estado a concretizar esse direito de acesso à jurisdição para aqueles que
não têm condições de custear um advogado e defender judicialmente os seus direitos.

Os demais legitimados têm que demonstrar a pertinência temática entre a atividade exercida por ele s e a Ação
Civil Pública.

O MP se não for o autor, será fiscal da ordem jurídica (custos legis).

Controle de Constitucionalidade: é cabível ou não? Durante muito tempo se discutiu na doutrina de que não
caberia controle de constitucionalidade em ACP porque a sentença na ACP tem efeito erga omnes, então haveria
uma usurpação de competência do STF porque o juiz de primeiro grau daria uma sentença e declararia a
inconstitucionalidade e o efeito seria erga omnes. Mas, hoje é pacífico que a lógica não é essa. O que cabe é o
controle de constitucionalidade concreto, via incidental.

FIM DA MATÉRIA.

Tem que fazer um resumo do precedente da ADO 26, especialmente dos efeitos da ADO. Traçar um paralelo
entre os efeitos das decisões anteriores (ADOs anteriores e os efeitos da ADO 26). André vai colocar algumas
questões.

Aula da ADO

5 ADO 26
Essa ADO mostra uma quebra de paradigma na jurisprudência do STF em uma série de aspecto, primeiramente
em relação a qual tipo de norma pode ensejar uma inconstitucionalidade por omissão; 2. é uma jurisprudência que
reconhece a figura dogmática do dever objetivo de proteção aos direitos fundamentais; e 3. ela supera, com todas as
críticas que possam advir disso, a jurisprudência anterior do STF que defendia que na ADO, uma vez reconhecida a
inconstitucionalidade por omissão, esse reconhecimento teria apenas sentido de o legislador ser informado de sua
mora legislativa. O STF sequer fixaria prazo ao legislador, quanto menos ele atuar como legislador positivo e suprir a
omissão. Então, há essa série de aspectos para analisar nesse precedente, que são muito imp ortantes e envolvem a
eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais em um primeiro momento; a teoria geral dos direitos
fundamentais; e as relações entre jurisdição constitucional e legislador democraticamente eleito. São sob esses 3
focos que o precedente será analisado.

Sempre que trabalhamos questões envolvendo controle de constitucionalidade, nós temos dois elementos que
temos que distinguir: controle de constitucionalidade diz respeito a uma relação entre o objeto de controle e o
parâmetro de controle. O objeto de controle sendo exemplificado como uma lei e como parâmetro de controle o
exemplo da Constitucionalidade a Constituição. No momento em que essa relação não está conforme, não está
adequada, ela é rompida e surge um vício específico denominado de inconstitucionalidade.

Na ADI perante o STF, o parâmetro de controle é o bloco de constitucionalidade que incluiu o que está expresso
na cf, o que está implícito na cf e os tratados e convenções internacionais que foram incorporados à ordem jurídica
na forma do art. 5º, § 3º da CF. Há normas com status de norma constitucional que não estão no corpo da CF.

Na ADI o objeto de controle é lei ou ato normativo federal ou estadual contemporâneo à Constituição, não
havendo inconstitucionalidade de lei anterior à CF, a relação da legislação anterior com a nova CF é uma relação de
recepção ou não recepção, não se falando em inconstitucionalidade superveniente.

Isso é apenas para exemplificar na ADI para dizer que na ADO a lógica inicial é a mesma. Temos que definir qual
o parâmetro de controle e qual o objeto de controle em uma ADO.

Na ADO, o objeto de controle, o que é controlado já não é mais uma ação do Estado como na ADI, ADC e ADPF.
Na ADO, o objeto de controle versa sobre uma omissão do Estado, ou seja, o Estado está juridicamente obrigado a
agir em razão de um mandamento constitucional e não agiu. Esse não agir é que é sindicado na ADO. Então, nas
ADOs o objeto de controle são as omissões normativas. São omissões do legislador ou da administração, mas no que
se refere à edição de atos normativos apenas, em regulamentar, concretizar, efetivar algum dispositivo
constitucional. A omissão é o objeto de análise.

E o parâmetro de controle? Qual é a referência normativa que deve estabelecer, dar ensejo à uma possível
declaração da inconstitucionalidade por omissão? A doutrina mais tradicional falava que apenas poderiam ser
parâmetro de controle na ADO as denominadas normas constitucionais de eficácia limitada. Essa é a primeira
questão que nós temos que resolver a partir da análise da ADO 26. O STF seguiu essa lógica? Não.

Em relação à eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais, ainda a jurisprudência do STF em grande
parte e parte da doutrina utiliza a classificação de 1967 de José Afonso da Silva das normas constitucionais quanto à
eficácia e aplicabilidade. Para José Afonso da Silva, as normas constitucionais, no que se referem à eficácia e
aplicabilidade, elas seriam classificadas em 3 grupos: primeiro seriam as normas de eficácia plena, que teriam
aplicabilidade direta, imediata e integral, não podem ser restringidas; as normas de eficácia contida, que po ssuem
aplicabilidade direta, imediata, mas possivelmente não integral, porque elas podem ser restringidas; e as normas de
eficácia limitada, com aplicabilidade indireta, mediata, pois demandam integração, concretização, mediação
legislativa. Recorrentemente essa é a classificação que o STF usa em sua jurisprudência e a doutrina de manual
reproduz e adota essa classificação. Nesses manuais, quando perguntado qual tipo de norma constitucional podem
ser parâmetro de controle em ADO, essa doutrina restringe essa possibilidade às normas constitucionais de eficácia
limitada.

As normas de eficácia plena e de eficácia contida têm densidade normativa para fazerem o caminho desde o
plano constitucional até a realidade fática. Elas alcançam os fatos. A diferença de uma e de outra para José Afonso
da Silva é a possibilidade de restrição, de compressão daquele âmbito de proteção inicial demarcado (segundo Alexy,
no que se refere a alguns direitos fundamentais) de forma prima facie na Constituição. Contudo, as normas de
eficácia limitada não conseguem fazer esse caminho desde a Constituição até os fatos, elas precisam colocar a
caneta ali, precisam de um intermediário. E esse intermediário é a lei. Exemplo: a CF institui o direito de greve aos
servidores públicos civis, o STF já disse reiteradamente que apenas os servidores públicos civis poderiam exercer o
direito de greve uma vez editada a respectiva lei que mediasse essa relação entre a situação fática e a norma
constitucional. Então, se seguida a classificação de José Afonso da Silva, a única norma ou única espécie de norma
constitucional que poderia dar ensejo, originar esse fenômeno chamado de inconstitucionalidade por omissão
seriam as normas constitucionais de eficácia limitada.

Isso foi adotado no âmbito do Supremo durante muito tempo. A ADO 26 estabeleceu como parâmetro de
controle uma norma de eficácia limitada, segundo a classificação de José Afonso da Silva ou não?

Qual é a norma que foi violada por omissão na ADO 26? Qual é a norma que o Supremo entendeu que f oi
violada em razão de uma omissão do Estado, qual o direito fundamental violado nesse caso? Nós sabemos toda a
solução do precedente que é a criminalização da homofobia e da transfobia, a equiparação ao crime de racismo, mas
qual é a norma constitucional que o STF considerou violada para a partir disso reconhecer uma inconstitucionalidade
por omissão e em um terceiro momento ele próprio suprir a omissão?

A norma violada é o direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade. Isso vem relacionad o à
liberdade geral de ação. Ou seja, eu procedo meus comportamentos na forma de livremente desenvolver a minha
personalidade e isso inclui a minha orientação sexual e a minha identidade de gênero. O âmbito de proteção dessa
norma constitucional inclui essa conduta de deixar ao encargo livre dos indivíduos a definição da sua orientação
sexual e de sua livre identidade de gênero.

O José Afonso da Silva classifica essa norma como uma norma de eficácia plena. Dois problemas decorrem
disso: se ela é uma norma de eficácia plena, ela não pode ser restringida. Quando esse direito é restringível? Por
exemplo, a lei proíbe que o indivíduo mantenha sexo com uma criança, isso é uma restrição à liberdade sexual do
indivíduo feita para a proteção de outro direito fundamental. Mais do que isso, se essa norma é uma norma de
eficácia plena, ela não poderia dar ensejo à inconstitucionalidade por omissão, e é isso que nos importa aqui
especificamente. Então, alguma doutrina mais abalizada vem defendendo o abandono do José Afo nso da Silva,
dentre os quais o precursor dessa ideia de abandono da classificação do José Afonso foi o seu próprio filho, o Virgílio
Afonso da Silva. Ele construiu a prova dele de ingresso como professor titular da USP defendendo que a classificação
de seu pai está ultrapassada.

O Virgílio propõe que a eficácia e a aplicabilidade dos direitos fundamentais depende na verdade é da estrutura
da norma, e aí ele recorre a Alexy. A eficácia e aplicabilidade dos direitos fundamentais vai ser definida a partir da
estrutura, ou seja, se a norma é uma regra ou um princípio.

Se for uma regra, ela não pode ser objeto de ponderação e não pode ser objeto de restrição, as regras não
restringíveis, o que pode acontecer é uma aplicação concreta da regra a um caso específico ser afastada, mas isso,
apesar de o Alexy denominar de ponderação de regras, não é correto entendimento porque a regra já é resultado da
ponderação, não podendo ser novamente ponderada. Tirando essa exceção as regras não podem ser ponderadas ou
restringidas.

Os princípios podem. Os direitos fundamentais, em sua grande maioria são princípios. Os “direitos
fundamentais mãe” (direito à vida, liberdade, livre desenvolvimento da liberdade, intimidade) são princípios. A CF já
faz algumas ponderações, antevê as colisões e estabelece regras irrestringíveis, como por exemplo “é vedada a pena
de morte". É o resultado de uma ponderação que o constituinte fez entre o direito à vida e o dever estatal, que é um
interesse constitucional, que é de aplicar adequadamente a lei penal. O resultado dessa ponderação já foi uma regra
estabelecida na CF. Outro exemplo é aplicar a lei penal, que é interesse constitucional vs intimidade e vida privada.
Se estabelece uma regra de que é inviolável o domicílio, a não ser durante o dia mediante ordem judicial e etc...

Então, o sistema de direitos fundamentais se estrutura a partir de regras e princípios. É essa estrutura que vai
ditar a eficácia e aplicabilidade de cada norma. Evidentemente que a densidade normativa é importante, mas, nesse
primeiro momento, a classificação de José Afonso da Silva entre normas de eficácia plena e de eficácia contida cairia
por terra, porque o que vai definir a possibilidade de restrição ou não é a estrutura da norma, se regra ou princípio.

O segundo ponto, que para o André é o mais essencial ainda, é que todos os direitos fundamentais podem
impor ao Estado deveres da prestação positiva. Nós temos aquele resquício de uma doutrina mais antiga que dizia
que os direitos de liberdade se aplicam de um jeito porque são direitos de defesa e os direitos sociais se aplicam de
outra porque são direitos à prestação positiva. Os direitos de liberdade podem ser violados por ações que o Estado
interferiu onde não podia interferir e os direitos sociais violados por omissões, ou seja o Estado não fez o que estava
constitucionalmente obrigado a fazer. Só que essa classificação entre direitos de liberdades e direitos sociais é
dogmaticamente irrelevante para a definição do processo aplicativo dos direitos fundamentais, porq ue tanto os
direitos de liberdade quanto os direitos sociais podem exercer tanto funções de defesa quanto funções à prestação
positiva. Ambos podem originar consequentemente inconstitucionalidades por ações e por omissões.
 Exemplo: direito à saúde que é um direito social típico. O que o direito à saúde, enquanto direito fundamental,
impõe ao Estado? Que o Estado estruture um sistema único de saúde; que tenha um programa de saúde; que o
Estado construa hospitais; que o Estado contrate médicos, ou seja, comportamentos normativos materiais que
promovam o acesso a esse bem jurídico saúde.

Exemplo: estamos na nossa casa em uma área afastada da cidade e no terreno do lado o Estado começa a
construir uma fábrica, que a toda evidencia não vai por em causa a vida de ninguém, dos moradores da vizinhança,
mas vai expor à risco a saúde. Se entra com uma ação para embargar essa obra, qual o direito fundamental que vai
ser exigido para sustentar a posição? É o direito fundamental à saúde. O direito fundamental à saúde, n esse caso, vai
atuar como direito de defesa, ou seja, o Estado não pode afetar negativamente a saúde dos indivíduos.

Então, todos os direitos de liberdade quanto os direitos sociais exercem essa dupla função, uma função de
defesa e uma função à prestação positiva. Consequentemente, essa classificação entre direitos e liberdade é
irrelevante para definir a possibilidade de inconstitucionalidade por ação ou por omissão.

Voltando ao direito em causa do livre desenvolvimento da personalidade. Já vimos que ess e direito é
estruturado na CF por uma norma com estrutura de princípio, é positivado na CF em uma norma com estrutura em
princípio, ele pode ser restringido, e o largo âmbito de proteção dele engloba todos os comportamentos individuais
relacionados ao livre desenvolvimento da personalidade do indivíduo no que se inclui a autodeterminação sexual.
Num primeiro momento, e isso é a grande questão que temos que entender, os direitos fundamentais, assim como
os direitos em geral, possuem aquilo que se chama de uma dimensão subjetiva. Ou seja, eles outorgam direitos
subjetivos ao indivíduo e a relação primeira que esses direitos fundamentais regulam é a relação com o indivíduo de
um lado e o Estado do outro. (Hoje não vamos entrar na questão da eficácia privada dos direitos fundamentais). Eles
outorgam direitos subjetivos ao indivíduo. O que é um direito subjetivo? É aquele dogmaticamente mais forte, é
aquele que é exigível, pode-se judicialmente exigir esse direito.

Se pegarmos uma norma do Código Civil que concede ao proprietário o direito de despejar o inquilino que não
paga o aluguel. A única função daquela norma no sistema jurídico é outorgar um direito subjetivo. Uma vez que ela
outorga esse direito subjetivo essa norma se exaure, ela não possui qualquer outro efeito na ordem jurídica. Os
direitos fundamentais, contudo, são normas muito mais complexas, porque além dessa dimensão subjetiva eles têm
o que se chama de dimensão objetiva. Ou seja, eles geram efeitos para toda a ordem jurídica. Efeitos objetivos.
Exemplo: os animais são titulares de direitos subjetivos? Não, mas isso não quer dizer que eu posso chutar um
cachorrinho na rua, porque o direito ao meio ambiente, como direito fundamental, possui uma dimensão objetiva e
um dos efeitos dessa dimensão é obrigar o Estado a proteger o mesmo. A dimensão objetiva são esses efeitos que os
direitos fundamentais originam, geram para a ordem jurídica como um todo. Relação direito fundamental x sistema
jurídico. Não estamos falando na relação titular do direito subjetivo e destinatário do direito, estamos em uma outra
dimensão da mesma norma, chamada de dimensão objetiva. Essa dimensão objetiva é materializada em alguns
efeitos específicos.

O primeiro deles é a chamada “ordem objetiva de valores”. Ou seja, os direitos f undamentais expressam valores
positivados, eles têm uma proximidade muito grande com o mundo axiológico, se diz uma proximidade apenas e não
uma identidade. O mundo axiológico estabelece o que é bom, o que é ruim. O que o direito faz? O direito é
deontológico, ele pega alguns valores desse mundo da moral, dos valores, traz para o mundo do direito e insere um
operador deôntico, ou seja, a vida é um valor, agora, no momento em que a vida é juridicamente protegida, passa a
ser um dever, uma proibição de que se atente contra a vida humana. Quando estamos no plano da moral, falamos
que é ruim atentar contra a vida humana, ou que é bom fazer isso ou fazer aquilo. Então, os direitos fundamentais
expressam, são normas que refletem esses valores básicos, essenciais, eles são as normas mais importantes do
nosso sistema jurídico.

Quando se fala nas visões contratualistas modernas, muitos autores refletem que a ordem objetiva de valores
formada pela dignidade da pessoa humana e pelos direitos fundamentais espelham o nos so contrato social
moderno. É por isso que os indivíduos abdicam de parcela de sua liberdade individual em prol de um ente Estado
que vai buscar a proteção, promoção e respeito à dignidade da pessoa humana e aos direitos fundamentais.
 Além disso, os direitos fundamentais na dimensão objetiva possuem o que se chama de eficácia irradiante, ou
seja, quer dizer que todos os ramos do direito devem ser produzidos pelo legislador de acordo com o sistema de
direitos fundamentais. Em um segundo momento, todos os ramos do direito devem ser interpretados e aplicados
pelo juiz e pela administração pública de acordo com o sistema de direito fundamental. Dessa eficácia irradiante se
extrai um terceiro efeito, que é o que nos interessa para o precedente. Ou seja, o Estado tem deveres objetivos de
proteger os bens e interesses subjacentes aos direitos fundamentais. Por exemplo: diz a CF que a vida humana é
inviolável. Isso é o que a CF diz. Isso me dá o direito subjetivo de que o Estado não afete negativamente a minha
vida, mas eu não tenho um direito subjetivo de que o homicídio seja crime. Se eu entrar com uma ação na Comarca
de Porto Alegre requerendo que seja criminalizada a conduta do homicídio, eu não tenho direito subjetivo a isso,
mas, mesmo assim, o Estado tem o dever de criminalizar o homicídio em razão do mandamento oriundo do direito à
vida que obriga o Estado a proteger esse bem "vida humana". Então, o homicídio é crime não porque o legislador
penal assim o quis fazer, mas sim por um dever de proteção que decorre do direito fundamental à vida. Se o Estado
não criminaliza o homicídio, por exemplo, ou criminaliza de maneira insuficiente, vamos supor que só homicídio
simples fosse crime, haveria uma inconstitucionalidade por omissão por violação ao direito fundamental à vida.

Por isso hoje o garantismo está perdendo, finalmente, aquele caráter de análise parcial e fragmentado como se
estivessem em causa apenas os interesses do réu, ou seja, a pretensão à liberdade de locomoção do réu, quando na
verdade o garantismo tem que ser integral, pois de um lado está a garantia da liberdade do réu, que para ser restrita
deve sim observar a alguns requisitos, mas de outro lado, existe todo um mandamento constitucional que o Estado
deve proteger os direitos fundamentais.

Quando estudamos o princípio da fragmentariedade no Direito Penal falam os doutrinadores que “o direito
penal deve escolher e tutelar os bens mais importantes de uma sociedade”, o Direito Penal existe porque é o
mecanismo mais forte que o Estado possui para cumprir os deveres de proteção aos direitos fundamentais. Sobre o
tema dos deveres de proteção, um dos melhores livros sobre isso é "Deveres do Estado de Proteção de Direitos
Fundamentais” de Jorge Pereira da Silva, que é um autor português.

Voltando para a ADO 26, o STF reconheceu que o direito fundamental ao livre desenvolvimento da
personalidade dá aos indivíduos um direito subjetivo, prima facie de se autodeterminarem sexualmente e de
livremente escolherem a sua identidade de gênero e o Estado não pode interferir nisso. Mas, esses mesmos direito
ao livre desenvolvimento da personalidade também possui uma dimensão objetiva, a partir da qual se extraem
deveres de proteção, ou seja, o Estado tem o dever de proteger o livre desenvolvimento da personalidade dos
indivíduos, proteger de quem? Proteger contra agressões de outros particulares, pelo plano do direitos subjetivo, o
Estado já é o destinatário dos direitos fundamentais; no plano do direito objetivo, o que se busca é que o particular,
a liberdade, o direito fundamental de um seja protegido contra agressões de outros.

A comunidade LGBT, em razão da sua autodeterminação sexual e da escolha de identidade de gênero é

suscetível a atos de agressão de outros particulares. Então, não basta o Estado observar o direito subjetivo e
simplesmente não interferir nessas escolhas, o Estado tem o dever objetivo de proteger essas escolhas. E, ele faz a
proteção pelo Direito Penal, dentre outros instrumentos.

O que entendeu o STF nessa situação? De que havia uma inconstitucionalidade por omissão, uma vez que o
Estado, ao não criminalizar a homofobia e a transfobia deixava desprotegido o livre desenvolvimento da
personalidade da comunidade LGBT. Então, a partir de uma norma que o José Afonso da Silva rotula como norma de
eficácia plena foi reconhecida uma inconstitucionalidade por omissão.

Então, a teoria a teoria geral dos direitos fundamentais demonstra, especialmente para estrutura das normas
com princípios e a partir do reconhecimento da dimensão objetiva que todos os direitos fundamentais com estrutura
de princípios podem ser restringidos e mais, ambos podem originar inconstitucionalidade por ação e
inconstitucionalidade por omissão.

No plano do direito material, é isso que o precedente enfrenta. Evidentemente vamos ter algumas posições que
vão dizer que não havia inconstitucionalidade por omissão nesse caso. Cita a proposta do professor Jorge Reis
Novais, porque se há um mandamento prima facie decorrente do dever de proteção ao livre desenvolvimento da
personalidade, ninguém nega que o Estado deve proteger a comunidade LGBT contra agressões de outros
particulares. No entanto, quem define como essa proteção vai ser dada é o legislador democraticamente eleito, é
açãa lei. Quando que o Judiciário pode interferir nisso e reconhecer a inconstitucionalidade por omissão?

Quando não for observado o princípio da proporcionalidade e sua face da proibição da insuficiência ou
proibição da proteção deficiente, ou proibição do déficit ou proibição do defeito.

Qual é a estrutura da proibição da insuficiência? Para Alexy são os mesmos testes da proib ição do excesso:
adequação, necessidade, proporcionalidade em sentido estrito. Ou seja, no fundo seria feita uma ponderação entre
o grau de intervenção que a omissão causa nos direitos da comunidade LGBT e a importância da satisfação disso em
comparação com o grau de restrição que acarretaria a outros princípios constitucionais como a separação dos
Poderes e etc.

O Professor Jorge Reis Novais propõe um outro conteúdo para o princípio da proibição da insuficiência. Para
ele, os testes de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito não funcionam no controle das
omissões. O professor pega dois parâmetros que integrariam esse exame de proibição da insuficiência.

O primeiro é um controle de mínimo, ou seja, a jurisdição constitucional poderia reconhecer uma

inconstitucionalidade do legislador conquanto esse não fizesse o mínimo de proteção, e no caso, já há o mínimo,
porque se alguém agride alguém da comunidade LGBT já responde por lesão corporal, homicídio e etc., havendo um
mínimo de proteção não estaria o Judiciário autorizado a determinar ele que houvesse uma proteção máxima, não
se tratando a questão propriamente de ponderação, mas de avaliação se já há uma proteção mínima. O professor,
além disso, utiliza um segundo parâmetro que é um controle de razoabilidade, que foi desenvolvido pelo Tribunal
Constitucional Sul Africano, que é mais para a relação dos direitos sociais, que diz respeito à esfera do particular
considerado, ou seja, aquele que é lesado pela omissão. Caso tratado pelo tribunal sul africano: existiam várias
famílias com várias crianças que estavam em uma área invadida. Houve a ação de reintegração de posse e eles foram
alojados pelo Estado em um ginásio. Eram mais de 1.000 pessoas, crianças. Uma mulher entrou com uma ação
pedindo que o Estado fornecesse àquelas famílias o direito fundamental à moradia. O que o Tribunal Constitucional
Sul Africano entendeu? Entendeu que já há um mínimo, há uma política pública de acesso à moradia na África do
Sul, contudo, tendo em vista a perspectiva do destinatário da omissão, é insuportável para ele ficar naquela
situação. Então, a partir disso, ficou determinado para que o Estado resolvesse a situação deles, porque era
insuportável eles se manterem naquela situação, não seria razoável, por isso é um controle de razoabilidade.

Então, o professor Jorge Reis Novais estabelece que o princípio da proibição da insuficiência, que é a segunda
face do princípio da proporcionalidade, ele diz com 2 testes: controle de mínimo de proteção, ou de promoção d e
acesso a um direito; e um controle de razoabilidade. Se adotada essa posição nós não verificaríamos uma
inconstitucionalidade por omissão nessa questão da ADO 26; se adotada a proposta do Alexy, isso já é possível,
porque aí o princípio da proibição da insuficiência ia se exaurir em uma ponderação entre razões favoráveis à
manutenção da omissão e razões contrárias à manutenção da omissão. É uma relação Alexiana de custo-benefício.

Então, primeiramente, temos de forma inegável que existe um dever de o Estado proteger os Direitos
Fundamentais. Vejamos a questão dos animais, eles não têm direitos subjetivos, o que há é uma dimensão objetiva a
partir da qual o Estado tem o dever de proteger o meio ambiente, e, incluso nisso, o dever de proteger os animais. O
que faz o Estado então? Art. 32, da Lei nº 9.605, criminaliza os maus tratos aos animais. Isso se resolve na dimensão
objetiva, falar em direito subjetivo dos animais é impróprio dogmaticamente.

Na questões envolvendo o livre desenvolvimento da personalidade é inegável que a autodeterminação sexual e

a identidade de gênero se incluem no âmbito de proteção do direito ao livre desenvolvimento da personalidade e o
Estado não pode interferir nessas escolhas. A comunidade LGBT tem o direito subjetivo de que o Estado não interfira
nisso; a comunidade LGBT sofre agressões de particulares; a partir da dimensão objetiva do mesmo direito
fundamental do livre desenvolvimento da personalidade o Estado deve proteger a comunidade LGBT da agressão de
outros particulares.
 Como que o Estado cumpre esses deveres de proteção? Editando normas, realizando ações materiais, onde o
instrumento mais forte é o Direito Penal. O não cumprimento desse dever de proteção origina uma
inconstitucionalidade por omissão. Como que nós aquilatamos se houve descumprimento desse dever de proteção?
Princípio da proporcionalidade só afasta a proibição da insuficiência. Há duas propostas: a do Alexy, que dá mais
margem à jurisdição constitucional; e do Professor Jorge Reis Novais que dá menor margem à jurisdição
constitucional para controlar as omissões do Estado.

Agora, temos um último ponto. Mesmo se reconhecida a inconstitucionalidade por omissão, poderia o
Judiciário atuar como legislador positivo e ele suprir a omissão, de forma erga omnes e vinculantes? Não estamos
falando de mandado de injunção.

A jurisprudência clássica do Supremo sempre disse que não, diz que o STF atua apenas como legislador negativo
e nunca como legislador positivo. Nessa questão, encontra-se o debate sobre a diferença entre ativismo judicial e
judicialização da política. Ou seja, a CF pega algumas questões que antes eram deixadas na esfera de deliberação
política do legislador e da administração e estabelece como mandamentos vinculantes. O espaço é tênue.

No que o Judiciário determina a criminalização de uma conduta, ele realiza um ativismo judicial ou ele só
cumpre um mandamento constitucional que determinou naquele caso que houvesse a judicialização de uma ação
política?

Para o André, o ativismo judicial nesse caso é muito claro. O STF não pode atuar como legislador positivo, nem
fazer uma interpretação conforme a CF que determine a extensão de um tipo penal a outras circunstâncias que não
foram previstas pelo legislador. O que o STF poderia ter feito era ter adotado uma posição intermediária. A
jurisprudência anterior simplesmente determinava que o STF constituía em mora o legislador.

A jurisprudência atual é de que o Supremo supre a omissão e legisla, inclusive em matéria penal onde há
vedação constitucional expressa “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação
legal." Então, o STF poderia ter dito, se ele entendesse que havia uma inconstitucionalidade por omissão porque a
proteção ao livre desenvolvimento da personalidade da comunidade LGBT é insuficiente, era ter fixado um prazo
para o legislador legislar. Essa seria uma proposta intermediária que conciliaria a relação entre legislador
democraticamente eleito e jurisdição constitucional. É evidente que o legislador não pode ter uma última palavra em
relação aos direitos fundamentais. Eles são instituídos para funcionarem como “trunfos” contra as maiorias, ou seja,
trunfos contra os legisladores, não importa que o legislador queira uma solução, as minorias têm, a partir dos
direitos fundamentais, um trunfo forte para resistirem às pretensões majoritárias. Se os Direitos Fundamentais são
trunfos contra as maiorias, não pode ser a própria maioria quem vai dar a última palavra no que se refere aos
Direitos Fundamentais. Tem que ser um tribunal constitucional. Esse é raciocínio é pleno, no entanto há autores
relevantes que contestam, como Jeremy Walltron que escreve sobre a dignidade da legislação e repudia o controle
jurisdicional de constitucionalidade das decisões do legislador. Pelo menos no nosso sistema a ampla maioria da
doutrina aceita esses pressupostos lógicos, de que deve ser uma jurisdição constitucion al quem vai dar a última
palavra sobre os direitos fundamentais.

Mas, qual o limite da jurisdição constitucional na sua relação ao legislador ao "está dizendo o que são os
direitos fundamentais", ele pode determinar que o legislador, de forma erga omnes e vinculante realize uma norma?
Ou, de forma mais intensa, pode ele se suprir ao legislador e ele normatizar a conduta?

Parece ao André que não, que o princípio da separação dos poderes não outorga essa competência à jurisdição
constitucional.

Esse é um tema aberto e suscetível de muitos debates. Tema de TCC?

Portanto, o STF avaliou na ADO 26 a eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais; quanto o
reconhecimento da dimensão objetivas dos deveres de proteção (que segundo Paulo Bonavides, o reconhecime nto
da dimensão objetiva e o princípio da proporcionalidade são as figuras mais importantes do último século); e a
relação entre a jurisdição constitucional e o legislador democraticamente eleito.
 Deve-se ter interesse para analisar a teoria geral dos direitos fundamentais, a aplicação dos direitos
fundamentais não pode se dar em um achismo. Hoje, se vê as decisões de grande parte da jurisprudência ao analisar
as figuras do direito fundamental, da ponderação, dignidade da pessoa humana como orégano na pizz a. São
utilizados como argumentos retóricos, quando os direitos fundamentais têm uma teoria geral. Antes de aplicar a lei
penal, nós estudamos a Teoria Geral do Crime, entendendo que um crime é um fato típico, antijurídico e culpável.
Os direitos fundamentais com estrutura de princípios, apesar de serem extremamente abertos e indeterminados,
eles têm um suporte fático que espelha a metodologia que é possível ser seguida para que esses direitos alcancem
uma aplicação racional, de modo que seja intersubjetivamente demonstrável, ou seja, que seja visualizado no caso
que a decisão é o direito quem deu e não as concepções pessoais e subjetivas do juiz. Para isso, a teoria geral dos
direitos fundamentais é indispensável e o princípio da proporcionalidade funciona como último elo dessa teoria dos
direitos fundamentais.