11ª revista,

atualizada
edição e ampliada

2023

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 CAPÍTULO

5
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

\ Leia a Lei:
ͳ Artigos 1º; 18; 36, III; 34, VII; 35, IV; 52, X; 59; 84, X; 127, § 1º; 97; 102, I, “a”, § 2º; 103 e 125, § 2º, da
CF.
ͳ Artigo 949, parágrafo único, do CPC/2015.
ͳ Artigos 7º; 11; 12-A; 12-H; 12-F; 21 e 27, da Lei 9.868/99.
ͳ Artigos 1º; 2º, 4º; 5º; 10; 11; 12 e 13, da Lei 9.882/99.
ͳ Lei 12.562/11.

1. CONCEITO E PRESSUPOSTOS
Controlar a constitucionalidade de uma norma nada mais é do que exer-
cer uma atividade de fiscalização da validade e conformidade das leis e atos
normativos do poder público, à vista de uma Constituição dotada de supre-
macia. Assim, através do controle de constitucionalidade é possível aferir
se uma lei ou ato normativo está, formal e materialmente, compatível com a
Constituição, ou se está chocando com os seus preceitos.
A partir desta noção pode-se afirmar que para a existência do controle
de constitucionalidade é necessário o atendimento de três pressupostos, a
saber: existência de uma Constituição formal, existência de uma Constituição
rígida (porque dotada de supremacia) e existência de, pelo menos, um órgão
com competência para o exercício do controle.
A despeito dessa compreensão, há na doutrina quem entenda possível o
controle em Constituições flexíveis. Entretanto, em provas objetivas, deve-se
seguir a orientação da rigidez constitucional como pressuposto.

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 84 DIREITO CONSTITUCIONAL • Edem Nápoli

\ Atenção
No Brasil, por influência da teoria norte-americana da ‘judicial review of legislation’ – revisão judicial
dos atos legislativos –, desde o surgimento do controle difuso de constitucionalidade (Constituição
Republicana de 1891), compete, como regra, a órgãos do Poder Judiciário o exercício desse controle.

2. ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE
Não existe apenas e tão somente uma espécie de inconstitucionalidade.
Por isso, se passará a estudar agora os diversos vícios que podem macular a
constitucionalidade de uma lei ou ato normativo do poder público.

a) Ação x Omissão
A inconstitucionalidade por ação (também chamada de positiva ou por
atuação) é aquela que pressupõe a existência de uma lei ou ato normativo
que vá de encontro ao texto constitucional.
De outra banda, a inconstitucionalidade por omissão (também chamada
de negativa) é aquela ocasionada pela inexistência de uma lei ou ato norma-
tivo que deveria regulamentar a Constituição, mas que ainda não foi editada.

b) Formal x Material x Por vício de decoro

A inconstitucionalidade por ação, por sua vez, pode ser dividida, ainda,
em inconstitucionalidade formal, material ou por vício de decoro.
Inconstitucionalidade formal é aquela cujo vício repousa sobre a forma,
sobre o trâmite, sobre o processo legislativo constitucionalmente previsto
para a elaboração da lei ou ato normativo.

\ Atenção
Essa inconstitucionalidade, já chamada de "nomodinâmica" no concurso para Analista do Ministério
Público da União, nada tem a ver com a matéria veiculada na espécie normativa, mas apenas com o
seu procedimento de elaboração.

Do outro lado, a inconstitucionalidade material (também chamada de

nomoestática no concurso supracitado), por seu turno, é o tipo de incons-
titucionalidade que recai sobre o conteúdo, sobre a substância, sobre a ma-
téria veiculada na lei ou ato normativo. Aqui todo o trâmite legislativo foi
respeitado, mas a lei ou ato normativo traz previsão materialmente incom-
patível com o texto da Constituição.
Finalmente, a inconstitucionalidade por vício de decoro é uma es-
pécie ventilada pela doutrina (e ainda não reconhecida no âmbito da

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 Cap. 5  •  CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 85

jurisprudência) que recai sobre as leis ou atos normativos que tenham sido
aprovados com quebra de decoro parlamentar.
Vale salientar que esta é uma hipótese oxigenada apenas no espaço dou-
trinário e que ainda não foi apreciada e reconhecida no âmbito da jurispru-
dência do Supremo Tribunal Federal.

c) Orgânica x Propriamente dita x Por violação dos pressupostos objeti-

vos do ato
A inconstitucionalidade formal, por seu turno, ainda pode ser dividida
em orgânica, propriamente dita e por violação dos pressupostos objetivos
do ato.
A inconstitucionalidade orgânica é aquela cujo vício de forma repousa
sobre a competência para iniciar o processo legislativo.
Assim, um projeto de lei sobre remuneração de servidores públicos que
tivesse sido apresentado por parlamentar, caso aprovado, poderia ser de-
clarado inconstitucional (inconstitucionalidade orgânica) já que a iniciativa
para apresentação de projeto de lei versando sobre essa matéria é privativa
do chefe do Poder Executivo. Como se pode notar, o vício está na gênese, no
nascedouro da norma.
Ao revés, a inconstitucionalidade propriamente dita é aquela cuja má-
cula recai sobre as demais fases de elaboração da lei ou ato normativo. Não
mais sobre a fase de iniciativa legislativa, mas sobre as etapas posteriores
como, por exemplo, quórum de aprovação ou até mesmo formalidades da
promulgação.
Finalizando, por violação dos pressupostos objetivos do ato é a espé-
cie de inconstitucionalidade que vicia atos normativos cuja prática depende
do atendimento de alguns pressupostos de índole objetiva, a exemplo da edi-
ção de medidas provisórias e das leis criadoras de municípios.

3. MOMENTOS DE EXERCÍCIO DO CONTROLE

O controle de constitucionalidade pode ser do tipo prévio (também cha-
mado de preventivo) ou posterior (também chamado de repressivo).
Antes, porém, de partir para o enfrentamento de cada um dos diferentes
momentos de exercício do controle, é necessário fixar uma premissa segura.
É que todos os poderes podem desempenhar tanto o controle preventivo,
quanto o controle repressivo de constitucionalidade.

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 86 DIREITO CONSTITUCIONAL • Edem Nápoli

a) Prévio ou preventivo
O controle preventivo é aquele que recai sobre um projeto de lei ou pro-
posta normativa. Assim, antes da aprovação deste projeto, é analisada a sua
compatibilidade formal e material com o texto da Constituição.
O Poder Legislativo realiza o controle preventivo de constitucionalida-
de, precipuamente, através das Comissões de Constituição e Justiça (CCJ).
Estas comissões existem, no âmbito federal, tanto na Câmara dos Deputados,
quanto no Senado Federal.
O Poder Executivo desempenha o controle prévio por intermédio do
veto presidencial. É que, recebido o projeto de lei aprovado pelas casas legis-
lativas, o Presidente da República poderá sancioná-lo ou vetá-lo. Lembrando
que o veto que é considerado hipótese de controle preventivo constituciona-
lidade pelo Poder Executivo é, mais especificamente, o veto jurídico, aquele
calcado na inconstitucionalidade do projeto.
Já o Poder Judiciário, por seu turno, só exerce o controle preventivo de
constitucionalidade em uma única hipótese. Por esse motivo, você, candida-
to atento, não pode desmerecê-la. Trata-se da possibilidade de impetração
de mandado de segurança, por parlamentar, para garantir o seu direito-fun-
ção a um processo legislativo juridicamente hígido, é dizer, juridicamente
probo, ético ou moral.
Assim, se um Deputado Federal ou Senador da República perceber que
está tramitando na sua respectiva casa legislativa um projeto de lei que pos-
sui, por exemplo, uma inconstitucionalidade chapada (flagrante, segundo o
STF), este parlamentar federal poderá impetrar mandado de segurança, no
próprio Supremo Tribunal Federal, para que este obste o prosseguimento da
votação.
Vale lembrar que no MS 32033/DF (informativo 711), o STF sinalizou
que a regra é a impossibilidade de exercício deste tipo de controle em cará-
ter preventivo. Mas que essa regra comporta duas exceções: a) a proposta
de emenda à Constituição manifestamente ofensiva a cláusula pétrea; e b)
projeto de lei ou de emenda em cuja tramitação se verifique manifesta afron-
ta a cláusula constitucional que discipline o correspondente processo legis-
lativo (vício relacionado aos aspectos formais e procedimentais da atuação
legislativa).
Lembrando que se o mandado for impetrado por um parlamentar esta-
dual, a competência para julgamento será do respectivo Tribunal de Justiça

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 Cap. 5  •  CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 87

local. E se for impetrado por vereador, a competência para processamento e

julgamento será do respectivo juiz de primeiro grau.

Resumo do julgado sobre controle preventivo pelo Poder Judiciário:

É possível que o STF, ao julgar MS impetrado por parlamentar, exerça controle de constitucionali-
dade de projeto que tramita no Congresso Nacional e o declare inconstitucional, determinando seu
arquivamento? Em regra, não. Existem, contudo, duas exceções nas quais o STF pode determinar o
arquivamento da propositura:
a) proposta de emenda constitucional que viole cláusula pétrea;
b) proposta de emenda constitucional ou projeto de lei cuja tramitação esteja ocorrendo com viola-
ção às regras constitucionais sobre o processo legislativo. STF. Plenário. MS 32033/DF, rel. orig. Min.
Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, 20/6/2013 (Info 711).
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Mandado de segurança contra projeto de lei supostamente
inconstitucional. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordize-
rodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/d645920e395fedad7bbbed0eca3fe2e0>. Acesso em:
25/09/2020.

b) Posterior ou repressivo
De outra banda, o controle repressivo de constitucionalidade é aquele
que recai não mais sobre o projeto ou proposta, mas, sim, sobre a lei ou ato
normativo já perfeito e acabado.
Como visto, todos os poderes realizam tanto o controle prévio quanto o
controle posterior. Entretanto, antes de partir para o enfrentamento de cada
uma das hipóteses de controle repressivo pelos diversos poderes, analise-se
a classificação doutrinária que divide o controle posterior em político, jurí-
dico e híbrido.
Político é o controle repressivo de constitucionalidade exercido por
órgãos distintos dos três poderes. É o caso, por exemplo, de países como
Portugal, Espanha, França (que possui o Conselho Constitucional Francês),
marcados pelas existências de Cortes ou Tribunais Constitucionais.
Não é o caso do Brasil, já que, como se sabe, o controle aqui é exercido, de
maneira precípua, pelo Poder Judiciário, e, excepcionalmente, pelos demais
poderes da República.
Jurídico ou jurisdicional é o controle repressivo de constitucionalida-
de que é exercido, em regra, e com maior ênfase, pelo Poder Judiciário. É o
caso do Brasil. Já se disse que desde a Constituição Republicana de 1891,
texto que instituiu o controle difuso de constitucionalidade no ordenamento
pátrio, por influência da teoria da revisão judicial dos atos legislativos (dos
Estados Unidos da América), ordinariamente, compete ao Poder Judiciário

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 88 DIREITO CONSTITUCIONAL • Edem Nápoli

o exercício do controle de constitucionalidade das leis e atos normativos de

poder público.

\ Atenção
É possível afirmar que no Brasil o controle de constitucionalidade é do tipo jurisdicional misto, já que
ele abarca tanto o controle difuso, quanto o controle concentrado.

Híbrido, por sua vez, seria o controle que, ao mesmo tempo, pudesse ser
desempenhado por órgãos distintos dos três poderes, bem como por órgãos
do Poder Judiciário. Definitivamente, este não é o caso do ordenamento ju-
rídico brasileiro.
Assim, conclui-se que no Brasil, a rigor, o controle repressivo de constitu-
cionalidade é desempenhado pelo Poder Judiciário. Entretanto, foi afirma-
do que os demais poderes também têm competência para o exercício deste
tipo de controle. É o que se passará a analisar a partir de agora.
O Poder Legislativo, segundo a doutrina, realiza o controle repressivo
de constitucionalidade, por exemplo, na hipótese de rejeição de medida pro-
visória. Sabe-se que medida provisória não é lei, mas, como espécie norma-
tiva autônoma do art. 59 da CF, tem força de lei.
Sendo a MP editada pelo Presidente da República (em caso de relevância
e urgência), ela é encaminhada ao Congresso Nacional que poderá convertê-
-la em lei ou, até mesmo, rejeitá-la. No caso de rejeição opera-se o controle
repressivo pelo Legislativo.
Já o Poder Executivo, por seu turno, desempenha o controle repressivo
de constitucionalidade na hipótese de descumprimento de lei ou ato nor-
mativo, pelo chefe deste poder, por entendê-los inconstitucionais. Lembre-
-se que esta prerrogativa não é conferida a qualquer membro, mas apenas e
tão somente ao chefe do Poder Executivo e em caso de abuso pode ensejar
responsabilização.
Pergunta comum em prova é se o Tribunal de Contas pode desempenhar
o controle de constitucionalidade. Objetivamente, a resposta ainda é positi-
va. E esse entendimento está cristalizado em posição sumulada do Supremo
Tribunal Federal.

\ Posição do STF
Súmula 347 do STF – O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a consti-
tucionalidade das leis atos do Poder Público.

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 Cap. 5  •  CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 89

Todavia, necessário registrar que o próprio Supremo Tribunal Federal

vem mitigando a aplicação desta súmula no sentido de só admitir tal espécie
de controle apenas in concreto e como efeitos para as partes, jamais em abs-
trato e com eficácia erga omnes, sob pena de usurpação de sua competência
constitucionalmente estabelecida.
Mesmo em concreto, já existe posicionamento da Corte Suprema questio-
nando a própria subsistência da súmula no ordenamento jurídico pós CF/88
e no atual estágio evolutivo do controle de constitucionalidade. Resta saber
como as bancas examinadoras irão se comportar em relação a essa questão.

4. CONTROLE DIFUSO
4.1. Histórico e nomenclatura
Quanto ao histórico do controle difuso de constitucionalidade, de ma-
neira objetiva, tem-se que nasce nos Estados Unidos da América, no ano de
1803, no célebre caso Marbury x Madison, com a decisão do Chefe de Justi-
ça John Marshall, se recusando a julgar o writ por entender que a lei que lhe
atribuía competência para dirimir tal conflito era inconstitucional, já que a
competência da Suprema Corte deveria ser ditada pela própria Constituição,
e não pela legislação infraconstitucional.

\ Atenção
As principais informações acerca do histórico do controle difuso de constitucionalidade são: Estados
Unidos da América, 1803 e "Marbury x Madison".

Já no que se refere à distinção de nomenclatura vale registrar que

não existe nada pior do que errar uma questão de concurso, conhecendo
o conteúdo da matéria, apenas por desconhecer o significado de algumas
expressões.
Por isso, com cuidado, neste momento passará a ser detalhada toda a
terminologia que envolve não só o controle difuso, como também o controle
concentrado de constitucionalidade.
De antemão, registre-se que o controle difuso muitas vezes é relacionado
com o controle concreto, incidental, incidenter tantum e via de exceção.
Ao revés, o controle concentrado costuma ser associado ao controle abs-
trato, principal, principaliter tantum e via de ação. Parte-se, portanto, para o
enfrentamento de cada uma dessas hipóteses com o intuito de compreendê-
-las, e não decorá-las.

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 90 DIREITO CONSTITUCIONAL • Edem Nápoli

a) Difuso x Concentrado
Aqui se analisa a competência para o julgamento das ações onde se dis-
cute a constitucionalidade das leis e atos normativos do poder público.
Difuso é o controle que pode ser realizado por qualquer juiz ou tribunal.
Por isso, é o controle cujo exercício é difundido, disperso, espalhado pelos
órgãos do Poder Judiciário.
Concentrado, por sua vez, é o tipo de controle ventilado em uma ação
cujo julgamento concentra-se em um único órgão. Se o parâmetro para afe-
rição da constitucionalidade for a Constituição Federal, o órgão competente
para o julgamento será o STF. Contudo, se o parâmetro for uma Constituição
Estadual, o julgamento desta ação se concentrará no âmbito do respectivo
Tribunal de Justiça.

b) Concreto x Abstrato
Nesta espécie de nomenclatura o que está em análise é a natureza do
processo. Se um processo objetivo ou subjetivo.
Controle concreto, como o próprio nome sugere, é aquele que parte de
um caso concreto. Nasce de um processo subjetivo. Um processo onde há
partes não só do ponto de vista formal, como também do ponto de vista ma-
terial, é dizer, partes em contenda, adversárias.
Do outro lado, tem-se o controle abstrato. Aqui, como pode ser extraído
do próprio nome, se está diante de um controle que não nasce de um caso
concreto. Parte de um processo objetivo. Um processo onde não há que se
falar em partes materiais (partes em contenda, adversárias), mas apenas em
partes do ponto de vista formal (legitimados).
Por todos esses motivos, o processo objetivo (típico do controle abstrato
de constitucionalidade) possui algumas peculiaridades que o distingue dos
demais processos, a saber: não admite intervenção de terceiros, não com-
porta recursos das decisões (salvo embargos declaratórios), não admite o
ajuizamento de ação rescisória, não admite desistência etc.

c) Incidental x Principal
Esta terceira espécie de nomenclatura, por sua vez, está relacionada com
a questão de inconstitucionalidade. Aqui a análise procura identificar se

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 Cap. 5  •  CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 91

essa discussão quanto à constitucionalidade da norma é a questão principal

do processo, ou mero incidente do mesmo.
No controle incidental, como o próprio nome sugere, a questão de in-
constitucionalidade constitui mero incidente processual. Nesse sentido, fa-
zendo uma analogia com os elementos da demanda, é possível afirmar que
a discussão quanto à constitucionalidade da lei ou ato normativo repousa
apenas sobre a causa de pedir, e não sobre o pedido.
Do outro lado, no controle chamado de principal, a questão de inconsti-
tucionalidade é protagonista do processo. Por isso, olhando para os elemen-
tos da ação, fácil identificar que ela repousa não mais sobre a causa de pedir,
mas, sim, sobre o próprio pedido.
Não se deve perder de vista, ainda, que o controle incidental pode apare-
cer no concurso em latim, ou seja, chamado de incidenter tantum. Por sua
vez, o controle principal pode vir chamado de principaliter tantum.

d) Via de exceção x Via de ação

Exceção, processualmente falando, como antônimo de ação, significa de-
fesa (por isso ouve-se falar em exceção de incompetência, de pré-executivi-
dade, de suspeição etc.).
Isso poderia conduzir ao (equivocado) raciocínio de que o controle difuso,
concreto ou incidental de constitucionalidade só pode ser exercido em sede
de defesa. Em verdade, não restam dúvidas de que uma ação pode, sim, ser
instrumento para o levantamento de uma questão de inconstitucionalidade.
Todavia, tornou-se habitual a referência ao controle difuso de consti-
tucionalidade como o tipo de controle exercido via de exceção. Inclusive,
registre-se que as provas também procedem dessa forma. Por isso, sendo
cobrado desse jeito, sem nenhuma referência à crítica terminológica aqui
mencionada, deve-se aceitar tal utilização.
Contrariamente, o outro controle é chamado via de ação pelo fato de
trabalhar com ações próprias e típicas do controle concentrado de constitu-
cionalidade, quais sejam: ação direta de inconstitucionalidade (ADIN) – em
suas três vertentes: genérica, por omissão (ADO) e interventiva –, ação de-
claratória de constitucionalidade (ADC) e arguição de descumprimento de
preceito fundamental (ADPF).

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 92 DIREITO CONSTITUCIONAL • Edem Nápoli

Sintetizando:
Difuso Concentrado
Concreto Abstrato

Incidental (Incidenter tantum) Principal (Principaliter tantum)

Via de exceção Via de ação

4.2. Âmbito dos tribunais

Antes de partir para a análise do controle de constitucionalidade realiza-
do no âmbito dos tribunais, é preciso registrar que juiz pode, sim, declarar a
inconstitucionalidade das leis e atos normativos do poder público.
Aqui já foi dito que o controle difuso de constitucionalidade é aquele que
pode ser realizado por qualquer juiz ou tribunal. Assim, à luz de casos con-
cretos, e proferindo decisões com efeitos entre as partes (o chamado efeito
inter partes), o magistrado de primeiro grau, de fato, pode dizer que uma lei
é inconstitucional e excluir a sua aplicação daquele caso concreto submetido
à sua análise.
Questão mais sinuosa, contudo, diz respeito à possibilidade de declara-
ção de inconstitucionalidade no âmbito dos tribunais. Isso porque o art. 97
da CF consagrou aquilo que se convencionou chamar de cláusula de reser-
va de plenário (também intitulada cláusula constitucional do full bench).
Segundo esse dispositivo, somente pelo voto da maioria absoluta de
seus membros – ou dos membros do respectivo órgão especial – poderão
os tribunais declarar a inconstitucionalidade das leis e atos normativos do
poder público.

\ Atenção
Isso significa que, em regra, somente o plenário de um tribunal (ou seu órgão especial, onde houver)
poderá – pelo quórum de maioria absoluta dos seus membros – decidir pela declaração de inconsti-
tucionalidade de determinada espécie normativa, não podendo os seus órgãos fracionários (turmas,
câmaras ou seções) fazê-lo.

Assim, recebido um processo em que se discute a inconstitucionalidade

de uma lei ou ato normativo, caso o órgão fracionário queira declarar a cons-
titucionalidade, poderá sem problema algum.
Entretanto, caso deseje declarar a inconstitucionalidade, como essa ati-
vidade foi reservada ao plenário (art. 97 da CF/88, cláusula de reserva de

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 Cap. 5  •  CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 93

plenário), a turma, câmara ou seção deverá suscitar o incidente de incons-

titucionalidade. Ou seja, deverá remeter a questão de inconstitucionalidade
ao tribunal pleno para que ele decida.
Após a decisão do plenário, os trabalhos voltam para o órgão fracionário
que deverá julgar aplicando o quanto decidido (não haveria sentido todo
esse atletismo processual se o órgão fracionário pudesse discordar da mani-
festação do tribunal pleno).
Mas poderia o órgão fracionário apenas afastar a incidência da norma
no caso?
A resposta é não, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal
cristalizada na súmula vinculante n. 10.

\ Posição do STF
Súmula Vinculante nº 10 – Viola a cláusula de reserva de plenário a decisão de órgão fracionário de
tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
poder público, afasta a sua incidência, no todo ou em parte.

Ressalte-se que essa súmula vinculante n. 10 vem sendo muito cobrada

nas provas e concursos.
Todavia, é preciso registrar que a cláusula de reserva de plenário é uma
regra, e, como tal, admite exceção. Essa ressalva vem prevista no art. 949,
parágrafo único, do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16
de março de 2015).

\ Atenção
Segundo esse dispositivo, os órgãos fracionários de tribunais estarão dispensados de suscitar o inci-
dente de inconstitucionalidade quando já tiver havido manifestação do plenário do respectivo tribu-
nal ou do plenário do Supremo Tribunal Federal, noutra oportunidade, pela inconstitucionalidade
da lei ou ato normativo em questão.

Neste caso, turmas câmaras e seções poderão declarar a inconstitucio-

nalidade das normas sem ter que, antes, remeter a análise ao tribunal pleno.

4.3. Efeitos da decisão

Os efeitos da decisão em sede de controle difuso de constitucionalidade,
em regra, podem ser sintetizados da seguinte forma:
• Inter partes
• Ex tunc
• Não vinculante

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 CAPÍTULO

8
DOS DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS

\ Leia a lei:
ͳ Artigo 5º e 207, § 1º, da CF.
ͳ Artigo 57, do CC.

1. DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS NA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL DE 1988
O art. 5º da CF, ao prescrever os direitos individuais e coletivos, consagra
setenta e oito incisos. De todos esses dispositivos, aqui serão analisados
aqueles que mais têm aparecido nas provas e que, por isso mesmo, são os
mais importantes no concurso, os principais.
De todo modo, tendo em vista que muitas bancas examinadoras ainda
se vinculam muito à literalidade do texto constitucional, recomenda-se uma
leitura acurada e reiterada de todos esses incisos, visando aumentar a mar-
gem de segurança na hora do exame.

1.1. Direito à vida

A Constituição Federal garante, logo no caput do art. 5º, o direito à vida.
Trata-se, como não poderia deixar de ser, do mais importante direito fun-
damental do ser humano, afinal, o gozo dos demais direitos depende dessa
condição.
Registre-se, ainda, que com base no princípio maior da dignidade da pes-
soa humana, carro-chefe dos direito e garantias fundamentais, mais do que
o direito à vida, a Constituição da República consagra o direito à vida digna.
E isso significa que, sendo a Lei Maior brasileira classificada como uma
Constituição dirigente, o governo deve direcionar toda a sua atuação no sen-
tido de programar as políticas públicas indispensáveis à realização dos an-
seios sociais.

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 162 DIREITO CONSTITUCIONAL • Edem Nápoli

Vale ressaltar que, a despeito da sua nuclear importância no sistema jurí-

dico, não se trata de direito absoluto. De fato, não existem direitos absolutos,
nem o próprio direito à vida, que pode ser excepcionado em diversas pas-
sagens considerando a Constituição Federal, a jurisprudência e a legislação
infraconstitucional.
Como corolário do direito à vida pode ser citado o direito à integrida-
de física, consagrado no inciso III, do art. 5º, segundo o qual ninguém será
submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante. E como
decorrência desse direito, a súmula vinculante nº 11 do STF veda o uso in-
discriminado de algemas, trazendo os seus requisitos como ordem escrita e
fundamentada da autoridade competente, em casos de resistência, fuga, ou
perigo à integridade própria ou alheia.

1.2. Direito à igualdade

Com previsão no art. 5º, caput e inciso I, a Carta Magna consagra que to-
dos são iguais perante a lei e que homens e mulheres são iguais em direitos
e obrigações nos termos da Constituição.
Entretanto, necessário frisar que essa é a chamada igualdade formal,
comumente utilizada pelo legislador quando da elaboração das diversas leis
e atos normativos. Não se confunde, por sua vez, com a igualdade material
ou substancial (mais próxima do operador do Direito).
Esta última face desse princípio foi idealizada por Aristóteles, e, aqui no
Brasil, foi disseminada por Ruy Barbosa. Nesta acepção tem-se que o verda-
deiro sentido da igualdade consiste não só em tratar os iguais igualmente,
como também aquinhoar (contemplar) os desiguais na medida das suas
desigualdades.
Na linha da igualdade material tem-se a súmula 628 do STF, que admite
como legítimo o limite de idade em concurso público quando justificado em
razão da natureza das atribuições do cargo a ser exercido.

1.3. Liberdade de ação à luz do princípio da legalidade

A liberdade de ação é o direito conferido às pessoas de determinarem
suas condutas comissivas ou omissivas, desde que essa autodeterminação
não viole o ordenamento jurídico.
Essa liberdade, na sistemática constitucional, deve ser percebida à luz
do princípio da legalidade. É que conforme previsão do art. 5º, II, do Texto

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 Cap. 8  •  DOS DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS 163

Supremo, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa,

senão em virtude de lei.
Lembrando que a legalidade para o direito público traduz um critério de
subordinação à lei, afinal, o administrador público só pode fazer aquilo que
a lei autoriza ou determina. Por outro lado, a legalidade para o direito priva-
do traduz um critério de não contradição à lei, afinal, ao particular é dado o
direito de fazer tudo, menos o que a lei proíbe.

1.4. Liberdade de locomoção

Declara o art. 5º, XV, da CF, que é livre a locomoção no território nacional
em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar,
permanecer ou dele sair com seus bens. É o famoso direito fundamental de
ir, vir e ficar ou permanecer.
Entretanto, confirmando o direito de liberdade, ao tempo que se admite
a sua restrição, o inciso LXI, também do art. 5º da CF, enuncia que ninguém
será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada
de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão mili-
tar ou crime propriamente militar, definidos em lei.
Nesse sentido, conclui-se que a liberdade é um direito fundamental, e,
como tal, caso seja violada, será possível a sua tutela por intermédio da ga-
rantia do habeas corpus (CF, art. 5º, LXVIII), instituto que será detalhado no
capítulo referente aos remédios constitucionais.

1.5. Liberdade de manifestação do pensamento ou opinião

No art. 5º, IV, a CF legitima o direito de manifestação de pensamento,
mas veda o anonimato (a chamada manifestação apócrifa). Tal direito re-
vela uma liberdade que, para ser exercida, não depende de qualquer provi-
dência estatal.
A vedação do anonimato existe, dentre outros motivos, para assegurar o
direito de resposta contra a pessoa que eventualmente tenha causado um
dano a outrem a partir da sua manifestação de pensamento.
Este direito, por sua vez, vem previsto no inciso V do mesmo dispositivo.
Com ele, é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da
indenização por dano material, moral ou à imagem.

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 164 DIREITO CONSTITUCIONAL • Edem Nápoli

1.6. Liberdade de expressão de atividade intelectual, artística, científica

e de comunicação
Consagrado no inciso IX do art. 5º da CF, esse direito é um consectário
da liberdade de manifestação de pensamento, mas com ela não se confunde.
O direito de manifestação é o que permite a pessoa emitir uma opinião, por
mais que ela seja crítica.
Já o direito de expressão de atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação é o que investe a pessoa do poder de revelar a sua sensibilida-
de, a sua sensação, a sua criatividade, por exemplo, através de uma pintura,
um livro, uma peça teatral, uma fotografia etc.
Ademais, o Texto Maior garante que o exercício dessa liberdade pelo in-
divíduo não depende de qualquer licença ou censura, típicas de um tempo
remoto e pouco saudoso quando artistas e intelectuais não podiam expres-
sar a sua arte livremente, sendo oprimidos pelo poder dominante.

1.7. Liberdade de informação

Segundo a doutrina constitucionalista pátria, o direito de informação
abrange três facetas no ordenamento jurídico pátrio. São elas: o direito de
informar, o direito de se informar e o direito de ser informado.
Advirta-se que os confins divisórios de cada uma dessas faces do direito
de informação são muito tênues. Por isso, é preciso lançar um olhar acurado
para compreendê-las.
O direito de informar traduz-se na ideia de disseminação de informações
através dos diversos instrumentos de comunicação, sem qualquer tipo de
ingerência ou obstáculo.
Já o direito de se informar, por sua vez, consiste na prerrogativa conferida
ao sujeito de pleitear as informações desejadas sem nenhum impedimento.
Esse direito pode ser extraído do art. 5º, XIV, da CF, dispositivo esse segundo
o qual é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da
fonte, quando necessário ao exercício profissional.
Por fim, no que se refere ao direito de ser informado, também no artigo
5º, é possível citar o inciso XXXIII. Já com esse dispositivo, todos têm direito
a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de
interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvada aquela cujo sigilo seja imprescindível à segu-
rança da sociedade e do Estado.

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 Cap. 8  •  DOS DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS 165

Trata-se de um direito, nessa perspectiva, exercido com relação ao po-

der público, e que garante ao sujeito a possibilidade de manter-se completa-
mente informado. Em caso de desrespeito, caso a informação que tenha sido
negada pelos poderes estatais seja de caráter pessoal, o indivíduo poderá
valer-se da garantia constitucional do habeas data (CF, art. 5º, LXXIII), con-
forme será aprofundado mais à frente.

1.8. Liberdade de consciência e crença e a escusa de consciência

Com previsão no inciso VI do art. 5º da CF, consciência e crença são liber-
dades diferentes, apesar de constarem do mesmo preceito constitucional. A
pessoa pode exercer seu direito de consciência, por exemplo, para não ado-
tar nenhuma crença. Nesse sentido, essa liberdade de consciência permite
que as pessoas assumam diretrizes em suas vidas da forma que lhes for mais
conveniente, se convençam daquilo em que acreditam e se orientem com
base nessas convicções.
Já a liberdade de crença é o direito de assumir uma religião. Ele está
inexoravelmente relacionado a uma escolha religiosa e se manifesta através
dela. Vale ressaltar que aqui está assegurado não só o direito de escolher
uma religião, como também o direito de não mais permanecer com ela.
No inciso VIII do art. 5º, por sua vez, a CF consagrou o direito de escu-
sa fundado na consciência e na crença. É o que a doutrina chama de escu-
sa de consciência. É um direito de justificativa fundado nessas liberdades
constitucionais.
Com o dispositivo, ninguém será privado de direitos por motivo de cren-
ça religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para
eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir presta-
ção alternativa fixada na lei.
Assim, se o ordenamento impõe uma obrigação a todos, não poderá o in-
divíduo ser privado dos seus direitos caso se recuse a cumprir essa determi-
nação alegando crença religiosa ou convicção política ou filosófica. Mas, para
que efetivamente não haja essa privação, não poderá o indivíduo se recusar
a cumprir a prestação alternativa que vier a ser fixada na lei.

1.9. Liberdade de reunião

O inciso XVI do art. 5º da CF consagra que todos podem reunir-se pa-
cificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemen-
te de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente

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 166 DIREITO CONSTITUCIONAL • Edem Nápoli

convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autori-
dade competente.
Essa necessidade de aviso prévio serve, justamente, para se garantir que
a reunião que será exercida não irá frustrar outra anteriormente convocada
para o mesmo local. Além disso, é a partir deste aviso antecipado que o po-
der público irá tomar todas as medidas destinadas a assegurar que o direito
será exercido de modo tranquilo e sem embaraços (trânsito e policiamento
adequados, por exemplo).
Impende pontuar que a exigência de que a reunião seja pacífica, sem ar-
mas, engloba a proibição, inclusive, da utilização de armas brancas (cortan-
tes e perfurantes).
Ainda, importante anotar que o direito de se reunir é um direito coleti-
vo. A Carta Magna busca proteger as pessoas na sua coletividade e garantir
sua liberdade de expressão coletiva.

1.10. Liberdade de associação

O inciso XVII do art. 5º da CF, por seu turno, consagra o clássico direi-
to à livre associação, sempre para fins lícitos, sendo vedada a de caráter
paramilitar.
Já com o inciso XVIII tem-se que a criação de associações não depende
de autorização do poder público, sendo, inclusive, vedada a interferência
estatal no seu funcionamento.

\ Atenção
O inciso XIX, por sua vez, de alta incidência nas provas e concursos, consagra que as associações
só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial.
Sendo que, em caso de dissolução compulsória (e somente neste caso), exige-se que esta decisão
judicial tenha transitado em julgado.

Confirmando o próprio sentido da expressão liberdade, o inciso XX cris-

taliza que ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer
associado. Estar associado ou não, portanto, é um ato fundado na livre e es-
pontânea vontade do sujeito.
Ainda versando sobre esse amplo direito à liberdade de associação, o
inciso XXI prescreve que as entidades associativas, quando expressamente
autorizadas, têm legitimidade para representar os seus filiados judicial ou
extrajudicialmente.

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 Cap. 8  •  DOS DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS 167

\ Atenção
Ora, se o texto fala em necessidade de autorização, isso indica que, neste caso, se está diante da
chamada representação processual, instituto a partir do qual se age em nome alheio, na defesa de
direito ou interesse alheio.

Por oportuno, consoante será detalhado no capítulo atinente aos re-

médios constitucionais, vale advertir que em se tratando da impetração de
mandado de segurança coletivo a associação age não mais como repre-
sentante processual, mas sim como substituto processual (ou legitimado
extraordinário).

\ Posição do STF
É que à luz da súmula 629 do STF, a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade
de classe em favor dos seus associados independe de autorização destes. Se não há necessidade de
autorização tem-se que a associação agirá em nome próprio na defesa de direito ou interesse alheio
(substituição processual).

1.11. Liberdade profissional

Dispositivo já citado quando do estudo do tema relacionado à aplicabi-
lidade e eficácia das normas constitucionais, o art. 5º, XIII, da CF, consagra
a liberdade de opção profissional. Através da literalidade constitucional se
afirma que é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, aten-
didas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.
Naquela oportunidade, identificou-se aí a existência, segundo a classi-
ficação de José Afonso da Silva, de uma norma constitucional de eficácia
contida. É dizer, uma norma de aplicabilidade direta, imediata, porém não
integral, que desde a sua promulgação e entrada em vigor está apta a produ-
zir todos os seus efeitos, mas que poderá ter a sua abrangência reduzida por
norma infraconstitucional ou por norma da própria Constituição.

\ Posição do STF
Dada a importância, principalmente em face do recente julgamento, vale relembrar que o Supremo
Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, hoje
nacionalmente unificado, e requisito previsto na lei instituidora do Estatuto da OAB para que o ba-
charel possa exercer a advocacia ou praticar demais atos privativos de advogados.

1.12. Direito à intimidade

O direito à intimidade (CF, art. 5º, X) é o direito fundamental que toda
pessoa possui de reservar para si, com exclusividade, os seus segredos, a sua
vida íntima, como por exemplo, a sua orientação sexual.

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 168 DIREITO CONSTITUCIONAL • Edem Nápoli

Trata-se de um valor de tamanha importância que este direito pode ser

exercido, inclusive, em face da própria família, colegas de trabalho ou em-
presa na qual se trabalha.
De modo técnico, tem-se que intimidade nada mais é do que uma espé-
cie do gênero privacidade. Esta, portanto, como gênero, desdobra-se nos
direitos à intimidade e ao segredo, aspectos da integridade moral ou psíqui-ca
do indivíduo.
Lembrando que segundo entendimento jurisprudencial do Superior Tribu-
nal de Justiça (já cobrado em provas), pessoas jurídicas só podem ser titulares
do direito à privacidade, mas não titularizam direito à intimidade, sendo este
último próprio das pessoas físicas, já que dizem respeito a aspectos mais reser-
vador da pessoa, tais como sexualidade, religiosidade, segredos de família etc.
Vale mencionar, aqui, a Lei 14.289/22 como importante instrumentaliza-
dor do direito à intimidade.
Este diploma torna obrigatória a preservação do sigilo sobre a condição de
pessoa que vive com infecção pelos vírus da imunodeficiência humana (HIV) e
das hepatites crônicas (HBV e HCV) e de pessoa com hanseníase e com tuber-
culose, nos casos que estabelece.
O objetivo da norma, seguramente, por meio da tutela da intimidade, é sal-
vaguardar a dignidade das pessoas que padecem de tais patologias, evitando a
exposição, o preconceito e o escárnio público.

1.13. Direito à vida privada

Ainda com o mesmo dispositivo, não há que se confundir o direito à inti-
midade com o direito à vida privada, esta menos secreta do que aquela. Aqui
não estão em jogo os segredos mais íntimos do indivíduo. A vida privada,
mais precisamente, está relacionada com aspectos da convivência do sujei-
to com outras pessoas, como por exemplo, sua família, amigos e colegas de
trabalho, dados fiscais e bancários, etc.
Ainda nessa toda, vale ressaltar a promulgação da EC nº 115/2022. Esta
emenda alterou a Constituição para incluir a proteção de dados pessoais en-
tre os direitos e garantias fundamentais.
Com efeito, o art. 5º da Constituição Federal passou a vigorar acrescido do
inciso LXXIX, segundo o qual, é assegurado, nos termos da lei, o direito à
proteção dos dados pessoais, inclusive nos meios digitais.
Além disso, fixou a competência privativa da União para legislar sobre
proteção e tratamento de dados pessoais, nos termos do art. 22, XXX.

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 430 DIREITO CONSTITUCIONAL • Edem Nápoli

4. TÓPICO-SÍNTESE

– Generalidades sobre o sistema constitucional das crises

Por sistema constitucional das crises pode-se entender o conjunto de
normas constitucionais consagradoras de medidas indispensáveis ao
controle das graves crises político-institucionais.
Com a doutrina, essas normas traçam os chamados estados de exce-
ção, aqui compreendidos como um conjunto de medidas e providências
excepcionais que têm por objetivo afastar aquelas situações de crise e
restabelecer a normalidade, a ordem, a paz social e o equilíbrio consti-
tucional entre as instituições políticas.
Nesse sentido, em face da excepcionalidade dessas medidas, os estados
de exceção, quando decretados, afastam temporariamente a legalidade
constitucional ordinária e instauram, por período certo, uma legalidade
constitucional extraordinária.
Ainda dentro das noções gerais, cabe informar que o sistema constitu-
cional das crises deve estar amparado por dois critérios básicos, a saber:
necessidade e temporariedade.
A tudo isso, obviamente, deve-se acrescentar o dever de obediência
irrestrita aos comandos constitucionais, sob pena de ulterior responsa-
bilização dos executores.
Defesa – Do Estado de Defesa
do Estado e Nos termos do art. 136 da Constituição Federal, o Presidente da Repú-
das instituições blica pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa
democráticas Nacional, decretar estado de defesa com a finalidade de preservar ou
prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem
pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade
institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na
natureza.
O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua
duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos
e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:
i) restrições aos direitos de: a) reunião, ainda que exercida no seio das
associações; b) sigilo de correspondência; c) sigilo de comunicação te-
legráfica e telefônica; ii) ocupação e uso temporário de bens e serviços
públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pe-
los danos e custos decorrentes.
O tempo de duração do estado de defesa não será superior a 30 dias,
podendo ser prorrogado uma vez por igual período, se persistirem as
razões que justificaram a sua decretação.
– Do Estado de Sítio
Em conformidade com o art. 137 do Texto Maior, o Presidente da Repú-
blica pode, depois de ouvidos o Conselho da República e o Conselho de
Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para de-
cretar o estado de sítio nos casos de: i) comoção grave de repercussão

Napoli-Dir-Const_11a ed_2a prova.indb 430 06/12/2022 11:56:28

 Cap. 15  •  DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS 431

nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia da medida

tomada durante o estado de defesa; ii) declaração de estado de guerra
ou resposta à agressão armada estrangeira.
O Presidente da República, ao solicitar autorização para decretar o es-
tado de sítio ou sua prorrogação, relatará os motivos determinantes do
pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por maioria absoluta.
Já com o art. 138, o decreto do estado de sítio deverá indicar a sua dura-
ção, as normas necessárias à sua execução e as garantias constitucionais
que ficarão suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da Repúbli-
ca designará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas.
– Das Forças Armadas
Conforme previsão do art. 142, as Forças Armadas, constituídas pela
Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais
permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na
disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e
destinam-se:
À defesa da Pátria;
À garantia dos poderes constitucionais; e
Por iniciativa de qualquer destes poderes, à garantia da lei e da
ordem.
Defesa
do Estado e Com o art. 143 da CF tem-se que o serviço militar é obrigatório, nos ter-
das instituições mos da lei. Entretanto, a Constituição determina que às Forças Armadas
democráticas compete, também na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que,
em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência,
entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convic-
ção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter es-
sencialmente militar (manifestação do direito de escusa de consciência
previsto no art. 5º, VIII, da CF).
Finalmente, conclui-se que as mulheres e os eclesiásticos ficam isentos
do serviço militar obrigatório em tempo de paz, sujeitos, porém, a ou-
tros encargos que a lei lhes atribuir.
– Da segurança Pública
Segundo previsão do art. 144, a segurança pública, dever do Estado,
direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da
ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através
dos seguintes órgãos: i) polícia federal; ii) polícia rodoviária federal; iii)
polícia ferroviária federal; iv) polícias civis; v) polícias militares e corpos
de bombeiros militares.
Fica estabelecido, ainda, que os Municípios poderão constituir guardas
municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações,
conforme dispuser a lei.
A doutrina adverte, porém, que muito embora sejam tratadas no capí-
tulo referente à segurança pública, as guardas municipais, de fato, não
são órgãos de segurança pública.

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