RESUMOS

Controle de constitucionalidade (Geral)

Controle jurisdicional, concentrado, difuso e ação declaratória de constitucionalidade.

DIREITO CONSTITUCIONAL | 25/MAR/2002

M)

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A Constituição se coloca em relação às demais normas legais em posição proeminente,
de supremacia, de sorte que todo o sistema jurídico há de estar com ela conformado
(princípio da supremacia da Constituição). Como requisitos fundamentais do controle
de constitucionalidade é necessário uma Constituição rígida (processo de alteração mais
difícil que o da Lei ordinária) e a atribuição de controle a um órgão supremo. O controle
(análise de compatibilidade vertical) decorre, então, da rigidez e supremacia da
Constituição, que pressupõe a noção de um escalonamento normativo onde a
Constituição ocupa o topo da pirâmide (Kelsen), sendo, por isso, fundamento de
validade de todas as outras normas.

A inconstitucionalidade pode dar-se por ação quando há atos do Poder Público ou Leis
em contraposição à Constituição. A inconstitucionalidade por ação pode ser material
(conteúdo do ato normativo é contrário à Constituição) ou formal (inobservância da
competência legislativa, do processo legislativo). Dá-se, por sua vez, a
inconstitucionalidade por omissão quando há inércia legislativa na regulamentação de
normas constitucionais de eficácia limitada.

Assim, como instrumento básico da estrutura do Estado, necessário que sejam

estabelecidos mecanismos de defesa da Constituição e, a esses mecanismos dá-se o
nome de controle de constitucionalidade das leis. O controle da constitucionalidade se
apresenta nos sistemas político, jurisdicional e misto. Dá-se o controle político quando
essa função está entregue a um órgão de natureza política, como o próprio parlamento,
ao Senado, ou mesmo a uma corte especial, constituída através do processo político para
esse exame. O controle jurisdicional – judicial review – é o sistema que entrega aos
órgãos do Poder Judiciário essa defesa da Constituição, é o sistema adotado no Brasil.
Já no sistema misto, algumas leis são controladas por um órgão político e outras por
órgão jurisdicional.

No nosso sistema podemos identificar também um controle preventivo e um repressivo.

O controle preventivo se dá no processo de elaboração legislativa, através das
comissões do Congresso Nacional, e da atuação do Presidente da República, na
oportunidade da sanção ou veto da lei. Busca-se, aí, evitar que a norma eventualmente
inconstitucional venha a integrar o sistema jurídico. O controle repressivo se dá a partir
da edição da lei. Depois de promulgada, com ou sem sanção, e publicada, a lei pode ser
objeto de demanda constitucional. E neste controle temos dois critérios: o difuso e o
concentrado.

Oportuno salientar que não se deve confundir declaração de inconstitucionalidade, que

se dá contra lei ou ato normativo criados após a existência da Constituição de 1988,
com a constatação de não-recepção da norma pela Constituição de 1988, nos casos de
leis ou atos normativos anteriores a ela, já que não existe inconstitucionalidade
superveniente.

Controle difuso

Por esse critério, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal,

estadual ou municipal fica a cargo de qualquer órgão do Poder Judiciário. Essa
inconstitucionalidade da norma legal será arguida em uma outra ação cujo objetivo seja
distinto da inconstitucionalidade, isto é, em outra relação jurídica de direito material.

No controle difuso, o interessado arguirá a inconstitucionalidade da lei e o juiz, a

reconhecendo, afastará a incidência da norma assim considerada no caso concreto. A
repercussão, por isso, é inter partes. A norma tida por inconstitucional continuará
vigente, exceto para aquele caso concreto.

O processo em que é arguida a inconstitucionalidade da norma pode, através de

recursos, especialmente do recurso extraordinário disciplinado no art. 102, III da CF,
chegar ao Supremo Tribunal Federal. Se o STF declarar inconstitucional aquela norma,
em decisão definitiva, comunicará essa decisão ao Senado Federal que, nos termos do
art. 52, X da CF poderá suspender a sua execução. Com essa suspensão de execução
pelo Senado Federal, aí sim a norma dada por inconstitucional e assim declarada no
método difuso não mais terá eficácia. A decisão que antes tinha incidência inter
partes passa a tê-la erga omnes. Essa incidência, entretanto, se dá ex nunc, isto é, a
partir da suspensão procedida pelo Senado Federal.

Controle concentrado

O art. 102 da CF atribui ao Supremo Tribunal Federal precipuamente a guarda da

Constituição, cabendo-lhe, dentre outras competências, processar e julgar
originariamente a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (art.
102, I, "a").

Essa ação direta de inconstitucionalidade, também chamada de ADIN, constitui o

efetivo controle concentrado. Através dele será proposta ação perante o Supremo
Tribunal Federal, cujo objeto é a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato
normativo federal ou estadual.

Para a propositura dessa ação, a CF fixa a legitimação exclusivamente para os órgãos

relacionados no art. 103. Antes da CF/88, a legitimação era exclusiva do Procurador
Geral da República, mediante representação. Como esse órgão era cargo de confiança
do Presidente da República que o podia nomear e demitir livremente, tinha-se que, na
verdade, quem detinha a competência para desencadear o processo de controle era
exclusivamente o Poder Executivo. Agora, com o restabelecimento do sistema
democrático, essa legitimação está distribuída por diversos órgãos.

Assim, estão legitimados o Presidente da República e o Governador de Estado(Poder

Executivo); as mesas do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e de Assembleia
Legislativa (Poder Legislativo); o Procurador Geral da República (Ministério Público);
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com
representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de
âmbito nacional (a sociedade civil, através de órgãos dela representativos).

Declarada pelo STF a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou estadual,

essa decisão se dá erga omnes, isto é, alcança a todos e ex tunc, o que quer dizer que a
lei é extirpada do sistema jurídico, como se nunca tivesse existido. O processo para o
julgamento dessa ação está regulado na Lei 9.868/99, de 10/11/99.

Cabe salientar que nem sempre os efeitos da decisão são retroativos (ex tunc), pois ao
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, tendo em vista razões de
segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal
Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela
declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de
outro momento que venha a ser fixado. Essa é a modulação dos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade.

Será objeto de controle de constitucionalidade: emendas à Constituição, leis

complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos
legislativos, resoluções, tratados internacionais e demais atos normativos que sejam
genéricos e abstratos. Quanto à súmula vinculante, por ter um procedimento próprio de
revisão, não se usará a técnica de controle de constitucionalidade contra ela.

Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADECON ou ADC)

Essa ação foi introduzida pela EC 3/93. Nos governos instalados depois da CF/88,
várias medidas foram questionadas em todo o país, perante os diversos órgãos do Poder
Judiciário, ocorrendo profusão de medidas liminares. Para ilustrar esse fato basta
lembrar o Plano Collor, em que os depósitos de poupança foram bloqueados em todo o
país. A medida era a todos os títulos inconstitucional e grande número de prejudicados
propuseram ações, principalmente de mandado de segurança contra ela. E o governo
ficou, assim, acuado.

Optou-se por criar a ação declaratória de constitucionalidade. Assim, toda vez que uma
norma federal estiver sendo questionada quanto a constitucionalidade em diversos
órgãos do Poder Judiciário, passou-se a ter um mecanismo que vai provocar a
intervenção do Supremo Tribunal Federal. Assim, quaisquer dos órgãos relacionados
nos incisos do art. 103 poderão propor a ação, conforme expressa o "caput" deste artigo
que foi alterado pela emenda constitucional 45 de 2004. Se o STF deferir o pedido e
declarar constitucional essa norma, nenhum órgão do Poder Judiciário mais poderá
acolher ações no sentido da inconstitucionalidade. O STF, entretanto, poderá, no
julgamento, declarar a inconstitucionalidade da lei e esse julgamento terá o mesmo
efeito da ADIN.

Essa ação declaratória de constitucionalidade só tem pertinência se a norma legal estiver

sendo questionada. Tanto que a Lei nº 9.868/99 estabelece que o requerente deverá
indicar a controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição. Não atende a
essa relevância o fato de ocorrer esporadicamente um questionamento da lei. Isso se
explica também pelo fato de que toda lei se presume constitucional. Vale dizer que a lei
goza da presunção de constitucionalidade e, assim, não demanda que a mesma seja
declarada.

Cabe pedido de cautelar, assim, o Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria
absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação
declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os
Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do
ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo. Concedida a medida
cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial
da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal
proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de
sua eficácia.

Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN)

Prevista na primeira parte do artigo 102, I, "a" da Constituição Federal, esta ação visa a
declaração da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual perante
a própria Constituição. Sua competência originária é do Supremo Tribunal Federal e seu
procedimento está previsto na Lei nº 9.868/99.

Se a arguição pela inconstitucionalidade versar sobre lei estadual ou municipal perante a

Constituição Estadual, terá por competência originária o Tribunal de Justiça do Estado
em questão, conforme prevê o artigo 125, §2° da CF.

Por exemplo, se uma lei aprovada na cidade de Sorocaba (SP) fere a Constituição
Estadual de São Paulo, deve ser impetrada uma Ação Direta de Inconstitucionalidade
perante o Tribunal de Justiça de São Paulo.

A ADIN admite pedido cautelar que salvo no período de recesso, a medida cautelar na
ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal,
observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais
emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco
dias. O relator, julgando indispensável, ouvirá o Advogado-Geral da União e o
Procurador-Geral da República, no prazo de três dias. No julgamento do pedido de
medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do
requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma
estabelecida no Regimento do Tribunal. Em caso de excepcional urgência, o Tribunal
poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das
quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado. Concedida a medida cautelar, o
Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e
do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias,
devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-
se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo. A medida
cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o
Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. A concessão da medida
cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa
manifestação em sentido contrário. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em
face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a
segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a
manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República,
sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal,
que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação.

Ação de Inconstitucionalidade por Omissão

Prevista no artigo 103, §2° da Constituição Federal, tem por objetivo suprir uma
omissão dos poderes constituídos que deixaram de elaborar normas para regulamentar a
possibilidade de exercício de determinado direito previsto na Constituição Federal. O
§2° deste artigo em questão institui que "declarada a inconstitucionalidade por omissão
de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder
competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão
administrativo, para fazê-lo em trinta dias".

Assim sendo, quando a omissão for administrativa, o órgão competente será cientificado
para que providencie a edição e complementação da mesma. Entretanto, se esta for
legislativa, o Congresso Nacional deverá ser comunicado da mora, mas não será
estipulado nenhuma prazo para a elaboração da norma complementadora que, de certa
forma, é considerada indispensável para o exercício do direito previsto, porém não
aplicado por falta de previsão legal pela Constituição Federal.

A omissão pode ser total ou parcial, sendo total quando não houver uma norma
regulamentadora possibilitando o exercício de determinado direito e parcial quando a
norma apenas possibilitar parte do exercício do direito previsto na CF.

Exemplo de omissão total pode ser encontrado no artigo 7°, XI, da CF que prevê a
participação do trabalhador na gestão da empresa e isto não ocorre até hoje, pois não há
norma regulamentadora. E, um exemplo de omissão parcial pode ser encontrado no
artigo 7°, IV, também da Constituição Federal, que prevê uma série de direitos
garantidos ao cidadão, por meio do salário mínimo, que não pode ser atingido devido o
fato de este possuir um valor muito irrisório.

A decisão proferida em decorrência de uma ação de inconstitucionalidade só terá caráter

mandamental quando a omissão for meramente administrativa, já que este órgão deverá
proceder sua edição no prazo máximo de 30 dias, conforme estabelece o artigo 103, 2°,
da CF, já mencionado. E se assim não agir, responderá pela prática do crime de
desobediência.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão é regulamentada pela Lei

12.063/09, que acrescenta à Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, o Capítulo II-A.

Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva

Deve ser proposta como pressuposto para haver a decretação da intervenção federal ou
até mesmo estadual, pelos Chefes do Executivo, por não terem sido observados alguns
princípios essenciais estabelecidos pelas Constituições (Federal e Estadual).

Diz-se, assim, que a ADIN interventiva visa a resguardar os princípios sensíveis: forma
republicana; sistema representativo e regime democrático; direitos da pessoa; autonomia
municipal; prestação de contas da administração pública, direta ou indireta; aplicação do
mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, na manutenção e
desenvolvimento do ensino e da saúde.
ADIN interventiva federal

O objeto desta ação é a lei ou ato normativo estadual ou distrital que não respeita os
princípios sensíveis estabelecidos pela Constituição Federal, sendo estes os elencados
no artigo 34, VII, isto é, quando a lei estadual contrapor-se a:

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

b) direitos da pessoa humana;

c) autonomia municipal;

d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.

e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais,

compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do
ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

A legitimidade ativa para propor esta ação é do procurador geral da república e o

Supremo Tribunal Federal é o detentor da competência para julgá-lo.

ADIN interventiva estadual

Esta, por sua vez, deve ser impetrada quando a lei municipal desrespeitar os princípios
indicados na Constituição Estadual e por isso, o Estado necessitar intervir, servindo
também como pressuposto desta intervenção. A competência para o julgamento desta
ADIN é do Tribunal de Justiça do Estado que teve os princípios de sua Constituição
desrespeitados, devendo ser proposta pelo Procurador Geral de justiça, conforme prevê
o artigo 129, IV, da Constituição Federal.

Arguição de descumprimento de preceito fundamental

Prevista no artigo 102, §1°, da Constituição Federal, a arguição de descumprimento de

preceito fundamental é de competência do Supremo Tribunal Federal, o qual deve
apreciá-la e julgá-la. Esta ação será sempre subsidiária, ou seja, não pode ser admitida
se houver outro meio válido para sanar a lesividade, conforme dispõe o artigo 4°, 1° da
Lei nº 9.882/99.

Por exemplo, só poderá ser proposta se não for cabível uma ADIN, ADECON,
mandado de segurança, recurso extraordinário, ação popular, entre outros.

Têm legitimidade ativa para propor esta arguição todos os elencados no artigo 103 da
Constituição Federal, sendo estes:

• o Presidente da República;
• a Mesa do Senado Federal;
• a Mesa da Câmara dos Deputados;
• a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
• o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
• o Procurador-Geral da República;
• o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
• partido político com representação no Congresso Nacional;
 • confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

É inteiramente facultativo, mas os demais interessados podem solicitar a propositura

desta arguição mediante representação ao Procurador Geral da República. E esta ação
pode ser proposta:

a) para reparar ou até mesmo evitar lesão a um preceito fundamental decorrente de ato
ou omissão do poder público (não definição do que é preceito fundamental na Lei,
tarefa que caberá à doutrina e à jurisprudência);

b) quando for importante salientar o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei

ou ato normativo federal, estadual ou municipal anteriores à Constituição Federal.

Pertinência temática

Segundo Rodrigo Rebello Pinto, "é a relação existente entre a norma impugnada e a
entidade que ingressa com a ação direta de inconstitucionalidade", ou seja, a pessoa ou
o órgão interessado que impetrar uma ação de controle de constitucionalidade deve
demonstrar um interesse real em obter a declaração almejada da norma impugnada.

Conforme decisões do Supremo Tribunal Federal, a pertinência temática tem se tornado

um pressuposto da legitimidade ativa para a ação de inconstitucionalidade. São
considerados autores interessados, que precisam demonstrar esta pertinência temática:

• as Mesas das Assembleias Legislativas;

• as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional; e
• os Governadores de Estado.

Já, por sua vez, são considerados autores neutros, ou seja, não precisam demonstrar
nenhuma pertinência temática uma vez que possuem legitimidade ativa universal:

• o Presidente da República;
• o Procurador geral da República;
• as Mesas do Senado Federal;
• as Mesas da Câmara dos Deputados;
• o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; e
• o partido político com representação no Congresso Nacional