Controle de Constitucionalidade e ações constitucionais

A atual constituição é a positivação dos muitos tratados e cartas que, no decorrer da

história, demonstraram e criaram os direitos individuais, sociais e políticos do povo. Em suma,
a carta maior não só traz esses direitos institucionalizados, como também criou métodos para
garanti-los. Isso se deve ao fato de que o Estado, responsável por garantir o regular exercício
de direitos ao cidadão, estaria em posição muito confortável para simplesmente não o fazer, já
que o mesmo possui autorização popular e democrática para infligir o campo individual nas
ocasiões de violação de direitos.
Assim, o controle de constitucionalidade e as ações constitucionais são
instrumentos de garantias para o próprio ordenamento jurídico, bem como para os indivíduos,
que se insurgem contra o Estado para garantir seus direitos. Utiliza-se o método de validação
de normas e as ações constitucionais: mandado de segurança, habeas corpus, habeas data,
mandado de injunção e ação popular.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

A ideia de controle emana da rigidez da constituição, ou seja, do processo mais

dificultoso e solene de alteração (previsto pela mesma em seu art. 60) e da previsão de um órgão
específico competente para resolver os problemas de constitucionalidade. Controle pressupõe
a noção de um escalonamento normativo, ocupando a CF o grau máximo na aludida relação
hierárquica, caracterizando-se como norma da validade para os demais atos normativos do
sistema.
Trata-se do princípio da supremacia da constituição, que significa, nos dizeres
de José A. da Silva “que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que
confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos, na medida em que ela os
reconheça e na proporção por ela distribuídos”. Desse princípio, resulta o da “compatibilidade
vertical”, no sentido de que as normas de grau inferior, somente valerão se forem compatíveis
com as normas de grau superior, que é a CF. Logo, as que não forem compatíveis com ela são
inválidas e devem ser expurgadas do ordenamento jurídico.
 A doutrina brasileira acatou a teoria da nulidade ao se declarar a
inconstitucionalidade de ato normativo ou lei (afetando o plano da validade). Trata-se nesse
sentido de ato declaratório que reconhece uma situação pretérita, qual seja, o “vício congênito”,
de “nascimento” do ato normativo. Assim, o ato legislativo, por regra, uma vez declarado
inconstitucional, deve ser considerado nulo, írrito e, portanto, desprovido de força vinculativa”,
e a decisão que declara a inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc (retroativos). A lei, por
ter nascido morta (natimorto), nunca chegou a produzir efeitos (não chegou a viver), ou seja,
apesar de existir, não entrou no plano da eficácia.
Ademais, não se pode deixar de cumprir norma particularmente tida como
inconstitucional, é necessário acionar o mecanismo de controle para que essa seja declarada
inválida, graças ao princípio da legalidade, ou seja, não ser apenas de acordo com a lei, mas
somente se deve sofrer os efeitos de lei válida.
O controle de constitucionalidade não se preocupa com a existência ou eficácia
das normas, mas com sua validade, com a aplicabilidade da norma. Ele verifica a validade
da norma frente a CF e suspende seus efeitos. Utiliza instrumentos políticos e judiciais para
realizar tal tarefa.

CF
Norma
CFde 1º grau
Norma 2º grau

As normas de primeiro grau (art. 59, CF) devem estar de acordo com a CF para que
não sejam inconstitucionais. Por sua vez, as normas de segundo grau (decretos, portarias,
resoluções, etc) devem estar de acordo com as de primeiro grau para que não sejam ilegais.
A natureza do controle pode ser política ou jurídica.

Classificação do controle
1) Quanto ao momento:
• Preventivo – é o controle realizado antes que a norma adentre no ordenamento jurídico,
é controle político realizado pelo legislativo durante o devido processo legislativo (CCJ
e Comissão Orçamentária).
 • Repressivo – o controle é realizado na falha do preventivo, ou seja, quando a norma
inconstitucional entrou no ordenamento jurídico, é controle judicial exercido pelo
judiciário.
• Em ambos os casos, o legislador não é responsável pela produção de norma
inconstitucional, vez que seu cargo é discricionário.
2) Controle por ação ou omissão:
• Ação – a lei existe e passa pelo controle.
• Omissão – a lei não existe e isso é inconstitucional, pois essa seria necessária
para o exercício regular de um direito de eficácia limitada.
Eficácia das normas:
• Normas de eficácia plena: produz efeitos sem qualquer limitação.
• Normas de eficácia contida: produzem efeitos plenos até que surja uma lei que os
contenha (exercício de profissão, art. 6º CF).
• Normas de eficácia limitada: há o direito que só pode ser exercido mediante lei. O
fato de existir um direito que não pode ser exercido por ausência de lei é
inconstitucional.
3) Controle total ou parcial
• Controle total – a lei, em sua totalidade, é inconstitucional.
• Controle parcial – é o controle que incide em “partes” da lei, a chamada técnica
legislativa (artigos, parágrafos, incisos, alíneas). O controle de constitucionalidade pode
incidir parcialmente na lei, ao contrário do veto presidencial, que ou veta totalmente ou
sanciona totalmente.
4) Controle formal ou material
• Formal: é o controle de erro que decorre do processo legislativo descrito na CF, na
forma da lei e não em seu conteúdo.
• Material: é controle sobre o conteúdo da lei que se mostra inconstitucional (a forma
está correta.
Temporariedade da norma objeto de controle
Uma norma anterior a CF, desde que compatível com essa, pode ser recepcionada
(aproveitar legislação anterior a CF). No rito da recepção a lei já passa por controle de
constitucionalidade, logo, não passa por controle posterior. Mas e se lei recepcionada vem
a se tornar inconstitucional, seja por fator social ou outra circunstância? Não poderia essa
declarada inconstitucional, pois se assim fosse, essa nem sequer existiria (não teria nem sido
recepcionada) e controle pressupõe existência. A ADPF é instrumento viável para resolver
as questões de incompatibilidade de legislação anterior a CF/88.
É cabível modulação de efeitos em sede de declaração de não recepção da lei pré-
constitucional pela norma constitucional superveniente, aplicando –se por analogia o art. 27
da lei 9868???
Espécies de inconstitucionalidade
Por ação: é aquela que gera incompatibilidade vertical dos atos inferiores com a CF,
pressupõe a existência de norma inconstitucional. Por omissão: decorre da inércia
legislativa na regulamentação de normas constitucionais de eficácia limitada, pressupõe a
violação da lei constitucional pelo silêncio legislativo.
Momentos de controle
Esta classificação diz respeito ao momento em que será realizado o controle, qual seja,
antes de o projeto de lei virar lei (controle preventivo), impedindo a inserção no sistema de
normas que padeçam de vícios, ou sobre a lei já criada, geradora de efeitos potenciais ou
efetivos (controle repressivo).
CONTROLE PREVENTIVO: tem o objetivo de evitar que a norma entre no
ordenamento jurídico eivada de inconstitucionalidade. É o controle político feito, via de
regra, pelo legislativo, durante o processo legislativo de formação do ato normativo. Tanto
na Câmara dos Deputados, quanto no Senado Federal, a Comissão de Constituição e
Justiça (CCJ), é a responsável por verificar se o projeto de lei contém algum vício que
possa vir a ensejar inconstitucionalidade. O art. 101 do regimento interno do Senado, afirma
que se tratando de inconstitucionalidade parcial, a Comissão poderá oferecer emenda
corrigindo o vício (§2º), mas a regra geral (§ 1º) é que havendo inconstitucionalidade em
qualquer proporção, a proposta será rejeitada e arquivada imediatamente por despacho do
presidente do Senado, salvo, desde que não seja unânime o parecer, se houver recurso
interposto nos termos do art. 254, ou seja, de no mínimo 1/10 dos membros do senado,
manifestando opinião favorável ao seu processamento.
Da mesma maneira, no regulamento da câmara dos deputados, em seu art. 54, I, afirma
que será terminativo o parecer da CCJ, quanto a constitucionalidade da matéria. No entanto,
há previsão de recurso para o plenário da casa contra referida deliberação (arts. 132, §2º,
137, §2º, e 164, §2º).
Além disso, o poder judiciário atua no controle preventivo de maneira indireta,
incidental. É apenas para garantir ao parlamentar o seu direito público subjetivo ao devido
processo legislativo, vedando a sua participação em procedimento desconforme com as
regras da CF.
Enfim, lembrando as considerações a cima no tópico também sobre controle preventivo,
o veto presidencial é o controle preventivo exercido pelo executivo.

CONTROLE REPRESSIVO: será realizado sobre a lei, e não mais sobre o projeto de
lei, como ocorre no controle preventivo. Os órgãos de controle verificarão se a lei possui
vício formal (produzido durante o processo de sua formação), ou material. O Brasil adotou
o controle jurisdicional, ou seja, via de regra, o controle repressivo é exercido pelo poder
judiciário, tanto concentrado (através de um único órgão), quanto difuso (qualquer juiz ou
tribunal). Por haver o controle difuso e concentrado, o sistema brasileiro é chamado de
jurisdicional misto.
Porém, existem exceções ao controle jurisdicional misto, a primeira delas é o controle
de constitucionalidade repressivo difuso exercido pelo legislativo. As hipóteses em que
isso ocorre estão previstas nos arts. 49, V (84, IV e 68) e 62.
Controle difuso exercido pelo legislativo: Art. 49, V: compete exclusivamente ao
congresso nacional sustar os atos do executivo que: 1) exorbitem do poder regulamentar, 2)
exorbitem os limites de delegação legislativa. No primeiro caso, é fato que compete ao
Presidente expedir decretos e regulamentos para a fiel execução da lei (art. 84, IV), em
outras palavras, ele regulamenta uma lei expedida pelo legislativo, através de decreto
presidencial. Se, no momento de regulamentá-la, o presidente extrapolá-la, o “a mais”
colocado poderá ser afastado pelo legislativo, através de decreto legislativo.
No segundo caso, a CF atribui ao presidente a competência de elaborar lei delegada,
mediante delegação do Congresso Nacional, que decretará o conteúdo e os termos de seu
exercício (art. 68). No caso de elaboração de lei delegada pelo presidente, extrapolando os
limites da aludida resolução, poderá o Congresso, através de decreto legislativo, sustar o
referido ato que exorbitou os limites da delegação legislativa.
O artigo 62 da CF, por sua vez, preconiza que em caso de relevância e urgência, o
presidente poderá adotar medidas provisórias com força de lei, devendo submetê-las de
imediato ao congresso nacional. Esse, entendendo-a inconstitucional, estará realizando
controle de constitucionalidade repressivo, vez que a MP tem força de lei desde de sua
adoção. São essas as exceções ao sistema jurisdicional misto, já que, nessas hipóteses, o
controle repressivo não é realizado pelo judiciário, mas sim pelo legislativo.
 Controle repressivo exercido pelo executivo: antes da CF/88, os chefes do executivo
(presidente, governador, prefeito) não tinham competência para ajuizar ação buscando, em
controle concentrado, discutir a constitucionalidade da lei (competência que era exclusiva
do PGR). Logo, era aceito pela doutrina e pela jurisprudência que os chefes do executivo
podiam deixar de aplicar lei que entendessem inconstitucional. Porém, após a CF/88, tal
competência foi ampliada (art. 103), não mais de admitindo o descumprimento de lei
inconstitucional pelo chefe do executivo.

Controle repressivo feito pelo judiciário: 07/03

Difuso: também chamado de aberto, feito pela via de exceção ou defesa, e cuja declaração
de inconstitucionalidade se dá de forma incidental, prejudicialmente ao julgamento do mérito.
O poder judiciário é chamado a pronunciar-se sobre questão incidental ao processo, que é
prejudicial ao julgamento da lide. Pede–se algo ao juízo, fundamentando-se na
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, ou seja, a alegação de inconstitucionalidade
será a causa de pedir processual.
• Art. 97, CF – Full Bench – cláusula de reserva de plenário – apenas para declaração
de inconstitucionalidade. NÃO se aplica ao juízo monocrático de primeiro grau, apenas
para o tribunal (órgãos fracionários). Art. 93, inc. XI, CF – tribunal com mais de 25
julgadores, delegação da competência do plenário, possibilidade de criação de órgãos
especiais (mín. 11 e máx. 25).
• Súmula Vinculante 10, STF – viola a cláusula de reserva de plenário a decisão de
órgão fracionário de tribunal que, em que pese não declarar expressamente a norma
inconstitucional, afasta sua incidência no todo ou em parte.
• Mitigação do Full Bench – (i) art. 949, parágrafo único, NCPC; (ii) se o tribunal
mantiver a constitucionalidade do ato; (iii) no caso de normas pré-constitucionais (já
que não se aplica a teoria da inconstitucionalidade, mas sim a da recepção).
• Súmula 523, STF – é a decisão colegiada do órgão fracionário do tribunal (3º acórdão
que julga a questão principal) que enseja a interposição de recurso extraordinário).
• Efeitos da decisão -
• A que atinge? • Inter Partes • Erga omnes
• No tempo • Ex tunc Ex nunc
• Observância • Vinculantes • Não vinculantes
obrigatória
 13/03
Controle repressivo feito pelo judiciário
CONCENTRADO:
O controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo recebe tal
denominação pelo fato de concentrar-se em um único tribunal (STF). Ao contrário do controle
difuso, é fechado (só ocorre em 5 ocasiões); pela via de ação (tem por objeto principal a
declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo e é controle realizado em virtude
de lei em tese, em abstrato, marcado pela generalidade, impessoalidade e abstração. Tal
controle pode ser verificado em 5 situações:
• ADIN genérica (ação direta de inconstitucionalidade) – art. 102, I, a, CF / lei
9868
• ADIN por omissão, art. 103,§ 2º, CF / lei 12063
• ADIN interventiva (representação interventiva), art. 36, III, CF / lei 12.562
• ADC (ação declaratória de constitucionalidade) - art. 102, I a, CF/ lei 9868
• ADPF (arguição de descumprimento de preceito fundamental) - art. 102, §1º,
CF / lei 9882

ADI GENÉRICA
• Fundamento legal: art. 102, I, a, CF e lei 9868
• Objetivo: declaração de inconstitucionalidade
• Objeto: lei ou ato normativo (federal ou estadual) que afronte a CF. O
• Pode haver controle estadual, de acordo com a constituição de cada estado, que
será realizada pelo TJ.
• Legitimidade: (i) ativa: art. 103, CF e art.2º lei 9868; (ii) passiva: AGU, órgão
que produziu o ato.
• Outras participações: PGR, amicus curiae, etc.

A lei 9868 possui o procedimento da ADI genérica, por omissão e ADC.

Para efeitos de ADIN, consideram-se leis todas as espécies normativas contidas no art.
59 da CF: emendas constitucionais, medidas provisórias, resoluções, decretos legislativos, leis
delegadas, ordinárias e complementares, súmula vinculante, resoluções do TSE, regimentos
internos (os que estão marcados somente serão alvo de ADIN quando preencherem os requisitos
de abstração, generalidade e impessoalidade. Todos os previstos no art. 59 são atos de 1º grau,
decorrem da própria CF, tudo que for de primeiro grau pode ser alvo de ADIN.
A lei que se pretende ser declarada inconstitucional não precisa já ter causado danos,
ela nem precisa estar em vigor, necessita apenas existir (seu processo legislativo deve ter sido
finalizado). É admitido o controle da lei ou ato normativo após a conclusão definitiva do
processo legislativo (tenha sido promulgado, editado e publicado), mesmo que ainda não esteja
em vigor.
No art. 2º da lei 9868, o STF separou os legitimados em duas categorias: universais e
temáticos. Os universais são: o presidente, mesas do SN e da CD, PGR, Conselho Federal da
OAB, e partido político com representação no CN. Já os especiais: mesa da assembleia, Câmara
legislativa, governador de estado e do DF e sindicato ou entidade de classe (esses devem possuir
e demonstrar interesse na análise da inconstitucionalidade.
No polo passivo, o art. 103, §3º, CF preleciona que o AGU deverá defender a lei sob
pena de nulidade da ADIN, e que o órgão que produziu o ato será chamado a prestar
esclarecimentos.
Pedido de cautelar: art. 10 da lei 9868 – se no pedido inicial de ADIN houver pedido
de cautelar, o juiz deverá verificar sua admissibilidade antes de tudo. A medida cautelar pede a
suspensão temporária dos efeitos da lei (antecipação dos efeitos do julgamento do mérito) com
base nos seguintes requisitos:
• Fumus boni iuris: a lei em questão tem fortes indícios de ser inconstitucional.
• Periculum in mora: se os efeitos da lei não forem suspensos, haverá danos de
difícil reparação ou irreversíveis.
Art. 10 – regras da cautelar:
• A análise do pedido de cautelar é realizado pelo plenário, e não pelo Min.
Relator.
• Devem estar presentes 8 ministros para dar início à sessão, e a decisão que
acolher ou rejeitar o pedido de cautelar deve ter 6 votos (maioria absoluta de 11
ministros – 50% +1).
• Antes de chamar o plenário o relator deverá ouvir o órgão que criou o ato, além
do AGU e do PGR.
• Art. 11, §1º - se concedida a medida cautelar dotada de eficácia contra todos,
será concedida com efeitos ex nunc, salvo se o tribunal entender que deva
conceder-lhe efeitos retroativos.
Rito sumário da ADI
Art. 12 – se o relator entender que a matéria é relevante e por conta da relevância jurídica
e segurança, será realizado o rito sumário para que seja de modo breve, desse modo,
nem pede para o plenário julgar a cautelar, ele encaminha diretamente para o julgamento
do mérito (ex.: lei que permite pena de morte).
Em suma, o relator pode tomar três decisões em caso de cautelar: (i) ouvir o órgão que
produziu o ato, AGU, PGR e só após encaminhar para o plenário (art. 10); (ii) em caso
de urgência, não ouve ninguém e encaminha para o plenário (art. 10, §3º); (iii) relator
vê máxima urgência e encaminha direto para o plenário julgar o mérito (art. 12).
Da decisão na ADIN
Art. 22 – quórum de instalação. Iniciada a sessão, o relator dá seu voto e faz um relatório
do caso, entregando uma cópia do mesmo para cada ministro. Cada min. dá seu voto. Devem
haver no mínimo 6 votos no sentido de declarar a lei inconstitucional para que haja julgamento.
O voto do relator não entra nessa conta. Se houver 10 ministros e empatar, chama-se o relator
para o voto de minerva.
Art. 23 – Se, terminando o julgamento, não houver número de votos necessários (6), e
havendo número de ministros ausentes suficientes para chegar ao quórum necessário, a sessão
será suspensa (será a mesma sessão, porém, dividida em duas partes – teoria dos frutos da árvore
envenenada).
Princípio da fungibilidade das ações
Art. 24 – ou seja, pouco importa a ação utilizada. A ADI pode vir a ser procedente e
improcedente, igualmente à ADC.
Efeitos da decisão
Erga omnes – vinculante – ex tunc
Modulação de efeitos
Art. 27 - Somente em casos de inconstitucionalidade. Ex: tributo federal que foi
recolhido durante anos e agora foi declarada inconstitucional em ADI. O art. 27 traz duas
possibilidades de modulação:
• Modulação dos efeitos erga omnes: ocorrerá a redução da abrangência, onde
será definido grupo determinado para ser atingido pela decisão, reduzindo o erga
omnes para grupo específico.
• Modulação dos efeitos ex tunc: passa para efeitos ex nunc ou pro futuro.
 Art. 26 – Não há recurso contra decisão de inconstitucionalidade, cabem apenas
embargos declaratórios, mas nunca ação rescisória.

ADIN POR OMISSÃO

Lei 9868 – arts. 12, A ao 12 H.
O procedimento é o mesmo da ADIN genérica, veremos, pois, as diferenças:
• Objeto: ausência de lei oriunda do dever constitucional de legislar (norma de eficácia
limitada); ou lei existente, mas insuficiente para regulamentação
• Legitimação: órgão que deveria ter produzido a lei (o AGU não faz parte do polo
passivo, mas é chamado a se pronunciar
• Cautelar: o pedido é para que se suspenda a lei e/ou que se suspenda os processos
judiciais ou administrativos.
• Decisão: se inconstitucional, dará ciência ao órgão criador caso seja o Poder
Legislativo, se for o Poder Executivo será determinada a tomada de providências em 30
dias ou a estipulação de prazo razoável (vez que o poder executivo é passível de coerção
– crime de responsabilidade).
O STF terá a possibilidade de confirmar que a inexistência da lei é inconstitucional, mas
deve verificar se essa falta de lei é originada de omissão constitucional – se decorre de
norma de eficácia limitada.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

Lei 9868 – arts. 13 ao 21
• Objetivo: declarar a constitucionalidade
• Objeto: lei ou ato normativo federal
• Legitimado: passivo – não há
• Pressuposto: comprovar a existência de controvérsia judicial
• Cautelar: pedido de suspensão de julgamentos em todas as instâncias
• Decisão: aplica-se as regras do art. 22 ao 28 da lei 9868
Os legitimados são os mesmos – art. 103, CF.
A ADC tem o objetivo de transformar a presunção relativa de constitucionalidade que há no
ordenamento jurídico em absoluta e, a partir dessa declaração, não pode mais haver
controvérsia.
O pressuposto para a inicial da ADC é a prova da controvérsia judicial (por ADIN ou controle
difuso), a lei pode ser alvo de vários questionamentos sobre a sua constitucionalidade, ou não,
ou mesmo tempo.
O primeiro ministro que reconhecer um questionamento sobre determinada lei, torna-se
prevento para todas as ações subsequentes.
A decisão tem efeitos ex tunc, erga omnes e vinculante (vincula o judiciário e o executivo).

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Arguir significa questionar, perguntar, levantar.
• Fundamento legal: lei 9882, art. 2º, I e art. 102, §1º, CF.
• Objetivo: pedido de declaração do STF para evitar ou reparar lesão à preceito
fundamental – consideram-se preceitos fundamentais: arts. 1º ao 5º, 5º ao 17 e cláusulas
pétreas da CF.
• Objeto: lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anteriores à CF.
• Caráter subsidiário: ADPF só poderá ser utilizada se não houver outro meio hábil.
• Cautelar: pedido de suspensão do andamento de processos ou de efeitos da decisão
• Decisão: STF estabelecerá as condições e os modos de interpretação e aplicação do
preceito fundamental.
• Efeitos: erga omnes, vinculante, ex tunc
• Modulação: idem a ADI genérica.
Matéria pós P1

15/04

Mandado de Segurança
Lei 12016/09 – CF, art. 5º, LXIX – CPC (subsidiariamente)

Objeto: proteger direito líquido e certo, desde que não amparado por HC ou HD contra
ato do poder público ilegal ou abusivo. Ao se referir a ilegalidade a CF se refere aos atos
vinculados, enquanto a abusividade diz respeito aos discricionários (conveniência e
oportunidade).
É o direito que pode ser demonstrado de plano, por prova pré-constituída, já que não há
fase probatória em MS. O juiz analisará a liquidez do direito e da lesão, e se o fato é ilegal.
OBS: todo direito por si só é líquido e certo, o que deve possuir tais características é o fato
(ameaça ou lesão ao direito). Deve haver prova líquida e certa do fato e do direito.
• Caráter subsidiário do MS – só é cabível nas hipóteses em que não for possível
Habeas Corpus ou Habeas Data.
• O MS é concedido ou negado.
• Tipos: a) preventivo (quando houver justo receio de sofrer violação; b)
repressivo (repara lesão que já ocorreu ou está ocorrendo).
• Legitimidade ativa: titular do direito líquido e certo ameaçado ou violado (ação
personalíssima). Exceção: art. 3º da lei 12.016 – direito líquido e certo
pertencente à várias pessoas (não é litisconsórcio ativo necessário, qualquer um
dos titulares pode impetrar MS).
• Legitimidade passiva: é o servidor público (membro da adm. Pública direta ou
indireta) com poder de decisão (poder hierárquico), nem sempre é o servidor que
expediu o ato, mas aquele capaz de anulá-lo.
Em caso de ser colocada autoridade errada na inicial, a autoridade indicada
erroneamente poderá indicar a correta, desde que pertençam ao mesmo ente
administrativo.
Teoria da Encampação (súmula 628, STJ) - consiste na hipótese em que o
mandado de segurança aponta como autoridade coatora, por equívoco, não
aquela que realmente praticou o ato impugnado, mas uma autoridade de nível
 hierárquico superior, a qual, embora inicialmente sem legitimidade passiva,
passa a ter essa legitimidade se ao prestar informações não se limita apenas a
se insurgir contra a sua falta de legitimidade, mas também adentra ao mérito
da demanda, defendendo o ato impugnado. O STJ, inclusive, não aceita a
incidência dessa teoria no caso de a autoridade hierarquicamente superior
apontada erroneamente como autoridade coatora provocar a modificação da
competência para julgamento do MS.
No caso de: pessoas físicas, pessoas jurídicas de direito privado, sociedades de
economia mista ou empresa pública, poderão essas ser alvo de MS, desde que,
estejam prestando serviço público e não apenas realizando atos de gestão.
Somente se os atos forem ilegais, pois abusividade pressupõe cargo público.
• Não há contestação no MS, o instituto se chama “prestar informações em sede
de MS”.
• Resposta do impetrado: o impetrado deverá provar que o ato é legal e não
abusivo, e nunca falar sobre titularidade e lesão, já que foram provadas
cabalmente na inicial.
• Liminar: é cabível – deve ser demonstrado fumus e periculum além de dano
irreparável ou de difícil retorno ao status quo. A autoridade coatora pode recorrer
da liminar demonstrando que não há lesão.
• Sentença: denegatória: ou o impetrante apela ou impetra novo MS (não houve
julgamento do mérito – no mesmo prazo decadencial de 120 dias). Concessiva:
anula o ato e determina providências para evitar ou reparar a lesão, há reexame
necessário.
• Prazo: decadencial (perde o direito de impetrar MS, podendo utilizar outra ação)
de 120 dias a contar da data da ciência da lesão (varia o método de obtenção de
ciência dependendo do ato).