TURMA 83

1) Apresente e discorra sobre aquilo que podemos chamar das faces da

inconstitucionalidade.
Dentro do direito constitucional existem as normas, as quais devem obedecer a
um amplo sistema de validade e vigência, isto é, existem diversos requisitos que
dizem respeito à constitucionalidade. Contudo, dentro desse sistema normativo
podem existir normas que fogem do previsto e, assim, há a inconstitucionalidade.
Nesse sentido, é possível discorrer sobre as suas faces, as quais são: total, parcial,
por omissão, direta, indireta, superveniente, originária, forma, material, por ação.
A inconstitucionalidade total é aquela caracterizada pelo fato de toda a lei ou ato
normativo estar em desacordo com a Constituição e, em vista disso, tudo deve ser
afastado. Por outro lado, a inconstitucionalidade parcial é aquela em que apenas
parte da lei ou do ato normativo está em desacordo com a Constituição e, com isso,
a parte não afetada pode continuar a existir.
A inconstitucionalidade por omissão é aquela na qual há ausência de lei
regulamentadora, ou seja, algo deveria ser previsto, mas não é. Nesse caso, ela pode
ser total ou parcial, sendo que a total, ou absoluta, não gera efeito de forma alguma,
e a parcial há uma incompletude, pois algo deveria ser feito e foi, mas de maneira
incompleta.
A inconstitucionalidade direta é aquela que não possui mediação normativa entre
lei inconstitucional e constituição, com isso ela é direta, mediata, antecedente.
Contudo, em contrapartida, há a inconstitucionalidade indireta, na qual há uma
mediação normativo entre o ato e a constituição, ou seja, há uma lei intermediária.
Dentro da inconstitucionalidade indireta há, ainda, a inconstitucionalidade reflexa,
que ocorre quando uma lei não é inconstitucional, mas o decreto que a regulamenta
é e, reflexivamente, a lei também o é. Esse tipo é, para o STF, mera “crise de
legalidade/ilegalidade”. Não obstante, dentro da inconstitucionalidade indireta há a
por arrastamento, que decorre do vício de uma lei em relação a uma norma da qual
esta extrai sua validade, ou seja, há uma dependência, uma conexão, entre as
normas.
Ainda, há a inconstitucionalidade superveniente, a qual é explicada como aquela
em que o ato normativo é superveniente, ulterior, a nova constituição, pois era
constitucional na constituição de origem, mas deixou de ser na posterior. Esse tipo
passa por uma não aceitação no direito brasileiro, pois é vista como mera situação
de revogação. Por outro lado, há a inconstitucionalidade originária, a qual é
posterior a nova constituição, ela foi gerada após a vigência da nova lei
fundamental.
A inconstitucionalidade formal, por sua vez, ocorre sobre a formação do ato
normativo. Ela por ser orgânica, quando a inconstitucionalidade está na
competência do ato normativo, em quem o produz, isto é, há uma violação das
regras de competência, dos pressupostos objetivos do ato previstos na CRFB. Ela
também pode ser a inconstitucionalidade formal propriamente dita, na qual o
problema está no devido processo legislativo, na inobservância das regras do
processo legislativo, que pode ser subjetivo (iniciativa) e objetivo (procedimento).
A inconstitucionalidade material é aquela que na qual o problema está no
conteúdo, há um conflito com o conteúdo constitucional. Aqui, há um desvio ou
excesso de poder legislativo, bem como um problema de politicidade, de
judicialização da política, pois o poder judiciário começa a tomar decisões e a se
envolver na política.
Por fim, há a inconstitucionalidade por ação, na qual o problema recai sobre a
ação em si, quando ela está em desacordo com a constituição, pois a forma como a
lei é aplicada viola os princípios constitucionais. Nesse caso, ela ocorre por conduta
de um dos três poderes, onde há a edição de um ato normativo inconstitucional, que
é realizado pelo poder público.

2) De forma fundamentada, respondam: o que significa dizer que o sistema

jurídico do Estado Democrático de Direito Brasileiro é um sistema
normativo aberto de regras e princípios. Especialmente, diferenciem
normas do tipo regra e normas do tipo princípio.
Para Canotilho, o sistema jurídico do Estado Democrático de Direito Brasileiro é
um sistema normativo aberto de regras e princípios.
Isso significada dizer, de forma fundamentada, que o sistema jurídico do Estado
Democrático de Direito Brasileiro possui um âmbito normativo, isto é, um domínio
de norma, onde há uma relação dinâmicas entre as normas, ou seja, uma relação de
competência e delegação. Nessa relação dinâmica entre as normas se cria um
sistema normativo, no qual existem expectativas referentes a valores, programas,
funções e pessoas, que faz com que ele possua uma estrutura dialógica, ou seja, ele é
aberto e, assim, é capaz de aprender com as modificações sociais. A partir de tudo
isso, tem-se as regras e os princípios, os quais são tipos de normas. Nesse sentido, é
possível discorrer acerca dessas normas.
As normas do tipo regra são aquelas que podem ser cumpridas ou descumpridas,
estabelecendo critérios materiais de decisão. Essas normas valem em razão de tudo
ou nada, ou elas se aplicam ou não, o que gera um conceito dual. Ainda, devido a
natureza dessas normas elas podem “matar” outras quando aplicadas. Não obstante,
elas possuem dois elementos: a previsão, que descreve algum acontecimento ou fato
que assume relevância jurídica, e a estatuição, que prevê efeitos jurídicos para o que
é previsto na previsão.
Por outro lado, as normas do tipo princípios traduzem indicações do dever ser,
dizendo respeito as expectativas do por vir. Assim, eles se impõem aos destinatários
do direito constitucional, mas não possuem uma natureza dualista, como as regras.
Nesse caso, eles não são valores, mas podem normatizar valores e, se aplicados, não
“matam” outros princípios. Sendo assim, esses princípios são aplicados em
diferentes velocidades, coexistem com os seus contrários e se relacionam com as
regras. Suas principais funções são a legitimadora, a normogenética, a interpretativa
e a integradora.
TURMA 84
1) Quanto ao Poder Constituinte, responda de forma fundamentada,
justificada e coerente: qual a natureza do poder constituinte? Existem
limites ao poder constituinte? Quais são eles?
Segundo Bonavides, o poder constituinte sempre existiu em todas as
sociedades politicamente organizadas. Nesse sentido, ele é firmado mediante um
ato de vontade, possuindo um caráter pré-constitucional, com força de poder e
autoridade, e representando um novo começo, sem qualquer condicionante com
o direito positivo anterior, para criar uma nova constituição.
Quanto ao poder constituinte, é possível citar duas principais correntes que
tratam da sua limitação, sendo elas a clássica e a contemporânea. Na corrente
clássica, o poder constituinte é original, pois ele é a expressão original do poder
fundante, independente, pois não depende de nada para a sua legitimação, e
absoluto, pois ele é ilimitado, incondicionado e inicial. Por outro lado, a corrente
contemporânea diz há maiores exigências do estado de direito, além de que o
poder constituinte é materialmente limitado, democraticamente legitimado e
culturalmente situado.
Considerando isso, o poder constituinte possui uma natureza, a qual possui
três respostas e é definida por Sarlet. Para ele, o poder constituinte não deve ser
visto como jurídico, pois ele é um poder de fato, histórico e representando de
uma manifestação de soberania.
Para o autor, existe o poder político de fato, o qual advém de uma ideia de
direito positivo, onde o direito é aquele posto pelo Estado, sendo anterior e
estando acima de qualquer norma. Nesse caso, ele é um poder de ruptura, que
não se preocupa com a legitimidade.
Por outro lado, há o poder constituinte de direito, que advém de uma ideia
jusnaturalista, na qual ele não é limitado pelo direito positivo anterior, mas deve
obedecer aos princípios do direito natural. Esse direito estabelece um padrão de
legitimidade, de anterioridade, ele deve ser reconhecido como uma força
imposta.
Por fim, pode haver um pouco dos dois, o poder de fato e de direito, o poder-
que-vale.
Além disso, é possível a citação dos limites do poder constituinte, os quais
são uma das questões levantadas por Canotilho. Assim, existem muitos autores
que acreditam que o poder constituinte seja ilimitado e superior. Contudo,
segundo Sarlet, existem limites transcendentes, advindos do direito natural e da
ética, da justiça e dos direitos humanos; imanentes, que se impõem sobre o
direito e falam sobre soberania e forma de estado, concretizando as opções
políticas no plano normativo e, assim sendo, colocando limites à organização do
Estado; e heterônomos, provenientes da conjugação com outros princípios e
regras do direito internacional que se impõem como obrigação ao estado.
2) Quanto ao sistema brasileiro de garantia da constituição é possível
apontar que há uma coexistência de formas jurisdicionais de controle de
constitucionalidade. O que significa isso? Explique-se.
Quando se fala de controle de constitucionalidade é possível discorrer acerca
do controle quanto a natureza do órgão constituinte. Nesse caso, há o controle
por órgão público (não judicial) e por órgão jurisdicional (judicial).
O controle por órgão público geralmente diz respeito aos poderes
constituídos (legislativo, executivo, judiciário). Aqui, o controle é feito pelas
CCJ (Comissão de Constituição e Justiça) e pelo veto presidencial. Por outro
lado, o controle por órgão jurisdicional é feito pelo tribunal ou por juízes.
Além disso, esse controle também pode ser repressivo (o judicial, no Brasil),
que ocorre quando a lei já entrou no sistema, e o preventivo (o político, no
Brasil), quando a CCJ ou o veto presidencial previne que a lei entre no sistema
de maneira, inconstitucional, ele é realizado antes de ela viger.
Ainda, dentro do controle repressivo há o controle abstrato e o controle
concreto. No controle concreto se discute um caso concreto, o curso de uma ação
judicial, onde a discussão da lei não é o ponto central. Já no controle abstrato
não há parte interessada, a discussão da constitucionalidade é o ponto central.
Ainda, há o controle difuso e o concentrado. No difuso, qualquer órgão
dotado de jurisdição pode tomar decisões, enquanto no concentrado apenas o
tribunal jurisdicional pode decidir.
Diante disso, aponta-se uma coexistência dessas formas jurisdicionais de
controle de constitucionalidade no Brasil. Isso significa que é possível existir
uma natureza mista entre elas, onde há muitos controles.
Por fim, dentre os exemplos de ações referentes à constitucionalidade, vale
citar a Ação Direta de Inconstitucionalidade e a Ação Declaratória de
Constitucionalidade, ADI e ADC, ambas realizadas no âmbito federal.
3) Dentre as classificações às normas constitucionais propostas na Teoria
da Constituição brasileira sem dúvida é possível apontar destaque àquela
desenhada por José Afonso da Silva quanto à aplicabilidade e à eficácia.
Explique-as e apresente as principais críticas que lhe são feitas.
Dentre as classificações às normas constitucionais propostas na Teoria da
Constituição brasileira, há a proposta por José Afonso da Silva. Nesse caso, as
normas são classificadas como de eficácia plena, de eficácia contida e de
eficácia limitada.
As normas de eficácia plena são aquelas que por si só geram efeitos
jurídicos, que não podem ser reduzidas pela ação de legislador
infraconstitucional, elas possuem aplicabilidade imediata e potencialidade plena.
Por outro lado, as normas de eficácia contida são aquelas com aplicabilidade
imediata e potencialidade contida, pois podem ser reduzidas pela ação do
 legislador infraconstitucional. Por fim, as normas de eficácia limitada são
aquelas que precisam de uma regulamentação futura, por parte do legislador
infraconstitucional, para possuir eficácia. Essas normas limitadas são dever do
estado, com aplicabilidade mediata e potencialidade dependente de ação
infraconstitucional. Elas podem ser declaratórias de princípios institutivos e
organizativos e declaratórias de princípios programáticos.
Contudo, existem amplas críticas a essa classificação de José Afonso da
Silva. Primeiramente, há a crítica imposta por Bernardo Gonçalves Fernandes, o
qual critica a confusão entre norma e texto normativo. Isso porque José classifica
as normas como se elas preexistissem à aplicação, contudo só se pode conhecer
uma norma quando ela é aplicada, considerando que norma é diferente de texto
de norma. O texto de norma é a literalidade, a norma é a interpretação e
aplicação do texto de norma em uma determinada realidade social, ou seja, eles
não são a mesma coisa.
Por outro lado, André Ramos Tavares critica a subversão do ordenamento
jurídico, pois na classificação de José ocorre uma inversão da lógica
constitucional, porque é possível a compreensão de que normas superiores
retiram a sua eficácia de normas inferiores, mas essa ideia é equivocada, pois a
constituição é a lei das leis e dela todas as normas tiram a própria validade.
Ainda, Temer e Barroso criticam a terminologia das normas apresentada por
José, pois, para eles, a denominação “contida” deveria ser substituída por
“restringível”. Enquanto isso, Manoel Gonçalves Ferreira Filho também critica
a terminologia, mas no sentido de que a denominação “contida” não deveria
existir.
Por fim, existe a crítica referentes a um problema existencial da classificação
de José, apresentada por Virgílio Afonso da Silva e Sarlet. Para eles, na
classificação de José as normas preexistem a sua aplicação, o que é confuso,
considerando que apenas no momento da aplicação podemos dizer uma norma
ou não, pois ela só existe nesse momento. Logo, essa classificação não
funcionaria, pois não existe norma jurídica antes da sua aplicação. Além disso,
eles criticam o fato de na classificação de José todas as normas serem passíveis
de restrição.

GUIA DE ESTUDO
1) O que é o poder constituinte? (Tipos, natureza e características)
O poder constituinte é uma instancia de poder a qual é incumbida a função
de criar, elaborar, alterar, reformar, ou complementar uma Constituição. Isso
ocorre na condição de uma norma jurídica fundamental do Estado, para criar
uma ordem jurídica interna. O poder constituinte se manifesta para estabelecer
uma constituição e organizar o estado, sem qualquer limitação ou condicionante
do direito positivo anterior.
 Para Canotilho, o poder constituinte possui uma dimensão genética de
revelar, dizer e criar uma constituição. Assim, a revelação viria da tradição
inglesa, que revela na tradição, o dizer viria na tradição estadunidense, que
declara que a constituição está posta, e a criação viria da tradição francesa, que
rompe com a ordem anterior e cria, por um ato de vontade, a nova ordem.
Nesse sentido, segundo Bonavides, o poder constituinte não pode ser
confundido com a sua teorização, pois ele sempre existiu em todas as sociedades
politicamente organizadas, mas a ideia conhecida atualmente, a sua formulação
teórica, começou com Sieyés e o iluminismo, com a constituição escrita.
Para Sieyés, portanto, o poder constituinte advém do terceiro estado, o qual
liquida com a teoria do direito divino dos reis e impõe, com a soberania popular,
uma ordem na qual os melhores da nação tem voz, há uma soberania
conservadora.
Assim, o poder constituinte não extrai sua validade de uma norma formal
superior, mas da vontade dos representantes da sociedade na qual ele surge.
Logo, ele pode ser de três tipos: poder constituinte originário, derivado e
complementar.
O poder constituinte originário é aquele que cria ou transforma uma
constituição, ele é a potência, ele preexiste, cria e limita. Nesse caso, existem
teorias que dizem sobre a sua natureza. Na corrente clássica, o poder constituinte
é original, a expressão original do poder fundante, independente, pois não
depende de nada para a sua legitimação, e absoluto, pois ele é ilimitado,
incondicionado e inicial. Por outro lado, a corrente contemporânea diz há
maiores exigências do estado de direito, além de que o poder constituinte é
materialmente limitado, democraticamente legitimado e culturalmente situado.
Considerando isso, o poder constituinte possui uma natureza, a qual possui
três respostas e é definida por Sarlet. Para ele, o poder constituinte não deve ser
visto como jurídico, pois ele é um poder de fato, histórico e representando de
uma manifestação de soberania.
Para o autor, existe o poder político de fato, o qual advém de uma ideia de
direito positivo, onde o direito é aquele posto pelo Estado, sendo anterior e
estando acima de qualquer norma. Nesse caso, ele é um poder de ruptura, que
não se preocupa com a legitimidade.
Por outro lado, há o poder constituinte de direito, que advém de uma ideia
jusnaturalista, na qual ele não é limitado pelo direito positivo anterior, mas deve
obedecer aos princípios do direito natural. Esse direito estabelece um padrão de
legitimidade, de anterioridade, ele deve ser reconhecido como uma força
imposta. Por fim, pode haver um pouco dos dois, o poder de fato e de direito, o
poder-que-vale.
Há, também, o poder constituinte decorrente, o qual é incumbido de reformar
a constituição, dizendo respeito ao quanto é difícil mudá-la em relação ao
direito ordinário. Assim, existem classificações de constituições quanto a
estabilidade, as quais podem ser fixa, rígida, superrígida, flexível,
transitoriamente flexível, semiflexível e semirrígida. Por fim, há o poder
constituinte complementar, que abarca o federalismo, isto é, os estados podem
ter as suas constituições, mas devem obedecer a constituição federal, esse tipo é
regulado pelo poder constituinte originário.
O poder constituinte também pode ser classificado quanto à dimensão, a qual
pode ser formal, poder de edição de normas e tipo de procedimento adotado, e
material, em nome de quem se faz a constituição, pois “a ideia de direito
precede a regra de direito”. Ele também pode ser classificado quanto à
manifestação, podendo ser fundacional, a construção de um novo estado, e pós-
fundacional, a ruptura constitucional.
2) Quem é o titular do poder constituinte?
Para canotilho, o poder constituinte é o do povo, onde há a pluralidade das
forças culturais, sociais e políticas. Nesse sentido, o titular do poder constituinte
é aquele em nome de quem se exerce esse poder, com força para criar uma nova
constituição.
Nesse sentido, existe uma visão clássica, com tradição francesa, do titular do
poder constituinte, na qual a nação teria esse poder, pois romperia com o direito
divino dos reis e seria soberana. Aqui, haveria uma homogeinidade cultural,
linguística, econômica e política.
Por outro lado, há a visão moderna do titular do poder constituinte, na qual o
povo seria o detentor desse poder. Esse poder, na visão moderna, representaria
uma grande complexidade, devido a pluralidade pessoas e diferenças. Assim,
deve haver uma grande representatividade, realizada por meio da democracia,
onde os direitos devem ser protegidos.
Considerando isso, conforme o defendido por Sarlet, a definição do titular do
poder constituinte se dá com base em circunstâncias históricas e sempre por elas
será condicionado.
3) Qual o procedimento e exercício do poder constituinte?
Quando se fala do procedimento e forma de exercício do poder constituinte,
se fala da maneira como ele será efetivado, isto é, como a constituição será feita?
Nesse caso, expõe-se que, inicialmente, o poder constituinte se dá por uma
decisão política de elaborar uma lei fundamental, isto é, por leis constitucionais
provisórias, que almejam traçar a primeira forma jurídica do novo estado, há um
processo constituinte.
Ainda, o poder constituinte se dá por meio de assembleias constituintes, nas
quais são eleitos representantes para fazer a nova constituição. Nesse caso, há as
soberanas, onde os próprios representantes deliberam, e as não soberanas, onde
há comissões do povo, as quais são eleitas com a finalidade de discutir o projeto
de constituição.
4) Quais os limites ao poder constituinte?
Quanto ao poder constituinte, é possível citar duas principais correntes que
tratam da sua limitação, sendo elas a clássica e a contemporânea. Na corrente
clássica, a qual é original, pois ele é a expressão original do poder fundante,
independente, pois não depende de nada para a sua legitimação, e absoluta, pois
ele é ilimitado, incondicionado e inicial. Por outro lado, a corrente
contemporânea diz há maiores exigências do estado de direito, além de que o
poder constituinte é materialmente limitado, democraticamente legitimado e
culturalmente situado.
Além disso, é possível a citação dos limites do poder constituinte, os quais
são uma das questões levantadas por Canotilho. Assim, existem muitos autores
que acreditam que o poder constituinte seja ilimitado e superior. Contudo,
segundo Sarlet, existem limites transcendentes, advindos do direito natural e da
ética, imanentes, que se impõem sobre o direito e falam sobre soberania e forma
de estado, e heterônomos, provenientes da conjugação com outros princípios e
regras do direito internacional que se impõem como obrigação ao estado.
5) Quais são os meios formais e informais de alteração da constituição?

Existem meios formais e informais de alteração da constituição. Nesse

caso, os meios formais são aqueles onde ocorre a mudança do texto, isto é, há
uma reforma constitucional, por intermédio de revisão da CRFB e emenda na
CRFB. Quanto aos meios informais de mudança, pode acontecer por mutação
constitucional, para que a Constituição não seja apenas uma “folha de papel”,
como diz Lassale, sua permanência, estabilidade e mudança sejam compatíveis,
se retroalimentem e equilibrem. Logo, ocorre a mudança da norma, mas não do
texto, por meio da interpretação do texto da norma. Essa alteração diz respeito a
aplicação concreta de seu conteúdo a situações fáticas que se modificam com o
tempo, geralmente pela via da interpretação, há um hiato entre texto normativo e
realidade social. Essa mutação informal pode ocorrer por interpretação, por
costumes ou por obra de legislação infraconstitucional.
Os limites para mudança formal da constituição constituem o devido
processo legislativo de reforma, os quais podem ser subjetivos (iniciativa) e
objetivos (procedimento). Há, também, os limites materiais, que são as cláusulas
pétreas, presentes no art. 60 da CRFB, assegurando a permanência de
determinado conteúdo na constituição. Ainda, existem os limites circunstanciais,
nos quais não se pode deliberar sobre emenda constitucional. Não obstante,
existem os limites de mudança informal da constituição, onde ocorre a mutação
constitucional. Nesse caso, o limite será o próprio texto.
6) O que é o controle de constitucionalidade?
O controle de constitucionalidade são os mecanismos que possuem a função
de checar se os atos normativos estão de acordo com a constituição. Isso porque
a constituição deve ser formal e rígida, regulamentada para que suas leis sejam
validas. Logo, devem haver mecanismos que realizem esse controle.
7) Quais são os pressupostos do controle de constitucionalidade?
Em relação aos mecanismos de controle de constitucionalidade, existem
pressupostos. Esses pressupostos, por sua vez, dizem respeito a existência de
uma constituição formal, vista como norma jurídica fundamental e estando no
topo da hierarquia constitucional. Ainda, a constituição deve ser rígida, pois
deve ser mais dificil a mudar do que mudar uma lei comum. Não obstante, deve
existir pelo menos um órgão dotado de competência para realizar o controle
constitucional, pois devem ser impostas sanções, positivas ou negativas, para
condutas contrárias à constituição.
8) Quais são as espécies de controle de constitucionalidade?
Existem muitas espécies de controle de constitucionalidade, as quais são
relacionadas a natureza do órgão constituinte, quanto ao órgão judicial que
exerce o controle, quanto a forma ou modo de controle judicial e quanto ao
momento de exercício do controle.
O controle quanto ao órgão judicial que exerce o controle pode ser por
órgão público, não judicial, onde a Comissão de Constituição e Justiça e o veto
presidencial controla, e por órgão jurisdicional, judicial, que ocorre nos tribunais
ou por juízes. Porém, também há o controle misto, onde pode ocorrer esses dois
tipos.
O controle quanto a forma ou modo de controle judicial pode se dar por
meio de um controle difuso, onde qualquer órgão investido do poder de
jurisdição pode tomar decisões, e por meio de um controle concentrado, onde
apenas o tribunal constitucional pode decidir. Mas também pode ocorrer uma
coexistência dos dois modelos.
O controle quanto a forma ou modo de controle judicial pode ser concreto,
abstrato, por via de ação ou por via de excessão. No controle concreto se discute
um caso específico, o curso de uma ação judicial, pois a constitucionalidade não
é o ponto central. Enquanto isso, no controle abstrato não há parte interessada, se
discute a lei, pois ela é a parte central. No caso do por via de exceção, é
apresentada por lei indicidente, inesperada, que diz que outra lei é
inconstitucional, em casos específicos. Por fim, no controle por via de ação é
aberta uma ação específica para dizer que uma lei é inconstitucional.
Ainda, o controle quanto ao momento do exercício do controle pode ser
preventivo ou repressivo. No caso de ser preventido, o que ocorre no controle
político brasileiro, a lei passará pela CCJ ou veto presidencial antes de entrar no
sistema, para prevenção de inconstitucionalidade. Por outro lado, no repressivo,
que ocorre no controle judiciário brasileiro, o controle será realizado sobre a lei
já existente.
9) Qual a diferença entre texto de norma e norma?
Segundo Muller, texto de norma é o teor literal expresso no programa da
norma, isto é, ele é a literalidade do texto feito a partir de um recorte de
realidade criado pelo direito. Ao texto de norma se recorre quando é necessário
saber o que é o direito.
Por outro lado, a norma é a concretização do texto da norma, isto é, é a
concretização das possibilidades literais do programa da norma com o recorte de
realidade.
Logo, norma e texto de norma não são a mesma coisa.
10) Classifique a constituição quanto à executoriedade; matriz italiana;
aplicabilidade e eficácia?
As constituições podem ser classificadas de diversas formas e uma delas é
por meio da executoriedade,definição criada por Thomas Cooley e Ruy Barbosa.
Nessas classificações, há as normas autoexecutáveis, as quais são mandatórias e
não dependem de outras normas, não precisam de detalhamento por se valerem,
e as não autoexecutáveis, que são diretivas e dependem de outras ações estatais.
Outra classificação é a de matriz italiana, onde existem as normas
programáticas e as não programáticas. As normas não programáticas são
preceptivas, elas possuem eficácia plena e imediata, seu destinatário são os
cidadãos e o juiz e seu objeto é são as relações privadas. Elas são completas e
concretas, suscetíveis de imediata aplicação e dotadas de incotrastável
juridicidade. Por outro lado, as normas programáticas são diretivas, possuem
eficácia limitada e diferida no tempo. Seu destinatário é o legislador, seu
objetivo são os comportamentos estatais e elas são abstratas imperfeitas .
Há, também, a proposta de classificação de José Afonso da Silva, o qual as
classifica quanto a aplicabilidade e eficácia. Nesse caso, as normas são
classificadas como de eficácia plena, de eficácia contida e de eficácia limitada.
As normas de eficácia plena são aquelas que por si só geram efeitos
jurídicos, que não podem ser reduzidas pela ação de legislador
infraconstitucional, elas possuem aplicabilidade imediata e potencialidade plena.
Por outro lado, as normas de eficácia contida são aquelas com aplicabilidade
imediata e potencialidade contida, pois podem ser reduzidas pela ação do
legislador infraconstitucional. Por fim, as normas de eficácia limitada são
aquelas que precisam de uma regulamentação futuro, por parte do legislador
infraconstitucional, para possuir eficácia. Essas normas limitadas são dever do
estado, com aplicabilidade mediata e potencialidade dependente de ação
infraconstitucional. Elas podem ser declaratórias de princípios institutivos e
organizativos e declaratórias de princípios programáticos.
11) Quais são as críticas à classificação de José Afonso da Silva?
Existem amplas críticas a essa classificação de José Afonso da Silva.
Primeiramente, há a crítica imposta por Bernardo Gonçalves Fernandes, o qual
critica a confusão entre norma e texto normativo. Isso porque José classifica as
normas como se elas preexistissem à aplicação, contudo só se pode conhecer
uma norma quando ela é aplicada, considerando que norma é diferente de texto
de norma. O texto de norma é a literalidade, a norma é a interpretação e
aplicação do texto de norma em uma determinada realidade social, ou seja, eles
não são a mesma coisa.
Por outro lado, André Ramos Tavares critica a subversão do ordenamento
jurídico, pois na classificação de José ocorre uma inversão da lógica
constitucional, pois é possível a compreensão de que normas superiores retiram
a sua eficácia de normas inferiores, mas essa ideia é equivocada, pois a
constituição é a lei das leis e dela todas as normas tiram a própria validade.
Ainda, Temer e Barroso criticam a terminologia das normas apresentada por
José, pois, para eles, a denominação “contida” deveria ser substituída por
“restringível”. Enquanto isso, Manoel Gonçalves Ferreira Filho também critica a
terminologia, mas no sentido de que a denominação “contida” não deveria
existir.
Por fim, existe a crítica referentes a um problema existencial da classificação
de José, apresentada por Virgílio Afonso da Silva e Sarlet. Para eles, na
classificação de José as normas preexistem a sua aplicação, o que é confuso,
considerando que apenas no momento da aplicação podemos dizer uma não, pois
ela só existe nesse momento. Logo, essa classificação não funcionaria, pois não
existe norma jurídica antes da sua aplicação.
Além disso, eles criticam o fato de na classificação de José todas as normas
serem passíveis de restrição.
12) Apresentem e diferenciem as principais características do
constitucionalismo liberal e do social.
Ao longo da construção social do mundo existiram muitas variações no que
diz respeito ao conceito de constituição. Sendo que, por exemplo, os antigos
tinham a sua constituição, sua politeia, que garantia o ordenamento da polis; os
medievais tinham a sua constituição, a qual era constituída por meio de uma rede
concreta de laços e relacionamentos de homens e de bens; e os modernos
também possuem seu conceito de constituição, oriundo, principalmente, das
revoluções burguesas, vista como lei fundamental que limita poderes.
Com isso, também há a ideia de uma tradição europeu-continental, do direito
romano germânico, marcada pelo racionalismo e por um estado de direito que
precede a constituição. Há, também, a tradição da ilha, do commom law, onde
há grande empirismo e a legislação é acessória, com pouca difusão da
codificação.
A partir disso, surguem os movimentos e as matrizes do constitucionalismo,
as quais abarcam a experiência inglesa, a estadunidense, a francesa e a alemã.
A experiência liberal inglesa de constitucionalismo é caracterizada por uma
lenta formação institucional, com continuidade de ideias e tradições (commom
law). Assim, seu ordenamento constitucional é misto e flexível, os tribunais
possuem grande relevância. Assim, essa experiência possui alguns períodos, nos
quais se mantém a importância dos costumes e, com o tempo, se constroi uma
supremacia do parlamento. Sendo assim, a constituição é vista como uma lei
qualquer promulgada formalmente. Mesmo assim, há uma experência de rule of
law (traduzida, genericamente, como estado de direito), onde os poderes são
separados e a tutela dos direitos passa a constituir a identidade constitucional
burguesa, por meio da segurança de pessoas e bens, liberdade dos inglesas,
representação estamental e igualdade jurídica dos sujeitos. Mesmo com isso, há
uma soberania parlamentar, onde ele pode modificar a constituição a qualquer
momento.
A experiência de constitucionalismo liberal americano surge com a
independência, que possuiu diversas razões, como a não proteção dos direitos do
povo por parte do império colonizador. Nesse sentido, essa experiência é
marcada por uma rápida formação e aperfeiçoamento linear, com uma
constituição durável, elástica e, ao mesmo tempo, rígida, para defender os
direitos fundamentais. Aqui, há uma soberania da consituição, uma separação
dos poderes, uma importância dos tribunais e, ainda, a proteção dos direitos, na
figura do bill of rights.
A tradição liberal francesa é aquela que surgiu com as grandes revoluções,
como a revolução francesa, onde o antigo regime caiu e surgiu um novo, pois a
nação foi soberana e os direitos do homem e do cidadão foram declarados. Esse
constitucionalismo, portanto, vai contra as tradições, com poder limitado por um
texto democraticamente aprovado, pois a constituição é vista como forma de
governo e há uma primazia do legislativo, bem como a defesa dos direitos de
liberdade.
O constitucionalismo social alemão, por sua vez, possui antecedentes mais
atuais, como a revolução industrial e a revolução russa. Nele, há constituiçã e
democracia, programas e compromissos, uma hipertrofia do legislativo, um
federalismo cooperativo e, principalmente, os direitos sociais, de igualdade e
liberdade. Nesse caso, o estado volta a interferir, garantindo direitos, diferentes
das experiências anteriores, nas quais havia uma não intervenção estatal. Dessa
forma, são garantidos direitos prestacionais, de justiça, assistência e liberdade
social, bem como os trabalhistas.
Pode ser citado, também, o estado democrárico de direito, o qual foi uma
resposta às atrocidades dos grandes terrores do século XX, e, assim, surgiu para
garantir dignidade da pessoal humana, uma universalização dos direitos e a
declaração universal dos direitos humanos.
Consideranto tudo isso, é possível constatar que o constitucionalismo liberal
se preocupa com a liberdade e os direitos individuais, enquanto o social com a
justiça e igualdade de direitos sociais; no liberal o estado tem papel limitado,
enquanto no social o estado tem papel ativo; no liberal a economia privada e a
liberdade de mercado são prioridades, no social deve haver uma igualdade de
oportunidades e recursos; no liberal a propriedade privada é direito fundamental
defendido pelo estado, no social deve haver limitações à propriedade privada.