DIREITO ADMINISTRATIVO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Objeto: Relação entre as pessoas administrativas e os órgãos que a compõem e a que se forma
entre o Estado e a coletividade em geral
Territórios são pessoas administrativas descentralizadas, integrantes da União e reguladas por
lei complementar federal.
Estado: Poderes e funções
Independentes e harmônicos (desempenham funções típicas e atípicas)
Exemplo de funções atípicas do executivo: MPs, leis delegadas. Função de julgar é exclusiva
do Judiciário, e em alguns casos, franqueada ao Legislativo (crime de responsabilidade do
presidente e Ministros do STF).
Função administrativa
subjetivo ou orgânico (dá realce ao sujeito ou agente da função)/ objetivo material (conteúdo
da atividade)/ formal (regime jurídico da disciplina)
gestão de interesses coletivos, não há criação de direito novo nem solução de conflitos de
interesses
Federação
Característica: Autonomia
Auto-organização (capacidade de elaborar seu diploma constitutivo), autogoverno e
autodeterminação (organizar seus serviços)
Direito administrativo
surge com o processo de controle do poder
Conceito
conjunto de normas e princípios, que visando sempre ao interesse público, regem as relações
jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e as coletividades a que devem servir
Administração Pública
Sentido objetivo
Gestão dos interesses públicos executada pelo Estado (atividade)
Sentido subjetivo
Os agentes e órgãos que integram as entidades estatais, das que fazem parte do pacto
federativo e outras incumbidas da execução da função administrativa (autarquias, fundações e
empresas públicas)
Órgãos públicos
Teorias subjetiva (são os agentes), objetivas (são as unidades funcionais) / eclética (não
rechaça qualquer dos dois elementos)
para JSCF são círculos efetivos de poder, compartimento na estrutura estatal a que são
cometidas funções determinadas, sendo integradas por agentes, que quando as executam,
manifestam a própria vontade do estado
Capacidade processual
Estado é ente personalizado e é dele a capacidade. Diferente do MS, habeas data e mandado
de injunção, pois neles figura a autoridade coatora
STJ flexibilização permite capacidade judiciária em certos casos, como MS de órgão quando
vê sua competência usurpada (não se forma litisconsórcio entre órgão e a pessoa a qual
pertence)
Relação órgão/pessoa
Vontade da pessoa jurídica deve ser atribuída ao órgão, sendo ele composto por agentes. Não
há representação pois estado não é incapaz e nem a mandatário porque estado não tem
vontade
Característica básica
Função de fato. Há relação jurídica entre órgão e indivíduos e entre órgão e pessoa jurídica a
que pertence (imputação volitiva, ou seja, desde que a atividade provenha de algum órgão,
não tem relevância investidura legítima)
Para se tomar de empréstimo a linguagem do Direito Civil, a conduta do agente – entendida
de modo puro, sem conteúdo subjetivo – criou uma causa ou um fator de atribuição
patrimonial. Por ser uma ação ilícita, porque ofensiva a norma (constitucional e
infraconstitucional) e a princípio (constitucional, mas reconhecido por lei federal), ela existiu,
mas foi inválida, contudo gerou efeitos no mundo jurídico.
Quais efeitos? A prestação de serviços por 8 anos de alguém ao Município, com o pagamento
de remuneração e a realização de prestação de fazer. É o que os velhos romanos
denominavam de do ut facias (dou para que faças), o que implica o reconhecimento de uma
causa sinalagmática, com deslocamento patrimonial.
Esse fenômeno jurídico é bem estudado no Direito Civil e no Direito do Trabalho sob o nome
de doutrina das relações contratuais de fato ("fetiches Vertragsverhältnis "), tão bem
analizados por Karl Larenz e Manfred Wolf (Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. 8.
Auf., München: Beck, 1997. p. 825 e ss. [Teoria Geral do Direito Civil. 8 ed. Munique: Beck,
1997. p.825 e ss]. Atribuem-se efeitos jurídicos a um ato existente, posto que inválido. Muito
bem. É interessante considerar que a invalidade do ato não se questiona. Preservam-se tão-
somente os efeitos, daí se justificar o pagamento da remuneração a alguém que não deveria
ter trabalhado, dada a ocorrência de um vício genético em seu vínculo com a Pública
Administração.
Criação e extinção mediante lei, estruturação e atribuições mediante decreto do chefe do
executivo. É dele a iniciativa da lei para criação e extinção, assim como dispõe mediante
decreto de poder para organizar e estruturar a administração federal, desde que não haja
aumento de despesa.
Legislativo só depende de ato para criar e extinguir órgãos (resoluções)
Classificação
quanto à pessoa federativa: federais, estaduais, distritais e municipais
Estrutural: diretivo/subordinado
Composição: singulares e coletivos
Os coletivos podem ter representação unitária (departamento em que a manifestação volitiva
do órgão é representada pela do diretor) e representação plúrima (quando vontade emana
através da unanimidade ou vontade da maioria, ex: tribunais administrativos. São órgãos
colegiados).
Mesmo nestes últimos, atos de rotina são materializados apenas pela manifestação do
presidente. Mandado de segurança contra ato de tal órgão deve ser endereçado ao presidente
consultivos (aconselhamento)/verificadores (perícias ou conferências)/contencioso (julgam
situações controversas)
Agentes Públicos
Elemento físico da administração pública, projetam a vontade do estado. Executam função
pública como prepostos do Estado. Órgão possui vontade imputada pela pessoa jurídica
PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS
Princípios x regras. No segundo caso, no conflito, uma delas deve prevalecer (plano da
validade). Na segunda, ponderação de valores.
Para Humberto Ávila, essa distinção deve ser revista, podendo haver uma ponderação de
regras e a prevalência de um princípio. Tudo depende da leitura do substrato que legitima a
regra ou princípio
Legalidade
Só pode atuar onde a lei autoriza
Exceção: MPs, que podem ser controlados via ADIN, estado de sítio e de defesa
“O vocábulo lei é utilizado constitucionalmente para indicar diversas espécies de atos
estatais, tal como se vê no elenco contido no art. 59 da CF/88. Rigorosamente, a expressão
lei indica um gênero que abrange a Constituição (e suas emendas), as leis complementares,
as leis ordinárias, as leis delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos e,
mesmo, as resoluções. (...) Mais precisamente, o princípio da legalidade significa a
necessidade de uma manifestação de vontade dos órgãos constituídos pela Constituição,
representativos da soberania popular.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito
Administrativo. 6ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 192)
Juridicidade
Ampliando o entendimento de que o princípio da juridicidade deve se sobrepor ao princípio
da legalidade é que o professor Gustavo Binenbojm, depois de defender que a atual
proliferação em grande escala de leis pelos membros do Poder Legislativo tem gerado a
criação de normas de má qualidade, desconformes com todo o sistema jurídico, chega a
afirmar em sua obra que o agente público deve agir independentemente de previsão legal ou
até mesmo de forma contrária à lei, desde que sua atuação esteja fundada na própria
Constituição Federal, nas seguintes palavras: A idéia de juridicidade administrativa,
elaborada a partir da interpretação dos princípios e regras constitucionais, passa, destarte, a
englobar o campo da legalidade administrativa, como um de seus princípios internos, mas
não mais altaneiro e soberano como outrora. Isso significa que a atividade administrativa
continua a realizar-se, via de regra, (i) segundo a lei, quando esta for constitucional (atividade
secundum legem), (ii) mas pode encontrar fundamento direto na Constituição,
independentemente ou para além da lei (atividade praeter legem), ou, eventualmente, (iii)
legitimar-se perante o direito, ainda que contra a lei, porém com fulcro numa ponderação da
legalidade com outros princípios constitucionais (atividade contra legem, mas com
fundamento numa otimizada aplicação da Constituição)
Finalidade
Desvio de finalidade é ilegalidade e abuso de poder
Impessoalidade
Igualdade de tratamento. Finalidade é o interesse público. Desvio de finalidade significa
afastamento do tratamento isonômico
A respeito do princípio da impessoalidade, ensina José Afonso da Silva:
"O princípio ou regra da impessoalidade da Administração Pública significa que os atos e
provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica mas ao órgão
ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário.
Moralidade
Princípios éticos regentes da função administrativa
Ex: tratamento discriminatório (também viola a impessoalidade)
Se ato for ensejador de improbidade (via de regra causam prejuízo ao erário), pode ensejar
responsabilização nos termos da lei 8429/92.
Passível de ação popular, mesmo que não seja lesivo na esfera econômica. Também via Ação
Civil Pública
Nepotismo: proibição de nomeação para cargos em comissão ou funções gratificadas de
cônjuge ou parente em linha reta até o terceiro grau no judiciário, estendendo-se a vedação a
ofensa via oblíqua (recíproca) e por cruzamento (subordinado). STF estendeu a todos os
poderes da União, Estados e Municípios.
Súmula Vinculante 13
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade,
até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa
jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo
em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta
e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição
Federal
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE ATO
DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
Não configura improbidade administrativa a contratação, por agente político, de parentes e
afins para cargos em comissão ocorrida em data anterior à lei ou ao ato administrativo do
respectivo ente federado que a proibisse e à vigência da Súmula Vinculante 13 do STF. REsp
1.193.248-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 24/4/2014 (Informativo nº
540).
Exceção aquelas que foram nomeados via concurso. Ainda assim não podem exercer função
subordinada direta a juiz ou autoridade administrativa a que estejam vinculados por
matrimônio, união estável e parentesco
A nomeação de um servidor do quadro do Ministério da Indústria e do Comércio Exterior
para exercer cargo comissionado no Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) após a
investidura de seu irmão como juiz titular de Vara Federal do Distrito Federal configurou
nepotismo. Com esse argumento, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF)
negou o Mandado de Segurança (MS) 27945, impetrado pelo servidor contra decisão do
Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que reconheceu violação ao disposto na Resolução 7, do
próprio CNJ, que veda o nepotismo. 26/08/14
CNJ excluiu servidores admitidos antes de 1988/parentes de juízes aposentados ou falecidos/
quem se casou após a nomeação ao cargo em comissão
Ficaram de fora cargos políticos, como ministro e secretário
Veda contratação temporária por tempo determinado das mesmas pessoas e contratação da
pessoa jurídica de que sejam sócios, gerentes ou diretores os aludidos parentes. Vedada
também a contratação de prestadoras de serviços nas mesmas condições
cada ente da Federação deverá editar a sua própria lei prevendo os casos de contratação por
tempo determinado. Não poderia uma só lei dispor sobre o tema porque é preciso que se
respeite a autonomia administrativa dos entes (a lei federal pode ser usada como regra geral)
A lei de cada ente irá prever as regras sobre essa contratação, ou seja, as hipóteses em que ela
ocorre, seu prazo de duração, direitos e deveres dos servidores, atribuições, responsabilidades
etc. Vale ressaltar que a referida lei não poderá contrariar a moldura (os limites) que o inciso
IX do art. 37 da CF/88 deu ao tema.
Lei que institua hipóteses abrangentes e genéricas é inconstitucional
O STF decidiu que a lei do ente federativo regulamentando o art. 37, IX, da CF/88, não
poderá prever hipóteses abrangentes e genéricas de contratações temporárias sem concurso
público.
Publicidade
Direito de petição/certidões. Negados, pode ensejar habeas data e mandado de segurança
São assegurados independentemente do pagamento de taxas (apenas em alguns casos
cobrança com fins de ressarcimento)
Direito pode ser negado em face de abuso
Falta dela gera invalidade ou ineficácia? Divergência. Doutrina moderna tende a considerar
que é eficácia
Vedação de que isto seja usado para fins pessoais
Determinado jornal solicitou que o governo federal fornecesse a relação dos gastos efetuados
com o cartão corporativo pela chefe da representação da Presidência da República em SP. O
Governo concedeu ao jornal a relação dos gastos efetuados no período, ou seja, os valores
despendidos. No entanto, negou-se a fornecer informações detalhadas como os tipos de
gastos, as datas, valores individuais de cada transação, CNPJ/razão social das empresas
contratadas etc. O STJ entendeu que essa recusa ao fornecimento do extrato completo
(incluindo tipo, data, valor das transações efetuadas e CNPJ dos fornecedores) constitui ilegal
violação ao direito de acesso à informação de interesse coletivo (Lei 12.527/2011), já que não
havia qualquer evidência de que a publicidade desses elementos atentaria contra a segurança
do Presidente e Vice-Presidente da República ou de suas famílias. STJ. 1ª Seção. MS 20.895-
DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 12/11/2014 (Info 552).
Eficiência
Produtividade e economicidade. Razoável duração do processo
Limitação a aplicação no âmbito do judiciário no aspecto do controle da eficiência, já no
legislativo e executivo aplicação é maior
Eficiência (modo)/ eficácia (instrumento)/ efetividade (resultado)
PRINCÍPIOS RECONHECIDOS (DEMAIS ESTÃO EXPRESSOS NA CF)
Princípio da confiança legítima

Segundo o princípio da confiança legítima, ―se um ato administrativo, aparentemente

legítimo, é perpetrado pela Administração Pública, gerando, no administrado a expectativa de

continuidade, dada a manutenção das condições nas quais surgiu, o ato deve ser estabilizado,

ainda que tenha por fundamento lei inconstitucional ou ato normativo ilegal.

Extremamente interessante mergulhar um pouco mais na essência do princípio da confiança

legítima, o que se fará a seguir, com base na sistematização desenvolvida por Rafael

Carvalho Rezende Oliveira.

O primeiro ponto que merece destaque é a caracterização da confiança legítima, que, para se

configurar, demanda o preenchimento de alguns requisitos, do quais destaca-se:

a) a confiança do administrado de que a Administração agiu legalmente e de que suas

expectativa são razoáveis;

b) a confiança deve ter causa idônea, eis que não pode ser gerada por mera negligência,

tolerância ou ignorância da Administração;

c) o administrado deve cumprir os deveres/obrigações que lhe cabem, naquilo que envolve o

ato da Administração que lhe gerou confiança legítima a ser protegida.

Há, entretanto, dois limites à confiança legítima:

a) como visto anteriormente, não se pode falar em confiança legítima nas hipóteses de má-fé

do particular, eis que é exatamente a boa-fé do administrado o aspecto psicológico

legitimador da confiança que demanda a proteção do direito;

b) a confiança legítima não pode ser extraída de mera expectativa (simplificada) de direito,

que não gera proteção do ordenamento jurídico, mas sim uma expectativa qualificada, como

consequência da presença/cumprimento de requisitos, como exemplificado acima.

Válido destacar, ainda, os efeitos gerados pelo princípio da proteção da confiança legítima,

os quais podem ser divididos em dois grupos:

a) efeitos negativos – a Administração abstém-se de produzir atos restritivos ou supressivos

dos direitos dos particulares, a exemplo, como dito anteriormente, da limitação do poder

(exercício) da autotutela, em razão do prazo decadencial previsto em lei.

b) efeitos positivos – necessidade de a administração gerar atos administrativos que

beneficiem (reconheça, criem, ampliem) os direitos dos particulares ou que permitam o

ressarcimento daqueles que tiveram sua confiança violada, em virtude da conduta da

Administração.
Convém destacar, ainda, que o princípio da confiança legítima (também denominado pela

doutrina como princípio da proteção da confiança) está correlacionado ao próprio conceito de

segurança jurídica. A segurança jurídica pode estar ligada a aspectos objetivos do

ordenamento ou a aspectos subjetivos do indivíduo (previsibilidade dos efeitos dos atos

administrativos). O princípio da confiança legítima seria, exatamente, a acepção subjetiva.

Supremacia do interesse público

Ausência implica em desvio de finalidade. Direitos fundamentais não o excluem, pois
corolário do regime democrático, que é calcado no respeito às maiorias
Autotutela
Um dos principais corolários do princípio da legalidade. Pode fazê-lo de ofício. Direito de
desfazimento decai em 5 anos, salvo comprovada a má-fé
Indisponibilidade
Continuidade dos Serviços Públicos
Está ligada ao princípio da eficiência
Vedação de em alguns casos, em contrato administrativo, ser oposta exceção de contrato não
cumprido.
Exceções: serviços remunerados por tarifa (preço público, caráter negocial)
Segurança jurídica
Prescrição e decadência. Mecanismos também mais usados no Direito Privado, como direito
adquirido e ato jurídico perfeito.
Segurança jurídica (caráter objetivo) boa-fé (caráter subjetivo)
Segurança jurídica tem como principal corolário proteção à confiança. Responsabilidade civil
do estado em indenizar setor alcooleiro por prejuízos causados por atuação no mercado
referido
Não seria o principio apenas destinado aos atos, mas também a lei, como as expectativas
criadas sobre a estabilidade de disciplinas jurídico-administrativas
Princípio da precaução
Pode incidir o ônus da inversão da prova, para evitar prejuízos a coletividade.
Razoabilidade
Congruência lógica entre situações postas e decisões administrativas (viola a legalidade).
Quando for em prol de interesse particular , moralidade. Pode ser aplicado ao legislativo.
Judiciário não entra no mérito da questão, mas no aspecto da avaliação da legalidade da
conduta.
Princípio da proporcionalidade
Adequação/ necessidade e proporcionalidade em sentido estrito
para o último, deve haver uma proporção adequada entre os meios utilizados e os fins
desejados. Proíbe não só o excesso (exagerada utilização de meios em relação ao objetivo
almejado), mas também a insuficiência de proteção (os meios utilizados estão aquém do
necessário para alcançar a finalidade do ato).
Motivação
Fundamentação, prévia ou contemporânea ao ato (se feita "a posteriori", implica em burla à
exigência de motivação, e constitui uma ofensa à moralidade)
O vício consistente na falta de motivação de portaria de remoção ex officio de servidor
público pode ser convalidado, de forma excepcional, mediante a exposição, em momento
posterior, dos motivos idôneos e preexistentes que foram a razão determinante para a prática
do ato, ainda que estes tenham sido apresentados apenas nas informações prestadas pela
autoridade coatora em mandado de segurança impetrado pelo servidor removido. AgRg no
RMS 40.427-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 3/9/2013 (Informativo nº
0529).
trata-se de vício de forma, quando obrigatório, se ausente, Permite convalidação
CABM faz uma distinção entre discricionários e vinculados (estes últimos poderiam ser
motivados posteriormente, desde que se constatasse objetivamente a preexistência do motivo
legalmente previsto como necessário para a prática do ato)
Da necessidade da motivação
Neste palco, surge a debatida discussão acerca de quando é ou não necessária a motivação de
um ato administrativo. Há variados posicionamentos a respeito do assunto, como: o de
alargar a extensão de incidência da necessidade de motivação dos atos administrativos; o da
obrigatoriedade de motivação apenas quando a lei impor; o da motivação ser sempre
obrigatória; e, o da necessidade de motivação depender da natureza do ato, exigindo ou não a
lei.
Com o escopo de sanar a discussão acerca do tema, é criada a Lei nº 9784 de 1999,
estabelecendo em seu artigo 50 as situações em que os atos deverão necessariamente ser
motivados: “ Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos
e dos fundamentos jurídicos, quando:
I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V – decidam recursos administrativos;
VI – decorram de reexame de ofício;
VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres,
laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.”
A primeira corrente, mais antiga, defende que somente os atos vinculados devem ser
obrigatoriamente motivados. Isso porque, nos atos vinculados, a Administração deve
demonstrar que os motivos expostos coadunam com os motivos legais. Ademais, a
discricionariedade do agente comporta também a faculdade de se motivar. Dessa maneira, em
atos discricionários, a motivação é dispensável. Nesse sentido, José Cretella Júnior:
“Dispensa-se a motivação nos atos administrativos, precedidos de parecer fundamentado de
órgão consultivo, como também nos atos discricionários em que a lei faculta à autoridade
administrativa a apreciação da oportunidade e da conveniência, sendo exemplo deste último
caso a promoção por merecimento, em que o funcionário, superior hierárquico, promove
outro, de grau mais baixo na hierarquia, apreciando a seu talante os motivos determinantes da
promoção”. [9]
A segunda corrente entende que os atos discricionários, exatamente por possuir um grau de
liberdade maior e possibilitar uma avaliação subjetiva do agente, é que compulsoriamente
sempre devem ser motivados. Os atos vinculados, em regra, também deverão pronunciar sua
motivação. Porém, em alguns casos de atos vinculados em que a lei regular plenamente a
edição do ato, a motivação expressa e obrigatória resta mitigada e em segundo plano. Essa é a
posição de Celso Antônio Bandeira de Mello:
“A motivação deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato. Em algumas hipóteses
de atos vinculados, isto é, naqueles em que há aplicação quase automática da lei, por não
existir campo para interferência de juízos subjetivos do administrador, a simples menção do
fato e da regra de Direito aplicada pode ser suficiente, por estar implícita a motivação.
Naqueles outros, todavia, em que existe discricionariedade administrativa ou em que a
prática do ato vinculado depende de aturada apreciação e sopesamento dos fatos e das
regras jurídicas em causa, é imprescindível motivação detalhada. [...]
[...] em se tratando de atos vinculados (nos quais, portanto, já está pré definida na lei,
perante situação objetivamente identificável, a única providência qualificada como hábil e
necessária para o atendimento do interesse público), o que mais importa é haver ocorrido o
motivo perante o qual o comportamento era obrigatório, passando para segundo plano a
questão da motivação.” [10] (grifo nosso)
As supracitadas correntes, hodiernamente, perderam força e raramente são utilizadas quando
da aferição da obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos. Houve uma
significante evolução jurisprudencial e doutrinária e a maioria absoluta dos atuais
doutrinadores (até mesmo os que outrora utilizavam essa divisão) não mais relaciona a
obrigatoriedade de motivação com a discricionariedade ou vinculação do ato. Essa situação
fica evidente nas palavras de Di Pietro:
“O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de
fato e de direito de suas decisões. Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência,
não havendo mais espaço para as velhas doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade
alcançava só os atos vinculados ou só os atos discricionários, ou se estava presente em
ambas as categorias. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se
trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos
administrativos.”
Conforme facilmente se percebe, o artigo não faz nenhuma diferenciação entre atos
vinculados ou discricionários. Todos os atos que se encaixam nas situações dos supracitados
incisos, seja vinculados ou discricionários, devem compulsoriamente ser motivados. Impende
destacar a importância e a extensão do primeiro inciso: qual é o ato administrativo que não
negue, limite ou afete algum direito ou interesse? A maioria absoluta dos atos
administrativos já se encaixa nessa situação do inciso I e, conseqüentemente, devem possuir
motivação.
Devido processo legal e ampla defesa
Se forem tomar medidas que envolvam restrições a isso, deve pedir liminar ao judiciário.
Probidade administrativa
Dever de não agir de modo astucioso e interpretações devem ser aplicadas a fatos novos.
Enseja crime de responsabilidade para o presidente e para os servidores podem suspender
direitos políticos, perda de função pública, indisponibilidade de bens e ressarcimento ao
erário
Possibilidade de ação popular para anulação de ato lesivo ao patrimônio ou entidade de que o
estado participe, à moralidade administrativa ao meio ambiente
Responsabilidade objetiva do estado, por atos comissivos, para os omissivos é subjetivo
(Celso Antônio e STF)
Subsidiariedade
O princípio da subsidiariedade considera a pessoa capaz e livre, diferente da concepção
iluminista. Ou seja, o desenvolvimento nasce na pessoa, chega à sociedade e às instituições e
retorna à pessoa, resti- tuindo-lhe espaços e instrumentos de iniciativa, tornando-as co-res-
ponsáveis pelo bem comum e protagonistas do seu próprio destino e não submetidas aos
ditames do “Levitatã”.
A solução para a continuidade no crescimento parece estar na descoberta de que o homem, o
cidadão, pode ser protagonista e res- ponsável pelo seu desenvolvimento, assim como pelo de
sua comuni- dade. E, portanto, o que o Estado deve fazer é: favorecer as políticas públicas
dos entes mais próximos à pessoa estimulando, assim, a par- ticipação social ativa. Este é o
princípio da subsidiariedade.
um princípio de bom senso, tudo o que puder ser feito no Município deve ser feito por ele, o
que ele não puder, o Estado vem em auxílio, o que o Estado não puder a União subsidia.
Parto do princípio de que, tudo o que puder ser feito por uma entidade menor, não deve ser
feito por um organismo maior, é o Governo mais próximo da população.
pode-se afirmar que o princípio da subsidiarie- dade propõe um olhar voltado para a
sociedade civil, incentivando-a a colaborar para o crescimento da comunidade, dando
condições políticas, econômicas (fiscais) para que nasçam e floresçam, na socie- dade,
iniciativas de organizações sociais estruturadas, de pequenos empreendedores que possam
oferecer parcerias eficientes ao poder público. E o outro olhar para a eficácia de estrutura
para o Estado, que implica em transparência pública, desburocratização de seus sis- temas,
legislação simplificada, capacidade de gestão.
Sindicabilidade
diz respeito ao controle dos atos administrativos, seja pela própria Administração, seja pelo
Poder Judiciário. Desde a segunda metade do século XX, como conseqüência dos conflitos
mundiais, dos atentados aos direitos fundamentais, vem se defendendo a ampliação do
controle (sindicabilidade) da Administração Pública pelo poder Judiciário. Seria esta a forma
de se conterem abusos que geralmente isentam-se de controle sob a alegação da
“intangibilidade jurisdicional” dos atos discricionários"
Capítulo II PODERES E DEVERES DOS ADMINISTRADORES PÚBLICOS
Uso do poder
Utilização normal, pelos agentes públicos, das prerrogativas que a lei lhe confere.
Poder-dever de agir
Irrenunciáveis e devem ser obrigatoriamente exercidos pelos seus titulares
Pode o administrado exigir do administrador cumprimento em face de omissão via direito de
petição ou ação de pedido de natureza condenatória de obrigação de fazer (mandamental)
Omissões genéricas, em que a avaliação da oportunidade está presente, não estão incluídas
(reserva do possível). Omissão específica e de prazo vencido são o alvo
Pode ser objeto de reclamação ao STF quando houver contrariedade, negativa de vigência ou
aplicação indevida do enunciado da súmula vinculante. Exige-se que tenham sido esgotadas
as instancias administrativas
Abuso de poder
Excesso (fora dos limites) e Desvio de poder ou finalidade (não voltado ao interesse público)
Efeitos
Enseja revisão judicial (mandado de segurança) ou administrativa (autotutela)
Abuso de poder e ilegalidade
Abuso é espécie e ilegalidade é gênero
PODERES ADMINISTRATIVOS
Conceito
Prerrogativas dos agentes outorgadas pelo direito público para que o estado alcance seus fins
Modalidades
Poder discricionário
Conveniência (condições) e oportunidade (momento) visando o interesse da coletividade
Pode acontecer no momento em que ato é praticado ou revogado
Limitações
Adequação necessária da conduta escolhida pelo agente a finalidade que a lei expressa
Discricionariedade e arbitrariedade
Arbitrário é quando age fora dos limites da lei ou em direta ofensa
Atuação vinculada
Não é poder, pois não há discricionariedade.
Controle Judicial
Nos atos discricionários, pode ser feito sobre os elementos vinculados (agente, finalidade)
Se a Administração permaneceu inerte, quando deveria expressamente se pronunciar, o
administrado deve recorrer ao Judiciário, o qual poderá se pronunciar de duas formas:

Se o ato administrativo pretendido for vinculado, o juiz supre a vontade da administração,

determinando a expedição do ato, desde que preenchido todos os requisitos;

Se o ato que o administrado quer for discricionário, o juiz não pode se fazer de administrador,
o magistrado pode impor que a Administração se pronuncie expressamente, podendo impor
penalidades, ex. art. 461, CPC.

Não entra no âmbito da discricionariedade do administrador. Reserva do possível. Discussão

no âmbito da judicialização da política ou constitucionalismo de efetividade
STJ invade esse âmbito decisão judicial que avalia mudança por parte de Município de
paradas de ônibus
Razoabilidade e proporcionalidade podem ser controlados judicialmente, com moderação,
para evitar abuso de poder
Discricionariedade e conceito jurídico indeterminado
No segundo é necessário dar um sentido. No primeiro, administrador conhece as alternativas
e precisa escolher (dentro do princípio colimado pela norma)
Discricionariedade está no campo da estatuição da norma e conceito indeterminado no campo
da previsão da norma. Controlados pela razoabilidade e proporcionalidade
Poder de regulamentar
Prerrogativa para editar atos gerais, para complementar as leis e permitir a sua efetiva
aplicação. Congresso pode sustar atos que extrapolem o poder de regulamentação
Natureza do poder de regulamentar
Prerrogativa de direito público, de natureza derivada. Podem ter natureza autônoma, como os
do CNJ, pois se referem diretamente a CF
Formalização
Decretos e regulamentos (atos de regulamentação de primeiro grau)
Os decretos são a forma do ato, já regulamento é o conteúdo do ato. O conteúdo é o que o
ato significa, já a forma é o veículo introdutor do conteúdo.
há outros que assumem essa feição, editados por outras autoridades normativas que não
´chefe do executivo (instruções normativas, portarias, classificados como de segundo grau).
Atente para a classificação de acordo com graus (decreto seria de primeiro grau, os demais
poder regulamentar de segundo grau)
Regulamentação técnica
Deslegalização é o fenômeno pelo qual se transfere da lei para outros fontes normativas a
competência para regular certas matérias. Delegação com parâmetros político-administrativos
Ex: ANEEL E ANATEL
Deslegalização = Delegificação = Degradação da hierarquia normativa = Descongelamento
de classe normativa: é delegação legislativa de normas técnicas, para que as autarquias
promovam a Regulação por meio de atos normativos que tomarão a forma de Resolução.
Observem que Regulação # Regulamentação (que é por meio de Lei, privativo do
Legislativo, sob pena de usurpação de competência). Por fim, importante ressaltar que além
dos Controles do Executivo ( controle finalístico), do Legislativo (direto ou indireto, via TC)
e do Judiciário (inafastabilidade de jurisdição), há também o CONTROLE EX ANTE, que
são as limitações inseridas no desenho institucional das agências reguladoras no momento de
sua criação ou posteriormente, por legislação complementar.

Deslegalização é um termo que foi incorporado no direito brasileiro por obra de Diogo de
Figueiredo Moreira Neto, excelente doutrinador que há mais de 40 anos enriquece o direito
administrativo com suas contribuições e sabedoria.

Além disso, esse termo já apareceu na jurisprudência do STF.

Vamos a ele:

Conceito de Diogo – deslegalização, também chamada de delegificação, significa a retirada,

pelo próprio Legislador, de certas matérias do domínio da lei (domaine de la loi) passando-se
ao domínio do regulamento (domaine de l´ordonnance).
O mestre Eduardo García de Enterría afirma que deslegalização consiste em uma operação
efetuada por uma lei que, sem entrar na regulação material do tema, até então regulada por
uma lei anterior, abre tal tema à disponibilidade do poder regulamentar da Administração.

Em outras palavras:

Ocorre deslegalização quando o Legislativo rebaixa hierarquicamente determinada matéria

(que antes era tratada por lei) para que ela possa vir a ser tratada por regulamento, por
exemplo.

É, portanto, um instituto que visa a dar uma releitura ao princípio da legalidade, trazendo
maior flexibilidade à atuação legiferante, com a alteração do conteúdo normativo, sem
necessidade de se percorrer o demorado processo legislativo ordinário.

Jurisprudência do STF:

Tal conceito foi expressamente mencionado pela Ministra Cármen Lúcia durante o
julgamento da ADI 4568 (Informativo 650) quando o plenário analisava a possibilidade de
uma norma permitir reajuste e aumento do salário mínimo por decreto.

Vale dizer, estava-se analisando a possibilidade de deslegalização do reajuste e do aumento

do salário mínimo, que até então vinham sendo feitos por lei.

De acordo com o caso, a Lei 12.382 fixou o valor do salário nacional para 2011 em R$
545,00.

No art. 3º constava, porém, que esse valor seria reajustado e aumentado por meio de decreto
do Poder Executivo entre os anos de 2012 e 2015.

A alegação pela inconstitucionalidade foi no sentido de que essa norma estaria contrariando o
art. 7º, IV, CF (que determina que o salário mínimo será fixado por lei).

O Plenário, todavia, entendeu que a lei era constitucional.

Os fundamentos foram os seguintes:

1 – Graças a um fenômeno chamado “crise da lei” (que é a incapacidade do Poder Legislativo

acompanhar tempestivamente as mudanças nas relações sociais) tem-se permitido atualmente
a atuação, em variados campos do direito, de entidades reguladoras, para desenvolver o
conteúdo das normas gerais e abstratas do Legislativo. Isso é importante, principalmente em
relação ao grande conhecimento técnico dessas agências.
2 – A possibilidade de o Executivo definir por meio de decreto os salários até 2015 não
configura renúncia do Legislativo para essa competência. Assim como também não
corresponde a um cheque em branco assinado pelo Legislativo. Afinal, não há nada que
impeça que o próprio Legislativo, se assim o desejar, revogue por completo a sistemática da
lei 12382/11.

3- O decreto que será emitido não conterá inovação legislativa pelo Poder Executivo. Ele
teria natureza administrativa/enunciativa/declaratória.

4 – O que houve foi a criação de um diálogo institucional entre os dois Poderes: a) o

Legislador contribui com sua representatividade plural, delimitando regras gerais;

b) e o Executivo implementa e concretiza essas normas com seu conhecimento técnico.

Lei e poder de regulamentar

Não pode gerar obrigações e direitos, apenas obrigações subsidiárias (diversas das primárias,
contidas em lei)
Ex: Benefício mediante comprovação (lei), decreto exige X documento
O Poder Regulamentar depende de expressa autorização legal? NÃO!! Conforme Hely Lopes
Meirelles, “No poder de chefiar a Administração está implícito o de regulamentar a lei e
suprir, com normas próprias, as omissões do Legislativo que estiverem na alçada do
Executivo. Nem toda lei depende de regulamento para ser executada, mas toda e qualquer lei
pode ser regulamentada se o Executivo julgar conveniente fazê-lo”.
Controle dos atos de regulamentação
Congresso Nacional susta atos normativos do poder executivo que exorbitem o poder
regulamentar
Se judicial, contra legem, ultra legem ou citra legem, controle de legalidade e não de
inconstitucionalidade
Se ferir diretamente a CF, passível controle de constitucionalidade. Para isso deve ter ele
conteúdo normativo e deve ele ser autônomo (não se reportando a lei)
Atacado via ADPF no conceito moderno, para qualquer ato regulamentar que derive ou não
de lei
Mandado de injunção para admitir imediata regulamentação para o caso concreto, tornando
mais eficaz o referido STF
Lei pendente de regulamento
Inércia do executivo afasta a inexequibilidade da lei (deve haver um prazo pré-estabelecido)
Regulamentos autônomos
Existiriam decretos autônomos? JSCF pensa que não são autorizados pela CF, pois poder é
derivado, sempre se refere a execução de uma lei. STF diz que sim, no art 84, VI, a.
É possível decreto autônomo estadual? Explique e faça a relação com o Princípio da
Legalidade e da Separação dos Poderes.
- Resposta: O Decreto autônomo é um ato normativo introduzido no ordenamento jurídico
pela Emenda Constitucional nº 32, de 11/09/01 e versa sobre atribuições e estruturação dos
Ministérios e órgãos da Administração, desde que, não implique aumento de despesas,
criação ou extinção de órgãos públicos (art. 48, inciso XI; artigo 61, § inciso II; alínea "e";
art. 84, inciso VI, art. 88; CF). 0 limite material visa instituir o respeito aos ditames da
Separação dos Poderes, de modo que em todas essas situações a atuação do Poder Executivo
não tem força criadora autônoma, uma vez que se cuida de atividades que, em geral, estão
amplamente reguladas na ordem jurídica. Precedentes jurisprudenciais: ADIn n 21
2.806-5/RS, STF; Adi 3232/STF. Existe doutrina que sustenta a ilegalidade do instituto, em
especial o desrespeito ao Princípio da Separação dos Poderes.
Decretos oriundos do exercício da função política de competência do presidente como
intervenção, estado de sítio e defesa são autônomos, porque derivam diretamente da CF e são
atos políticos (assim como regimentos de tribunais e resoluções de órgãos legislativos).
Administrativos necessitam de lei para regulamentar
DEVERES DOS ADMINISTRADORES PÚBLICOS
Dever de probidade
Honestidade e moralidade. Improbidade pode ensejar suspensão de direitos políticos, perda
da função pública, indisponibilidade de bens e ressarcimento ao erário e ação penal
Enriquecimento ilícito/geram prejuízo ao erário/ofende princípios da administração
pública/proibição de contratar com o poder público/ressarcimento, multa e vedação ao
recebimento de benefícios fiscais)
Lei 8429/92 abrange não apenas os agentes públicos, mas todos aqueles que concorrem para
as condutas de improbidade
Pode MP ou PJ que sofreu o dano entrar com ação cautelar de sequestro para garantir
pagamento, sem prejuízo do rito ordinário para recompor o erário
Cabe ação popular
Dever de prestar contas
Pode ser feita internamente, através de órgãos escalonados, e externamente (legislativo,
auxiliado pelo tribunal de contas)
I - A Tomada de Contas Especial (TCE), tal como prevista no Regimento Interno do Tribunal
de Contas da União, é instaurada por autoridade administrativa competente e pelo controle
interno do órgão repassador do recurso, sendo submetida à análise do tribunal de contas.
 Conforme estabelece o art. 1º da Instrução Normativa TCU 56/2007 c/c o art. 8º da Lei
8.443/92 (Lei Orgânica do TCU), são determinantes para a instauração de TCE a ocorrência
de pelo menos um dos seguintes fatos:
(...) d) prática de ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte dano à administração
pública federal.III - A Tomada de Contas Especial só deve ser instaurada pela autoridade
administrativa federal após esgotadas as providências administrativas internas, sem sucesso.
IV - Havendo imposição de pena pecuniária na decisão do TCU, o não pagamento do débito
sujeitará o responsável à inclusão no CADIN - Cadastro Informativo dos débitos não quitados
de órgãos e entidades federais
Corte de Contas tem previsão no art. 71 da Constituição Federal como órgão técnico, auxiliar
do Congresso Nacional no desenvolvimento da fiscalização contábil, financeira e
orçamentária, sendo incumbida do exercício do controle externo, mediante apuração da
gestão dos recursos públicos.
No desempenho de suas funções, compete ao Tribunal de Contas, na hipótese de serem
verificados desfalques no Erário, condenar o agente causador do dano à sua reparação, bem
como aplicar as sanções pecuniárias pertinentes e, se necessário, decretar a indisponibilidade
de bens do responsável, por até um ano. Trata-se de poder constitucional de fundamental
importância à concretização das atividades do órgão de controle, sem o qual restaria a
fiscalização financeira relegada à insignificância, haja vista que suas conclusões não
passariam de meras constatações, sem qualquer efetividade.
Para a consecução de suas atividades, o Tribunal de Contas dispõe dos processos de contas e
de tomada de contas especial[3], que são hábeis a viabilizar o controle do uso regular das
verbas públicas e, se for o caso, por meio deles, após assegurado o exercício do contraditório
e da ampla defesa, é possível determinar a responsabilização do gestor pelos danos causados
ao Erário e impor-lhe o ressarcimento.
Dos processos em que são constatadas lesões ao Erário, decorre, pois, uma decisão
condenatória. O estudo da natureza jurídica deste decisum é de fundamental importância a
este trabalho, e coincide com a análise da natureza jurídica do próprio Tribunal de Contas e
de suas funções, que será procedida a seguir.
A controvérsia, neste ponto, reside, essencialmente, no tocante ao caráter jurisdicional ou não
do órgão de controle. Para José Cretella Júnior (2002, p. 96), a questão fulcral diz respeito ao
verbo “julgar”, presente no texto constitucional, que pode induzir a um entendimento
equivocado. Esclarecendo a celeuma, o renomado jurista (CRETELLA JÚNIOR, 2002, p. 96)
explica que “Julgar as contas é examiná-las, conferir-lhes a exatidão, ver se estão certas ou
erradas, traduzindo o resultado num parecer da mais alta valia, mas que nada tem de sentença
judiciária. É função matemática, contabilística, nada mais”. Desse modo, verifica-se uma
atecnia legislativa, o que também ocorre no uso de outras expressões como “jurisdição”, que,
em verdade, designa competência administrativa (CRETELLA JÚNIOR, 1987, p. 198); e
“tribunal”, que, por si só, não tem o condão de modificar a natureza do órgão, tratando-se de
um mero rótulo.
Existem, ainda, outros fatores que alicerçam a tese da natureza administrativa do Tribunal de
Contas. De logo, insta considerar que, caso fosse intenção do legislador constituinte atribuir
ao órgão de controle externo função jurisdicional, tê-lo-ia incluído no rol de órgãos do Poder
Judiciário, o que não ocorreu.
No mais, no ordenamento jurídico pátrio, o exercício da jurisdição é exclusividade do Poder
Judiciário. A jurisdição consiste em dizer o direito aplicável ao caso concreto. Reconhecer a
jurisdição a um órgão administrativo equivaleria a admitir a existência de um sistema de
contencioso administrativo, o que é inconciliável com o modelo vigente no ordenamento
jurídico pátrio.
Outro aspecto que merece destaque na tarefa de apartar o Tribunal de Contas da função
jurisdicional atine à origem do impulso inicial que deflagra a atuação do órgão. É que ao
Poder Judiciário é defeso agir de ofício, isto é, a jurisdição é realizada, em regra, mediante
provocação dos interessados diretamente relacionados com a causa. Por outro lado, a atuação
das Cortes de Contas prescinde de provocação, permitindo, portanto, o agir de ofício.
Outrossim, existe a possibilidade da iniciativa advir de agentes estranhos ao Tribunal,
incluindo terceiros sem qualquer relação com o fato delatado.
Assim é que se pode concluir que a atividade realizada pelo Tribunal de Contas e o próprio
órgão de controle têm natureza administrativa. Nesse mesmo sentido, José Cretella Júnior
(2002, p. 95-98), José Afonso da Silva (2007, p. 759), Odete Medauar (1993, p. 141-143),
Alfredo Buzaid (1967, p. 119), Pedro Roberto Decomain (2006, p. 162), Emerson Garcia
(GARCIA; ALVES, 2010, p. 178) e José dos Santos Carvalho Filho (2010, p. 1094), bem
como a jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores[4].
Como não poderia ser diferente, considerando a natureza da Corte de Contas, as decisões
exaradas são, igualmente, de caráter administrativo. Nesse diapasão, imperioso trazer a lume
as palavras de José Cretella Júnior (1987, p. 183): “Somente quem confunde ‘administração’
com ‘jurisdição’ e ‘função administrativa’ com ‘função jurisdicional’ poderá sustentar que as
decisões dos Tribunais de Contas do Brasil são de natureza judicante. Na realidade, nem uma
das muitas e relevantes atribuições da Corte de Contas entre nós é de natureza jurisdicional.
A Corte de Contas não julga, não tem funções judicantes, não é órgão integrante do Poder
Judiciário, pois todas as suas funções, sem exceção, são de natureza administrativa”.
Na mesma esteira, é possível concluir que as decisões do Tribunal de Contas que imputam
débitos decorrentes de dano ao Erário, depois de esgotadas as oportunidades de interposição
de recursos internos, constituem coisa julgada administrativa, que é definida por José dos
Santos Carvalho Filho (2010, p. 1050) como “a situação jurídica pela qual determinada
decisão firmada pela Administração não mais pode ser modificada na via administrativa”.
Saliente-se que a irretratabilidade se restringe às instâncias administrativas, sendo, pois,
suscetível de alteração na via judicial.
A coisa julgada administrativa se distingue daquela que comumente acoberta as decisões
judiciais por sua relatividade. É que a imutabilidade da deliberação judicial é absoluta,
porquanto inexistem meios de modificá-la[6]; ao passo que as decisões administrativas
apenas são definitivas na mesma via.
Ademais, a decisão que condena o gestor ao ressarcimento ao Erário, por disposição expressa
da Constituição Federal, tem eficácia de título executivo[7]. Pedro Roberto Decomain (2006,
p. 219) observa que “Para que a decisão do Tribunal ou Conselho de Contas revista o caráter
de título executivo [...], é necessário que apresente as características que deve ter todo título
executivo [...], ou seja, é preciso que venha marcada pela certeza, pela liquidez, e pela
exigibilidade. [...] Quando a decisão do Tribunal ou Conselho de Contas imputar débito ao
gestor de dinheiro público, [...] existirá certeza, a partir do instante em que referida decisão já
não comporta mais qualquer recurso, na órbita do próprio Tribunal ou Conselho. A liquidez
estará presente quando a decisão afirmar a quantia a ser restituída aos cofres públicos pelo
gestor condenado [...]. Finalmente, a exigibilidade surgirá também, juntamente com a certeza,
no momento em que não houver mais a possibilidade do manejo de qualquer recurso na
órbita do próprio Tribunal ou Conselho de Contas, em face da decisão que imputou o débito
[...] ao agente público faltoso [...]”.
Não obstante a omissão constitucional quanto à qualificação do título executivo,
considerando a natureza administrativa das decisões e das atribuições do órgão de controle
externo, é cediço que se trata de título executivo extrajudicial, inserto, destarte, na categoria
do inciso VII, do art. 585 do Código de Processo Civil.
Em sequência à decisão administrativa definitiva, na hipótese do não adimplemento
voluntário da dívida, será providenciada a cobrança judicial, por meio da execução do
acórdão condenatório.
À ação de execução, tendo em vista que a decisão a ser efetivada ventila um crédito da
Fazenda Pública, aplica-se o procedimento previsto na Lei de Execução Fiscal – Lei n.
6.830/80. Neste ponto, uma observação se faz imperiosa. É que, a rigor, o título executivo
que permite a instauração da execução fiscal é a certidão de dívida ativa. Todavia, a
Constituição Federal solenemente confere ao decisum exarado pela Corte de Contas a
qualidade de título executivo extrajudicial, sendo prescindível que seja efetuada a inscrição
do valor em dívida ativa para fins de execução fiscal.
O prazo de instauração Embora a Lei Orgânica do TCU (art. 8º) diga que, diante da
ocorrência de um fato ensejador, a autoridade administrativa deve imediatamente adotar
providências para instauração da TCE, o certo é que a instauração da TCE não será a primeira
providência a ser tomada pelo agente para tentar obter o ressarcimento ao Erário. A IN TCU
56/2007 estabelece (art. 1º, §1º) intervalo de 180 dias para que a autoridade administrativa
federal adote as providências para a obtenção do ressarcimento.
ATENÇÃO: A autoridade administrativa federal que se omitir, não tomando providências,
dentro do prazo de 180 dias, para: • apuração dos fatos, • identificação dos responsáveis, •
quantificação do dano e • obtenção do ressarcimento, incorre nas seguintes consequências: •
comete grave infração à norma legal; • torna-se responsável solidário e • sujeita-se às sanções
cabíveis.

Legitimidade para a execução de acórdão do TCU

Compreendendo a questão no âmbito da Advocacia Geral da União.
Algumas decisões, mesmo não tão recentes, são de extrema importância para o candidato ao
concurso da AGU ou da PFN, principalmente quando adotadas sob a sistemática da
repercussão geral/recurso repetitivo e quando versam sobre as atribuições da AGU.

Um exemplo típico dessas decisões refere-se ao tema atinente à legitimidade para a execução
das condenações patrimoniais aplicadas pelo Tribunal de Contas da União.

Segundo previsão do art. 71, §3º, da Constituição, as decisões do Tribunal de que resulte
imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.

Pelo princípio da simetria, definiu o STF que a norma seria aplicável também em relação às
decisões proferidas pelas Cortes de Contas Estaduais.

Ocorre que, apesar de prever a eficácia de título executivo para tais decisões, a Constituição
silenciou a respeito do órgão legitimado a promover tais execuções, tendo o STF, desde o
princípio, fixado posição no sentido de que não seria o próprio TCU legitimado a tanto:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE

SERGIPE. COMPETÊNCIA PARA EXECUTAR SUAS PRÓPRIAS DECISÕES:
IMPOSSIBILIDADE. NORMA PERMISSIVA CONTIDA NA CARTA ESTADUAL.
INCONSTITUCIONALIDADE. 1. As decisões das Cortes de Contas que impõem
condenação patrimonial aos responsáveis por irregularidades no uso de bens públicos têm
eficácia de título executivo (CF, artigo 71, § 3º). Não podem, contudo, ser executadas por
iniciativa do próprio Tribunal de Contas, seja diretamente ou por meio do Ministério Público
que atua perante ele. Ausência de titularidade, legitimidade e interesse imediato e concreto. 2.
A ação de cobrança somente pode ser proposta pelo ente público beneficiário da condenação
imposta pelo Tribunal de Contas, por intermédio de seus procuradores que atuam junto ao
órgão jurisdicional competente. 3. Norma inserida na Constituição do Estado de Sergipe, que
permite ao Tribunal de Contas local executar suas próprias decisões (CE, artigo 68, XI).
Competência não contemplada no modelo federal. Declaração de inconstitucionalidade,
incidenter tantum, por violação ao princípio da simetria (CF, artigo 75). Recurso
extraordinário não conhecido. (RE 223037, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA,
Tribunal Pleno, julgado em 02/05/2002, DJ 02-08-2002 PP-00061 EMENT VOL-02076-06
PP-01061)

Na mesma oportunidade, o STF, além de ter fixado a ilegitimidade do próprio Tribunal de

Contas para promover a execução de suas condenações, seja diretamente ou por meio do
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, fixou também o entendimento de que a
legitimidade seria exclusiva do ente público beneficiário da condenação imposta, que deveria
executá-la através de seus procuradores.
Trazendo a questão para o âmbito federal, portanto, ter-se-ia que as condenações impostas
pelo TCU deveriam, assim, ser executadas pela União Federal, através da Advocacia Geral da
União.

A questão parecia simples e já uniformizada.

Ocorre que, como o tema não havia sido decidido de forma objetivada, a questão passou a ser
arguida também perante o Superior Tribunal de Justiça, que passou a discutir a respeito da
legitimidade do Ministério Público para o ajuizamento de tais execuções.

Assim é que, em 2009, a Primeira Seção do STJ fixou posição no sentido de que o Ministério
Público possuiria legitimidade para promover a execução de título executivo extrajudicial
oriundo de Tribunal de Contas:

PROCESSUAL CIVIL – MINISTÉRIO PÚBLICO – LEGITIMIDADE PARA

PROMOVER EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL ORIUNDO DO TRIBUNAL
DE CONTAS ESTADUAL – CONCEITO DE PATRIMÔNIO PÚBLICO QUE NÃO
COMPORTA SUBDIVISÃO APTA A ATRIBUIR EXCLUSIVAMENTE À FAZENDA
PÚBLICA A LEGITIMIDADE PARA PROMOVER A EXECUÇÃO.

1. No caso concreto, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo entendeu ser indevido
o aumento salarial concedido ao vereador – ora recorrido.
2. O Tribunal de origem, após subdividir o conceito de patrimônio público em
patrimônio público-privado e patrimônio do povo, entendeu que o direito tratado no
caso é meramente patrimonial público, cujo exclusivo titular é a Fazenda Municipal.
Segundo a decisão recorrida, em tais condições, não tem o Ministério Público
legitimidade processual para promover ação civil pública de caráter executório já que
a legitimidade exclusiva seria da Fazenda Pública Municipal.
3. A subdivisão adotada pela Corte de origem é descabida. Não existe essa ordem de
classificação. O Estado não se autogera, não se autocria, ele é formado pela união das
forças e recursos da sociedade. Desse modo, o capital utilizado pelo ente público com
despesas correntes, entre elas a remuneração de seus agentes políticos, não pode ser
considerado patrimônio da pessoa política de direito público, como se ela o houvesse
produzido.
4. Estes recursos constituem-se, na verdade, patrimônio público, do cidadão que, com
sua força de trabalho, produz a riqueza sobre a qual incide a tributação necessária ao
estado para o atendimento dos interesses públicos primários e secundários.
5. A Constituição Federal, ao proibir ao Ministério Público o exercício da advocacia
pública, o fez com a finalidade de que o parquet melhor pudesse desempenhar as suas
funções institucionais – dentre as quais, a própria Carta Federal no art. 129, III, elenca
a defesa do patrimônio público – sem se preocupar com o interesse público
secundário, que ficaria a cargo das procuradorias judiciais do ente público.
6. Por esse motivo, na defesa do patrimônio público meramente econômico, o Ministério
Público não poderá ser o legitimado ordinário, nem representante ou advogado da
Fazenda Pública. Todavia, quando o sistema de legitimação ordinária falhar, surge a
 possibilidade do parquet, na defesa eminentemente do patrimônio público, e não da
Fazenda Pública, atuar como legitimado extraordinário.
7. Conferir à Fazenda Pública, por meio de suas procuradorias judiciais, a exclusividade
na defesa do patrimônio público, é interpretação restritiva que vai de encontro à
ampliação do campo de atuação conferido pela Constituição ao Ministério Público,
bem como leva a uma proteção deficiente do bem jurídico tutelado. 8. Por isso é que o
Ministério Público possui legitimidade extraordinária para promover ação de
execução do título formado pela decisão do Tribunal de Contas do Estado, com vistas
a ressarcir ao erário o dano causado pelo recebimento de valor a maior pelo recorrido.
(Precedentes: REsp 922.702/MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 28.4.2009, DJe
27.5.2009; REsp 996.031/MG, Rel. Min.
Francisco Falcão, julgado em 11.3.2008, DJe 28.4.2008; REsp 678.969/PB, Rel. Min. Luiz
Fux, Primeira Turma, julgado em 13.12.2005, DJ 13.2.2006; REsp 149.832/MG, Rel. Min.
José Delgado, publicado em 15.2.2000 ) Recurso especial provido.

(REsp 1119377/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado

em 26/08/2009, DJe 04/09/2009)

Como se observa da ementa, entendeu o STJ que o MP seria também legitimado, pelos
seguintes fundamentos:

● A condenação aplicada pelo Tribunal de Contas busca recuperar o patrimônio público,

que não pode ser, no caso, interpretado de forma restrita, a impedir a atuação do MP;
● Além disso, segundo a lei da ação civil pública, inclui-se entre as atribuições do MP a
defesa do patrimônio público, o que evidenciaria sua legitimidade, decorrente, ainda,
da previsão do art. 129, III, da CF/88;
● A distinção entre o patrimônio público meramente econômico e o patrimônio do povo
apenas deve operar para fins de afastar a legitimação ordinária do MP no caso, eis
que essa legitimação compete às procuradorias judiciais do ente público;
● Havendo inércia destas, porém, poderá o MP atuar como legitimado extraordinário, já
que atuará em nome próprio defendendo direito alheio;
● Essa é a interpretação que deve prevalecer por garantir proteção maior ao bem
jurídico tutelado.
E foi essa interpretação que prevaleceu na Corte de Justiça por certo período, até que o STF
afetasse a matéria como possuindo repercussão geral e a julgasse, ocasião em que reafirmou
posição que já havia consolidado sobre o tema, no sentido de ser o MP ilegítimo para essas
demandas:

Recurso extraordinário com agravo. Repercussão geral da questão constitucional

reconhecida. Reafirmação de jurisprudência. 2. Direito Constitucional e Direito Processual
Civil. Execução das decisões de condenação patrimonial proferidas pelos Tribunais de
Contas. Legitimidade para propositura da ação executiva pelo ente público beneficiário. 3.
Ilegitimidade ativa do Ministério Público, atuante ou não junto às Cortes de Contas, seja
federal, seja estadual. Recurso não provido.

(ARE 823347 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 02/10/2014,

ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-211 DIVULG 24-
10-2014 PUBLIC 28-10-2014)

Ao decidir o tema, o STF reafirmou a impossibilidade de se conferir interpretação ampliativa

ao art. 129, III, da CF/88, retomando, com isso, a distinção entre o patrimônio do Poder
Público e o patrimônio público em si.

Assim, explicitou que as condenações do TCU buscam exatamente garantir a devolução dos
recursos que foram indevidamente utilizados pelos gestores, e que eram provenientes do
patrimônio do Poder Público.

Por conta disso, havendo um interesse econômico na espécie, cabe ao ente público
beneficiado com a restituição dos valores a legitimidade para atuar, por ser ele o interessado
na hipótese.

Não há, portanto, que se falar em interesse do MP ou em sua legitimidade, pois, no caso, não
se está tratando do patrimônio público como sinônimo de patrimônio do povo.

Apenas após essa decisão é que o STJ reviu sua jurisprudência, passando a sustentar mesma
posição consolidada pelo STF:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PARA A EXECUÇÃO DE TÍTULO

EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL PROVENIENTE DE DECISÃO DO TRIBUNAL DE
CONTAS.

A execução de título executivo extrajudicial decorrente de condenação patrimonial proferida

por tribunal de contas somente pode ser proposta pelo ente público beneficiário da
condenação, não possuindo o Ministério Público legitimidade ativa para tanto. De fato, a
Primeira Seção do STJ pacificou o entendimento no sentido de que o Ministério Público teria
legitimidade, ainda que em caráter excepcional, para promover execução de título executivo
extrajudicial decorrente de decisão de tribunal de contas, nas hipóteses de falha do sistema de
legitimação ordinária de defesa do erário (REsp 1.119.377-SP, DJe 4/9/2009). Entretanto, o
Pleno do STF, em julgamento de recurso submetido ao rito de repercussão geral, estabeleceu
que a execução de título executivo extrajudicial decorrente de decisão de condenação
patrimonial proferida por tribunal de contas pode ser proposta apenas pelo ente público
beneficiário da condenação, bem como expressamente afastou a legitimidade ativa do
Ministério Público para a referida execução (ARE 823.347-MA, DJe 28/10/2014). Além
disso, a Primeira Turma do STJ também já se manifestou neste último sentido (REsp
1.194.670-MA, DJe 2/8/2013). Precedentes citados do STF: RE 791.575-MA AgR, Primeira
Turma, DJe 27/6/2014; e ARE 791.577-MA AgR, Segunda Turma, DJe 21/8/2014. REsp
1.464.226-MA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 20/11/2014.
É interessante observar que, ao reformular sua posição, o STJ destacou pontos relevantes:

Primeiro, acolheu a interpretação mais restritiva conferida ao art. 129, III, da CF pelo STF.
Além disso, considerou que ampliar essa interpretação acabaria por tornar letra morta a
previsão do art. 12, incisos I e II, do CPC, que trata da representação judicial das pessoas
jurídicas de direito público.

Mas, o ponto mais relevante da posição do STJ refere-se à aplicabilidade que foi garantida ao
art. 81 da Lei 8.443/92, que dispõe sobre a Lei Orgânica do TCU.

Segundo esse dispositivo, caberá ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas

promover junto à AGU a execução das condenações impostas pela Corte de Contas e não
pagas voluntariamente.

Assim, segundo frisou o STJ, essa previsão legal afasta a própria legitimidade do MP no
caso, principalmente porque interpretação em sentido diverso afrontaria a previsão
constitucional a respeito de suas atribuições institucionais, que não mais inclui a
representação judicial de entidades públicas.

Com isso, portanto, os Tribunais superiores fixaram o entendimento de que as condenações

impostas pelas Cortes de Contas devem ser executadas exclusivamente pelo ente público que
delas se beneficia, através de seus órgãos de representação judicial, carecendo de
legitimidade para tanto o próprio Tribunal de Contas e o MP.

Um ponto relevante, porém, surgiu a partir da posição fixada pelo Supremo. Para que
possamos compreendê-lo, vamos imaginar a seguinte situação:

Determinado prefeito está sendo investigado por ter desviado verbas públicas municipais
destinadas à realização de uma licitação. Como o município não possui Corte de Contas –
considerando que, pela CF, apenas aqueles municípios que já possuíam suas Cortes deveriam
mantê-las, o que, no caso, afetou apenas São Paulo e Rio de Janeiro -, portanto, a questão foi
analisada pelo Tribunal de Contas Estadual, que lhe condenou a devolver ao erário os valores
desviados.

Na hipótese, portanto, tem-se que o ente público prejudicado foi o Município, mas a decisão
foi proferida pelo Tribunal de Contas do Estado.

Quem será, na hipótese, o órgão responsável por executar a condenação imposta pelo TCE: a
procuradoria do Município atingido ou a Procuradoria Estadual, por ser ela a responsável pela
representação judicial do TCE?
No âmbito do STF, a questão permanece sem resposta, tendo sido reconhecida a repercussão
geral da matéria:

LEGITIMIDADE – EXECUÇÃO DE MULTA APLICADA PELO TRIBUNAL DE

CONTAS DO ESTADO – DANOS AO ERÁRIO MUNICIPAL – MATÉRIA
CONSTITUCIONAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL
VERIFICADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da legitimidade para
promover a execução de multa aplicada pelo Tribunal de Contas estadual a agente político,
por danos causados ao erário municipal – se do estado ou do município no qual ocorrida a
irregularidade.

(ARE 641896 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 11/04/2013,

ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-085 DIVULG 07-05-2013 PUBLIC 08-05-2013 )

Veja que nos julgados anteriormente mencionados, em que o STF reconheceu a legitimidade
apenas do ente público beneficiado pela decisão da Corte de Contas, o Supremo não buscou
distinguir os contornos desse “benefício”.

Assim, tratou de modo genérico da legitimidade, apenas para afastá-la em relação ao MP e ao

próprio Tribunal de Contas.

Uma solução para o tema, então, foi buscada pelo STJ, que, para tanto, distinguiu duas
situações:

● 1ª) se o Tribunal de Contas Estadual estiver determinando o ressarcimento ao erário à

nesse caso, a legitimidade será do ente público que efetivamente sofreu o prejuízo. No
caso que estamos tratando, portanto, a execução ficaria a cargo da Procuradoria
Municipal, eis que as verbas desviadas pertenciam à municipalidade;
● 2ª) Se o Tribunal de Contas Estadual estiver determinando o pagamento de multa à no
caso, a legitimidade será do ente público de que faz parte a Corte de Contas, já que se
trata do recolhimento de penalidade que busca reforçar a atividade fiscalizatória do
Tribunal. Em sendo a multa aplicada pelo Tribunal de Contas Estadual, portanto, a
legitimidade será da Procuradoria Geral do Estado.
A matéria foi uniformizada pela Primeira Seção nos seguintes termos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MULTA APLICADA POR TRIBUNAL DE

CONTAS ESTADUAL A GESTOR MUNICIPAL. RECEITA DO ENTE FEDERATIVO A
QUE SE VINCULA O ÓRGÃO SANCIONADOR. LEGITIMIDADE DO ESTADO PARA
AJUIZAR A COBRANÇA.

1. A controvérsia diz respeito à titularidade da cobrança de crédito decorrente de multa

aplicada a gestor municipal por Tribunal de Contas estadual. O acórdão embargado
consignou que a cobrança compete ao próprio município, enquanto o paradigma
 entende que a legitimidade para a execução é do Estado a que se vincula a Corte de
Contas.
2. Ambas as Turmas da Primeira Seção adotavam o mesmo posicionamento, no sentido
do acórdão embargado, até o julgamento do REsp 1.181.122/RS, no qual a Segunda
Turma reviu sua jurisprudência.
3. Devem-se distinguir os casos de imputação de débito/ressarcimento ao Erário – em
que se busca a recomposição do dano sofrido, e, portanto, o crédito pertence ao ente
público cujo patrimônio foi atingido – dos de aplicação de multa, que, na ausência de
disposição legal específica, deve ser revertida em favor do ente a que se vincula o
órgão sancionador.
4. Não foi outra a solução preconizada pelo Tribunal de Contas da União, em cujo
âmbito as multas, mesmo que aplicadas a gestores estaduais ou municipais, sempre
são recolhidas aos cofres da União.
5. Este mesmo raciocínio deve ser aplicado aos Tribunais de Contas estaduais, de modo
que as multas deverão ser revertidas ao ente público ao qual a Corte está vinculada,
mesmo se aplicadas contra gestor municipal.
6. Dessa forma, a legitimidade para cobrar os créditos referentes a multas aplicadas por
Tribunal de Contas é do ente público que mantém a referida Corte – na espécie, o
Estado do Rio Grande do Sul -, por intermédio de sua Procuradoria.
7. Embargos de Divergência providos.
(EAg 1138822/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
13/12/2010, DJe 01/03/2011)

Interessante observar que um dos argumentos utilizados pelo STJ para reforçar sua
argumentação refere-se justamente à orientação existente no âmbito do TCU, que faz a
distinção para atribuir a legitimidade para a execução de suas multas sempre à AGU, sendo
que a execução das condenações de ressarcimento ao erário dependerá do ente público
prejudicado.

Sobre esse primeiro ponto, portanto, é preciso lembrar que, embora a questão não tenha sido
ainda pacificada no âmbito do STF, onde aguarda julgamento sob a sistemática da
repercussão geral, no entendimento do STJ a competência para a execução das condenações
impostas pelo Tribunal de Contas variará de acordo com a natureza da verba: se relativa ao
ressarcimento ao erário dos valores irregularmente empregados, a legitimidade será do ente
público prejudicado com a ilegalidade cometida; se relativa à multa, a legitimidade será do
ente público do qual faz parte a Corte de Contas, eis que essa penalidade servirá para
ratificar a competência fiscalizatória do Tribunal.

Voltando agora o nosso estudo especificamente para a atividade do TCU, surge aqui o
segundo ponto relevante: no caso de execução a ser promovida pela AGU considerando a
distinção acima estudada, a competência será da Procuradoria Geral da União, isto é, dos
Advogados da União, ou da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, que atuará através dos
Procuradores da Fazenda Nacional?
Esse é um ponto muito relevante para o candidato aos concursos da AGU, pois envolve
interpretação acerca da LC 73/93.

Diferentemente do que ocorre em relação à Procuradoria-Geral da União, que não tem suas
atribuições enumeradas na referida LC, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional possui
suas atribuições especificadas no texto legal, que as elenca em quatro incisos do art. 12 (já
que o inciso III foi vetado), da seguinte forma:

Art. 12 – À Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, órgão administrativamente

subordinado ao titular do Ministério da Fazenda, compete especialmente:

I – apurar a liquidez e certeza da dívida ativa da União de natureza tributária, inscrevendo-a

para fins de cobrança, amigável ou judicial;

II – representar privativamente a União, na execução de sua dívida ativa de caráter

tributário;

III – (VETADO)

IV – examinar previamente a legalidade dos contratos, acordos, ajustes e convênios que

interessem ao Ministério da Fazenda, inclusive os referentes à dívida pública externa, e
promover a respectiva rescisão por via administrativa ou judicial;

V – representar a União nas causas de natureza fiscal.

Mais adiante, o parágrafo único vem descrever quais seriam essas causas de natureza fiscal:

Parágrafo único – São consideradas causas de natureza fiscal as relativas a:

I – tributos de competência da União, inclusive infrações à legislação tributária;

II – empréstimos compulsórios;

III – apreensão de mercadorias, nacionais ou estrangeiras;

IV – decisões de órgãos do contencioso administrativo fiscal;

V – benefícios e isenções fiscais;

VI – créditos e estímulos fiscais à exportação;

VII – responsabilidade tributária de transportadores e agentes marítimos;

VIII – incidentes processuais suscitados em ações de natureza fiscal.

Como se observa, no momento em que a LC 73/93 especificou quais seriam as atribuições da
PGFN, garantiu à PGU atribuição para exercer a representação judicial da União Federal em
todas as demais causas, a partir de um juízo de exclusão.

Além disso, observando o disposto no art. 12, inclusive com as especificações contidas em
seu parágrafo único, é possível observar que as condenações impostas pelo TCU, seja para
ressarcimento ao erário seja para o pagamento de multa, não estão incluídas naquele
dispositivo, o que afasta, portanto, a competência da PGFN no caso, garantindo esta
atribuição à PGU, de forma residual.

Conclui-se, assim, que competirá à Procuradoria-Geral da União a execução judicial das

decisões proferidas pelo Tribunal de Contas da União sempre que a União Federal for por
elas beneficiada, o que ocorrerá nas hipóteses de execução de multa – vez que o TCU é
órgão federal – e nas hipóteses de ressarcimento ao erário quando o ente público
prejudicado pela aplicação irregular de verbas for a própria União.

Revisando todos os pontos aqui analisados, portanto, temos o seguinte:

● A legitimidade para a cobrança judicial das condenações impostas por Tribunais de

Contas não é atribuída nem ao MP nem à própria Corte de Contas, cabendo,
exclusivamente, ao ente público beneficiário da decisão, através do seu órgão de
representação judicial;
● Para averiguar qual ente público será beneficiado com a decisão da Corte de Contas,
contudo, o STJ faz uma distinção a partir da natureza da condenação:
● Se voltada a garantir o ressarcimento ao erário de valores indevidamente
empregados, a legitimidade caberá ao ente público que foi prejudicado com a
aplicação irregular de seus recursos;
● Se voltada a garantir o pagamento de multa imposta pelo Tribunal de Contas, a
legitimidade caberá ao ente público de que faça parte a Corte, já que a multa tem por
finalidade reforçar a sua atividade fiscalizatória;
● A matéria, contudo, ainda não foi pacificada pelo STF, onde aguarda posição final a
ser adotada sob a sistemática da repercussão geral;
● Em todo caso, em sendo a União Federal o ente público beneficiado, a execução
caberá à PGU, e não à PGFN, eis que tal atribuição não se encontra dentre aquelas
legalmente listadas como de atribuição deste último órgão, o que reclama a atuação
residual da PGU no tema.
A viabilidade jurídica da dupla condenação
Ultrapassado o exame das condenações ao ressarcimento do Erário no âmbito do Tribunal de
Contas e da ação de improbidade administrativa, passa-se à demonstração da possibilidade
jurídica de uma responsabilização judicial posterior à administrativa.
A viabilidade da condenação dúplice tem por alicerce fundamental o princípio da
independência das instâncias, que admite a coexistência de procedimentos e/ou de diversas
responsabilizações sobre o mesmo fato em instâncias distintas – administrativa e judicial.
O ato lesivo ao Erário praticado por agentes públicos enseja consequências nas searas
administrativa e judicial. A repercussão administrativa será apurada internamente, no âmbito
da própria estrutura orgânica a que pertence o sujeito, e externamente, a partir do controle
financeiro externo realizado pelo Tribunal de Contas. O mesmo ato que dilapida o Erário
configura ato de improbidade administrativa – reflexo civil da conduta – a ser processado
judicialmente, culminando, se for o caso, na condenação ao ressarcimento.
Neste ponto, impende reforçar que, no que concerne à natureza jurídica do Tribunal de
Contas e de suas atividades, o posicionamento que se mostra mais apropriado ao sistema
jurídico atual é aquele segundo o qual o órgão de controle externo e suas funções são
revestidos de caráter administrativo.
Portanto, cuida-se de duas esferas de apuração distintas, totalmente independentes entre si, de
forma que não há qualquer vinculação entre elas, possibilitando, inclusive, que haja
julgamentos contraditórios – a exemplo da condenação ao ressarcimento no âmbito do
Tribunal de Contas e a conclusão, na ação de improbidade, de que sequer houve o dano. Por
outro lado, a independência das instâncias também pode proporcionar a coincidência de
desfechos, havendo, na hipótese, dupla condenação ao ressarcimento.
Não se pode descurar, outrossim, que o sistema jurídico prescreveu os controles
administrativo e judicial da gestão dos recursos públicos, que são formas de fiscalização
distintas e independentes. Assim, eliminar o controle judicial, porque já exercido o controle
administrativo, não se mostra uma medida razoável, considerando que o objetivo do
legislador foi conferir um maior monitoramento do Erário.
Ao lado do pressuposto da independência das instâncias, figura o princípio da
inafastabilidade da jurisdição, que também viabiliza a possibilidade da condenação ao
ressarcimento no judiciário posterior àquela proferida pelo Tribunal de Contas. Tal princípio
tem expressa previsão constitucional, no art. 5º, XXXV: “a lei não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Ora, a pretensão ressarcitória nada mais é do que um pleito que tem como fundamento uma
lesão patrimonial. Em razão disso, revela-se inconstitucional o entendimento de privar o
Poder Judiciário do processamento e julgamento do pleito reparatório, pelo fato de haver
prévia decisão da Corte de Contas – órgão administrativo, ressalte-se.
Poder-se-ia contra-argumentar que o reexame judicial das contas configuraria uma usurpação
de atribuições da Corte de Contas pelo Poder Judiciário. Cumpre salientar que a atividade de
controle de contas é objetiva, realizada a partir de critérios definidos – legalidade,
legitimidade, economicidade, aplicação de verbas e subvenções e renúncia de receitas. Nesta
senda, nada impediria que o Poder Judiciário procedesse a uma reanálise das contas com base
nos mesmos critérios, com fulcro, sobretudo, na possibilidade de controle judicial da
atividade do Tribunal de Contas já antes demonstrada.
É desprovida de procedência a alegação de ingerência indevida do Poder Judiciário, uma vez
que este, ao condenar ao ressarcimento, está desempenhando sua típica função de resolução
de conflitos de interesses. Afinal, a pretensão ressarcitória nada mais é do que o interesse do
Estado de ver seu patrimônio recomposto; interesse este que encontra resistência no agente
infrator, que, no mais das vezes, se recusa a adimplir voluntariamente o débito.
Outra resistência oposta à tese da possibilidade de dupla condenação pode ser observada na
prática forense, em que é comum, em sede de ação de improbidade administrativa, o não
conhecimento, pelos juízos de primeiro grau, do pleito reparatório com fulcro na ausência de
interesse de agir, ao fundamento da existência de um título executivo extrajudicial que seria –
alega-se – idôneo à concretização da pretensão ressarcitória.[15]
Cumpre esclarecer que o interesse de agir é uma das condições da ação, entendido, de acordo
com Fredie Didier Jr. (2010, p. 212), sob um triplo viés, do interesse-adequação, do interesse-
utilidade e do interesse-necessidade. O interesse-adequação é atendido quando o autor opta
pelo procedimento adequado à tutela pretendida; o interesse-utilidade, quando o processo for
apto a tutelar a situação jurídica do requerente; e interesse-necessidade se satisfaz pela
indispensabilidade da provocação do judiciário para a resolução do conflito.
No particular, o óbice que comumente se pretende sustentar diz respeito à ausência do
interesse-necessidade na obtenção do provimento jurisdicional. Tal entrave é facilmente
afastado a partir da constatação de que, de fato, existe uma pretensão reparatória do Erário
que não foi satisfeita voluntariamente, ainda que imposta por decisão administrativa. Ou seja,
a única forma de contentá-la é mediante provocação da tutela judicial, o que pode ocorrer
mediante instauração de procedimento executório do título executivo extrajudicial ou por
meio de ação de conhecimento reconhecendo-se o débito (ação de ressarcimento ou, no que
interessa, ação de improbidade administrativa).
Não é demais advertir que a existência de procedimento executório do acórdão do Tribunal
de Contas carece de força para obstruir o ajuizamento de uma ação de conhecimento, tal
como é a ação de improbidade administrativa, porquanto distintos os pedidos, rechaçando a
hipótese de litispendência, que pressupõe, simultaneamente, a identidade de partes, de pedido
e de causa de pedir.
Destarte, forçoso reconhecer que a dupla condenação ao ressarcimento do Erário é
plenamente admissível, não havendo qualquer óbice concreto à sua ocorrência.
Da impossibilidade do duplo ressarcimento
À primeira vista da tese que se tem envidado esforços para defender, poderia ser extraída a
conclusão – equivocada – de que se pugna, no presente estudo, pelo ressarcimento duplicado.
Contudo, tal ilação é absolutamente incompatível com ordenamento jurídico, ante a vedação
do bis in idem.
O princípio do non bis in idem, cuja construção decorre dos princípios da legalidade,
tipicidade, do devido processo legal e da proporcionalidade, traduz a ideia de que, conforme
leciona Fábio Medina Osório (2011, p. 282-283), “ninguém pode ser condenado ou
processado duas ou mais vezes por um mesmo fato”.
Esta proibição constitucional implícita constitui, de fato, verdadeiro óbice à reparação
duplicada, ainda que em instâncias distintas. Não é disso que se pretende convencer. Em
verdade, o objetivo é sustentar a condenação (imposição da obrigação de ressarcir) duplicada.
O Superior Tribunal de Justiça enfrentou a questão no Recurso Especial n. 1.135.858, de
relatoria do Ministro Humberto Martins, cabendo, pela total pertinência e maestria do
julgado, a transcrição do respectivo aresto, in verbis:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA – CONDENAÇÃO AO RESSARCIMENTO DO DANO – EXISTÊNCIA
DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL PROVENIENTE DE DECISÃO DO
TRIBUNAL DE CONTAS – CO-EXISTÊNCIA DOS TÍTULOS EXECUTIVOS –
POSSIBILIDADE – NÃO-OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM.
1. O fato de existir um título executivo extrajudicial, decorrente de condenação proferida
pelo Tribunal de Contas da União, não impede que os legitimados ingressem com ação de
improbidade administrativa requerendo a condenação da recorrida nas penas constantes no
art. 12, II da Lei n. 8429/92, inclusive a de ressarcimento integral do prejuízo.
2. A formação do título executivo judicial, em razão da restrição às matérias de defesa que
poderão ser alegadas na fase executória, poderá se mostrar mais útil ao credor e mais
benéfica ao devedor que, durante o processo de conhecimento, terá maiores oportunidades
para se defender.
3. Ademais, não se há falar em bis in idem. A proibição da dupla penalização se restringe ao
abalo patrimonial que o executado poderá sofrer. O princípio não pode ser interpretado de
maneira ampla, de modo a impedir a formação de um título executivo judicial, em razão do
simples fato de já existir um outro título de natureza extrajudicial.
4. Na mesma linha de raciocínio, qual seja, a de que o bis in idem se restringe apenas ao
pagamento da dívida, e não à possibilidade de coexistirem mais de um título executivo
relativo ao mesmo débito, encontra-se a súmula 27 desta Corte Superior.
Recurso especial provido”.
O julgado transcrito é de clareza solar: o bis in idem se restringe à hipótese de duplo
pagamento da quantia devida a título de ressarcimento pelos prejuízos causados ao Erário,
não prejudicando, destarte, a condenação judicial simultânea e posterior à condenação
extrajudicial.
Nesse sentido, se posiciona Emerson Garcia (GARCIA; ALVES, 2010, p. 611), que afirma,
em nota de rodapé: “O ressarcimento integral do dano, elencado entre as sanções do art. 12 da
Lei nº 8.429/92, somente será passível de determinação até a recomposição do status quo.
Atingido este limite em uma instância, não haverá que se falar em novo ressarcimento”.
Ademais, além de malferir a proibição do bis in idem, o duplo ressarcimento implicaria em
um enriquecimento ilícito por parte da pessoa jurídica de direito público, o que, da mesma
forma, é vedado pelo ordenamento jurídico.
Nesse diapasão, incumbe aos juízos das execuções – dos títulos executivos extrajudicial e
judicial – obstarem eventual duplicidade no ressarcimento, extinguindo, na hipótese de se
verificar que o pagamento já foi efetuado, o procedimento executório.
cabe tanto para a administração centralizada quanto para os agentes a ela vinculadas e
pessoas que recebam subvenção governamental
Presidente deve prestar contas do exercício anterior até 60 dias após inicio da sessão
legislativa
lei complementar pode criar instrumentos em adição
Dever de eficiência
Razoável duração do processo, seleção de servidores criteriosa
Hierarquia e disciplina
São fatos administrativos, situações que ocorrem dentro da estrutura funcional
Hierarquia
Escalonamento no plano vertical de órgãos e agentes da administração para organização da
função administrativa
A relação hierárquica constitui elemento essencial na organização administrativa, razão pela
qual deve estar presente em toda a atividade desenvolvida no âmbito da administração
pública. (F)

Efeitos
Poder de comando e obediência/ fiscalização/ revisão/ delegação e avocação (ressalva aos
casos em que a lei só permitir a intervenção após a decisão dada pelo subalterno)
Subordinação e vinculação
Primeira é fator interno que decorre de hierarquia. Vinculação tem caráter externo e resulta
do controle que as pessoas federativas exercem sobre as pessoas pertencentes à administração
indireta
Hierarquia e funções estatais
Não existe entre os agentes que exercem função jurisdicional (mitigado pela súmula
vinculante) ou legislativa (onde predomina a partilha de competências constitucionais)
Desconcentração (dentro do poder) e descentralização (para fora do poder, não há vínculo
hierárquico)
Disciplina funcional
Respeito para com as normas que regem a administração
Direito Penal e Punitivo funcional
Ilícito penal é pautado pela tipicidade, já ilícito administrativo enumera deveres e obrigações
e suas sanções
Aplicação das sanções
No Penal, cabe ao aplicador quantificar a pena já prevista. Já ao aplicador do administrativo,
a sanção que melhor achar que reprima a falta cometida (atendo-se aos fatos do processo
administrativo).Respeita a proporcionalidade
Procedimento de apuração
Não pode abstrair-se do principio do devido processo legal
CAPÍTULO III PODER DE POLÍCIA
Toda e qualquer ação restritiva do estado em relação aos direitos individuais (sentido amplo)/
prerrogativa da administração em restringir liberdade e propriedade (sentido estrito).
Administração Pública em sentido material ou objetivo se confunde com a função
administrativa, devendo ser entendida como a atividade administrativa exercida pelo Estado,
designando a atividade consistente na defesa concreta do interesse público.
O poder de polícia é a aptidão conferida ao administrador para limitar, condicionar, restringir,
disciplinar o exercício de direitos e atividades dos particulares para a preservação do interesse
público. O fundamento para o exercício desse poder é a supremacia do interesse público
sobre o particular.
Nesse contexto, o poder de polícia claramente se associa ao sentido material.
Círculos de polícia: quatro dimensões: ordem de polícia: é o preceito legal básico que dá
validade à limitação prevista, para que não se pratique ato que lesionará o interesse público
ou para que não deixe de fazer algo que evitará a lesão ao interesse público; pode ser
realizada sob a forma de preceito negativo absoluto (proibição de uso de arma de fogo restrito
às Forças Armadas) e preceito negativo com reserva de consentimento (licença para
construir)/ consentimento de polícia (ato administrativo que confere anuência ao exercício de
atividade ou uso de propriedade)/ fiscalização/ sanção de polícia
Se exercido pela administração direta, originário. Indireta, delegado
Resumo:

Delegação para entidades administrativas de direito público (autarquias e fundações

públicas): é possível.

Delegação para entidades administrativas de direito privado (empresas públicas, sociedades

de economia mista e fundações de direito privado):
Doutrina majoritária: não pode;
STJ: pode, mas somente consentimento e fiscalização;
STF: não admite a função legislativa, mas as outras 3 são possíveis (Informativo 996)

“A Constituição da República, ao autorizar a criação de empresas públicas e sociedades de

economia mista que tenham por objeto exclusivo a prestação de serviços públicos de atuação
típica do Estado, autoriza, consequentemente, a delegação dos meios necessários à realização
do serviço público delegado, sob pena de restar inviabilizada a atuação dessas entidades na
prestação de serviços públicos”.

Delegação para particulares: não pode. É possível delegar apenas atividades materiais (ex.:
demolição) e preparatórias (ex.: instalação de equipamentos).

Não confundir Policia-função (aspecto material, polícia administrativa) e Polícia-corporação

"No exercício da atividade de polícia, pode a Administração atuar de duas maneiras. Em
primeiro lugar, pode editar atos normativos, que têm como característica o seu conteúdo
genérico, abstrato e impessoal, qualificando-se, por conseguinte, como atos dotados de amplo
círculo de abrangência. Nesse caso, as restrições são perpetradas por meio de decretos,
regulamentos, portarias, resoluções, instruções e outros de idêntico conteúdo. Além desses,
pode criar também atos concretos, estes preordenados a determinados indivíduos plenamente
identificados, como são, por exemplo, os veiculados por atos sancionatórios, como a multa, e
por atos de consentimentos, como as licenças e autorizações. Se o Poder Público pretende
regular, por exemplo, o desempenho de profissão, ou edificações, editará atos normativos.
Quando, ao revés, interdita um estabelecimento ou concede autorização para porte de arma,
pratica atos concretos."
MP 712/2016
Com o objetivo de solucionar a questão, a Presidente da República editou no dia de hoje
(01/02/2016) a MP 712/2016, que autoriza expressamente o ingresso forçado dos agentes
públicos nos imóveis a fim de executarem medidas de combate ao mosquito Aedes aegyptie.
Veja o que preconiza a MP:

Art. 1º Na situação de iminente perigo à saúde pública pela presença do mosquito

transmissor do Vírus da Dengue, do Vírus Chikungunya e do Zika Vírus, a autoridade
máxima do Sistema Único de Saúde de âmbito federal, estadual, distrital e municipal fica
autorizada a determinar e executar as medidas necessárias ao controle das doenças
causadas pelos referidos vírus, nos termos da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, e
demais normas aplicáveis.

§ 1º Entre as medidas que podem ser determinadas e executadas para a contenção das
doenças causadas pelos vírus de que trata o art. 1º, destacam-se:
I - a realização de visitas a imóveis públicos e particulares para eliminação do mosquito e
de seus criadouros em área identificada como potencial possuidora de focos transmissores;
II - a realização de campanhas educativas e de orientação à população; e
III - o ingresso forçado em imóveis públicos e particulares, no caso de situação de
abandono ou de ausência de pessoa que possa permitir o acesso de agente público,
regularmente designado e identificado, quando se mostre essencial para a contenção das
doenças.

Constitucionalidade do inciso III do § 1º do art. 1º da MP 712/2016

Uma interessante discussão que pode ser travada diz respeito à constitucionalidade ou não
do ingresso forçado previsto no inciso III do § 1º do art. 1º da MP 712/2016. Isso porque a
CF/88 prevê, em seu art. 5º, XI, as hipóteses em que poderá haver a violação do domicílio e
não elenca, dentre elas, o ingresso forçado para fins de combate a epidemias ou
pandemias.

Confira o texto constitucional:

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar
socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Diante disso, surge a seguinte dúvida: a previsão do inciso III do § 1º do art. 1º da MP

712/2016 é inconstitucional por violar o art. 5º, XI, da CF/88?
Penso que não. De fato, a entrada do agente público para fiscalizar possíveis locais dentro da
residência da pessoa onde o mosquito Aedes aegyptie possa vir a colocar ovos não se
enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no inciso XI, não podendo ser classificada
como situação de "desastre" ou para "prestar socorro", expressões muito intensas e que não se
confundem com mero exercício de poder de polícia preventivo.
Desse modo, é certo que o inciso III do § 1º do art. 1º da MP 712/2016 não encontra
autorização no art. 5º, XI, da CF/88.
Apesar disso, entendo que a previsão do ingresso forçado, na forma como delineada pela MP
712/2016, não se revela inconstitucional, devendo ser realizado no caso uma ponderação dos
interesses envolvidos.
A inviolabilidade do domicílio consiste em direito fundamental inerente à pessoa humana.
Ocorre que não se trata de um direito absoluto. Assim, pode ser restringido, desde que
observado o princípio da proporcionalidade.
No caso, tem-se o conflito aparente entre dois valores protegidos pelo Direito: de um lado, a
liberdade individual dos moradores; e de outro, a vida e a saúde desses mesmos indivíduos e
de toda a coletividade, que devem ser protegidas pelo Estado.
Diante disso, deve haver uma ponderação dos interesses envolvidos: ou restringe-se a
liberdade individual, ou então haverá um grave e real risco à saúde de toda a sociedade
(incluindo os proprietários e/ou moradores do imóvel). Não há dúvidas de que, no presente
contexto, deverá preponderar a proteção à vida e à saúde, havendo uma restrição à liberdade
individual.
Ressalte-se que a restrição imposta pela MP 712/2016 à inviolabilidade de domicílio é
pontual, específica, temporária e mínima.
A entrada forçada só é permitida em duas situações excepcionais (imóvel abandonado ou
morador não encontrado). Além disso, o ingresso compulsório tem apenas uma finalidade:
encontrar possíveis focos de criadouro do mosquito, eliminando-os. Ressalte-se, ainda, que
não haverá qualquer prejuízo ao morador, já que os agentes públicos não irão adentrar na casa
para produzir provas contra ele (não se trata de investigação criminal) nem para retirar de lá
seus bens (não é uma medida de busca e apreensão ou de penhora). Logo, não há violação ao
devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF/88).
Ainda que sejam encontrados possíveis focos de criação do mosquito, o proprietário/morador
não receberá nenhum tipo de punição por isso, havendo apenas a limpeza do local e
eliminação desses criadouros, com a colocação de tampas, lonas etc., de sorte que não haverá
ofensa ao direito de propriedade.
Ressalte-se que se fosse necessário buscar autorização judicial todas as vezes em que o
imóvel estiver fechado o trabalho de fiscalização restaria inviabilizado, além de sobrecarregar
o Poder Judiciário. Segundo dados oficiais, desde que a campanha de combate ao mosquito se
iniciou, com os primeiros casos de Zika Vírus, as equipes de saúde já encontraram cerca 2,7
milhões de domicílios fechados no momento das visitas. Seria inimaginável ter que exigir
uma ação judicial para cada uma dessas casas.
Dessa forma, a medida prevista na MP 712/2016 é adequada, necessária e proporcional,
sendo a solução que melhor atende a proteção da saúde pública, que é um dever
constitucional do Estado (art. 196), havendo uma mínima intervenção na inviolabilidade do
domicílio.
Poder de polícia no direito positivo
Autoriza a CF aos entes federados que instituam taxas no exercício do poder de polícia (não
pode instituir tarifa, pois esta é preço público, caráter negocial)
Necessário que poder publico exerça efetivamente para cobrança ou que exista órgão
fiscalizador STF/STJ
Competência
Compartilhada nos termos da CF, pode ser concorrente. Inválido é ato praticado por aquele
que não possui competência
STJ horário de bancos é União e lojas Município
STF União deve autorizar Caça-níqueis, bingos
Competência concorrente: trânsito, feito por meio de convênios (responsáveis pela segurança
pública)
Art. 144 § 8º - Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de
seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.
A aplicação de multas de trânsito por guardas municipais é o mais novo tema com
repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), por meio do chamado
“Plenário Virtual”. A matéria consta do Recurso Extraordinário (RE) 637539 e, segundo seu
relator, ministro Marco Aurélio, “o tema, de índole constitucional, está a merecer o crivo do
Supremo”.
O recurso foi proposto pelo Município do Rio de Janeiro contra decisão do Tribunal de
Justiça do estado (TJ-RJ), que considerou não ser atribuição da guarda municipal a aplicação
de multa de trânsito, tendo em vista o disposto no artigo 144, parágrafo 8º, da Constituição
Federal.
Art. 144 § 8º - Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de
seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.
ATUALIZAÇÃO: STF DECIDIU QUE NÃO VIOLA A CF
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PODER DE
POLÍCIA. IMPOSIÇÃO DE MULTA DE TRÂNSITO. GUARDA MUNICIPAL.
CONSTITUCIONALIDADE. 1. Poder de polícia não se confunde com segurança
pública. O exercício do primeiro não é prerrogativa exclusiva das entidades policiais, a
quem a Constituição outorgou, com exclusividade, no art. 144, apenas as funções de
promoção da segurança pública. 2. A fiscalização do trânsito, com aplicação das sanções
administrativas legalmente previstas, embora possa se dar ostensivamente, constitui
mero exercício de poder de polícia, não havendo, portanto, óbice ao seu exercício por
entidades não policiais. 3. O Código de Trânsito Brasileiro, observando os parâmetros
constitucionais, estabeleceu a competência comum dos entes da federação para o
exercício da fiscalização de trânsito. 4. Dentro de sua esfera de atuação, delimitada pelo
CTB, os Municípios podem determinar que o poder de polícia que lhe compete seja
exercido pela guarda municipal. 5. O art. 144, §8º, da CF, não impede que a guarda
municipal exerça funções adicionais à de proteção dos bens, serviços e instalações do
Município. Até mesmo instituições policiais podem cumular funções típicas de
segurança pública com exercício de poder de polícia. Entendimento que não foi alterado
pelo advento da EC nº 82/2014. 6. Desprovimento do recurso extraordinário e fixação,
em repercussão geral, da seguinte tese: é constitucional a atribuição às guardas
municipais do exercício de poder de polícia de trânsito, inclusive para imposição de
sanções administrativas legalmente previstas

Poder de polícia originário e delegado

Pode ser estendido a pessoas que estejam vinculadas a administração pública (delegação via
lei formal). Não pode delegação a pessoas jurídicas da iniciativa privada, sem vinculação
com a administração
O STJ, ao desdobrar o ciclo de polícia, entende que somente os atos relativos ao
consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção
derivam do poder de coerção do Poder Público. Segundo a teoria do ciclo de polícia, o
atributo da coercibilidade é identificado na fase de sanção de polícia e caracteriza-se pela
aptidão que o ato de polícia possui de criar unilateralmente uma obrigação a ser adimplida
pelo seu destinatário. Apesar da substancialidade da tese, verifica-se que, em relação às
estatais prestadoras de serviço público de atuação própria do Estado e em regime de
monopólio, não há razão para o afastamento do atributo da coercibilidade inerente ao
exercício do poder de polícia, sob pena de esvaziamento da finalidade para a qual aquelas
entidades foram criadas.
É constitucional a delegação do poder de polícia, por meio de lei, a pessoas jurídicas de
direito privado integrantes da Administração Pública indireta de capital social
majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do
Estado e em regime não concorrencial. STF. Plenário. RE 633782/MG, Rel. Min. Luiz Fux,
julgado em 23/10/2020 (Repercussão Geral – Tema 532) (Info 996).

Não podem criar normas, mas agir como fiscalização é possível.

Cautelas: impedimento de conflito entre interesse público e privado/afastamento do setor
econômico de mercado/acidentalismo do poder de polícia, pois é delegado
Por vezes pode terceirizar operação de máquinas, como nos aeroportos, restringindo o poder
ao de constatar fatos.
Polícia administrativa e judiciária
A primeira incide basicamente sobre atividades de indivíduos, a segunda preordena-se ao
indivíduo em si
Polícia administrativa: condições de alimentos/ judiciária: apuração de crime para propositura
de ação penal
Fundamentos
Interesse público
Finalidade
Proteção de interesses coletivos
Âmbito de incidência
Liberdade e propriedade são direitos condicionados
Atuação da administração
Atos normativos e concretos
Primeiros são de conteúdo geral e impessoal (portaria, resolução) e o segundo individual
(licença, autorização)
podem ser expressos por meio de atos discricionários e vinculados (CABM entende que o
poder de polícia em si é vinculado, pois não poderia sê-lo diferente no estado de Direito)
Determinações e consentimentos estatais
Poder de polícia pode ser de vontade impositiva ou concessão ao pedido formulado por
particular(licença, caráter definitivo/ autorização, precário)
Instrumento formal é o alvará
serviços públicos
Atos de fiscalização
Repressivo e preventivo
Limites
Direitos do cidadão, prerrogativas individuais e liberdades políticas asseguradas na
constituição e lei
CONSTITUIÇÃO
Discricionariedade e vinculação
No momento de escolha, mas depois fica vinculada.
Ex: proibir a pesca em certos rios, mas não pode depois impedir que seja realizada nos outros
Autoexecutoriedade
meios diretos de coerção, coação material
Pode tomar providencias que modifiquem a ordem jurídica, tanto em detrimento da
coletividade como dos indivíduos, sem autorização judicial, desde que previstos em lei
ex: interdição de estabelecimentos
Há atos que não permitem a execução sem ação judicial (multa) e não deve constituir em
abuso de poder
Pagamento de multa de trânsito como condição para realização de ato de liberação não
infringe referido, pois CTB autoriza. Não há obrigação de pagar, mas condição imposta para
novo ato
STJ liberação de veículo pode ser condicionada a pagamento de multa (previsão legal)
Exigibilidade
meios indiretos
Todo ato autoexecutório é exigível, mas nem todo exigível é autoexecutório
No entendimento do doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello, que aponta, como figuras
distintas, os atributos que ele denomina exigibilidade e executoriedade (o autor não utiliza a
expressão "autoexecutoriedade"). Para este doutrinador, a exigibilidade seria caracterizada
pela obrigação que o administrado tem de cumprir o ato, ao passo que a executoriedade seria
a possibilidade de a administração, ela própria, praticar o ato, ou compelir direta ou
indiretamente o administrado a praticá-lo (coação material).
Por exemplo, a administração pode intimar o particular a construir uma calçada defronte
sua casa. Esse ato é exigível, vale dizer, faz surgir uma obrigação para o administrado, que
deve ser cumprida. Se a ordem for descumprida, a administração multará o administrado, o
que é um meio indireto de compeli-lo a cumprir a determinação administrativa. A
determinação de que construa a calçada não é, entretanto, um ato executório, porque a
administração não pode coagir materialmente o particular a construir a calçada; ela só pode
usar meios indiretos, a exemplo da aplicação da multa pelo descumprimento da ordem. Na
linguagem de Celso Antônio, quando a administração só tem a possibilidade de utilizar
MEIOS INDIRETOS para constranger o administrado a adotar determinada conduta, diz-se
que a imposição administrativa é EXIGÍVEL, mas não é EXECUTÓRIA.
Coercibilidade
Atributo que obriga particular a obedecer as medidas de polícia e autoriza a administração a
usar força em caso de resistência
nem todos possuem o atributo da coercibilidade. Basta pensar numa autorização, ato
administrativo ancorado no poder de polícia despido da característica da coercibilidade.
LEGITIMIDADE DA POLÍCIA ADMINISTRATIVA
Requisitos gerais de validade
Exercício regular de competência/ forma prevista em lei/ finalidade/motivo/objeto
Proporcionalidade
Deriva da coercibilidade. Excesso é abuso de poder
Sanções de polícia
Infração administrativa enseja e aplicada por órgãos da administração
Ex: multa, interdição de atividade, embargo
Sanção e medida de polícia
A primeira é de caráter punitivo e a outra está prevista expressamente em relação a infração
STJ multa de trânsito, se autuação é em flagrante desnecessária a notificação. Repetição do
indébito se multa for anulada
Prescreve a pretensão punitiva em cinco anos, mas se constituir infração penal, rege-se pelo
CP
Paralisação de procedimentos administrativos como aguardando despacho ou decisão por
mais de três anos ensejam arquivamento, de oficio ou por requerimento
Prescrição se interrompe pela citação, ainda que por edital/ato que demonstre interesse na
apuração do ato/ decisão condenatória recorrível
CAPÍTULO IV: ATO ADMINISTRATIVO
Manifestação da vontade administrativa
Fato administrativo
Conceito material, efeitos na ordem prática da administração.
Ex: apreensão de mercadorias. Noção é mais ampla do que fato jurídico, pois até os mais
simples fatos que acontecem na administração pública ensejam.
Ato pode ser fundamentação de fato, mas também de conduta (mudança de lugar não
representa atividade administrativa material, típica do fato).
Fatos podem ser voluntários (atos) e naturais (condutas)
O FATO JURÍDICO É UM FATO QUE PRODUZ EFEITOS NO MUNDO DO DIREITO.
FATO ADMINISTRATIVO É O FATO JURÍDICO QUE FAZ USO DE NORMAS DE
DIREITO PÚBLICO, EM ESPECIAL O DIREITO ADMINISTRATIVO. LOGO, O FATO
JURÍDICO ESTÁ CONTIDO NO FATO ADMINISTRATIVO
Atos da administração
Podem ser privados (contratos regidos pelo direito privado)
Podem ser realizados por agente estranhos a administração pública, e nem por isso perdem
esta qualidade.
Atos jurídicos (gênero) e atos administrativos (espécie)
CABM: ato jurídico é um enunciado, prescrição(sem necessariamente expressar caráter
volitivo, ex: agente público encarregado de controlar semáforo que aperta “sem querer” no
controle), enquanto fato jurídico é um acontecimento. A importância do estudo do ato
administrativo, com espécie do ato jurídico, está nas suas implicações
Primeiros há primazia da vontade no direito privado
No administrativo sujeito é sempre agente investido de prerrogativas publicas e objeto é
preordenado pelo interesse publico
Ato jurídico é manifestação de vontade que visa consequência jurídica desejada ou não/
negócio jurídico é declaração de vontade no sentido da obtenção de um resultado perseguido
Ato é gênero e negocio é espécie
Administração pratica atos em que desejo de agente está ausente, mas pode praticar negócios.
Conceito
agente deve ser dotado de prerrogativas, seu conteúdo propiciar a produção de efeitos
jurídicos com fim público e regido pelo direito público
Vontade exteriorizada não é a do agente, mas a do órgão. Critérios objetivos para invalidar,
pois os vícios de vontade do direito privado estão ausentes
Ato é exteriorização de vontade dos agentes da administração pública ou de seus delegatários
com o fim de atender ao interesse publico
Sujeitos de manifestação de vontade
Agentes são aqueles que integram a estrutura funcional dos órgãos administrativos das
pessoas federativas, administração indireta (pressuposto de que exerçam função
administrativa).
Excluídos magistrados e parlamentares, pois atividade aqui é jurisdicional e legislativa
Agentes delegados atuam na mesma condição (SESI, concessionários de serviços públicos).
Passíveis de ações específicas de controle estatal. Fora do exercício, praticam negócios e atos
de pessoa do direito privado. No exercício daquelas funções, são considerados atos de
autoridade para fins de controle de legalidade.
Regime Jurídico do Direito Público
Caráter subsidiário do regime privado nos atos administrativos (prerrogativas específicas,
como presunção de legitimidade).
Silêncio administrativo
Não gera concordância tácita como no privado, mas ocorre um fato jurídico administrativo.
Lei pode apontar efeito da omissão: quando importa manifestação positiva/ quando importa
manifestação negativa
Omissão pode ser alvo de silêncio quando: ausência de manifestação volitiva no prazo fixado
por lei/demora excessiva na prática de ato quando a lei não estabeleceu prazo. Interessado faz
jus a direito de petição
Pode recorrer pela via judicial, para obter sentença mandamental para que a administração
pública se manifeste.
CABM, minoritário, defende que nos vinculados, se estiverem presentes os pressupostos
legais, Judiciário pode suprimir. Doutrina majoritária aponta violação dos poderes
Difere da anulação, pois esta visa a desconstituir o ato realizado.
Deve-se avaliar nas omissões genéricas a reserva do possível
Pode ser objeto de reclamação constitucional se desrespeita súmula vinculante
ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
Pressupostos de existência ou validade do ato?
CABM: existência (objeto e pertinência)/ validade (subjetivo-sujeito); objetivo (motivo e
requisitos procedimentais); teleológico (finalidade); lógico (causa)/ formalístico
(formalização)
Competência
círculo definido por lei dentro do qual podem os agentes exercer legitimamente sua atividade
Divisão do trabalho relaciona-se com a capacidade do direito privado
Fonte
Origina-se de texto expresso
Limites e dimensão das atribuições (lei, CF e normas administrativas)
Características
Inderrogável (não se transfere por acordo) e improrrogável (não se transmuda, a menos que
norma superveniente a altere).
Critérios definidores de competência
Matéria/hierarquia/lugar/tempo (calamidade pública)
Delegação e avocação
Na esfera federal, dispõe o art. 12 do Decreto-lei nº 200, de 25.2.1967 (o estatuto da reforma
administrativa federal), que é possível a prática da delegação de competência, mas seu
parágrafo único ressalva que "o ato de delegação indicará com precisão a autoridade
delegante, a autoridade delegada e as atribuições objeto de delegação".
Impedimento de que algumas funções sejam delegadas (exemplo processo administrativo que
não permite nos atos de caráter normativo, decisão de recurso ou matérias exclusivas de
competência de órgão ou de autoridade).
Ato deve conter autoridade delegante, delegada e objeto.
Avocação é o contrario (possível pelo CNJ de processos disciplinares em curso, contra
membros ou órgãos do judiciário)
a competência administrativa é prevista em lei, sendo que a avocação definitiva da
competência é admitida quando realizada por órgão hierarquicamente superior e por motivos
relevantes devidamente justificados. A avocação é procedimento excepcional, admitido
somente quando previsto legalmente, de sorte que não pode a autoridade administrativa
avocar a competência de forma definitiva.
Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial.

[....]§3º As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade
e considerar-se-ão editadas pelo delegado
A competência, como elemento do ato administrativo, pode ser delegada a outros órgãos ou
agentes, se não houver impedimento legal, mesmo que estes não sejam hierarquicamente
subordinados aos que possuam a competência originária.
Assertiva fundamentada na lei 9.784/99, art. 12

Observa-se, todavia, que o ato de delegação não retira a competência da autoridade delegante,
que continua competente cumulativamente com a autoridade delegada, conforme bem
assinala Marcelo Caetano
Objeto
conteúdo
Alteração no mundo jurídico que o ato se propõe a processar
ex: licença para construção tem por objeto permitir que o interessado possa edificar de forma
legítima
Requisitos de validade
Lícito/possível e determinado ou determinável
Discricionariedade e vinculação
Agente se lei permitir, pode restringir o objeto. Caso contrário é vinculado.
ex: horário de funcionamento de autorização de funcionamento de circo
Forma
Como se exterioriza a vontade
Requisitos de validade
Respeito aos procedimentos (sequência ordenada de atividades)
Princípio da solenidade
Escrito, registrado e publicado. Excepcionalmente gestos, palavras e sinais (trânsito)
Incorre em vício de forma a edição, pelo chefe do Executivo, de portaria por meio da qual se
declare de utilidade pública um imóvel, para fins de desapropriação, quando a lei exigir
decreto.
Motivo
razões de fato e de direito (previsão necessariamente legal)
Discricionariedade e vinculação
No motivo de fato pode a situação estar prevista legalmente ou não (neste ultimo caso, será
ato discricionário)
motivo de direito é a situação de fato eleita pela norma legal como ensejadora da vontade
administrativa
Motivo e motivação
Motivo é a situação de fato, motivação a justificativa.
Motivo é obrigatório, sob pena de nulidade. Motivação seria para os atos discricionários,
onde há certa margem de subjetivismo, para JSCF
Obrigatoriedade de motivação está prevista na 9784/99 para uma série de atos, o que dá a
entender que outros prescindem
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos
fundamentos jurídicos, quando: I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II –
imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III – decidam processos
administrativos de concurso ou seleção pública; IV – dispensem ou declarem a
inexigibilidade de processo licitatório; V – decidam recursos administrativos; VI – decorram
de reexame de ofício; VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou
discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII – importem anulação,
revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
PORTARIA. REMOÇÃO EX OFFICIO. SERVIDOR PÚBLICO. O ato de remoção ex
officio do servidor público deve ser motivado, devendo a Administração demonstrar
objetivamente o seu interesse. Assim, nulo o art. 2º da Portaria n. 210/2002, do Ministério das
Relações Exteriores, pois contém vícios desde sua origem. Uma vez enquadrado o servidor
no Regime Jurídico Único (art. 1º da referida Portaria), não pode estar filiado a sistema
previdenciário de outro país. Sua inclusão na previdência brasileira é conseqüência lógica do
enquadramento. (STJ - MS 8.465-DF, Rel. Min. Jorge Scartezzinni, julgado em 12/11/2003 –
3ª Seção)
Cabe observar atos em que o motivo é mascarado por técnicas que visam acobertar situações
reprováveis. (Dizer que é o interesse público).
Quando motivação for exigida por lei, vicio pode ser de forma(corrigível quando não for
explicitado, via informações de autoridade, em, p.ex, MS)
Motivação aliunde é fundamentação por remissão àquela constante em ato precedente
Teoria dos motivos determinantes
Correspondência entre fatos e decisão. Em atos discricionários, uma vez que agente expõe
seu motivo, fica vinculada, cabendo ao interessado demonstrar que situação não existe
Originária no Direito francês, a teoria dos motivos determinantes estabelece que o agente
administrativo se vincula à motivação adotada, de modo que se presume que o motivo
indicado foi o único a justificar a decisão adotada .
A aplicação mais importante desse princípio incide sobre os discricionários, exatamente
aqueles em que se permite ao agente maior liberdade de aferição da conduta. Mesmo que um
ato administrativo seja discricionário, não exigindo, portanto, expressa motivação, esta, se
existir, passa a vincular o agente aos termos em que foi mencionada .

Tomando-se como exemplo a exoneração ad nutum, para a qual a lei não define o motivo, se
a Administração praticar esse ato alegando que o fez por falta de verba e depois nomear outro
funcionário para a mesma vaga, o ato será nulo por vício quanto ao motivo . O ato de
exoneração de ocupantes de cargos em comissão, conforme demonstrado, constitui-se em ato
discricionário, não exigindo, portanto, para a sua realização a apresentação de qualquer
motivo.

Entretanto, a exoneração pode decorrer de pedido do ocupante do cargo ou mesmo de

qualquer outro fato que leve o Governante a não mais confiar no servidor que o ocupa, como
se pode verificar no exemplo supramencionado.

Nessas situações em se fazendo constar o motivo no ato de exoneração, passarão este a

vincular a sua prática, exigindo que os mesmos sejam reais, sob pena de invalidação do
exoneratório.
Isto porque, segundo a Teoria dos Motivos Determinantes, a Administração, ao adotar
determinados motivos para a prática de ato administrativo, ainda que de natureza
discricionária, fica a eles vinculada .

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, também reconhece a aplicabilidade da Teoria

dos Motivos Determinantes na dispensa de ocupante de cargo comissionado, nesse sentido:
EMENTA: - Função de Assessoramento Superior-FAS. Por ser de provimento em confiança,
não fazem jus, os seus ocupantes, ao benefício da estabilidade extraordinária outorgada pelo
art. 19 do A.D.C.T., em face da restrição expressa no § 2º do mesmo dispositivo. Estando,
porém, vinculado, o ato de dispensa do impetrante, a motivo inexistente (norma de medida
provisória não inserta na lei de conversão), deve o decreto ser anulado e reintegrado o agente
na função, conservada a característica da possibilidade de exoneração, ao nuto da autoridade.
Mandado de segurança, para essa finalidade concedido. (STF. MS 21.170/DF. Rel. Min.
Octávio Gallotti. Tribunal Pleno. DJ: 21/02/1997)
Congruência entre motivo e resultado
Relação entre objeto e finalidade
Inexistência material do motivo e incongruência contamina o ato
Finalidade
Interesse público, sendo o desrespeito abuso de poder (desvio de finalidade)
Distanciamento entre o exercício de competência e a finalidade legal. Desvio de finalidade
necessita de ânimo, segundo autor
Nos atos discricionários é imprescindível a indicação da finalidade, a fim de que se possa
realizar o controle de legalidade e se aferir se houve desvio de poder
Finalidade e objeto
objeto representa o fim imediato e é variável, finalidade não
CARACTERÍSTICAS
Imperatividade
Atos são cogentes (poder extroverso, Renato Alessi), poder de editar provimentos que vão
além da esfera jurídica do emitente
Presunção de legitimidade
Presunção relativa. Efeito é a autoexecutoriedade e a inversão do ônus da prova, que não cabe
ao agente
Exigibilidade
desnecessária a intervenção do Judiciário (determinar a construção de uma calçada). São
meio indiretos de coação
existe excepcionalmente no Direito Privado (direito de retenção de bagagem pelo hospedeiro)
Autoexecutoriedade
poder de compelir materialmente
Salvaguardar a rapidez
ex: demolição de obra que apresente risco de desabamento
No REsp 1217234/PB, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
14/08/2013, DJe 21/08/2013,
A discussão travada no processo acima foi inerente a auto-executoriedade de ato
administrativo emanado pelo Ibama, a fim de demolir obra irregular, afastando a necessidade
de atuação do Poder Judiciário. Analisando o arresto, verifiquei que realmente por força do
art. 12, § 3º, do Decreto nº 6.514, de 12 de julho de 2008, a demolição de obra, edificação ou
construção quando envolver infração ambiental não pode ser auto-executada pela
administração, caso se trate de edificação residencial.

CABM: executoriedade não é do ato, mas da pretensão jurídica

Questão – Pode o Estado demolir administrativamente pequeno imóvel residencial erguido
irregularmente sem a devida licença ambiental?
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. RESIDÊNCIA CONSTRUÍDA EM ÁREA DE
PRESERVAÇÃO PERMANENTE. MORADIA DE PEQUENA ENTIDADE FAMILIAR.
DEMOLIÇÃO E RESTAURAÇÃO DO DANO AMBIENTAL. PODER DE POLÍCIA.
ATUAÇÃO LEGÍTIMA DO IBAMA. PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE.
POSSIBILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO DE RECORRER AO JUDICIÁRIO.
INTERESSE DE AGIR. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO.
APELAÇÃO PROVIDA. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM. 1. Ação Civil
Pública ajuizada pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais
Renováveis - IBAMA para demolir uma residência construída em Área de Preservação
Permanente (manguezal), mesmo quando iniciado o procedimento administrativo necessário
para expurgar a casa do local e reparar os danos ambientais. 2. Embora caiba ao IBAMA, no
exercício do poder de polícia que lhe é conferido pela Lei nº 9.605 /98, aplicar, respeitado o
devido processo legal, a penalidade de demolição, diretamente, no exercício de auto-
executoriedade das decisões administrativas, este atributo não pode ser interpretado de forma
a excluir do IBAMA a possibilidade de acionar o Poder Judiciário para examinar lesão ou
ameaça a direito, em face do Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição. 3. A demolição da
residência sita em área de preservação ambiental do Município do Conde/PB, implicará na
destruição de um imóvel de cerca de 43,00m2 (quarenta e três metros quadrados, utilizado
para a residência de pequena entidade familiar, prejudicando a moradia da família e a
inviolabilidade do domicílio, questões que seriam melhor apreciadas judicialmente, com
aplicação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, em favor do desfavorecido que
ficará sem o seu lar. 4. Interesse de agir do IBAMA em ajuizar Ação Civil Pública destinada
à demolição da residência de uma família indevidamente construída em área de preservação
ambiental da União Federal.
Veículo RETIDO (medida administrativa) por transporte irregular de pessoas: não precisa
pagar as multas para conseguir a liberação (sum. 510/STJ)
obs: não há amparo legal
Veículo APREENDIDO (penalidade) por dirigir sem habilitação, por exemplo: tem que pagar
as multas impostas, taxas e despesas com remoção e estada, além de outros encargos. A
liberação é condicionada, ainda, a reparos de equipamentos ou componentes obrigatórios que
não estejam em perfeito estado de funcionamento (artigo 262 do CTB)
Veículo REMOVIDO (medida administrativa) por ter faltado gasolina no meio da rua: a
liberação também está condicionada ao pagamentos de multas e outras taxas/despesas.

A lei 13.281/2016 alterou boa parte do Código de Trânsito, uma delas foi a revogação do artigo 262,
retirando a pena de apreensão de veículo. Em vigor a partir de 01/11/2016

DIREITO ADMINISTRATIVO - AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ORDINÁRIA

EDIFICAÇÃO EM ÁREA PÚBLICA ATO DEMOLITÓRIO AUSÊNCIA DE
VEROSSIMILHANÇA DA PRETENSÃO ANTECIPATÓRIA.
1. RECONHECE-SE QUE, NO CASO, FALTA VEROSSIMILHANÇA NA PRETENSÃO
ANTECIPATÓRIA, NA MEDIDA EM QUE NÃO HÁ PROVA DA LEGITIMIDADE DA
OCUPAÇÃO E PORQUE NÃO HÁ QUALQUER INDÍCIO DE ILEGALIDADE OU
VÍCIO NO ATO DA ADMINISTRAÇÃO, QUE, NO EXERCÍCIO DO PODER DE
POLÍCIA, OBSTA A CONSTRUÇÃO DE IMÓVEL EM ÁREA DE NATUREZA
PÚBLICA E DETERMINA A DEMOLIÇÃO IMEDIATA DA EDIFICAÇÃO,
INDEPENDENTE DA INSTAURAÇÃO DE PRÉVIO PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO.
2. CABE DESTACAR QUE O DIREITO DE CONSTRUIR É RELATIVO, POIS DEVE
RESPEITAR OS LIMITES LEGAIS, COMO A ORDEM URBANÍSTICA, EM
BENEFÍCIO DO INTERESSE PÚBLICO.
3. ENFIM. EVIDENCIADO NOS AUTOS QUE OS AGRAVANTES OCUPARAM ÁREA
PÚBLICA E NELA CONSTRUÍRAM EDIFICAÇÕES SEM A DEVIDA LICENÇA,
DESCUMPRINDO O ART. 51 DA LEI DISTRITAL Nº 2.105/98, BEM COMO QUE A
ADMINISTRAÇÃO EXERCEU DE FORMA LEGAL, RAZOÁVEL E PROPORCIONAL
O PODER DE POLÍCIA QUE LHE É CONFERIDO, REVELA-SE AUSENTE A
VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES NECESSÁRIA À CONCESSÃO DA
ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PARA IMPEDIR A DEMOLIÇÃO DAS
EDIFICAÇÕES.
4. RECURSO DESPROVIDO.
Órgão Julgador:3ª Turma Cível
Publicado no DJE : 28/05/2014 .
Exceções como cobrança de multa. Pode ser impedido por liminar
Mérito administrativo
análise de conveniência e oportunidade. Não pode ser em virtude de
competência/finalidade/forma. Realiza-se em face de ato discricionário
Vinculação e discricionariedade
controle do mérito: apenas administrativo, judiciário controla a legalidade
Houve uma evolução com o passar o tempo em relação à restrição do controle do mérito
administrativo pelo Judiciário, principalmente através de três variáveis: desvio de poder/
teoria dos motivos determinantes/?
Formação e efeitos
Perfeição: quando se conclui
Eficácia
Idoneidade para produzir efeitos
Temporal/espacial/subjetiva
Exequibilidade
Refere-se a operabilidade dos atos
Validade
Compatível com norma superior
Atos inválidos e inexistentes possuem o mesmo efeito
Obs: ato pode ser inválido, eficaz e exequível (presunção da legitimidade dos atos)
Classificação
quanto aos destinatários: gerais(podem ser concretos, quando se esgotam em uma única
aplicação; podem ser abstratos, quando se renovam iterativamente)/individuais ou formais
(dotados de abstração e generalidade, como um regulamento) e materiais (produzem efeitos
concretos, como a nomeação de servidor público)
quanto às prerrogativas: império (imperativo) e gestão (negocial, contratos, p. ex)
quanto à liberdade de ação: vinculados e discricionários
quanto à intervenção da vontade administrativa: simples (um órgão), compostos ("vontade de
um órgão, mas depende da verificação por parte de outro, para se tornar exequível, ex: visto)
e complexos (diversos órgãos com autonomia). Neste último caso, o MS deve se voltar contra
aquele responsável pela prática do último ato, como por exemplo, parlamentar que teve o
direito ao devido processo legislativo violado (presidente da Assembleia)
quanto à função da vontade administrativa: negociais (vontade é preordenada à obtenção de
um resultado jurídico, sendo ela que cria imediatamente os efeitos jurídicos, p.ex: a admissão
de alguém ao gozo de um serviço público; ou puros (efeitos jurídicos descendem diretamente
da lei)
quanto aos efeitos: constitutivos (alteram uma relação jurídica, imposição de uma
penalidade), declaratórios (declaram situação preexistente, isenção) e enunciativos (indicam
juízos de valor, dependendo de outros atos de caráter decisório, como parecer), ato
modificativo: altera a situação já existente, sem que seja extinta, não retirando direitos ou
obrigações. ex. alterar horário de atendimento; preliminares ou prodrômicos (quando
submetidos aos controle por parte de outro órgão) e reflexos (desapropriação que gera fim do
contrato locatício)
Efeitos típicos, também chamados de próprios, "são os efeitos correspondentes à tipologia
específica do ato, à sua função típica prevista pela lei. Por exemplo, é próprio do ato de
nomeação habilitar alguém a assumir um cargo; é próprio do ato de demissão o
desligamento do funcionário do serviço público" (Marinela). Já os efeitos atípicos, ditos
impróprios, "são efeitos decorrentes da produção do ato, sem resultarem de seu conteúdo
específico",podendo ser de duas ordens:
a) efeitos atípicos (impróprios) reflexos, que ocorrem quando "também atingem outra relação
jurídica, ou seja, atingem terceiros não objetivados pelo ato, terceiros que não fazem parte
da relação jurídica travada entre a Administração e o sujeito passivo do ato, como, por
exemplo, o locatário de um imóvel que foi desapropriado";
b) efeitos atípicos (impróprios) preliminares, também denominados prodrômicos, "são efeitos
verificados enquanto persiste a situação de pendência do ato, isto é, durante o período que
intercorre, desde a produção do ato até o início de produção de seus efeitos típicos". Para
exemplificar, pode-se dizer que, nos atos sujeitos a controle por parte de outro órgão, "o
dever-poder de emitir o ato de controle é um efeito atípico preliminar do ato contratado".
Dizendo-o de forma semelhante, o mestre Celso Antônio Bandeira de Mello, ao falar nos
efeitos preliminares ou prodrômicos, apostila que "existem enquanto perdura a situação de
pendência do ato, isto é, durante o período que intercorre desde a produção do ato até o
desencadeamento de seus efeitos típicos. Serve de exemplo, no caso dos atos sujeitos a
controle por parte de outro órgão, o dever-poder que assiste a este último de emitir o ato
controlador que funciona como condição de eficácia do ato controlado. Portanto, foi efeito
atípico preliminar do ato controlado acarretar para o órgão controlador o dever-poder de
emitir o ato de controle" (in Curso de Direito Administrativo, 15ª ed.).
Acresça-se, para auxiliar no processo de memorização do assunto, que a palavra prodrômico
tem origem na Grécia, sendo que pródromo era um tipo de cavalaria grega precursora, que
corria à frente, como escolta ou mensageira, afora servir nos combates.
De resto, interessa lembrar que a expressão "efeitos prodrômicos da sentença" é utilizada no
processo penal no contexto da vedação à reformatio in pejus,direta ou indireta, significando
que, em caso de recurso exclusivo da defesa, eventual decisão não pode piorar a situação do
réu definida na sentença recorrida.
Obs: O efeito atípico reflexo do ato atinge terceiros estranhos a sua prática. O efeito atípico
prodrômico do ato, por sua vez, ocorre nos atos complexos ou compostos, e surge antes do
ato concluir seu ciclo de formação, consubstanciando-se em situação de pendência de alguma
outra formalidade.

Marinela explica que o efeito prodrômico do ato se dá, por exemplo, quando a primeira
autoridade se manifesta e surge a obrigação de um segundo também fazê-lo, constatado neste
meio tempo; o efeito prodrômico independe da vontade do administrador e não pode ser
suprimido.

O ato constitutivo é aquele por meio do qual a Administração Pública cria, modifica ou
extingue uma situação jurídica.
Exemplos: nomeações de servidores, anulação de ato administrativo.
Concurso público. Nomeações. Anulação. Devido processo legal. O Supremo Tribunal
Federal fixou jurisprudência no sentido de que é necessária a observância do devido processo
legal para a anulação de ato administrativo que tenha repercutido no campo de interesses
individuais.
[RE 501.869 AgR, rel. min. Eros Grau, j. 23-9-2008, 2ª T, DJE de 31-10-2008

O ato declaratório é aquele por meio do qual a Administração Pública apena reconhece uma
situação de direito ou de fato já existente.
Exemplos: certidões, homologações e declarações.
quanto à irretratabilidade: revogáveis e irrevogáveis
quanto à executoriedade: autoexecutórios e não autoexecutórios
Espécies
Normativos (comando geral e abstrato)/ ordinatórios (ordenam o funcionamento da
administração)/ negociais (encerram uma declaração da administração conjugada com a
vontade particular)/ enunciativos (enunciam uma situação preexistente, sem manifestação
material da administração)/ punitivos (contém uma sanção aplicada a infratores de normas
administrativas)
Espécies quanto a forma de exteriorização
Decretos e regulamentos
Primeiros são manifestação da vontade do chefe do executivo. Cabe aos ministros (e
secretários nos estados e municípios) referendar os decretos
Podem ser gerais (expede normas para que as leis possam ser executadas) e individuais
Regulamentares (execução) ou autônomos (preencher lacunas)
Regulamentos são atos dependentes, enquanto os decretos têm força jurígena própria
(fenômeno da deslegalização)
Decretos podem ser normativos e individuais. Regulamentos são apenas normativos
Resoluções, deliberações e regimentos
Resoluções são atos normativos ou individuais, de natureza derivada, pressupõe a existência
de lei ou ato legislativo a que estejam subordinados(matéria deve se inserir na competência
específica do agente)
Não se confundem com aquelas que fazem parte do processo legislativo (atos autônomos e de
natureza primária, previstos na CF)
Ex: cabe ao CNJ, enquanto não sobrevier o estatuto da magistratura, edição de resolução para
disciplinar o funcionamento do órgão
Deliberações
Atos oriundos de órgãos colegiados (atos simples coletivos)
Regimentos
Organização e funcionamento de órgãos colegiados
Normalmente ficam condicionados a aprovação, p.ex., de presidente de órgão. Resolução que
aprova regimento. Representa a vontade unânime ou da maioria dos membros do órgão, a
aprovação é instrumento para formalização e entrada em vigor
Instruções, circulares, portarias, ordens de serviço, provimentos e avisos
Ordinatórios, servem para organizar a atividade dos órgãos
Alvará
Consentimento dado pelo estado para que seja desenvolvida certa atividade por particular
Ofício
Comunicação
Pareceres
Quando obrigatório, ausência implica em vício de legalidade
1. Parecer facultativo: abarca a maioria dos casos da rotina da Administração Pública.
Nesse caso, o administrador não está obrigado a solicitar a apreciação do órgão
jurídico. Caso peça parecer à consultoria jurídica, o administrador não está vinculado
ao parecer, podendo decidir de forma diversa, desde que motivadamente. Nesse
contexto, é de fácil conclusão que o administrador não divide qualquer
responsabilidade com o administrador, ainda que sua opinião tenha sido acatada e
causado danos ao Erário. Prevalece o sentido de que o ato administrativo não é o
parecer.
2. Parecer obrigatório: é aquele que a lei exige como necessário para a perfeição do
ato/procedimento administrativo. Como exemplo, temos o parecer da Lei 8666/96,
segundo a qual as minutas de editais de licitação devem ser previamente examinadas e
aprovadas por assessoria jurídica. O fato de o parecer ser obrigatório, não o torna
vinculante. Nesse ponto, o STF obriga a decidir conforme o parecer, devendo se
quiser agir em sentido contrário, submeter à nova consulta;
3. Parecer vinculante: quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz dele e nos
seus termos. A manifestação da consultoria jurídica integrará o ato, caso ele venha a
ser editado pela Administração. Ao administrador só restam duas opções: ou ele
decide nos exatos termos do parecer, ou não decide. A manifestação jurídica, nesses
casos, não é meramente opinativa. Ela tem cunho decisivo e vincula o entendimento
do administrador. É de simples percepção o fato de que o parecerista divide com o
administrador a responsabilidade pela edição do ato.

ADMINISTRATIVO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – MINISTÉRIO PÚBLICO

COMO AUTOR DA AÇÃO – DESNECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO PARQUET
COMO CUSTOS LEGIS – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – NÃO OCORRÊNCIA DE
NULIDADE – RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO PÚBLICO – POSSIBILIDADE
EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS NÃO PRESENTES NO CASO CONCRETO –
AUSÊNCIA DE RESPONSABILIZAÇÃO DO PARECERISTA – ATUAÇÃO DENTRO
DAS PRERROGATIVAS FUNCIONAIS – SÚMULA 7/STJ.1.
(…) 3. É possível, em situações excepcionais, enquadrar o consultor jurídico ou o parecerista
como sujeito passivo numa ação de improbidade administrativa. Para isso, é preciso que a
peça opinativa seja apenas um instrumento, dolosamente elaborado, destinado a possibilitar a
realização do ato ímprobo. Em outras palavras, faz-se necessário, para que se configure essa
situação excepcional, que desde o nascedouro a má-fé tenha sido o elemento subjetivo
condutor da realização do parecer.
4. Todavia, no caso concreto, a moldura fática fornecida pela instância ordinária é no sentido
de que o recorrido atuou estritamente dentro dos limites da prerrogativa funcional. Segundo o
Tribunal de origem, no presente caso, não há dolo ou culpa grave. (…) (REsp 1183504/DF,
Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/05/2010, DJe
17/06/2010)
Se ato aprova parecer, este se torna motivo do ato. Se não o adota, deve expor os motivos,
pois senão é caso de abuso de poder
possibilidade de extensão a outros casos pela autoridade (parecer normativo)
II – É possível a responsabilização de advogado público pela emissão de parecer de natureza
opinativa, desde que reste configurada a existência de culpa ou erro grosseiro.Se não for
demonstrada culpa ou erro grosseiro não cabe a responsabilização do advogado público pelo
conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa (MS 24.631/DF, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, DJ de 1º/2/08).
“No que tange às repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico, o STF
entende que: quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer
proferido, de modo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão
consultivo; por outro lado, quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se
vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário,
e, se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo
a novo parecer; por fim, quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer
vinculante, essa manifestação de teor jurídico deixa de ser meramente opinativa, não podendo
a decisão do administrador ir de encontro à conclusão do parecer.” Primeira Turma. MS
27867 AgR/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 18.9.2012
O STF vem decidindo que o parecer jurídico que deve ser dado sobre minuta de editais, de
contratos e de convênios é um parecer vinculante (MS 24.584), pois o art. 38 da Lei 8.666/93
dispõe que o setor jurídico deve aprovar tais minutas, o que revela que o parecer é verdadeira
decisão administrativa, e não mera opinião técnica.
Certidões, atestados e declarações
Atos declaratórios. Certidões se distinguem dos dois últimos por não apenas expressar a
existência de um certo fato jurídico, mas reproduzem aquilo que já está formalizado em
registros públicos
não pode ser usado de forma abusiva
a negativa do órgão em fornecer a certidão é passível de ataque via MS, e não habeas data
Não são passíveis de questionamento por via recursal os atos administrativos de mero
expediente (CESPE)
Despacho
origem no direito processual, diz respeito às intervenções dos agentes bem como algumas
manifestações de caráter decisório
Quanto ao conteúdo
Licença
Consentimento para desempenhar certa atividade
Licença/permissão/autorização decorrem de anuência do poder público, nunca são
concedidos ex officio, são necessários para legitimar uma atividade
Ato vinculado (preenchidos certos requisitos, deve ser concedido) e negocial
natureza declaratória
STF para construir, seria ato discricionário (mera autorização, pois que inserida dentro do
direito de propriedade). Revogabilidade com indenização, mas na verdade o termo correto
seria desapropriação, pois passou a fazer parte do patrimônio do beneficiário, para JSCF
Limites à revogação (atos irrevogáveis):
1)Atos vinculados
Debate doutrinário e jurisprudencial em relação à revogação da licença para construir:
1ª corrente (Hely e STF): sustentam a possibilidade de revogação da licença para construir,
ANTES de iniciada a obra, com indenização ao administrado.
2ª corrente (Rafael e Carvalhinho): sustenta a impossibilidade de revogação da licença para
construir, tendo em vista o seu caráter vinculado, cabendo ao Poder público desapropriar o
direito de construir do administrado (desapropriação do direito).

A primeira constatação que se faz ao estudar o instituto da licença é que não existe no
ordenamento jurídico pátrio nenhum dispositivo legal que o conceitue ou defina.
Diferente dos atos da concessão e da permissão, que possuem uma lei própria que os
conceitua e regula, a licença administrativa aparece em diversas leis em todas as esferas
governamentais, mas em todos os casos somente se verifica termos como "conceder-se-á
licença" ou "ato administrativo de licença". Não há, assim, nenhuma definição legal do que
seja licença, sendo seu conceito, portanto, construção doutrinária.
Ainda assim, a licença é ato administrativo vinculado porque deverá ser concedida sempre
nos termos da lei. Nem abaixo, nem acima da lei.
Permissão
Consente que particular execute serviço de utilidade pública ou utilize privativamente bem
público. Ato discricionário e precário.
Permissão de serviços públicos deve ser precedida de licitação. Pode ser condicionada
(também chamada de contratual), quando o próprio poder público criar autolimitações
I – Declarada a nulidade de permissão outorgada sem licitação pública ainda antes da CF/88,
é
possível ao magistrado estabelecer, independentemente de eventual direito a indenização do
permissionário, prazo máximo para o termo final do contrato de adesão firmado
precariamente.
II – A retomada do serviço pela Administração não depende do prévio pagamento de eventual
indenização, que deverá ser pleiteada pela empresa nas vias ordinárias.
III – Em ação civil pública movida para anular permissões para a prestação de serviços de
transporte coletivo concedidas sem licitação e para condenar o Estado a providenciar as
licitações cabíveis, não cabe discutir eventual indenização devida pelo Estado ao
permissionário. STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1.435.347-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, julgado em 19/8/2014 (Info 546).
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE
MANUTENÇÃO POR LONGO PRAZO DE PERMISSÃO PRECÁRIA.
A não adoção pelo poder concedente das providências do § 3º do art. 42 da Lei 8.987/1995
não justifica a permanência por prazo muito longo de permissões para a prestação de serviços
de transporte coletivo concedidas sem licitação antes da Constituição Federal de 1988. AgRg
no REsp 1.435.347-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 19/8/2014
(Informativo nº 546).
Art. 42. As concessões de serviço público outorgadas anteriormente à entrada em vigor desta
Lei consideram-se válidas pelo prazo fixado no contrato ou no ato de outorga, observado o
disposto no art. 43 desta Lei. (Vide Lei nº 9.074, de 1995)
§ 1o Vencido o prazo da concessão, o poder concedente procederá a sua licitação, nos
termos desta Lei.
§ 1o Vencido o prazo mencionado no contrato ou ato de outorga, o serviço poderá ser
prestado por órgão ou entidade do poder concedente, ou delegado a terceiros, mediante novo
contrato. (Redação dada pela Lei nº 11.445, de 2007).
§ 2o As concessões em caráter precário, as que estiverem com prazo vencido e as que
estiverem em vigor por prazo indeterminado, inclusive por força de legislação anterior,
permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avaliações
indispensáveis à organização das licitações que precederão a outorga das concessões que as
substituirão, prazo esse que não será inferior a 24 (vinte e quatro) meses.
§ 3º As concessões a que se refere o § 2 o deste artigo, inclusive as que não possuam
instrumento que as formalize ou que possuam cláusula que preveja prorrogação, terão
validade máxima até o dia 31 de dezembro de 2010, desde que, até o dia 30 de junho de 2009,
tenham sido cumpridas, cumulativamente, as seguintes condições: (Incluído pela Lei nº
11.445, de 2007).
 I - levantamento mais amplo e retroativo possível dos elementos físicos constituintes da
infra-estrutura de bens reversíveis e dos dados financeiros, contábeis e comerciais relativos à
prestação dos serviços, em dimensão necessária e suficiente para a realização do cálculo de
eventual indenização relativa aos investimentos ainda não amortizados pelas receitas
emergentes da concessão, observadas as disposições legais e contratuais que regulavam a
prestação do serviço ou a ela aplicáveis nos 20 (vinte) anos anteriores ao da publicação desta
Lei; (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007).
II - celebração de acordo entre o poder concedente e o concessionário sobre os critérios
e a forma de indenização de eventuais créditos remanescentes de investimentos ainda não
amortizados ou depreciados, apurados a partir dos levantamentos referidos no inciso I deste
parágrafo e auditados por instituição especializada escolhida de comum acordo pelas partes; e
(Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007).
III - publicação na imprensa oficial de ato formal de autoridade do poder concedente,
autorizando a prestação precária dos serviços por prazo de até 6 (seis) meses, renovável até
31 de dezembro de 2008, mediante comprovação do cumprimento do disposto nos incisos I e
II deste parágrafo. (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007).
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que
observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação,
inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder
concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

natureza jurídica de contrato de adesão com relação aos serviços públicos

Permissão de uso de bem público são os únicos ATOS que restam, pois aqueles de serviços
públicos foram erradicados (para JSCF, já que a natureza jurídica de CONTRATO, nos
termos da lei 8987/95)
o ato de permissão de uso é praticado intuitu personae, razão pela qual a sua transferência a
terceiros só se legitima se houver consentimento expresso da entidade permitente
EC 49/2006 fala em permissão para uso de radioisótopos, o que autor acha estranho, pois
deveria o termo mais adequado ser licença ou autorização, pois permissão se liga a bens e
serviços públicos
Autorização
Ato administrativo para particular exercer sua atividade ou utilize bem público no seu próprio
interesse, sendo discricionário e precário
Com relação ao porte de arma, conveniência da PF liberar ou não
Confunde-se por vezes pelo uso de concessão de lavra, quando na verdade seria autorização,
pois a concessão normalmente é um contrato e não um ato
Admissão
Direito de receber serviço público, ato vinculado
ex: admissão em escolas
Aprovação, homologação e visto
Aprovação é a manifestação discricionária do administrador a respeito de outro ato. Pode ser
antes ou depois
Homologação é ato vinculado e a posteriori (deve respeitar a legalidade)
Há casos porém em que administração permite homologação como discricionário (licitação).
A adjudicação do objeto ao vencedor é vinculado
Visto se refere à conformidade de legitimidade formal do ato
Atos sancionatórios
Internas (servidor) externas (administração e o público, ex: multa tributária)
devem estar previstas em lei
Prisão por autoridade administrativa só em dois casos: transgressão militar e estado de
sitio/defesa
Não são usados os critérios do direito penal(culpabilidade), mas a mera voluntariedade é
suficiente
Distintas de meras providências, adotadas para solucionar problemas (embargo de obra)
Atos funcionais
Previstos em estatutos (nomeação, aposentadoria)
Procedimento administrativo
sequência de atividades da administração, interligadas entre si, que visa a alcançar
determinado efeito final previsto em lei
Condição de validade e eficácia do ato final, quando a lei o exige
ATOS QUE INTEGRAM UM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DETERMINADO
SÃO IRREVOGÁVEIS
EXTINÇÃO DOS ATOS
Cumprimento de seus efeitos, normalmente.
Natural (cumprimento normal)/subjetiva(desaparecimento do
sujeito)/objetiva(desaparecimento da coisa)/caducidade (perda dos efeitos jurídicos em
virtude de norma superveniente)
mesmo quando o ato é produzido validamente, à luz das normas vigentes nesse mesmo
momento, é possível que sobrevenham modificações legislativas, as quais resultem na
impossibilidade de permanência do ato, à luz do novo ordenamento jurídico. É o que se
denomina de caducidade, vale dizer, modalidade de extinção dos atos administrativos, por
força da superveniência de lei que torna ilegal a situação jurídica contida sustentada pelo ato
em questão.
Desfazimento volitivo
espelham a manifestação da vontade do legislador
cassação/caducidade/sobreposição/revogação/invalidação
Cassação
é ato vinculado, sancionatório e se reporta aquele que deixa de cumprir as obrigações
impostas
ex: retirada da licença para o funcionamento de um hotel por haver se convertido em casa de
tolerância
Caducidade
superveniência de norma que impossibilita a continuação do ato
Sobreposição
Emissão de ato fundado em competência diversa, cujos efeitos são contrapostos àquele
Revogação
Retirada do ato administrativo por razões de conveniência e oportunidade
A portaria interministerial editada pelos Ministérios da Educação e do Planejamento demanda a
manifestação das duas Pastas para a sua revogação.
STJ. 1ª Seção. MS 14.731/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 14/12/2016
(Info 597).

Pressuposto
Interesse público
Fundamento
Poder discricionário da administração
Origem
Só pode ser processada pela administração
Efeitos
Ex nunc, desde que fosse válido
Inocorrência
Atos que exauriram seus efeitos/atos vinculados/atos que geram direitos adquiridos,
garantidos pela CF/ meros atos administrativos (pareceres, certidões e atestados)/ atos de
procedimento administrativo, pois preclusos
Pendente de recurso para autoridade hierarquicamente de nível mais elevados para autor é
possível, mas recurso ficaria prejudicado
Revogação da revogação
Revogação do ato revogado não faz repristinar o ato anterior. Deve haver previsão que no
mesmo ato exista interesse de realizar novo ato, com efeitos ex nunc
Invalidação
é gênero, do qual nulidade e anulabilidade são espécies
Teoria das nulidades
Poder-dever da administração, diante da indisponibilidade do interesse público. Pode ser
realizada pelo Judiciário
há discussão sobre a possibilidade de adaptação ou não da teoria do direito privado (ato
nulo/anulável)
Pela Teoria Monista não há distinção em ato nulo e anulável, pois no âmbito da
Administração Pública todas as normas são de ordem pública, cogentes. Assim, o ato feito
em desconformidade com a lei é nulo de todo efeito, não se convalidando nunca, sendo, por
conseguinte, inaplicável a prescrição administrativa, podendo a Administração sempre anular
os seus atos que estejam em desconformidade com a norma legal.
Já pela Teoria Dualista a distinção entre nulo e anulável é justificada. Deve haver gradação
entre as diversas transgressões à norma, prevalecendo a segurança jurídica. Exemplo de ato
nulo seria a admissão no serviço público sem concurso público, conforme art. 37, § 2º da CR
(ressalvados os cargos em comissão).
Já o ato anulável é, pois, o ato passível de convalidação, conforme doutrina. Exemplo seria o
ato praticado com vício de competência, que ratificado pela autoridade competente, passa a
ser válido.
Adotamos esta última teoria, a Dualista. Caso contrário, não poderia se discutir sobre a
possibilidade de convalidação do ato, prescrição e decadência no âmbito do Direito
Administrativo.(teria sido um advento da lei 9784/99, art 55 ou já seria possível visualizar o
fenômeno no art. 3 da lei 4717/65?)
JSCF defende a teoria dualista, que permite que quando atos não produzam reflexos sobre a
esfera de outrem possam ser convalidados
CABM fala ainda de atos inexistentes
Forma de desfazimento em virtude de vício de legalidade
Competência (usurpação de função, excesso de poder, função de fato) /finalidade/ forma/
motivo/ objeto podem ensejar vícios
Competência
Abuso de poder divide-se em excesso e desvio, podendo configurar em abuso de autoridade
Na função de fato, há aparência de legalidade, mas investidura foi defeituosa (deve ser
preservada a boa-fé de terceiros)
Impedimento e suspeição geram nulidade absoluta e relativa, respectivamente, podendo
ambas ser convalidadas pela autoridade competente
Quem pode invalidar
Administração e judiciário
Como? Mandado de segurança/ ação popular/ ação civil pública/ reclamação constitucional
ao STF quando ato não der cumprimento a súmula vinculante
A própria administração com o poder de autotutela
É pacífico o entendimento desta Corte Superior de Justiça de que todo ato administrativo que
repercute na esfera individual do administrado, no caso, servidor público, tem de ser
precedido de processo administrativo que assegure a este o contraditório e a ampla defesa.
Trata-se de mitigação do enunciado da Súmula 473/STF, com intuito de conferir segurança
jurídica ao administrado, bem como resguardar direitos conquistados por este.AgRg no REsp
1131928 / RS AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2009/0143404-8. 6a
turma, 10.04.12

STF A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO

EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE
ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU
OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA,
EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL.
Dever de invalidar
autor acredita que a regra é anular, podendo ser afastada por decurso de tempo (prescrição e
decadência) ou consolidação dos efeitos produzidos
teoria do fato consumado também é usada, em homenagem à segurança jurídica
Em razão do princípio da proteção da confiança legítima, um ato administrativo eivado de
ilegalidade poderá ser mantido, considerada a boa-fé do administrado, a legitimidade da
expectativa induzida pelo comportamento estatal e a irreversibilidade da situação gerada.
O princípio da segurança jurídica em sentido subjetivo, ou princípio da proteção à confiança
legítima, foi uma criação da jurisprudência alemã no período pós-2ª Gerra Mundial, surgindo
como reação a atos e normas legais que surpreendiam bruscamente seus destinatários.
Hoje é compreendido pela doutrina como uma exigência de atuação leal e coerente do
Estado, de modo a proibir comportamentos contraditórios.
Autotutela e contraditório
Dever de desfazer o ato pode ser condicionado pela necessidade de contraditório (lei de
licitações diz que para desfazer é necessário no seu âmbito, art. 49)
STF quando envolver direitos individuais, não prescinde da observância do contraditório
Efeitos
Invalidação opera ex tunc
Resguardam-se os direitos de terceiros de boa-fé
STF administração pode anular seus próprios atos ilegais, pois deles não se originam direitos
Não se pode estender por equidade ato nulo
Decadência sobre os atos inválidos é de 5 anos, desde que não sejam praticados por má-fé (lei
9784/99. Atos anteriores conta-se a partir da edição desse dispositivo). Conta-se a partir da
ciência do ato pela administração
Nulidade de negócio jurídico não pode ser convalidada pelo tempo, no CC, diferente do
ADM (interesse público). No Civil prazo é de 4 anos para ajuizar ação (decadencial), desde
que anulável
Prazo para a fazenda pública ajuizar ação é de cinco anos, quando tenham produzido efeitos
favoráveis aos destinatários, a menos que seja comprovada a má-fé.
Se houver má-fé, quando se começa a contagem? CABM defende aplicação do CC (art 205,
10 anos). Mas e se violar a CF? Por exemplo, acumulação ilícita de cargos?
Da leitura do caput do artigo transcrito, depreender-se-ia, indubitavelmente, que seria
insuscetível de decair o direito da administração de anular ato seu praticado de má-fé. Esta é
a orientação da súmula 473 do STF, que representou o entendimento originário na elaboração
das teorias atuais sobre a atuação do gestor público e a legalidade.
MANUTENÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO EIVADO DE ILEGALIDADE
também conhecidos como sanatória voluntária
Convalidação
efeitos ex tunc
mesma autoridade ou superior, desde que tenha autorização específica
Formas: ratificação /reforma e conversão
Nem todos os vícios são passíveis de convalidação (os que possuam vício de competência e
forma, desde que não essencial, sim). De objeto (também conhecido como conteúdo), desde
que plúrrimo
Não deve ser reconhecida a nulidade em processo licitatório na hipótese em que, a despeito
de recurso administrativo ter sido julgado por autoridade incompetente, tenha havido a
posterior homologação de todo o certame pela autoridade competente. Isso porque o
julgamento de recurso por autoridade incompetente não é, por si só, bastante para acarretar a
nulidade do ato e dos demais subsequentes, tendo em vista o saneamento da irregularidade
por meio da homologação do procedimento licitatório pela autoridade competente. Com
efeito, o ato de homologação supõe prévia e detalhada análise de todo o procedimento,
atestando a legalidade dos atos praticados, bem como a conveniência de ser mantida a
licitação. Ademais, o vício relativo ao sujeito — competência — pode ser convalidado pela
autoridade superior quando não se tratar de competência exclusiva. REsp 1.348.472-RS, Rel.
Min. Humberto Martins, julgado em 21/5/2013 (Informativo nº 0524).
Não se pode se houver vício no motivo, no objeto único, finalidade ou falta de congruência
entre motivo e resultado
barreiras à convalidação: impugnação pelo interessado/decurso do tempo
9784/99 a admite
(para Celso Antonio e Di Pietro, em nome da segurança jurídica, a convalidação é dever. Para
Di Pietro, apenas quando se tratar de vício de competência em ato discricionário, não seria
dever, mas faculdade).
Para Di Pietro, se competência for exclusiva, não é possível.
Ratificação
convalidação de competência deve ser possibilitada por lei
Vícios extrínsecos, forma e competência. Pode ser a mesma autoridade ou um superior
hierárquico
Reforma
Aproveita a parte válida e retira a inválida. Produz efeito para o futuro
Ex: decreto que expropria parte de imóvel é reformado para abrangê-lo por inteiro
Conversão
Retira a parte invalida e a substitui por outra, mantendo a valida
Ex: concessão de uso sem licitação que se transforma em permissão precária
Efeitos da invalidação de atos nulos e anuláveis
CABM ex tunc se restritivos, ex nunc se ampliativos
Invalidação e dever de indenizar
ao particular de boa-fé
Atos inexistentes
imprescritíveis/cabe direito de resistência/não são convalidáveis/não se ressalvam efeitos
pretéritos

CAPÍTULO V: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

atividade administrativa, cuja execução depende de critérios de conveniência e oportunidade.
Não precisam de autorização do legislativo ou do tribunal de contas
Contratos privados
Direito civil e empresarial regulam
Ex: compra e venda, doação e permuta
Contratos administrativos
Regime jurídico diferenciado
Aspectos objetivos e subjetivos não servem por si só para definir se serão aplicadas regras do
direito privado ou público
Conceito
Ajuste entre a administração e um particular, com vistas ao interesse publico
Disciplina normativa
Disciplina Constitucional
Competência privativa de a união editar normas gerais para licitação de entes federativos,
autarquias e fundações
Disciplina legal
Lei 8666/93 (norma especifica). Aplicam-se subsidiariamente as normas gerais dos contratos
do código civil
12232/10 estatui normas de publicidade
RDC para a Copa do Mundo, Confederações e Jogos Olímpicos, bem como contratação de
obras e serviços de infraestrutura em determinados aeroportos
Questão:
Empresa pública estadual celebra contrato com empresa brasileira no qual foi firmada
expressa cláusula compromissória e, no intuito de verem cumpridas as suas cláusulas,
ajustou-se a previsão de cláusula penal, abono de pontualidade, multa penitencial e astreintes.
Em que pese essas cautelas, a empresa privada descumpriu o acordado. Em razão disso, o
Corpo Diretor da empresa pública consulta você, Procurador do Estado, sobre qual o
mecanismo a ser adotado em face dessa quebra contratual e quais as penalidades que são
passíveis de serem cobradas cumulativamente. Redija parecer para orientar a cobrança,
dispensando relatório.
A) ABONO DE PONTUALIDADE: trata-se de um desconto para o contratante que cumpre
sua obrigação até o dia do vencimento. É cláusula comum em condomínios, no que toca à
taxa condominial.
Sobre a natureza jurídica do instituto, Silvio de Salvo Venosa chama o abono de pontualidade
de “cláusula penal às avessas”. O mesmo Autor e Cristiano Cassettari (in Multa Contratual -
Teoria e prática da cláusula penal - 1ª edição 2009 - Editora RT) apontam que a acumulação
do referido abono com cláusula penal é ilegal, pois reflete, na verdade, dupla multa e subverte
a real data de pagamento da prestação, isso porque não só o valor original retomaria (o que
automaticamente acarreta incremento da prestação) como seria ainda acrescido de outro valor
a título de cláusula penal.
B) CLÁUSULA PENAL: A cláusula penal pode ser de duas espécies: moratória e
compensatória.
É da primeira espécie quando estipulada para a hipótese de total inadimplemento da
obrigação (CC, art. 410). Por essa razão, em geral é de valor elevado, igual ou quase igual ao
da obrigação principal.
De outro modo, é da segunda espécie quando destinada: a) a assegurar o cumprimento de
outra cláusula determinada; ou b) a evitar o retardamento, a mora (art. 411).
Muitas vezes o interesse do credor é assegurar a observância de alguma cláusula especial
(referente a determinada característica da coisa, p. ex.). Se a obrigação for cumprida, mas de
forma diversa da convencionada (não observada a característica exigida), a cláusula penal
estipulada para esse caso será moratória.
Embora rara a hipótese, um contrato pode conter três cláusulas penais de valores diferentes:
uma, de valor elevado, para o caso de total inadimplemento da obrigação (compensatória);
outra, para garantir o cumprimento de alguma cláusula especial, como, por exemplo, a cor ou
o modelo do veículo adquirido (moratória); e outra, ainda, somente para evitar atraso
(também moratória).
Tratando-se de cláusula penal moratória, o credor estará autorizado a exigir não apenas o
cumprimento (tardio) do avençado, como ainda a cláusula penal estipulada. Nesses termos a
dicção expressa do artigo 411 do Código Civil: “Quando se estipular a cláusula penal para o
caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o
arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação
principal”.
A cláusula penal compensatória, por outro lado, visa a recompor a parte pelos prejuízos que
eventualmente venham a decorrer do inadimplemento (total ou parcial). Representa um valor
previamente estipulado pelas próprias partes contratantes a título de indenização para o caso
de descumprimento culposo da obrigação. Tanto assim que, eventualmente, sua execução
poderá até mesmo substituir a execução do próprio contrato.
Partindo-se dessa premissa, é de se concluir pela impossibilidade de cumulação entre cláusula
penal compensatória e perdas e danos decorrentes do inadimplemento contratual. Com efeito,
se as próprias partes já acordaram previamente o valor que entendem suficiente para
recompor os prejuízos experimentados em caso de inadimplemento, não se pode admitir que,
além desse valor, ainda seja acrescido um outro, com fundamento na mesma justificativa: a
recomposição de prejuízos.
Isso posto, no caso concreto abordado nesse enunciado, são duas as orientações a serem
firmadas, excludentes entre si, a depender da natureza da cláusula penal prevista no contrato:
a) Se a cláusula penal for moratória: impedirá a sua cumulação com o abono de pontualidade,
notadamente por se tratar de bis in idem, conforme já apontado.
b) Se a cláusula penal for compensatória ou firmada para a segurança de obrigação específica
do contrato: poderá ser acumulada com o abono de pontualidade, uma vez que possui função
diversa da mera punição pelo inadimplemento.
Observe que, em ambos os casos, não será possível a acumulação com a multa penitencial,
que, na verdade, é direito do devedor - e não do credor, conforme se verá no tópico a seguir.
Por fim, em relação às astreintes, também não seria possível a sua acumulação com a cláusula
penal, tanto se for fixada judicialmente como se vier a ser considerada cláusula contratual,
quando esta tiver a mesma função de compensar o atraso no cumprimento da prestação ou de
cláusula específica do contrato, uma vez que configurará nítido bis in idem, de modo que vale
ressaltar que a jurisprudência do STJ, pelo menos sob a ótica do CPC/1973, é francamente
desfavorável à cominação de astreintes em execução de pagar.
C) MULTA PENITENCIAL: A multa penitencial é clausula contratual fixada para que o
devedor ter a opção de resolver a obrigação, mediante o pagamento de multa, exonerando-se.
Notem que o benefício é firmado em favor do devedor, diferentemente da cláusula penal, que
dá o critério de escolha ao credor. Não possui o credor direito a qualquer indenização por
perdas e danos.
Ao estipular essa multa, o credor somente poderá exigir o cumprimento da obrigação,
cabendo ao devedor optar entre adimplir ou a pagar, como uma prestação alternativa. Ela
enfraquece a relação obrigacional, contrariamente à penal, porém também é de natureza
consensual.
Nesse contexto, a multa penitencial NÃO é cumulativa com cláusula penal e astreintes, por
ser firmada em favor do devedor.
D) ASTREINTES: Em relação à natureza jurídica das Astreintes, vale ressaltar que há grande
divergência doutrinária a respeito, sendo que há quem diga que possui natureza reparatória,
repressiva, retributiva, ressociabilizadora, inibitória, obrigacional, entre outras.
Segundo Daniel Amorim Assumpção Neves (Manual de Direito Processual Civil, v. único, 8ª
Edição,
2016, Juspodivm), trata-se de preceito cominatório, que configura meio de execução indireta,
a fim de coagir o devedor ao adimplemento de uma obrigação, com nítida função inibitória
para que se cumpra in natura a prestação que deve ao credor, determinada por ordem judicial.
Como a cláusula penal em sentido estrito, as astreintes são uma pena privada, compelindo o
devedor a executar o que prometeu (obrigação de fazer, principalmente), por meio de multa
diária, limitada pelo próprio juiz. Não se limita ao valor da obrigação, no entanto.
A diferença é que estas são estabelecidas por um juiz, de ofício ou por requerimento da parte
interessada (artigo 537 do Código de Processo Civil/2015). A imposição de cláusula penal
não exclui a determinação de astreinte, por se tratar de coerção ao cumprimento de ordem
judicial. Seus
valores são direcionados ao próprio credor. Possui natureza claramente inibitória. Contudo, a
questão apontou que a astreinte foi fixada em contrato, ou seja, como uma cláusula do ajuste
firmado com a empresa devedora. Nessa condição, não há de se falar em astreinte processual,
possuindo, a cláusula em comento, nítida função de cláusula penal – assecuratória do
cumprimento tempestivo da obrigação, com natureza, portanto, moratória. Nessa conjuntura,
é recomendável que se aconselhe a não demandar em conjunto essa cláusula com a já fixada
cláusula penal, se esta for também de natureza meramente moratória, por configurar bis in
idem, conforme já ressaltado acima.
Desse modo, o parecer deve opinar pela possibilidade de cumulação com a cláusula penal
apenas quando esta possuir natureza compensatória ou de reforço ao cumprimento de
cláusula específica do contrato, nos moldes já delineados quanto à acumulação entre
acláusula penal e o abono de pontualidade.
III – CONCLUSÃO: Diante do exposto, sugere-se a adoção das seguintes medidas:
A) Procedimentos Extrajudiciais: buscar entendimento prévio com a empresa inadimplente,
com a notificação formal para que esta se manifeste sobre o interesse em instituir a
arbitragem, em prazo razoável, se outro não estiver assinalado na cláusula compromissória,
nos termos do Art. 6º da Lei 9.307/96;
B) Em caso de já ter sido adotada a providência da alínea “A”, ou na hipótese de sua
frustração, sugere-se a propositura de ação judicial para suprimento da vontade da empresa
inadimplente, de forma a obter autorização para instituição do Juízo Arbitral;
C) Após adoção das medidas indicadas nas alíneas anteriores, a submissão ao Juízo Arbitral
do contrato para cobrança dos valores e obrigações dele constantes, com as seguintes
ressalvas:
c.1) possibilidade de acumulação de cláusula penal moratória com abono de impontualidade
e/ou astreinte, apenas se estas duas cláusulas tiverem função específica de assegurar
determinadas cláusulas contratuais; ou
c) em se tratando de cláusula penal compensatória, é admissível a cumulação com abono de
impontualidade, sendo permitida a cobrança da astreinte apenas se esta cláusula tiver função
específica de assegurar o cumprimento de determinada cláusula ou obrigação contratual.
Sujeitos do contrato
Administração e pessoa física ou jurídica
Pode ser feito entre duas pessoas administrativas, mas aqui não se opera a supremacia de uma
das partes. Aproxima-se do convênio, pois estes representam interesses comuns e paralelos
Empresas públicas e sociedades de economia mista possuem previsão constitucional de que
hajam normas específicas (ainda não editada)
Empresas de pequeno porte
tratamento diferenciado, conferindo competência à União para expedir normas gerais
Pode ser restringida a licitação se for de até 80 mil a EPPs e Microempresas/ pode ser
obrigatória a subcontratação de até 30% dos valores da licitação, sendo empenho e
pagamento direcionados/ pode estabelecer-se uma cota de até 25% (limite do montante
licitado em cada ano) do objeto para a contratação e para a aquisição de bens e serviços de
natureza divisível
No caso de serviços de natureza continuada, o limite de contratação no valor de R$
80.000,00, de que trata o art. 48, inciso I, da LC 123/2006, refere-se a um exercício
financeiro, razão pela qual, à luz da Lei 8.666/1993, considerando que esse tipo de contrato
pode ser prorrogado por até sessenta meses, o valor total da contratação pode alcançar R$
400.000,00 ao final desse período, desde que observado o limite por exercício financeiro (R$
80.000,00). Acórdão 1932/2016 Plenário, Info 297
A subcontratação com pagamento direto é um benefício previsto na Lei Geral das MPEs que
permite ao órgão público pagar diretamente às MPEs subcontratadas, evitando a bitributação
e garantindo o pagamento às MPEs
Inaplicável quando não houver previsão no edital/ não existirem mais de três microempresas
ou EPPs na região capazes de atender as exigências do edital/ regras não implicarem
vantagem para a administração/ for o caso de dispensa ou inexigibilidade de licitação
Características
Relação contratual
Formalismo/comutatividade (equivalência entre as obrigações)/confiança recíproca (intuito
personae)/ bilateralidade (obrigações de ambas as partes)
Posição preponderante da administração
Privilegio se opera mesmo em face de empresas públicas e sociedades de economia mista
Sujeito administrativo e o objeto
Deve haver um sujeito administrativo em pelo menos um dos polos e objeto deve trazer
beneficio a coletividade
ESPÉCIES
Contratos de obras
Construção/reforma/fabricação/recuperação/ampliação de determinado bem publico
Condições específicas
Projeto básico. Deve ser delineado o projeto antes de licitado, para aprovação por autoridade
competente
Projeto executivo e programa da integralidade da obra (prazos e custos)
Regime de execução
Direta (pelos próprios órgãos administrativos) ou indireta
Indireta por quatro regimes:
Empreitada por preço global (a obra como um todo)/ preço unitário (Leva em conta as
unidades)/ empreitada integral (serviços e obras)/ lavor ou material(para pequenos serviços e
obras que independem de licitação)
RDC permite contratação integrada (constitui a elaboração dos projetos básico e executivo,
execução de obras e serviços de engenharia e todas as atividades que alvejam a entrega final
do projeto)
Contratos de serviços
Obrigações de fazer. Menor formalidade
condições básicas são as mesmas do de obra
Dividem-se em comuns e técnico-profissionais (requerem habilitação legal)
Contratação de artistas está prevista sem licitação
Serviços de publicidade
Só pode ser feito por meio de agências que possuam certificado de qualificação técnica
Vedadas as atividades que tenham por fim a realização de eventos festivos. Pode ser feita a
adjudicação a mais de uma empresa, contanto que a decisão seja justificada
Contratos podem ser prorrogados por até 60 meses (a depender da atividade)
Pertencem a administrativo vantagens conseguidas por negociações de compra na
mídia(descontos e bonificações). Planos de incentivo ficam com as agências
Contratos de fornecimento
compra e venda
Princípio da padronização/registro de preço
Vencedor de licitação é convocado para fornecer e, determinado prazo não superior a um ano,
objeto licitado conforme necessidades da administração
Contratos de concessão e permissão
titularidade do Estado, que transfere a execução
Concessão: concessões de serviços públicos/ uso de bem publico
Serviços diz respeito a delegação de execução de serviço público a iniciativa privada
Uso de bem público pode ser em vista do interesse público ou do privado
Podem ser classificados as concessões como simples e especiais. Os simples apenas se
concedem o serviço em si, o especial é precedido de obra (legislação específica, PPAs,
concessionário recebe contraprestação pecuniária. Podem ser do tipo patrocinadas, quando o
valor for adicional à tarifa cobrada dos usuários e administrativa, quando o Poder Público for
seu único usuário)
Permissão de serviço público era visto como ato, mas passou a ser visto como contrato, o que
fez os institutos perderem a diferença
Alienação e locação
Regulados pelo direito publico, apesar da doutrina discordar que deveriam ser por direito
privado. Imóveis do patrimônio da União são por lei especial
Cláusulas de privilégio
Alteração unilateral/rescisão unilateral/fiscalização da execução/aplicação de
sanções/ocupação provisória de bens móveis e imóveis (FARAO). Art. 58 da 8666/93
Cláusulas exorbitantes são aquelas que exorbitam a teoria geral dos contratos (não são
encontradas ordinariamente nos contratos regidos pelo direito privado) e a vontade das partes
(não têm natureza convencional, decorrem da lei). Por isso, não precisam estar expressas no
contrato para que sejam aplicada
Releitura a partir de uma visão constitucional do interesse público e a aplicação do princípio
da proporcionalidade ao direito administrativo, reclassificando como prerrogativas
Alteração unilateral
Diante de fato administrativo há flexibilização na relação contratual
Pode ser bilateral, mas comumente é unilateral (modificação do projeto: alteração qualitativa
ou quantitativa)
Nas hipóteses excepcionalíssimas de alterações consensuais qualitativas de contratos de obras
e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites preestabelecidos no art. 65, §§
1º e 2º, da Lei 8.666/1993, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da
proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que
satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos: a) não acarretar para a Administração
encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões
de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento
licitatório; b) não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e
econômico-financeira do contratado; c) decorrer de fatos supervenientes que impliquem
dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; d) não
ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e
propósito diversos; e) ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à
otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos
decorrentes; f) demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual -
que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e
contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse
coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou sejam gravíssimas a esse interesse, inclusive
quanto à sua urgência e emergência. ACORDAO 1826/2016 INFO 295
Alteração primaria é aquela que se refere as clausulas de execução de obra ou serviço.
Alteração derivada é o preço
Cláusulas econômico-financeiros e monetárias não podem ser alteradas sem a previa
concordância do contratado. Após a alteração deve haver revisão das clausulas para preservar
equilíbrio no contrato
Se alteração imposta aumentar os encargos do particular, tem ele direito a ressarcimento,
assim como novos impostos após a assinatura do contrato que repercutam no preço(FATO
PRINCIPE)
Obrigação de aceitar o contratado alterações nas mesmas condições em até 25% do valor
originário ou de 50% no caso de reforma de edifício ou equipamento. Podem ser qualitativas
e quantitativas
Os limites de aditamento estabelecidos no art. 65, inciso II, § 1º, da Lei 8.666/93 devem ser
verificados separadamente, tanto nos acréscimos quanto nas supressões de itens e
quantitativos, e não pelo cômputo final que tais alterações (acréscimos menos decréscimos)
possam provocar na equação financeira do contrato 2059.2013 TCU
Nas alterações unilaterais quantitativas, previstas no art. 65, I, b, da Lei 8.666/93, a referência
aos limites é expressa, uma vez que os contratos podem ser alterados unilateralmente 'quando
necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição
quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei'. Estão eles previstos no § 1.º
do referido artigo. Assim, em relação às alterações unilaterais quantitativas (art. 65, I, b), não
se tem dúvida sobre a incidência dos limites legais. Nas alterações unilaterais qualitativas,
consubstanciadas no art. 65, I, a, da aludida Lei, não há referência expressa a esses limites,
pois os contratos podem ser alterados 'quando houver modificação do projeto ou das
especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos'. Nas opiniões de eminentes
doutrinadores, algumas até colacionadas no texto da presente consulta, como CAIO TÁCITO,
MARÇAL JUSTEN FILHO e ANTONIO MARCELO DA SILVA, não se aplicam às
alterações qualitativas unilaterais os limites previstos no § 1.º do art. 65 da Lei, porque a
mencionada alínea a não lhes faz referência.
É de se ressaltar que o entendimento de que as alterações qualitativas não estão limitadas de
acordo com os §§1º e 2º do art. 65 não é pacífica, podendo-se citar como adepto dessa
limitação Marcos Juruena Villela Souto.

Esse autor comenta que o já citado §4º do Decreto-lei 2.300/86 não limitava as alterações
qualitativas, contudo com o advento da Lei nº 8.666/93 mudou-se tal realidade. Segundo ele:

[...], em faces de inúmeras imoralidades surgidas, a Lei inclui todas as alterações nos limites
da alteração quantitativa (embora haja teses no sentido de que o limite refere-se apenas à
alteração quantitativa, desconsiderando a interpretação histórica, além da literalidade da
norma)

Nesse sentido também já decidiu o Tribunal de Contas da União, como se verá a seguir, na
Decisão 215/99, sobre a qual Carlos Pinto Coelho Motta tece a seguinte conclusão:

A constatação básica é que tanto as alterações contratuais quantitativas – que modificam a

dimensão do objeto – quanto as unilaterais qualitativas – que mantém intangível o objeto –
estão sujeitas às limitações legais, em face do respeito aos direitos do contratado, prescritos
no art. 58, I.[153]

Nesse momento, é válido citar trecho da referida Decisão 215/1999 do Tribunal de Contas da
União, a qual inovou o entendimento existente naquele momento:
a) Tanto as alterações contratuais quantitativas – que modificam a dimensão do objeto –
quanto as unilaterais qualitativas – que mantém intangível o objeto, em natureza e em
dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§1º e 2º do art. 65 da Lei nº
8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma
Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem
obrigatoriamente fixados em lei;

b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de

contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no
item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da
proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que
satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:

I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma
eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da
elaboração de um novo procedimento licitatório;

II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e

econômico-financeira do contratado;

III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou

imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;

IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza

e propósito diversos;

V - ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do

cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;
VI - demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole
os limites legais mencionados na alínea "a", supra - que as conseqüências da outra alternativa
(a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício
insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou
serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência;

Se o contratado já houver adquirido material, tem direito a indenização e demais danos

decorrentes da supressão, mediante comprovação
Alteração bilateral também é autorizada em alguns casos força maior, caso fortuito, fato
príncipe (álea econômica)
Rescisão unilateral
Motivos
Não cumprimento ou cumprimento irregular, morosidade indevida, atraso imotivado,
descumprimento de regra protetiva do menor trabalhador/razoes de interesse
publico/falência/dissolução da sociedade/falecimento
Para que a pessoa possa participar de licitações e contratar com a Administração Pública é
necessário que comprove sua regularidade fiscal, ou seja, a inexistência de débitos com o
Poder Público. Essa regularidade fiscal não é exigida apenas no momento da licitação e da
contratação, persistindo durante toda a execução do contrato. No entanto, segundo o STJ, é
ilegal reter o pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco.
Essa prática não é permitida, considerando que não existe autorização na Lei para que seja
feita (viola o princípio da legalidade). No caso de falta de regularidade fiscal durante a
execução do pacto, a Lei de Licitações autoriza que o Poder Público imponha penalidades ao
contratado (art. 87) ou rescinda o contrato. Segunda Turma. AgRg no REsp 1.313.659-RR,
Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/10/2012.
Efeitos
Inadimplemento não gera direito ao particular, que pode dever indenização por
descumprimento. Pode reter credito, executar garantia
Razoes de interesse público ensejam indenização para o contratado
Exceção de contrato não cumprido
Se atraso da administração for superior a 90 dias, pode o particular rescindir contrato e ser
indenizado ou suspender a obrigação, a menos que seja caso de calamidade pública, grave
perturbação da ordem interna ou guerra. Pode ser feito via judicial por meio de ação cautelar
Não se aplica, em princípio, aos contratos administrativos, quando a falta é da administração.
Esta, todavia, pode arguir a exceção em seu favor, diante da inadimplência do particular
contratado. Princípio da continuidade do serviço público - Fundamento para impedir a
arguição por parte do particular, visto que veda a paralisação da execução do contrato mesmo
diante da omissão ou atraso da administração no cumprimento das prestações a seu cargo.
Nos contratos administrativos, a execução é substituída pela subsequente indenização dos
prejuízos suportados pelo particular, ou, ainda, pela rescisão por culpa da administração. O
que não se admite é a paralisação sumária da execução, sob pena de inadimplência do
particular contratado, ensejadora da rescisão contratual. Aplicação da exceção em face de
culpa da administração - Já se aceita que a exceptio non adimpleticontractus seja invocada
pelo particular contra a administração, embora sem a mesma amplitude com que se apresenta
no direito privado. Em regra, o particular deve dar continuidade à execução do contrato, uma
vez que a rescisão unilateral é prerrogativa da administração. No entanto, o particular pode
pleitear a rescisão, administrativa ou judicialmente. Essa regra admite exceção pela aplicação
da teoria do fato da administração, quando sua conduta tornar impossível a execução do
contrato ou causar ao contratado um desequilíbrio econômico extraordinário, que não seria
razoável exigir que suportasse, pela desproporção entre esse sacrifício e o interesse público a
atingir pela execução do contrato. Um exemplo do abrandamento do rigor da inoponibilidade
da exceptio non adimpleticontractus contra a administração está na Lei n.º 8.666/1993, que
contempla alguns casos em que o particular pode invocar a exceção do contrato não
cumprido, ao possibilitar, expressamente, que o particular solicite a rescisão do contrato ou
suspenda seu cumprimento até a normalização da situação.
Pagamento antecipado
São requisitos para a realização de pagamentos antecipados: i) previsão no ato convocatório;
ii) existência, no processo licitatório, de estudo fundamentado comprovando a real
necessidade e economicidade da medida; e iii) estabelecimento de garantias específicas e
suficientes que resguardem a Administração dos riscos inerentes à operação. Info 293,
Acórdão 4143/2016 TCU

Sanções extraconcursais (previstas na lei)

Fatos administrativos: ocupação e utilização do local, tomada de direção pelo órgão
administração, execução de garantia, retenção de credito
Ato administrativo: sanções administrativas
Equação econômico-financeira
Reajuste e revisão
Primeiro feito de forma preventiva (efeito inflacionário). Critérios podem constar do contrato
Sobre este ponto, a AGU editou a Orientação Normativa n.º 23, que reza:

"O EDITAL OU O CONTRATO DE SERVIÇO CONTINUADO DEVERÁ INDICAR O

CRITÉRIO DE REAJUSTAMENTO DE PREÇOS, SOB A FORMA DE REAJUSTE EM
SENTIDO ESTRITO, ADMITIDA A ADOÇÃO DE ÍNDICES GERAIS, ESPECÍFICOS
OU SETORIAIS, OU POR REPACTUAÇÃO, PARA OS CONTRATOS COM
DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA, PELA DEMONSTRAÇÃO
ANALÍTICA DA VARIAÇÃO DOS COMPONENTES DOS CUSTOS."
Ainda, passa-se a explicitar que a repactuação é instituto típico de reajustamento dos
contratos de serviços continuados, aqui denominados “com dedicação exclusiva de mão de
obra” para designar tão somente uma parcela destes em o contratado aloca seus funcionários
com exclusividade na sede da Administração para que, em seu nome, executem certa e
determinada atividade. Para esses ajustes justifica-se a apresentação de propostas calcadas em
Planilha de Custos e Formação de Preços baseadas nas respectivas Convenções Colet ivas de
Trabalho e instrumentos congêneres das categorias profissionais envolvidas na prestação do
referido serviço. Importa esclarecer que o Decreto n° 2.271, de 1997, veda a inclusão de
disposições nos inst rumentos cont ratuais que permi tam a caracterização exclusiva do objeto
como fornecimento de mão de obra em seu art . 4º , inciso II. Portanto, não se está aqui a t
ratar de contratos de “fornecimento de mão de obra”, uma vez que não estão autorizados para
a Administ ração Pública Federal, mas contratação de serviços com certas e determinas
características acima indicadas.

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 26
"NO CASO DAS REPACTUAÇÕES SUBSEQUENTES À PRIMEIRA, O INTERREGNO
DE UM ANO DEVE SER CONTADO DA ÚLTIMA REPACTUAÇÃO
CORRESPONDENTE À MESMA PARCELA OBJETO DA NOVA SOLICITAÇÃO.
ENTENDE-SE COMO ÚLTIMA REPACTUAÇÃO A DATA EM QUE INICIADOS SEUS
EFEITOS FINANCEIROS, INDEPENDENTEMENTE DAQUELA EM QUE
CELEBRADA OU APOSTILADA."
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 25
"NO CONTRATO DE SERVIÇO CONTINUADO COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE
MÃO DE OBRA, O INTERREGNO DE UM ANO PARA QUE SE AUTORIZE A
REPACTUAÇÃO DEVERÁ SER CONTADO DA DATA DO ORÇAMENTO A QUE A
PROPOSTA SE REFERIR, ASSIM ENTENDIDO O ACORDO, CONVENÇÃO OU
DISSÍDIO COLETIVO DE TRABALHO, PARA OS CUSTOS DECORRENTES DE MÃO
DE OBRA, E DA DATA LIMITE PARA A APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA EM
RELAÇÃO AOS DEMAIS INSUMOS."
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 24
"O CONTRATO DE SERVIÇO CONTINUADO SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE
MÃO DE OBRA DEVE INDICAR QUE O REAJUSTE DAR-SE-Á APÓS DECORRIDO O
INTERREGNO DE UM ANO CONTADO DA DATA LIMITE PARA A
APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA.
Vale ressaltar que, de acordo com o artigo 5º do Decreto nº 2.271/1997 e com a Instrução
Normativa nº 02/2008, a repactuação não pressupõe apenas a existência de um contrato de
prestação de serviço contínuo com dedicação exclusiva de mão de obra, mas depende do
cumprimento de outros requisitos — a saber:
a) a possibilidade de repactuação deverá ter sido prevista pelo instrumento convocatório;
b) a repactuação deverá ser precedida de solicitação do contratado;
c) deverá ser feita uma demonstração analítica da variação dos custos dos componentes do
contrato, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços e do novo
acordo ou convenção coletiva que fundamenta a repactuação;
d) a repactuação não poderá contemplar custos que não constavam da planilha anexa à
proposta inicial, a menos que se trate de benefícios que deverão ser oferecidos aos
empregados da contratada por força de lei, sentença normativa, acordo ou convenção coletiva
de trabalho;
e) não deverá ter operado a “preclusão”, por não ter sido a repactuação solicitada antes da
prorrogação ou do encerramento do contrato;
STJ diz que os índices devem estar previstos no contrato, Marçal Justen defende não ser
condição essencial, em respeito à manuntenção econômico-financeira garantida pelo art.37,
XXI da CF
reajuste deve ser concedido de forma a conservar o valor da proposta, independente da
assinatura do contrato
Revisão
Caso fortuito, forca maior, aumento de impostos para preservar o equilíbrio diante de
alteração unilateral. Importa a ocorrência do fato, não a previsão em contrato
A empresa não possui garantia da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato de permissão de serviço de transporte público se o ajuste foi celebrado sem que
tenha havido prévia licitação. STJ. 2ª Turma. REsp 1.352.497-DF, Rel. Min. Og Fernandes,
julgado em 4/2/2014.
STJ se a permissão é anterior a 1988, é ato administrativo unilateral, não tendo direito a
reequilíbrio. Se posterior, contrato de adesão com características de precariedade e
revogabilidade unilateral, sendo devido o reequilíbrio
AGU O REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO PODE SER CONCEDIDO A
QUALQUER TEMPO, INDEPENDENTEMENTE DE PREVISÃO CONTRATUAL,
DESDE QUE VERIFICADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS ELENCADAS NA LETRA "D"
DO INC. II DO ART. 65, DA LEI No 8.666, DE 1993
Formalização
Escrito. Quando for precedido por concorrência ou tomada de preços ou envolver valores
correspondentes a essas modalidades nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação,
rotula-se termo de contrato. Nos casos menos complexos, nota de empenho, carta-contrato,
autorização de compra ou ordem de serviço, que são instrumentos de menor formalismo.
Indispensável é, independente de qualquer valor, o termo formal quando a administração
adquire bens a serem entregues imediata e integralmente. Se envolver prestação futura,
exigir-se-á o termo
Solenidade
Arquivamento em ordem cronologia e registrados (os de direitos reais sobre imóveis já o são)
Publicação(condição de eficácia) em órgão da imprensa oficial. Deve constar do contrato
nome das partes, objeto, licitação ou dispensa, regime jurídico
Cláusulas essenciais
Aquelas que são indispensáveis a validade do negócio jurídico
Ex: objeto e suas características, regime de execução, preço e condições de pagamento,
prazo, recursos
Garantias
proposta, limitada a 1% do valor estimado da contratação, e de execução contratual, limitada
a 5% do valor do contrato, podendo esta última alcançar até 10% do valor do contrato para
obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, alta complexidade e riscos financeiros
consideráveis, demonstrados em parecer aprovado pela autoridade competente. devendo ser
estes restituídos ao final do contrato. Podem ser feitos via caução em dinheiro ou títulos da
divida (devem ter lastro), fiança bancaria e seguro-garantia
Se contrato consistir na entrega de bens pertencentes a administração, garantia deve
corresponder aos respectivos valores
Duração do contrato
Prazo determinado e adstrito a vigência dos respectivos créditos orçamentários
Duração comum é de um ano. Se mais do que isso, deve ser inserido no plano plurianual
possibilidade de contrato começar em determinado momento de um exercício e terminar em
outro, desde que haja discriminação de origem de recursos
Não parece se possível contratação de uma só obra ou serviço por tempo superior a um ano
com mais de um credito orçamentário a menos que haja autonomia entre as etapas, devendo
ser realizada nova licitação para a subseqüente ou esteja contida em plano plurianual
Exceções: plano plurianual/prestação continua, quando houver previsão de preços e
condições vantajosas para a administração, no Max de 60 meses/alugar equipamentos e
utilizar programas de informática, pelo prazo Max de 48 meses após o inicio do ajuste/
segurança nacional/ materiais para forcas armadas/ pesquisa, defesa nacional e alta
complexidade tecnológica, podendo se estender até por 120 meses
CONTRATO TEMPORÁRIO
Permissivo constitucional: Os contratos por tempo determinado são os servidores públicos
submetidos ao regime jurídico administrativo especial da lei prevista no art. 37, IX, da Carta
Magna, bem como ao regime geral de previdência social
Sujeitam-se, pois, a regime diverso do estatutário e do trabalhista. A contratação só pode ser
por tempo determinado e com a finalidade de atender a necessidade temporária de
excepcional interesse público.
OBS: Tribunais de contas legitimam a contratação de profissioinais do PSF, já que a qualquer
momento a União pode extinguir o convênio com o Município
No âmbito da administração pública federal, é vedada a contratação temporária do mesmo
servidor antes de decorridos 24 meses do encerramento do contrato anterior. Tal regra está
prevista no art. 9º, III, da Lei n.8.745/93. O STJ decidiu, no entanto, que é possível nova
contratação temporária, também com fundamento na Lei 8.745/1993, precedida por processo
seletivo equiparável a concurso público, para outra função pública e para órgão sem relação
de dependência com aquele para o qual fora contratado anteriormente, ainda que a nova
contratação tenha ocorrido em período inferior a 24 meses do encerramento do contrato
temporário anterior.
Ex: Carlos, após ser aprovado em processo seletivo simplificado, foi contratado
temporariamente, com base na Lei n. 8.745/93, para prestar serviços técnicos na ANATEL.
Cinco meses após acabar seu contrato temporário, Carlos participou de novo processo
seletivo simplificado, desta vez para prestar outro tipo de serviço temporário (também com
base na Lei n. 8.745/93), agora para o Ministério da Saúde. Carlos foi aprovado e, mesmo
não tendo se passado 24 meses do último vínculo, ele tem direito de ser contratado. STJ. 2ª
Turma. REsp 1.433.037-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 25/2/2014.
O art. 37, IX, da CF/88 autoriza que a Administração Pública contrate pessoas, sem concurso
público, tanto para o desempenho de atividades de caráter eventual, temporário ou
excepcional, como também para o desempenho das funções de caráter regular e permanente,
desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse
público. Esse é o entendimento do STF (Plenário. ADI 3247/MA, Rel. Min. Cármen Lúcia,
julgado em 26/3/2014. Info 740). O STJ adotou essa mesma conclusão. No caso concreto, o
Ministério da Saúde autorizou a contratação de 200 profissionais para a Agência Nacional de
Saúde Suplementar – ANS. O sindicato dos servidores públicos impetrou MS contra este ato
alegando que os servidores estavam sendo contratados para a análise de processos
administrativos do órgão, o que não é uma atividade temporária, mas sim permanente e,
portanto, não se enquadraria no art. 37, IX, da CF/88, devendo ser desempenhada por
servidores estatutários da autarquia. O MS foi julgado improcedente. Segundo decidiu o STJ,
admite-se a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de
excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF/88) ainda que para o exercício de atividades
permanentes do órgão ou entidade. No caso concreto, as contratações temporárias se fazem
necessárias em decorrência do crescente número de demandas e do enorme passivo de
procedimentos administrativos que estão parados junto à ANS. Ademais, o quadro de pessoal
da agência já está completo, inexistindo, portanto, cargos vagos para a realização de concurso
público. STJ. 1ª Seção. MS 20.335-DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 22/4/2015
(Info 560).
Competência para dirimir conflitos: Justiça Comum
Vínculo especial de direito administrativo
O vínculo jurídico entre o servidor contratado temporariamente (art. 37, IX) e o Poder
Público é um vínculo de cunho administrativo.
Apesar de existirem opiniões doutrinárias em sentido contrário, o STF já decidiu que a lei
municipal ou estadual que regulamente o art. 37, IX não pode estabelecer que o regime a ser
aplicado seja o celetista.
A Min. Cármem Lúcia, no julgamento da Recl. 5.381-4/AM, expressamente consignou:
“(...) não há como, no sistema jurídico-administrativo brasileiro constitucionalmente posto,
comportar essas contratações pelo regime da CLT”.

O Min. Cezar Peluso corroborou:

“Como a Emenda n.° 19 caiu, nós voltamos ao regime original da Constituição, que não
admite relação sujeita à CLT, que é de caráter tipicamente privado, entre servidor público,
seja estável ou temporário, e a Administração Pública.
(...)
Imaginem a relação de trabalho numa situação de emergência, onde o Estado tem de
mobilizar todas as suas forças, sem nenhuma limitação, submetido às restrições da
Consolidação das Leis do Trabalho. Em outras palavras, seria inútil contratar sob o regime
porque não sanaria emergência nenhuma. Ficaria sujeito a não trabalhar em fim de semana,
porque se trabalha, a lei prevê pagamento de hora extra etc. E o regime de emergência vai
por água abaixo.”

Repare que o inciso IX fala que LEI estabelecerá os casos de contratação. Não se trata de
uma só lei. O que esse dispositivo está afirmando é que cada ente da Federação deverá editar
a sua própria lei prevendo os casos de contratação por tempo determinado. Não poderia uma
só lei dispor sobre o tema porque é preciso que se respeite a autonomia administrativa dos
entes.
Ex1: no âmbito federal, a lei que rege o tema é a Lei n.° 8.745/93.
Ex2: em Goiás, quem traz as hipóteses é a Lei estadual n.° 13.664/2000.
Ex3: em Manaus, a contratação por prazo determinado deverá observar a Lei municipal n.°
1.425/2010.

Ao fazer concursos estaduais/municipais, é importante verificar se o edital exige a lei de

contratação por tempo determinado.
A lei de cada ente irá prever as regras sobre essa contratação, ou seja, as hipóteses em que ela
ocorre, seu prazo de duração, direitos e deveres dos servidores, atribuições, responsabilidades
etc. Vale ressaltar que a referida lei não poderá contrariar a moldura (os limites) que o inciso
IX do art. 37 da CF/88 deu ao tema.
Não é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de
trabalho temporário efetuado com a Administração Pública sob o regime de "contratação
excepcional" tenha sido declarado nulo em razão da falta de realização de concurso público.
AgRg nos EDcl no AREsp 45.467-MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em
5/3/2013 (Informativo nº 0518).
Lei 8036/90 Art. 19-A. - É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador
cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da
Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.
O art. 19-A da Lei n.° 8.036/90 assegura o depósito do FGTS na conta vinculada apenas ao
trabalhador que teve o contrato de trabalho declarado nulo por não haver ingressado no
emprego por aprovação em concurso público. Assim, a obtenção do benefício pressupõe a
existência de relação celetista entre o ente público e o trabalhador.
Procuradoria Estadual - PGE/RJ - Ano: 2007 - Banca: PGE/RJ - Disciplina: Direito do
Trabalho - Servidor contratado sem concurso, ele terá direito a que títulos? Ele terá direito a
adicional de insalubridade? O aviso prévio neste caso seria obrigatório? 13°, férias Qual a
justificativa da dispensa, só a nulidade? Hora noturna? Deve haver intervalo entre jornadas?
Exemplos? Qual é a regra geral de intervalo entre jornadas?
Salário pactuado, respeitado o salário-mínimo: horas extras, sem o adicional lega, FGTS, sem
a multa de 40%, não tem direito ao adicional. Horas extras são, na verdade, salário stricto
sensu, que não podem ser confundidas com o adicional de horas extras, que é uma verba de
complemento salarial.
No caso do servidor temporário contratado na forma do art. 37, IX, da CF/88, o regime
jurídico a ele aplicável NÃO É o celetista, mas sim o regime jurídico-administrativo.
Os servidores temporários contratados sob o regime do art. 37, IX, não estão vinculados a um
cargo ou emprego público, exercendo apenas uma função administrativa.
O vínculo jurídico entre o servidor contratado temporariamente (art. 37, IX) e o Poder
Público é um vínculo de cunho administrativo.
A Justiça competente para julgar qualquer direito relacionado à contratação do servidor nos
casos do art. 37, IX, é sempre a JUSTIÇA COMUM (estadual ou federal), não importando
que a lei estadual ou municipal estabeleça o regime da CLT, uma vez que o fez de forma
indevida.
(STF. 2ª Turma. AI 784188 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 10/05/2011).
Prorrogação do contrato
Atividade discricionária
Causas: alteração do projeto/suspensão ou redução do ritmo de trabalho por imposição de
órgão da administração/aumento das quantidades iniciais/ fatos imprevisíveis/omissão ou
atraso de providências a cargo da administração/ impedimento da execução por fato ou ato de
terceiro
Não é exigida previsão em contrato, mas não pode ir além dos termos da lei
Trata-se de embargos de divergência em que se discute o marco inicial da prescrição de ação civil pública
(ACP) proposta com o fim de invalidar ato que prorrogou contrato administrativo de concessão de serviço
público sem licitação. A Seção, por maioria, rejeitou os embargos ao fundamento de que é exigência
explícita da CF/1988 (art. 175) a necessidade da prévia licitação para as contratações realizadas pelo Poder
Público, incluídas as prorrogações de contratos vigentes, visando à concessão de serviços públicos. Desse
modo, a inobservância do mandamento constitucional macula o negócio jurídico firmado com nulidade
absoluta, tamanha a gravidade do vício que sobre ele se abate. Portanto, sendo absoluta a nulidade do
contrato, ela não pode ser convalidada pela execução dele, ou seja, a nulidade perpetua-se durante toda a
vigência do contrato e somente cessa no término da vigência contratual. Assim, findando o vício que
atingia o contrato juntamente com o término de sua vigência, deve-se considerar esse marco como o termo
a quo para o início do prazo prescricional que vise impugnar o ato que prorrogou o contrato administrativo
sem a necessária licitação. Consignou-se, ademais, que o STJ tem reiteradamente entendido que o ato
administrativo que prorroga o contrato de concessão estende seus efeitos no tempo, de forma que seu
término deve ser considerado o marco inicial da prescrição da ACP. Precedentes citados: REsp 1.150.639-
RS, DJe 8/10/2010; AgRg no REsp 1.153.417-RS, DJe 24/9/2010; AgRg no REsp 1.116.586-RJ, DJe
2/9/2010; REsp 1.095.323-RS, DJe 21/5/2009, e REsp 1.114.094-RS, DJe 18/9/2009. EREsp 1.079.126-
RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgados em 13/12/2010.
Renovação do contrato
Necessidade de continuação do serviço público
Contratação direta (instituto diferente) apenas mediante rescisão contratual e obedecida a
ordem da licitação
INEXECUÇÃO DO CONTRATO
Culposa
Efeito imediato é a rescisão do contrato. Não interessa se tenha agido com dolo ou culpa,
presume-se a parte inadimplente como culposa
Pode ensejar dever de indenizar, suspensão do direito de contratar novamente
Pode ser do contratado ou do poder público
Quando for do particular: da direito ao poder público de assumir de imediato o objeto do
contrato/possibilidade de ocupação do local/ execução de multa, indenizações e garantia
contratual/ retenção de créditos
Para execução de valores, necessário o titulo executivo, obtido mediante ação para
reconhecimento do mesmo. Se o contratante for pessoa de direito publico, devera inscrever
CDA e ajuizar execução. No caso de pessoa de direito privado, poderá executar ação
monitoria, com lastro em prova escrita sem eficácia de titulo executivo. Se ação é procedente,
dá ensejo ao titulo executivo
Administração é obrigada a pagar JMCM (não representa ganhos de capital)
Responsável por rescisão deve pagamento de JMCM, perdas e danos e honorários. Estado
não é devedor privilegiado
Não responde por débitos trabalhistas, previdenciários, fiscais ou comerciais da pessoa
contratada. No caso da previdência, há responsabilidade solidaria
Inexecução sem culpa
Teoria da imprevisão
área econômica
Se impossível o cumprimento, rescinde-se o contrato. Se possível, mas oneroso, alteram-se os
termo
Fato príncipe
é todo ato estatal de efeitos gerais e alheio ao contrato, mas que repercute nele, tornando o
contrato muito oneroso para uma das partes (ex.: a majoração exacerbada de tributos, a
edição de novos planos econômicos)
Acerca do fato do príncipe, § 5º do art. 65. prevê a revisão contratual (para mais ou para
menos) sempre que houver modificação da carga tributária ou sejam editadas outras
disposições legais (portanto gerais) que repercutam nos preços contratados.
Caso fortuito e força maior
o primeiro decorre de forças da natureza e o segundo vontade humana
possibilidade de que responde pela inexecução desde que tenha expressamente se
responsabilizado pelos prejuízos
Extinção do contrato
Cumprimento do objeto/término do prazo/impossibilidade material ou jurídica/ invalidação
(precedida de processo administrativo, efeito ex tunc, proíbe enriquecimento sem causa)/
Rescisão (Amigável, a qual deve ser formalizada por termo no processo de licitação/judicial e
administrativa, realizada em processo administrativo, mas JSCF diz não ser necessária a
abertura de possibilidade de contraditório. Deve haver ressarcimento)/Arbitragem
Conforme leciona o professor Diógenes Gasparini: (Extinção do contrato administrativo) é o
desaparecimento, a terminação do contrato administrativo pelo surgimento de um fato
jurídico (acontecimento de natureza relevante para o Direito, como o tempo e a morte) ou de
um ato jurídico (manifestação de vontade). Os fatos e atos jurídicos põem fim ao contrato
administrativo.(...)São fatos que extinguem o contrato administrativo: o cumprimento do
objeto, o cumprimento do prazo, o desaparecimento do contratante particular, o
desaparecimento do objeto. São atos que findam o ajuste: a rescisão administrativa, a
rescisão consensual e a rescisão judicial.
Caso: determinado contrato administrativo foi celebrado, tendo havido, no entanto,
irregularidades formais no procedimento de licitação. A empresa contratada cumpriu
exatamente os serviços previstos no contrato e recebeu por isso.
Neste caso, o STJ entendeu que até seria possível a declaração de nulidade de contrato
administrativo, mas não se poderia condenar a empresa a ressarcir o erário se não houve
comprovação real de lesão aos cofres públicos.
Para o STJ, eventual violação à boa-fé e aos valores éticos esperados nas práticas
administrativas não configura, por si só, elemento suficiente para ensejar a presunção de
lesão ao patrimônio público, uma vez que a responsabilidade dos agentes em face de conduta
praticada em detrimento do patrimônio público exige a comprovação e a quantificação do
dano. Adotar entendimento em sentido contrário acarretaria evidente enriquecimento sem
causa do ente público, que usufruiu dos serviços prestados em razão do contrato firmado
durante o período de sua vigência.
STJ. 1ª Turma. REsp 1.447.237-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em
16/12/2014 (Info 557).
Sanções administrativas
Oriundas de atos administrativos
Advertência/multa/suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de
contratar com a administração por mais de 2 anos/ declaração de inidoneidade para licitar ou
contratar com a administração (prazo indeterminado. Após dois anos se ressarcir, pode ter
declaração anulada)
As duas últimas podem ser aplicadas a empresas e profissionais que:
Tenham praticado ilícitos intentando comprometer os objetivos da licitação/outros ilícitos em
geral/ condenação definitiva em fraude fiscal dolosa no recolhimento de quaisquer tributos
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida
a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com
a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública
enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a
reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre
que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o
prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
§ 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta,
responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos
eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.
§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas
juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo
processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do
Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa
do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista,
podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação. (Vide art 109 inciso
III)
Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser
aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei:
I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal
no recolhimento de quaisquer tributos;
II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;
III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude
de atos ilícitos praticados
OBS: quando houver revogação da licitação, não se aplica a pena, contanto que não tenha
havido má-fé
Nos casos de advertência, suspensão provisória e declaração de inidoneidade, exigido o
devido processo legal.
A Lei n. 8.666/93 prevê que, em caso de inexecução do contrato, o contratado poderá receber
como sanção a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração
Pública. Para isso, no entanto, deverão ser a ele assegurados o contraditório e a ampla defesa.
Há previsão na lei de que o contratado apresente uma defesa final, no prazo de 10 dias
contados da abertura de vista. O STJ decidiu que, se não for concedido esse prazo, haverá
nulidade por cerceamento de defesa. A ausência de abertura desse prazo acarreta nulidade no
processo administrativo a partir desse momento processual e não desde o seu início.Primeira
Seção. MS 17.431-DF, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 26/9/2012.
Interpretação da punição deve ser restritiva ou extensiva a outros entes da federação?
Divergência, mas STJ entende que se aplica aos demais entes (TCU, de forma minoritária,
diz ser restritiva)
Efeitos são ex nunc (possibilidade de rescisão imediata, a depender do caso concreto)
Desconsideração da personalidade jurídica pela Administração Pública

Discussão do tema, diante da frente a Lei nº 12.846/2013.

Para combater fraudes e conluios praticados em detrimento do Poder Público, notadamente

em suas relações contratuais e nas pertinentes licitações, muitos defendem, há bastante
tempo, a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, pela própria Administração.

Infelizmente, o tema não é tratado por muitos, com as nuances técnicas necessárias. Alguns
apontam o artigo 50 do Código Civil como fundamento para tal desconsideração, contudo,
sem perceber que o referido dispositivo estabelece ao juiz a prerrogativa para admiti-la.

O tema envolve discussão que exige uma análise aprofundada, sobretudo em relação à
temática das sociedades no ordenamento pátrio e sua submissão à desconsideração da
personalidade jurídica. Particularmente, entendemos que essa disposição deve ser vista com
cautela. A pessoa jurídica, por conceito legal, tem existência diversa de seus membros, sendo
de sua própria natureza, pelo menos na maioria das modalidades de sociedades praticadas em
nosso país, a separação do patrimônio do ente social daquele pertencente às pessoas físicas
que o compuseram. Essa disposição deriva da imprescindível criação de facilidades na
atuação empresarial, como fator essencial à circulação de riquezas e desenvolvimento
econômico.

Por razões que envolvem o fomento ao desenvolvimento, a desconsideração da personalidade

jurídica deve ser manejada de forma excepcional e nos limites legais, não se perdendo de
vista que a criação dessa instituição busca inspiração na vocação ao progresso social e
econômico, e não no embuste e nas fraudes comerciais, deturpações provenientes de sua
utilização indevida.

De qualquer forma, e isso é o mais importante para as bancas, mesmo na anterior ausência de
expressa previsão legal, há precedentes que admitem a desconsideração da personalidade
jurídica, mesmo no âmbito administrativo, com base em princípios jurídicos.

O STJ admite a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para

estender os efeitos da declaração de inidoneidade à sociedade empresarial diversa, constituída
com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. EXTENSÃO DE EFEITOS À
SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS SÓCIOS E MESMO
ENDEREÇO. FRAUDE À LEI E ABUSO DE FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE.
PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS
INTERESSES PÚBLICOS.

– A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com
o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a
Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção
administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei n.º 8.666/93, de
modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para
estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída.

– A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa

e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade
jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao
administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular.

– Recurso a que se nega provimento. (STJ – RMS 15166 / BA – Relator: Ministro CASTRO
MEIRA – SEGUNDA TURMA – DJ 08.09.2003 p. 262.)

Há também precedente do Tribunal de Contas da União, que admite a desconsideração nas

situações de fraude comprovada. Segundo noticiado no informativo nº 108, daquele Tribunal:

“em caso de fraude comprovada, é possível a responsabilização não só da empresa, mas

também dos sócios, de fato ou de direito, a partir da desconsideração da personalidade
jurídica da instituição empresarial” (TCU. Acórdão n.º 1327/2012-Plenário, TC
008.267/2010-3, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 30.5.2012.)

Por fim, e esta é a grande novidade, recentemente foi publicada a Lei nº 12.846/2013, a qual
tem por objeto dispor sobre a responsabilização objetiva, administrativa e civil de pessoas
jurídicas pela prática de atos ilícitos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

De acordo com a referida Lei, “a personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre
que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos
ilícitos nela previstos ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os
efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes
de administração, observados o contraditório e a ampla defesa”.

Este dispositivo legal consolida a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica,

pela Administração Pública, agora, corretamente, em razão de expressa previsão legal.

Crimes e penas
Puníveis em função de dolo. Sujeito passivo é a administração pública. Alguns são crimes
funcionais próprios
Crimes Funcionais:
- Aqueles que só podem ser praticados por quem exerce cargo, emprego ou função pública.
- São divididos em:
1) Crimes funcionais próprios e crimes funcionais impróprios.
Crimes funcionais próprios:

- São os que a ausência da qualidade de funcionário do agente toma o fato de um indiferente

penal, vale dizer, o fato passa a ser completamente atípico.
Exemplo: Prevaricação.
Crimes funcionais impróprios:

- Os chamados crimes funcionais impróprios, uma vez, afastada a condição de funcionário

público, o fato é desclassificado para outra infração penal.
Exemplo:
- CP, Artigo 312, parágrafo 1º - Aquele que, por exemplo, não gozando do status de
funcionário público, subtrai um bem móvel pertencente à Administração Pública, deverá ser
responsabilizado pelo delito de furto.
CPP e Lei de execuções penais devem ser usadas subsidiariamente. Código Penal se aplica
aos tipos ali previstos e às leis extravagantes (art. 12 CP)
8666/93, Art. 83. Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam
os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo,
emprego, função ou mandato eletivo.

Convênios administrativos

Feitos entre pessoas de natureza diferentes (órgão estadual e união, p.ex) ou entre a
administração e particulares
Ajustes firmados pelas pessoas administrativas entre si. Interesses particulares e comuns
(contrato são opostos)
Menor rigidez, celebração independe de licitação
independem de personalidade jurídica (podem ser feitos por órgãos públicos)
desnecessária autorização legislativa
os pagamentos são integralmente voltados para a consecução do objetivo expresso no
instrumento, e não como contraprestação remuneratória.
Decreto 6.170/07: art. 12. O convênio poderá ser denunciado a qualquer tempo, ficando os
partícipes responsáveis somente pelas obrigações e auferindo as vantagens do tempo em que
participaram voluntariamente do acordo, não sendo admissível cláusula obrigatória de
permanência ou sancionadora dos denunciantes.
O contrato e o convênio possuem pontos em comum, mas também divergentes entre si.
Convênio e contrato são acordos, mas aquele não é contrato, ...
No contrato, os interesses das partes são divergentes e opostos, inicialmente, enquanto que,
nos convênios, os interesses são comuns e coincidentes, entre os partícipes. Nestes, os
signatários do documento, denominados partícipes, associam-se, para a execução de um
objeto.
O contrato distingue-se pela presença de duas ou mais partes, pretendendo uma delas o objeto
e a outra a remuneração ou outra vantagem. Já no convênio entre partícipes, as pretensões são
sempre as mesmas, variando apenas a cooperação entre si, de acordo com as possibilidades
de cada um, para a realização de um objetivo comum, com a característica de associação
cooperativa.
Os convênios não são dotados de personalidade jurídica, porque dependentes da vontade de
cada um, tendo em vista a execução de objetivos comuns. É uma cooperação associativa, sem
vínculos contratuais, entre órgãos e entidades da Administração ou entre estes e o particular.

O convênio obedece às mesmas formalidades e requisitos, que a lei impõe aos contratos,
destacando-se as cláusulas essenciais, o termo escrito, respeitadas as peculiaridades próprias.
Os convênios devem prever o prazo de duração, contudo podem ser denunciados a qualquer
momento. Em caso de conclusão, extinção, denúncia ou rescisão, os saldos remanescentes,
não só dos convênios, como também de quaisquer ajustes ou acordos, deverão ser devolvidos
à entidade ou ao órgão repassador dos recurso, no prazo de trinta dias do fato, sob pena de
instauração imediata de tomada de contas especial do responsável, a ser providenciada pela
autoridade competente do órgão ou da entidade que repassou os recursos. O prazo é fatal,
improrrogável.
Interessante questão se reporta à necessidade ou não de licitação, para a realização de
convênios.
Esta poderá ser dispensada ou declarada inexigível, nas mesmas hipóteses previstas para os
contratos ou outros ajustes. A licitação poderá ser dispensada ou declarada inexigível, com
fundamento nos artigos 24 ou 25. Não obstante, se várias forem as entidades particulares, que
se prestem para a consecução dessas atividades, inquestionavelmente, deverá realizar-se a
licitação. Esta é também a opinião de Odete Medauar . Marcos Juruena Villela Souto, porém,
ensina que, por ser uma cooperação de esforços de livre adesão, a licitação não se faz
necessária.
Portaria Interministerial MPOG/MF/Nº 127/08, de 29/05/2008.
Mas em resumo é o seguinte:

"TÍTULO I
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 1º Esta Portaria regula os convênios, os contratos de repasse e os termos de cooperação
celebrados pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal com órgãos ou
entidades públicas ou privadas sem fins lucrativos para a execução de programas, projetos e
atividades de interesse recíproco que envolvam a transferência de recursos financeiros
oriundos do Orçamento Fiscal e da Seguridade Social da União.
§ 1º Para os efeitos desta Portaria, considera-se:
(...)
VI - convênio - acordo ou ajuste que discipline a transferência de recursos financeiros de
dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como
partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta,
e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal,
direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando à execução de
programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de
bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação;
(...)
XVIII - termo de cooperação - instrumento de descentralização de crédito entre órgãos e
entidades da administração pública federal, direta e indireta, para executar programa de
governo, envolvendo projeto, atividade, aquisição de bens ou evento, mediante Portaria
ministerial e sem a necessidade de exigência de contrapartida;
XIX - termo de parceria - instrumento jurídico previsto na Lei 9.790, de 23 de março de
1999, para transferência de recursos para organizações sociais de interesse público; e
XX - termo de referência - documento apresentado quando o objeto do convênio contrato de
repasse ou termo de cooperação envolver aquisição de bens ou prestação de serviços, que
deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante
de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos
métodos e o prazo de execução do objeto.

Existe a possibilidade de entidades com finalidade lucrativa (empresas) celebrarem convênios

administrativos?
Tanto a doutrina quanto a legislação infralegal que regulamenta a matéria apontam como
requisito intransponível para a celebração de convênios que a entidade interessada não possua
fins lucrativos.
Ocorre que, sob a ótica do interesse público a ser alcançado, não deveria importar se o
partícipe privado atua em todas as suas relações jurídicas sem auferir lucro. O que deveria ser
considerado relevante para o Estado é se naquele convênio específico o particular atua
desinteressadamente, sem exigir qualquer contrapartida para a realização da atividade de
interesse coletivo.
Portanto, o que o Poder Público deve especificar é se o seu parceiro privado está disposto a
atuar desinteressadamente na execução da política pública em questão. Não importa, por
exemplo, se o Estado celebra um convênio com o Banco HSBC S.A. (sociedade empresarial)
ou com a fundação HSBC (sem finalidade lucrativa). Em termos práticos, a concepção
dominante acaba impondo que uma empresa disposta a atuar gratuitamente tenha que
constituir uma associação ou fundação para adquirir “aparência de atuação desinteressada”.
O trabalho propõe, pois, a mudança do foco subjetivo (entidade sem fim lucrativo) para o
âmbito objetivo (inexistência de lucro em decorrência do convênio celebrado).
Consórcios Públicos
Competência é da união federal (para legislar)
Será constituído via contrato.
negócio jurídico plurilateral
Existência de vedação prevista em lei – desnecessária a indicação precisa do dispositivo legal
– para que a União Federal participe de consórcio exclusivamente com Municípios (artigo 1º,
§2º, da Lei n. 11.107/2005).
Há discussão doutrinária sob a perspectiva do pacto federativo e da autonomia dos entes
federativos (artigo 18 da CRFB). Parte da doutrina administrativista considera
inconstitucional a referida vedação legal por implicar em limitação à autonomia dos entes
federativos, especificamente dos municípios, ao exigir que participem do consórcio os
Estados-membros em que localizados territorialmente os municípios consorciados.
Seu objeto é a realização de atividades e metas comuns das pessoas federativas.
Ajustadas as partes, devem elas constituir pessoa jurídica, sob a forma de associação pública
ou pessoa jurídica de direito privado. Nos convênios públicos administrativos isto não é
exigido (instrumento de federalismo cooperativo)
Deve haver prévio protocolo de intenções e ser objeto de ratificação por lei, esta última pode
ser dispensada se já houver no protocolo aprovado a lei. Legislação das associações civis
regulará funcionamento
Art. 5o O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do
protocolo de intenções.
§ 1o O contrato de consórcio público, caso assim preveja cláusula, pode ser celebrado por
apenas 1 (uma) parcela dos entes da Federação que subscreveram o protocolo de intenções.
§ 2o A ratificação pode ser realizada com reserva que, aceita pelos demais entes
subscritores, implicará consorciamento parcial ou condicional.
Se funcionar como associação, integra a administração indireta. Se através de pessoa jurídica
de direito privado, presta serviço público de forma descentralizada, e no entendimento do
autor também integra a administração indireta
Funcionários, se constituir pessoa jurídica de direito privado, são celetistas. Para licitar,
porem, norma de direito público
autor chama associações públicas de autarquias
Consorcio começa a vigir quando ultimo membro der vigência a lei de ratificação do
protocolo
Uma vez regularizado, pode contratar com terceiros, promover desapropriação, instituir
servidão administrativa (não pode qualificar organização social)
Podem ser contratados sem licitação pela própria administração direta ou indireta, desde que
seja esta participante do ajuste.
Pode celebrar contrato de concessão e permissão de obras e serviços públicos
Necessidade de contrato de programa para condição de validade de constituição e regulação
de obrigações. Contrato continua valendo mesmo que consorcio se extinga. Não pode
estabelecer clausula que atribua a pessoa contratada determinadas atividades próprias do ente
contratante (p.ex, controle de fiscalização).
Lei de improbidade diz que incorre em falta quem celebra contrato de rateio (pressuposto
para que os entes transfiram a renda) de consórcio sem prévia e suficiente dotação
orçamentária. Vigência da dotação deve ser anual, a menos que esteja inserida no plano
plurianual (se não forem suficientes, será previamente suspenso e depois excluído do
consórcio)
sujeitam-se à controle externo contábil, patrimonial e operacional do consórcio público é
realizado pelos Tribunais de Contas. A questão que se coloca diz respeito à definição de qual
Tribunal de Contas (da União, dos Estados ou dos Municípios – onde houver) terá
competência para exercer o referido controle externo. O candidato deverá expor que o
consórcio terá sempre o Chefe do Poder Executivo de um dos entes consorciados como
representante legal (artigo 4º, inciso VIII, da Lei n. 11.107/2005) e que a competência do
Tribunal de Contas será definida a partir da competência para apreciação das contas do Chefe
do Poder Executivo representante legal do consórcio (artigo 9º, parágrafo único, da Lei n.
11.107/2005). Esse controle externo, porém, não exclui o controle a ser exercido pelos
Tribunais de Contas competentes para a fiscalização de cada ente consorciado no que tange
aos aportes financeiros realizados no consórcio público em decorrência de cada contrato de
rateio.
Há crítica de possível violação ao princípio federativo, pois haveria ingerência indevida da
União sobre Estados e Municípios participantes do consórcio, além da formação de ente
federativo anômalo, que presta uma série de serviços públicos sem participar da repartição
constitucional de competências

CAPÍTULO VI: LICITAÇÕES

Procedimento administrativo para selecionar melhor proposta (celebração de contrato ou
obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou cientifico).
não se confunde com a chamada pública, a qual serve para convocar interessados do setor
privado para a participação mediante prévia e clara indicação de critérios seletivos
Sempre deverá haver Audiência Pública nos casos de contratações de grande vulto, de
similaridade entre objetos e freqüência de compra. Conforme o Art. 39 da Lei 8.666: Sempre
que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou
sucessivas for superior a 150 milhões de reais, o processo licitatório será iniciado,
obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com
antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e
divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos
meios previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as
informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados. Consideram-se licitações
simultâneas aquelas com objetos similares e com realização prevista para intervalos não
superiores a trinta dias e licitações sucessivas aquelas em que, também com objetos similares,
o edital subseqüente tenha uma data anterior a cento e vinte dias após o término do contrato
resultante da licitação antecedente.
STJ dever de regularidade com impostos deve acontecer também durante a execução do
contrato. Descumprimento não autoriza retenção, mas aplicação de penalidades ou rescindir o
contrato
Natureza jurídica
Procedimento administrativo com fim seletivo (natureza vinculada)
DISCIPLINA NORMATIVA
Constitucional
Aplicável a administração direta, autárquica e fundacional dos entes federativos (competência
privativa da união para legislar sobre normas gerais), empresas públicas e sociedade de
economia mista (Diante desse quadro, a jurisprudência do TCU evoluiu para pacificar o
entendimento de que, até que seja editada a lei específica de que trata o art. 173, § 1º, inciso
III, da Constituição Federal, as empresas estatais exploradoras de atividade econômica não
estariam obrigadas a observar os procedimentos da lei nº. 8.666/93 quando: a) a contratação
estiver diretamente relacionada com suas atividades finalísticas; e, b) desde que os trâmites
inerentes a esse procedimento constituam óbice intransponível à atividade negocial da
empresa que atua em mercado onde exista concorrência.
Relativamente ao assunto, vale registrar o entendimento do Prof. Celso Antônio Bandeira de
Mello (in Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores: 1996, pág. 330):
‘Veja-se: não faria sentido pretender que uma sociedade de economia mista ou empresa
pública exploradoras de atividade econômica (art. 173 e § 1º da Constituição) efetuassem
licitação para adquirir os insumos que rotineiramente necessitam para a regularidade da
produção industrial ou comercial a que estejam legalmente prepostas. Tanto quanto não o
faria pretender que instaurassem dito certame para colocarem no mercado o que produzem’.
A constitucionalização do procedimento de escolha dos contratados do Estado buscou ser
uma resposta à problemática que se verificava à época no País com a diversidade de leis
sobre a matéria, uma vez que até então a competência legislativa sobre o tema não era
disciplinada na Constituição Federal. Isso não impediu, no entanto, que fosse travada uma
considerável polêmica sobre a possibilidade de que, à época, a União editasse normas gerais
em matéria licitatória. Após a proliferação de legislações estaduais e municipais regulando
diferentemente seus próprios mecanismos de contratação pública, firmou-se o entendimento
de que a União teria competência para a edição de tais “normas gerais”. Essa conclusão foi
combatida por Celso Antônio Bandeira de Mello (1992, p. 177 e 2000, p. 460) e Adilson
Dallari (1992, p. 8-12), entre outros (vide ZANCANER, 1987). Esse debate tornou-se
especialmente intenso por ocasião do processo constituinte, quando foi substituído o Decreto-
Lei nº 200, de 1967, pelo Decreto-Lei nº 2.300, de 1986. O texto de 1967 era
consideravelmente lacônico no que se referia a licitações, até mesmo porque seu objetivo era,
nos termos de sua ementa, dispor sobre a organização da Administração Federal e estabelecer
diretrizes para a Reforma Administrativa, da qual já se falava à época. A matéria de licitações
era então tratada num único capítulo de vinte artigos. Já o Decreto-Lei nº 2.300, de 1986,
buscava preencher as lacunas deixadas pela concisão de seu antecessor, regulando
minudentemente o processo licitatório, assim como a própria execução contratual e seus
temas conexos. Seus noventa artigos, entretanto, destinavam-se a regular a matéria
exclusivamente no âmbito federal, como deixava claro seu art. 1º. Foi justamente o interesse
em aplicar as disposições gerais de tal diploma, ou ao menos sua principiologia, que motivou
o constituinte a inscrever no art. 22 da CF/88 o inciso XXVII. Havia uma preocupação com a
transparência da contratação pública no período de redemocratização, que exigia uma
legislação mais detalhada e, especialmente, que estabelecesse normas gerais válidas em todo
país.
Legal
8666/93 e 10520/02 (pregão), LC 123/06, 12.462/11 (RDC)
pregão, RDC são específicas, devendo ser aplicada legislação da 8666/93 de forma
subsidiária
Destinatários
Administração direta e indireta, órgãos dos Poderes e do M, e entidades controladas direta ou
indiretamente pelas pessoas federativas. Sociedade de economia mista e empresas públicas,
quando prestarem serviço público, como as que exploram atividade econômica (STJ
considera dirigente como autoridade coatora para fins de mandado de segurança em
licitação). Se exercerem atividades econômico-empresariais, aplicam-se as regras comerciais
comuns. Há previsão de futura legislação específica para empresas públicas e sociedades de
economia mista (EC 19/98, art 173, parágrafo 1 da CF)
Jurisprudência admite que enquanto não editada a legislação específica de que trata a CF, as
contratações de atividade-fim podem ser realizadas sem observar a 8.666/93
STF garante à Petrobras licitação simplificada (decreto 2745/98)
O ministro Gilmar Mendes do Supremo Tribunal Federal (STF) deferiu pedido liminar feito
pela Petrobras para suspender decisão do Tribunal de Contas da União (TCU) que impedia a
empresa de utilizar seu regulamento de procedimento licitatório simplificado.
Relator do processo, Mendes reconheceu, em sede liminar, o fundamento da argumentação da
empresa, observando expressamente que a empresa atua em mercado que, por força da
Emenda Constitucional nº 9/95, está aberto à participação de empresas privadas. A
competição direta com companhias privadas justificaria, assim, um regime mais flexível de
contratação por parte da Petrobras, já que, nas palavras do ministro, "a livre concorrência
pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes".
o interessante nessa julgado foi a discussão do STF com relação ao princípio da legalidade e a
reserva legal (lei no sentido formal).
Com alicerce na doutrina de José Afonso da Silva Entendeu-se que o inciso XXI, art 37 da
CF não exigiria lei no sentido formal, inclusive por não se aplicar ao Direito Administrativo a
rigidez do princípio da reserva legal que se reconhece no Direito Penal ou Tributário
“...os Serviços Sociais Autônomos não estão sujeitos à observância aos estritos
procedimentos estabelecidos na Leiº 8.666/93, e sim aos seus regulamentos próprios
devidamente publicados, consubstanciados nos princípios gerais do processo licitatório.”
(Decisão 907/1997 – Plenário). TCU
Fundamento
Moralidade administrativa/igualdade de oportunidades/objeto (mediato é a obra, serviço,
imediato a melhor proposta)
Regra é que quem licita contrata, mas consórcios podem licitar em nome de apenas um dos
membros, inclusive realizando o contrato com um dos participantes singularmente
Princípios
Legalidade/moralidade/impessoalidade/igualdade (proibição de estabelecer diferenças em
razão da naturalidade, sede ou domicílio dos licitantes ou proibição de tratamento diverso
entre empresas estrangeiras e brasileiras)/ publicidade (publicação de resumos dos editais na
imprensa, audiência pública em processos vultosos)/probidade administrativa/vinculação ao
instrumento convocatório (se houver falha, deve ser corrigido, mas licitantes devem ter
conhecimento e oportunidade de se amoldarem)/ julgamento objetivo
Princípios correlatos
Competitividade
Se cooperativa for beneficiaria de alguma vantagem, inclusive tributária, isso deve ser levado
em conta, para que a administração faça as necessárias adequações. Já se considerou
inclusive válida regra que excluía as mesmas de certame para contratação de serviços gerais,
pois as cooperativas não geram relação de emprego.
Indistinção
vedação de criação de preferências com relação à origem
Inalterabilidade do edital/sigilo das propostas/formalismo procedimental/vedação à oferta de
vantagens/obrigatoriedade
Possível preferência no caso de empate para produtos manufaturados e serviços nacionais.
Seleção também deve considerar o desenvolvimento nacional sustentável e inovação
tecnológica do país. Possível fixação de margem de preferência de até 25% de preço superior
aos estrangeiros. Não vale se produção for inferior a capacidade demandada
LICITAÇÃO DISPENSADA (art. 17)
Sem margem de liberdade para a Administração Pública
Para Marçal Justen, deve ser ponderado, pois se o administrador vir uma possibilidade, ele
deve licitar, pois essa é a regra geral
STF já se manifestou de que as doações e permutas com as restrições da 8.666/93 só se
aplicam a administração federal, sob pena de violação da autonomia dos entes
Os serviços sociais autônomos não integram a Administração Pública indireta; são pessoas
jurídicas de direito privado que cooperam com o Estado, mas que com este não se
confundem. Nessa linha, não podem se beneficiar da exceção à regra de licitação prevista na
alínea 'e' do inciso I do art. 17 da Lei n. 8.666/1993 (licitação dispensada); ao contrário,
enquadram-se no comando contido no caput do art. 17, que, expressamente, exige a licitação,
na modalidade concorrência, para a venda de imóveis da Administração Pública às entidades
paraestatais (STJ REsp 1241460 DF )
LICITAÇÃO DISPENSÁVEL (art. 24)
Contratação direta. Caráter excepcional e rol taxativo
licitação é possível, mas não é o mecanismo mais adequado
Decisão da autoridade (vale lembrar, aquela competente para assinar o contrato, já que um
secretário não pode fazê-lo se envolver a municipalidade como um todo) para ter eficácia
deve ser publicada (processo administrativo de justificação deve ser encaminhado ao
superior, exceto pelo critério de valor)
Critério de valor
Há um limite para obras, e serviços de engenharia e outro para serviços comuns e compras.
Até 10% da modalidade convite e 20% se for de empresa pública, sociedade de economia
mista, autarquia ou fundação classificada com agencia executiva (p. ex, consórcios). Pode
licitar, se achar conveniente.
DIREITO ADMINISTRATIVO. PREJUÍZO AO ERÁRIO IN RE IPSA NA HIPÓTESE DO
ART. 10, VIII, DA LIA.
É cabível a aplicação da pena de ressarcimento ao erário nos casos de ato de improbidade
administrativa consistente na dispensa ilegal de procedimento licitatório (art. 10, VIII, da Lei
8.429/1992) mediante fracionamento indevido do objeto licitado. REsp 1.376.524-RJ, Rel.
Min. Humberto Martins, julgado em 2/9/2014 (Informativo nº 549)
Fracionamento:
Refere-se a despesas de mesma natureza, consistindo na utilização de contratação direta ou
utilização de modalidade menos rigorosa que a determinada para a totalidade do valor do
objeto a ser licitado:

• Dispensa por limite de valor, quando a soma dos gastos ANUAIS determinar Convite;

• Convite, quando a soma dos gastos ANUAIS determinar Tomada de Preços;

• Tomada de Preços, quando a soma dos gastos ANUAIS determinar Concorrência.

Se a Administração optar por realizar várias licitações ao longo do exercício, para um mesmo
produto/serviço a ser comprado/contratado, deverá seguir a modalidade referente ao todo a
ser gasto no ano.

Exemplo:
Determinado município gasta, em média, todo ano, R$ 15.000 em material de expediente
(caneta, papel, borracha, pastas de arquivos, grampeadores, clips, marca-textos etc.),
realizando sempre duas licitações, uma no início do exercício e outra no segundo semestre.

Assim, está proibida a realização de duas dispensas de licitação, no valor de R$ 7.500 cada,
visto que a soma dos gastos anuais (R$ 15.000) ultrapassa o limite para a contratação
mediante esse permissivo (R$ 8.000).

A administração deverá realizar, no mínimo, dois convites, e havendo dúvida sobre um

eventual aumento de despesas no ano, agindo com prudência, deverá proceder duas Tomada
de Preços ou Concorrências, conforme o caso.

Alguns julgados:
(…) a realização de vários procedimentos em um exercício não caracteriza, por si só, o
fracionamento indevido da despesa, o qual somente ocorre quando não se preserva a
modalidade pertinente para o total de aquisições do exercício (§ 2º do art. 23 da Lei
8.666/1993). (Acórdão TCU nº 82/2005 – Plenário)

Evite a fragmentação de despesas, caracterizada por aquisições freqüentes dos mesmos

produtos ou realização sistemática de serviços da mesma natureza em processos distintos,
cujos valores globais excedam o limite previsto para dispensa de licitação a que se referem os
inciso I e II do art. 24 da Lei 8.666/1993. (Acórdão TCU nº 1.386/2005 – Segunda Câmara)

Nas aquisições de materiais de consumo e expediente e contratações de serviços usualmente

utilizados, abstenha-se de fracionar despesas, diligenciando para que tais aquisições e
contratações sejam efetivadas com observância do somatório dos valores globais envolvidos,
de molde a não excederem os limites da dispensa de licitação, estabelecidos nos incisos I e II
do art. 24 da Lei nº 8.666/1993. (Acórdão TCU nº 6.131/2009 – Primeira Câmara)

Quando utilizar recursos federais advindos do Programa Nacional de Alimentação Escolar –

PNAE, planeje as compras mediante processo licitatório, com entrega das mercadorias em
lotes parciais nos locais, datas e quantidades mais convenientes à Prefeitura, abstendo-se de
realizar vários convites e/ou compras diretas, com dispensa de licitação, para objetos
semelhantes, de acordo com os arts. 15, inciso IV e § 7º, inciso II, 22 e 23 da Lei n.
8.666/1993, evitando o fracionamento de despesa. (Acórdão TCU nº 267/2004 – Plenário)

Parcelamento:
Lei nº 8.666/1993, art. 23, § 1º: As obras, serviços e compras efetuadas pela administração
serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente
viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos
disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala.
O parcelamento, portanto, pode ocorrer de duas maneiras:

• Nas licitações do tipo menor preço por item;

• Na realização de várias licitações relativas a diferentes itens ou etapas de um mesmo objeto

(sub-elemento da despesa), preservada a modalidade referente à soma dos itens/etapas.

É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das
licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja
divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de
escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora
não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do
objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de
habilitação adequar-se a essa divisibilidade. (Súmula TCU nº 247)

Alguns julgados:
Ao efetuar o parcelamento previsto no art. 23, § 1°, da Lei n° 8.666/1993, atente para a
preservação da modalidade licitatória pertinente à totalidade do objeto parcelado, conforme
preconizado nos §§ 2° e 5° do citado dispositivo legal. (Acórdão TCU nº 1.089/2003 –
Plenário)

Observe o disposto no art. 15, inciso IV e no art. 23, §§ 1° e 2° da Lei n° 8.666/93,

parcelando as compras sempre que isso se comprovar viável do ponto de vista técnico e
econômico, sem prejuízo de atentar para a preservação da modalidade licitatória pertinente à
totalidade do objeto parcelado.

(Acórdão TCU nº 1.292/2003 – Plenário)

Situações excepcionais
Guerra ou grave perturbação da ordem/calamidade pública/ emergência (não podendo
exceder 180 dias e apenas para os bens e serviços afetados)/segurança nacional/fornecimento
de bens e serviços, produzidos e prestados no país de alta complexidade tecnológica e defesa
nacional
Gêneros perecíveis e obras de arte
Perecíveis enquanto aguarda o certame. Obras de arte licitação dispensada, mas seu destino
tem que guardar relação com quem recebe a obra.
Desinteresse de contratação
Quando não acudirem interessados a licitação anterior e repetição do procedimento redundar
em prejuízo para a administração (formalizada através de ato administrativo declaratório).
Também chamada de licitação deserta ou frustrada
Entidades sem fins lucrativos
Dispensa quando quiser contratar instituição brasileira que tenha por objetivo estatutário de
pesquisa, ensino ou desenvolvimento nacional, ou que exerça atividade de recuperação social
do preso. Deve haver vínculo de pertinência dos objetivos da instituição e objeto do contrato
Contratação direta de associação idônea de portadores de deficiência física, sem fins
lucrativos, desde que preço seja compatível com o do mercado.
Contratação direta de organizações sociais (contrato de gestão, convênio.). Organizações da
sociedade civil de interesse público também são dispensadas (termo de parceria). Dispensa só
vincula ente que contratou, em ambos os casos
Disparidade de propostas
Permite contratação direta para evitar conluio em torno de preço vultoso. Se todas forem
desclassificadas, pode dar a administração prazo de oito dias uteis para licitantes se
adequarem
Intervenção no domínio econômico
Reprimir abuso do poder econômico, contratação direta (exclusivo da união).
Complementação do objeto
Deve observar a sequência da licitação, para conclusão de obra inacabada.
O art. 24, inc. XI, da Lei nº 8.666/93 e o art. 64, § 2º do mesmo diploma legal, tratam das
hipóteses de dispensa de licitação na contratação de remanescente.

Na hipótese do art. 24, inc. XI é dispensada a licitação “na contratação de remanescente de

obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a
ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo
licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido” .

Veja-se que o referido artigo utiliza a expressão “remanescente de obra, serviço ou

fornecimento”, o que nos leva a interpretar que um dos requisitos para aplicação desse
dispositivo é haver remanescente do objeto que necessite ser executado. Implica dizer, algo já
foi executado pelo contratado, e algo remanesceu em razão de rescisão contratual.

Já o art. 64, §2º dispõe que “É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o
termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições
estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo
em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive
quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a
licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei”.
Como se vê, o dispositivo legal acima, dispõe expressamente que é facultado a
Administração convocar os licitantes remanescentes, quando o convocado não assinar o
termo de contrato ou não aceitar ou retirar.

A partir desses dispositivos, questiona-se: A Administração Pública poderá convocar o

licitante remanescente nos casos em que o licitante vencedor, em que pese ter assinado o
contrato, desiste de executá-lo sem sequer ter dado inicio à execução da avença?

Vejamos.

Conforme se afere a partir de uma interpretação literal dos dois dispositivos da Lei de
Licitações, não há previsão expressa no sentido de autorizar a contratação direta do
remanescente nos moldes aludidos acima, mas tão-somente nos casos em que o contrato já
estiver devidamente rescindido, restando um remanescente, e não um total do objeto. Ou, no
caso da previsão do art. 64 §2º quando o convocado não assina, não aceita ou não retira o
termo de contrato.

Dito isso, propõe-se aqui uma interpretação que busca observar a finalidade dos referidos
dispositivos, qual seja, contornar os malefícios de rescisão contratual, ou desistência do
contratado, permitindo a convocação e eventual contratação do próximo classificado,
evitando assim, a paralisação da obra, serviço ou fornecimento até que se faça nova licitação
e novo contrato.

Nessa linha, interessante citar entendimento recentemente do TCU:

“por estarem presentes os mesmos princípios inspiradores dos arts. 24, inciso XI e 64, § 2º da
Lei 8.666/1993, quais sejam, os valores da supremacia do interesse público e da eficiência,
julgo pertinente o uso da mesma solução jurídica enfeixada por essas normas, para o fim de
permitir a contratação das demais licitantes, segundo a ordem de classificação e mantendo as
mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, também na hipótese em que este
houver assinado o contrato e desistido de executá-lo, mesmo sem ter executado qualquer
serviço. (…) usando a carga principiológica afeta ao regime jurídico-administrativo e
tomando por base o princípio da unidade do sistema, não vejo fundamento para diferenciar a
hipótese dos autos das demais especificadas na lei. Trata-se, em verdade, de situações fáticas
semelhantes, a merecer, portanto, consequências jurídicas iguais, com vistas a preservar a
coerência e a unidade do sistema.(…) Julgo, por conseguinte, na linha da análise enfeixada
nos itens precedentes deste voto e nos fundamentos de direito extraídos no voto condutor da
Decisão 417/2002-TCU-Plenário, ser absolutamente possível estender, por analogia, ao
presente caso concreto a disciplina do art. 64, § 2º da Lei 8.666/1993.“.
Portanto, considerando que a finalidade principal desses dispositivos é atender a necessidade
da Administração Pública com eficiência, e que a situação fática ora proposta é semelhante
àquela tutelada pela Lei, tem-se que é perfeitamente cabível a aplicação, por analogia, do
disposto no art. 24, inc. XI e 64, § 2º da Lei nº 8.666/93 nos casos em que o licitante
vencedor assina o contrato e desiste de executar a avença sem nada ter executado. TCU,
Acordão nº 740/2013, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, DOU de 03.04.2013.

. No caso de remanescente de obra, não havendo classificados na licitação anterior que

aceitem as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, o
administrador não pode optar pela contratação direta, com fundamento no art. 24, inc. XI, da
Lei 8.666/1993, de empresa que não participou da licitação, devendo promover novo certame.
Acórdão 2132/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.

Pessoas administrativas
Se for contratar pessoa jurídica de direito interno, criada para fim específico (antes da
vigência da lei), contanto que sejam compatíveis os preços com o do mercado. Norma deve
alcançar apenas órgãos dentro da mesma administração e exclui pessoas administrativas de
direito privado. Se ela foi criada depois da vigência, deve competir com as demais.
no que se refere às empresas públicas e sociedades de economia mista, podem contratar
diretamente com as subsidiárias, desde que os preços sejam compatíveis
Pode ser dispensada quando o contrato for celebrado para pessoa criada com fim especifico
(depois da vigência da lei), como impressão de diários oficiais, formulários padronizados
para uso da administração e edições técnicas oficiais, bem como a prestação de serviços de
informática.
Locação e compra de imóvel
Possível a dispensa, desde que motivada
Negócios internacionais
Desde que vantajoso o acordo internacional, e aprovado pelo CN
Pesquisa cientifica e tecnológica
Recursos devem vir de CAPES, FINEP, CNPq e verba deve ser destinada a aquisição de bens
para pesquisa cientifica e tecnológica. Documentação deve apresentar aprovação dos projetos
de pesquisa, sob pena de invalidação.
Energia Elétrica
Dispensa para contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica, desde que
motivada
Transferência de tecnologia
Fomentar as atividades na área
Consórcios Públicos e convênios de cooperação
Contrato de programa entre consórcio público e entidade da administração direta/indireta
Navios embarcações, aeronaves e tropas.
Necessidade de abastecimento (não pode exceder R$ 80.000,00), diante da exiguidade da
permanência no local
Peças no período de garantia técnica
Condição de exclusividade deve ser indispensável à contratação de garantia (inviabilidade
contratual)
Material de uso militar
No caso de ser necessário manter padronização exigida pela estrutura de apoio logístico dos
meios navais, aéreos e terrestres (não se incluem aqueles de uso pessoal e administrativo e
dependem de decreto presidencial)
Para contratar serviços no exterior, desde que motivados e autorizados pelo comandante.
Catadores de material reciclável
deve ser feito através de associação ou cooperativa
objeto da contratação é a coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos
recicláveis ou reutilizáveis
Agricultura familiar e reforma agraria
Dispensa para contratar instituição pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para
prestação de serviços, para prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no
âmbito do referido trabalho.
Se houver comprovação de nulidade em dispensa, não há direito à indenização, quando de
má-fé
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
diz respeito a uma impossibilidade jurídica, em que a concorrência é inexistente
resta vedada em algumas situações, como a concessão de florestas públicas
Fornecedor exclusivo
resta vedada a preferência por marca
pode ser absoluta (o país) e relativa (na praça)
Noção de praça: se convite (exclusivo na localidade da futura contratação), se tomada de
preços (exclusividade do registro cadastral), se for concorrência (exclusivo é o que for único
no país)
vedação da marca pode ser afastada em caso de continuidade de utilização daquela já
adotada, utilização de outra mais conveniente ou para fim de padronização de marca no
serviço público
Atividades artísticas
devem ser consagrados pela crítica especializada ou pela opinião pública
Serviços técnicos especializados
deve se revestir de notória especialização
O STF julgou denúncia contra ex-prefeito pela prática do delito previsto no art. 89 da Lei n.
8.666/93. Para ser válida, a contratação direta de escritório de advocacia por inexigibilidade
de licitação precisa atender aos seguintes requisitos: a) é necessário que se instaure um
procedimento administrativo formal; b) deverá ser demonstrada a notória especialização do
profissional a ser contratado; c) deverá ser demonstrada a natureza singular do serviço; d)
deverá ser demonstrado que é inadequado que o serviço a ser contratado seja prestado pelos
integrantes do Poder Público (no caso, pela PGM); e e) o preço cobrado pelo profissional
contratado deve ser compatível com o praticado pelo mercado. Sendo cumpridos esses
requisitos, não há que se falar em crime do art. 89 da Lei n. 8.666/93. STF. 1ª Turma. Inq
3074/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 26/8/2014 (Info 756).
Se a Administração convoca todos os profissionais de determinado setor, dispondo-se a
contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam os requisitos estabelecidos, fixando
ela própria o valor que se dispõe a pagar, os possíveis licitantes não competirão, no estrito
sentido da palavra, inviabilizando a competição, uma vez que a todos foi assegurada a
contratação. É a figura do "credenciamento", que o Tribunal de Contas da União vem
recomendando para a contratação de serviços médicos, jurídicos e de treinamento."
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação: modalidades, dispensa
e inexigibilidade de licitação. 5. ed. Brasília: Editora Brasília Jurídica, 2000, p. 532.
Nesse sentido, inclusive, cabe destacar a lição do Professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes a
respeito da correta interpretação do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93: "A singularidade,
como textualmente estabelece a lei, é do objeto do contrato; é o serviço pretendido pela
Administração que é singular, e não o executor do serviço. Aliás, todo profissional é singular,
posto que esse atributo é próprio da natureza humana. Singular é a característica do objeto
que o individualiza, distingue dos demais. É a presença de um atributo incomum na espécie,
diferenciador. A singularidade não está associada à noção de preço, de dimensões, de
localidade, de cor ou forma."
MODALIDADES
Concorrência/tomado de preços/convite/concurso/leilão
Concorrência
contratações de grande vulto, cabendo um valor para obras e serviços de engenharia e outro
para compras e serviços. Se contratante for um consórcio público de até três entidades
federativas, o dobro. Mais do que isso, o triplo
a lei exige em alguns casos que se considere a natureza do negócio: adquirir ou alienar bens
imóveis, quando tenha cunho internacional, quando pretenda celebrar contrato de concessão
de direito real de uso
Tipos
nacional e internacional
na internacional, possível a adequação às diretrizes da política monetária e do comércio
exterior
deve obedecer ao princípio da igualdade, devendo as propostas estrangeiras serem acrescidas
dos gravames consequentes dos mesmos tributos que onerem somente os brasileiros
Características
formalismo e publicidade ampla
Tomada de preços
entre interessados previamente cadastrados nos registros dos órgãos públicos e pessoas
administrativas
vulto médio, menos formal, mas duplicam e triplicam nas hipóteses relacionadas aos
consórcios
em relação aos não cadastrados, não pode a administração incluir documentos que
normalmente não são exigidos para o cadastro
Art 23. Paragráfo 2: "É vedada a utilização da modalidade convite ou tomada de preços,
conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços
de mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e
concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de tomada de
preços ou concorrência, respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de
natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade
diversa daquela do executor da obra ou serviço".
Registros cadastrais
devem ser atualizados pelo menos uma vez ao ano
não pode participar sócio de empresa com dívida tributária que tenha constituído uma outra
- utilizado para compras, serviços e obras;
- seleção de licitantes feita através das modalidades concorrência ou pregão;
- vigência de 12 meses da "ata de registro de preços";
- preferência de contratação.
o sistema apresenta, ainda, a possibilidade de que um órgão que não tenha sido incluído na
origem do procedimento possa aderir à ata de registro de preços. É o chamado "órgão
aderente". A "adesão" (ou carona) permite que a ata de registro de preços, durante sua
vigência, possa ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração que não tenha
participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciados, desde que
devidamente comprovada a vantagem para a Administração. (TCU admite com ressalvas, já
que se soubesse da possibilidade de contratação em maior vulto, empresa poderia ter
oferecido proposta melhor. AGU não admite)
Convite
O convite é a modalidade de licitação utilizada para contratações de menor vulto, ou seja,
para a aquisição de materiais e serviços até o limite de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), e
para a execução de obras e serviços de engenharia até o valor de R$ 150.000,00 (cento e
cinqüenta mil reais).
Esta modalidade se destina a interessados que pertençam ao ramo de atividade pertinente ao
objeto a ser licitado, que poderão ou não ser cadastrados no órgão que promover o certame,
tendo como principal exigência o convite feito pela Administração.
Como pressuposto desta modalidade, temos que para a sua validade será necessário haver
pelo menos três convidados para o certame. O alerta que se faz com relação a essa escolha é
que ela deverá ser efetuada visando sempre ao princípio da supremacia do interesse público e
não de interesses individuais, sob pena de se caracterizar um desvio de finalidade.
menor formalismo, contratação de menor vulto
não há edital. Cartas-convite são remetidas a três interessados, no mínimo
podem participar não convidados, desde que presentes nos órgãos administrativos
se apenas um se apresentar, possível a contratação, desde que motivada
quando existirem mais de três interessados na praça, não podem ser sempre os mesmos, e
apenas eles, os convidados
Concurso
escolha de trabalho técnico, artístico ou científico
Leilão
vender bens móveis inservíveis/produtos legalmente apreendidos ou penhorados/alienar bens
imóveis adquiridos mediante procedimento judicial ou através de dação em pagamento
possibilidade de pagamento de valor menor que o lanço, mas não inferior a 5%, no ato
Esta modalidade, criada pela Lei 10.520/02, é utilizada para adquirir bens e serviços comuns,
válida para todas as esferas federativas.
PROCEDIMENTO
Formalização
Inicia com o processo administrativo, realizado julgamento por uma comissão, composta por
no mínimo três membros, devendo pelo menos dois deles serem servidores qualificados
(permanência não pode exceder um ano). No convite, pode ser a comissão composta por
apenas um servidor
licitações simultâneas ou sucessivas em que o valor estimado seja de grande vulto,
obrigatória a realização de audiência pública
deve haver a manifestação sobre a minuta do edital pela procuradoria, consistindo o parecer
em motivação do ato administrativo, não se admitindo que o mesmo seja genérico
Edital
ato vinculado. Se houver modificação, deve dar publicidade e prazo para a readequação
deve ser publicado de forma resumida no D.O.
qualquer cidadão pode impugnar o edital e as propostas apresentadas
decretada a ilegalidade do edital, efeitos são ex tunc
Dispõe a Lei nº 8.666/1993 em seu artigo 113 § 2º que: “Os Tribunais de Contas e os órgãos
integrantes do sistema de controle interno poderão solicitar para exame, até o dia útil
imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, cópia de edital de licitação já
publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de
medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas”.

Decidiu o STF que o Tribunal de Contas pode solicitar previamente o envio de determinado
edital para análise, mas não pode haver a determinação generalizada, indiscriminada, no
sentido de impor o envio prévio de todos os editais para análise prévia no TC.

No caso concreto, entendeu o STF que, como a Lei nº 8.666/1993 não impõe à Administração
a obrigação de enviar previamente os editais, não poderia um ato normativo estadual fazê-lo,
em determinado Estado Federado, uma vez que a LEI não impõe essa obrigação.

Ressaltou ainda o STF que esse ato estadual estaria invadindo a competência da União para
legislar sobre normas gerais de licitação e contratos, uma vez que a Lei federal nº 8.666/1993
não faz essa colocação.

Interessante observar que, na visão divergente da Ministra Carmem Lúcia, se essa imposição
tivesse sido feita por LEI estadual, a mesma não seria inconstitucional, pois haveria aí uma
norma específica para aquele ente da federação, não ferindo a norma geral da Lei nº 8.666/93.

Resumindo, a decisão do STF foi então no sentido de que o Tribunal de Contas pode sim
exigir o envio prévio de determinado edital para análise, mas a exigência de que todos os
editais deverão ser enviados previamente ao TC, feita por ato administrativo ou mesmo por
lei estadual é inconstitucional, uma vez que apenas uma lei federal poderia criar essa
obrigatoriedade. Essa foi a decisão do CASO 1 apresentado.

Habilitação
fase preliminar ao julgamento das propostas
jurídica/técnica/econômico-financeira/fiscal e trabalhista/ menor trabalhador estar
regularmente enquadrado
não se exige certidão emitida pelo Ministério do Trabalho, como prova de situação regular no
cumprimento das normas relativas à segurança e saúde do trabalhador.
TCU vedada a participação de cooperativas de mão-de-obra (recrutamento dissimulado)
pode prever que algumas das qualificações técnicas sejam verificadas pelas empresas
subcontratadas (impossibilidade de subrogação)
qualificação econômico-financeira diz respeito ao balanço patrimonial/certidão negativa de
concordata, garantia de no máximo 1% do contrato. Exigência de capital societário mínimo
não pode exceder 10% do valor do contrato
possibilidade de dispensa de apresentação de documentos se já estiver cadastrado
Quanto aos consórcios, deve haver instrumento público ou privado em que tenha se firmado o
compromisso das empresas como responsável pelo consórcio. Empresa só pode participar de
um consórcio e são todas responsáveis solidariamente. Permitido o somatório das condições
para o preenchimento dos requisitos por parte das empresas
Procedimento Seletivo
abertura dos envelopes deve ser feita em sessão pública
Julgamento da habilitação
primeiros são julgadas as habilitações. Se os inabilitados desistirem dos recursos, são
julgadas as propostas
Julgamento das propostas
razoabilidade de preços e compatibilidade das propostas com as exigências do edital
Fatores e critérios de Julgamento
deve estar previamente fixado no edital ou carta-convite
Tipos de Licitação
menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lanço
Classificação
ato administrativo vinculado mediante o qual a comissão acolhe as propostas
Não deve ser reconhecida a nulidade em processo licitatório na hipótese em que, a despeito
de recurso administrativo ter sido julgado por autoridade incompetente, tenha havido a
posterior homologação de todo o certame pela autoridade competente. STJ. 2ª Turma. REsp
1.348.472-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 21/5/2013.
desclassificação ocorre quando as propostas não observam as regras do edital ou quando
apresentarem preços excessivos ou manifestamente inexequíveis
se todas forem desclassificadas na segunda hipótese, pode ser concedido prazo para
apresentação de novas propostas. Em caso de empate, sorteio
Resultado e Efeitos
ato declaratório de quem foi o vencedor
não adquire direito à celebração do contrato, devendo esta decisão restar nas mãos da
autoridade. Possui apenas direito subjetivo à preferência
Art. 60 -Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração,
salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não
superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta
Lei, feitas em regime de adiantamento. (R$ 400,00)
Homologação e adjudicação
autoridade pode: determinar o retorno dos autos, para suprir irregularidades/invalidar o
procedimento/revogar a licitação, por razão de ordem administrativa/ homologar o ato
resultado final
STF 473 A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os
tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os
casos, a apreciação judicial.
A homologação é um ato de fiscalização e controle praticado pela autoridade competente
sobre tudo o quanto foi realizado pela comissão de licitação, e equivale a aprovar os
procedimentos até então adotados. 4791/13 TCU
adjudicação é posterior à homologação e é ato vinculado, para JSCF. Para o STJ, adjudicação
confere mera expectativa de direito (direito de preferência à contratação)
STJ apenas a revogação enseja indenização. Para a anulação, somente nos casos em que
quem deu causa foi a própria administração
Particularidades do RDC
habilitação é posterior ao julgamento
Art. 12. O procedimento de licitação de que trata esta Lei observará as seguintes fases, nesta
ordem:
I - preparatória;
II - publicação do instrumento convocatório;
III - apresentação de propostas ou lances;
IV - julgamento;
V - habilitação;
VI - recursal; e
VII - encerramento.
Parágrafo único. A fase de que trata o inciso V do caput deste artigo poderá, mediante ato
motivado, anteceder as referidas nos incisos III e IV do caput deste artigo, desde que
expressamente previsto no instrumento convocatório.
publicidade pode ser veiculada diretamente aos fornecedores, órgão de imprensa, jornais e
internet
Art. 18. Poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento:
I - menor preço ou maior desconto;
II - técnica e preço;
III - melhor técnica ou conteúdo artístico;
IV - maior oferta de preço; ou
V - maior retorno econômico.
§ 1o O critério de julgamento será identificado no instrumento convocatório, observado o
disposto nesta Lei.
possibilidade de regime de contratação integrada, que contempla a possibilidade de um só
interessado ter a seu cargo não só a elaboração dos projetos básico e executivo, como também
a própria execução (deve haver justificação econômica e técnica)
mitigação dos condicionantes e compensação ambiental
admite que o orçamento estimado para a contratação só seja tornado público após o
encerramento da licitação
O orçamento fechado, no RDC [Regime Diferenciado de Contratações Públicas], foi pensado
em prestígio à competitividade dos certames.
Isso porque, a disponibilização prévia do valor estimado das contratações tende a favorecer a
formação de conluios”. Nessa hipótese, a perda de transparência estaria justificada pelo
aumento da competitividade.
Anotou que os orçamentos de obras públicas têm seus custos estimados com base
fundamentalmente nos sistemas Sinapi e Sicro. As obras portuárias e aeroportuárias, porém,
abrangem diversos serviços “não passíveis de parametrização direta com o Sinapi”. A
Administração, por esse motivo, “promove adaptações aos serviços similares, ou motiva
estudos e pesquisas próprias, para estimar o valor razoável daquele item orçamentário”. Em
face dessas contingências, as avaliações dos licitantes “podem resultar em preços maiores ou
menores que os do edital”. Se o mercado considerar que os encargos associados à execução
daqueles serviços incomuns são maiores que os estimados pela Administração, “existirá uma
grande possibilidade de fracasso do certame licitatório, por preços ofertados superiores aos
valores paradigma”. O relator lembrou, ainda, que a opção pelo orçamento aberto ou fechado
decorre do exercício de competência discricionária. O “contraponto” dessa maior margem de
manobra conferida aos gestores “é um maior dever motivador”. Acórdão n.º 3011/2012-
Plenário, TC-017.603/2012-9, rel. Min. Valmir Campelo, 8.11.2012.
O Parágrafo segundo do art. 1o Informa que feita a opção pelo RDC, são afastadas todas as
normas da L8666, apenas utilizando as que forem expressamente informadas, eis o texto:

§ 2o A opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e

resultará no afastamento das normas contidas na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993,
exceto nos casos expressamente previstos nesta Lei.
ex: nos recursos administrativos do RDC,há silêncio com relação ao efeito suspensivo (que
existe em alguns casos, de forma automática, na lei 8.666/93). Entende-se que esses recursos
são dotados apenas do efeito devolutivo
Anulação
sendo anulado o procedimento não há obrigação de indenizar por parte da administração,
salvo se o contratado já houver executado parte do objeto até o momento da invalidação
produz efeitos ex tunc
anulação não gera direito à indenização
Fundamento: ilegalidade
Motivo: ilegitimidade do ato
Forma: desfazimento deve garantir contraditório e ampla defesa
Revogação
deve ser motivada
discricionariedade, sendo sempre possível ao Judiciário examinar sob o aspecto da legalidade
Recursos Administrativos
recurso hierárquico/representação e pedido de reconsideração
representação é prevista quando não couber recurso hierárquico
pedido de reconsideração é dirigido ao Ministro ou Secretário quando houver punição de
inidoneidade
apenas os recursos contra a habilitação e inabilitação e contra o julgamento de propostas
possuem efeito suspensivo
demais recursos podem ter efeito suspensivo, a depender da administração
recurso interposto deve ter ciência de interessados

Controle do ato administrativo I: Controle no âmbito do Executivo. Anulação e revogação do

ato administrativo. Recurso hierárquico e recurso hierárquico impróprio.

Aspectos a serem abordados:

• Revisão do ato pela própria autoridade

• Revisão da decisão por autoridade hierárquica superior
• Revisão da decisão por autoridade sem hierarquia, apenas vinculação.

As agências reguladoras têm mecanismos que reforçam sua autonomia, como, por
exemplo, o mandato fixo dos seus dirigentes. Isso as diferencia das autarquias simples, na
medida em que, elas não são subordinadas, mas vinculadas. Por fazerem parte da
administração pública indireta nenhuma das autarquias se encontram na estrutura piramidal.
Sempre quando houver uma decisão administrativa ela pode ser revista. Um dos meios para
tal é o pedido de reconsideração, no qual a própria autoridade emissora do ato vai revê-lo.
Pode fazer tanto de ofício como a pedido.
Súmula 473 do STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados
de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por
conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os
casos, a apreciação judicial.
Esta prevê a possibilidade da administração rever seus atos, por meio da conveniência
e oportunidade, respeitando os direitos adquiridos daquele que já tiveram uma situação
jurídica constituída por meio do ato administrativo.
O artigo 5° da CF prevê a inafastabilidade da apreciação do judiciário quando houver lesão
ou ameaça de direito, nesse sentido, não é necessário esgotar-se a via administrativa para
ingressar no judiciário.
A Lei de Processo Administrativo (9784/99) positivou o previsto na Súmula 473
supracitada em seus artigos 53, 54 e 55. Acrescentou ainda a obrigatoriedade da revisão dos
atos administrativos eivados de vícios que os tornem ilegais.
Dentro da administração piramidal, há, ainda, a possibilidade de revisão do ato administrativo
por outras autoridades, do próprio Poder Executivo, que não aquela que não exarou o ato. É o
caso do recurso hierárquico próprio. Os recursos administrativos encontram seu fundamento
constitucional no artigo 5°, LV da CF que prevê o duplo grau de jurisdição, tanto no processo
judicial, como administrativo. É por meio deste, que também é assegurado o contraditório e a
ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes no processo administrativo. O
recurso também se encontra positivado no artigo 56 da Lei 9.784/99.
É a autoridade que analisou o pedido de reconsideração que deverá enviar o recurso à
autoridade administrativa superior. O pedido de recurso deve ser feito junto com o pedido de
reconsideração, caso este não seja aceito requere-se a autoridade que faça o recurso à
autoridade superior, podendo este, também, ser feito de ofício.
No pedido de reconsideração não há prazo, contudo, é costume que o mesmo seja
feito no prazo do recurso, que é de 10 dias segundo o artigo 59 da Lei 9.784/99, tendo em
vista que passado esse tempo preclui o direito de recorrer. O recurso será julgado no prazo de
30 dias prorrogáveis por mais 30 dias, e não tem efeito suspensivo, o ato continua valendo
enquanto perdurar o processo.
Existem alguns entes da administração pública que se relacionam com o Poder Executivo
central, não por meio da subordinação, mas vinculação. Nesses casos, não há que se falar em
hierarquia, portanto não cabe o recurso hierárquico próprio mencionado acima. No entanto, a
doutrina construiu o Recurso Hierárquico Impróprio. A Advocacia Geral da União já emitiu
parecer prevendo a sua obrigatoriedade.
Este é limitado aos casos que o ato administrativo emitido pela autarquia especial invadir
matéria de competência do Ministro de Estado, matérias, portanto, de caráter político e não
técnico. Já quando se tratar de matéria de caráter técnico, não cabe esse recurso.

Existem duas correntes na doutrina, uma a favor da possibilidade do recurso hierárquico

imprórprio, e outra contra.

1ª Corrente: Favorável. O Decreto Lei 200 de 1967 que trata sobre a supervisão ministerial
da administração pública estaria em pleno vigor. E este prevê que toda a administração
pública, direta e indireta, está sujeita a supervisão do Ministro de Estado competente. Prevê
ainda em seu artigo 20: “O Ministro de Estado é responsável, perante o Presidente da
República, pela supervisão dos órgãos da Administração Federal enquadrados em sua área de
competência. A supervisão ministerial exercer-se-á através da orientação, coordenação e
controle das atividades dos órgãos subordinados ou vinculados ao Ministério, nos termos
desta lei.”

2ª Corrente: Contra. Esta entende que só caberá recurso quando este estiver expresso em lei,
que este tem caráter excepcional. Argumenta ainda, que este recurso fere o arcabouço
regulatório formado por entidades independentes do poder central. Quanto ao Decreto Lei
200, esta corrente afirma que este não é aplicável já que foi criado durante a ditadura militar
e, apesar de ter sido recepcionado pela Constituição de 1988, deve der obedecido a Lei que
criou a agência reguladora e não esta devido ao Princípio da Temporalidade e Especificidade,
levando em conta que ambas são leis federais.

Crimes e Penas
todos os tipos são puníveis por dolo
conduta penal é autônoma em relação às demais administrativas
foro competente em regra é a JE
No caso do crime previsto no art. 89 da Lei n.8.666/93, exige-se: a) que tenha havido
resultado danoso (dano ao erário) para que ele se consuma (trata-se de crime material); b) que
o agente tenha elemento subjetivo especial (“dolo específico”), consistente na intenção de
violar as regras de licitação.
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de
observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3
(três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo
comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa
ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público. Corte Especial. APn
480-MG, Rel. originária Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Cesar
Asfor Rocha, julgado em 29/3/2012.
Para Damásio E. Jesus, a Lei n. 8.666, de 21/06/93, que disciplina as licitações públicas,
derrogou esse art. 321 do Código Penal, esclarecendo: O art. 321, que definia o crime de
advocacia administrativa, foi derrogado pelo art. 91 da mencionada Lei n. 8.666/93. Hoje,
tratando-se de crime de advocacia administrativa relacionado com licitação pública, não se
aplica o art. 321 do CP, e sim a lei especial. O art. 321 passou a definir um crime genérico e
o art. 91 da Lei n. 8.666, um crime específico. Assim, o art. 321 perdeu parte de sua
incidência punitiva. (JESUS,1993)
Para Damásio E. Jesus, a Lei n. 8.666, de 21/06/93, que disciplina as licitações públicas,
derrogou esse art. 321 do Código Penal, esclarecendo: O art. 321, que definia o crime de
advocacia administrativa, foi derrogado pelo art. 91 da mencionada Lei n. 8.666/93. Hoje,
tratando-se de crime de advocacia administrativa relacionado com licitação pública, não se
aplica o art. 321 do CP, e sim a lei especial. O art. 321 passou a definir um crime genérico e
o art. 91 da Lei n. 8.666, um crime específico. Assim, o art. 321 perdeu parte de sua
incidência punitiva. (JESUS,1993)
Determinado réu foi denunciado pela prática de crime contra a Lei de Licitações. Como ele
era Deputado Federal, seu processo estava tramitando no STF. Após toda a instrução, o
Ministério Público apresentou alegações finais, no final de 2014, pedindo a absolvição por
atipicidade da conduta. O STF designou a sessão para julgar o réu. Ocorre que essa sessão
somente foi marcada para abril de 2015 e o problema é que o referido réu não conseguiu se
reeleger Deputado Federal e deixou o cargo em 31/12/2014. Desse modo, no dia marcado
para a sessão de julgamento, o acusado já não era mais Deputado Federal. Como o réu
deixou de ser Deputado Federal, a solução tecnicamente “mais correta” a ser tomada pelo
STF seria reconhecer que não era mais competente para a ação penal e declinar o processo
para ser julgado por um juiz de direito de 1ª instância. A Corte adotou, no entanto, uma
postura mais “moderna” ou de “vanguarda” para o caso: o STF reconheceu que não era mais
competente para julgar a ação penal, mas considerou que a situação era de flagrante
atipicidade (tanto que o PGR pediu a absolvição) e, por isso, entendeu que deveria ser
concedido habeas corpus, de ofício, em favor do réu, extinguindo o processo penal. STF. 1ª
Turma. AP 568/SP, rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 14/4/2015 (Info 781).
Pregão
objetivo de complementar a 8666/93
Facultatividade na adoção
Para a União, há obrigatoriedade e preferência pelo formato eletrônico, devendo o
afastamento ser justificado
Característica básica e modalidades
princípio da oralidade
possibilidade de lances
pode ser presencial e eletrônico
Objeto da contratação
aquisição de bens e contratação de serviços comuns
independe do valor do custo
Fase interna
designação da figura do pregoeiro, que conta com equipe de apoio, entre servidores efetivos e
celetistas
A definição de Termo de Referência é dado pelo Decreto Federal nº 3.555/00 em seu art. 8º,
inciso II. “O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de
propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado,
considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de
suprimento e o prazo de execução do contrato”
Em outra definição do Termo de referência encontramos no art. 9º, § 2º do Decreto nº
5.450/05.
“O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar
avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos,
estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado,
cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do
contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato,
prazo de execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva.”
Dependendo da modalidade da licitação e da sua competência legislativa vai obrigar a
utilização do TDR. Na modalidade Pregão o TDR é documento obrigatório, definido no
decreto 3555/2000.
Nas demais modalidades não é obrigatório, desde que não exista algum decreto obrigando a
utilização do mesmo nos municípios.
Fase externa
processo de escolha de melhor proposta e futuro contratado
Convocação
aviso na imprensa oficial, lei confere a faculdade de ser feita por meio eletrônico
Sessão
reunião entre o pregoeiro e os licitantes, deve ser pública
podem ser apresentadas propostas por consórcio
Julgamento das propostas
o autor da proposta com valor mais baixo e aqueles com até 10% superior podem fazer novos
lances
julgada a proposta, pregoeiro avalia a aceitabilidade
após o encerramento, a microempresa mais bem classificada (preço não superior a 5% da
melhor proposta) poderá lançar
Análise de Habilitação
só haverá a necessidade com relação ao vencedor
Classificação final e recursos
deve ser interposto imediatamente ao resultado
Adjudicação e Homologação
inversão da ordem comum
Vedações
não pode ser estabelecida garantia/vedada a aquisição do edital/proibição de pagamento de
taxas e emolumentos
Sanções
se der causa, impedimento e suspensão de licitar e de contratar com a administração por
prazo de até cinco anos
No caso concreto, o STF decidiu que a empresa que teria apresentado uma declaração
inverídica não deveria ser punida com a pena do art. 7º da Lei n.10.520/2002 por três razões:
a licitação foi posteriormente revogada pela Administração Pública pela ausência de
conveniência e oportunidade na contratação dos serviços. não houve prejuízo para a
Administração Pública com a conduta do licitante; não ficou demonstrado que a empresa
tenha agido com dolo ou má-fé. STF. 1ª Turma. RMS 31972/DF, Rel. Min. Dias Toffoli,
julgado em 3/12/2013.
Desfazimento
revogação é condicionada, só pode ocorrer se os motivos administrativos se originarem de
fato superveniente
Formalização e controle
imprescindível processo administrativo, com a observância do princípio da publicidade
Microempresas e empresas de pequeno porte
deve haver previsão de benefícios no edital
regularidade fiscal apenas quando da assinatura do contrato (restam assegurados dois dias
para regularização). Se não o fizer, podem ser aplicadas sanções, a menos que não tenha dado
causa (mora de órgão público). Pode a administração revogar o certame ou chamar segunda
colocada
se houver empate, preferência pela ME, mesmo que os valores sejam em até 10% superiores
para a melhor proposta ou 5% no pregão (empate fictício). Será convocada para dar outra
proposta, no caso do empate presumido. Se houver mais de uma e gerar empate, sorteio
Serviços de publicidade
obrigatoriedade em adotar melhor técnica ou melhor técnica e preço
há duas comissões, sendo uma delas técnica, formada por profissionais da comunicação
habilitação só será exigida quando julgadas as propostas
CAPÍTULO VII: SERVIÇOS PÚBLICOS
Conceito subjetivo: órgãos que executam os serviços
Conceito objetivo: as atividades em si
Duvidas a respeito das limitações. Se forem com base em critérios orgânicos, regime jurídico,
ou materiais, todas elas são insuficientes.
Conceito
Atividade prestada pela administração e seus delegados, basicamente sob regime de direito
público, com vistas a satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade
Algumas formulações doutrinárias (Di Pietro) que conceituam serviço público de forma
bastante ampla, incluem como serviço público as atividades econômicas prestadas pelas
sociedades de economia mista e empresas públicas. No entanto, a visão do nosso
ordenamento jurídico é mais restrita que tais formulações. A CF/88 não considera como
serviço público as atividades econômicas exploradas pelo Estado através das empresas
públicas e sociedades de economia mista, haja vista que estas se sujeitam ao regime jurídico
de direito privado de forma predominante e, nos termos da nossa Carta Política, sempre que o
serviço for serviço público, deverá ser prestado em regime jurídico de direito público, e
sempre que for prestado em regime jurídico privado, ele será serviço privado.
previsão em lei ou CF, não basta ato administrativo
Características: Sujeito estatal/interesse coletivo/regime de direito público
alguns serviços poderiam dar a entender que mesmo quando executados por particulares
seriam públicos, mas não o são, exercendo a administração apenas fiscalização
ex: posto médico mantido por entidade religiosa
Classificação: delegável/indelegável (também conhecida como próprios e impróprios);
administrativos (sua organização interna, como o que implanta dentro de pesquisa) e de
utilidade pública; coletivos e singulares (os primeiros são prestados de acordo com a
conveniência e oportunidade. Já o segundo cria direito subjetivo se preencher as condições,
como uso de linha telefônica); sociais (assistência à criança) e econômicos (caráter
empresarial. Não confundir com atividades privadas eminentemente econômicas. Exemplo do
primeiro é energia elétrica, do segundo exploração de minérios. Estes últimos são destinados
prioritariamente à livre iniciativa, podendo o Poder Público atuar residualmente, através da
administração indireta)
"os primeiros [serviços coletivos (uti universi, remunerados por impostos) são prestados de
acordo com as conveniências e possibilidades administrativas e, desse modo, não têm os
indivíduos direito subjetivo próprio para sua obtenção (...). Os serviços singulares, ao revés,
criam direito subjetivo quando o indivíduo se mostra em condições técnicas de recebê-
los(remunerados por taxa ou tarifa)."
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 240-241), a partir das lições de Guglielmi, destaca
os modos de gestão ou administração do serviço público, que compreende questões de
organização, funcionamento e direção dos mesmos.
Destarte, distingue três funções:
a) Gestão estratégica: função mais elevada, que concerne à direção e estratégia do serviço
público. Pertence, obrigatoriamente, a uma pessoa pública titular do serviço, a quem cabe a
última palavra quanto à escolha dos objetivos; não se transfere nem mesmo pela concessão de
serviço público. Neste ponto, Dora Ramos (2001, p. 119) destaca que a gestão estratégica
abrange a competência para "criar e suprimir o serviço público; para escolher seu gestor
operacional; para fixar os princípios de organização e de funcionamento expressos no
caderno de encargos imposto ao gestionário; para controlar a observância desses princípios e
sancionar as violações operadas".
b) Gestão operacional: refere-se ao modo de funcionamento e a uma parte da organização,
vale dizer concerne às tarefas correntes de regulação (assegura a continuidade, a logística, a
resolução dos conflitos, as faltas e as urgências) e de otimização (envolve operações pelo
melhor custo, bem como adaptações previstas no quadro jurídico existente) dos serviços.
Abrange competências para: regulamentar os laços com os usuários do serviço público, que
são seus clientes; regulamentar os laços com os agentes do serviço público, que são seus
empregados; dirigir o trabalho de instalação do serviço público, ou, pelo menos, a disposição
dessas instalações. Ela é profundamente heterogênea, uma vez que, em certos casos, as
regulações são feitas pela pessoa jurídica encarregada da exploração, e as otimizações são
decididas pela pessoa pública que possui a direção dos objetivos.
c) Gestão material: refere-se ao efetivo desempenho, à execução material das operações de
prestação de serviço. Não é caracterizada por competências, porque a pessoa executante não
está normalmente em situação de produzir atos jurídicos para as necessidades do serviço
público. Esta função caracteriza-se pela realização material de atividades que não constituem
um serviço público em sua inteireza, uma vez que são apenas tarefas anexas a esse serviço.
Outrossim, não há vínculo contratual entre o prestador do serviço (mero executante material
sem competência para gerir o serviço público) e o público usuário. A atividade é executada
em nome do gestor operacional.
Titularidade
Competência
Comuns (saúde pública, moradia, proteção do meio ambiente) e privativos
Cooperação é regulamentada através de lei complementar para as comuns
lei do saneamento básico não possui previsão de como deve o serviço ser prestado
art. 21, inciso XX, da Constituição Federal. compete à União “instituir diretrizes para o
desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos”
Política Nacional de Mobilidade Urbana prevê que o transporte público deve ser
regulamentado tendo em vista a extensão do interesse
Regulamentação
Cabe a entidade com competência para prestá-lo
pode estabelecer regras básicas dentro dos quais será executado o serviço. Depois, executá-lo
diretamente ou por meio de concessão ou permissão
Controle
Inerente à titularidade. Interno (hierarquia e disciplina) e externo (fiscalização)
Princípios
generalidade/continuidade
Suspensão para autor, apenas daqueles considerados facultativos (como os prestados por
concessionários). Já os obrigatórios, remunerados por taxa, não (Fazenda possui seus meios
de cobrança).
STJ suspensão não pode ser referir a débitos pretéritos(morador anterior), apurados mediante
fraude no consumo(gato, devendo ajuizar ação de cobrança, para garantir ao consumidor
ampla defesa) e sem notificação prévia
Para autor, mesmo diante de reparos técnicos e através de prévio aviso, devo o consumidor
ser indenizado se delonga for excessiva, exceto por fato da natureza ou de terceiro
Podem ser remunerados por meio de taxa e preço. No primeiro, exclusivamente pelo estado,
no jus imperi, o segundo pelo mesmo, despido da prerrogativa, ou por delegado.
STF agua é remunerado por preço público (debito deve ser atual). Obrigação é pessoal
Uma corrente defende a aplicação do CDC somente aos serviços remunerados por tarifa
(preço público). Outra corrente, entende ser aplicável, indistintamente, a todos os serviços
públicos, remunerados por tributo ou tarifa. O entendimento prevalente do STJ é que os
serviços públicos remunerados por tributos (impostos, taxas ou contribuições de melhoria)
não estão submetidos à incidência do CDC, porque trava-se entre o Poder Público e o
contribuinte uma relação administrativo-tributária. Só estão sujeitas às regras do CDC os
serviços públicos remunerados por tarifa ou preço público. (RESP. p. 68).
STJ A concessionária de água e esgoto pode cobrar “tarifa de esgotamento sanitário” mesmo
na hipótese em que realiza apenas a coleta e o transporte dos dejetos sanitários, sem fazer o
tratamento final dos efluentes.
Se for o usuário setor público, STJ já decidiu que algumas áreas não podem ser afetadas, em
virtude da supremacia do interesse público
Deve haver procedimento especial se for hospital/escola/manicômio e baixa renda
STJ diz que cobrança de tarifa mínima é legítima. Remuneração não possui natureza de taxa,
apesar de compulsória
Eficiência
também obriga os concessionários e permissionários
Modicidade
objetivo não é o lucro
Remuneração
Gratuita ou remunerada
STF inconstitucional cobrança de taxa de matrícula para criação de fundo em favor de
estudantes de baixa renda
STF viável a cobrança de taxa de coleta de lixo quando distinto da limpeza pública
viável serviço de coleta que envolva pessoas físicas e jurídicas que produzem resíduos em
quantidade excessiva e superior à produção normal
taxa diz respeito à serviço público obrigatório (não podem ser suspensos, devendo haver o
uso de executivos fiscais para a cobrança)
Tarifa diz respeito à serviço público facultativo (podem ser suspensos) e deve ser cobrada de
locatário, pois este é o usuário do serviço.
água: remuneração é devida mesmo que não haja a utilização do serviço e podem ser
estabelecidas faixas de consumo. Pode ser cobrado valor por estimativa, desde que este não
seja fruto da inercia do prestador, de quem deve ser cobrada a instalação de medidores.
repetição de indébito de tarifa: aplicam-se as regras do CC
Usuários
Direitos
Prestação do serviço/ indenização por má execução/ declaração de quitação anual de débitos
(inclusive quando estiver recorrendo de algum judicialmente)
Deveres
Pecuniários/administrativos (prestar informações)/ técnicos
Execução do Serviço
Direta (por meio de seus órgãos)/ Indireta (entidades diversas das pessoas federativas)
Indireta
Descentralização x desconcentração (operação interna, desmembramento orgânico)
Descentralização pode ser legal (p. ex, autarquias) e negocial(concessões e permissões)
OJ-SDI1-225. Contrato de concessão de serviço público. Responsabilidade trabalhista.
Celebrado contrato de concessão de serviço público em que uma empresa (primeira
concessionária) outorga a outra (segunda concessionária), no todo ou em parte, mediante
arrendamento, ou qualquer outra forma contratual, a título transitório, bens de sua
propriedade: I – em caso de rescisão do contrato de trabalho após a entrada em vigor da
concessão, a segunda concessionária, na condição de sucessora, responde pelos direitos
decorrentes do contrato de trabalho, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária da primeira
concessionária pelos débitos trabalhistas contraídos até a concessão;
II – no tocante ao contrato de trabalho extinto antes da vigência da concessão, a
responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores será exclusivamente da antecessora.
Para JSCF, há apenas transferência da execução do serviço, jamais da titularidade, mas há
entendimento no sentido de que no primeiro caso, é possível a transferência da titularidade
foi no parágrafo sétimo do mesmo artigo que de forma explícita ficou estabelecida a
terceirização das atividades executivas, priorizando à administração pública as tarefas de
planejamento, coordenação, supervisão e controle. Tudo isso ficou estabelecido, ainda, com o
objetivo de impedir o desmesurado crescimento da máquina administrativa. De fato, foi esta a
redação do parágrafo sétimo do art. 10 do Decreto-Lei nº 200/67:
§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e
contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa,
a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas,
recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na
área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos
de execução.
A busca da maior eficiência e especialização das atividades coloca a terceirização como
mecanismo de gestão das organizações. Pela terceirização, passa-se a terceiros o desempenho
de atividades não essenciais, acessórias, atividades-meio, de forma que a organização
direciona sua estrutura e força produtiva às atividades finalísticas, ao seu “negócio” principal,
sua atividade-fim.

A terceirização não é uma realidade nova na gestão das organizações, assim como não é
novidade para a Administração Pública. No Decreto-Lei nº 200, de 1967, foi prevista a
possibilidade de a Administração desobrigar-se da realização material de atividades
executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato.

Ou seja, a máquina administrativa será direcionada para a consecução da atividade-fim,

repassando a terceiros, estranhos aos quadros da Administração, a realização de atividades
instrumentais. Com isso será possível uma maior eficiência na prestação desses serviços, já
que serão desempenhados por organizações com experiência e especialização na área de
atuação. A Administração terá, dessa maneira, possibilidade de cobrar resultados,
produtividade e qualidade na prestação de serviços e poderá ter redução de custos.

A terceirização de serviços pela Administração se dará por meio de um contrato

administrativo, precedido, como regra, de licitação (art. 37, XXI da Constituição da
República). Importante destacar que o objeto do contrato é a prestação de serviços e não a
contratação de mão de obra. Para contratar mão de obra, a Administração Pública deverá
realizar concurso público, conforme o art. 37, II da CR.

No âmbito da Administração Federal, a contratação de serviços é regulada especificamente

pelos seguintes atos: Decreto-Lei nº 200/67; Decreto nº 2.271/97; IN nº 02/08 e IN nº 04/08,
ambas da SLTI/MPOG.

Em que pese as vantagens já comentadas da terceirização, entre elas: a possibilidade de focar

na atividade-fim, redução do envolvimento de pessoal próprio em atividades instrumentais,
aumento da produtividade e qualidade na prestação dos serviços com ganhos de eficiência e
menor dispêndio de recursos; é importante ter clareza que a terceirização impõe à
Administração o dever de fiscalizar e acompanhar a prestação de serviços, não apenas a
execução material do serviço, mas também o cumprimento pela empresa contratada dos
direitos trabalhistas dos empregados envolvidos no referido contrato.

É exatamente o ônus de fiscalização nos contratos com alocação de mão de obra exclusiva
que tem ensejado atenção e preocupação em relação ao tema.

Culpa “ In Eligendo “ : no momento da escolha da empresa, no julgamento da proposta

pelo Pregoeiro ou pela Comissão de Licitação, devendo ser analisado a exequibilidade de
preços mediante a análise da Planilha de Custos, anexo III da IN 02/2008/SLTI/MPOG,
aprovada pela Portaria 07/2011, que são aproximadamente 100 normas jurídicas
( Constituição, Leis, Decretos, Portarias, etc) para analisá-la.

Para análise dessa Planilha de Custos, o livro “ Gestão de Contratos de Terceirização na

Administração Pública – Teoria e Prática” , 5º Edição – 2013 – Editora Form, de minha
autoria e de Madeline Rocha Furtado, contém todas as normas jurídicas pertinentes ao
assunto .

Entende-se que, mesmo a Administração, tendo realizado processo licitatório, não foi uma
boa contratação ; muitas vezes, por falta de análise da exequibilidade da proposta, sem o
devido cuidado de realizar diligências, e ainda sem observar o art. 29 – § 5º da citada
Instrução Normativa que estabelece, quando o licitante apresentar preço final inferior a 30%
da média dos preços ofertados para o mesmo item, e a inexeqüibilidade da proposta não for
flagrante e evidente pela análise da planilha de custos, não sendo possível a sua imediata
desclassificação, será obrigatória a realização de diligências para aferir a legalidade e
exeqüibilidade da proposta.

TCU

Culpa “ In Vigilando “ : quando do acompanhamento do contrato pelo Gestor/Fiscal de

Contrato, devendo observar o que foi pactuado pelas partes e, muitas vezes por acúmulo de
serviço desse servidor que, além de suas atividades normais ainda é designado para
acompanhar contrato e muitas vezes vários contratos, deixando a desejar essa fiscalização.

Assim, se ficar comprovada a omissão culposa da Administração, no dever de fiscalizar, a

mesma poderá ser responsabilizada subsidiáriariamente como já mencionado.

A IN 02/2008/SLTI/MPOG, criou a Conta Vinculada para a quitação de obrigações

trabalhistas em seu anexo VII, que deverão ser destacadas do valor mensal do contrato e
depositados em conta vinculada em instituição bancária oficial, bloqueada para
movimentação e aberta em nome da empresa as seguintes verbas:
• 13º Salário

• Férias e Abono de Férias

• Adicional do FGTS – Rescisão sem justa causa.

Dentre as orientações do TCU, no referido Acórdão constam as seguintes:

1. prever que os fiscais dos contratos solicitem, por amostragem, aos empregados
terceirizados que verifiquem se essas contribuições estão ou não sendo recolhidas em seus
nomes. O objetivo é que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final de
um ano – sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de uma vez para
um mesmo empregado, garantindo assim o “efeito surpresa” e o benefício da expectativa do
controle;

2. deve prever nos contratos, de forma expressa, que a administração está autorizada a
realizar os pagamentos de salários diretamente aos empregados, bem como das contribuições
previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem honrados pelas empresas;

3. que os valores retidos cautelarmente sejam depositados junto à Justiça do Trabalho, com
o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento de salários e das demais verbas
trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS, quando não for possível a
realização desses pagamentos pela própria administração, dentre outras razões, por falta da
documentação pertinente, tais como folha de pagamento, rescisões dos contratos e guias de
recolhimento.

Delegação Legal
administração indireta (previsão de lei complementar para definir a área de atuação da
fundação)
Delegação Negocial: Particulares em colaboração
concessão (contrato administrativo) e permissão (contrato de adesão)
admite-se também por atos administrativos unilaterais e atos multilaterais (nessa caso por
meio de convênios)
Novas formas de prestação de serviços públicos
Desestatização e Privatização
Desestatizar significa afastar da execução, enquanto privatizar é transferir a titularidade
lei 9491/97
pode ser feita através de controle das deliberações sociais, transferência de execução de
serviços públicos ou outorga de direitos sobre bens móveis e imóveis da União
STF Lícito que na lei reguladora de desestatização seja vedada a aquisição por empresas
vinculadas a ente federativo diverso
Quanto aos serviços públicos, o estado apenas de afastou da execução, passando da delegação
legal para a negocial
Possibilidade de certo grau de intervenção do estado, por meio de ações preferenciais
Para tanto, podem ser criadas ações preferenciais de classe especial ("golden shares") , de
propriedade exclusiva do antigo ente controlador, que conferem a este certas prerrogativas
especiais, inclusive o poder de veto às deliberações da assembleia-geral nas matérias
previamente indicadas.
Importância da criação das agências autárquicas como forma de controle/normatização
Gestão Associada
Federalismo de cooperação (competência privativa e concorrente) realizada através de
convênios de cooperação ou consórcios
Leis complementares são previstas para concretização de gestão associada nas competências
comuns
REGIMES DE PARCERIA
Publicização dos serviços não exclusivos do Estado, ou seja, passou-se a defender que alguns
serviços públicos que não fossem exclusivos do Estado deveriam ser agora exercidos de
forma prioritária pelo setor público não estatal (sociedade civil organizada: 3º setor
Divididos em convênios administrativos/contratos de gestão e gestão por colaboração
Convênios
O que caracteriza essa forma de parceria é a circunstância de ser o regime formalizado
através de convênios administrativos. Nesses acordos, normalmente de caráter plurilateral,
Poder Público, de um lado, e entidades privadas, de outro, associam-se com o objetivo de
alcançar resultados de interesses comuns. Na verdade, assumem a mesma fisionomia
daqueles ajustes que formalizam a gestão associada, com a diferença apenas de que aqueles
são pactuados entre entidades administrativas, ao passo que estes admitem a participação de
pessoas da iniciativa privada. Ajuste dessa modalidade seria, por exemplo, o que a União
firmasse com fundações mantidas por indústrias automobilísticas com vistas ao
aperfeiçoamento e avanço tecnológico da indústria nacional no setor.
Contratos de gestão
lei 9637/98
Contratos de gestão são realizados através das organizações sociais (recebem qualificação
especial, formulado ao Ministério vinculado). Devem ter personalidade jurídica de direito
privado; não podem ter fins lucrativos; devem destinar-se ao ensino, cultura, saúde, à
pesquisa científica. Decisão é discricionária. Pode ser desqualificado por meio de processo
administrativo. São contratados com dispensa de licitação
Função regulatória da licitação: segundo essa teoria, a licitação pode ser utilizada como
instrumento de regulação de mercado, de modo a torná-lo mais livre e competitivo, além de
ser possível concebê-la como mecanismo de indução de determinadas práticas (de mercado)
que produzam resultados sociais benéficos, imediatos ou futuros, à sociedade. A
possibilidade de contratação direta, sem licitação, de organizações sociais ou OSCIPs
(Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público) é um exemplo dessa função
regulatória da licitação já que, como essa prática, o Estado induz que essas entidades sejam
criadas pelos particulares.
Dirigentes
Art. 3o O conselho de administração deve estar estruturado nos termos que dispuser o
respectivo estatuto, observados, para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, os
seguintes critérios básicos:
I - ser composto por:
a) 20 a 40% (vinte a quarenta por cento) de membros natos representantes do Poder Público,
definidos pelo estatuto da entidade;
As OS por meio de seus dirigentes (solidariamente) são responsáveis por eventuais danos
causados ao Poder Público, impondo-se a devolução de bens usados
OS vale para serviços federais, mas nada impede que estados e municípios editem suas
próprias leis
14. E os Estados e Municípios perante a Lei federal n. 9.637/98? Na verdade, os Estados e
Municípios, se quiserem se utilizar dessa nova forma de parceria na sua administração,
deverão aprovar suas próprias leis.Deve-se lembrar que a matéria diz respeito à forma de
prestação de serviços de competência da respectiva entidade estatal. Por conseguinte,
somente a entidade estatal competente pode legislar sobre o tema. A Lei n. 9.637/98 não é
uma lei nacional, cujas normas gerais seriam aplicáveis aos Estados e Municípios, tanto
assim que ela não faz menção ao assunto, como ocorre, por exemplo, com a Lei Geral de
Licitações e Contratos (Lei n. 8.666/93, art. 1º, parágrafo único).
15. A Lei federal n. 9.637/98 pode servir como modelo para os Estados e Municípios, com as
adaptações indispensáveis às suas peculiaridades, em especial no que diz respeito aos
serviços que entendam convenientes que sejam prestados pelo setor privado. Em alguns
lugares serão atividades voltadas à cultura (proteção ao patrimônio histórico, museus etc.),
em outros à preservação do meio ambiente (parques florestais, jardins públicos), em outros ao
ensino e à pesquisa (institutos de pesquisa) ou à saúde (ambulatórios, creches, asilos) etc. A
vantagem de se acolher o modelo federal é a possibilidade de se obter para as organizações
sociais do Estado ou Município os mesmos benefícios concedido às organizações sociais da
União (repasse de verbas federais, sessão de bens etc.), desde que a legislação local não
contrarie os preceitos da lei federal (art. 15).
16. Note-se que não é obrigatório o modelo federal. É apenas conveniente. Segundo consta,
muitos Estados e Municípios já aprovaram suas leis, ainda com base na Medida Provisória n.
1.648/97 (da qual resultou a Lei n. 9.637/98), alguns com pleno êxito, como Porto Alegre.
OSCIP pode ser OS
As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito
constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas
contratações com terceiros, ao dever de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de
flexibilidade do setor privado, finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído
pela Lei. No entanto, por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, o
regime jurídico das organizações sociais deve ser minimamente informado (influenciado)
pelos princípios da Administração Pública (art. 37, “caput”, da CF/88), dentre os quais se
destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o
disposto em regulamento próprio (Lei nº 9.637/98, art. 4º, VIII), fixando regras objetivas e
impessoais para o dispêndio de recursos públicos. Em outras palavras, quando a OS for
contratar, não precisará seguir as rígidas regras da Lei de Licitações de Contratos (Lei n.
8.666/93), devendo respeitar, contudo, os princípios da Administração Pública elencados no
caput do art. 37 da CF/88 (LIMPE) e as normas de seu regulamento interno (que irão explicar
os passos necessários para a contratação).
devem contratar por pregão
Organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, prestadoras
de atividades de interesse público e que, por terem preenchido determinados requisitos
previstos na Lei 9.637/98, recebem a qualificação de “organização social”. A pessoa jurídica,
depois de obter esse título de “organização social”, poderá celebrar com o Poder Público um
instrumento chamado de “contrato de gestão” por meio do qual receberá incentivos públicos
para continuar realizando suas atividades. Foi ajuizada uma ADI contra diversos dispositivos
da Lei 9.637/98 e também contra o art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93, que prevê a dispensa de
licitação nas contratações de organizações sociais. O Plenário do STF não declarou os
dispositivos inconstitucionais, mas deu interpretação conforme a Constituição para deixar
explícitas as seguintes conclusões: a) o procedimento de qualificação das organizações
sociais deve ser conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos
princípios do “caput” do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato
segundo o disposto no art. 20 da Lei 9.637/98; b) a celebração do contrato de gestão deve ser
conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput”
do art. 37 da CF;
c) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV) e
outorga de permissão de uso de bem público (Lei 9.637/1998, art. 12, § 3º) são válidas, mas
devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos
princípios do “caput” do art. 37 da CF; d) a seleção de pessoal pelas organizações sociais
deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios
do “caput” do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada
entidade; e e) qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo
Tribunal de Contas da União, da aplicação de verbas públicas deve ser afastada. STF.
Plenário. ADI 1923/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, julgado
em 15 e 16/4/2015 (Info 781).
Gestão por colaboração
Art. 4o Atendido o disposto no art. 3o, exige-se ainda, para qualificarem-se como
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, que as pessoas jurídicas interessadas
sejam regidas por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre:
I - a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
economicidade e da eficiência;
II - a adoção de práticas de gestão administrativa, necessárias e suficientes a coibir a
obtenção, de forma individual ou coletiva, de benefícios ou vantagens pessoais, em
decorrência da participação no respectivo processo decisório;
III - a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de competência para
opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil, e sobre as operações
patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade;
IV - a previsão de que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido
será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente
que tenha o mesmo objeto social da extinta;
V - a previsão de que, na hipótese de a pessoa jurídica perder a qualificação instituída por
esta Lei, o respectivo acervo patrimonial disponível, adquirido com recursos públicos durante
o período em que perdurou aquela qualificação, será transferido a outra pessoa jurídica
qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social;
VI - a possibilidade de se instituir remuneração para os dirigentes da entidade que atuem
efetivamente na gestão executiva e para aqueles que a ela prestam serviços específicos,
respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na região
correspondente a sua área de atuação
OSCIPs (trata-se de qualificação jurídica). Requerimento é formulado ao Min da Justiça. Ato
vinculado
lei 9790/1999
devem ter personalidade jurídica de direito privado e não ter fins lucrativos
não podem se qualificar: sociedades comerciais, OS, hospitais e escolas sem gratuidade,
instituições religiosas
podem cooperar através de : execução direta de projetos, programas e planos de ação; entrega
de recursos humanos, físicos ou financeiros; prestação de atividades de apoio a outras
entidades sem fins lucrativos.
Em caso de extinção, ficam obrigados a transferir o patrimônio para entidade similar
não há previsão de participação de agentes do Poder Público na estrutura da entidade
Podem propor ações nos juizados especiais cíveis
SISTEMA S
Fundamento: DL 200/67, art 183, CF 240
São aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar
assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos,
sendo mantidos por doações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. São entes
paraestatais, de cooperação com o Poder Público, com administração e patrimônio próprio,
revestindo a forma de instituições particulares convencionais (fundações, sociedades civis e
associações) ou peculiares ao desempenho de suas incumbências estatuárias.
Essas entidades compõem o chamado sistema S, abrangendo SESI, SESC, SENAC, SEST,
SENAI, SENAR e SEBRAE, embora oficializadas pelo estado, não integram a administração
direta nem a indireta, mas trabalham ao lado do Estado, sob seu amparo, cooperando nos
setores, atividades e serviços que lhes são atribuídos, por serem considerados de interesse
específico de determinados beneficiários. Recebem, por isso, oficialização do Poder Público e
autorização legal para arrecadarem e utilizarem na sua manutenção contribuições parafiscais,
quando não são subsidiadas diretamente por recursos orçamentários da entidade que as criou.
Essas entidades não prestam serviço público delegado pelo Estado, mas atividade privada de
interesse público (serviços não exclusivos do Estado); exatamente por isso, são incentivadas
pelo poder público. A atuação estatal, no caso, é o fomento e não de prestação de serviço
público. Por outras palavras, a participação do Estado, no ato de criação, se deu para
incentivar a iniciativa privada, mediante subvenção garantida por meio da instituição
compulsória de contribuições parafiscais destinadas especificamente a essa finalidade. Não se
trata de atividade que incumbisse ao estado, como serviço público, e que ele transferisse para
outra pessoa jurídica, por meio de instrumento da descentralização. Trata-se, isto sim, de
atividade privada de interesse público que o Estado resolveu incentivar e subvencionar.
Talvez por isso essas entidades não sejam consideradas integrantes da Administração
Indireta. No entanto, pelo fato de administrarem verbas decorrentes de contribuições
parafiscais e gozarem de uma série de privilégios próprios dos entes públicos, estão sujeitas a
normas semelhantes às da Administração Pública, sob vários aspectos, em especial no que
diz respeito à observância dos princípios da licitação, a exigência de processo seletivo para
contratação de pessoal, à prestação de contas, à equiparação de seus empregados aos serviços
públicos para fins criminais e para fins de improbidade administrativa.
Os serviços sociais autônomos, por possuírem natureza jurídica de direito privado e não
integrarem a Administração Pública, mesmo que desempenhem atividade de interesse público
em cooperação com o ente estatal, não estão sujeitos à observância da regra de concurso
público (CF, art. 37, II) para contratação de seu pessoal. RE 789874/DF, rel. Min. Teori
Zavascki, 17.9.2014. (RE-789874)
Pelo fato de receberem e utilizarem recursos públicos, estão sujeitos ao controle do TCU
(devem licitar)
Todavia, diante das alterações constitucionais trazidas pelas ECs nºs 19/1998 e 41/2003, o
TCU, recentemente, mudou seu entendimento. Passou a reconhecer que as entidades do
"Sistema S" não se sujeitam aos limites de remuneração estabelecidos no art. 37, inciso XI,
da Constituição Federal (Teto), uma vez que os serviços sociais autônomos não integram o
rol de entidades enumeradas no mencionado dispositivo legal. Nessa condição, devem ter
como balizadores os salários praticados pelo mercado, afastando-se da norma aplicada à
Administração Direta e Indireta." (Acórdão 874/2011 - Plenário TCU)
CAPÍTULO VIII: CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
Concessões comuns (serviços públicos simples e serviços públicos precedidos de obra
pública) e especiais, podendo ser patrocinadas e administrativas (estado e o único consumidor
nesta), em ambas há contraprestação pecuniária do concedente. PPAs).
outorga x delegação: no primeiro, apenas por meio de lei, quando o Poder Público tansfere a
titularidade (só pode ser feito para a administração direta). Já o segundo pode ser feito aadm
indireta, por meio de lei e contrato aos particulares, já que só há transferência da execução
Fontes
Constituição e lei 8987/95
Serviço Público Simples
Transfere execução de certa atividade de interesse coletivo, remunerada através do sistema de
tarifa paga pelos usuários
Objeto
Ex: serviços postais/estacoes aduaneiras e outros terminais alfandegários de uso público, não
instalados em área de porto ou aeroporto/exploração de obras ou serviços de barragens/vias
federais
Não precisam de concessão: transporte de carga por meio rodoviário/aquaviário de
passageiros, desde que não realizado entre portos organizados/rodoviário e aquaviário de
pessoas, realizados por empresas de turismo no exercício da respectiva atividade/transporte
de pessoas, realizado de forma privativa, por organizações públicas ou privadas
Concessão de Serviço Público precedida da execução de Obra Pública
Para autor, não cabe possibilidade de concessão de obra, sem que haja prestação de serviço
público. Quando há uma contratação para um empreendimento, há a prestação de serviço
público
ex: construção de um estacionamento
Hipótese diversa é quando o Poder Público constrói um estacionamento com os próprios
recursos, mas não tem interesse em sua exploração. Se resolve transferi-la a particulares, o
negócio jurídico se caracterizará como concessão de uso de bem público
Conceito
Contrato em que ajusta a construção de obra e após delega sua exploração por determinado
prazo. A concessão só é objeto do segundo contrato, sendo o primeiro contrato administrativo
de obra em geral
Possibilidade de concessão em que haja realização simultânea de conservação (pedágio)
Natureza jurídica
Caráter contratual, incidindo primordialmente normas de direito público, mas com algumas
particularidades e utilização de normas de direito privado
Objeto é complementado por atos unilaterais posteriores a celebração do ajuste/
autoexecutoriedade das pretensões da administração/ respeito ao principio do equilíbrio
econômico-financeiro fixado no inicio
Previsão constitucional - art. 37, XXI; previsão legal - art. 57, parágrafo primeiro da Lei
8666.
Para autor, não cabe aqui o conceito se forem usados para exploração de atividade
econômica, como erroneamente seria utilizado o termo para as "concessões" entre a ANP e
empresas privadas para exploração, desenvolvimento e produção de petróleo
Não se confunde com o contrato de franquia, como aqueles feitos pelos Correios, mediante
contrato privado (contratante é a ECT)
A empresa não possui garantia da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato de permissão de serviço de transporte público se o ajuste foi celebrado sem que
tenha havido prévia licitação. STJ. 2ª Turma. REsp 1.352.497-DF, Rel. Min. Og Fernandes,
julgado em 4/2/2014.
Concessão e Permissão
Relação contratual
Bilateral/comutativo/pessoal/formal.
Presença de supremacia do contratante
concessão de cláusulas de privilégio
Natureza do concessionário e do concedente
Concessionário precisa ser pessoa jurídica. Concedente são os entes federativos, mas
celebração tem sido delegada excepcionalmente as autarquias (ANATEL)
Concessão a empresas estatais
Para autor, a “concessão” a empresa pública é inapropriada, pois não se trata de delegação
negocial, mas sim legal (a menos que estejam envolvidos ente e empresa vinculados a
entidades diversas)
Espécies de Licitação
O caráter de obrigatoriedade
STF inconstitucional lei que permite a conversão direta de permissões municipais de
transporte coletivo em permissões estaduais, no caso de criação de novos municípios ou
desmembramento de área para a incorporação ao território de outro município
Modalidade licitatória
por concorrência
Possibilidade de leilão de quotas ou ações em caso de privatizações de pessoas
administrativas sob controle direto ou indireto da união, com simultânea outorga de nova
concessão ou prorrogação das já existentes. Venda deve garantir a transferência do controle
acionário (ficam excluídos os serviços de telecomunicações)
Edital
deve prever: direitos e obrigações do concedente e do concessionário/objeto e prazo da
concessão/condições para a adequada prestação do serviço
Modelo de contrato de adesão. Facultada a possibilidade de inversão da ordem das fases de
habilitação e julgamento
STF inconstitucional lei que determine pontuação maior às empresas que vinham ostentando
anteriormente a posição de concessionárias
Critérios de julgamento
Se houver pagamento de tarifa, aquele que oferecer menor valor. Se pagamento do
concessionário, aquele que oferecer o maior preço. Possibilidade de combinação de ambos e
de aspecto técnico
Fatores de desclassificação
Inexequibilidade material ou financeira/ necessidade de subsídios ou vantagens que além de
não autorizados por lei ou não estejam a disposição dos demais licitantes (inclusive se
apresentada por entidade estatal diversa daquela que vai delegar o serviço)
Participação de empresas estatais
Dispensa de licitação se para participar do processo licitatório principal tenha que assinar
pré-contratos e precise colher preços de terceiros. Serão os mesmos desfeitos se não se
consagrar vencedor da licitação
Mutabilidade
Clausulam regulamentares e financeiras não podem ser alteradas ao arbítrio da ADM.
Possibilidade de alteração, se for o caso, mediante recomposição financeira, dentro dos
parâmetros da razoabilidade
Politica tarifaria
Preço público, deve ser compatível com o serviço prestado
cobrança abusiva é passível de ação do MP
Possibilidade de cobrança diferenciada, desde que devidamente fundamentada, assim como
receitas diferenciadas, que possibilitem redução de tarifa
Gratuidade do transporte do idoso é imediata( 65 anos), mas deve o concessionário buscar
compensações
Nos casos expressamente previstos por lei, cobrança de tarifa pode estar condicionada a
existência de serviço público alternativo e gratuito (não é o caso das rodovias), O STJ já
decidiu nesse mesmo sentido no REsp nº 417.804-PR, 1" Turma, Rei. Min. TEOR! ALBINO
ZAVASCKI, julg. em 19.4.2005 (vide Informativo ST] nº 243, abr. 2005). Também: REsp
617.002-PR, 1ª Turma, Rei. Min. JOSÉ DELGADO, em 5.6.2007 (Informativo ST] nº 322,
jun. 2007).
 A verdade, porém, é que o art. 9º, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 não instituiu essa obrigação,
limitando-se a consignar que, somente nos casos expressamente previstos em lei, poderia a
tarifa ser "condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário".
Alterações contratuais só podem ser feitas entre pessoa federativa que concede o serviço e
concedente, sendo inconstitucional lei estadual que ofereça gratuidade para desempregados
usuários de energia elétrica
STJ distribuição de contas deve ser feita pelos Correios ou pela própria concessionária
Para autor, repetição de indébito deve seguir prazo do código civil (10 anos, súmula 412 STJ)
Analise do Pacto de Concessão
Autorização legal
Qualquer novo serviço, a não ser aqueles em que a delegação seja prevista, devem ter sua lei
específica autorizadora
Clausulas essenciais
relativas aos serviços/relativas aos direitos e obrigações/prestação de contas/ fiscalização. Se
precedidas de obra pública, devem constar cronograma de execução da obra e oferecimento
por parte do concessionário do fiel cumprimento das obrigações relativas as obras que
precedem a prestação de serviço.
possibilidade do uso de arbitragem
Responsabilidade do concessionário
Responsabilidade objetiva (inclusive para terceiros usuários, STF) . Se houver falha na
fiscalização do concedente, pode o mesmo ser acionado regressivamente, na medida em que
omissão contribuiu para o dano (deve ser responsabilizado por dano a terceiro). Concedente
responde em caso de concessionário não ser capaz de honrar com seu dever, mesmo que não
tenha incorrido em culpa, de forma subsidiaria
Transferência dos encargos
Pode o concessionário contratar terceiros
Subconcessão é possível, desde que haja autorização do Poder Público. Deve ser precedido
por licitação. Há a transferência de direitos e obrigações
Alteração do concessionário
Possível (mediante autorização do poder público), desde que sejam mantidas as mesmas
condições previamente pactuadas (p. ex, mudança de quadro societário. Desrespeito gera
caducidade). Possibilidade de alteração do controle do concessionário para seu financiador
Cessão de créditos operacionais
Caráter fiduciário, cedidos ao emprestador para garantir o investidor em relação ao
empréstimo feito ao concessionário
Encargos do concedente
Fiscalização
Aplicar sanções e regulamentar o serviço/ zelar pela adequada prestação, podendo suspender
ou extinguir a delegação
Intervenção na propriedade privada
Possível, por parte do concedente, via utilidade pública, desapropriação (pode ser feito pelo
concessionário, por meio da outorga de poderes). Indenização cabe ao poder concedente, no
primeiro caso, e ao concessionário, no segundo (competência só é da JF se houver interesse
da União)
Outros encargos pertinentes
incentivar a competitividade/aumento de qualidade
Encargos do concessionário
Serviço adequado
Suspensão apenas por razoes de ordem técnica, previamente avisadas ou diante de
inadimplência. Pode promover servidão administrativa, desde que autorizado pelo poder
concedente
Transparência na execução
Ex: registros contábeis e bens, livre acesso à obras, equipamentos e instalações
Contratações
Não geram responsabilidade para o concedente
Direitos e obrigações dos usuários
Base legal – CDC e estatuto das concessões
Previsão de participação dos usuários na fiscalização dos concessionários
Deve haver o oferecimento do mínimo de seis dias de opções de pagamento
declaração anual de quitação de débito
quanto aos litígios, JE, a menos que haja a intervenção de agência reguladora
dever de comunicar irregularidades e pagamento de tarifa
Não é legítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando a
inadimplência do consumidor decorrer de débitos pretéritos, o débito originar-se de suposta
fraude no medidor de consumo de energia apurada unilateralmente pela concessionária e
inexistir aviso prévio ao consumidor inadimplente. Segunda Turma. AgRg no AREsp
211.514-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.
A Decisão n.° 399/95-TCU-Plenário, citada pela instrução, que também tratou de cobrança de
multa por concessionárias de energia elétrica baseia-se no fundamento de que em todos os
contratos em que a Administração Pública é parte devem imperar as regras de direito público,
de modo que não é possível a aplicação de multa moratória, cujo caráter é punitivo, sem que
haja previsão legal expressa. Além do mais, naquela Decisão concluiu-se que o Decreto-lei
n.° 2.432/88, que institui a Reserva Nacional de Compensação de Remuneração – RENCOR,
estabelece normas relativas ao equilíbrio econômico-financeiro das concessionárias de
serviços públicos de energia elétrica e dá outras providências, por não especificar de forma
expressa, em seu artigo 4°, parágrafo único, que a Administração está incluída entre as
pessoas, físicas ou jurídicas, a serem penalizadas com a aplicação da multa, não é hábil a
embasar a pretensão.

12. A primeira questão que se coloca é se o simples fato de a Administração Pública figurar
como parte em um contrato faz com que este migre automaticamente para o campo do
direito público. A fim de responder a esta indagação não poderíamos deixar de trazer à
colação o entendimento de alguns renomados juristas brasileiros.

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19. Em resumo, pode a Administração Pública firmar contratos regidos predominantemente

por normas de direito público e contratos nos quais predominam as regras de direito privado,
ressalvadas, como assevera Celso Antônio Bandeira de Mello, as condições e formalidades
para estipulação e aprovação, disciplinadas pelo direito administrativo. De fato, não importa
o nome que se dê a este segundo tipo, contrato privado, contrato semipúblico ou contrato
administrativo de figuração privada, é ele caracterizado pela prevalência de normas de direito
privado.

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40. Ora, ao contratar com a concessionária de energia elétrica o órgão público está em
condições de igualdade com qualquer outro consumidor de energia elétrica. Sujeita-se às
mesmas exigências técnicas e financeiras para obter o fornecimento; cabe-lhe apresentar
instalações em conformidade com as normas técnicas e de segurança aplicáveis e, se for o
caso, contribuir para a realização de obras e serviços necessários ao fornecimento. Nada,
portanto, o diferencia dos demais usuários.

41. Aliás, exatamente porque não se encontra em situação de privilégio, frente ao

concessionário, os órgãos usuários de energia elétrica carecem de razão quando invocam
interesse público, para impedir a suspensão do fornecimento, em caso de falta de pagamento
das contas mensais. A posição já sedimentada nos tribunais brasileiros é no sentido de que,
como usuário do serviço de energia elétrica, o órgão público equipara-se a qualquer
consumidor, não lhe assistindo, sequer, invocar a essencialidade do serviço público a seu
cargo, para impedir a suspensão do fornecimento, no caso de falta de pagamento.
42. Seria exaustivo enumerar os acórdãos já proferidos nesse sentido. Apenas para evidenciar
a firmeza com que enfrentaram esse tema, merecem destaque os seguintes arestos:

´Não existe qualquer distinção entre os usuários de sorte que qualquer deles, incorrendo em
mora, pode sofrer a conseqüência de ver suspenso o fornecimento de energia elétrica´
(TJMG – 3ª Cam. Cível – Apelação Cível n° 57.057, julgada em 18.07.82, Rel. Des. Gouthier
de Vilhe).

´Não há ato coativo, nem muito menos direito líquido e certo, pressuposto da segurança, no
ato do credor legítimo, como é a apelante, que fornece energia e tem direito de suspender o
fornecimento dada a inadimplência do devedor. Em se tratando de contrato bilateral
sinalagmático o fornecedor tem o direito de suspender o fornecimento do serviço ante a
inadimplência do usuário. Não integração da sentença e conseqüente provimento do apelo´
(Apelação Cível n.º 6.0022-0 – Apelante Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia,
Apelado Município de Juazeiro – Acórdão unân. de 01.03.94 – Rel. Des. José Abreu).´

ADMINISTRATIVO. SERVIÇO DE ÁGUA. CORTE NO FORNECIMENTO.

POSSIBILIDADE. NECESSÁRIA SALVAGUARDA DOS SERVIÇOS ESSENCIAIS. 1. O
Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que a
interrupção no fornecimento de água em face de pessoas jurídicas de direito público,
notadamente entes federativos, é possível, mas deve observar a cláusula de preservação do
núcleo dos direitos fundamentais - limitando-se, portanto, a afetar a prestação de serviços
considerados não essenciais. 2. Neste sentido, confira-se o EAg 1.050.470/SP, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 14.9.2010, em que se discutiu a questão sob a
perspectiva do corte de energia elétrica, mas cujas conclusões se amoldam com perfeição ao
presente caso. 3. Desta forma, a manutenção do acórdão recorrido, que permite a interrupção
em razão da existência de débitos, mas sem limitar sua incidência ao serviços de natureza não
essencial, está em contradição com a jurisprudência desta Corte Superior e merece reforma
apenas nesta extensão. 4. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1266079/AL, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2011,
DJe 24/08/2011)

Prazo de concessão
Necessariamente deve ser determinado (máximo de 35 anos)
é lícita a prorrogação do contrato, devendo as respectivas condições figurar como cláusula
essencial do ajuste
INTERVENÇÃO NA CONCESSÃO
Deve preencher certos requisitos
Procedimento
Ato administrativo deflagrador (decreto do chefe do executivo). Deve ser instaurado processo
administrativo em até 30 dias, com decisão em ate 180(momento em que deve ser observado
o contraditório e a ampla defesa), do contrario, volta o concessionário a ter direito
Extinção
Termo final do prazo
Pode o concessionário ser responsabilizado por atos praticados quando ainda vigente o ajuste
em qualquer forma de extinção, se bens reversíveis não foram amortizados ou depreciados, é
devida a indenização
Anulação
Efeito ex tunc, vício de legalidade (via judicial ou administrativo)
Rescisão
Fato superveniente. Forma de iniciativa do concessionário, cabendo o termo caducidade para
o concedente. Deve recorrer ao Judiciário, pois dificilmente a administrativo reconheceria o
descumprimento. Não pode alegar exceção de contrato não cumprido, devendo proceder a
manutenção dos serviços até que haja decisão com trânsito em julgado, mas apenas quando
for possível, mediante o descumprimento, pois pode na via judicial fazer pedido cautelar
2ª corrente: Moderna: CABM; é aplicável de forma diferenciada: art. 78, XV, Lei 8666/93 –
a cláusula só é aplicável a partir dos 90 dias após o inadimplemento.
Caducidade
Rescisão administrativa, deve ser precedida de intimação para que haja regularização da
situação e processo administrativo. Sendo procedente, formalização é através de decreto do
executivo
motivos: inadequação do serviço/paralisação sem justa causa/descumprimento de normais
legais e regulamentares/desatendimento de recomendação/não cumprimento de penalidades
nos prazos fixados/sonegação de tributos e contribuições sociais
Encampação
Interesse em retomar o serviço. Deve haver lei que autorize, pagamento de indenização e
existência do motivo alegado
É INCONSTITUCIONAL norma da Constituição Estadual que preveja que o Estado (poder
concedente) terá até 25 anos para pagar a indenização decorrente da encampação do serviço
público que era prestado pela empresa concessionária. STF. Plenário. ADI 1746/SP, Rel.
Min. Marco Aurélio, julgado em 18/9/2014 (Info 759).
Falência e extinção da concessionaria
ambas extinguem pleno iure
Reversão
Incorporação dos bens quando da extinção do contrato ao concedente, a menos que disponha
em sentido contrário o contrato. Pode ser onerosa ou gratuita.
Concessões anteriores
Se feitas antes da CF, respeitam-se os prazos. Se depois, sem licitação, devem ser extintas
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 42 E 43 DA LEI
COMPLEMENTAR N. 94/02, DO ESTADO DO PARANÁ. DELEGAÇÃO DA
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO.
REGULAÇÃO E FISCALIZAÇÃO POR AGÊNCIA DE “SERVIÇOS PÚBLICOS
DELEGADOS DE INFRA-ESTRUTURA”. MANUTENÇÃO DE “OUTORGAS
VENCIDAS E/OU COM CARÁTER PRECÁRIO” OU QUE ESTIVEREM EM VIGOR
POR PRAZO INDETERMINADO. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 37,
INCISO XXI; E 175, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, INCISOS I E IV, DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O artigo 42 da lei complementar estadual afirma a
continuidade das delegações de prestação de serviços públicos praticadas ao tempo da
instituição da agência, bem assim sua competência para regulá-las e fiscalizá-las. Preservação
da continuidade da prestação dos serviços públicos. Hipótese de não violação de preceitos
constitucionais. 2. O artigo 43, acrescentado à LC 94 pela LC 95, autoriza a manutenção, até
2.008, de “outorgas vencidas, com caráter precário” ou que estiverem em vigor com prazo
indeterminado. Permite, ainda que essa prestação se dê em condições irregulares, a
manutenção do vínculo estabelecido entre as empresas que atualmente a ela prestam serviços
públicos e a Administração estadual. Aponta como fundamento das prorrogações o § 2º do
artigo 42 da Lei federal n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1.995. Sucede que a reprodução do
texto da lei federal, mesmo que fiel, não afasta a afronta à Constituição do Brasil. 3. O texto
do artigo 43 da LC 94 colide com o preceito veiculado pelo artigo 175, caput, da CB/88 ---
“[i]ncumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. 4. Não há respaldo
constitucional que justifique a prorrogação desses atos administrativos além do prazo
razoável para a realização dos devidos procedimentos licitatórios. Segurança jurídica não
pode ser confundida com conservação do ilícito. 5. Ação direta julgada parcialmente
procedente para declarar inconstitucional o artigo 43 da LC 94/02 do Estado do Paraná.
Art. 42. As concessões de serviço público outorgadas anteriormente à entrada em vigor desta
Lei consideram-se válidas pelo prazo fixado no contrato ou no ato de outorga, observado o
disposto no art. 43 desta Lei. (Vide Lei nº 9.074, de 1995)

§ 1o Vencido o prazo mencionado no contrato ou ato de outorga, o serviço poderá ser

prestado por órgão ou entidade do poder concedente, ou delegado a terceiros, mediante novo
contrato. (Redação dada pela Lei nº 11.445, de 2007).
§ 2o As concessões em caráter precário, as que estiverem com prazo vencido e as que
estiverem em vigor por prazo indeterminado, inclusive por força de legislação anterior,
permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avaliações
indispensáveis à organização das licitações que precederão a outorga das concessões que as
substituirão, prazo esse que não será inferior a 24 (vinte e quatro) meses.
 § 3º As concessões a que se refere o § 2 o deste artigo, inclusive as que não possuam
instrumento que as formalize ou que possuam cláusula que preveja prorrogação, terão
validade máxima até o dia 31 de dezembro de 2010, desde que, até o dia 30 de junho de 2009,
tenham sido cumpridas, cumulativamente, as seguintes condições: (Incluído pela Lei nº
11.445, de 2007).
I - levantamento mais amplo e retroativo possível dos elementos físicos constituintes da
infra-estrutura de bens reversíveis e dos dados financeiros, contábeis e comerciais relativos à
prestação dos serviços, em dimensão necessária e suficiente para a realização do cálculo de
eventual indenização relativa aos investimentos ainda não amortizados pelas receitas
emergentes da concessão, observadas as disposições legais e contratuais que regulavam a
prestação do serviço ou a ela aplicáveis nos 20 (vinte) anos anteriores ao da publicação desta
Lei; (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007).
II - celebração de acordo entre o poder concedente e o concessionário sobre os critérios
e a forma de indenização de eventuais créditos remanescentes de investimentos ainda não
amortizados ou depreciados, apurados a partir dos levantamentos referidos no inciso I deste
parágrafo e auditados por instituição especializada escolhida de comum acordo pelas partes; e
(Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007).
III - publicação na imprensa oficial de ato formal de autoridade do poder concedente,
autorizando a prestação precária dos serviços por prazo de até 6 (seis) meses, renovável até
31 de dezembro de 2008, mediante comprovação do cumprimento do disposto nos incisos I e
II deste parágrafo. (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007).
§ 4o Não ocorrendo o acordo previsto no inciso II do § 3 o deste artigo, o cálculo da
indenização de investimentos será feito com base nos critérios previstos no instrumento de
concessão antes celebrado ou, na omissão deste, por avaliação de seu valor econômico ou
reavaliação patrimonial, depreciação e amortização de ativos imobilizados definidos pelas
legislações fiscal e das sociedades por ações, efetuada por empresa de auditoria independente
escolhida de comum acordo pelas partes. (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007).
§ 5 o No caso do § 4o deste artigo, o pagamento de eventual indenização será realizado,
mediante garantia real, por meio de 4 (quatro) parcelas anuais, iguais e sucessivas, da parte
ainda não amortizada de investimentos e de outras indenizações relacionadas à prestação dos
serviços, realizados com capital próprio do concessionário ou de seu controlador, ou
originários de operações de financiamento, ou obtidos mediante emissão de ações, debêntures
e outros títulos mobiliários, com a primeira parcela paga até o último dia útil do exercício
financeiro em que ocorrer a reversão. (Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007).
§ 6o Ocorrendo acordo, poderá a indenização de que trata o § 5 o deste artigo ser paga
mediante receitas de novo contrato que venha a disciplinar a prestação do serviço.
(Incluído pela Lei nº 11.445, de 2007).
Extinguiu aquelas que pactuadas antes da CF, não tenham iniciado ou as obras tenham sido
paralisadas antes do estatuto concessional. Se inacabados ou em atraso, obrigatoriedade de
apresentação de plano em 180 dias, sob pena de extinção. Para aquelas concedidas a título
precário, considerou válidas pelo tempo à tomada das providências para a realização de
licitação na qual será escolhido novo concessionário (prazo de 24 meses)
Controle dos serviços concedidos
Autarquias (agências reguladoras)
Concessão Florestal
Patrimônio público natural e aquele que está localizado em bens sob o domínio dos entes
federados e administração indireta
Exercício do manejo florestal sustentável. Presente a onerosidade do concessionário para o
concedente. Há proibição do manejo de certos elementos, como patrimônio genético para fins
de pesquisa e desenvolvimento.
deve o poder expedir ato administrativo em cujo conteúdo se demonstre a conveniência da
delegação
PERMISSÃO DE SERVICOS PÚBLICOS
Conceito e objeto
Contrato administrativo de adesão, conforme previsão legal. Autor contesta, pois estaria a
desaparecer a única distinção marcante entre os dois institutos, ser um contrato e outro ato
(assim o era antes do advento da CF 1988, quando a permissão era tida como ato
administrativo unilateral)
Diferenças entre concessão e permissão
Concessão só via PJ ou consorcio, já permissão via PF e PJ
Para JSCF, há dificuldade em estabelecer a diferença entre os dois contratos, tendo o próprio
STF se pronunciado em ADIN pela similaridade entre os institutos
Permissão Condicionada
Nomenclatura antiga, hoje em desuso. Aplicada quando a permissão era mais próxima do
contrato, já que a simples permitia à administração avaliação sobre permanência ou
revogação do ato
Referências constitucionais
radiodifusão sonora, energia elétrica, serviços públicos de interesse local
Responsabilidade Civil
objetiva
Aplicação das mesmas regras das Concessões
mutabilidade/política tarifária
Extinção
Termo final de prazo
pode ter prazo determinado
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE
MANUTENÇÃO POR LONGO PRAZO DE PERMISSÃO PRECÁRIA.
A não adoção pelo poder concedente das providências do § 3º do art. 42 da Lei 8.987/1995
não justifica a permanência por prazo muito longo de permissões para a prestação de serviços
de transporte coletivo concedidas sem licitação antes da Constituição Federal de 1988. A
redação do § 2° do art. 42 da Lei 8.987/1995 fixa o prazo de 24 meses como tempo mínimo
necessário que deve ser observado pela Administração Pública para a realização de
levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das licitações exigidas. Já a
exigibilidade da licitação é proveniente da CF. Assim, a legislação infraconstitucional deve
ser compatibilizada com os preceitos insculpidos nos arts. 37, XXI, e 175 da CF, não
podendo admitir-se um longo lapso temporal, com respaldo no art. 42, § 2º, da Lei
8.987/1995, uma vez que o comando constitucional deve ser plenamente cumprido. Dessa
forma, com a prorrogação do contrato de permissão por longo prazo, fundamentada na
necessidade de se organizar o procedimento licitatório, prevaleceria suposto direito
econômico das empresas, que não pode se sobrepor ao preceito constitucional que obriga a
licitar e visa garantir e resguardar o interesse público da contratação precedida de
licitação.AgRg no REsp 1.435.347-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
19/8/2014.
Anulação
efeito ex tunc
Encampação
produz efeitos ex nunc
Caducidade
mesmo procedimento
Desfazimento por iniciativa do Permissionário (Rescisão)
via judicial
CONCESSÃO ESPECIAL DE SERVIÇOS PÚBLICOS (PPAs)
sempre por meio de concorrência
Cabe à União editar normas gerais (lei 11709/04)
Estados e municípios devem cumprir limites de comprometimento considerando a receita
líquida para receber repasses voluntários da união e garantia dada pelo Governo
Federal(comunicação deve ser feita ao senado e secretário do tesouro nacional). Empresas
públicas e sociedade de economia mista podem ter legislação que afaste incidência da norma
Conceito e natureza jurídica
implantação e gestão de serviços públicos, com eventual execução de obras ou fornecimento
de bens, mediante o financiamento do contratado, contraprestação pecuniária do Poder
Público e compartilhamento de riscos e dos ganhos entre os pactuantes
Modalidades: concessão patrocinada e administrativa
A primeira é financiada por usuários e poder público
Ex. empresa de transporte coletivo que recebe parte do estado para que as tarifas sejam
baixas.
a segunda apenas pelo poder público (como usuário direto/indireto)
Ex. contrato de presídio – construção e manutenção de presídio.
§ 4o É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:
I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);
II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou
III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e
instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
Objeto
Patrocinada é a concessão de serviço público ou de obra pública (JSCF diz que “conceder”
obra pública é impropriedade, já que não se concede obra, mas serviço, sendo mais adequado
se falar em serviço precedido de obra). Na administrativa é a prestação de serviços concessão
e do contrato de serviços
Características e diretrizes
Financiamento do setor privado/compartilhamento dos riscos/pluralidade compensatória (ex,
cessão de credito)/Indelegabilidade de funções jurisdicionais,regulação e decorrentes do
poder de polícia/ responsbailidade fiscal/sustentabilidade financeira
Clausulas essenciais/ não essenciais e vedações
destaque de cláusulas essenciais: Vigência do contrato não será inferior a cinco nem superior
a 35 anos
destaques das não essenciais: empenho feito diretamente em nome dos financiadores do
projeto/ indenização na hipótese de extinção antecipada
destaques das vedações: contrato de valor inferior a 20 milhões/ não pode ter como objeto
único o fornecimento de mão de obra
Contraprestações e garantias
Antecipação de pagamento pode ser considerado improbidade administrativa. Pagamento
pode ser variável
Cessão de credito não tributários/ outorga de direitos em face da administração pública
(desde que possam ser convertidos em pecúnia, como a outorga onerosa do direito de
construir ou outorga de direitos sobre bens públicos dominicais)/ vinculação de receitas
(antecipação de receita na LOA)/contratação de seguro-garantia
Art. 7o A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da
disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.
Fundo garantidor de Parcerias foi opção do governo federal e configura universalidade de
bens
Sociedade de proposito especifico
Deve ser instituída com o proposito de implantar e gerir a parceria. Pode assumir a forma de
cia aberta. Deve ser constituída depois da licitação pelo vencedor (dela não pode participar o
poder público) e antes da celebração do contrato. Pode assumir a forma de companhia aberta,
S.A
a lei veda que a administração pública seja titular da maioria do capital votante nesse tipo de
sociedade
Em face de inadimplemento, pode instituição financeira controlada pelo poder público
adquirir maioria do capital votante, desde que haja previsão legal, caso contrario, forma-se
sociedade de mera participação Estado
Licitações
Aplicação da 8666/93 subsidiariamente
Modalidade e condições
Concorrência/autorização pela autoridade competente/conveniência e oportunidade
administrativa e as razões pela opção de PPAs/ observar os limites da LRF/consulta
pública/licença ambiental. Autorização legislativa especifica quando no caso de concessão
patrocinada em que caiba a administração o pagamento de mais de 70% da remuneração ao
concessionário
Edital
admitida a participação de empresas em consórcio
Art. 19, § 2º da Lei 8987/95 - § 2o A empresa líder do consórcio é a responsável perante o
poder concedente pelo cumprimento do contrato de concessão, sem prejuízo da
responsabilidade solidária das demais consorciadas
exigência de garantia limitada a 1% do empreendimento
Possibilidade de clausula compromissória para instituir arbitragem
Procedimento
prévia qualificação técnica
adotam-se dois critérios adicionais: menor valor da contraprestação/melhor proposta deste
critério com a técnica
pode ser adotado o pregão
pode haver inversão das fases de habilitação e julgamento
CAPÍTULO IX: ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA
Direta
Conceito
conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuída a competência
para o exercício, de forma centralizada
Natureza da função
atividade centralizada
Abrangência
todos os órgãos de poderes políticos das pessoas federativas cuja competência seja a de
exercer a atividade administrativa
Composição
Federal: Presidência e seus ministérios
Contrato de Gestão interno
O Contrato de Gestão é, nos dizeres de Márcio Fernando Elias Rosa, in Direito
Administrativo , 9ª edição, Ed. Saraiva, p.146 e ss., Contrato Administrativo pelo qual o
Poder Público (contratante) instrumentaliza parceria com o contratado (entidade privada ou
da Administração Pública indireta), constituindo autêntico acordo operacional, mediante o
qual o contratante passa a ser destinatário de benefícios previstos em lei. Tal modalidade de
contrato administrativo é meio de ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e
financeira dos órgãos e entidades da Administração direta e indireta, nos termos do artigo 37,
8º CF, in verbis : CF - Art. 37, 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos
órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante
contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a
fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o
prazo de duração do contrato;
II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e
responsabilidade dos dirigentes;
III - a remuneração do pessoal.
Em sendo firmado com entidade privada o Poder Público fixará metas a serem atingidas pela
contratada, mediante concessão de benefícios. Caso seja firmado com entidade da
Administração indireta, haverá sujeição às metas e liberação do controle exercido pela
entidade estatal que a institui.
(previsto pela EC 19/98, de eficácia limitada)
Servem para ampliar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades
da administração direta e indireta (CF 37, parágrafo 8). Celebração seria com autarquias
qualificadas como agências executivas . Autor questiona a forma contratual, já que as
agências reguladoras são na verdade equiparadas a autarquias e sua atividade já está definida
pela lei. Há também crítica no sentido de permissão a órgãos, que não são dotados de
personalidade jurídica própria, celebrarem contratos
CABM critica a ausência de lei que regule a matéria e os contratos vigentes, pois não seriam
verdadeiramente contratos (impossibilidade de conversão em perdas e danos, possibilidade de
imposição e ausência de razão de se fazer algo como um acordo de cavalheiros)
Contratos não poderiam aumentar a autonomia dos órgãos e entidades da administração, pois
isto deve estar previsto em lei. CABM diz que isso tem que ser lido como se fosse em relação
a critérios de avaliação, desempenho, que podem ser suspensos
Para aquele autor, órgão não tem autonomia
Contrato de gestão externo
CABM Crítica a ampla liberdade em se estabelecer contratos de gestão com as organizações
sociais e OSCIPs, mesmo sem licitação. OSCIPs não preveem cessão de servidores nem
participação do governo (são feitos termos de parceria)
ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
Conceito
formada por pessoas jurídicas, unidos por elo de vinculação, às pessoas políticas da federação
Natureza da função
Quando os delegatários são concessionários ou permissionários de serviços públicos,
compõe-se de ato ou contrato. Quando é a lei, configura-se administração indireta
Composição
Enquanto a direta é formada por órgãos internos do Estado, a indireta são entidades (pessoas
jurídicas). Celso Antônio fala que o critério orgânico (pelo fato de comporem o aparelho) é o
regime jurídico, pois concessionárias de serviços públicos, por exemplo, ficaram de fora
Delegação é usada para atividade jurídica, concessão para privada
Autarquias/empresas públicas /sociedades de economia mista/fundações públicas/
associações públicas (consórcios públicos podem assumir essa feição)
Princípios da administração indireta
Princípio da reserva legal
Criação e área de atuação por lei (para a autarquia, a criação é com a lei; para empresas
públicas e sociedades de economia mista, há autorização por lei, já que o seu início é da
constituição em junta comercial). Para as fundações, área de atuação é lei complementar.
Critério de reserva legal também existe para a criação de subsidiárias de empresa pública e
sociedade de economia mista (lei instituidora já pode prever a criação de subsidiárias)
No julgamento da ADI 234/RJ, ao apreciar dispositivos da Constituição do Rio de Janeiro
que vedavam a alienação de ações de sociedades de economia mista estaduais, o Supremo
Tribunal Federal conferiu interpretação conforme à Constituição da República, no sentido de
serem admitidas essas alienações, condicionando-as à autorização legislativa, por lei em
sentido formal, tão somente quando importarem em perda do controle acionário por parte do
Estado. Naquela assentada, se decidiu também que o chefe do Poder Executivo estadual não
poderia ser privado da competência para dispor sobre a organização e o funcionamento da
administração estadual. Conteúdo análogo das normas impugnadas nesta Ação; distinção
apenas na vedação dirigida a uma sociedade de economia mista estadual específica, o Banco
do Estado do Rio de Janeiro S/A – Banerj. ADI 1.348, rel. min. Cármen Lúcia, j. 21-2-2008,
P, DJE de 7-3-2008.]
obs: Há dispositivo na Constituição fluminense que condiciona a alienação à autorização
legislativa, bem como outro que proibía em absoluto da empresa acima referida

Princípio da especialidade
Deve haver fim específico para a qual foi criada
Princípio de controle ou tutela administrativa
Político (eleição de dirigentes)/ institucional ou de fins/administrativo (fiscalização) e
financeiro
A tutela administrativa ordinária diz respeito a controles autorizados por lei, mas doutrina
admite que diante de grandes descalabros sejam realizada tutela extraordinária.
No âmbito da União, controle é feito pelo Ministério, mas pode estar vinculada a órgãos
equiparados, como Gabinetes e Secretarias. Expressão da relação de vinculação
CATEGORIAS JURÍDICAS
Autarquias
Autonomia possui caráter político, autarquia possui atuação garantida em termos
administrativos
podem ser criadas por MP (ex: Instituto Chico Mendes)
Autarquias institucionais e territoriais
Territoriais (abrangem uma região, como as regiões que desfrutam de certa autonomia, como
os territórios, que atuam por delegação) e institucionais (pessoa jurídica criada pelo Estado
para se desincumbirem de tarefas para as quais a lei as destinou)
Conceito
Personalidade jurídica de direito público, integrante da administração indireta, criada por lei
para desempenhar funções que, despidas de caráter econômico, sejam típicas do Estado
Personalidade Jurídica
serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios,
para executar atividades típicas da administração pública, que requeiram, para seu melhor
funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada
Criação, organização e extinção
Iniciativa privativa chefe do executivo, sendo a criação e extinção por lei, e a organização por
ato
Objeto
atividades típicas de Estado, de natureza social e administrativa
Classificação
Nível federativo
Não há possibilidade de autarquias intermunicipais ou interestaduais (devem para o caso em
tela ser estabelecidos convênios)
No sistema constitucional brasileiro, não há a possibilidade de criação de autarquia
interestadual mediante a convergência de diversas unidades federadas, porquanto compete à
União o desenvolvimento, planejamento e fomento regional. Com esse entendimento, o
Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação declaratória de inexistência de relação
jurídico-tributária entre a União e o Banco Regional de Desenvolvimento do Extremo Sul -
BRDES - ajuizada pelo BRDES juntamente com os Estados do Rio Grande do Sul, do Paraná
e de Santa Catarina, atraindo a competência originária do STF para o julgamento da causa -,
mediante a qual se pretendia ver reconhecida, com base em sua alegada natureza jurídica de
autarquia interestadual de desenvolvimento, a imunidade tributária prevista no art. 150, VI, a,
§ 2º, da CF. Vencido o Min. Néri da Silveira, que dava pela procedência da ação,
reconhecendo a natureza autárquica do BRDES e, por via de conseqüência, sua imunidade
tributária, sob o fundamento de que fora constituído por convênio dos referidos Estados, com
a intervenção da União, cujo funcionamento foi autorizado pelo Decreto Presidencial
51.617/62, que não foi revogado, não podendo um parecer do Ministério da Fazenda afastar o
referido Decreto. O Tribunal, também por maioria, vencido o Min. Marco Aurélio, afastou a
preliminar de que os Estados do Rio Grande do Sul, do Paraná e de Santa Catarina não teriam
legitimidade ad causam para a ação, o que acarretaria a incompetência do STF para julgá-la,
uma vez que os referidos Estados constituíram o BRDES. Precedentes citados: RE 120.932-
RS (DJU de 30.4.92); ADI 175-PR (DJU de 8.10.93).
Objeto
assistenciais/previdenciárias/culturais/profissionais/administrativas/controle/associativas
autarquias profissionais são pessoas jurídicas de direito público e seus funcionários são
regidos pela 8112/90
STJ OAB não integra a administração indireta (não se submete ao controle do Tribunal de
Contas), seu regime é CLT. Cobrança é regida pela execução comum, de anuidades. As
demais entidades como CREA, CRM são autarquias profissionais (regidos por estatuto seus
funcionários)
CVM é uma autarquia de regime especial, como também são conhecidas as agências
reguladoras.
Regime Jurídico (autarquias de regime especial)
comuns e especiais, cabendo à lei dar as regalias desta última (autor não identifica, mas
aparentemente o item abaixo responde)
AGÊNCIAS REGULADORAS
Fundamento constitucional: art. 174 da CF
a política de regulação norte-americana, a partir de 1960, passou a sofrer pressão por parte
dos agentes privados detentores de poderio econômico, forte o suficiente para impor seus
interesses sobre os demais segmentos sociais envoltos. Tal fenômeno foi denominado de
captura ou captura de interesses, fato que levou o Estado a repensar o papel de suas agencies.
Assim, as agencies que, até então, tinha forte independência face aos Poderes Constituídos,
passaram a ter suas manifestações submetidas ao judicial review, limitando-se a amplitude da
discricionariedade administrativa e técnica de seus atos". (...) Di pietro leciona que a
limitação da independência das agencies redundou em: a) a ampliação do controle judicial,
com o exame da matéria de fato, da motivação, da razoabilidade
Características: poder normativo técnico (não pode criar infração funcional, mas pode
descrever condutas que se amoldem à lei) /autonomia decisória/independência
administrativa /autonomia econômico-financeira
Fenômeno da deslegalização, normas via ato administrativo.
Três formas de delegação do Poder Legislativo:
1) Delegação receptícia –através de lei delegada
2) Delegação por remissão –decreto regulamentar
3) Deslegalização –é o ato normativo técnico da agência regulado
Estado regulador? Estado normativo por Agências Reguladoras? A CRFB/88 admite a
deslegalização ou a delegação em favor das Agências Reguladoras para a edição de normas
em favor do aperfeiçoamento da função regulatória? Este fenômeno teria sido incorporado ao
Direito Nacional nos termos praticado no Direito comparado?
Falar-se-á um pouco do fenômeno pouco conhecido da delegificação. Deslegalizar consiste
na possibilidade de o Poder Legislativo transferir, por meio de lei, competência sua para que
outro órgão do Executivo ou do Judiciário possa tratar da matéria que seria de sua atribuição,
de forma inovadora, por meio de ato administrativo normativo.
Como limite as matérias constitucionalmente reservadas à lei, existe um fenômeno
denominado de deslegalização ou delegificação, que acontece quando uma lei, sem entrar na
regulamentação da matéria, rebaixa formalmente o seu grau normativo, permitindo que essa
matéria possa vir a ser modificada por regulamento.
Para JUSTEN FILHO, a deslegalização consiste na possibilidade de o Parlamento
estabelecer princípios gerais e diretrizes sobre determinada matéria que não seja reserva
absoluta de lei, porém já disposta em lei formal. E, nessa mesma lei deslegalizadora
(superveniente), atribuir competência delimitada à Administração Pública para editar
regulamento, o qual acabaria por ab-rogar a lei formal que estava vigente.
Por seu turno, ARAGÃO assevera que o instituto da deslegalização constitui fenômeno
inteiramente distinto das manifestações de poder regulamentar. Nestas (poder regulamentar),
o legislador, no uso da sua liberdade para dispor sobre determinada matéria, atribui um largo
campo de atuação normativa à Administração, que permanece, em todo caso, subordinada às
leis formais. Quanto ao fenômeno da deslegalização, ARAGÃO escreve, citando MOREIRA
NETO, que se trata da retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias, do domínio da lei
passando-as ao domínio do regulamento.
 Em suma, a norma deslegalizadora limita-se a admitir que os regulamentos tratem de matéria
antes reservada à lei. Em outras palavras, permite-se que inovem, criem ou suprimam
direitos.
Nessa mesma linha, BARROSO esclarece que, no caso da deslegalização, o ato normativo
expedido pela Administração cria direitos e obrigações em caráter primário, isto é, sem
subordinação à lei, revogando inclusive legislação anterior por acaso existente e que
dispusesse de forma diversa.
CLÉVE escreve que o termo "delegação" pode ser compreendido como o deslocamento de
uma função pertencente a um centro emanador de atos para outro que, a partir daí, exercerá,
concomitantemente, a mesma tarefa, mas com certas limitações. Na delegação legislativa
ocorre o seguinte fenômeno: "a Lei Fundamental confere ao ato normativo do Executivo
natureza de ato legislativo".
O mecanismo da delegação consiste na concessão feita pelo Poder Legislativo, como Poder
delegante, em favor do Executivo, Poder delegado, dentro de limitações previamente
especificadas pelo Parlamento, para que o delegado possa expedir normas que inovem na
ordem legal, sem a necessidade de participação do Congresso Nacional.
A Constituição de 1988 não admite a deslegalização na forma explicitada pelos autores
anteriormente mencionados. A Constituição atribuiu ao Congresso Nacional o poder/dever de
zelar pela preservação de sua competência legislativa decorrente da atribuição normativa dos
outros Poderes. Coerente, o art. 25 da ADCT revogou todos os dispositivos legais que
atribuíssem ou delegassem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela
Constituição ao Congresso Nacional, em especial, no que se refere à ação normativa.
Alguns defendem, por oportuno, a ocorrência no Brasil de um fenômeno que chamam de
deslegalização implícita, que acontece quando o legislador utiliza-se de conceitos jurídicos
indeterminados que exigem a discricionariedade do Poder Executivo para sua
complementação.
Os defensores dessa tese citam o voto do Ministro EROS GRAU, no julgamento do HC
85060/PR, como exemplo do reconhecimento da deslegalização implícita pelo STF. Naquela
assentada, o Ministro afirmou que há clara distinção entre as matérias alcançadas pela reserva
da lei em sentido estrito, daquelas alcançadas apenas pelo princípio da legalidade previsto no
art. 5º, inciso II, da Constituição, ou seja, pela reserva da norma.
Arremata o Ministro EROS GRAU afirmando que no "enunciado do preceito - ninguém será
obrigado a fazer ou senão deixar de fazer alguma coisa em virtude de lei - há visível distinção
entre as seguintes situações: [i] vinculação às definições da lei e [ii] vinculação às definições
decorrentes - isto é, fixadas em virtude dela - de lei. No primeiro caso estamos diante da
reserva da lei; no segundo, em face da reserva da norma [norma que pode ser tanto legal
quanto regulamentar ou regimental]".
Segundo o Ministro EROS GRAU, na hipótese de reserva da norma, quando as definições se
operam em atos normativos decorrentes de previsão implícita ou explícita em lei, o princípio
estará sendo devidamente acatado. Em sua opinião, o princípio da legalidade do inciso II do
art. 5º da Constituição expressa reserva de lei em termos relativos e não impede a atribuição,
explícita ou implícita, ao Poder Executivo para, no exercício da função normativa, definir
obrigação de fazer ou não fazer que se imponha aos particulares e os vincule. "Se há matérias
que não podem ser reguladas senão pela lei - v.g.: não haverá crime ou pena, nem tributo,
nem exigência de órgão público para o exercício de atividade econômica sem lei, aqui
entendida como tipo específico de ato legislativo, que os estabeleça - das excluídas a essa
exigência podem tratar, sobre elas dispondo, o Poder Executivo e o Judiciário, em
regulamentos e regimentos".
O Ministro EROS GRAU escreve ainda em seu voto que, na hipótese de reserva da norma,
não há delegação de competência legislativa e, pois, inconstitucionalidade. Quando o
Executivo expede atos normativos de caráter não legislativo (regulamentos), não o faz no
exercício da função legislativa, mas no desenvolvimento de função normativa. O exercício da
função regulamentar não decorre de delegação de função legislativa e não envolve, portanto,
derrogação do princípio da divisão dos poderes.
Em verdade a existência de uma margem de indeterminação relativa é inerente à positivação
de normas jurídicas. O legislador não consegue determinar no texto da norma, de forma
completa e exaustiva, todo o conteúdo correspondente à aplicação individual de sua vontade
normatizada. Por isso, o legislador lança mão de vocábulos e conceitos jurídicos
indeterminados ou imprecisos para que estes sejam complementados, pela via da
interpretação, pelo operador do direito encarregado de aplicá-los. Não se trata de deslegalizar,
mas de permitir ao intérprete buscar a mens legis e adaptar a norma ao caso concreto.
O Ministro Carlos VELLOSO escreve que as leis devem, segundo a melhor técnica, ser
redigidas em termos gerais, não só para abranger a totalidade das relações que nela incidem,
senão, também, para poderem ser aplicadas, com flexibilidade correspondente, às mutações
de fato das quais estas relações resultam. Por isso, escreve o Ministro Carlos VELOSO, as
leis não devem descer a detalhes. Os regulamentos é que deverão ser detalhistas e conter
prescrições práticas com a finalidade de completar a lei em seus detalhes, sem les alterar nem
o texto e nem o espírito.
A Constituição Federal de 1988 é dotada de grande quantidade de conceitos jurídicos
indeterminados. São cláusulas abertas que adquirem densidade normativa a partir da
atividade do intérprete o qual se utiliza de conceitos políticos, sociais, e outros, e de sua
percepção da realidade para delinear a configuração da norma ao caso concreto.
A interpretação e aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados pela Administração
constituem uma atividade estritamente vinculada à lei, podendo ter várias intenções, menos a
de atribuir ipso facto um monopólio de interpretação e aplicação à Administração. "Admitir
qualquer margem de apreciação a favor da Administração significaria alargar o campo da
discricionariedade e com isso se estaria a aplicar um grave golpe nas garantias do cidadão
que o Estado de Direito não admite".
O fato de o legislador valer-se em diversas situações de conceitos jurídicos indeterminados
implica que não era conveniente ou possível estabelecer outro tipo de determinação mais
precisa. Isso, contudo, não significa que o legislador transferiu implicitamente competência
constitucional sua para o Poder Executivo tratar da matéria de forma inovadora, por meio de
ato administrativo normativo.
Inicialmente cumpre destacar que não se confundem os conceitos de discricionariedade
administrativa e discricionariedade técnica. A discricionariedade administrativa se apresenta
quando a lei deixa à Administração a possibilidade de, no caso concreto, escolher entre duas
ou mais alternativas, todas válidas perante o direito, segundo critérios de oportunidade e
conveniência. Já a discricionariedade técnica implica a delimitação do conceito
indeterminado utilizado pela lei com base em critérios técnicos extraídos da ciência.
Por isso, alguns entendem que, na discricionariedade técnica, não existe propriamente
discricionariedade, pois a solução de questões técnicas deve realizar-se conforme as regras e
os conhecimentos técnicos, estando, portanto, fundada em critérios extrajurídicos.
DI PIETRO ensina que no direito brasileiro, a questão da discricionariedade técnica pode ser
analisada em relação aos atos administrativos propriamente ditos e em relação aos atos
normativos de órgãos ou entidades da Administração Pública direta ou indireta.
Especificamente em relação à atividade normativa das Agências Reguladoras, DI PIETRO
assinala que a "sistemática norte-americana, de deixar os conceitos indeterminados para
definição pela Administração Pública, já vem sendo adotada, no Brasil, desde longa data, por
inúmeros entes da Administração Pública, que exercem função normativa, como o Conselho
Monetário Nacional, o Banco Central, a Secretaria da Receita Federal, a Comissão de Valores
Mobiliários, dentre inúmeros outros".
Nessa linha de raciocínio, a discricionariedade técnica não envolve decisão política, porque
não há liberdade de escolha para a Administração que se limita a definir um conceito técnico
que já está contido na lei e cujo conteúdo vai ser apenas explicitado no regulamento.
Para a Professora DI PIETRO, na discricionariedade técnica existe uma solução única a ser
adotada com base em critérios técnicos fornecidos pela ciência. Segundo a Jurista, quando
um ente administrativo edita atos normativos definindo conceitos indeterminados,
especialmente os conceitos técnicos e os conceitos de experiência, não está exercendo poder
regulamentar, porque este supõe a existência de discricionariedade administrativa
propriamente dita, a qual, na sua opinião, não existe. Se a lei fala, por exemplo, em produtos
perigosos para a saúde, a agência pode baixar ato normativo definindo esses produtos ou
mesmo elaborando uma lista dos mesmos; isto não se insere no poder regulamentar, porque
se trata de conceito técnico cujo conteúdo é dado por conhecimentos científicos de que a
agência dispõe para fazê-lo.
Assim, no direito constitucional brasileiro não se admite a deslegalização explícita ou
implícita. A atividade normativa do Poder Executivo que complementa conceitos jurídicos
indefinidos não inova na ordem jurídica. Limita-se a interpretar e explicitar a mens legis que
pode variar no tempo, de acordo com a evolução da sociedade.
JUSTEN FILHO escreve que a "impossibilidade material" e a inconveniência social" de
exaustiva regulação legislativa da atividade regulatória fundamentam a concessão de um
poder normativo específico às Agências para regular essas atividades. Esse conjunto
normativo dá origem a um regime denominado de estatutário, caracterizado por uma "menor
densidade normativa" das leis aplicáveis, porque maior o campo reservado à avaliação
discricionária do administrador.
Defende portanto doutrina abalizada que os regulamentos das Agências Reguladoras
integram sem dúvida o direito positivo, mas não possuem força de lei. São expressão do
princípio da reserva de norma, pois são atos normativos terciários subordinados a lei e ao
regulamento de execução do Chefe do Poder Executivo.
A competência normativa das Agências advém da descentralização administrativa,
característica do regime autárquico previsto no Decreto-lei 200, de 1967. As leis de criação
de cada uma das Agências Reguladoras brasileiras constituíram estes órgãos como autarquias
sob regime especial. Em outras palavras, possuem um regime autárquico especial. Assim,
ainda que sob regime especial, as Agências Reguladoras brasileiras são, em sua essência,
autarquias.
A lei reserva às Agências Reguladoras o papel de regular os respectivos setores, dentro dos
limites impostos pela norma. Sem lei autorizativa, a atividade normativa das Agências não
pode limitar, criar direitos ou invadir o patrimônio dos agentes do mercado e dos
consumidores.
BANDEIRA DE MELLO ensina que a despeito do caráter auxiliar, a autarquia não é simples
delegada de funções públicas. Dispõe, segundo o Autor, de titularidade sobre os interesses e
atividades que lhe foram outorgadas pela ordem jurídica. Portanto, não exerce administração
em nome do Estado, mas em nome próprio. Sua situação em relação à atividade pública
desempenhada diverge radicalmente da situação do particular no exercício de atividade
idêntica, porque, ao contrário deste, a autarquia exerce direitos seus, próprios, perseguindo
interesses que a lei lhe atribui como pertinentes à sua capacidade.
É imprescindível que as Agências Reguladoras disponham de poder normativo, sem o qual
estariam incapacitadas de agir, sendo que seus atos administrativos e/ou normativos possuem
presunção de legitimidade e de legalidade.
BANDEIRA DE MELLO ensina que a competência normativa das Agências Reguladoras
atém-se aos aspectos estritamente técnicos, não podendo se contrapor às leis ou aos princípios
constitucionais, "sendo aceitáveis apenas quando indispensáveis, na extensão e intensidade
requeridas para o atendimento do bem jurídico que legitimamente possam curar e
obsequiosas à razoabilidade".
A baixa densidade normativa não significa, entretanto, delegação do poder legiferante do
Congresso Nacional para as Agências Reguladoras ou deslegalização. Em nossa Constituição,
o princípio da separação de poderes é considerado cláusula pétrea e nem mesmo o
Constituinte derivado pode alterá-lo, sob pena de atacar a própria integridade da
independência dos poderes, notadamente o exercício, pelo Parlamento, da função primária
que lhe foi atribuída pela Constituição: legislar.
O poder regulamentar é exercido não apenas pelo Chefe do Poder Executivo por meio de
decretos, que são atos regulamentares primários, subordinados à lei, mas, também, pelo Poder
Executivo como um todo, de acordo com sua competência constitucional ou legal,
hierarquizados na forma de atos de natureza secundária, terciária, quaternária, etc., destinados
a complementar o conteúdo do decreto e dos demais atos normativos (portarias, ordens de
serviço, instruções normativas, etc.).
O STF corrobora o entendimento da circunscrição da competência normativa do Poder
Executivo aos limites da lei. No julgamento de medida cautelar na ADI 1668-DF, ajuizada
contra a Lei nº 9.472, de 1997, a qual dispõe sobre a organização dos serviços de
telecomunicações e prevê a criação e o funcionamento da ANATEL, arguiu-se, dentre outras
questões, a inconstitucionalidade dos incisos IV e X do art. 19, os quais estabelecem a
competência da Agência para expedir normas regulamentares quanto à outorga, prestação e
fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e de prestação de serviços no
regime privado.
O fundamento da inconstitucionalidade arguida pelos autores da ADI 1668-DF seria a ofensa
ao inciso XI do art. 21 da Constituição, pois a matéria telecomunicações deveria ser regida
por lei e não por decreto do Presidente da República e muito menos por ato normativo da
ANATEL. Segundo os autores, nos incisos IV e X do art. 19 da Lei nº 9.472, de 1997, o
legislador comum teria delegado à Agência a expedição de normas específicas dos serviços,
olvidando o fato do Constituinte haver vinculado ao Congresso Nacional a disciplina da
matéria.
A decisão do STF entendeu que as Agências Reguladoras podem e devem ter função
normativa desde que absolutamente subordinadas à legislação e aos decretos do Presidente da
República, que são normas de segundo grau de caráter regulamentar.
Logo, o poder normativo conferido às Agências Reguladoras é de caráter técnico, por
excelência, suplementar e não pode ultrapassar ou contrariar a lei e nem usurpar a
competência de inovar no direito já existente.
fala-se de um descongelamento normativo, quando se opera uma queda na classe normativa
atingida pela matéria regulada
Compartilhamento de infraestrutura
O compartilhamento de infraestrutura pode ser definido como a utilização, por terceiros, de
infraestrutura utilizados na prestação de serviços de utilidade pública, tendo por finalidade a
eficiência na utilização da propriedade e o aumento do número de prestadores de serviços que
dependem da facilidade por evitar a duplicação da infraestrutura.
A Lei Geral de Telecomunicações (LGT) estabelece, desde 1997, o compartilhamento de
infraestrutura como obrigação e, também, como direito dos prestadores de serviços de
telecomunicações de interesse coletivo.
Nesse sentido, o artigo 73 do diploma legal referido preconiza que tais players terão direito à
utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora
de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não
discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis.
Controle
Possibilidade de revisão ministerial? Recurso hierárquico impróprio JSCF discorda, mas
AGU admite.
Nos autos do processo administrativo de nº 50300.000022/2002, que tramitou na ANTAQ, a
Diretoria colegiada da Agência decidiu pela ilegalidade do valor cobrado no porto de
Salvador, determinando providências à Companhia Docas da Bahia, CODEBA, no sentido de
sustar a cobrança do valor, considerado ilegal. Na decisão, restou consignado o poder de
supervisão e fiscalização da ANTAQ, no âmbito das atividades desenvolvidas pelas
autoridades portuárias, ex-vi art. 51-A, da Lei nº 10.233/2001.
Inobstante, o Ministério dos Transportes decidiu conhecer do recurso administrativo
impróprio, interposto pelo interessado, em violação à independência estabelecida na criação
da Agência. Por ato praticado pelo Ministro dos Transportes, com a aprovação do Parecer da
Consultoria Jurídica daquele Ministério, Parecer de nº 244/2005, cassou-se a decisão do
colegiado da ANTAQ.
Notificada acerca da decisão, a Diretoria Colegiada da ANTAQ reconheceu a incompetência
do Ministério dos Transportes para rever o ato por ela anteriormente adotado, em face das
competências legais conferidas pela Lei nº 10.233/2001. Na espécie, destacou que as decisões
da diretoria da ANTAQ não estão sujeitas a recurso administrativo hierárquico impróprio
para qualquer outro órgão ou autoridade da Administração Central. Assim, assinalou o Ente
Regulador que a decisão ministerial invadia a sua competência privativa e atentava contra o
princípio da legalidade, uma vez que a lei de regência não prevê a admissão de recurso
hierárquico impróprio de suas decisões.
Diante da controvérsia instalada, a matéria foi submetida à Câmara de Conciliação e
Arbitragem da Administração Federal – CCAF, resultando na edição do parecer normativo da
Advocacia Geral da União, PARECER AGU nº AC – 51, de 12 de junho de 2006, aprovado
pelo Presidente da República em despacho de 13/6/2006, para os efeitos do art. 40, § 1º, da
Lei Complementar nº 73/93.
Art. 18. A Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal compete:

I - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação,

no âmbito da Advocacia-Geral da União;

II - requisitar aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal informações para

subsidiar sua atuação;

III - dirimir, por meio de conciliação, as controvérsias entre órgãos e entidades da

Administração Pública Federal, bem como entre esses e a Administração Pública dos
Estados, do Distrito Federal, e dos Municípios;

IV - buscar a solução de conflitos judicializados, nos casos remetidos pelos Ministros dos
Tribunais Superiores e demais membros do Judiciário, ou por proposta dos órgãos de direção
superior que atuam no contencioso judicial;

V - promover, quando couber, a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta nos casos

submetidos a procedimento conciliatório;

VI - propor, quando couber, ao Consultor-Geral da União o arbitramento das controvérsias

não solucionadas por conciliação; e

VII - orientar e supervisionar as atividades conciliatórias no âmbito das Consultorias

Jurídicas nos Estados."
No indigitado Parecer, firmou-se o entendimento no sentido de que seria cabível o recurso
hierárquico impróprio somente quando a decisão da diretoria da agência desbordasse os
limites de suas competências legais, ou invadisse o âmbito da definição de políticas públicas,
uma atribuição dos Ministérios.
Dada a relevância do caso para a presente análise, transcrevem-se os trechos principais do
Parecer AGU AC-51. Veja:
68. No caso concreto posto à apreciação da AGU, a ANTAQ deliberou que a cobrança da
taxa denominada THC2 pelos operadores portuários do Porto de Salvador constitui indício de
exploração abusiva de posição dominante no mercado, motivo pelo qual encaminhou a
questão ao conhecimento do CADE.
69. Ocorre que essa decisão não invade nenhuma prerrogativa de formulação de política para
o setor portuário, cuja competência estaria realmente afeta à Administração direta, nos termos
do artigo 20, inciso I da Lei nº 10.233/2001, mas, isto sim, está incluída nas competências
conferidas expressamente à ANTAQ no artigo 27, incisos II, IV e XIV da mesma Lei, dentro
de sua área de atuação regulatória. Diante disso, mostra-se ausente, excepcionalmente, a
possibilidade de revisão ministerial da decisão da agência, e o recurso hierárquico impróprio
interposto pela empresa ... não poderia ser provido para os fins pretendidos pela recorrente,
devendo ser mantida a decisão adotada pela ANTAQ, porque afeta à área de competência
finalística da agência reguladora, autarquia constituída sob regime especial, conforme visto
no tópico anterior
70. Diante dessa constatação, infere-se ainda que todos os argumentos de forma ou de mérito
apresentados pela empresa (...) em seu recurso hierárquico impróprio não podem ser
apreciados pela Administração direta, porque já analisados pela ANTAQ, que, como visto,
possuía competência para decidir a questão em última instância administrativa, não se
podendo, de qualquer forma, aceitar os argumentos apresentados referentes a eventual
violação às garantias constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa
da interessada, porque dois -recursos- apresentados pela empresa foram sucessivamente
apreciados pela ANTAQ e desprovidos, não havendo nenhum dispositivo na Constituição ou
em lei que lhe assegure o direito de revisão, no caso, da decisão da ANTAQ pelo Ministério
dos Transportes, conforme amplamente fundamentado precedentemente.
Assim, consignou-se na ementa do referido Parecer (i) que estão sujeitas à revisão
ministerial, de ofício ou por provocação dos interessados, inclusive pela apresentação de
recurso hierárquico impróprio, as decisões das agências reguladoras referentes às suas
atividades administrativas ou que ultrapassem os limites de suas competências materiais
definidas em lei ou regulamento, ou ainda violem as políticas públicas definidas para o setor
regulado pela Administração Direta; (ii) Excepcionalmente, por ausente o instrumento da
revisão administrativa ministerial, não pode ser provido recurso hierárquico impróprio
dirigido aos Ministérios supervisores contra as decisões das agências reguladoras adotadas
finalisticamente no estrito âmbito de suas competências regulatórias previstas em lei e que
estejam adequadas às políticas públicas definidas para o setor.
A ANTAQ não possui previsão na norma instituidora de insubordinação hierárquica, já a
ANATEL dispõe, sendo chamado de agência reguladora independente
Investidura de dirigentes
investidura a termo, sendo nomeados para prazo determinado fixado em lei
Por ofensa ao princípio da separação de Poderes (CF, art. 2º), o Plenário julgou parcialmente
procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade do art. 8º
da Lei 10.931/1997, do Estado do Rio Grande do Sul, em sua redação originária e na
decorrente de alteração promovida pela Lei gaúcha 11.292/1998. O dispositivo impugnado
prevê a destituição, no curso do mandato, de dirigentes da Agência Estadual de Regulação
dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul - AGERGS por decisão exclusiva da
assembleia legislativa. No ponto, foi além do que decidido na medida cautelar (noticiada no
Informativo 171), para estabelecer, por analogia ao que disposto na Lei federal 9.986/2000,
que a destituição desses dirigentes, no curso dos mandatos, dar-se-ia em virtude de: a)
renúncia; b) condenação judicial transitada em julgado; ou c) processo administrativo
disciplinar, sem prejuízo da superveniência de outras possibilidades legais, desde que
observada a necessidade de motivação e de processo formal, sem espaço para
discricionariedade pelo chefe do Executivo. O Colegiado assentou, também, a
constitucionalidade do art. 7º da aludida lei gaúcha, que determina a prévia aprovação da
indicação pela assembleia legislativa para nomeação e posse dos dirigentes da autarquia.
Asseverou que a Constituição permite que a legislação condicione a nomeação de
determinados titulares de cargos públicos à prévia aprovação do Senado Federal (art. 52,
III),A Corte destacou que, em razão do vácuo normativo resultante da inconstitucionalidade
da legislação estadual, fixaria, enquanto perdurasse a omissão normativa, hipóteses
específicas de demissibilidade dos dirigentes da entidade. aplicável aos Estados-membros,
por simetria.ADI 1949/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 17.9.2014. (ADI-1949)
De acordo com o STF, a CF/88 permite que a legislação condicione a nomeação de
determinados titulares de cargos públicos à prévia aprovação do Senado Federal (art. 52, III).
Logo, esse mesmo modelo poderá ser aplicado aos Estados-membros, por força do princípio
da simetria.
Taxas
cobrança de taxas, sendo a base de cálculo a receita auferida pelo concessionário
Patrimônio
são bens públicos
Pessoal
No entender de JSCF, regime jurídico deve ser o mesmo dos servidores da administração
direta, mas por lei é de emprego público, suspenso em julgamento de ADI
O art. 6º da LEI No 10.871, DE 20 DE MAIO DE 2004, que dispõe sobre a criação de
carreiras e organização de cargos efetivos das autarquias especiais denominadas Agências
Reguladoras, e dá outras providências,estabelece:
Art. 6º O regime jurídico dos cargos e carreiras referidos no art. 1o desta Lei é o instituído na
Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, observadas as disposições desta Lei.
Portanto, por lei, as relações de trabalho nas agências reguladoras são regidas pelo Regime
Jurídico Único, ou seja, estatutário.
Regime de Pessoal da Agência Reguladora:
Lei 9.986/00, norma geral
que disciplinava regra para várias agências, é a norma geral da agência, quando criou essa
agência primeiro a definição é que esse regime de pessoal era celetista com contratação
temporária. Mas esse quadro realmente pode ser entendido como regime, contrato
temporário? Não, toda agência precisa de gente para trabalhar, não é temporário, porque
temporário é situação de anormalidade, extremo interesse público, se tem uma anormalidade,
uma exceção faz contrato temporário, não é o caso da agência. Quando a agência veio em
2000 valia no Brasil o chamado regime múltiplo, ou seja, os dois regimes ao mesmo tempo,
celetista e estatutário, hoje não vale mais, temos regime jurídico único, e como ficou? O
quadro da agência continua assim?
.Problema: Lei 9.986/00 – introduziu essa questão iniciando o problema, visto que estabelecia
que o regime de pessoal da agência reguladora era celetista + contrato temporário, por prazo
determinado, neste momento já se discutia a temporalidade deste contrato, a matéria foi
levada ao STF sendo objeto da ADI 2310, o STF disse que não poderia ser contrato
temporário porque essa necessidade é permanente, portanto, essa temporalidade é
inconstitucional. Também discutia-se o regime celetista, como esse era permitido apenas
excepcionalmente, a regra era o regime estatutário. Então o STF disse que também não
poderia ser CLT, o regime deveria ser de cargo, estatutário.
O STF julgou a questão acima mencionada em sede de cautelar, mas ao mesmo tempo disse
que esses temporários que já estão em andamento continuam onde estão, aguarda o fim do
contrato e quando esse acabar a administração faz concurso.
Respeitam hierarquia, mandato fixo e estabilidade de dirigentes (nomeados pelo presidente) e
autonomia financeira. Discussão sobre as agências reguladoras em muitos casos serem o
poder concedente (ANEEL, que estabelece em que condições a concessão pode ser feita).
Celso Antônio acha que a maior liberdade das agências executivas para não licitar não faz
sentido (que seriam executivas e os contratos de gestão dependem ainda de regulamentação,
artigo 37 da CF, parágrafo 8)
Controle judicial
Atos administrativos são controlados pelas vias comuns (ação de indenização) e especiais,
como MS. Atos de direito privado pelo CC
Foro dos litígios judiciais
Para autor OAB responde na JF, mas para o STF, JE, em ADIN
Usuários e concessionários se houver litis necessário de autarquia federal, JF
Foro específico para falência, acidentes de trabalho, eleitoral e trabalhista. Em ação de
execução, se autarquia postular deslocamento de competência por preferência de crédito, não
há mudança se estiver na JE, according to STJ
Justiça do trabalho é competente para julgar feito se acontecimento foi anterior a mudança do
regime celetista para estatutário (a mudança do regime acarreta a extinção do contrato,
iniciando-se a partir daí a prescrição bienal)
Atos e contratos
respeitam as regras dos administrativos
Responsabilidade Civil
a mesma da administração direta
Prerrogativas
Imunidade tributária (natureza condicionada à vinculação aos fins específicos e só vale para
impostos)/ imprescritibilidade (não apenas os imóveis)/prescrição quinquenal. Em juízo é
considerado fazenda pública
Agências autárquicas reguladoras e executivas
As primeiras atuam como fiscalizadoras e as outras certas atividades típicas de Estado.
Regime jurídico é estatutário
Agências reguladoras
impedir a teoria da captura pelas empresas privadas. Regime estatutário
Lei 9.986/00–regula os recursos humanos nas agências reguladoras (alterada pela Lei
10.871/04):
Art. 6º -mandatos fixos
Art. 9º -quando poderá haver perda do mandato: renúncia, condenação judicial transitada em
julgado e PAD.
Art. 8º -impedimento: período de 4 meses. Quarentena.
Visa evitar que os dirigentes saiam das agências reguladora se migrem para o mercado
privado.
§2º -faz jus à remuneração compensatória e outros benefícios.
Controle
De se ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, na ocasião do julgamento da medida cautelar
na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1668, já estabeleceu o entendimento de que as
agências se submetem ao controle exercido pelo Executivo. O seguinte trecho do julgado é
elucidativo:
“A citada independência [das agências reguladoras] não afasta, em si, o controle por parte da
Administração Pública Federal, exercido, de forma direta, pelo Ministro de Estado da área e,
de maneira indireta, pelo Chefe do Poder Executivo, o Presidente da República. Na verdade,
o que encerra a alusão à citada independência é a autonomia, em si, do serviço [...]. Destarte,
o enquadramento ocorrido, considerado o que se apontou como regime autárquico especial,
longe está de revelar a existência de uma entidade soberana, afastada do controle pertinente.”
No mesmo sentido, e abordando o tema com maior profundidade, já se manifestou a
Advocacia-Geral da União, por meio do Parecer AGU Nº AC-51, de 12 de junho de 2006.
Em tal oportunidade, fixou-se entendimento no sentido de que: a) as agências se submetem às
políticas públicas elaboradas pelos Ministérios setoriais; b) cabe recurso hierárquico
impróprio ou revisão ex officio nos casos em que agências ultrapassem os limites de suas
competências materiais definidas em lei ou, ainda, violem as políticas públicas definidas para
o setor regulado pela Administração direta; c) não cabe recurso hierárquico ou revisão
ministerial caso a matéria em questão envolva a atividade finalística da agência (matéria de
regulação) e ela esteja adequada às políticas públicas setoriais. [14]
O parecer em foco foi aprovado pelo Presidente da República e, portanto, tem caráter
normativo e vincula toda a administração pública federal, nos termos do art. 41, § único da
Lei Complementar nº 73/93. Vejamos a ementa do ato em tablado:
“EMENTA: PORTO DE SALVADOR. THC2. DECISÃO DA ANTAQ. AGÊNCIA
REGULADORA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DE RECURSO HIERÁRQUICO
IMPRÓPRIO PELO MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES. SUPERVISÃO MINISTERIAL.
INSTRUMENTOS. REVISÃO ADMINISTRATIVA. LIMITAÇÕES.
I - O Presidente da República, por motivo relevante de interesse público, poderá avocar e
decidir qualquer assunto na esfera da Administração Federal- (DL nº 200/67, art. 170).
II - Estão sujeitas à revisão ministerial, de ofício ou por provocação dos interessados,
inclusive pela apresentação de recurso hierárquico impróprio, as decisões das agências
reguladoras referentes às suas atividades administrativas ou que ultrapassem os limites de
suas competências materiais definidas em lei ou regulamento, ou, ainda, violem as políticas
públicas definidas para o setor regulado pela Administração direta.
III - Excepcionalmente, por ausente o instrumento da revisão administrativa ministerial, não
pode ser provido recurso hierárquico impróprio dirigido aos Ministérios supervisores contra
as decisões das agências reguladoras adotadas finalisticamente no estrito âmbito de suas
competências regulatórias previstas em lei e que estejam adequadas às políticas públicas
definidas para o setor.
IV - No caso em análise, a decisão adotada pela ANTAQ deve ser mantida, porque afeta à
sua área de competência finalística, sendo incabível, no presente caso, o provimento de
recurso hierárquico impróprio para a revisão da decisão da Agência pelo Ministério dos
Transportes, restando sem efeito a aprovação ministerial do Parecer CONJUR/MT nº
244/2005.” [...]
Há, porém, quem entenda que essa posição trazida pela Advocacia Geral da União, por dar
azo à revisão ministerial dos atos das agências reguladoras, criou uma despicienda forma de
controle das agências, uma vez que não observou a exigência de expressa previsão legal para
o cabimento do recurso hierárquico impróprio. Some-se a isto o fato de a legislação das
agências, notadamente a da ANATEL, ANAC e ANVISA, estabelecer claramente a
inexistência de vinculo hierárquico entre a agência e o ministério, pelo que seria legalmente
incabível o recurso hierárquico impróprio.
Nesse sentido, Vital Moreira aduz que a atuação das agências reguladoras encontra-se
prevista em leis específicas e até mesmo na Constituição, pelo que se torna impossível o
controle da administração direta sobre esse ponto.
Agências executivas
Atuação descentralizada da administração direta (decreto 2487/98)
Pode o presidente qualificar como agência executiva autarquias e fundações, desde que
tenham plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional em andamento e
tenham contrato de gestão com o Ministério supervisor (SUDAM, SUDENE, INMETRO)
Autor acredita que elas não diferem das autarquias comuns, mesmo se mandato de dirigentes
tem prazo pré-determinado e dependem de aprovação do Senado, pois sempre se entendeu
que o regime jurídico das autarquias pode ter linhas diversas, dependendo, é lógico, da lei que
as institua.
Art 37. § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da
administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre
seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de
desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:
I - o prazo de duração do contrato;
II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e
responsabilidade dos dirigentes;
III - a remuneração do pessoal.
Associações Públicas
Consórcio público com fisionomia de associação terá personalidade jurídica de direito
público e natureza jurídica de autarquia
Empresas públicas e sociedades de economia mista
Conceito
DL 200/67
Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, podem assumir qualquer forma
permitida pelo direito
● empresas públicas unipessoais - são as que o capital pertence a uma só pessoa pública.
● empresas públicas pluripessoais - são as que o capital pertence a várias pessoas
públicas.

As sociedades precisam ser organizadas sob a forma anônima, sob o controle acionário do
Poder Público (lei 6404/76)
Sociedades de Economia Mista
Legislação Aplicável
Art. 235. As sociedades anônimas de economia mista estão sujeitas a esta Lei, sem
prejuízo das disposições especiais de lei federal.
§ 1º As companhias abertas de economia mista estão também sujeitas às normas
expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários.
 § 2º As companhias de que participarem, majoritária ou minoritariamente, as sociedades
de economia mista, estão sujeitas ao disposto nesta Lei, sem as exceções previstas neste
Capítulo.
Constituição e Aquisição de Controle
Art. 236. A constituição de companhia de economia mista depende de prévia autorização
legislativa.
Parágrafo único. Sempre que pessoa jurídica de direito público adquirir, por
desapropriação, o controle de companhia em funcionamento, os acionistas terão direito de
pedir, dentro de 60 (sessenta) dias da publicação da primeira ata da assembléia-geral
realizada após a aquisição do controle, o reembolso das suas ações; salvo se a companhia já
se achava sob o controle, direto ou indireto, de outra pessoa jurídica de direito público, ou no
caso de concessionária de serviço público.
Objeto
Art. 237. A companhia de economia mista somente poderá explorar os empreendimentos
ou exercer as atividades previstas na lei que autorizou a sua constituição.
§ 1º A companhia de economia mista somente poderá participar de outras sociedades
quando autorizada por lei no exercício de opção legal para aplicar Imposto sobre a Renda ou
investimentos para o desenvolvimento regional ou setorial.
§ 2º As instituições financeiras de economia mista poderão participar de outras
sociedades, observadas as normas estabelecidas pelo Banco Central do Brasil.
Acionista Controlador
Art. 238. A pessoa jurídica que controla a companhia de economia mista tem os deveres
e responsabilidades do acionista controlador (artigos 116 e 117), mas poderá orientar as
atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação.
Administração
Art. 239. As companhias de economia mista terão obrigatoriamente Conselho de
Administração, assegurado à minoria o direito de eleger um dos conselheiros, se maior
número não lhes couber pelo processo de voto múltiplo.
Parágrafo único. Os deveres e responsabilidades dos administradores das companhias de
economia mista são os mesmos dos administradores das companhias abertas.
Conselho Fiscal
Art. 240. O funcionamento do conselho fiscal será permanente nas companhias de
economia mista; um dos seus membros, e respectivo suplente, será eleito pelas ações
ordinárias minoritárias e outro pelas ações preferenciais, se houver.
ambas são criadas por autorização legal
Referências normativas
Impossibilidade de acúmulo de cargos e funções e exclusão da LDO no que toca à despesa
com pessoal
Criação e extinção
por lei (lei autoriza e executivo cria)
Subsidiárias
nada impede que seja instituída subsidiária integral, como possibilita a lei das S.As
Objeto
desempenho de serviços públicos econômicos. Dificuldade de distinção em relação aos
serviços públicos não econômicos
Regime jurídico
Natureza híbrida
quando se tratar do exercício da atividade econômica em si, predominam as normas de direito
privado
STF viola a CF norma estadual que prevê número de vagas em conselhos de sociedades de
economia mista (normas de direito comercial)
STJ prazo prescricional de indenização é aquele do código civil
Normas de controle administrativo: são controladas pelo tribunal de contas (no que se refere
aos valores transferidos pela administração pública), congresso, exigido concurso para
contratação e previsão de rubrica orçamentária.
Na administração indireta federal, há conselhos de empregados e trabalhadores nas empresas
públicas. Para que haja nos estados e municípios, necessária lei específica (não pode ser feita
localmente para as sociedades de economia mista)
Regime tributário
Empresas públicas não possuem imunidade, a menos que executem serviço público
monopolizado, de acordo com STF. A imunidade recíproca só é garantida quando o ente
estiver no exercício das suas funções de Estado. Se alugar imóvel a particular, mesmo que à
empresa pública ou sociedade de economia mista, deve pagar IPTU
Quinta-feira, 28 de fevereiro de 2013
STF reconhece imunidade tributária recíproca sobre todos os serviços dos Correios
Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu nesta quinta-
feira (28) o julgamento do Recurso Extraordinário (RE 601392) que discutia a imunidade da
Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) em relação ao recolhimento do Imposto
sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) nas atividades exercidas pela empresa que não
tenham características de serviços postais. Após reformulação do voto do ministro Ricardo
Lewandowski, somaram-se seis votos favoráveis para reconhecer que a imunidade tributária
recíproca – nos termos do artigo 150, VI, “a”, da Constituição Federal (que veda a cobrança
de impostos sobre patrimônio, renda ou serviços entre os entes federados) – alcança todas as
atividades exercidas pelos Correios. O tema teve repercussão geral reconhecida.
Diferenças
Economia mista capital é público e privado, sendo a maioria votante da união
Empresa pública apenas participam pessoas jurídicas de direito público interno. Maioria do
capital votante tem que ser da União. Para Celso Antônio, para ser considerado empresa pub
federal maioria do capital deve estar nas mãos de ente da esfera federal, podendo ser p.ex.,
uma autarquia

Surgiu a golden share em nosso direito quando da reforma da Lei das Sociedades Anônimas
introduzida pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001 (clique aqui). Este diploma legal acrescentou,
entre outros, o parágrafo 7º ao artigo 17 da LSA, nos seguintes termos:

"Nas companhias objeto de desestatização poderá ser criada ação preferencial de classe
especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, à qual o estatuto social poderá
conferir os poderes que especificar, inclusive o poder de veto às deliberações da
assembléia-geral nas matérias que especificar."

Por esse dispositivo, a União e os Estados, apesar de alienarem o controle de diversas

empresas nas quais detinham a maioria do capital com direito a voto, conservaram uma ação
preferencial de classe especial – a golden share – por meio da qual ficaram com o direito de
vetar determinadas deliberações dos novos acionistas, nos termos estabelecidos nos
respectivos estatutos sociais.

A princípio, essa prerrogativa foi assegurada apenas aos entes desestatizantes, leia-se, a
União e os Estados. Entretanto, nada obsta a que essa espécie de ação preferencial seja
utilizada também em benefício dos controladores das empresas privadas que alienarem a
maioria do capital votante.

Esse entendimento tem apoio no parágrafo 2º do artigo 17 da LSA (que cuida das ações
preferenciais) o qual determina que "deverão constar do estatuto, com precisão e minúcia,
outras preferências ou vantagens que sejam atribuídas aos acionistas sem direito a voto, ou
com voto restrito, além das previstas neste artigo."

E quais eram, de um modo geral, os poderes de veto atribuídos às golden shares?

Pode-se listar os principais poderes de veto sobre as seguintes matérias:

(i) alteração da denominação social;

 (ii) mudança da sede da sociedade;

(iii) mudança do objeto social (ou de parte substancial dele);

(iv) liquidação da sociedade;

(v) qualquer modificação dos direitos atribuídos às espécies e classes das ações do
capital da sociedade;

(vi) modificação de qualquer direito atribuído pelo estatuto social à ação preferencial de
classe especial.

Além desses, outros poderes podem ser incluídos no controle do titular da golden share.

O importante é criar ações preferenciais na sociedade cujo controle se pretende alienar, bem
como uma ou mais ações preferenciais de classe especial, descrevendo minudentemente no
estatuto social quais as prerrogativas a estas atribuídas, em especial o direito de veto sobre
tais e tais matérias.

Poder-se-ia argumentar que tal prerrogativa competiria exclusivamente aos denominados

entes desestatizantes, conforme aprovado na reforma legislativa ocorrida em 2001.

Entretanto, o direito de criar a golden share transcende a qualquer limitação nesse sentido, ou
seja, em qualquer sociedade anônima fechada, o acionista controlador pode, antes de alienar a
maioria do capital, alterar o estatuto social para criar essa espécie de ação preferencial de
classe especial, mencionando expressamente as matérias cuja aprovação dependerá do voto
favorável do titular da golden share. Ainda que não prospere este entendimento, vale ressaltar
que o artigo 17, parágrafo 2º, acima transcrito, já contempla/admite a existência de "outras
preferências ou vantagens" além das usuais, relativas a prioridade no recebimento de
dividendos, reembolso de capital, etc.

Recentemente a imprensa noticiou a venda de uma quantidade de ações de uma instituição

financeira privada, feita por uma acionista do mesmo setor, permanecendo esta acionista com
o controle compartilhado da instituição maior por meio de uma golden share, conforme
avençado em acordo de acionistas. Até o momento, não temos notícia de que o Registro do
Comércio tenha criado óbices ao arquivamento da respectiva alteração estatutária.

O assunto objeto destes comentários merece e deve ser estudado pelos doutrinadores do
nosso Direito Comercial.
Forma jurídica
Economia mista tem que ser S.A.s (maioria do capital votante tem que pertencer a União), já
empresas públicas podem adotar qualquer regime (só quem pode legislar sobre isso é lei
federal, pois se altera matéria civil/comercial)
Foro Processual
Empresas públicas têm por foro a JF. Economia mista a Estadual, a menos que União haja
como assistente ou opoente, assim como sucessão STF
CABM diz que empresas e sociedade de economia mista possuem dois tipos: exploração de
atividade econômica e prestadoras de serviços públicos ou coordenadoras de obras públicas.
Lei garante à segunda maior incidência de regras do direito público. Empresa pública com
capital formado por entes de outras esferas da administrativa ou sociedade de economia mista
com bom número de acionistas particulares não seriam concessionários de serviços públicos.
Também defende que estejam submetidas à lei de falências aquelas empresas que exploram
atividades econômicas.
Lei criadora deve atender especificamente aos interesses coletivos, para justificar a atuação
extraordinária do estado. São fiscalizadas pelo TCU
Patrimônio
Não dispõem das prerrogativas, exceto ECT
administração dos bens, incluindo conservação, proteção e os casos de alienação e oneração,
é disciplinada pelos estatutos da entidade
Pessoal
Ingresso deve ser precedido de concurso e litígios são resolvidos na JT. São equiparados aos
funcionários públicos para fins penais, assim como aqueles contratados para executar
atividade típica da ADM. Também são considerados funcionários públicos para sanções de
improbidade administrativa
Atos e contratos
Quando disser respeito aqueles que exploram atividades econômicas, devem ser regidas pelas
regras do direito privado (inclusive há previsão de no estatuto haver construção de regras que
flexibilizem a licitação). Para Celso Antônio isso não se aplica aquelas que exercem
atividades típicas do poder público
Quando exercem função delegada (prestação de serviços públicos) , sujeito a controle via MS
e AP.
A sociedade de economia mista também pode prestar os referidos serviços públicos à
população, se assim previsto na lei autorizativa e em seu objeto social. Trata-se de exemplo
de descentralização administrativa
Ajustes firmados por essas entidades tendo por objeto a delegação de algumas de suas
atividades institucionais têm sido considerados contratos de direito privado (franquia de
ECT), sendo regulados apenas subsidiariamente por normas de direito público
licitação é obrigatória
Falência e execução
Não estão sujeitas a falência e estão sujeitas a execução
há precedentes do STF aplicando ao Metro de SP a regra de impenhorabilidade da ECT,
fundada na continuidade do serviço, ser ele essencial
Responsabilidade civil
subjetiva
STF Se exercer serviço público, responsabilidade é objetiva. Estado é sempre responsável
subsidiário nos casos de economia mista e empresa pública. Para CABM, objetiva se
comissivo, se omissivo culpa.
Contratação
CLT. Regras podem ser atenuadas para aquelas que exercem atividade econômica, de acordo
com CABM
FUNDAÇÕES PÚBLICAS
características: figura do instituidor/fim social da atividade/ausência de fins lucrativos
Polêmica sobre a natureza jurídica
Para o STF, fundações criadas pelo poder público que exercem gestão estatal e se submetem
a regime administrativo previsto são equiparadas a autarquias.
A distinção entre fundações públicas e privadas decorre da forma como foram criadas, da
opção legal pelo regime jurídico a que se submetem, da titularidade de poderes e também da
natureza dos serviços por elas prestados” “Aquela orientação constitucional alterou-se pela
Emenda Constitucional n. 19/98, pela qual se retornou ao entendimento antes adotado,
possibilitando-se a existência de fundações de direito privado no âmbito da Administração
Pública (edições posteriores ao advento daquela Emenda), onde se observa: A EC 19/98 deu
nova redação ao inc. XIX do art. 37 da CF, deixando transparecer ter voltado ao
entendimento anterior de que a fundação é entidade com personalidade jurídica de direito
privado: ‘somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de
empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo á lei
complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação’. A fundação foi colocada
ao lado das empresas governamentais (entidades de Direito Privado): a lei não cria, apenas
autoriza a sua criação, devendo o Executivo tomar as providências necessárias para o registro
determinante do nascimento da pessoa jurídica de Direito Privado. E mais: lei complementar
deverá definir as áreas em que poderá atuar a fundação, não podendo essa figura jurídica
servir de panacéia para qualquer atividade que a Administração pretenda efetuar com relativa
autonomia” (Idem, Ibidem)”
“Com a Emenda Constitucional nº 19, de fato, já se manteve a possibilidade de o poder
público criar fundações tanto de Direito Privado como de Direito Público, porque depende do
regime que a lei complementar expressamente determinar. Por esse motivo que, no
dispositivo, no tocante às fundações, colocou-se a oração subordinada de acordo com a lei
complementar, que vai determinar o seu alcance, o seu regime.”(esclarecimento do Ministro
Menezes Direito, fl. 17).
Para JSCF, as fundações são sempre de direito privado, pois que se forem de direito público,
são na verdade autarquias. A intenção era exatamente escapar ao formato das autarquias, com
uma figura típica do direito privado
Autor acredita que na verdade a distinção é problemática, e a distinção entre fundações
públicas de personalidade jurídica pública e privadas, baseada nas premissas do STF, apenas
seria sustentável com relação a origem dos recursos
Fundações públicas com personalidade jurídica de direito público possuem as mesmas
prerrogativas. As de direto privado não (contratam via CLT)
são criadas em virtude de autorização legislativa e adquirem personalidade jurídica com a
inscrição da sua escritura no Registro Civil de Pessoas Jurídicas
Característica fundamental
Não possuem fins lucrativos
Objeto
Serviços públicos não exclusivos de Estado, nunca para intervir no domínio econômico
Para autor, aquelas que forem instituídas sob o diploma de direito público podem ter fins
diversos da legislação civilista, por sua natureza autárquica
Criação e extinção
Para as de direito privado, personalidade é adquirida com a inscrição da escritura pública e
constituição no registro civil de PJ. Se de natureza autárquica, com a lei. Lei autoriza a
extinção das de regime privado e extingue ela mesma as do público. Cabe a lei complementar
estabelecer a área de atuação daqueles de direito privado, pois as de natureza autárquica a lei
que as cria já estabelece
Regime Jurídico
para as de direito público, semelhante ao das autarquias
Prerrogativas
Para as de direito privado, caráter híbrido, aplicando-se o código civil primordialmente.
Privilégios Tributários
princípio da imunidade tributária é extensivo à fundações instituídas e mantidas pelo Poder
Público, sejam públicas ou privadas
Patrimônio
fundações de direito privado possuem bens privados
Pessoal
se autárquico, mesmo da administração direta. Se privado, CLT
Controle
Direcionado aquelas de qualquer natureza
Institucional
Político (decorre da confiança entre os órgãos de controle e os dirigentes da entidade
controlada) /administrativo (pela administração direta)/financeiro (tribunal de contas)
Controle do MP
Estadual, sendo desnecessário para as governamentais
Di Pietro: Aliás, a fiscalização pelo Ministério Público, com relação às fundações
governamentais, mesmo as de direito privado, é totalmente desnecessária, pois somente serve
para sobrecarregar a entidade com duplicidade de controles que têm o mesmo objetivo. A
tutela administrativa a que se sujeitam essas entidades, com o nome de “supervisão
ministerial”, já visa assegurar a “realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da
entidade, a harmonia com a política e a programação do Governo no setor de atuação da
entidade, a eficiência administrativa e autonomia administrativa, operacional e financeira da
entidade” (art. 26 do Decreto-lei n.º 200/1967). Isto sem falar na fiscalização financeira e
orçamentária prevista na Lei n.º 6.223, de 14.07.1975, e agora tornada indiscutível em face da
Constituição de 1988 (arts. 71, 49, inciso X, 165, § 5.º, 169, § 1.º).
No caso de fundações governamentais, é dispensável essa fiscalização, independentemente da
natureza da entidade, haja vista que o controle finalístico já é exercido pela respectiva
Administração Direta. Haveria, em consequência, duplicidade do controle para os mesmos
fins23. Esse é o motivo pelo qual em várias leis orgânicas estaduais do Ministério Público há
a expressa menção de que a Curadoria de Fundações não tem atribuições para fiscalizar as
fundações governamentais.
Controle Judicial
Públicas: se ato for de direito privado, vias comuns. Administrativos, via MS e AP
Privado, se no exercício de função delegada do Poder Publico, ato administrativo
Foro de litígio
Se autárquica federal, JF. Se de direito privado, JE
CAPÍTULO X: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Tipos de responsabilidade
civil/penal/administrativa
regra é não haver comunicação
Responsabilidade civil
ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violando direito e causando dano a
outrem
fórmula : ação/omissão + nexo de causalidade + dano
fica de fora o que se chama de sacrifício do direito: desapropriação
Dano e indenização
permite a cumulação de estético, moral e material
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ACIDENTE DE
TRÂNSITO CAUSADO POR AGENTE DO ESTADO. MENOR. PARAPLEGIA E
AMPUTAÇÃO DO MEMBRO INFERIOR DIREITO. DANOS MATERIAIS.
PENSIONAMENTO.TERMO INICIAL. DATA DA APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ. TERMO AD QUEM. PENSÃO VITALÍCIA. CONSTITUIÇÃO DE
CAPITAL GARANTIDOR. DESNECESSIDADE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.
VALOR IRRISÓRIO DADA A GRAVIDADE DAS LESÕES. MAJORAÇÃO.
POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 5% SOBRE O
VALOR DA CONDENAÇÃO. ................6. Mostra-se desnecessária a constituição de capital
garantidor, tendo em vista ser a Fazenda Pública a demandada. Entretanto, deve incluir o
nome do autor em sua folha de pagamento. 7. A jurisprudência do STJ firmou o
entendimento de ser possível a intervenção desta Corte para aumentar o valor indenizatório
nos casos em que o quantum arbitrado pelo acórdão recorrido se mostre irrisório, sob pena de
malferir o art. 159 do CC/1916 (arts. 186 e 944 do CC/2002).
Sujeitos do Cenário
agente, estado e lesado
Evolução
Teoria liberal da irresponsabilidade
consequência lógica de um estado que apenas tinha como atribuição resguardar os direitos de
liberdade (a doutrina afirma que o Brasil não teria passado por esta fase)
Responsabilidade com culpa
pelos atos de gestão, excluindo os de império. Deve haver a identificação do agente público
(culpa subjetiva)
Teoria da culpa administrativa
Independente da distinção entre atos de império e gestão, e sem perquirir a responsabilidade
do agente
falta de serviço ou faute de service, do Direito francês, também conhecida como culpa
anônima
Maria Sylvia Zanella Di Pietro explica o famoso caso Blanco, ocorrido em 1873: “a
menina Agnès Blanco, ao atravessar uma rua da cidade de Bordeaux, foi colhida por uma
vagonete da Cia. Nacional de Manufatura do Fumo; seu pai promoveu ação civil de
indenização, com base no princípio de que o Estado é civilmente responsável por prejuízos
causados a terceiros, em decorrência de ação danosa de seus agentes. Suscitado conflito de
atribuições entre a jurisdição comum e o contencioso administrativo, o Tribunal de Conflitos
decidiu que a controvérsia deveria ser solucionada pelo tribunal administrativo, porque se
tratava de apreciar a responsabilidade decorrente de funcionamento do serviço público.
Entendeu-se que a responsabilidade do Estado não pode reger-se pelos princípios do Código
Civil, porque se sujeita a regras especiais que variam conforme as necessidades do serviço e a
imposição de conciliar os direitos do Estado com os direitos privados”.
O professor Marcus Vinicius Corrêa Bittencourt afirma que “foi a partir do famoso
arrêt Blanco que se estabeleceu o entendimento de que o Estado teria realmente o dever de
reparar danos causados na esfera patrimonial de terceiros, mas com fundamento em
princípios de Direito Público (teorias publicistas)”.
Existem duas teorias publicistas principais: a TEORIA DA CULPA DO SERVIÇO
PÚBLICO ou culpa administrativa e a TEORIA DO RISCO.
Assim, os primeiros impulsos do direito administrativo foram somente dados com a
Lei de 1800, mas também com a edição de manuais e obras como a de ROMAGNOSI, na
Itália, em 1814 e MACAREL, na França, em 1818.
Também aconteceu em Paris, no ano de 1819, a criação da cátedra de direito público
e administrativo. Tudo isto somado permitiu o próprio impulso da disciplina em apreço.
A origem, na verdade, segundo a doutrina, do Direito Administrativo está ligada, antes disso,
aos princípios que foram consagrados com a Revolução Francesa, 1789, está atrelada ao
surgimento do Estado de Direito, que baseia-se na regra de que ao mesmo tempo em que o
Estado cria o direito deve sujeitar-se a ela.
Na responsabilidade subjetiva a conduta é objetiva (quando realizada fora dos padrões
normais de diligência). Já a responsabilidade do estado pode ou não ser subjetiva (a depender
do critério levar em conta apenas o nexo causal)
Responsabilidade objetiva
Fundamentos: (CABM)
No caso de comportamentos ilícitos comissivos ou omissivos, jurídicos ou materiais, o dever
de reparar o dano é a contrapartida do princípio da legalidade. Porém, no caso de
comportamentos ilícitos comissivos, o dever de reparar já é, além disso, imposto também
pelo princípio da igualdade. (DECORAR)
b) No caso de comportamentos lícitos, assim como na hipótese de danos ligados a situação
criada pelo Poder Público - mesmo que não seja o Estado o próprio autor do ato danoso
entendemos que o
fundamento da responsabilidade estatal é garantir uma equânime repartição dos ônus
provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando que alguns suportem prejuízos ocorridos por
ocasião ou por causa de atividades desempenhadas no interesse de todos. De conseguinte,
seu fundamento é o princípio da igualdade, noção básica do Estado de Direito.

A Teoria do Risco Integral é o elo final da corrente publicística, doutrina objetiva por
excelência, pois não indaga da culpabilidade do agente, nem da natureza do ato praticado, e
muito menos das condicionantes do serviço público, abandonando construções subjetivas.
(ARAÚJO, 2010, p. 776)
A teoria do risco integral, pondo de lado a investigação do elemento pessoal, intencional ou
não, preconiza o pagamento pelos danos causados, mesmo tratando-se de atos regulares,
praticados por agentes no exercício regular de suas funções. (CRETELLA, 1972, p. 69)
Para Hely Lopes Meirelles (1999, p. 586) a “teoria do risco integral é a modalidade
extremada da doutrina do risco administrativo, abandonada na prática, por conduzir ao abuso
e à iniquidade social. Para essa fórmula radical, a Administração ficaria obrigada a indenizar
todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da
vítima.”
No entanto, Maria Sylvia Zanella di Pietro (2009, p. 647/648) salienta que:
“Ocorre que, diante de normas que foram sendo introduzidas no direito brasileiro, surgiram
hipóteses em que se aplica a teoria do risco integral, no sentido que lhe atribui Hely Lopes
Meirelles, tendo em vista que a responsabilidade do Estado incide independentemente da
ocorrência das circunstâncias que normalmente seriam consideradas excludentes de
responsabilidade. É o que ocorre nos casos de danos causados por acidentes nucleares (art.
21, XXIII, d, da Constituição Federal) e também na hipótese de danos decorrentes de atos
terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos, contra aeronaves de empresas aéreas
brasileiras, conforme previsto nas Leis nº 10.309, de 22/11/2001, e 10.744, de 9/10/2003.
Também o Código Civil previu algumas hipóteses de risco integral nas relações
obrigacionais, conforme artigos 246, 393 e 399.”
Como de fato, o art. 21, XXXII, d, da Constituição Federal prevê como competência da
União a exploração dos serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer
monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a
industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, informando ainda que a
responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa.
Em crítica a tal dispositivo constitucional, Diogenes Gasparini (2008, p. 1046) afirma que a
instituição dessa responsabilidade era desnecessária, já que a satisfação dos danos decorrentes
de qualquer atividade estatal nessa área é da responsabilidade do Estado, por força do que
estabelece o § 6º do art. 37 da Constituição Federal.
No que tange à Lei n.º 10.309, de 22 de novembro de 2001, ficou autorizado à União assumir
as responsabilidades civis perante terceiros no caso de danos a bens e pessoas no solo,
provocados por atentados terroristas ou atos de guerra contra aeronaves de empresas aéreas
brasileiras no Brasil ou no exterior. O montante global das assunções ficou limitado ao maior
valor estabelecido pelos países estrangeiros nos quais operam empresas aéreas brasileiras,
para cobertura dos danos, deduzido o montante coberto pelas seguradoras internacionais. O
limite coberto para cada empresa aérea dependerá do montante de seu seguro de
responsabilidade civil contra terceiros, contratado com base em sua posição do dia 10 de
setembro de 2001. E ainda, caberá ao Ministro de Estado da Defesa, ouvidos os órgãos
competentes, atestar que o sinistro ocorreu em virtude de ataques decorrentes de guerra ou de
atos terroristas.
Já a Lei n.º 10.744, de 9 de outubro de 2003, autorizou a União, na forma e critérios
estabelecidos pelo Poder Executivo, a assumir despesas de responsabilidades civis perante
terceiros na hipótese da ocorrência de danos a bens e pessoas, passageiros ou não, provocados
por atentados terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos, ocorridos no Brasil ou no
exterior, contra aeronaves de matrícula brasileira operadas por empresas brasileiras de
transporte aéreo público, excluídas as empresas de táxi aéreo.
Em que pesem os riscos decorrentes da adoção indiscriminada da teoria do risco integral, a
recente jurisprudência do STJ passou a adotá-la. É verdade que o STJ, também, tem
determinado a execução subsidiária do Estado, que deve ocorrer apenas após a execução do
particular degradador-predador o que mitiga, de certo modo, os efeitos práticos da adoção da
teoria do risco integral. E, ainda, primeiro determina a restauração do ambiente degradado
para, apenas após, exigir a indenização in pecúnia do poluidor.
teoria do risco social: situações não imputáveis ao Poder Público, existente em alguns países,
como nos casos de danos de guerra
Fundamento: teoria do risco administrativo
há controvérsia com a do dano integral, mas esta só é aplicada em situações excepcionais, de
forma a afastar qualquer possibilidade de excludente (indivíduo que se joga na via pública),
sendo um exemplo o dano ambiental
culpa presumida do agente público
O nexo de causalidade é o fundamento da responsabilidade civil do Estado, sendo que tal
responsabilidade deixará de existir ou será amenizada quando o serviço público não for a
causa do dano, ou quando não for a única causa. São apontadas como causas excludentes da
responsabilidade a força maior e a culpa da vítima.
Excludentes e atenuantes
Força maior é o acontecimento imprevisível, sendo que não é imputável à Administração
Pública, pois não há nexo de causalidade entre o dano e o comportamento da Administração.
Entretanto, há uma exceção à regra, mesmo que se configure motivo de força maior, a
responsabilidade do Estado poderá ocorrer, se juntamente com a força maior ocorrer omissão
do Estado na realização de um serviço. Por exemplo, em caso de enchente, o Estado
responderá se ficar demonstrado que a realização de determinado serviço teria sido suficiente
para impedir a enchente.
Quanto a culpa da vítima, há que se observar se sua culpa é exclusiva ou concorrente com a
do Estado; no caso de culpa exclusiva da vítima o Estado não responde, entretanto, se a culpa
for concorrente, atenua-se a sua responsabilidade, que se reparte com a vítima
também exclui o fato de terceiro, já que não há fato imputável à administração, o que exclui o
nexo causal (JSCF)
Direito Brasileiro
Constituição
A responsabilidade objetiva está presente desde a Constituição de 1946
responsabilidade atinge pessoas jurídicas de direito público e prestadores de serviços públicos
há um caso perante terceiros, quando de ato terrorista,, ocorrido no país ou estrangeiro, contra
aeronave de matrícula brasileira operada por empresas brasileira de transporte aéreo público
Análise dos Elementos Constitucionais
incluem as empresas públicas e sociedades de economia mista quando prestarem serviço
público
deve haver vínculo jurídico
inclui os serviços sociais autônomos
Organizações sociais
há divergência. Em relação às organizações sociais e às organizações da sociedade civil de
interesse público, qualificação jurídica atribuída a entidades de direito privado que se
associam ao Poder Público em regime de parceria, poderão surgir dúvidas sobre se estariam
ou não sujeitas à responsabilidade objetiva. O motivo reside na circunstância de que são elas
vinculadas ao ente estatal por meio de contratos de gestão ou termo de parceria, bem como
pelo fato de que se propõem ao desempenho de serviço público. Em que pese a existência
desses elementos de vinculação jurídica ao Estado, entendemos que sua responsabilidade é
subjetiva e, consequentemente, regulada pelo Código Civil. É que esses entes não têm fins
lucrativos e sua função é a de auxílio ao Poder Público para melhorar o resultado de certas
atividades de interesse do público e do próprio Estado. Assim, não se nos afigura que esse
tipo de parceria desinteressada e de cunho eminentemente social carregue o ônus da
responsabilidade objetiva, quando, sem a parceria, estariam as referidas pessoas
reconhecidamente sob a égide do Código Civil.29 Convém ressaltar, no entanto, que,
dissentindo de nosso pensamento, respeitável doutrina advoga a incidência do art. 37, § 6º, da
CF, sobre as organizações sociais, realçando-lhes o fato de prestarem serviço público para
considerá-las sujeitas à responsabilidade objetiva (Marçal Justen)

Agentes de Estado
no exercício das funções, ou quando esteja a pretexto de exercê-la
STF “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO
ESTADO. C.F., art. 37, § 6º.
I. - Agressão praticada por soldado, com a utilização de arma da corporação militar:
incidência da responsabilidade objetiva do Estado, mesmo porque, não obstante fora do
serviço, foi na condição de policial-militar que o soldado foi corrigir as pessoas. O que deve
ficar assentado é que o preceito inscrito no art. 37, § 6º, da C.F., não exige que o agente
público tenha agido no exercício de suas funções, mas na qualidade de agente público. II. -
R.E. não conhecido.”(RTJ 170/631, Rel. Min. CARLOS VELLOSO
• Notários (tabeliães e oficiais de registros). Doutrina defende a responsabilidade objetiva
direta do Estado, com direito de regresso contra tais profissionais. A jurisprudência,
entretanto, tem entendido que a responsabilidade civil do Estado é subsidiária (RESP n.
1087862, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ 02/02/2010)
art. 22 da lei 8.935/94:
Art. 22. Os notários e oficiais de registro, temporários ou permanentes, responderão pelos
danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, inclusive pelos relacionados a direitos e
encargos trabalhistas, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros
direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos
ADMINISTRATIVO. DANOS MATERIAIS CAUSADOS POR TITULAR DE
SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. ATIVIDADE DELEGADA. RESPONSABILIDADE DO
NOTÁRIO. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência mais recente desta Corte foi firmada no
sentido da responsabilidade dos notários e oficiais de registro por danos causados a terceiros,
não permitindo a interpretação de que há responsabilidade pura do ente estatal. 2. Em
hipóteses como a dos autos, em que houve delegação de atividade estatal, verifica-se que o
desenvolvimento dessa atividade se dá por conta e risco do delegatário, tal como ocorre com
as concessões e as permissões de serviços públicos, nos termos do que dispõem os incisos II,
III e IV da Lei n. 8.987/95. 3. "O art. 22 da Lei 8.935/1994 é claro ao estabelecer a
responsabilidade dos notários e oficiais de registro por danos causados a terceiros, não
permitindo a interpretação de que deve responder solidariamente o ente estatal." (REsp
1087862/AM, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
02/02/2010, DJe 19/05/2010.) Agravo regimental improvido. (STJ – AgRg no AgRg no
AREsp nº 273.876 – SP – 2ª Turma – Rel. Min. Humberto Martins – DJ 24.05.2013)
. • Terceirização não exime a responsabilidade civil do Estado (STJ, RESP n. 904127, DJ
03/10/2008);
Terceirização ilícita. Atividade fim. Ente público. Créditos trabalhistas. Responsabilidade
solidária.
Na hipótese em que a terceirização é manifestamente ilícita, porque realizada na atividade
fim do ente público tomador dos serviços, há fraude contra a legislação do trabalho. Assim,
nos termos dos arts. 927 e 942 do Código Civil, há responsabilidade solidária do tomador dos
serviços pelos créditos devidos ao trabalhador. Sob esse fundamento, a SBDI-I, por
unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por
maioria, negou-lhes provimento. Vencidos os Ministros Aloysio Corrêa da Veiga, relator, e
Brito Pereira. TST-E-RR-79000-86.2009.5.03.0111, SBDI-I, rel. Min. Aloysio Corrêa da
Veiga, red. p/ acórdão Min. José Roberto Freire Pimenta, 2.6.2016
Quarteirização
(2) QUARTEIRIZAÇÃO E EFEITOS
Na quarteirização, além da relação tríplice envolvendo a empresa prestadora de serviços, a
empresa tomadora de serviços que a contrata e o obreiro que presta serviços em benefício
desta última, embora empregado da primeira, há também uma quarta entidade envolvida. É
que, nessa hipótese, parte da gestão dos serviços da empresa prestadora de serviços é
transferida para uma outra empresa. Em suma, a empresa terceirizada transfere determinado
setor para uma nova empresa, que recebe a denominação de empresa quarteirizada.
Especificamente no que tange à Administração Pública, o administrativista Rafael Carvalho
Rezende Oliveira (Licitações e contratos administrativos. 3a. ed. São Paulo: Método, 2014),
aduz que a quarteirização envolve a contratação de empresa especializada com a incumbência
de gerenciar o fornecimento de serviços por terceiros à Administração. Dessa forma, a
quarteirização no âmbito público corresponde à terceirização da atividade de gerenciamento a
determinada empresa, mediante licitação, que ficará incumbida de fiscalizar os demais
contratos de terceirização no âmbito da Administração Pública. Dito de outro modo, a
Administração contrata um terceiro privado, especializado em gerenciar pessoas físicas ou
jurídicas, chamadas de “quarteirizadas”, que o terceiro contratará para a execução de
determinados serviços ou o fornecimento de certos bens necessários ao serviço público.
Perceba que quem celebra os contratos de prestação de serviços com as quarteirizadas é a
empresa gerenciadora contratada. Logo, não há relação jurídica entre a Administração
Pública e as empresas “quarteirizadas”, mas apenas entre a Administração e a empresa
gerenciadora. Via de consequência, o Estado não possui responsabilidade pelos atos
praticados pelas quarteirizadas.
Todavia, as decisões do TST que abordam o assunto parecem indicar que a quarteirização
envolvendo a Administração Pública deve produzir os mesmos efeitos da terceirização,
acarretando a responsabilização subsidiária do tomador público, se restar evidenciado nos
autos que o Poder
Público agiu com omissão na obrigação de fiscalizar o cumprimento das obrigações
trabalhistas por parte das empresas quarteirizadas, contratadas pela gerenciadora.
Se a quarteirização for ilícita, por envolver a atividade-fim da empresa tomadora dos serviços
quarteirizados, poderá ser considerada fraude à legislação trabalhista, implicando a
responsabilização solidária dos envolvidos, com fulcro nos artigos 927 e 942 do Código Civil
de 2002. Além disso, também poderá ter como efeito o reconhecimento do direito dos
empregados quarteirizados o pagamento das diferenças em relação às verbas trabalhistas
asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços.

Duplicidade da relação estatal

objetiva entre o lesado e o Estado, subjetiva entre este e o agente
STF vale para terceiros usuários do serviço
APLICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA
conjugação de fato administrativo/nexo causal e dano
Já se mandou excluir obrigação quando deslizamento foi causado por escavações das vítimas
Teorias sobre a relação de causalidade
Teoria Generalizadora
Teoria da Equivalência dos Antecedentes causais
A teoria da equivalência dos antecedentes causais, também conhecida como teoria da
equivalencia das condições, teoria objetiva da causalidade ou conditio sine qua non,
cartacteriza-se por equiparar causa e condição. Esta teoria é atribuída ao penalista alemão
Maximiliano von Buri e basicamente defende que todas as condições são igualmente
indispensáveis para a produção do consequente e o estabelecimento da causa é incompleto se
não introduzimos, de uma ou outra forma, todas elas.
Von Buri estabeleceu que é causa toda condição da qual dependeu a produção do resultado,
sem considerar sua maior ou menor proximidade ou importância, pois, para ele, todas as
circunstâncias eram equivalentes, ou seja, cada circunstância é necessária para produção do
resultado. Cada condição origina assim a causalidade das outras.
Teoria da Equivalência os Antecedentes chegou a influenciar estatutos penais de diversos
países, inclusive o Código Penal brasileiro em vigor, não obstante, quanto ao tema da
superveniência de causa relativamente independente, a legislação brasileira tenha acolhido a
concepção de condição qualificada. Mas aos poucos foi perdendo prestígio até quando
acabou sendo acolhida pelos civilistas.
A autora Gisela Sampaio da Cruz (2005. p. 24-25) elenca os pontos positivos e principais
críticas do instituto, a saber:
“Pontos Positivos: (i) grande simplicidade de aplicação; (ii) maiores probabilidades de
reparação das vítimas; (iii) intenso efeito preventivo na diminuição de danos)
Principais críticas: (i) transforma a serie causal em uma cadeia sem fim.( Ex: fabricante de
arma); (ii) falsa, pois todas as condições do delito ou prejuízo são equivalentes; (iii) pode
levar a decisões injustas; (iv) apego à causalidade natural (ao lado da causalidade natural,
há que se levar em conta os limites objetivos traçados pelo sistema jurídico, sob pena de se
chegar a resultados contraditórios); (v) iguala, erroneamente, nexo causal (elemento
objetivo) e nexo de responsabilidade (elemento subjetivo/interno);”
Teorias Individualizadoras
Teoria da Causa Próxima
Teoria desenvolvida pelo inglês Francisc Bacon, no seculo XVI. Bacon sustentava que seria
para o direito uma tarefa infinita analisar a causa das causas e as influências de umas sobre as
outras. Bastaria então considerar a causa imediata, analisando as ações segundo esta última e
sem a necessidade de remontar à causa de grau superior mais distante, ou seja, importaria
apenas aquela condição que aparecesse em último lugar na série.
Gisela Sampaio afirma (2005. P. 25-29) que de certa forma essa teoria influenciou o direito
brasileiro, que limitou a indenização devida aos danos que fossem consequência “direta e
imediata” da inexecução, restringindo, dessa forma, os danos ressarcíveis.
A autora em referência elenca os pontos positivos e principais críticas (2005. P. 24-25) do
instituto, a saber:
“Principais Críticas: (i) muitas vezes a carga nociva não está no último fator atuante, senão
em outro que o precede; (ii) reduz a responsabilidade do agente à mera questão cronológica,
conduzindo muitas vezes a soluções injustas”
“Ex: dolosa ou culposamente alguem troca um remédio, que deveria ser dado a determinado
enfermo, por uma substancia tóxica, e a enfermeira, ignorando a substituição, dá suposto
remédio ao diente que, em razão disso morre.”
Teoria da Causa Eficiente – Teoria da Causa Preponderante
Não mais interessa o acontecimento que precedeu imediatamente o dano, senão aquele que
estabeleceu a relação causal de maior grau de eficiência no resultado. Essa teoria nega que
todas as condições se encontram, indo de encontro com a Teoria da Equivalência dos
Antecedentes causais.
Dessa teoria outras surgiram, buscando encontrar um critério quantitativo/qualitativo para
determinar a condição mais ativa, isto é, aquela que em maior medida contribuiu para a
produção do resultado.
A autora Gisela Sampaio da Cruz (2005. p. 24-25) afirma que a principal crítica dessa teoria
foi estabelecer, no caso concreto, qual das diversas condições de um resultado é mais
eficiente ou preponderante para a produção do dano.
Teoria da Causalidade Adequada
Essa teoria, concebida pelo filósofo Von Kries, procurou identificar, na presença de uma
possível causa, aquela potencialmente apta a produzir o dano. Assim, se examina a adequação
da causa em função da possibilidade e probabilidade de determinado resultado vir a ocorrer, à
luz da experiência comum. De acordo com essa teoria, quanto maior é a probabilidade com
que determinada causa se apresente para gerar um dano, tanto mais adequada é em relação a
esse dano.
Assim, diante de uma pluralidade de concausas, indaga-se qual delas, em tese, poderia ser
considerada apta a causar o resultado. Respondida esta primeira pergunta, questiona-se se
essa causa, capaz de causar o dano, é também hábil, segundo as leis naturais;
Não basta que um fato seja condição de um evento; é preciso que se trate de uma condição tal
que, normal ou regurlamente, provoque o mesmo resultado. É o chamado juízo de
probabilidade, realizado em abstrato – e não concreto, considerando os fatos como
efetivamente ocorreram -, cujo objetivo é responder se a ação ou omissão do sujeito era, por
si só, capaz de provocar normalmente o dano.
Nota-se que ao contrário da teoria da equivalência dos antescedentes, na teoria da causalidade
adequada a “causa” deve ser estabelecida em abstrato, segundo a ordem natural das coisas e a
experiência da vida, e não em concreto, a considerar os fatos tal como se deram, já que, em
tais circunstâncias, as condições são mesmo equivalentes.
É necessário que o julgador, em sua análise, retroaja mentalmente até o momento da ação ou
omissão para estabelecer se esta era ou não adequada para produzir o dano. Realiza-se, assim,
uma “prognose póstuma”, já que o julgador se coloca no momento da ação, como se o
resultado não tivesse ocorrido, a fim de determinar sua probabilidade. (CRUZ, 2005. p. 24-
25)
Nota-se, portanto, que Von Kries tomava como referência o ponto de vista do autor do ato –
e, assim, computava o que este conhecia concretamente ou podia conhecer para a avaliar a
previsibilidade de seu atuar.
Posteriormente, surgiram percepções de caráter objetivo, como o de Von Tur, que
sustentavam que essa análise deveria levar em conta o que era conhecido não pelo agente,
senao pelo homem comum médio.
Com o passar do tempo, para que fosse possível identificar a causa adequada do dano,
surgiram também duas formulações para a Teoria da Causalidade Adequada: a formulação
positiva e a formulação negativa.
“Formulação Postiva: um fato será considerado causa adequada do dano, sempre que este
constitua uma consequencia normal ou típica daquele. Quer dizer, sempre que, verificado o
fato, se possa prever o dano como uma consequência natural ou como um efeito provável
dessa verificação.
Formulação negativa: é preciso examinar se o fato é causa inadequada a produzir o dano. O
fato que atua como condição do dano só deixará de ser considerado causa adequada,
quando, dada sua natureza geral, se mostrar indiferente para a verificação do dano,
estranhas e extraordinárias. (aponta-se as causas inadequadas do dano e, pode levar a
resultados opostos).
“Exemplo: A agride B, o qual ao levar um soco, vem a falecer por ser portador de grave
moléstia do coração. De acordo com a formulação positiva, a agressão não terá sido causa
adequada do dano, porque o resultado morte não é consequencia natural e normal de um
único soco. Na formulação negativa será possível admitir-se o nexo causal, já que a
agressão nao foi de todo indiferente para a produção do dano.
! Nota-se que a formuação negativa é mais ampla e acaba se aproximando da Teoria da
Equivalência dos Antecedentes Causais, embora com está não se confunda!”
A autora Gisela Sampaio da Cruz (2005. P. 24-25) afirma que a principal crítica dessa teoria
é que ela é filosófica demais (saber ontológico e gnomológico), além de ser complexa e
imprecisa.
Teoria do Escopo da Norma Jurídica Violada (Teoria da relatividade aquiliana)
Essa teoria defende que a distinção entre os danos indenizáveis e não indenizáveis deve ser
feita, não em obediência ao pensamento da causalidade adequada do fato, mas tendo me vista
os reais interesses tutelados pelo fim do contrato, no caso da responsabiidade contratual, ou
pelo fim da norma legal, no caso da responsabilidade extracontratual.
O critério fundamental da seleção dos danos reparáveis repousaria, assim, de acordo com a
tese lançada por RABEL, não na idéia clássica da causalidade, mas no elemento positivo do
fim da proteção contratual ou legal. (CRUZ, 2005. p. 24-25)
Essa teoria, também conhecida como Teoria da relatividade aquiliana, se funda no
pressuposto de que não é possível individualizar um critério único e válido para se aferir o
nexo causal em todas as hipóteses de responsabilidade civil. Propõem-se, então que o
julgador se volte para a função da norma violada, para verificar se o evento danoso recai em
seu âmbito de proteção.
Gisela Sampaio da Cruz (2005. p. 24-25) frisa que essa teoria foi bastante debatida, contudo,
no Brasil, a doutrina não se refere expressamente à Teoria do Escopo da Norma nem para
criticá-la, tampouco para elogiá-la.
Teoria da Ação Humana
Teoria formulada por Sebastian Soler, centrada na distinção conceitual entre ação e
causalidade. De acordo com essa teoria, para o Direito a causalidade natural pouco importa,
pois causa normal é apenas o que advém da vontade do sujeito atuante como força produtora
supercausal. Na formulação de Soler é equivocado observar o problema da causalidade sob o
ponto de vista físico, já que o ser humano age segundo sua consciência e vontade,
componentes que contribuem decisivamente nas suas relações com o mundo exterior.
A Teoria da Ação Humana apresenta certas semelhanças com a Teoria da Causalidade
Adequada, especialmente em relação à sua concepção subjetivista. Mas, enquanto para esta é
suficiente que as consequências produzidas sejam possíveis em tese, a Teoria da Ação
Humana, ao contrário, requer um juízo razoável em relação às probabilidades de se produzir
tal ou qual resultado, análise que deverá ser realizada tendo em vista o caso concreto, isto é, a
situação existente quando da realização da ação, as previsões do seu autor no momento e o
curso que realmente seguiu sua ação.
Os defensores, no âmbito penal, dessa teoria partiram da premissa de que a causalidade,
como ponto crucial da teoria do tipo, deve ser substituída pelo conceito de ação. Exatamente
por isso, essa teoria não é considerada satisfatória para explicar a relação de causalidade no
Direito Civil.
Teoria do Dano Direto e Imediato
Com o objetivo de explicar a expressão “direto e imediato” constante no art. 1060 do CC de
1916 e repetida no art. 403 do CC de 2002, várias escolas surgiram, tentando descobrir a
fórmula perfeita que pudesse se resolver todas as hipóteses. Em comum, todas elas defendiam
que, se há violação de direito por parte do credor ou de terceiro, resta interrompido o nexo
causal e, por consequência, libertado da responsabilidade está o autor da primeira causa. Mas
quando a interrupção do nexo causal ocorria por fatos naturais, as divergências vinham à
tona.
Decisões lícitas são capazes de ensejar, como já decidiu STF quando da indenização do setor
sucro-alcooeiro em face de reajuste abaixo do apurado por autarquia
NÃO é cabível indenização por danos morais/estéticos em decorrência de lesões sofridas por
militar das Forças Armadas em acidente ocorrido durante sessão de treinamento, salvo se
ficar demonstrado que o militar foi submetido a condições de risco excessivo e desarrazoado.
STJ suicídio enseja pensão e indenização por danos morais
No STJ, há precedente recente no sentido de que a responsabilidade civil do Estado, nos
casos de morte de pessoas custodiadas, é objetiva (REsp 1.054.443)
O STF fixou este tese em sede de repercussão geral: Em caso de inobservância de seu dever
específico de proteção previsto no art. 5º, inciso XLIX, da CF/88, o Estado é responsável pela
morte de detento. STF. Plenário. RE 841526/RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 30/3/2016
(repercussão geral) (Info 819).
O Estado pode ser responsabilizado pela morte do detento mesmo que ele se suicide? SIM.
Existem precedentes do STF e do STJ nesse sentido: STF. 2ª Turma. ARE 700927 AgR, Rel.
Min. Gilmar Mendes, julgado em 28/08/2012. No entanto, aqui também, como se adota a
teoria do risco administrativo, o Estado poderá provar alguma causa excludente de
responsabilidade. Assim, nem sempre que houver um suicídio, haverá responsabilidade civil
do Poder Público. O Min. Luiz Fux exemplifica seu raciocínio com duas situações: Se o
detento que praticou o suicídio já vinha apresentando indícios de que poderia agir assim,
então, neste caso, o Estado deverá ser condenado a indenizar seus familiares. Isso porque o
evento era previsível e o Poder Público deveria ter adotado medidas para evitar que
acontecesse. Informativo 819-STF (07/04/2016) – Esquematizado por Márcio André Lopes
Cavalcante | 6 Por outro lado, se o preso nunca havia demonstrado anteriormente que poderia
praticar esta conduta, de forma que o suicídio foi um ato completamente repentino e
imprevisível, neste caso o Estado não será responsabilizado porque não houve qualquer
omissão atribuível ao Poder Público. Vale ressaltar que é a Administração Pública que tem o
ônus de provar a causa excludente de responsabilidade.
É aplicável o Código de Defesa do Consumidor também às entidades públicas quando há
relação de consumo entre o Estado e o cidadão. Neste caso, a responsabilidade objetiva, nos
termos dos art. 14 e 20 do CDC, inclusive para as relações bancárias (conforme previsto no
CDC e já reconheceram o STJ (Súmula nº 297) e o STF (Adin 2591-DF)).
Ex.: a Caixa Econômica Federal, com relação aos serviços bancários que presta, possui
responsabilidade objetiva para com os seus clientes, por força do CDC, porém, em virtude do
art. 37, § 6º, da Constituição, responde objetivamente, por exemplo, pelos saques indevidos
de FGTS, PIS, Seguro-desemprego.
Ônus da prova: inversão
se autor alegar existência do fato, nexo ou dano, cabe ao estado afastar
Participação do Lesado
deve ser avaliada, para efeitos de diminuição ou exclusão (compensação de culpas)
Fatos imprevisíveis
Excludentes de responsabilidade (culpa exclusiva da vitima, caso fortuito e força maior, atos
de terceiros). Se houver cumulação de causas, e alguma delas for imputada ao Estado, este
responde de forma proporcional.
Para fato de terceiro, apenas por omissão específica
STJ não cabe para empresa concessionária de transporte em assalto pois que ela é vítima
como o usuário
Atos de multidões
Quando houver conduta omissiva do estado, deve ele ser responsabilizado.
Dano de Obra Pública
se força maior ou caso fortuito, há responsabilidade, tendo em vista a aplicação da teoria do
risco
Se por meio de empreiteiro, responsabilidade é subjetiva do contratado (já que essa é a regra
da responsabilidade civil) e subsiste a responsabilidade subsidiaria. Se houver concorrido,
pode ser solidária (ex: omissão específica)
Pode o autor ajuizar a ação apenas contra o ente público? Acredito que sim, cabendo
denunciação à lide
Lei 8.666 art 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à
Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não
excluindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.
Na responsabilidade civil pelo fato da obra, isto é, pela existência da obra, responde somente
a Administração – por exemplo: obra pública que impede acesso a garagem. O empreiteiro
que executou uma obra pública não tem culpa do fato desta obra depois de pronta impedir o
acesso de morador à garagem. Nesse caso, a responsabilidade é objetiva do Estado e este não
terá direito regressivo perante o empreiteiro.
Condutas omissivas
Deve estar presente a culpa em não prestar o dever legal
A grande maioria da doutrina aponta que a responsabilidade do Estado é subjetiva. Para
CABM, a responsbilidade nasce de uma conduta ILÍCITA, já que havia o dever legal de agir.
Neste tipo, sempre há a marca de negligência, imprudência ou imperícia, ou dolo
Hoje, é a posição predominante na jurisprudência (ex: RESP n. 1069996, 2a Turma, Rel.
Min. Eliana Calmon DJ 01/07/2009 e RE 602223, 2a Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJ
09/02/2010). Marçal Justen Filho defende a divisão da omissão em próprias e impróprias. Na
primeira, há um dever de atuação legal e expresso e determinado e o descumprimento gera
tratamento equivalente ao da responsabilidade objetiva, “objetivando a culpa” (ex: omissão
de socorro). Na omissão imprópria, o dever de diligência é genérico e aí há de se perquirir a
culpa (mau funcionamento do serviço), ou seja, a responsabilidade seria subjetiva típica.
Responsabilidade primária e subsidiária
Primária com relação aos seus agentes.
Com relação aos entes da administração indireta e que funcionam sob regime de delegação
Responsabilidade do servidor
discussão sobre a posição que ele ocuparia no processo, se de assistente litiscorsorcial (já que
contra ele nada se pede) ou de litisconsorte
STF não aceita denunciação, por entender que não pode haver responsabilização direta (teoria
da dupla garantia, do lesado em face do Estado e do agente em face do mesmo).
Para CABM e JSCF, impossibilidade diante da ampliação objetiva da lide e pela não
aplicação do CPC em face de regra constitucional
Há decisão da 4ª turma do STJ em 2014 que garante o exercício da ação diretamente(podendo
haver o ajuizamento só contra o servidor, contra Estado e servidor e só contra o Estado)
O STJ entende que a denunciação à lide na ação de indenização fundada na responsabilidade
extracontratual do Estado é facultativa, haja vista o direito de regresso estatal estar
resguardado, ainda que seu preposto, causador do suposto dano, não seja chamado a integrar
o feito. REsp 1292728 / SC RECURSO ESPECIAL 2011/0276778-6, 2a turma, julgamento
15.08.2013
Atos legislativos
a regra geral, no caso de atos legislativos, deve sempre ser a de não ser atribuída
responsabilidade civil ao Estado, sobretudo porque a edição de leis, por si só, não tem
normalmente o condão de acarretar danos indenizáveis aos membros da coletividade.
Estão fora, apesar de alguma doutrina considerar de modo excepcional o dano lícito
indenizável (União condenada a indenizar prejuízos decorrentes de lícita intervenção no
domínio econômico – fixação de preços do açúcar em patamar inferior aos apurados pela
própria administração). Devem ser economicamente mensuráveis/especiais/anormais
Leis inconstitucionais
JSCF defende a reparação, devendo ter havido o dano e a declaração, mesmo que por via
difusa (para o STJ, necessidade que tenha sido pela via concentrada)
Com o mesmo entendimento, DIÓGENES GASPARINI (ob. cit., p. 609). O STF também já
decidiu a respeito: v. RE nº 158.962, Rel. Min. CELSO DE MELLO, publ. na RDA nº 191, p.
175 ss. Contra: HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 561).
O requisito para a indenização devida pelo Estado é a prova do particular que o ato lhe gerou
dano efetivo por conta da lei inconstitucional. Logo, é necessário que a lei tenha concretude
na aplicação ao particular ou para alguns particulares e pela inconstitucionalidade gerar
prejuízos individualizados ou individualizáveis.

Dessa forma, deve-se cumprir dois requisitos: (i) haver declaração de inconstitucionalidade e
(ii) dano efetivo por conta da previsão legal ou da aplicação efetiva da lei.

Por isso, percebe-se que o Supremo Tribunal Federal aplica a modulação temporal da Lei
declarada inconstitucional a fim de evitar prejuízos e grandes injustiças, bem como a fim de
privilegiar a segurança jurídica.

Para Pollini (2004), a ação regressiva dentro do contexto da responsabilidade estatal por ato
legislativo danoso não é possível. O autor justifica sua concepção afirmando ser impossível
identificar e individualizar o agente causador do dano, pois a elaboração e a edição normativa
são atos complexos realizados por órgão colegiado, dentro dos limites estabelecidos por lei.
De acordo com Cretella Júnior (1983), cabe ação regressiva contra os legisladores que em
casos excepcionais de dolo ou culpa tenham contribuído para a elaboração de texto legal
prejudicial. O autor exemplifica com o caso de “pseudo lei em tese” que seria quando uma lei
for criada sem o caráter de generalidade e abstração e venha a atingir situações individuais
concretas lesionando uma pessoa individualmente ou um grupo determinado de pessoas.
Ressalte-se que, embora defenda a possibilidade de ação regressiva, Cretella Júnior (1983) no
início de seu estudo enfatiza a questão posta pela doutrina referente à dificuldade de
compreender os legisladores como funcionários públicos ou agentes públicos passíveis de
responsabilização ante a diferença entre o regime jurídico a que se encontram submetidos e o
que regula o funcionalismo público em geral. Essa seria uma razão para até isentar o Estado
de qualquer responsabilização por atos legislativos lesivos. O autor assim questiona:
Mandatários do povo, os agentes legislativos, deputados, senadores, vereadores são
selecionados pelo voto, não estão sujeitos à hierarquia, não se submetem aos dispositivos
estatutários; fazem a lei, nesta ou naquela hierarquia, dentro desta ou daquela esfera, mas
fazem a lei, em conjunto, seguindo processo legislativo rígido, informado por princípios de
direito constitucional. Nunca agem com culpa, e muito menos com dolo. E se, porventura,
agiram com dolo, ou com culpa, em uma de suas três modalidades, a imperícia, a
imprudência, a negligência? (CRETELLA JÚNIOR, 1983, p. 160). Todavia, juristas como
Dias (2004) entendem que a expressão agentes públicos adotada pela Constituição Federal
Brasileira de 1988 abrange todas as pessoas naturais e jurídicas que prestem serviços ao
Estado e que componham a Administração indireta. Inserem-se nesse contexto, portanto,
quaisquer categorias de agentes políticos e administrativos e os particulares que prestem
serviços públicos, pouco importando o título sob o qual o serviço é prestado, no exercício de
qual função estatal e por quem é prestado, se por grandes autoridades ou humildes servidores.
O autor conclui que a relação entre a vontade e a ação do Estado e de seus agentes é de
imputação direta, visto que o agente torna concreta a vontade do Estado por seus atos, sendo
por isso impossível de se bipartir Estado e o agente público para efeitos de responsabilização.
E fundamenta seu entendimento no Estado de Direito: Sem dúvida, na concepção hodierna do
Estado de Direito, o fundamento dessa responsabilidade unitária é a exigência de ser reparado
o dano causado, desde que demonstrado o nexo causal entre a atividade do agente público e a
lesão verificada, de nenhuma valia indagar-se sobre a qualidade do agente ou a natureza da
atividade estatal lesiva desenvolvida (DIAS, 2004, p. 150). Sobre a forma da ação regressiva,
Nery Júnior acrescenta que o Estado, além de ter que comprovar o dolo ou a culpa do agente,
deve ajuizar ação autônoma, sendo vedada a denunciação da lide uma vez que o ajuizamento
de ação própria é dever do Estado e não mera faculdade, conforme art. 37, § 6º da CF. Muito
embora outros juristas admitam a referida forma de intervenção de terceiros no caso, o
referido autor preleciona que na ação principal discute-se a responsabilidade objetiva da
Administração, ao contrário da denunciação onde se discutiria a mesma responsabilidade a
título de culpa, introduzindo-se fundamento novo à demanda o que é vedado pelo sistema
processual (NERY JÚNIOR, 2000). O jurista ressalta que é necessária demanda
independente, pois o lesionado tem direito a pronta e rápida indenização, o que seria
prejudicado se fosse discutido o elemento culpa ou o dolo do servidor na ação de
ressarcimento que, além de ser de prova complexa, é estranho à sua indenização que tem
cunho objetivo (NERY JÚNIOR, 2000). 2.5.1 Imunidade parlamentar A imunidade
parlamentar é um direito instrumental de garantia de liberdade de opiniões, palavras e votos
dos membros do Poder Legislativo, bem como de sua proteção contra prisões arbitrárias e
processos temerários. Tal prerrogativa é inerente à função exercida pelo parlamentar e não à
sua figura em si. A imunidade é imprescindível para a prática da democracia e significa
verdadeira condição de independência e autonomia do Poder Legislativo. Através dela é
possível a representação fiel e corajosa.

A imunidade parlamentar é dividida em formal e material. A formal é aquela através da qual

é garantida ao parlamentar a impossibilidade de ser ou permanecer preso ou, ainda, a
possibilidade de sustação de ação penal por crimes praticados após a diplomação. A material
garante a inviolabilidade civil e penal de deputados e senadores por quaisquer opiniões,
palavras e votos proferidos no exercício de suas funções. Nessa isenção inserem-se os crimes
de opinião, sobre os quais os parlamentares jamais responderão. Na Constituição Federal
Brasileira o artigo 53, prevê imunidade parlamentar material, necessária para o livre
desempenho do ofício legislativo e para evitar desfalques na integração do respectivo quorum
necessário para a deliberação. Sobre a amplitude da imunidade parlamentar Moraes (2004, p.
414) discorre que: Independente da posição adotada, em relação à natureza jurídica da
imunidade, importa ressaltar que da conduta do parlamentar (opiniões, palavras e votos) não
resultará responsabilidade criminal, qualquer responsabilização por perdas e danos, nenhuma
sanção disciplinar, ficando a atividade do congressista, inclusive, resguardada da
responsabilidade política, pois trata de irresponsabilidade geral de Direito Constitucional
material. Ressalte-se que, embora de ordem pública e irrenunciável, a imunidade parlamentar
nada mais é do que a irresponsabilidade parlamentar funcional pelos votos emitidos ou pelas
palavras pronunciadas no Parlamento ou em uma de suas comissões. Com a concessão da
mais ampla liberdade de manifestação por meio de palavras, discussão, debate e voto ao
congressista, o que não justifica a impossibilidade de ação regressiva no caso de lei danosa
editada com culpa ou dolo. Nesse sentido Alves (2001), ao discorrer sobre as imunidades
parlamentares e a responsabilidade estatal, ressalta que, apesar da existência da prerrogativa
da imunidade parlamentar, que é irrenunciável e parte do estado da pessoa, qualquer norma
editada contrariamente às regras constitucionais será inconstitucional e não excluirá o Estado
de responsabilização quando causar danos a terceiro. Tampouco impossibilitará a ação
regressiva contra o agente legislativo, que é ressalvada se na conduta positiva ou negativa o
legislador agir com dolo ou culpa. Todavia, no Brasil, com a Emenda Constitucional nº. 35 de
20 de dezembro de 2001 acrescentaram-se as expressões: civil e penalmente, à previsão
constitucional da imunidade parlamentar. Com tal modificação acirraram-se as discussões
sobre o tema e alguns doutrinadores passaram a entender incabível a responsabilidade civil
dos agentes políticos sob quaisquer aspectos, o que tornou ainda mais controversa a questão
da ação regressiva.

Leis de efeitos concretos

não possuem caráter geral e mais se parecem com atos administrativos. Podem ser
impugnadas por ações gerais, como MS.
Para JSCF, Com esse perfil, não é difícil concluir que, se uma lei de efeitos concretos
provoca danos ao indivíduo, fica configurada a responsabilidade civil da pessoa jurídica
federativa de onde emanou a lei, assegurando-se ao lesado o direito à reparação dos prejuízos
(concorda Di Pietro)
Trata-se de lei de efeitos concretos porque esta só é lei em sentido formal (passou por um
processo formal legislativo). A lei de efeitos concretos, na sua substancia material, é um ato
administrativo porque ela possui os seguintes elementos: (i) um interessado e (ii) destinatário
específico ou (iii) alguns destinatários específicos.

É até comum que uma lei de efeitos concretos faça previsão de indenização expressa nela
própria. No caso de encampação de um serviço público objeto de uma concessão há a
necessidade de indenização prévia a empresa privada concessionária. Há necessidade de lei
específica, autorizando a encampação, ou seja, lei de efeitos concretos. Como isso vai causar
danos ao particular, que não fez nada de errado, tem que indenizar. Então, a própria
legislação já traz esse dever de indenização.

Omissões legislativas
STF Só quando desrespeitado o prazo
JSCF acredita que deve haver evolução para considerá-las. STF diz que deve ter sido
decretada a mora e transcorrido o prazo, mas autor diz que se for notória, desnecessária
Atos Judiciais
Natureza administrativa
surge a responsabilidade objetiva.
Enquadram-se aqui os atos de todos os órgãos de apoio administrativo e judicial do Poder
Judiciário, bem como os praticados por motoristas, agentes de limpeza e conservação,
escrivães, oficiais cartorários, tabeliães e, enfim, de todos aqueles que se caracterizam como
agentes do Estado.
Jurisdicionais
regra e de não reparação, a menos que dolosa (para JSCF, contra o Estado, Juiz ou ambos)
CPC Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando:
I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;
II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou
a requerimento da parte.
Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no n o II só depois que a
parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não
atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.
A seu turno, o artigo 49 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN) tem a seguinte
redação:
Art. 49. Responderá por perdas e danos o magistrado, quando:
I – no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;
II – recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a
requerimento da parte.
Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no nº II só depois que a
parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não lhe
atender o pedido dentro de 10 (dez) dias, (grifo nosso).
São eles protegidos por dois princípios básicos. O primeiro é o da soberania do Estado:
sendo atos que traduzem uma das funções estruturais do Estado, refletem o exercício da
própria soberania. O segundo é o princípio da recorribilidade dos atos jurisdicionais: se um
ato do juiz prejudica a parte no processo, tem ela os mecanismos recursais e até mesmo
outras ações para postular a sua revisão. Assegura-se ao interessado, nessa hipótese, o sistema
do duplo grau de jurisdição
nas conduta culposas atos funcionais(retardar o andamento processual) devem ensejar
reparação, já os jurisdicionais estão fora (menos o penal). Para JSCF, nos atos funcionais
dever do Estado de reparar, com fundamento na CF 37, 6, CF É o caso, por exemplo, em que
o juiz retarda, sem justa causa, o andamento de processos; ou perde processos por
negligenciar em sua guarda; ou deixa, indevidamente, de atender a advogado das partes; ou
ainda pratica abuso de poder em decorrência de seu cargo.
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRISÃO ILEGAL.
DEPOSITÁRIO INFIEL. MANDADO DE PRISÃO QUE RECAIU SOB PESSOA
DIVERSA. ERRO DO PODER JUDICIÁRIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO
ESTADO. 1. Indenização por danos morais. Necessidade de reexame de fatos e provas:
Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 2. Este Supremo Tribunal assentou que a teoria
da responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos judiciais, salvo nos casos de
erro judiciário e de prisão além do tempo fixado na sentença (inc. LXXV do art. 5º da
Constituição da República) e nas hipóteses expressamente previstas em lei. 3. Agravo
regimental ao qual se nega provimento."(AI 599.501 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA,
Segunda Turma, julgado em 19/11/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG
25/11/2013 PUBLIC 26/11/2013.)
Reparação do dano
(a) Restituição

A restituição é a espécie de reparação mais simples. Consiste na restituição da coisa, caso a

lesão do bem jurídico se constitua na privação de um objeto (por exemplo, em casos de lei
nula).

(b) Ressarcimento

O ressarcimento constitui, nas palavras de Hélio Tornaghi[3], no “pagamento do dano

patrimonial, de todo o dano, isto é, do prejuízo emergente e do lucro cessante, do principal e
dos frutos que lhe adviriam com o tempo e com o empregado da coisa”.

(c) Reparação

A reparação será cabível quando o dano não for ressarcível em espécie, ou seja, quando não
puder ser estimado em dinheiro, por sua natureza não patrimonial, com o intuito de confortar
a dor sofrida pelo ofendido.

(d) Indenização

Por fim, a indenização figura como um meio de compensação por dano causado por ato ilícito
praticado pelo Estado.

Indenização
ampla
Deve a pensão, considerando a presunção de que a vítima receberia um salário mínimo,
estabelecer o desconto de um terço que gastaria com seu próprio sustento. O valor do dano
moral somente pode ser revisto quando se trate de exorbitância, abuso, ou mesmo
insignificância, o que não ocorre no caso. Sem dissídio regular e sem indicação de dispositivo
legal violado, não tem passagem o especial. Recurso especial conhecido e provido, em parte.
Acórdão. Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior
Tribunal de Justiça, prosseguindo o julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Castro
Filho, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe parcial provimento, nos
termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Castro Filho e Ari Pargendler votaram
com o Sr. Ministro Relator. REsp 469867 / SP 14/11/2005
juros de mora desde o evento danoso, com a aplicação da SELIC
Nas obrigações de não-fazer e nas decorrentes de ato ilícito, a mora também é ex re, mas por
outros fundamentos. De acordo com os artigos 390 e 398 do Código Civil a mora estará
automaticamente configurada a partir da prática do ato que era vedado ou da prática do ato
ilícito, respectivamente. A orientação justifica-se na medida em que a ilicitude, nesses atos,
segundo acepção genérica do termo, já é ou deveria ser do conhecimento do autor do ato no
momento em que ele é praticado. Se, na hipótese anterior, o inadimplemento nascia com a
negativa de prestação no prazo assinalado, aqui já se pode considerar o agente inadimplente
desde que praticou o ato e não procedeu a sua reparação de forma imediata.
Meios de reparação
administrativa, desde que haja acordo, caso contrário, judicial
É inconstitucional lei estadual (distrital) que preveja o pagamento de pensão especial a ser
concedida pelo Governo do Estado (Distrito Federal) em benefício dos cônjuges de pessoas
vítimas de crimes hediondos, independentemente de o autor do crime ser ou não agente do
Estado. Tal lei amplia, de modo desmesurado (irrazoável), a responsabilidade civil do Estado
prevista no art. 37, § 6º, da CF/88. STF. Plenário. ADI 1358/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes,
julgado em 4/2/2015 (Info 773).
Prescrição
STJ quinquenal, para qualquer direito contra a Fazenda Pública, mesmo que de natureza
alimentar Segunda Turma. AgRg no AREsp 231.633-AP, Rel. Min. Castro Meira, julgado em
23/10/2012.
O prazo prescricional aplicável às ações propostas contra a Fazenda Pública é de 5 (CINCO)
anos, conforme previsto no Decreto 20.910/32, e não de três anos (regra do Código Civil),
por se tratar de norma especial, que prevalece sobre a geral. O termo inicial do prazo
prescricional para o ajuizamento de ação contra ato do Estado ocorre no momento em que
constatada a lesão e os seus efeitos, conforme o princípio da actio nata. No entanto, caso o
Poder Público tenha reconhecido administrativamente o débito, o termo inicial do prazo
prescricional de cinco anos para que servidor público exija seu direito será a data desse ato de
reconhecimento. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o reconhecimento do
débito implica renúncia, pela Administração, ao prazo prescricional já transcorrido.Primeira
Turma. AgRg no AgRg no AREsp 51.586-RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em
13/11/2012.
Determinada pessoa foi presa e torturada por policiais. Foi instaurado inquérito policial para
apurar o ocorrido. Qual será o termo de início da prescrição da ação de indenização por danos
morais? • Se tiver sido ajuizada ação penal contra os autores do crime: o termo inicial da
prescrição será o trânsito em julgado da sentença penal. • Se o inquérito policial tiver sido
arquivado (não foi ajuizada ação penal): o termo inicial da prescrição da ação de indenização
é a data do arquivamento do IP. STJ. 2ª Turma. REsp 1.443.038-MS, Rel. Ministro Humberto
Martins, julgado em 12/2/2015 (Info 556).
Sujeito passivo da lide
STF só aceita contra o Ente, cabendo ação de regresso
Na hipótese de dano causado a particular por agente público no exercício de sua função, há
de se conceder ao lesado a possibilidade de ajuizar ação diretamente contra o agente, contra o
Estado ou contra ambos. Precedente citado: REsp 731.746-SE, Quarta Turma, DJe 4/5/2009.
REsp 1.325.862-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/9/2013 (Informativo nº
0532). É também essa a opinião de CABM, para quem o CC diz que o agente causador
responde pelo dano, não devendo ser tolhida essa opção ao autor
Denunciação da lide
STJ aceita a denunciação (litisconsórcio passivo ulterior)
CABM é contra, por ampliar o objeto da demanda
confrontando-se o inconveniente da ampliação do objeto da cognição e o benefício da
economia processual, de acordo com Cândido Rangel Dinamarco, “é sempre mais econômico
fazer um processo só, em vez de dois ou três, ainda que a matéria cognoscível resulte
alargada e talvez dilatada a instrução”
Resumindo-se, os principais argumentos favoráveis à denunciação da lide pelo Estado em
face do agente público são: direito de regresso do ente público estatuído pelo art. 37, §6º, da
CF/88, que se enquadra na hipótese de cabimento prevista no inciso III, do art. 70, do CPC; a
não vedação da discussão de fatos novos; a economia processual; ausência de modificação
dos ônus e deveres processuais do administrado, autor da demanda principal, considerado
como parte mais frágil, visto que caberá ao Poder Público provar a culpa ou o dolo do agente
causador do dano.
Direito de regresso
Meios de solução
administrativo desde que haja anuência de servidor, previsão em lei, com percentual de
desconto máximo dentro do razoável, e seja assegurado contraditório e ampla defesa. Caso
contrário, judicial
Causa de pedir
deve haver culpa ou dolo
Interesse de agir
STJ não é necessário o deslinde da ação principal
Prescrição
imprescritível contra agentes públicos. Deve haver vínculo formal
se terceiros, aplica-se o CC. No conceito acima não entram aqueles vinculados a pessoas
jurídicas de direito privado
Perda de uma chance X extensão do dano causado
STJ Servidor que pede exoneração em situação de impossibilidade de acumulação de cargos,
por erro de interpretação do órgão, deve ser reparado nos limites da extensão do dano
causado, pois já exercia o cargo.
"A disposição contida no art. 37, § 6º, da Constituição Federal não esgota a matéria relacionada
à responsabilidade civil imputável à Administração, pois, em situações especiais de grave risco
para a população ou de relevante interesse público, pode o Estado ampliar a respectiva
responsabilidade, por danos decorrentes de sua ação ou omissão, para além das balizas do
supramencionado dispositivo constitucional, inclusive por lei ordinária, dividindo os ônus
decorrentes dessa extensão com toda a sociedade. II – Validade do oferecimento pela União,
mediante autorização legal, de garantia adicional, de natureza tipicamente securitária, em favor
de vítimas de danos incertos decorrentes dos eventos patrocinados pela FIFA, excluídos os
prejuízos para os quais a própria entidade organizadora ou mesmo as vítimas tiverem
concorrido". (ADI 4976, DJE 29-10-2014)

CAPÍTULO XI: AGENTES PÚBLICOS

Conceito geral
todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição,
nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato,
cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior
CLASSIFICAÇÃO
Agentes políticos
são aqueles aos quais incumbe a execução das diretrizes traçadas pelo Poder Público. Como,
regra, investidura se dá através de eleição
ex: presidente, ministros, governadores, secretários, deputados e senadores
Excluem-se o MP e magistratura
“Agentes políticos são os titulares de cargos estruturais à organização política do País, ou
seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema
fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado.
São agentes políticos apenas o presidente da República, os Governadores, Prefeitos e
respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes do Executivo, isto é, Ministros e
Secretários das diversas Pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e
Vereadores”. CABM
Agentes particulares colaboradores
exercem certas funções especiais que podem se qualificar com públicas, sempre que o
resultado do vínculo jurídico que os prende ao Estado
ex: jurados, pessoas convocadas para as eleições, concessionários e permissionários de
serviços públicos, titulares de cartórios
Servidores Públicos
agentes administrativos, vinculam-se por uma relação permanente de trabalho
CF 39 A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua
competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração
pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
Agente de fato
desempenho de função pública em situação excepcional
dividem-se em: agentes necessários e putativos
necessários desempenham uma atividade na presunção de que há legitimidade
putativos podem ter atos questionados internamente, mas externamente devem ser
convalidados, para evitar que terceiros de boa-fé sejam prejudicados pela falta de investidura
legítima (teoria da aparência). Tem ele direito à remuneração. Jamais poderá usurpar função
pública
Servidores Públicos
Autor diz que conceito não abarca aqueles que trabalham via CLT, mas os estatutários
CARACTERÍSTICAS
profissionalidade/definitividade/relação jurídica de trabalho
Classificação
Servidores públicos: civis e militares
todos são servidores, apenas vinculados a estatutos diferentes
Súm. 386. Policial Militar. Reconhecimento de vínculo empregatício com empresa privada.
Preenchidos os requisitos do art. 3.º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de
emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento
de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar.
Públicos: Comuns e Especiais
regime geral e aqueles submetidos a regime específico (MP, defensores, membros do
tribunais de contas e advocacia pública)
Públicos: estatutários, trabalhistas e temporários
estatutários estão vinculados a diplomas legais específicos/trabalhistas se reportam à
CLT/temporários quando da necessidade temporária de excepcional interesse público
FGTS
Não é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de
trabalho temporário efetuado com a Administração Pública sob o regime de "contratação
excepcional" tenha sido declarado nulo em razão da falta de realização de concurso público.
Em suma, não se aplica o art. 19-A da Lei n. 8.036/90 aos servidores contratados
temporariamente sob o regime do art. 37, IX, da CF/88. STJ. 1ª Turma. AgRg nos EDcl no
AREsp 45.467-MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 5/3/2013.
O art. 19-A da Lei n. 8.036/90 assegura o depósito do FGTS na conta vinculada apenas ao
trabalhador que teve o contrato de trabalho declarado nulo por não haver ingressado no
emprego por aprovação em concurso público. Assim, a obtenção do benefício pressupõe a
existência de relação celetista entre o ente público e o trabalhador.
No caso do servidor temporário contratado na forma do art. 37, IX, da CF/88, o regime
jurídico a ele aplicável NÃO É o celetista, mas sim o regime jurídico-administrativo.
Competência
COMPETE À JUSTIÇA COMUM PRONUNCIAR-SE SOBRE A EXISTÊNCIA, A
VALIDADE E A EFICÁCIA DAS RELAÇÕES ENTRE SERVIDORES E O PODER
PÚBLICO, FUNDADAS EM VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. “2. Apesar de
ser da competência da Justiça do Trabalho reconhecer a existência de vínculo empregatício
regido pela legislação trabalhista, não sendo lícito à Justiça Comum fazê-lo, é da competência
exclusiva desta o exame de questões relativas a vínculo jurídico-administrativo. 3. Antes de
se tratar de um problema de direito trabalhista a questão deve ser resolvida no âmbito do
direito administrativo, pois para o reconhecimento da relação trabalhista terá o juiz que
decidir se teria havido vício na relação administrativa a descaracterizá-la” (Rcl nº 8.110/PI-
AgR, Relator o Ministro Marco Aurélio, Relatora p/ acórdão a Ministra Cármen Lúcia,
Tribunal Pleno, julgado em 21/10/09, DJe-27 divulgado em 11/2/10, publicado em 12/2/10).
No mesmo sentido: Rcl nº 5.924/CE-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, Tribunal Pleno,
julgado em 23/9/09, DJe-200 divulgado em 22/10/09, publicado em 23/10/09.
Restituição de valores
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NOS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR
PÚBLICO. VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE PELA ADMINISTRAÇÃO.
ERRÔNEA INTERPRETAÇÃO DA LEI. BOA-FÉ DO ADMINISTRADO.
RESTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NO
JULGAMENTO DO RESP 1.244.182/PB, JULGADO PELA SISTEMÁTICA DO ART.
543-C DO CPC. 1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.244.182/PB, sob
o rito do art. 543-C do CPC, consagrou a orientação de que, nos casos em que o pagamento
indevido foi efetivado em favor de servidor público, em decorrência de interpretação
equivocada ou de má aplicação da lei por parte da Administração, a verba não está sujeita à
devolução. 2. Agravo regimental não provido. AgRg nos EDcl no AREsp 173228 / SC DJe
31/10/2014
Caso o desconto seja devido e o servidor não aceitar pagar voluntariamente, a entidade
deverá pedir ao juiz a penhora de bens que ela possua em seu nome. Esses critérios decorrem
da aplicação, do art. 46, § 1º, da Lei nº 8.112/90.
Inexiste violação aos arts. 128 e 535, II, do CPC, quando não se vislumbra omissão,
obscuridade ou contradição no acórdão recorrido capaz de torná-lo nulo, especialmente se o
Tribunal a quo apreciou a demanda de forma clara e precisa, estando bem delineados os
motivos e fundamentos que a embasam. 2. O acórdão recorrido ao reconhecer ser devida a
devolução ao Erário das parcelas indevidamente recebidos por servidor público em
decorrência de erro operacional da Administração, que vinha pagando em duplicidade a
vantagem, o fez em sintonia com a jurisprudência do STJ, segundo a qual impõe-se a
restituição ao Erário dos valores recebidos indevidamente por servidor por força de erro
operacional da Administração Pública consubstanciado no pagamento em duplicidade de
vantagem, porquanto não se trata de errônea interpretação ou má aplicação de lei. 3.
Precedentes: AgRg no REsp 1278089/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,
julgado em 18/12/2012, DJe 15/02/2013; AgRg no REsp 1257439/RS, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/08/2011, DJe 05/09/2011; AgRg no REsp
1108462/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 23/06/2009, DJe
03/08/2009. 4. Incidência da Súmula 83/STJ. 5. Agravo regimental não provido.
Resp1448195/CE julgado em 06/08/14
há porém duas decisões em 2015 (2a e 6a turmas, afirmando que nos casos de erro
operacional, devolução é indevida, nos casos de boa-fé)
Se o servidor público recebe valores por força de decisão judicial posteriormente revogada,
tal quantia poderá ser exigida pela Administração Pública?
SIM. É devida a restituição ao erário dos valores de natureza alimentar pagos pela
Administração Pública a servidores públicos em cumprimento a decisão judicial precária
posteriormente revogada.
O STJ entende que, neste caso, não se pode falar em boa-fé do servidor, considerando que ele
sabia que poderia haver alteração da decisão que tinha caráter precário (provisório).(STJ. 1ª
Seção. EAREsp 58.820-AL, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 8/10/2014).
Regimes Jurídicos Funcionais
Regime estatutário
Regras básicas devem ser de natureza legal. Demais podem constar de decretos, portarias.
Cada ente deve ter seu estatuto, em caso de reprodução deve haver lei autorizando
Compete privativamente ao chefe do executivo iniciativa de lei que disponha sobre regime
jurídico dos servidores públicos (normalmente via lei ordinária, ao menos isso vale para
União)
Regime trabalhista
Se houver mudança, servidor mantem conquistas do período celetista STF.
Ex: contagem de tempo para licença-prêmio no regime estatutário de unidade temporal
celetista
Funcionário público. Conversão compulsória do regime contratual em estatutário. Redução
verificada na remuneração.
Art. 7º, VI, c/c art. 39, § 2º, da Constituição. Situação incompatível com o princípio da
irredutibilidade que protegia os salários e protege os vencimentos do servidor, exsurgindo,
como solução razoável para o impasse, o enquadramento do servidor do nível mais alto da
categoria funcional que veio a integrar, convertido, ainda, eventual excesso remuneratório
verificado em vantagem pessoal a ser absorvida em futuras concessões de aumento real ou
específico.” (RE 212.131, Rel. Min.Ilmar Galvão, julgamento em 3-8-1999, Primeira Turma,
DJ de 29-10-1999.)No mesmo sentido:AI 794.665-AgR, Rel. Min.Cármen Lúcia, julgamento
em 9-11-2010, Primeira Turma, DJE de 30-11-2010.Vide:RE 599.618-ED, Rel. Min.Cármen
Lúcia, julgamento em 1º-2-2011, Primeira Turma,DJE de 14-3-2011
Regime de emprego público
(lei 9962/00). Subsidiariamente é usada a CLT
Aplicação do regime trabalhista a relação entre administração e servidor (lei federal, vale
para administração direta, autárquica e fundacional). Se quiserem os estados e municípios não
podem adotar a lei (porque é exclusividade da união legislar sobre direito do trabalho) nem
podem se reportar diretamente a ela, por ser federal. Para efetuar a contratação, devem fazê-la
via CLT
recrutamento exige prévia aprovação em emprego público
Contrato só pode ser rescindido se: falta grave/acumulação ilegal de cargos, empregos ou
funções/necessidade de redução de quadro por excesso de despesa/ insuficiência de
desempenho apurada em processo administrativo.
impossibilitada a resilição unilateral e a demissão é vinculada. Quando a contratação se der
com fundamento na autonomia de gestão, há o afastamento das regras acima colocadas
(art.37, p.8 da CF)
Regime especial
Servidores temporários. STJ diz que competência é da JF. Necessidade de lei especifica.
Necessidade de servidores deve ser temporária e de caráter excepcional
trata-se de contrato administrativo de caráter funcional. Só pode contratar se editar a lei, caso
não a edite, mesmo assim o juízo competente é o comum, para o STF (para JSCF, JT)
sucessivas renovações? Para o STF não possuem o condão de gerar vínculo trabalhista, mas
para o STJ sim
devem ter prazo determinado/função deve ser temporária/caráter excepcional
Regime Jurídico Único
há previsão na CF de contratação pelos dois regimes, mas dispositivo se encontra suspenso
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua
competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração
pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
O Plenário do STF deferiu medida cautelar na ADI 2.135-MC, para suspender a eficácia do
caput do art. 39 da CF, na redação dada pela EC 19/1998, com efeitos ex nunc, subsistindo a
legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa. (Art. 39, caput, na redação da
EC 19/1998: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho
de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados
pelos respectivos Poderes.
A favor da segurança jurídica das relações em que o Estado é integrante, continuou
subsistindo e surtindo efeitos as legislações editadas no período de vigência da EC 19/98,
compreendida entre 04/06/1998 à 13/08/2007, até o julgamento final do mérito da ADIn
2135-4.
Organização funcional
Quadro funcional
conjunto de carreiras, cargos isolados e funções públicas remuneradas integrantes de uma
mesma pessoa federativa ou de seus órgãos internos
carreira é o conjunto de classes funcionais em que seus integrantes vão percorrendo os
diversos patamares de que se constitui a progressão funcional
Cargos, empregos e funções públicas
cargo é o lugar dentro da organização funcional da administração direta e de suas autarquias e
fundações públicas que, ocupado por servidor público, tem funções específicas e
remuneração fixadas em lei ou diploma a ela equivalente
função é a atividade em si mesma, ou seja, as tarefas que constituem o objeto dos serviços
prestados pelos servidores
Funções gratificadas são reservadas exclusivamente aos servidores ocupantes de cargo
efetivo, ainda que lotado em órgão diverso. Cargos em comissão podem ser ocupados por
pessoas que não pertencem aos quadros funcionais da administração
servidor que atua em desvio de função deve ser indenizado, mas não se convalida STJ
SÚMULA N. 378 -STJ.
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. Rel.
Min. Arnaldo Esteves Lima, em 22/4/2009.
OJ-SDI1-125. Desvio de função. Quadro de carreira. O simples desvio funcional do
empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais
respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.
CLASSIFICAÇÃO DOS CARGOS
isolados inviabilizam a progressão
Vitalícios (magistrados, MP e TCU). Só podem ser ampliados por EC. Só pode ser colocado
pra fora antes do vitaliceamento via processo administrativo
Efetivos (perda do cargo, depois que adquirem estabilidade, via processo administrativo ou
sentença judicial ou avaliação de desempenho)
cargos em comissão são de ocupação transitória, somente podem se destinar às funções de
chefia, direção e assessoramento
exercício de funções de confiança por meio de servidores ocupantes de cargo efetivo e cargos
em comissão a servidores de carreira, nos casos, condições e percentuais mínimos previstos
em lei
CNJ, restrições a cargos em comissão ou funções gratificadas de cônjuge, companheiro ou
parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até terceiro grau, de servidores ocupantes de
cargo de direção, chefia ou assessoramento ou autoridade nomeante a menos que seja titular
de um cargo, mas não pode ser diretamente subordinado
STF estendeu a vedação à administração direta e indireta de todos os poderes da União,
Estados e municípios, assim como o nepotismo cruzado
Criação, transformação e extinção dos cargos
Competência do CN. No caso de estarem vagos, pode o chefe do executivo extingui-lo.
Quando se referem à Câmara e Senado, dependem apenas de resolução
Emenda à Constituição estadual não pode prever, de forma genérica, que ficam extintos
cargos públicos. Esse tema pressupõe lei específica, a dispor quantos e quais cargos seriam
extintos. Ademais, esta previsão genérica é formalmente inconstitucional, por possuir vício
de iniciativa, considerando que a Assembleia Legislativa determinou a extinção de cargos
que integram a estrutura funcional de outros Poderes, de forma que invadiu a competência
privativa destes outros Poderes para dispor sobre a matéria. STF. Plenário. ADI 1521/RS, rel.
Min. Ricardo Lewandowski, 19/6/2013.
No âmbito dos poderes, cabe a cada um deles a iniciativa. (inclusive do Tribunal de Contas).
Para o MP, o procurador-geral
STF revela-se ilegítima a transformação de cargos na qual se permita reenquadramento
indiscriminado de servidores, sem critério de adequação relativamente aos requisitos do cargo
novo e transformado, ensejando privilégios pela via oblíqua
Empregos públicos de pessoas privadas da administração podem ser criados por atos de
organização funcional dessas entidades. Já os da administração direta, autárquica e
fundacional de direito público por lei
PROVIMENTO
fato administrativo que traduz o preenchimento de um cargo público
Tipos
Originário (dá início a uma relação estatutária nova) e derivado (cargo é preenchido por
alguém que já tenha vínculo anterior com outro cargo)
1) Provimento originário: ocorre quando o indivíduo passa a ocupar o cargo público sem que
existisse qualquer vínculo anterior com o Estado. Ex.: João prestou concurso público e foi
aprovado para o cargo de técnico judiciário do TRF, sendo nomeado. Trata-se de um
provimento originário. Alguns anos depois, João fez novo concurso público e foi aprovado,
desta vez, para analista judiciário do TRF. Ao ser nomeado para o cargo de analista, houve
novo provimento originário, uma vez que seu vínculo não decorreu do anterior.
2) Provimento derivado: provimento derivado ocorre quando o indivíduo passa a ocupar
determinado cargo público em virtude do fato de ter um vínculo anterior com a
Administração Pública. O preenchimento do cargo decorre de vínculo anterior entre o
servidor e o Poder Público.
Existem, por sua vez, três espécies de provimento derivado:
2.1) Provimento derivado vertical: ocorre quando o servidor muda para um cargo melhor. Há
dois exemplos de provimento derivado vertical:
a ascensão funcional (transposição/acesso) e; a promoção.
A ascensão funcional, como vimos, é inconstitucional, sendo proibida pela SV 43-STF.
Assim, atualmente, a única hipótese permitida de provimento derivado vertical é a promoção.
2.2) Provimento derivado horizontal: ocorre quando o servidor muda para outro cargo com
atribuições, responsabilidades e remuneração semelhantes. É o caso da readaptação (art. 24
da Lei nº 8.112/90).
3) Provimento derivado por reingresso: ocorre quando o servidor havia se desligado do
serviço público e retorna em virtude do vínculo anterior. Exs.: reintegração, recondução,
aproveitamento e reversão.
É materialmente inconstitucional lei estadual que possibilite o provimento derivado de
servidores investidos em cargos de outras carreiras no cargo de auditor de saúde. Isso
constitui provimento derivado, o que viola o art. 37, II, da CF/88, que exige a prévia
aprovação em concurso para a investidura em cargo público (Súmula 685-STF). STF.
Plenário. ADI 2940/ES, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 11/12/2014 (Info 771).
Súmula 685-STF: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor
investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em
cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
Formas
nomeação/promoção/readaptação/reversão/aproveitamento/reintegração e recondução
Nomeação é ato que materializa provimento originário
O candidato que teve postergada a assunção em cargo por conta de ato ilegal da
Administração tem direito a receber a remuneração retroativa?
Regra: NÃO. Não cabe indenização a servidor empossado por decisão judicial sob o
argumento de que houve demora na nomeação. Dito de outro modo, a nomeação tardia a
cargo público em decorrência de decisão judicial não gera direito à indenização. Exceção:
será devida indenização se ficar demonstrado, no caso concreto, que o servidor não foi
nomeado logo por conta de uma situação de arbitrariedade flagrante. Nas exatas palavras do
STF: “Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor
não faz jus à indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento
anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.” STF. Plenário. RE 724347/DF, rel. orig.
Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 26/2/2015
(repercussão geral) (Info 775).
STJ: 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está em que o candidato aprovado
dentro do número de vagas previsto no edital do certame não tem mera expectativa de direito,
mas verdadeiro direito subjetivo à nomeação. 2. In casu, o agravado busca sua nomeação e
posse em concurso público, no qual foi aprovado em 1o. lugar. Assim, não estando
contemplada a hipótese no rol, taxativo, de vedações do art. 1o . da Lei9.494 /97, não há que
se falar em impossibilidade de concessão da tutelaantecipada. (STJ - AgRg no Ag: 1158326
RJ 2009/0022035-4, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de
Julgamento: 10/08/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/09/2010)
Promoção é a forma pela qual o servidor ingressa em outro situado em classe mais elevada
Transferência é a passagem do servidor de seu cargo efetivo para outro de igual
denominação, em quadro funcional diverso (não é mais permitido)
Readaptação é a forma pela qual o servidor passa a ocupar cargo diverso do que ocupava,
tendo em vista a necessidade de compatibilizar o exercício da função pública com limitação
sofrida em sua capacidade física ou psíquica
Recondução é o retorno do servidor que tenha estabilidade ao cargo que ocupava
anteriormente, por inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo ou pela
reintegração de outro servidor ao cargo do qual teve que se afastar
Segundo a jurisprudência do STJ, somente é possível aplicar, por analogia, a Lei n.° 8.112/90
aos servidores públicos estaduais e municipais se houver omissão, na legislação estadual ou
municipal sobre direito de cunho constitucional e que seja autoaplicável e desde que tal
situação não gere o aumento de gastos. Ex: aplicação, por analogia, das regras da Lei n.°
8.112/90 sobre licença para acompanhamento de cônjuge a determinado servidor estadual
cuja legislação não prevê esse afastamento (RMS 34.630⁄AC, Rel. Ministro Humberto
Martins, Segunda Turma, julgado em 18/10/2011). Nesse exemplo, o STJ reconheceu que a
analogia se justificava para proteção da unidade familiar, valor protegido constitucionalmente
(art. 226 da CF/88).No caso da recondução, contudo, não é possível a analogia porque esse
direito não tem cunho constitucional.STJ. 2ª Turma. RMS 46.438-MG, Rel. Min. Humberto
Martins, julgado em 16/12/2014 (Info 553).
Ascensão é quando sai da classe mais elevada de uma carreira para a inicial de uma mais
elevada(não é mais permitido)
Representam apenas deslocamento no serviço público: Remoção (mesmo quadro) x
redistribuição (quadro diverso)
Redistribuição de cargos efetivos dos quadros de pessoal dos órgãos do Poder Judiciário da
União
A proposta foi apresentada pelo conselheiro José Lúcio Munhoz, com objetivo de sanar
questionamentos rotineiramente suscitados pelos tribunais. O texto foi fechado após consulta
ao Supremo Tribunal Federal (STF), Superior Tribunal de Justiça (STJ), Tribunal Superior do
Trabalho (TST), Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT) e Conselho da Justiça
Federal (CJF).
De acordo com o relator, a redistribuição por reciprocidade corresponde à troca de cargos
entre órgãos do mesmo poder, que ao tempo em que recebem um cargo, deslocam outro
semelhante, para o fim de adequar os quadros e desde que ausente prejuízo à administração.
Em outras palavras, constitui forma de ajuste de lotação de cargos de provimento efetivo.
Entre as características que devem ser observadas para a aplicação do instituto da
redistribuição de cargos, estão: interesse objetivo da administração, equivalência de
vencimentos, manutenção da essência das atribuições do cargo, compatibilidade entre os
graus de responsabilidade e complexidade das atribuições, mesmo nível de escolaridade,
especialidade ou habilitação profissional.
O cargo vago só poderá ser redistribuído quando inexistir, no órgão de origem, concurso
público em andamento ou em vigência para provimento de cargo idêntico. O cargo ocupado
redistribuído não poderá ser objeto de nova redistribuição por um período de um ano.
Além disso, o cargo ocupado só poderá ser redistribuído se o servidor tiver, no mínimo, 36
meses de exercício no cargo a ser redistribuído e não estiver respondendo a sindicância ou
processo administrativo disciplinar. A instrução de processos de redistribuição deverá incluir
pareceres técnicos.
Acompanhamento
O servidor público federal tem direito de ser removido a pedido, independentemente do
interesse da Administração, para acompanhar o seu cônjuge empregado de empresa pública
federal que foi deslocado para outra localidade no interesse da Administração. O art. 36,
parágrafo único, III, “a”, da Lei 8.112/1990 confere o direito ao servidor público federal de
ser removido para acompanhar o seu cônjuge "servidor público civil ou militar, de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios" que foi deslocado
no interesse da Administração. A jurisprudência do STJ vem atribuindo uma interpretação
ampliativa ao conceito de servidor público para alcançar não apenas os que se vinculam à
Administração Direta, mas também os que exercem suas atividades nas entidades da
Administração Indireta. Desse modo, o disposto no referido dispositivo legal deve ser
interpretado de forma a possibilitar o reconhecimento do direto de remoção também ao
servidor público que pretende acompanhar seu cônjuge empregado de empresa pública
federal, até mesmo porquanto a CF, em seu art. 226, consagra o princípio da proteção à
família, bem maior que deve ser protegido pelo Poder Público, mormente quando este figura
como empregador. MS 14.195-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 13/3/2013.
O servidor público federal não tem direito de ser removido a pedido, independentemente do
interesse da Administração, para acompanhar seu cônjuge, também servidor público, que fora
removido em razão de aprovação em concurso de remoção. AgRg no REsp 1.290.031-PE,
Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 20/8/2013 (Informativo nº 0527).
A “teoria do fato consumado" não pode ser aplicada para consolidar remoção de servidor
público destinada a acompanhamento de cônjuge, em hipótese que não se adequa à legalidade
estrita, ainda que tal situação haja perdurado por vários anos em virtude de decisão liminar
não confirmada por ocasião do julgamento de mérito. Em outras palavras, se a pessoa
consegue uma decisão provisória garantindo a ela a remoção e, posteriormente, esta decisão é
revogada, esta remoção terá que ser desfeita mesmo que já tenha se passado muitos anos. Não
se aplica a "Teoria do Fato Consumado" em relação a atos praticados sob contestação das
pessoas envolvidas, que o reputam irregular e manifestam a existência da irregularidade nas
vias adequadas, ainda que, pela demora no transcurso do procedimento destinado à apuração
da legalidade do ato, este gere efeitos no mundo concreto. Verificada ou confirmada a
ilegalidade, o ato deve ser desfeito, preservando-se apenas aquilo que, pela consolidação
fática irreversível, não puder ser restituído ao status quo ante. Se a Administração Pública,
mesmo após a decisão liminar, continuou questionando no processo a legalidade da remoção
do servidor/autor, não se pode aplicar a teoria do fato consumado, devendo o ato ser desfeito,
salvo se tivesse havido uma consolidação fática irreversível (ou seja, se não fosse mais
possível voltar ao "status quo ante"). STJ. Corte Especial. EREsp 1.157.628-RJ, Rel. Min.
Raul Araújo, julgado em 7/12/2016 (Info 598)
Possibilidade de o servidor pedir reversão, desde que feita os 5 anos anteriores, houver cargo
vago e for de interesse da administração
Reintegração Os efeitos da reintegração podem ser observados de antemão na Constituição
Federal em seu art. 41, § 2º:
“Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o
eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a
indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração
proporcional ao tempo de serviço”.
Em âmbito federal, a Lei 8.122/90 reproduziu o texto constitucional parcialmente para definir
as consequências da reintegração:
“Art. 28. A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente
ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por
decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens.
§ 1º Na hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade, observado o
disposto nos arts. 30 e 31.
§2º Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante será reconduzido ao cargo de
origem, sem direito à indenização ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em
disponibilidade”.
Vale ressaltar que esta lei é aplicável aos servidores públicos federais, podendo cada Estado e
Município definirem as regras para seus servidores. Aliás, regras estas que não podem fugir
do comando geral da Constituição quanto aos efeitos.
Em relação ao servidor reintegrado, este irá retornar ao cargo de origem ou ao cargo que dele
resultou, porém, na hipótese de o cargo ter sido extinto, será posto em disponibilidade
remunerada.
Uma vez reintegrado o servidor terá direitos a todas as vantagens decorrentes do cargo como
se jamais tivesse sido afastado.
Isto ocorre porque a decisão anulatória tem efeitos ex tunc, ou seja, retroage até a origem do
ato ilegal, o ato ilegal tem vício desde seu nascimento (demissão). Nada mais justo, moral e
ético do que cercar o servidor reintegrado das vantagens, uma vez que sua demissão foi
ilegal.
Assim, o servidor reintegrado terá direito aos vencimentos não percebidos durante o
afastamento ilegal e demais vantagens pessoais ou inerentes ao cargo.Ademais, esse é
entendimento consagrado da Corte Cidadã:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO
ORDINÁRIA DE COBRANÇA INDIVIDUAL. SERVIDOR ESTÁVEL EXONERADO.
REINTEGRAÇÃO. EFEITOS EX TUNC. INDENIZAÇÃO DEVIDA.
ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E DANO AO ERÁRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO.
SITUAÇÃO PROVOCADA PELO APELANTE. ANÁLISE DE LEI LOCAL, REEXAME
DE PROVAS, E FUNDAMENTOS INATACADOS. SÚMULAS: 280/STF, 7/STJ E
283/STF. 1. A ofensa a direito local não enseja recurso especial, aplicando-se, por analogia, a
Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal. 2. Inviável análise de pretensão que demanda o
revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ. 3.
Ausente a impugnação a fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido, o recurso
especial não merece ser conhecido, por lhe faltar interesse recursal. Inteligência da Súmula
283 do STF, aplicável, por analogia, ao recurso especial. 4. A anulação de ato administrativo
de desligamento de servidor opera efeitos ex tunc, sendo cabível indenização referente aos
vencimentos devidos, relativamente ao período compreendido entre a concretização do ato
anulado e a efetiva reintegração. Precedentes. 5. Recurso especial não provido. REsp
1376750 / AL DJe 01/10/2013. REGRA INTERPRETATIVA DE SUBSUNÇÃO
Pergunta: deve haver pedido expresso quanto à indenização? Posição da Procuradoria
Dinamarco: “Conceitualmente, não há lugar para a existência de pedidos implícitos.
Simplesmente, a lei e o sistema dispensam o pedido em algumas hipóteses, investindo o juiz
do poder de pronunciar-se sobre juros, correção monetária, astreintes etc. Ainda quando não
hajam sido pedidos pelo demandante. Mais que exceções à regra da interpretação estrita, são
ressalvas à proibição de conceder tutela extrapolante ao pedido feito (arts. 128 e 460). Todas
elas contam com bom apoio legitimador da tendência universal a deformalizar o processo e
da consciência da necessidade de promover a efetividade da tutela jurisdicional e do acesso à
justiça (particularmente as exceções relacionadas com as obrigações de fazer ou de não-
fazer); mas falar em pedido implícito é valer-se arbitrariamente de uma desnecessária ficção
legal, porque basta reconhecer que todos esses são casos em que o pedido é dispensado, não
havendo por que fingir que ele haja sido deduzido”Cf. Dinamarco, Instituições de direito
processual civil, vol. III, item 455.
Investidura, nomeação, posse e exercício
investidura é operação complexa, constituída de atos do Estado e do interessado, para
permitir o legítimo provimento do cargo público
posse é o ato pelo qual ficam atribuídos ao servidor as prerrogativas, direitos e deveres do
cargo
exercício é o efetivo desempenho
Reingresso
Retorno ao serviço público pela ocorrência de determinado fato jurídico previsto em estatuto
funcional
Reintegração quando verificada alguma ilegalidade. Servidor que vinha ocupando o cargo só
tem direito de permanecer no serviço se estável
Aproveitamento acontece quando cargo é extinto e funcionário fica em disponibilidade
remunerada
Reversão (restabelecimento, por laudo medico, de servidor aposentado por invalidez) ou
vício de legalidade no ato que concedeu a aposentadoria
Readmissão também é vedada, quando o servidor pedia o retorno depois de aposentado,
ficando apenas a critério da administração a medida
Servidor não estável pode ser exonerado, quando de uma reintegração. Na reversão ato é
especifico para inativo, restabelecido por laudo medico, de servidor aposentado por invalidez
ou vício de legalidade no ato que concedeu a aposentadoria. Possibilidade de reversão por
aposentadoria, se voluntária, feita nos cinco anos anteriores, fosse estável quando da
aposentadoria e haja cargo vago, a critério da administração
STF aposentadoria espontânea não enseja extinção do vínculo empregatício
Vacância
fato administrativo que indica que determinado cargo público não está provido
Lei 8.112/90 Art 33. A vacância do cargo público decorrerá de:
I - exoneração;
II - demissão;
III - promoção;
STJ válido ato que anula promoção se baseado em lei declarada inconstitucional pelo STF
IV – revogado;
V – revogado;
VI - readaptação;
VII - aposentadoria;
VIII - posse em outro cargo inacumulável;
IX - falecimento.
§ 2º O servidor não aprovado no estágio probatório será exonerado ou, se estável,
reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, observado o disposto no parágrafo único do art.
29.
Direitos adquiridos dos servidores
não possui direito adquirido à regime estatutário, mas pode ter em relação a determinados
direitos individuais, desde que preenchidos os requisitos
Não há direito adquirido em face de constituição (exemplo é a norma que instituiu o teto,
STF RE 609381).
Se servidor obtém vantagem e após cinco anos alega-se vício de ilegalidade, ele tem direito a
mantê-la
Cessão de servidores
fato funcional por meio do qual determinada pessoa administrativa ou órgão cede, sempre em
caráter temporário, servidor integrante de seu quadro para atuar em outra pessoa ou órgão.
Pode ser com ou sem ônus para o cedente (quem disponibiliza). Na 1ª , ou ele não paga ou
paga e é reembolsado. No outro, continua pagando e pode o cessionário dar uma vantagem
Não há transferência, modalidade vedada pela CF, assim como ascensão, pois figura
integração em carreira diversa
Regime constitucional
Concurso público
pontuação de títulos deve respeitar a proporcionalidade
Fundamento
mérito/moralidade/competição
Alcance da exigência
estatutário e trabalhista
Somente a partir do advento da Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/98, as sociedades
controladas pelo poder público passaram a integrar a administração pública indireta e,
consequentemente, a se submeter à exigência constitucional de contratação mediante
concurso.
norma do art.19 do ADCT só concedeu estabilização aos que entraram no serviço público
sem concurso, não direito ao regime estatutário
É INCONSTITUCIONAL norma da Constituição estadual que amplia a abrangência do art.
19 do ADCT da CF/88 e confere estabilidade para servidores das empresas públicas e
sociedades de economia mista que ingressaram sem concurso público até cinco anos antes da
CF/88. STF. Plenário. ADI 1808/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18/9/2014 (Info
759).
possibilidade de nova carreira criada por lei receba novas atribuições anteriormente
conferidas a carreira diversa
O STF manifestou entedimento de que se exige lei formal não só para a definição das
atribuições de cargo público, mas também para eventuais alterações dessa atribuição. Ou seja,
as competências inerentes e caracterizadoras de um cargo público somente podem ser
estabelecidas e modificadas por meio de lei formal, sendo inválida a pretensão de utilizar,
para tanto, atos administrativos (um decreto ou uma portaria, por exemplo).
STF inconstitucional lei estadual que autorizava o Judiciário a firmar contratos
administrativos por atendimento aos serviços vinculados a cargos de provimento efetivo não
providos por força de vacância ou afastamento do servidor
Pode haver mudança das atribuições para carreira em serviço público sem que isso se revele
inconstitucional
O Plenário, ao concluir o julgamento de embargos de declaração, rejeitou-os e manteve o
entendimento firmado na apreciação do recurso extraordinário, em que reconhecida a
repercussão geral. Dessa forma, reafirmou-se a orientação no sentido da constitucionalidade
do art. 19-A da Lei 8.036/1990 que dispõe sobre a obrigatoriedade do depósito do FGTS na
conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública tenha sido declarado nulo
por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao
salário. . O Estado de Roraima sustentava omissão acerca da manifestação sobre a eventual
irretroatividade da norma, introduzida pelo art. 9º da Medida Provisória 2.164-41/2001.
Frisou que, assim, a lei não seria propriamente retroativa, mas sim declaratória de um dever
já existente. RE 596478 ED/RR, rel. Min. Dias Toffoli, 11.9.2014. (RE-596478)
Inexigibilidade
Quinto constitucional. Para os cargos efetivos, favorece aos ex-combatentes que tenham
efetivamente participado de operações bélicas na 2ª guerra. ADCT art 53
Cargos e empregos em comissão
agentes comunitários de saúde podem ser recrutados por meio de processo seletivo público
(não se aplica a eles o RJU, podendo a contratação ser celetista ou estatutária)
Concurso interno
provimento de cargos e classes intermediárias e finais de carreira
STF diz que quebra o princípio da igualdade a concessão de vantagens desarrazoadas a
servidores em relação a terceiros sem qualquer justificativa em editais de concurso
Inscrição e Aprovação
Intimação deve ser pessoal, não sendo feita apenas se candidato tiver se mudado sem aviso
ADMISSÃO
Aprovado dentro do número de vagas
STF/STJ possui direito adquirido se passar nas vagas (apenas não cabendo em algumas
hipóteses excepcionais, como superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade).
STJ O candidato aprovado dentro do número de vagas NÃO tem direito líquido e certo à
nomeação caso o edital preveja a possibilidade de nomeação dos aprovados, conforme a
disponibilidade orçamentária existente, em número inferior ou superior ao das vagas
colocadas em certame.
Aprovado sem vaga prevista em edital
se não houver previsão de vagas, ao menos o primeiro possui direito adquirido
Aprovados fora do número das vagas
STF possui direito se provar que outros foram selecionados de forma precária para exercer as
mesmas funções. RE 273.605
STJ candidato aprovado fora do número de vagas (sem cadastro de reserva) passa a ter direito
adquirido se provar que: há interesse e disponibilidade orçamentária/surgirem novas vagas
durante o prazo de validade/contratação de terceiros a título precário para executar função
Com a evolução do entendimento dos Tribunais Superiores, a jurisprudência das demais
cortes do país passaram a ser modificadas para afirmar que aquele candidato, mesmo
aprovado fora do número de vagas previstas no edital, possui direito de preferência a
nomeação[2]:
.AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. ABERTURA DE NOVO
CONCURSO DENTRO DO PRAZO DE VIGÊNCIA DO ANTERIOR. DIREITO À
NOMEAÇÃO POR PARTE DOS CANDIDATOS APROVADOS COMO EXCEDENTES.
1. Esta Corte tem orientado sua jurisprudência no sentido de haver direito a nomeação se,
dentro do prazo de validade do concurso, outro é aberto para o mesmo cargo e ainda há
candidato aprovado no concurso vigente.
2. O edital é a lei do concurso e há de ser rigorosamente observado. Respeitando-se,
inclusive, o prazo estatuído em Edital de Prorrogação de validade do certame.
3. Agravo regimental da CEFET/MG improvido.
RE 227480, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN
LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 16/09/2008

Caso haja vagas disponíveis e a administração decida pela não nomeação dos candidatos, ela
deverá motivar o ato
Neste julgado, o STJ decidiu que os candidatos aprovados em concurso público no cadastro
de reserva não têm direito subjetivo à nomeação, ainda que surjam novas vagas durante o
prazo de validade do certame, seja em decorrência de vacância nos quadros funcionais, seja
em razão da criação de novas vagas por lei. Isso porque, dentro do parâmetro fixado em
repercussão geral pelo STF, os candidatos aprovados em concurso público, mas inseridos em
cadastro de reserva, têm apenas expectativa de direito à nomeação. Nesses casos, compete à
Administração, no exercício do seu poder discricionário (juízo de conveniência e
oportunidade), definir as condições do preenchimento dos seus cargos vagos. Obs: vale
ressaltar que existem julgados em sentido contrário, ou seja, afirmando que o candidato
aprovado em concurso público dentro do cadastro de reserva, ainda que fora do número de
vagas originalmente previstas no edital do certame, terá direito subjetivo à nomeação quando,
durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão
da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de
exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento
(STJ. 1ª Turma. AgRg no RMS 37.982/RO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em
13/08/2013).
A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão nesta terça-feira (19),
reconheceu aos candidatos aprovados em concurso público para o Tribunal Regional Eleitoral
do Paraná (TRE-PR) o direito de serem nomeados para os cargos criados pela Lei Federal
10.842/2004. Por unanimidade, a Turma seguiu o voto-vista do ministro Dias Toffoli no
sentido de acolher embargos de declaração para admitir e dar provimento ao Recurso
Extraordinário (RE) 607590, impetrado por candidatos que haviam sido preteridos.
Segundo a petição inicial, os candidatos sustentaram que foram aprovados em concurso
público realizado para o provimento de cargos de técnico e analista judiciários e, durante o
prazo de validade do certame, a Lei 10.824/04 criou 206 novas vagas para cada cargo. Com o
aumento do número de vagas, alegaram direito à nomeação, respeitada a ordem
classificatória.
O ministro Dias Toffoli observou que embora a jurisprudência do STF seja pacífica ao
afirmar que a prorrogação ou não de concurso público é decisão discricionária da
Administração, o caso em julgamento apresentava uma peculiaridade, pois havia uma
determinação do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) obrigando os TREs à nomeação dos
candidatos habilitados.
O ministro argumentou que, depois de publicada a lei, o TSE expediu a Resolução
21832/2004, em 22 junho, determinando que os tribunais regionais eleitorais preenchessem
as vagas criadas por lei com candidatos habilitados em concurso público realizado ou em
andamento na data da publicação da lei. O ministro citou como precedente o RE 597218, de
relatoria do ministro Luiz Fux, que, em relação ao mesmo concurso, determinou ao TRE-PR
a nomeação de candidatos na mesma situação.
Comunicação
STJ se transcorrer muito tempo, deve haver comunicação pessoal
Idade
Concurso público e limite de idade: como regra geral, é proibido que o edital do concurso
público estabeleça diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por
motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7º, XXX c/c art. 39, § 3º, da CF/88).
Exceção: é possível que o edital do concurso público estabeleça limites de idade, desde que
haja previsão em lei e isso se justifique pela natureza das atribuições do cargo.
Não tem direito a ingressar na carreira de policial militar o candidato à vaga em concurso
público que tenha ultrapassado, no momento da matrícula no curso de formação, o limite
máximo de idade previsto em lei específica e em edital. STJ. 2ª Turma. RMS 44.127-AC,
Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 17/12/2013.
Etapas
STF edital pode ter previsão de etapa em que seja avaliada habilidade que não esteja expressa
na lei que regule as atividades do servidor, mas que guarde compatibilidade com ela
O STF e o STJ possuíam posição consolidada no sentido de que era permitida a remarcação
de teste de aptidão física em concurso público com o objetivo de proporcionar a participação
de candidata comprovadamente grávida, ainda que o edital não contivesse previsão nesse
sentido. Ocorre que, no dia 15/5/2013, o Plenário do STF, ao julgar o RE 630733/DF (rel.
Min. Gilmar Mendes), em regime de repercussão geral, decidiu, de forma genérica, que os
candidatos em concurso público NÃO têm direito à prova de segunda chamada nos testes de
aptidão física em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de
força maior, salvo se houver previsão no edital permitindo essa possibilidade. No RE
630733/DF não foi discutido especificamente o caso de uma candidata gestante, mas sim o de
um candidato que apresentava problema de saúde. Após este acórdão, nem o STF nem o STJ
tiveram a oportunidade de decidir novamente um processo envolvendo concurso público e
remarcação da prova por conta de gravidez. STJ. 2ª Turma. RMS 37.328-AP, Rel. Min.
Humberto Martins, julgado em 21/3/2013.
Recursos
Concurso público: prova oral e recurso administrativo
A 2ª Turma concedeu mandado de segurança para cassar decisão proferida pelo CNJ, que
excluíra o ora impetrante de concurso público para ingresso em magistratura estadual. No
caso, o então candidato ao cargo de juiz substituto, após ter sido reprovado na prova oral do
concurso, tivera seu recurso administrativo provido pela comissão organizadora, a qual
anulara algumas questões formuladas naquela fase e recalculara a nota a ele atribuída, o que
resultara em sua aprovação. O CNJ, em processo de controle administrativo instaurado por
outro candidato — que, a despeito de se encontrar em situação similar à do ora impetrante,
tivera seu recurso administrativo negado —, excluíra ambos os concorrentes da fase
subsequente à prova oral, sob o fundamento de que, segundo o art. 70, § 1º, da Resolução
75/2009 do CNJ, a nota atribuída na prova oral seria irretratável em sede recursal. A Turma,
de início, afastou as alegações de ocorrência de ofensa ao devido processo legal e de
extrapolação dos limites objetivos do processo de controle administrativo. Consignou que não
se poderia transpor para o processo administrativo a integralidade das regras que regem o
processo judicial, sob pena de desnaturá-lo. Afirmou que o exercício do controle da atuação
administrativa dos órgãos que compõem o Poder Judiciário imporia ao CNJ o poder-dever de
apurar e corrigir irregularidades, nos termos do art. 103-B da CF. Em razão disso, a inclusão
do ora impetrante como interessado no processo administrativo em análise, aliada à faculdade
que tivera, e exercera, de defender a validade da decisão administrativa que o beneficiara em
detrimento de outro candidato, evidenciariam a improcedência das referidas assertivas de
ofensa ao devido processo legal e de extrapolação dos limites objetivos do processo de
controle administrativo. Quanto à discussão relativa à suposta impossibilidade de a comissão
examinadora do concurso público revisar notas de prova oral, a Turma asseverou que o § 1º
do art. 70 da Resolução 75/2009 do CNJ (“É irretratável em sede recursal a nota atribuída na
prova oral”) pressuporia a validade da prova feita. Assinalou que conclusão diversa
redundaria no não cabimento de recurso administrativo quando houvesse, inclusive, eventuais
erros manifestos no processamento de concursos públicos. No caso, a comissão examinadora
reconhecera o descumprimento de normas do edital do concurso no que diz com as questões
que deveriam ter sido cobradas na fase oral. Ocorre que seria assente no STF o entendimento
segundo o qual o edital de concurso público rege as relações entre os candidatos e a
Administração Pública. Ambos estariam submetidos, portanto, às suas regras, e, eventual
desrespeito ao que nele disciplinado consubstanciaria violação ao princípio da legalidade, o
que autorizaria o candidato a buscar sua correção. MS 32042/DF, rel. Min. Cármen Lúcia,
26.8.2014. (MS-32042)
Cabe recurso administrativo contra a prova oral nos concursos da magistratura? Depende: •
Se o recurso tiver por objetivo impugnar os critérios de correção aplicados pelo examinador
para as respostas dadas (discutir o acerto das respostas): NÃO • Se o recurso tiver por
objetivo impugnar alguma questão que esteja fora do conteúdo programático ou suscitar
outras violações formais ao edital ou à Resolução: SIM. STF. 2ª Turma. MS 32042/DF, Rel.
Min. Cármen Lúcia, julgado em 26/8/2014 (Info 756).
Ação judicial
STJ/STF não há direito à indenização por nomeação tardia oriunda de ilegalidade afastada
decisão judicial
STJ/STF não se admite a teoria do fato consumado para fins de concurso público. STJ aceita
a teoria apenas em algumas situações, como exemplo, aluno que frequentou por três anos
instituição de ensino superior
STJ encerramento do certame, o término do curso de formação ou a homologação do
resultado final do concurso público não acarretam perda do objeto de MS impetrado em face
de suposta ilegalidade ou abuso de poder praticados durante uma de suas etapas. Entender
como prejudicado o pedido nessas situações seria assegurar indevida perpetuação da eventual
ilegalidade ou do possível abuso praticado.
Na hipótese em que houver, em ação autônoma, o reconhecimento da nulidade de questões de
concurso público, o termo inicial do prazo para que o candidato beneficiado impetre mandado
de segurança objetivando sua nomeação no cargo público será a data do trânsito em julgado
da decisão judicial. Isso porque o candidato favorecido pela decisão judicial somente passa a
ter direito líquido e certo à nomeação a partir da referida data.STJ. 1ª Turma. AgRg no REsp
1.284.773-AM, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 23/4/2013.
STF se foi reprovado e Judiciário reconhece sua aprovação, tem direito à nomeação, respeito
à classificação e progressão funcional, mas não aos salários
STF se a participação e aprovação decorreu de liminar em ação judicial, não há para o
interessado direito subjetivo (deve se limitar à reserva de vaga)
Pólo passivo
É firme o entendimento desta Corte de que é dispensável a formação de litisconsórcio passivo
necessário entre os candidatos aprovados em concurso público, uma vez que possuem apenas
expectativa de direito à nomeação. AgRg no AREsp 502671 / CE 19/08/2014
Validade
até dois anos, renovável por igual período
Precedência na Convocação
durante o prazo, devem ser chamados aqueles aprovados
É legal a reclassificação de candidato em concurso público de remoção, com a consequente
destituição da remoção efetivada, na hipótese em que tenha havido alteração do resultado do
certame devido à exclusão de critérios de classificação considerados inconstitucionais pelo
STF em ação direta de inconstitucionalidade. RMS 37.221-RS, Rel. Min. Herman Benjamin,
julgado em 7/2/2013 (Informativo nº 0517).
 Realizado o concurso de remoção, em virtude de processo seletivo promovido (art. 36, III, c,
da Lei n. 8.112/90), afasta-se a Administração de qualquer juízo de discricionariedade,
devendo-se efetivar as remoções homologadas antes de qualquer ato de nomeação de novos
aprovados em concurso público de provas e títulos, sobretudo quando tal nomeação se dá
para a mesma região da remoção (STJ MS 21.631/DF).
Segundo entende o STF, a ocupação precária por terceirização para desempenho de
atribuições idênticas às de cargo efetivo vago, para o qual há candidatos aprovados em
concurso público vigente, configura ato equivalente à preterição da ordem de classificação no
certame, ensejando o direito à nomeação. A competência para julgar essa ação é da Justiça do
Trabalho. Isso porque essa Justiça laboral especializada é competente para julgar não apenas
as demandas relacionadas com o contrato de trabalho já assinado, mas também para as
questões que envolvam o período pré-contratual. STF. 2ª Turma. ARE 774137 AgR/BA, Rel.
Min. Teori Zavascki, julgado em 14/10/2014 (Info 763).
De acordo com a Decisão Normativa do TCU nº 212/1998:É legalo aproveitamento de
candidatos aprovados em concurso realizado por outro órgão,

a) desde que dentro do mesmo Poder

b) para provimento de cargo idêntico àquele para o qual foi realizado, com mesmas
denominação, descrição, atribuições, competências, direitos e deveres, e com idênticos
requisitos de habilitação acadêmica e profissional,

c) observadas a ordem de classificação, a finalidade ou destinação e a

d) possibilidade de aproveitamento previstas no edital.

e) somente poderá alcançar cargos que tenham seu exercício previsto para as mesmas
localidades em que terão exercício os servidores do órgão promotor do certame. (Acórdão
569/2006 – Plenário)

Sanção
havendo violação aos princípios da legalidade, igualdade ou impessoalidade, deve ser
anulado
Resultado do Concurso
deve ser assegurado o respeito à vista, inclusive do exame psicológico
provas orais devem ser gravadas e candidato tem direito de saber a nota de cada avaliador
mérito só pode ser invadido pelo Judiciário quando da ilegalidade (questões de múltipla
escolha com duas respostas)
não há como reapreciar as subjetivas
Invalidação do Concurso
pode invalidar se ocorrer no curso do certame ou mesmo após a aprovação, mas antes de
investidura, sem a participação dos candidatos
STJ se já tiverem sido nomeados e empossados, possuem direito ao contraditório
A posse ou o exercício em cargo público por força de decisão judicial de caráter provisório
não implica a manutenção, em definitivo, do candidato que não atende a exigência de prévia
aprovação em concurso público (CF, art. 37, II), valor constitucional que prepondera sobre o
interesse individual do candidato, que não pode invocar, na hipótese, o princípio da proteção
da confiança legítima, pois conhece a precariedade da medida judicial. Em suma, não se
aplica a teoria do fato consumado para candidatos que assumiram o cargo público por força
de decisão judicial provisória posteriormente revista. STF. Plenário. RE 608482/RN, Rel.
Min. Teori Zavascki, julgado em 7/8/2014 (repercussão geral) (Info 753).
Acessibilidade
Incidência
brasileiros que preencham os requisitos em lei (exceções para os natos)
possibilidade de acesso do estrangeiro, nos termos de lei reguladora
Requisito de acesso
objetivos (cargo) e subjetivos (pessoa, como exame físico)
STJ exercício de prática forense deve ser ampliativo. É o caso de técnico judiciário RMS
14.434-MG
CNMP diz que atividade jurídica (que de acordo com o autor é algo mais preciso do que
atividade forense) é: exercício da advocacia, com produção mínima de cinco atos privativos
de advogados em causas distintas/cargo ou função, inclusive magistério, nos quais se utilizem
predominantemente conhecimentos jurídicos/função de conciliador ou arbitragem (mínimo de
16 horas e durante um ano)/ pós-graduação presenciais com no mínimo um ano e 360 horas-
aula. Computável um ano para pós-graduação, dois para mestrado e três para doutorado
requisito de atividade é constitucional. Outros devem ser admitidos apenas excepcionalmente,
se a exigência se revelar indispensável às funções a serem exercidas
prazo para MS impugnando o edital começa a correr da efetiva lesão
Pessoas portadoras de deficiência
entre 2 e 5% das vagas. Se a lei do ente não o fizer, deve fazê-lo o edital. Caso contrário,
recurso ao Judiciário. Deve respeitar o razoável
Requisitos de inscrição e do cargo
devem estar os do cargo previstos em lei e só necessitam ser preenchidos quando da
nomeação STJ
STF para atividade jurídica, três anos devem ser comprovados quando da inscrição. Par
cargos fora da área jurídica, já decidiu em sentido contrário
STJ passou a adotar o mesmo entendimento, mas apenas para MP e magistratura
STF existência de ação penal em curso não enseja falta de capacitação moral para escrivão de
polícia, mas já decidiu que pode ser aplicado ao que está sob o regime de suspensão
condicional do processo
para os cargos que exijam acesso a informações privilegiadas, admite-se seleção mais
rigorosa
Sexo e idade
diferenciação em caráter excepcional
limitação de idade deve estar prevista em lei, não basta que esteja no edital
se houver esforço físico, presume-se legítimo o limite de idade
STF/STJ limite de idade não atinge juízes
admite-se idade mínima, desde que compatível (exemplo de casos de juízes, 25 anos)
para o sexo valem os mesmo argumentos. Própria lei pode ter previsão discriminatória, como
em penitenciária feminina, em que se determine a exclusividade de agentes mulheres
Exame psicotécnico
STF Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo
público.
STF se já se submeteu para o cargo que ocupa e se submete a concurso para cargo idêntico ou
de funções semelhantes da mesma pessoa federativa, desnecessária nova avaliação
psicológica
examinado deve ter acesso e resultado deve poder ser avaliado por outro técnico ou mesmo
pelo Judiciário, no que fiz respeito à legalidade
DIREITO ADMINISTRATIVO. EXAME PSICOLÓGICO EM CONCURSO PÚBLICO.
É admitida a realização de exame psicotécnico em concursos públicos se forem atendidos os
seguintes requisitos: previsão em lei, previsão no edital com a devida publicidade dos
critérios objetivos fixados e possibilidade de recurso. Precedentes citados do STF: MS
30.822-DF, Segunda Turma, DJe 26/6/2012; e AgRg no RE 612.821-DF, Segunda Turma,
DJe 1º/6/2011. RMS 43.416-AC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18/2/2014
(Informativo nº 535).
Acesso Profissional do Idoso
deve ser considerado o limite da compulsória e as atividades do cargo
ACUMULAÇÃO DE CARGOS E FUNÇÕES
vedação inclui subsidiárias e sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder
Público
vedação é em relação à acumulação remunerada
No caso em que o servidor público foi impedido irregularmente de acumular dois cargos
públicos em razão de interpretação equivocada da Administração Pública, o Estado deverá
ser condenado e, na fixação do valor da indenização, não se deve aplicar o critério referente à
teoria da perda da chance, e sim o da efetiva extensão do dano causado, conforme o art. 944
do CC. STJ. 2ª Turma. REsp 1.308.719-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado
em 25/6/2013.
O que é a teoria da perda de uma chance?
Trata-se de teoria inspirada na doutrina francesa (perte d’une chance).
Segundo esta teoria, se alguém, praticando um ato ilícito, faz com que outra pessoa perca
uma oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo, esta conduta enseja
indenização pelos danos causados. Em outras palavras, o autor do ato ilícito, com a sua
conduta, faz com que a vítima perca a oportunidade de obter uma situação futura melhor.
Perda de uma chance nas relações de direito público
A teoria da perda de uma chance pode ser aplicada nas relações de direito público?
SIM, existem alguns Ministros do STJ que defendem que a teoria da perda de uma chance
poderia ser aplicada também nas relações entre o Estado e o particular. Nesse sentido: Min.
Mauro Campbell Marques e Min. Eliana Calmon.
Há sempre certeza quanto à autoria do fato que frustrou a oportunidade. Existe incerteza
quanto à existência/extensão dos danos.
Situações de permissividade
Art 37. § 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do
art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública,
ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos
em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. (Incluído pela EC 20/1998)
dois de professor/ um técnico e/ou científico e outro de professor/ dois cargos ou empregos
privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas
Art. 11 - A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos
membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda,
tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de
provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida
a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art.
40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o §
11 deste mesmo artigo.
“Com o art. 11 da EC 20, de 15-12-1998, ocorreu o afastamento da incidência da proibição
de acumular proventos e vencimentos em relação àqueles que tivessem reingressado no
serviço público em data anterior ao da promulgação do novo texto constitucional.” (AI
481.022-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 7-4-2009, Primeira Turma, DJE de
5-6-2009.) No mesmo sentido: RE 593.326, rel. min. Dias Toffoli, decisão monocrática,
julgamento em 7-11-2012, DJE de 14-11-2012; AI 399.878-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso,
julgamento em 7-8-2007, Segunda Turma, DJ de 24-8-2007
As recorrentes pretendem continuar recebendo, cumulativamente, os proventos de
aposentadoria com os vencimentos do cargo da ativa. Alegam que foram beneficiadas pela
exceção criada no art. 11 da EC 20/1998. A EC 20/1998 vedou a percepção simultânea de
proventos de aposentadoria com a remuneração de cargo, emprego ou função pública,
ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição. Por outro lado, reconheceu o
direito daqueles servidores aposentados que, até a data da promulgação dessa emenda,
retornaram à atividade. Não é o caso das recorrentes. Elas não ingressaram novamente no
serviço público, mas ocuparam indevidamente dois cargos públicos em atividade. Embora
não recebessem os vencimentos de um deles, pois gozaram de sucessivas licenças para tratar
de interesse particular, tal circunstância não as torna beneficiárias da referida regra
transitória. O gozo de licença não descaracteriza o vínculo jurídico do servidor com a
administração." (RE 382.389, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 14-2-2006, Segunda
Turma, DJ de 17-3-2006.) No mesmo sentido: RE 295.014-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes,
julgamento em 15-2-2011, Segunda Turma, DJE de 1º-3-2011
Servidora aposentada que reingressou no serviço público, acumulando proventos com
vencimentos até a sua aposentadoria, quando passou a receber dois proventos. Conforme
assentado pelo Plenário no julgamento do RE 163.204, mesmo antes da citada emenda
constitucional, já era proibida a acumulação de cargos públicos. Pouco importava se o
servidor estava na ativa ou aposentado nesses cargos, salvo as exceções previstas na própria
Constituição. Entendimento que se tornou expresso com a EC 20/1998, que preservou a
situação daqueles servidores que retornaram ao serviço público antes da sua promulgação,
nos termos do art. 11. A pretensão ora deduzida, dupla acumulação de proventos, foi
expressamente vedada no citado art. 11, além de não ter sido aceita pela jurisprudência desta
Corte, sob a égide da CF/1988." (RE 463.028, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 14-2-
2006, Segunda Turma, DJ de 10-3-2006.) No mesmo sentido: RE 584.388, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgamento em 31-8-2011, Plenário, DJE de 27-9-2011, com repercussão
geral. Vide: AI 264.217-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 20-3-2012, Primeira
Turma, DJE de 26-4-2012
STJ Havendo compatibilidade de horários, é possível a acumulação de cargos nas hipóteses
previstas na CF/88, ainda que a soma da carga horária ultrapasse o limite máximo de 60 horas
semanais previsto em Parecer da AGU e Acórdão do TCU. STJ. 1ª Turma. AgRg no AREsp
291.919-RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 18/4/2013.
mudança de entendimento
É vedada a acumulação de dois cargos públicos quando a soma da carga horária referente aos
dois cargos ultrapassar o limite máximo de 60 horas semanais. No caso concreto, a servidora
acumulava dois cargos públicos privativos de profissionais de saúde e a soma da carga
horária semanal de ambos era superior a 60 horas. A servidora foi notificada para optar por
um dos dois cargos, tendo se mantido inerte. Diante disso, foi demitida de um deles por
acumulação ilícita de cargos públicos. A servidora impetrou mandado de segurança, mas o
STJ reconheceu que a demissão foi legal. STJ. 1ª Seção. MS 19.336-DF, Rel. originária Min.
Eliana Calmon, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26/2/2014
(Info 549).
2013 - É possível, ainda que ultrapasse 60h semanais, pois este requisito não está previsto na
CF
STJ - 2014 - Não é possível, pois implica em perda de eficiência presumida
STJ - 2015 - É possível.....
Não é possível a acumulação de dois cargos públicos quando a soma da carga horária
referente aos dois cargos ultrapassar o limite máximo de 60 horas semanais. Assim, é vedada
a acumulação de um cargo de professor com outro técnico ou científico quando a jornada de
trabalho semanal ultrapassar o limite máximo de 60horas semanais. STJ .2ª Turma. REsp
1.565.429-SE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 24/11/2015(Info 576)
Parecer-AGU nº GQ-145/1998:
Com o objetivo de disciplinar a matéria, aAdvocacia Geral da União (AGU) emitiu o parecer
nº GQ-145, vinculante, afirmando que o servidor somente poderá acumular cargos se houver
compatibilidade de horário e desde que a jornada máxima não ultrapasse60 horas semanais.
Assim, para a AGU, mesmo que exista compatibilidade de horários, se a jornada semanal
ficar acima de 60 horas, a acumulação não será permitida, considerando que o servidor estaria
muito cansado e isso atrapalharia seu desempenho funcional, em prejuízo ao princípio
constitucional da eficiência. TCU Acórdão 2.133/05 A jurisprudência do TCU também tem
se manifestado no mesmo sentido da AGU, admitindo como limite máximo em cas os de
acumulação de cargos ou empregos públicos a jornada de trabalho de 60 horas semanais. É o
caso, por exemplo, doAcórdão 2.133/05.

STF CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.

ACUMULAÇÃO DE CARGOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE.
TÉCNICO EM RADIOLOGIA. POSSIBILIDADE. ART. 37, XVI, 'C', DA CF/88.
APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA, NÃO PROVIDAS.
1. O art. 37, XVI, 'c', da CF/88, na nova redação dada pela EC 34/2001, permite
expressamente a acumulação remunerada de cargos ou empregos privativos de profissionais
de saúde, com profissões regulamentadas, exigindo-lhes apenas a
compatibilidade de horários.
2. A jornada máxima de 24 (vinte quatro) horas semanais atribuída pela Lei 7.394, de
29.10.1985, bem como pelo Decreto 92.790, de 17.06.1986, aos ocupantes do cargo de
Técnico em Radiologia, não pode constituir óbice à acumulação de dois
cargos de profissionais de saúde, cujo direito está constitucionalmente previsto e a única
condição imposta pela Constituição é que deve haver compatibilidade de horários.
3. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, a que se nega provimento'
acumulação não pode superar o teto, mas STJ possui decisões que mandam que ele incida
sobre cada um dos rendimentos
não é possível a acumulação com aposentadoria, apenas se acumuláveis na ativa
aposentadoria é cumulável com cargo eletivo, cargo em comissão, cargo ou função de
magistério
Magistrado pode ocupar apenas mais um cargo de magistério
Magistrado aposentado só acumula se proventos de aposentadoria com: cargo ou função de
magistério/eletivos/ em comissão de livre nomeação e exoneração
CNMP diz que não pode o magistério ser superior a 20hrs semanais
STJ A vedação à acumulação, como regra geral, de outros cargos públicos por servidores
militares decorre do teor do artigo 142, parágrafo 3º, II, da Constituição Federal. As
disposições do artigo 142, parágrafos 2º e 3º, são aplicáveis aos servidores militares do
Distrito Federal e dos estados, por força do artigo 42, parágrafo 1º, todos da Constituição de
1988
. O cargo de Oficial da Polícia Civil do Estado do Amapá não tem natureza técnica ou
científica, de modo que mostra-se inviável sua cumulação com o de Professora daquela
Unidade Federativa, na forma prescrita no art. 37, inciso XVI, alínea b, da Constituição
Federal. RMS 28644 / AP RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
009/0007319-8
A CF/88 permite a acumulação de um cargo de professor com outro técnico ou científico (art.
37, XVI, “b”). Somente se pode considerar que um cargo tem natureza técnica se ele exigir,
no desempenho de suas atribuições, a aplicação de conhecimentos especializados de alguma
área do saber. Não podem ser considerados cargos técnicos aqueles que impliquem a prática
de atividades meramente burocráticas, de caráter repetitivo e que não exijam formação
específica. Nesse sentido, atividades de agente administrativo, descritas como atividades de
nível médio, não se enquadram no conceito constitucional. STF. 1ª Turma. RMS 28497/DF,
rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, julgado em 20/5/2014.
Efeitos
Se o fizer de má-fé, perde os dois cargos e restituirá o que tiver recebido indevidamente
Crime: falsidade ideológica (art. 229 do CP)
Ingresso em nova carreira
Na esfera federal, ele pode pedir licença sem vencimentos. Após o probatório, pede
exoneração. Não há incompatibilidade com a CF.
Convalidação constitucional
ADCT garantiu a cumulação para os casos de dois cargos ou empregos privativos de
profissionais de saúde
Estabilidade
depende de avaliação de desempenho é só é garantido ao estatutário (se não for criada
comissão de avaliação e passados os três anos, deve ser conferida a estabilidade)
garantia de permanência aos submetidos ao vitaliceamento tem nomenclatura própria:
vitaliciedade
STJ estabilidade é no serviço público, não no cargo
Demissão regular de servidor estável: cometimento de infração grave, apuração da falta em
processo administrativo, garantia de ampla defesa
Súm. 390. Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou
fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista.
Inaplicável.
I – O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é
beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
II – Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que
admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista
no art. 41 da CF/1988.
Mais uma vez, este ano (março de 2013), o STF (Supremo Tribunal Federal) pronunciou-se
sobre matéria em relação à qual se discutiram os fundamentos de entendimento assentado
pela instância máxima da Justiça do Trabalho – desta feita, ao ensejo de recurso
extraordinário, ao qual se reconheceu repercussão geral, interposto pela ECT (Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos) em face de acórdão do TST (Tribunal Superior do
Trabalho) que havia considerado inválida a despedida de empregado dos quadros da empresa
pública por ato unilateral, sem motivação (RE 589.998, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
O tema remonta aos diferentes regimes jurídicos a que podem se submeter aqueles que
integram os quadros de pessoal da Administração.
Em linhas gerais, há duas categorias principais de servidores públicos, se considerado o tipo
de vínculo que os une à Administração: os estatutários, ocupantes de cargos públicos, cujos
direitos e deveres funcionais são estabelecidos em leis próprias, os estatutos, emanados do
ente da Federação ao qual se vinculem (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios); e os
empregados públicos, ocupantes de empregos públicos, cujo regime jurídico é o que se aplica
aos trabalhadores da iniciativa privada com vínculo empregatício, estabelecido basicamente
pela CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), embora com algumas derrogações
decorrentes de regras que se aplicam a todos os servidores públicos, pelo fato de seu
empregador ser a Administração.
Reside exatamente nesse último ponto o cerne da questão ora debatida pelo STF: a
identificação dos aspectos típicos de direito público que afastam ou modificam regras do
regime de direito privado que se aplica aos empregados públicos, assim como as
consequências daí advindas.
No RE 589.998, discutiu-se especificamente o impacto dessas peculiaridades nas situações
em que uma empresa pública, ente da Administração indireta, na qualidade de empregador,
decide unilateralmente pelo desligamento do servidor, empregado público, de seus quadros.
Aquilo que, pela CLT, configuraria hipótese da chamada despedida sem justa causa
permitiria o desligamento por ato unilateral da Administração de uma parcela dos servidores
públicos, por serem celetistas, mas não de outros, estatutários, que, quando efetivos, estariam
protegidos pelo manto da estabilidade, prevista no art. 41 da Constituição. Essa situação
sempre gerou controvérsias de ordem prática e judicial, que galgaram todas as instâncias da
Justiça especializada até chegar ao STF, não pela primeira vez, embora com maior força
agora, por meio deste recurso extraordinário, cuja decisão terá o condão de afetar cerca de
outros 900 casos similares e possivelmente ainda extrapolar essas fronteiras.
Até então, a questão era tratada pela Justiça do Trabalho com base em entendimentos
jurisprudenciais consolidados pelo TST, sendo de interesse para o caso: a Súmula nº 390, de
2005, em que se afirma que aos empregados de empresas públicas e sociedades de economia
mista não se aplica a estabilidade assegurada aos servidores estatutários pelo art. 41 da
Constituição, embora esta se aplique aos servidores celetistas da Administração direta,
autárquica e fundacional; e na OJ (Orientação Jurisprudencial) nº 247 da SDI-1 (Seção de
Dissídios Individuais – Subseção 1) do TST, de 2007, em que se consigna que a validade do
ato de despedida do empregado especificamente da ECT “está condicionada à motivação, por
gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade
tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas
processuais”.
No âmbito do STF, a questão até já havia sido enfrentada em casos isolados, em que se vinha
firmando entendimento no sentido de que não se aplicaria aos empregados de empresas
estatais a estabilidade dos estatutários, admitindo-se sua dispensa imotivada,
independentemente de motivação do ato ou qualquer espécie de procedimento administrativo,
com fundamento no art. 173, § 1º, II, da Constituição.
Por ocasião do julgamento do RE 589.998, o STF, em sessão marcada por debates intensos e
adjetivos fortes, modificou parcialmente esse entendimento, mas, em verdade, fez mais, ao
questionar e rever os fundamentos do acórdão recorrido, de lavra do TST, o que chegou a
afetar o pronunciamento do resultado final do caso concreto.
Com base no voto do Relator, reforçado por argumentos trazidos pelos Ministros Joaquim
Barbosa, Teori Zavascki, Gilmar Mendes e Dias Toffoli, concluiu-se que, de um lado, por
terem suas relações de trabalho regidas pela CLT, conforme expressa previsão constitucional,
os empregados públicos de empresas estatais estariam sujeitos à dispensa por ato unilateral
do empregador, não se lhes reconhecendo a estabilidade prevista no art. 41 da Constituição;
por outro lado, se a própria Constituição exige concurso público para ingresso no serviço
público, inclusive aos empregados de empresas estatais (art. 37, II), não se poderia permitir
que a dispensa ocorresse sem a apresentação dos motivos respectivos, sob pena de se fraudar
a lógica da exigência constitucional, que decorre dos princípios norteadores da
Administração, em especial os da legalidade, moralidade e impessoalidade (art. 37, caput).
Permite-se, assim, o controle de legalidade do ato de dispensa, inclusive pelo Judiciário, se
necessário, de modo a conter eventuais arbitrariedades do administrador. Proclamaram os
Ministros que não há necessidade, contudo, de instauração de processo administrativo
disciplinar para esse fim, o que colocaria em risco a competitividade dessas estatais no
mercado, bastando para tanto que os motivos da dispensa do empregado sejam declinados no
ato, a fim de se verificar sua idoneidade.
Todo esse enunciado se fez em virtude da preocupação, externada pelos membros do STF,
com o entendimento da OJ nº 247 da SDI-1 do TST, que atrela a necessidade de motivação
do ato a uma suposta equiparação da ECT à Fazenda Pública - os Ministros foram
contundentes ao asseverar o erro da associação, pois se é fato que pode haver a equiparação
em matéria tributária e processual, é de todo equivocado estendê-la para a seara das relações
trabalhistas, quando há disposição constitucional expressa em sentido contrário, ainda que se
devam admitir peculiaridades decorrentes do direito público, como apontado na discussão.
A solução para o caso concreto, considerando que o STF não discordara em tese da conclusão
final do TST, mas sim dos fundamentos que a ela conduziram, exigiu esforço adicional dos
Ministros, tendo vindo da Min. Carmen Lúcia o que ao final vingou: deu-se provimento
parcial ao recurso da ECT, tão somente para o fim de externar os fundamentos pelos quais o
ato de dispensa deveria ser motivado, mantendo-se intacto o dispositivo da decisão recorrida,
naquilo que dizia respeito a seu alcance em face do empregado, que obteve ganho de causa e,
de outra forma, poderia ser prejudicado, se à ECT se reconhecesse integral razão. Restou
vencido o Min. Marco Aurélio, que dava provimento integral ao recurso, pois entendia ser
desnecessária a motivação do ato de dispensa.
A questão ainda não está de todo fechada. A uma, porque algumas dúvidas subsistem: se é
certo que o STF manifestou-se de maneira tão categórica em relação a empregados públicos
de empresas estatais, nada disse sobre os empregados públicos de outros entes da
Administração indireta que possuem personalidade de direito privado, notadamente diversas
fundações; tampouco se referiu às situações que há de servidores celetistas vinculados, ainda
que em caráter excepcional, a órgãos da própria Administração direta. A duas, porque,
embora proclamado o resultado, já se antecipou que o Tribunal poderá vir a proceder à
modulação dos efeitos da decisão, seja na hipótese de oposição de embargos de declaração
por parte da ECT, seja de ofício, se explicitadas razões que justifiquem sua adoção no caso.
É importante destacar o que decidido na origem. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas
Gerais não disse do impedimento de proceder-se à exoneração de servidora ocupante
meramente de cargo em comissão. Ressaltou, isso sim, a inviabilidade de fazê-lo no curso de
licença médica para tratamento de câncer, presente a estabilidade provisória. Daí a
pertinência dos precedentes mencionados na decisão impugnada. Em momento algum, o
deslinde da controvérsia implicou violação à Carta da República, no que prevista, no art. 37,
cabeça e inciso II, a necessidade de prévia aprovação em concurso público para o provimento
de cargo efetivo. Apenas ficou postergada, para o término da licença destinada a tratamento
da saúde, a decisão quanto à exoneração da servidora.
[AI 759.882 AgR, voto do rel. min. Marco Aurélio, j. 10-12-2013, 1ª T, DJE de 3-2-2014.]
Estabilização constitucional
Fato advindo com a CF a servidores estatutários e trabalhistas que estavam há mais de cinco
anos nos cargos
Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na
data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não
tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados
estáveis no serviço público.
OJ-SDI1-364. Estabilidade. Art. 19 do ADCT. Servidor público de fundação regido pela
CLT. Fundação instituída por lei e que recebe dotação ou subvenção do Poder Público para
realizar atividades de interesse do Estado, ainda que tenha personalidade jurídica de direito
privado, ostenta natureza de fundação pública. Assim, seus servidores regidos pela CLT são
beneficiários da estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT.
Súm. 363. Contrato nulo. Efeitos A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem
prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2.º,
somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao
número de horas
trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos
depósitos do FGTS.
Procuradoria Estadual - PGE/RJ - Ano: 2007 - Banca:PGE/RJ - Disciplina: Direito do
Trabalho - Princípio da primazia da realidade? Ele se aplica ao estado?
Como visto, a Constituição Federal, no art. 37, II e § 2º, veda, expressamente, a contratação
sem o prévio concurso público com base nos princípios da legalidade, moralidade,
impessoalidade e publicidade. Não há, portanto, aplicação do princípio da primazia da
realidade e tampouco a possibilidade de contrato de trabalho tácito com a Administração
Pública (art. 442 da CLT).

Estagio probatório
não pode ser exonerado sem inquérito ou formalidades legais de apuração de sua capacidade
A jurisprudência do STJ entende que a exoneração de servidores públicos concursados e
nomeados para cargo efetivo, ainda que se encontrem em estágio probatório, necessita do
devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (vide, também, a Súm. n. 21-STF).
Contudo, na hipótese de servidor em estágio probatório, apregoa que não se faz necessária a
instauração de processo administrativo disciplinar (PAD) para tal, admitindo ser suficiente a
abertura de sindicância que assegure os princípios da ampla defesa e do contraditório. Anote-
se que essa exoneração não tem caráter punitivo, mas se lastreia no interesse da
Administração de dispensar servidores que, durante o estágio probatório, não alcançam bom
desempenho no cargo. Precedentes citados: RMS 20.934-SP, DJe 1º/2/2010; EDcl no AgRg
no RMS 21.078-AC, DJ 28/6/2006; RMS 21.012-MT, DJe 23/11/2009; AgRg no RMS
13.984-SP, DJ 6/8/2007; RMS 21.000-MT, DJ 4/6/2007, e RMS 13.810-RN, DJe 26/5/2008.
RMS 22.567-MT, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 28/4/2011.
Licença medica ou gestante suspendem transcurso do prazo trienal, ou quando é cedido (se
foi suspenso com punição, em que o máximo são 90 dias, esse tempo conta)
Estagio experimental acontece antes da nomeação e é fase de concurso
Estabilidade e efetividade
Efetividade diz respeito à titularidade de um cargo. Estabilidade é a garantia de permanecer
no serviço público
pode haver efetividade sem estabilidade, estabilidade sem efetividade, os dois ou nenhum
“Incorporação. Gratificação de representação. Lei 11.171/1986 do Estado do Ceará. É
necessário que o servidor público possua – além da estabilidade – efetividade no cargo para
ter direito às vantagens a ele inerentes. O Supremo fixou o entendimento de que o servidor
estável, mas não efetivo, possui somente o direito de permanência no serviço público no
cargo em que fora admitido. Não faz jus aos direitos inerentes ao cargo ou aos benefícios que
sejam privativos de seus integrantes.” (RE 400.343-AgR, rel. min. Eros Grau, julgamento em
17-6-2008, Segunda Turma, DJE de 1º-8-2008.)
Demissão e exoneração
São atos que ensejam a extinção do vínculo estatutário do servidor
Demissão é punição (para o STJ pode ser aplicada ao aposentado). Exoneração pode ser a
pedido ou ex officio (por interesse da administração). Este último pode acontecer, quando o
servidor, não satisfaz as condições do probatório, tomar posse e não entra em exercício no
prazo legal, ou a juízo da autoridade competente, no caso de cargo em comissão, Nos dois
primeiros casos deve haver processo administrativo
exonerar de cargo em comissão gestante enseja indenização até cinco meses após o parto
STF/STJ
Não é possível a dispensa, com o consequente rompimento do vínculo trabalhista, de servidor
ocupante apenas de cargo em comissão, em licença médica para tratamento de doença. STF.
1ª Turma. AI 759882 AgR/MG, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 10/12/2013.
Exoneração de servidores não estáveis quando tiverem sido insuficientes duas providencias
administrativas com vistas a adequar as despesas de pessoal. Se isso acontecer, recebe
indenização correspondente a um mês de salário por ano de serviço e fica a administração
vedada de recriar o cargo nos próximos quatro anos. Deve haver ato do chefe do executivo
especificando a redução, o número de servidores e o critério (lei tem caráter geral)
Exoneração dos agentes comunitário de saúde e de combate a endemias que não cumpram
requisitos específicos
Exoneração conversível em demissão
Se em curso processo administrativo, e servidor pedir exoneração, 8112 não permite, mas se
administração, por erro conceder, fica inviável a demissão, diz o STJ
Servidores trabalhistas
não tem garantia à estabilidade
deve ser aprovado em concurso público
se protegido pelo ADCT, podem ser demitidos sem prévio procedimento administrativo por
não terem a garantia da estabilidade
“A norma do art. 19 do ADCT da Constituição brasileira possibilita o surgimento das
seguintes situações: a) o servidor é estável por força do art. 19 do ADCT e não ocupa cargo
de provimento efetivo; b) o servidor que se tornou estável nos termos do art. 19 do ADCT
ocupa cargo de provimento efetivo após ter sido aprovado em concurso público para o
provimento deste cargo; c) o servidor ocupa cargo de provimento efetivo em razão de
aprovação em concurso público e é estável nos termos do art. 41 da CR. O STF já se
manifestou sobre essas hipóteses e, quanto às listadas nos itensa e b, firmou o entendimento
de que, independentemente da estabilidade, a efetividade no cargo será obtida pela
imprescindível observância do art. 37, II, da CR.” (ADI 114, voto da Rel. Min. Cármen
Lúcia, julgamento em 26-11-2009, Plenário, DJE de 3-10-2011.)
Vitaliciedade
Membros do TCU, MP e Judiciário. Só se perde por sentença. Dois anos, durante os quais
pode perder por processo administrativo. Para o quinto constitucional e TCU, tempo é
desnecessário
REGIME PREVIDENCIÁRIO: APOSENTADORIA E PENSÕES
entidades públicas não poderão adotar mais de um regime previdenciário especial (próprio)
para os servidores titulares de cargos efetivos e deve existir apenas uma unidade gestora
servidor aposentado pelo regime próprio que exerce cargo em comissão contribui para o
regime geral
contribuição obrigatória para os benefícios de seguridade social não abrange a saúde,
devendo pois ser optativa para assistência médica, odontológica STF
Contributividade e Solidariedade
alíquota dos Estado e Municípios para financiar regime próprio não pode ser inferior a da
fixada pela União
na esfera federal, 11%, devendo a União contribuir com o dobro
Contribuições e benefícios
Marco é a EC 41/03
em relação a situações jurídicas novas, como aqueles que passaram a ser servidores,
aposentados ou pensionistas após a Emenda, ficou acertado percentual de 11% com limite da
base de cálculo de servidores no teto. Para aposentados e pensionistas, desconto sobre aquilo
que ultrapassar o teto. Se portador de doença incapacitante, sobre o dobro
não incide sobre parcela de exercício em cargo de comissão e de confiança. Pode inserir a
pedido, mas o cálculo de proventos e pensões não podem exceder a remuneração do servidor
ou inativo que deu origem aos benefícios
STJ incide INSS sobre o abono de férias
Fundos previdenciários
recursos oriundos de contribuições regulares e por bens, direitos e ativos de qualquer
natureza, com vistas a assegurar o pagamento desses benefícios previdenciários
devem ser instituídos via lei complementar a cargo da pessoa federativa
devem possuir estrutura técnico-administrativa dotada de conselho de administração e fiscal e
observar os parâmetros estabelecidos pelo Conselho Monetário Nacional
Previdência complementar
lei de iniciativa do chefe do executivo
novo sistema será regido por entidades fechadas de previdência complementar (organizadas
sob a forma de fundação ou sociedade simples). Não é necessária a personalidade jurídica de
direito público
benefício é pago na modalidade contribuição definida
até a data da instituição do regime, para o servidor que lá já estava, opção deve ser expressa
APOSENTADORIA
sujeita-se à apreciação do Tribunal de Contas (para o STF, é ato complexo) CF 71, inciso III
AI 805.165: Servidor Público. Cancelamento unilateral de aposentadoria. (...) A
anulação unilateral pela administração sem o conhecimento do Tribunal de Contas
está em desacordo com a Súmula 06 do STF (...). [AI 805.165 AgR, rel. min. Luiz Fux,
j. 6-12-2011, 1ª T, DJE de 19-12-2011.]

Qual a natureza jurídica do ato de registro de aposentadoria realizado pelo Tribunal de

Contas? Responda fundamentadamente apresentando as teorias existentes sobre o assunto.
- Resposta: O candidato deveria responder à respeito da natureza jurídica (ato complexo ou
ato composto) do ato de registro de aposentadoria realizado pelo Tribunal de Contas
manifestando o entendimento do Supremo Tribunal Federal (ato complexo) e sobre o
posicionamento atual de alguns Tribunais de Contas e Ministério Público de Contas (ato
composto), )Entretanto, o tema merece algumas reflexões, pois a solução adotada por esta
Corte e pelo Excelso Pretório não traduz o Direito Administrativo moderno, que pugna pela
observância dos princípios constitucionais da segurança jurídica e da proteção da boa-fé. Em
primeiro lugar, convida-se à reflexão sobre o conceito de ato complexo. A classificação
proposta por Hely Lopes Meirelles, seguida por toda a doutrina, divide os atos
administrativos em simples, compostos e complexos. Eis a definição que interessa para o
exame do presente caso: Ato complexo: é o que se forma pela conjugação de vontades de
mais de um órgão administrativo. O essencial, nesta categoria de atos, é o concurso de
vontades de órgãos diferentes para a formação de um ato único.(...) O beneficiário, com a
concessão da aposentadoria pela Administração, afasta-se da atividade e passa a perceber
proventos, tornando vago o cargo, nos termos do que dispõe o art. 33, VII, da Lei n. 8.112/90.
Esses efeitos são típicos do ato de afastamento, que se consolidam com a expressão da
vontade de um único órgão, aquele que concede a aposentadoria. A produção de efeitos da
concessão de aposentadoria realizada pela Administração permite concluir que não existe a
conjugação de vontades para a formação de um ato único, mas sim duas decisões
independentes e autônomas, quais sejam, o ato propriamente dito e seu registro, com o
consequente controle de legalidade pelo Tribunal de Contas competente. Não se conjugam as
vontades da Administração e do Tribunal de Contas para conceder a aposentadoria. São atos
distintos e praticados no manejo de competências igualmente diversas, na medida em que a
primeira concede e o segundo controla sua legalidade. O professor Caio Tácito, no artigo
publicado na RDA n. 53, p. 216-222, com o título Revisão Administrativa de Atos Julgados
pelos Tribunais de Contas, ressalta que o registro de aposentadoria é uma forma de controle
de legalidade e não uma nova manifestação de vontade, necessária à formação do ato: Não
há, no sentido jurídico estrito, aprovação do ato da administração, mas, apenas, forma de
controle da legalidade do ato acabado, cuja executoriedade fica suspensa até que se opere o
julgamento. (...) A vontade do Tribunal não integra o ato concessivo, que se consuma na
esfera administrativa. A sua análise, circunscrita ao plano da legalidade e visando à garantia
do erário, se realiza sobre o ato já praticado pelo órgão competente“ Superior Tribunal de
Justiça, Recurso Especial no 1.047.524 – SC (2008/0078202-4)

STF prazo decadencial de cinco anos só se conta com a homologação. Após cinco anos da
chegada do processo, se para alterá-lo, deve ser chamado ao contraditório
A administração pode alterar o ato por ela emanado, após o envio do procedimento ao
Tribunal de Contas? Responda fundamentadamente.

- Resposta: À respeito da possibilidade de alteração por parte da Administração do ato por ela
emanado quando este ato esteja sujeito a aprovação por parte do Tribunal de Contas, trata-se
sobre o poder de autotutela da Administração, mas esclarecendo qual o momento de
consumação do ato administrativo de acordo com as teorias sobre a natureza jurídica do ato
(complexo ou composto). Ao proceder ao controle da legalidade, compete ao Tribunal de
Contas apenas constatar se aquele procedimento adequou-se à norma. Ao constatar
ilegalidade, deve ordenar à autoridade competente que tome as devidas providências para
regularização da matéria. Ao apreciar a legalidade da matéria, o Tribunal de Contas, não
encontrando irregularidade aparente, procederá ao registro do ato, comunicando à autoridade
interessada. Verificando, entretanto, desacerto, documentação incompleta, ausência de
informação específica, assinará prazo à Administração interessada, por meio de despacho, em
que fará constar também o nome do beneficiário do ato sujeito a registro, para que exerça a
ampla defesa e o contraditório, visando à regularização da falha. Em relação ao poder de
Autotutela da Administração, a lei, hoje, limita no tempo o direito de a Administração
Pública anular os atos dos quais decorram efeitos favoráveis ao administrado de boa-fé. A
tese de que o ato de aposentadoria é ato complexo passou a ser utilizada para possibilitar que
a Administração pudesse anular o ato de aposentadoria ainda não registrado pelo Tribunal de
Contas, pois, por ser ato complexo, não estaria perfeito antes do registro, o que não daria azo
ao início do prazo decadencial da Administração para eliminar qualquer vício porventura
existente. Entretanto, ao adotar o ato sujeito a registro com natureza jurídica de ato composto,
pelo fato do mesmo já produzir efeitos, após o mesmo ser encaminhado à verificação pelo
Tribunal de Contas, resta vedado é ao administrador alterá-lo. Esta é a linha adotada pelo
STF: Não pode o Governador anular a aposentadoria, na dependência do seu registro, porque
aberta a jurisdição do Tribunal de Contas, por força da própria Constituição, cumpre aguardar
a posição do órgão Extraordinário no 68000/PR, T.1, rel. Ministro Amaral Santos). No
tocante ao ato registrado, a Administração possui o dever-poder de anular ato em face de
ilegalidade manifesta. Contudo, em caso de anulação ou revogação de ato registrado, é de
rigor que, antes, se aguarde a manifestação do Tribunal de Contas para que os atos produzam
efeitos. (posicionamento fundamentado no artigo REGISTRO DE ATOS PELO TRIBUNAL
DE CONTAS. autora Cristina del Pilar Pinheiro Busquets. Doutora e Mestre em Direito do
Estado pela PUC/SP. Assessora Técnico-Procuradora do TCE/SP).

STF só exige contraditória se alteração for requerida por órgão administrativo após a
homologação pelo TCU
STF legitimidade para que aposentadoria voluntária se converta em compulsória (sanção)
O prazo para que o servidor público proponha ação contra a Administração Pública pedindo a
revisão do ato de sua aposentadoria é de 5 anos, com base no art. 1º do Decreto
20.910/1932.Após esse período ocorre a prescrição do próprio fundo de direito.STJ. 1ª Seção.
Pet 9.156-RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 28/5/2014 (Info 542).
REGIME JURÍDICO
Modalidades
voluntária/invalidez/compulsória
Voluntária
tempo de contribuição e idade. Deve ter cumprido no mínimo 10 anos de efetivo exercício no
serviço público e ter ocupado cargo efetivo por 5 anos.
se desejar continuar, recebe o abono permanência
Aposentadoria por invalidez
Proporcional nas causas comuns, mas se por moléstia profissional ou doença grave,
contagiosa e incurável, nos termos da lei, integral
Doença grave
Plenário deu provimento a recurso extraordinário para reformar acórdão que deferira à
recorrida aposentadoria com proventos integrais por invalidez decorrente de doença grave e
incurável, embora a enfermidade da qual portadora não estivesse incluída em lei, tendo em
conta que norma não poderia alcançar todas as hipóteses consideradas pela medicina como
graves, contagiosas e incuráveis. Discutia-se a possibilidade de concessão de aposentadoria
por invalidez com proventos integrais nos casos em que a moléstia incurável não estivesse
especificada em lei. O Tribunal aduziu que o art. 40, § 1º, I, da CF assegura aos servidores
públicos abrangidos pelo regime de previdência nele estabelecido o direito à aposentadoria
por invalidez com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Registrou, no entanto,
que esse benefício seria devido com proventos integrais quando a invalidez fosse decorrente
de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, “na
forma da lei”. Asseverou, desse modo, pertencer ao domínio normativo ordinário a definição
das doenças e moléstias que ensejariam aposentadoria por invalidez com proventos integrais,
cujo rol, segundo a jurisprudência do STF, teria natureza taxativa. RE 656860/MT, rel. Min.
Teori Zavascki, 21.8.2014. (RE-656860)
a Emenda Constitucional nº 70
Esta emenda altera a regra do cálculo dos proventos da aposentadoria por invalidez dos
servidores públicos e determina a aplicação da paridade para esses benefícios. Os servidores
que serão atingidos por esta Emenda Constitucional devem obedecer aos seguintes critérios:
a) ter ingressado no serviço público mediante concurso público de provas ou de provas e
títulos até o dia 31 de dezembro de 2003 b) ter se aposentado por invalidez a partir de 01 de
janeiro de 2004 c) ser titular de cargo efetivo da União, Estados, Municípios, Distrito Federal
e suas autarquias e fundações Os proventos de aposentadoria por invalidez desses servidores
serão integrais ou proporcionais ao tempo de contribuição, seguindo o que dispõe o artigo 40,
parágrafo 1º, inciso I da Constituição Federal, que não foi alterado nem revogado pela EC
70/2012. Serão proporcionais se a patologia – ou doença – adquirida pelo servidor não for
considerada pela Perícia Médica competente como doença grave ou contagiosa, ou ainda,
proveniente das atividades laborativas do servidor. E serão integrais se, ao contrário da
primeira, a doença for considerada grave, contagiosa ou incurável e, ainda, se for uma doença
ocupacional, oriunda do trabalho exercido pelo servidor, ou se ainda decorrente de acidente
em serviço. Assim, continua existindo a aposentadoria por invalidez com proventos
proporcionais ou integrais, apesar de opiniões equivocadas terem sido difundidas, sem
qualquer fundamentação e embasamento, afirmando que este benefício previdenciário seria
pago somente na sua forma integral. Mesmo injusta a distinção, pois ambos decorrem de
doenças adquiridas pelos servidores, certo é que a EC 70/2012 não revogou a norma
constitucional que define a diferenciação, conforme já citado. O cálculo dos proventos será
realizado com base na última remuneração do servidor. Isto é, não se aplica mais a regra da
média aritmética prevista na Lei Federal 10887/2004, tomando-se como parâmetro a
remuneração do servidor no seu cargo efetivo, no último mês de atividade e, ainda, as verbas
remuneratórias sobre as quais incidiu contribuição previdenciária.
Compulsória
aos 75 anos
Aposentadoria dos professores
permite que os professores contem como tempo de contribuição o período que exercerem fora
de sala de aula.
norma considera também as funções de direção de unidade escolar e coordenação e
assessoramento psicológico
STF As funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do
magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de
carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao
regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, § 4º (leia-se § 5º), e 201, § 1º da
Constituição Federal.
ficam de fora os professores de ensino superior
Requisitos e critérios diferenciados (aposentadoria especial)
Atividades de risco/deficiência/condições prejudiciais à saúde ou integridade física
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência
de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos
servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o
equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de
aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos
definidos em leis complementares, os casos de servidores:
I portadores de deficiência;
Aposentadoria especial. Servidor público portador de necessidades especiais: art. 40, § 4º, I,
da CR. Aplicação das regras da LC 142/2013, que dispõem sobre aposentadoria de pessoa
com deficiência segurada do Regime Geral de Previdência Social (RGPS).” (MI 1.885-AgR,
rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 22-5-2014, Plenário, DJE de 13-6-2014. Teoria
concretista individual, caso foi julgado em mandado de injunção
II que exerçam atividades de risco;
Foi ajuizada ação direta de inconstitucionalidade por omissão contra o Governador e a
Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo afirmando que eles estavam sendo omissos
porque ainda não haviam editado lei complementar estadual prevendo critérios diferenciados
para aposentadoria de policiais civis e militares do sexo feminino nos termos do art. 40, §§ 1º
e 4º, da CF/88. O STF julgou a ação improcedente por dois motivos: Quanto às policiais
civis, o pleito formulado na ação já foi atendido com a edição, pelo Congresso Nacional, da
Lei Complementar federal 144/2014, de abrangência nacional, que deu à policial civil o
direito de se aposentar voluntariamente, com proventos integrais, independentemente de
idade, após 25 anos de contribuição, desde que conte pelo menos 15 anos de exercício em
cargo de natureza estritamente policial. Quanto às policiais militares, o STF entendeu que
não se aplica a regra de aposentadoria especial do art. 40, § 4º, da CF/88, porque os militares
não podem ser considerados, atualmente, como servidores públicos, sendo a eles aplicável
um regime jurídico próprio disciplinado pelo art. 142, § 3º, X (e não pelo art. 40, § 4º). Não
havendo determinação constitucional expressa, a decisão de conceder aposentadoria com
critérios facilitados para policiais militares mulheres é uma escolha discricionária de cada
Estado-membro. STF. Plenário. ADO 28/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 16/4/2015
(Info 781).
III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a
integridade física.

Se o servidor trabalhou sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua
integridade física, ele poderá se utilizar deste tempo para gozar de aposentadoria especial,
cujo tempo de trabalho é inferior ao da aposentadoria comum (aplica-se aos servidores o art.
57, caput e § 1º da Lei nº 8.213/91). Ex: trabalhou 25 anos em atividades insalubres, terá
direito à aposentadoria especial valendo-se das regras dos trabalhadores em geral. Isso é
assegurado pelo art. 40, § 3º, III, da CF e a mora legislativa não poderá mais prejudicar o
servidor. No entanto, se o período que este servidor trabalhou sob condições especiais não for
suficiente para que ele goze da aposentadoria especial, ele não poderá converter este tempo
especial usando os índices de conversão previstos para os trabalhadores em geral (não se
aplica aos servidores o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91). Isso não é assegurado pelo art. 40,
§ 3º, III, da CF e a lei que vier a regular este dispositivo não precisa tratar sobre este tema.
Não se extrai da norma contida no art. 40, § 4º, III, da CF a existência de dever constitucional
de legislar acerca do reconhecimento à contagem diferenciada e da averbação de tempo de
serviço prestado por servidores públicos em condições prejudiciais à saúde e à integridade
física. Logo, não cabe mandado de injunção para que servidor público pleiteie a verificação
de contagem de prazo diferenciado de serviço exercido em condições prejudiciais à saúde e à
integridade física. STF. Plenário. MI 3162 ED/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em
11/9/2014 (Info 758).
Súmula Vinculante 33-STF: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do
Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40,
parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica.
STF. Plenário. Aprovada em 9/4/2014. Teoria concretista geral
Proventos
integrais/limitados/proporcionais
integrais: quando a voluntária preencher os requisitos/por invalidez, quando houver acidente
de serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável quando inferiores
ao limite máximo dos benefícios. Se salário for superior, serão devidos proventos limitados
proporcionais: aposentadoria por idade/invalidez, fora dos casos de integral/compulsória
proventos não poderão exceder a remuneração auferida pelo servidor quando estava em
atividade ocupando seu cargo efetivo
STF vedada a incidência de vantagem compatível apenas com os servidores em atividade
Cumulação de proventos
apenas se forem cumuláveis em atividade
EC 98 convalidou as acumulações anteriores, mas a partir dela restou vedada a acumulação
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – SERVIDOR APOSENTADO E
BENEFICIÁRIO DE PENSÃO POR MORTE – TETO CONSTITUCIONAL –
INCIDÊNCIA ISOLADA SOBRE CADA UMA DAS VERBAS – INTERPRETAÇÃO
LÓGICO SISTEMÁTICA DA CONSTITUIÇÃO – CARÁTER CONTRIBUTIVO DO
SISTEMA PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR PÚBLICO – SEGURANÇA JURÍDICA –
VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – PRINCÍPIO DA IGUALDADE –
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA PROVIDO. STJ, nos autos
do RMS 30.880/CE
STF inconstitucional artigo CLT 453 que possibilitava o retorno ao serviço público em
empresas públicas e sociedades de economia mista de empregado aposentado
espontaneamente em cargos inacumuláveis naquelas entidades, desde que submetido a
concurso público. Diretriz segundo a qual a aposentadoria não extingue o contrato de
trabalho, mantendo este sua vigência normal ante a continuidade da prestação de serviços,
pelo empregado, ao mesmo empregador
possibilidade de acumulação de proventos e vencimentos para membros de poder e inativos,
civis e militares, que antes da EC 20/98 tenham ingressado novamente no serviço público via
concurso. Não pode receber neste último caso os proventos de mais de uma aposentadoria
servidor aposentados por invalidez não pode cumular seus proventos nem com outro cargo
efetivo acumulável, nem com cargo em comissão, para JSCF
REVISÃO DE PROVENTOS
EC 41/03 garantiu apenas a revisão para manter valor real
fim da paridade, só se aplica aos que entraram depois da emenda
Contagem de tempo
contagem recíproca
deve haver compensação por parte do regime de origem ao instituidor
O tempo prestado ao regime geral como rurícola somente poderia ser utilizado, para
compensação entre o regime próprio e o geral, se houvesse o efetivo pagamento. É a
inteligência do § 9º do art. 201 da CF/88, dada pelo STF: APOSENTADORIA. SERVIDOR
PÚBLICO. TEMPO DE TRABALHO RURAL. CONTAGEM RECÍPROCA.
CONTRIBUIÇÕES. Conforme disposto no § 9º do artigo 201 da Constituição Federal, a
contagem recíproca do tempo de serviço rural pressupõe ter havido o recolhimento das
contribuições. (MS 26919, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em
14/04/2008, DJe-092 DIVULG 21-052008 PUBLIC 23-05-2008 EMENT VOL-02320-02
PP00292)

não se admite contagem de tempo fictício, o que inclui licença e afastamento (deve ser
afastado o entendimento em face de reintegração, pois quem deu causa foi a administração)
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência
de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos
servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o
equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição
fictício. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) (Vide Emenda
Constitucional nº 20, de 1998)
“De acordo com a orientação firmada neste Tribunal, o servidor que completou o tempo de
serviço para usufruir da licença-prêmio em momento anterior à vigência da EC 20/1998, e
não o fez, tem direito a computar em dobro o tempo correspondente à licença para fins de
aposentadoria.” (AI 725.444-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 7-2-2012,
Segunda Turma, DJE de 23-2-2012.
se houve contagem de tempo fictício válido em legislação vigente, é considerado tempo de
contribuição
Direito adquirido
se rege a aposentadoria pela lei da época em que preencheu os requisitos
Alteração de dispositivo da EC 20/98 pela EC 41/03 não ataca o direito adquirido, quando
previa a aplicação de regras de transição aos que ainda não haviam preenchido os requisitos
quando da edição da EC 20/98, pois que, na visão de JSCF, havia ainda mera expectativa de
direito
Situações consumadas
possibilidade de abono permanência aos que quando da edição da EC 41 preenchiam os
requisitos e decidiram não se aposentar
regra do cálculo diz respeito a quando o servidor adquiriu as condições de se aposentar
EC 41/03 extinguiu a paridade para os que entraram depois dela. Costume da administração
em oferecer gratificações disfarçadas para não ter que pagá-los aos aposentados
"Os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se
aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à
integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição
especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005." (RE 590.260, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgamento em 24-6-2009, Plenário, DJE de 23-10-2009, com repercussão
geral.)
Art. 6º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40
da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e
fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda
poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da
remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei,
quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 5º do art. 40
da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:
I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade, se mulher;
II - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e
IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a
aposentadoria.
Parágrafo único. Os proventos das aposentadorias concedidas conforme este artigo serão
revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos
servidores em atividade, na forma da lei, observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição
Federal. (Revogado pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
Art. 6º-A. O servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas
suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação
desta Emenda Constitucional e que tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez
permanente, com fundamento no inciso I do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, tem
direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo
em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições
constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 70, de 2012)
STF não são extensíveis gratificações de desempenho
As gratificações de desempenho, ainda que possuam caráter pro labore faciendo, se forem
pagas indistintamente a todos os servidores da ativa, no mesmo percentual, convertem-se em
gratificação de natureza genérica, extensíveis a todos os aposentados e pensionistas.
Entendimento do STJ e STF. STJ. 1ª Turma. AgRg no REsp 1.372.058-CE, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, julgado em 4/2/2014.
STJ não é extensível o vale alimentação
Situações transitórias
Em face da EC 20/98
53 anos homem e 48 mulher/5 anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a
aposentadoria/tenha tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de período de 35H e
30M/ período adicional de contribuição correspondente a 20% do tempo faltante, ao
momento da reforma, para completar o tempo total regular necessário à aposentadoria
revisão dos proventos não comportará a paridade
direito de abono permanência no valor do desconto previdenciário
Em face da EC 41/03
não vale a pena ficar memorizando isso
Renúncia à aposentadoria
no RGPS, possível a acumulação de proventos com novo salário
Para o servidor, se acúmulo se der com atividade privada, possibilidade, assim como nas
acumuláveis via CF
quando não acumuláveis, deve renunciar à aposentadoria
STF está pendente julgamento sobre a possibilidade de renúncia à aposentadoria para
contagem de tempo, mas STJ já julgou repetitivo favorável
ATUALIZAÇÃO
Posição do STF: o segurado não tem direit ao benefício calculado da forma mais vantajosa.
Cassação da aposentadoria
possível quando pendente processo administrativo que aplique pena de demissão
Aposentadoria pelo RGPS
sujeitam-se os temporários/trabalhista/cargos em comissão
regime jurídico de temporário é de direito público. Aqueles em cargo de comissão a relação é
estatutária
Pensões
qualquer alteração após a concessão, decorridos cinco anos, deve ser precedida de intimação
pelo Tribunal de Contas. Para o STF, enquanto não registrada, nenhum prazo começará a
fluir
a regra é que o TCU tenha o prazo de 5 anos para cassar atos ilegais, no entanto, em se
tratando de concessão de aposentadoria, o TCU poderá cassar essa aposentadoria mesmo
após o prazo, desde que traga o servidor para o contraditório (a contagem do prazo é quando
da chegada à Corte de Contas)
Isso nos remete a outra exceção: O TCU, para cassar atos administrativos de forma a
prejudicar servidores, deve lhes conceder o direito à defesa, SALVO no que se refere à
cassação da aposentadoria DENTRO DO PRAZO DECADENCIAL DE 5 ANOS, que não
confere tal direito ao servidor. Após esse prazo, também o servidor terá esse direito de defesa.
PGE-PA 2006 Disserte sobre a obrigatoriedade de a Administração Pública cumprir as
deliberações das Cortes de Contas no exercício das competências de registro de aposentadoria
e reforma, conforme preceitua o artigo 71, III da Constituição:

Supremo Tribunal Federal tem se manifestado reiteradamente no sentido de que o Tribunal

de Contas" só tem uma alternativa: ou julga válida a aposentadoria voluntária nos termos em
que foi concedida, ou a julga nula, por ilegal. O que não pode é determinar o registro da
aposentadoria em termos diversos dos em que foi ela requerida e deferida. I? • E que" no
desempenho dessa específica atribuição, não dispõe de competência para proceder a qualquer
inovação no título jurídico de aposentação submetido a seu exame."
Inegável que existe a obrigatoriedade da Administração conformar os seus atos com as
decisões do Tribunal de Contas, em face da especifica competência constitucional deste
órgão. A decisão deste órgão de controle externo, evidentemente, não traduz uma mera
opinião ou simples aconselhamento. Terá efeitos impositivos - embora não imediatos -, não
só para o agente que concedeu a aposentadoria como para a Administração como um todo,
responsável última pelo ato concessório.
A Administração, como Poder constitucional independente, caso não se convença da força
jurídica dos argumentos esposados pelo Tribunal de Contas, tem o poder-dever de se valer
dos remédios administrativos ou judiciais pertinentes, com o fim de reformar a decisão
questionada e de fazer prevalecer o próprio entendimento sobre a matéria.
Tal convencimento da Administração, no mesmo sentido ou em sentido contrário ao do
Tribunal de Contas, assume relevante importância na medida em que norteará a sua atuação
não apenas no processo que sofreu glosa pelo Tribunal, mas em todos os processos de
aposentadoria cujos servidores se encontrem em situação análoga ou similar.
Oportuna a manifestação do Ministro Marco Aurélio de Mello, do STF, no Conflito de
Atribuições n2 40: "A concessão de aposentadoria ao servidor público, em sentido lato.
insere-se /la atribuição constitucional e legal de cada Poder competente para a nomeação
(. .. ) O pronunciamento da ilegalidade da aposentadoria impõe-se ordinariamente à
observância do órgão ou entidade que a concedeu. pela força de convencimento jurídico das
próprias decisões emanadas do Tribunal de Contas da União. órgão estatal
constitucionalmente qualificado para o controle desse e de outros atos da Administração."
Por outro lado, conforme já amplamente exposto, o Tribunal de Contas, é órgão independente
no exercício de suas funções, embora formalmente vinculado ao Poder Legislativo e
participe, junto com esse Poder, do controle externo. O controle do Tribunal de Contas sobre
os atos da Administração não é um controle vertical, onde há um órgão superior e outro
inferior subordinado, mas é um "controle horizontal interorgânico", como leciona Jorge Silva
Censio. É um controle entre" órgãos constitucionais", os quais, assevera Anna Cândida da
Cunha Ferraz, "não estão ligados entre si por relação hierárquica, mas que vem estabelecidos
na própria norma fundamental, em um mesmo nível de separação funcional; trata-se destarte,
de um controle interorgânico. horizontal" .
Natureza jurídica
Ademais, de acordo com o direito brasileiro e italiano. "o ato administrativo complexo, após
o seu aperfeiçoamento pode ser visto única vontade da Administração, posto que é
modalidade de ato administrativo unilateral. Ora. o registro, sendo deferido por órgão
independente de controle. jamais, a meu ver, poderá confluir com o ato da Administração,
formando uma única vontade.
Como se sabe, o ato complexo é um ato único, indiviso, embora resultante de um concurso de
vontades de diferentes órgãos administrativos, e se aperfeiçoa com a manifestação do último
órgão.4n No ato complexo, as vontades dos órgãos se unem em uma só vontade para formar o
ato; há identidade de conteúdo e de fins. Porém, em face da não substitutividade e da não
obrigatoriedade imediata da decisão de registro do Tribunal de Contas, bem como da
independência constitucional e ausência de subordinação hierárquica da Administração ao
órgão de controle externo, injurídica a tese de que a apreciação da aposentadoria integra e
aperfeiçoa o ato examinado. Conforme se deduz até mesmo da simples leitura do art. 71,
inciso 111, da c.F., quando a aposentadoria é submetida a registro pela Corte de Contas não
se vislumbram vontades que se revestem do mesmo conteúdo, ou visando aos mesmos fins.
Um é o ato da aposentadoria, que já se pressupõe perfeito e acabado, e outro é o ato de
controle externo, realizado "a posteriori", visando a objetivo completamente distinto.

Mais adequado seria falar-se em atos simples distintos. e não em um único ato complexo. Em
todo caso, apenas no tocante ao ato de registro, poder-se-ia reconhecer um procedimento de
registro, através do qual é apreciada a legalidade da aposentadoria pela Corte de Contas. O
procedimento administrativo, como é sabido, consiste em uma série de atos, com
manifestações de vontades autônomas e finalidades próprias, tendentes a um provimento
final. Nele .. os atos seqüenciados possuem objetivos próprios e efeitos autônomos.

Disciplina jurídica
Atualmente, se o servidor falece em atividade ou já estiver aposentado, a pensão é calculada
considerando-se o teto e 70% sobre aquilo que exceder. Direito à revisão, não à paridade
A EC 41/03 excepcionou a situação das aposentadorias e pensões a serem concedidas, a
qualquer tempo, aos servidores e aos seus dependentes que já tivessem o direito adquirido à
aposentadoria e à pensão integrais (art. 3°, § 2°).
- Em sendo a aposentadoria do instituidor da pensão anterior à EC 41/03, ao pensionista são
asseguradas a paridade e a integralidade da pensão, em relação à remuneração dos servidores
em atividade
Valem as mesmas regras de revisão em paridade dos aposentados que preencheram os
requisitos quando da EC 41/03
fato gerador é a morte
Art. 217. São beneficiários das pensões:
I - vitalícia: (Vide Medida Provisória nº 664, de 2014) (Vigência)
a) o cônjuge;
b) a pessoa desquitada, separada judicialmente ou divorciada, com percepção de pensão
alimentícia;
c) o companheiro ou companheira designado que comprove união estável como entidade
familiar;
d) a mãe e o pai que comprovem dependência econômica do servidor;
e) a pessoa designada, maior de 60 (sessenta) anos e a pessoa portadora de deficiência,
que vivam sob a dependência econômica do servidor;
II - temporária:
a) os filhos, ou enteados, até 21 (vinte e um) anos de idade, ou, se inválidos, enquanto
durar a invalidez;
b) o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade;
Com base nos princípios constitucionais da proteção à criança e ao adolescente (CF, art.
227), a 1ª Turma negou provimento a agravo regimental e confirmou medida liminar que
concedera, em parte, a segurança para garantir, a menor de vinte e um anos sob guarda de
servidor, o direito à pensão por morte. Na espécie, o TCU, ao analisar o ato concessório da
pensão dos impetrantes, deferida com base no art. 217, II, b, da Lei 8.112/1990, negara o
registro por considerá-la ilegal. A Corte de Contas entendera que o art. 5º da Lei 9.717/1998
(Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não
poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social,
de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da
Constituição Federal) teria derrogado as pensões civis estatutárias destinadas ao filho
emancipado e não inválido; ao irmão emancipado e não inválido; ao menor sob guarda; e à
pessoa designada, previstas no art. 217, II, a, b, c e d, da Lei 8.112/1990, do regime próprio
de previdência social dos servidores públicos da União. A Turma excluíra, ainda, dois dos
impetrantes que, ao tempo da impetração, já não mais deteriam condição legal objetiva de
menor sob guarda até vinte e um anos de idade. MS 31687 AgR/DF, rel. Min. Dias Toffoli,
11.3.2014. (MS-31687)

c) o irmão órfão, até 21 (vinte e um) anos, e o inválido, enquanto durar a invalidez, que
comprovem dependência econômica do servidor;
d) a pessoa designada que viva na dependência econômica do servidor, até 21 (vinte e
um) anos, ou, se inválida, enquanto durar a invalidez.
Não se exige prova de dependência econômica para a concessão de pensão por morte a filho
inválido de servidor público federal. Isso porque, nos termos do art. 217 da Lei 8.112/1990,
não há exigência de prova da dependência econômica para o filho inválido, ainda que maior
de 21 anos de idade. Conforme se infere do texto expresso da lei, a prova da dependência
econômica somente é exigível, nas pensões vitalícias, da mãe, do pai e da pessoa designada
maior de 60 anos ou portadora de deficiência. Quanto às pensões temporárias, a prova da
dependência é exigida restritivamente do irmão órfão ou da pessoa designada, em qualquer
caso até 21 anos ou, se inválido, enquanto perdurar eventual invalidez. REsp 1.440.855-PB,
Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 3/4/2014 (Informativo nº 539).
É possível a cumulação de aposentadoria por invalidez com a pensão por morte?
SIM. É perfeitamente possível acumulação de pensão por morte com aposentadoria por
invalidez, por possuírem naturezas distintas, com fatos geradores diversos (REsp
486.030/ES).
É possível a execução provisória contra a Fazenda Pública nos casos de instituição de pensão
por morte de servidor público. AgRg no AREsp 230.482-RS, Rel. Min. Sérgio Kukina,
julgado em 7/3/2013 (Informativo nº 0519).
STJ sujeita-se à prescrição quinquenal da pretensão de fundo
Disponibilidade
Extinção do cargo (a critério do administração) ou declaração de sua desnecessidade. Não
confundir com disponibilidade punitiva, aplicada aos magistrados e MP
Pressupostos
Extinção ou desnecessidade do cargo. Para o STF deve ser feito através de lei (caráter
genérico, não pode se destinar a indivíduos especificamente)
STF Emenda à Constituição estadual não pode prever, de forma genérica, que ficam extintos
cargos públicos. Esse tema pressupõe lei específica, a dispor quantos e quais cargos seriam
extintos. Ademais, esta previsão genérica é formalmente inconstitucional, por possuir vício
de iniciativa, considerando que a Assembleia Legislativa determinou a extinção de cargos
que integram a estrutura funcional de outros Poderes, de forma que invadiu a competência
privativa destes outros Poderes para dispor sobre a matéria.
Incidência
Garantia de disponibilidade remunerada aos ocupantes efetivos e trabalhistas, de acordo com
o STF
Efeitos
É remunerado proporcionalmente ao tempo de serviço, e assim que possível deve ser
realocado
Mandato Eletivo
regra é o afastamento
Vereador pode acumular se tiver disponibilidade de horário. Prefeito pode escolher por qual
salario quer receber. Distrital, estadual e federal se afastam e recebem o salario do mandato
Vereador não pode acumular como secretario ou cargo em comissão
Tempo é contado, a não ser pro promoção por merecimento
SISTEMA CONSTITUCIONAL DE REMUNERAÇÃO
Remuneração
montante recebido a título de vencimentos e vantagens pecuniárias
Remuneração básica
Vencimento básico (substrato fático é o exercício das funções relativas ao cargo). Se vier a
nomeação a ser anulada, não pode haver devolução de valores
Iniciativa de lei para remuneração é do chefe do poder ao que está vinculado
Fixação de subsídios para membros do Poder, detentor de cargo eletivo, ministros de Estado e
secretários estaduais e municipais
parcela única não impede recebimento de adicional de férias, décimo, horas extras, adicional
de trabalho noturno? Discussão parada no STF desde 2012
Fixação com relação a deputados e senadores, bem como do presidente, do vice e dos
ministros de estado é de competência exclusiva do Congresso (não depende de sanção
presidencial)
STF, tribunais superiores e TJs iniciativa para o salário de seus membros é de competência do
próprio tribunal
não pode receber menos que o mínimo, considerando a remuneração
Podem os praças receberem remuneração menor do que o mínimo
Vantagens pecuniárias
parcelas acrescidas ao vencimento-base em decorrência de uma situação fática previamente
estabelecida na norma jurídica
ex: adicionais e qualificações
não se confundem com as parcelas de natureza indenizatória
Sobre parcela indenizatória (ex, auxilio-alimentação) não cabe IR nem Previdência
vantagens devem ser calculadas em razão do vencimento
ADCT lastreou lei que determinou estabelecimento de piso nacional de categoria para
profissionais do magistério público
Vedado ter como indexador de vantagens o mínimo
Revisão remuneratória
Exigida lei específica. No mínimo anual. Revisão geral cabe ao chefe do executivo. Revisão
especifica ao de cada Poder
não cabe ao Judiciário determinar o aumento remuneração a pretexto de isonomia
STF inconstitucional lei que preveja índice de reajuste automático por variação do IPC em
município
Diz o artigo 7º, inciso IV da Constituição Federal: "São direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: salário mínimo, fixado
em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de
sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e
previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo
vedada sua vinculação para qualquer fim".
O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 4 no sentido de impossibilitar a
utilização do salário mínimo como fator de reajuste automático da remuneração de
profissionais, por ofender o referido artigo 7º, IV da CF.
Eis o texto da Súmula Vinculante nº 04:
“SALVO NOS CASOS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO, O SALÁRIO MÍNIMO NÃO
PODE SER USADO COMO INDEXADOR DE BASE DE CÁLCULO DE VANTAGEM
DE SERVIDOR PÚBLICO OU DE EMPREGADO, NEM SER SUBSTITUÍDO POR
DECISÃO JUDICIAL”.
Inclusive o Supremo Tribunal Federal, em recentíssima decisão (DJ 15.06.2012) proferida no
ARE 689583/RO, onde o Relator foi o Ministro Ricardo Lewandowski, deixa claro que a
jurisprudência daquela Corte Suprema firmou-se no sentido de que a fixação de piso salarial
em múltiplos do salário mínimo ofende o artigo 7º, IV, da Constituição Federal.
O STF ainda entendeu, por meio da ADPF Nº 53, que a lei 4.490-A/66 contraria o art. 7° IV,
da Carta Magna, ao vincular o piso salarial dos profissionais tais como engenheiros,
arquitetos, químicos e veterinários ao salário mínimo, sendo, portanto, inconstitucional.
Irredutibilidade
garantia geral
garantia não implica que o vencimento deve acompanhar pari passu o índice inflacionário
é possível a mudança do cálculo de gratificação, desde que não haja decréscimo
remuneratório
não se incluem adicionais e gratificações STF/STJ
se for afetado por força de novo plano, não poderá sofrer decréscimo remuneratório,
incluindo os ocupantes de cargo em comissão, devendo ser-lhe assegurada a percepção, como
vantagem pessoal, de parcela correspondente à diferença entre a remuneração que vinha
percebendo e a nova (ex. sob a forma de Vantagem Pessoal Nominalmente Identificável)
se sair do regime estatutário para o celetista, não pode haver redução
se houver ampliação de jornada de trabalho, deve haver aumento salarial STF
OJ-SDI1-308. Jornada de trabalho. Alteração. Retorno à jornada inicialmente contratada.
Servidor público. O retorno do servidor público (administração direta, autárquica e
fundacional) à jornada inicialmente contratada não se insere nas vedações do art. 468 da
CLT, sendo a sua jornada definida em lei e no contrato de trabalho firmado entre as partes.
Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas
condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou
indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta
garantia.
Parágrafo único – Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para
que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o
exercício de função de confiança.
Segundo ensinamentos de Eduardo Gabriel Saad, o "jus variandi" é o direito que possui o
empregador de alterar unilateralmente, somente em casos excepcionais, as condições de
trabalho de seus empregados. Tal variação decorre do poder de direção do empregador.
Ressalte-se por oportuno, que há limites para o exercício válido do "jus variandi". Havendo
abuso no seu exercício, o empregado pode se opor, valendo-se do chamado direito de
resistência ("jus resistentiae").
Assim, o "jus variandi" é a faculdade que tem o empregador de proceder unilateralmente, a
mudanças não essenciais da relação de trabalho, a fim de atender exigências do
desenvolvimento da empresa.
Exemplos:
- a alteração do horário noturno para o diurno, sem que haja necessidade do pagamento do
adicional noturno, uma vez que se trata de hipótese de "jus variandi" extraordinário do
empregador.
Veja que o empregador tem o poder de direção na prestação do seu negócio, portanto, a
alteração de horário do empregado está dentro da possibilidade do poder diretivo do
empregador, de forma que será plenamente possível a supressão do pagamento do adicional
noturno, sem que haja ofensa ao princípio da irredutibilidade salarial.
Neste sentido, veja o teor da súmula 265, do TST, "in verbis": A transferência para o período
diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno .
STJ desconto só é possível se houver autorização ou nos casos previstos em lei
STJ/STF irrepetibilidade de valores recebidos de boa-fé por interpretação equivocada de lei.
Para o TCU, o erro deve ser escusável
Servidor recebe de boa-fé valores pagos indevidamente pela própria Administração Pública:
ele tem o dever de restituir a quantia?
Posição do STJ
O STJ possui entendimento pacífico no sentido de que é incabível a restituição ao erário dos
valores recebidos de boa-fé pelo servidor público em decorrência de errônea ou inadequada
interpretação da lei por parte da Administração Pública.
Em virtude do princípio da legítima confiança, o servidor público, em regra, tem a justa
expectativa de que são legais os valores pagos pela Administração Pública, porque jungida à
legalidade estrita.
Assim, diante da ausência da comprovação da má-fé no recebimento dos valores pagos
indevidamente por erro de direito da Administração, não se pode efetuar qualquer desconto
na remuneração do servidor público a título de reposição ao erário.
Veja esse precedente do STJ proferido em sede de recurso especial repetitivo:
(...) quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em
pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos
são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do
servidor público. (...)
(REsp 1244182/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 10/10/2012)
Súmula 34 da AGU: É incabível a restituição de valores de caráter alimentar percebidos de
boa-fé, por servidor público, em virtude de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro
da Administração.
STJ impossibilidade de desconto em folha de contribuição previdenciária não recolhida no
mês de competência, já que se caracteriza como tributo, devendo ser usada ação própria
Isonomia
extinto pela EC 19/98, que determinou remuneração instrumentalizada por meio de avaliação
da natureza, grau de responsabilidade
Isonomia de vencimentos.
Lei 8.112/90. É assegurada a isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou
assemelhadas do mesmo Poder, ou entre
servidores dos três Poderes, ressalvadas as vantagens de caráter individual e as relativas à
natureza ou ao local de trabalho.
Súmula vinculante 37-STF: Não cabe ao poder judiciário, que não tem função legislativa,
aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.

Difere de:
Paridade de vencimentos.
É a possibilidade, conferida aos Poderes Legislativo e Judiciário, de criar ou não seus cargos
e de fixar remuneração igual ou inferior ao estabelecido em lei para os servidores que tenham
atribuições idênticas ou assemelhadas no âmbito do Executivo. CF/88, art. 37,
XII - os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser
superiores aos pagos pelo Poder Executivo;

Vinculação e Teto
vedação de vinculação e equiparação de vencimentos para efeito de remuneração de pessoal
no serviço
OJ-SDI1-297. Equiparação salarial. Servidor público da Administração direta, autárquica e
fundacional. Art. 37, XIII, da CF/1988. O art. 37, inciso XIII, da CF/1988, veda a
equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público,
sendo juridicamente
impossível a aplicação da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se
pleiteia equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de terem sido
contratados pela CLT.

STJ acumuláveis os cargos, o teto deve ser considerado individualmente

Teto geral (subsidio do STF) e especifico (municípios são os prefeitos e estados e DF há três:
desembargadores para o judiciário, governador para o executivo e deputados estaduais para o
legislativo). Pode ser estabelecido nas CEs teto único vinculado ao desembargador de Justiça,
que por sua vez ganha no máximo 90,25% do STF
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da
administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo
e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória,
percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra
natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal, aplicando-se como li-mite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos
Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder
Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e
o sub-sídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e
cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tri-
bunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do
Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
A redação original do artigo 37 já previa os tetos remuneratórios, bem como a previsão de
que em cada um dos poderes lei regularia os maiores e menores salários, mas essa lei nunca
foi editada)
art 37, XI - a lei fixará o limite máximo e a relação de valores entre a maior e a menor
remuneração dos servidores públicos, observados, como limites máximos e no âmbito dos
respectivos Poderes, os valores percebidos como remuneração, em espécie, a qualquer título,
por membros do Congresso Nacional, Ministros de Estado e Ministros do Supremo Tribunal
Federal e seus correspondentes nos Estados, no Distrito Federal e nos Territórios, e, nos
Municípios, os valores percebidos como remuneração, em espécie, pelo Prefeito;
A emenda unificou o teto em torno do subsídio do STF. O art. 9º da EC nº 4 1 /2003 ordenou
a aplicação do disposto no art. 1 7 do ADCT da Constituição a qualquer tipo de remuneração
percebida pelos servidores e agentes já mencionados, considerando o teto fixado no art. 3 7,
XI, da CF. Como o art. 1 7 do ADCT determinara a imediata redução de vencimentos
percebidos em desacordo com as regras constitucionais, sem que o prejudicado pudesse
invocar o direito adquirido ao recebimento do excesso, ficou claro que o citado art. 9º
pretendeu fosse também providenciada a imediata redução dos vencimentos percebidos em
valor superior ao estabelecido pelo teto.
Art. 8º Até que seja fixado o valor do subsídio de que trata o art. 37, XI, da Constituição
Federal, será considerado, para os fins do limite fixado naquele inciso, o valor da maior
remuneração atribuída por lei na data de publicação desta Emenda a Ministro do Supremo
Tribunal Federal, a título de vencimento, de representação mensal e da parcela recebida em
razão de tempo de serviço, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito,
e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder
Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e
o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e
cinco centésimos por cento da maior remuneração mensal de Ministro do Supremo Tribunal
Federal a que se refere este artigo, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos
membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos.
Art. 9º Aplica-se o disposto no art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
aos vencimentos, remunerações e subsídios dos ocupantes de cargos, funções e empregos
públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de
mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie
remuneratória percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de
qualquer outra natureza.
ADCT Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os
proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição
serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso,
invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título. (Vide Emenda
Constitucional nº 41, 19.12.2003)
Tal dispositivo, entretanto, se afigura flagrantemente inconstitucional. O art. 1 7 do ADCT da
Constituição integrou originariamente a Constituição de 1 9 8 8; cuida- se, pois, de norma
oriunda do Poder Constituinte Originário, contra o qual, afirma a mais autorizada doutrina,
não há como invocar direito adquirido. O art. 9º da EC nº 4 1 /2003, no entanto, espelha
mandamento decorrente do Poder Constituinte Derivado, que é limitado, subordinado e
condicionado; segue-se, pois, que deve observar as regras imutáveis da Constituição - as
denominadas cláusulas pétreas - insculpidas no art. 60, § 4º, da Constituição, nelas estando
incluídas as que dispõem sobre direitos e garantias individuais (art. 60, § 4º, IV, CF) . Ora,
não há qualquer dúvida de que a irredutibilidade de vencimentos constitui direito adquirido
dos servidores, como transparece do art. 3 7, XV, da CF. Outra conclusão, assim, não se pode
extrair senão a da inconstitucionalidade do citado art. 9º da EC nº 4 1 /2003. Desse modo, o
servidor que, com amparo na legislação pertinente, percebe remuneração superior ao teto
fixado no art. 3 7, XI, da CF (ou provisoriamente no art. 8º da EC nº 4 1 ) , não pode sofrer
redução em seu montante. O direito do Poder Público, no caso, será apenas o de manter
irreajustável a remuneração até que Servidores Públicos as elevações remuneratórias
subsequentes possam absorver o montante. Na verdade, o correto é considerar no caso a
percepção de duas parcelas, uma correspondente ao teto e outra equivalente ao excesso
remuneratório. Assim, à medida que for sendo reajustada a parcela relativa ao teto, estará
sendo reduzida a parcela referente ao excesso. Em certo momento futuro, esta última parcela
será totalmente absorvida e, a partir daí, a remuneração do servidor - agora nos limites do teto
- estará em condições de ser reajustada normalmente.
O STF, entretanto, parece não ter adotado esse entendimento e, consequentemente, jogou por
terra a garantia constitucional da irredutibilidade. Para tanto, considerou abrangida pelo teto
(e, pois, redutível) a gratificação de tempo de serviço, quando se sabe que se trata de
vantagem que o servidor incorpora pro tempore, configurando-se como direito adquirido.
Reduzir tal tipo de vantagem é o mesmo que reduzir a remuneração - isso contra mandamento
expresso na Carta da República. Por outro lado - e revelando-se incoerente, concessa venia, o
julgamento -, considerou suscetível de preservação determinada parcela de acréscimo ao
valor dos proventos prevista em estatuto funcional (embora sujeita à absorção por futuros
aumentos do subsídio) . Fica, pois, a impressão de que a Corte mais se apegou a critérios
políticos - no caso, relativos ao teto remuneratório - do que a critérios jurídicos, pelos quais
caberia o respeito ao direito adquirido e à irredutibilidade de vencimentos.
Considera-se também a possibilidade de interpretação no sentido de que a redução obrigatória
já existia desde a promulgação da CF/88, pois que prevista no art.17 do ADCT, não tendo
sido implementada pela falta de lei reguladora, nos termos da redação original do art.37,
inciso XI. O próprio STF diz não haver direito adquirido em relação a regime jurídico, como
forma de corroborar a tese.
STF valor a ser considerado é a remuneração BRUTA para fins de teto
Lei do Estado da Bahia fixava um teto remuneratório exclusivo para os servidores do Poder
Judiciário. O STF entendeu que essa lei é inconstitucional. O teto para o funcionalismo
estadual somente pode ser fixado por meio de emenda à Constituição estadual, não sendo
permitido mediante lei estadual. Além disso, a Constituição do Estado da Bahia adotou
subteto único (§ 12º do art. 37 da CF/88) e a lei viola a sistemática escolhida porque fixou um
teto apenas para os servidores do Poder Judiciário, excluindo-o para os demais Poderes. STF.
Plenário. ADI 4900/DF, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ o acórdão Min. Roberto
Barroso, julgado em 11/2/2015 (Info 774).
STF diz que magistrados estaduais não estão inclusos
Não entram para o teto as parcelas de caráter indenizatório, ou outras parcelas que somadas,
superam o teto (13 salario, férias)
há dúvida se gratificação eleitoral fica de fora
Teto deve ser observado por empresas públicas e sociedade de economia mista se receberem
repasse de entes
Vencimentos do judiciário e legislativo não podem ser maiores que os do executivo , mas
com o teto sendo o dos ministros do STF, dispositivo acabou por perder o sentido, podendo
inclusive governador receber menos que desembargador estadual
ADCT determinou a imediata redução de vencimentos em desacordo com as normas
constitucionais. EC 41/03 determinou a redução para adequação ao teto
STF considerou constitucional a redução imediata no que se refere à gratificação por tempo
de serviço, mas não de proventos previstos em estatuto funcional (subsídio)
se da aplicação do subsídio resultar redução do valor nominal da remuneração do servidor, a
diferença é assegurada como vantagem pessoal de natureza transitória, sujeita exclusivamente
à atualização decorrente de revisão geral de remuneração dos servidores públicos federais,
para preservar o princípio constitucional da irredutibilidade salarial, ou seja, desde que haja
diferença entre o valor do subsídio e a remuneração do servidor e até que o valor
correspondente seja absorvido pelo subsídio. Este é o entendimento do Conselho Nacional de
Justiça
A 2ª Turma concedeu mandado de segurança para reconhecer a procurador da república
aposentado o direito de — a partir da data da impetração — continuar a receber, sem redução,
o montante bruto que percebia anteriormente à EC 41/2003, até a sua total absorção pelas
novas formas de composição de seus proventos. A Turma, na sessão de 18.10.2011,
concedera a segurança, por maioria, para assentar a existência do direito líquido e certo do
impetrante, nos termos acima estabelecidos — v. Informativo 645. Ocorre que, na assentada
de 9.9.2014, o Colegiado acolhera questão de ordem suscitada pelo Ministro Gilmar Mendes
(relator), para anular o acórdão então prolatado, porquanto a União não teria sido intimada da
data do respectivo julgamento. Determinara, em consequência, a inclusão do feito em pauta,
com a devida intimação do referido ente, para nova apreciação. Na presente sessão, a Turma
consignou que a irredutibilidade de vencimentos seria garantia fundamental, e, portanto,
inelidível por emenda à Constituição. Afirmou que o impetrante não possuiria direito
adquirido a regime de remuneração, mas direito líquido e certo de não receber a menor, a
despeito do advento de nova forma de composição de seus proventos. Ressalvou que, nos
termos dos Enunciados 269 e 271 da Súmula do STF, o mandado de segurança não se
prestaria aos fins de ação de cobrança, de forma que a concessão da segurança não produziria
efeitos patrimoniais em relação ao período anterior à impetração. MS 27565/DF, rel. Min.
Gilmar Mendes, 23.9.2014. (MS-27565)
O teto de retribuição fixado pela EC n. 41/2003 é de eficácia imediata e todas as verbas de
natureza remuneratória recebidas pelos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios devem se submeter a ele, ainda que adquiridas de acordo com
regime legal anterior. A aplicação imediata da EC n. 41/2003 e a redução das remunerações
acima do teto não afrontou o princípio da irredutibilidade nem violou a garantia do direito
adquirido.Em outras palavras, com a EC n. 41/2003, quem recebia acima do teto fixado, teve
a sua remuneração reduzida para respeitar o teto. Essa redução foi legítima.STF. Plenário. RE
609381/GO, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 2/10/2014 (Info 761).
Pagamento com atraso
Devido juros de mora (máximo de 6% ao ano) e atualização (índice deve ser aquele que
reflita mais de perto a perda). Não incide IR sobre juros
Pagamento a maior
STJ Se houver boa-fé, não deve ser devolvido
Associação Sindical e Direito de Greve
Associação sindical
vencimentos só podem ser fixados ou alterados por lei específica, não sendo possível
convenção coletiva
STF Garantido aquele servidor que participou de organização sindical não ser demitido até
um ano após seu retorno, a menos que seja por falta grave (a não ser que seja comissionado)
art 8, VIII da CF
RECURSO DE REVISTA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.
REPRESENTAÇÃO SINDICAL DE SERVIDORES PÚBLICOS. O inciso III do artigo 114
da Constituição Federal, embora disponha que cabe à Justiça do Trabalho o processamento e
o julgamento das ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e
trabalhadores e entre sindicatos e empregadores, não pode ser interpretado de forma isolada,
mas impõe seja contextualizado no espírito da ampliação da competência que se pretendeu
imprimir com a Emenda Constitucional nº 45/2004, a qual, segundo interpretação da
Suprema Corte, não inclui as relações de servidores públicos estatutários. TST
10976820135200011, 14/08/15
STJ contribuição sindical não afeta os aposentados, mas é obrigatória para aqueles da ativa
Supremo Tribunal Federal tem se orientado no sentido de que a contribuição sindical é devida
pelos
servidores públicos, independentemente da existência de lei específica regulamentando sua
instituição.” (ARE 807.155-AgR, rel. min.Roberto Barroso, julgamento em 7-10-2014,
Primeira Turma,DJEde 28-10-2014.)
CE pode prever que o servidor público eleito para um cargo de dirigente sindical terá direito
de ficar afastado do serviço, recebendo sua remuneração, enquanto durar seu mandato. STF.
Plenário. ADI 510/AM, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 11/6/2014 (Info 750).
"Estabilidade sindical provisória (art. 8º, VIII, CF): não alcança o servidor público, regido
por regime especial, ocupante de cargo em comissão e, concomitantemente, de cargo de
direção no sindicato da categoria." (RE 183.884, Rel. Min.Sepúlveda Pertence, julgamento
em 8-6-1999.
A condição de dirigente ou representante sindical não impede a exoneração do servidor
público estatutário, regularmente reprovado em estágio probatório (...).” (RE 204.625, Rel.
Min.Octavio Gallotti, julgamento em 2-10-1998,Primeira Turma,DJde 12-5-2000.)
Greve
STF norma de eficácia limitada, mas decidiu aplicar a lei de Greve geral
STF se houver acordo na paralisação entre a administração e grevistas, não é possível
desconto
É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que é legítimo o ato da Administração que
promove o desconto dos dias não- trabalhados pelos servidores públicos participantes de
movimento paredista, diante da suspensão do contrato de trabalho, nos termos da Lei
8.112/1990, salvo a existência de acordo entre as partes para que haja compensação dos dias
paralisados. AgRg no REsp 1450265 / SC, Data da Publicação/Fonte DJe 06/08/2014
Competência para julgar greve: diz o STF, uma única região da JF, será do TRF/uma
entidade federativa, TRF ou TJ, mais de uma, STJ
Até a devida disciplina legislativa, devem-se definir as situações provisórias de competência
constitucional para a apreciação desses dissídios no contexto nacional, regional, estadual e
municipal. Assim, nas condições acima especificadas, se a paralisação for de âmbito
nacional, ou abranger mais de uma região da justiça federal, ou ainda, compreender mais de
uma unidade da federação, a competência para o dissídio de greve será do Superior Tribunal
de Justiça (por aplicação analógica do art. 2o, I, "a", da Lei nº 7.701/1988). Ainda no âmbito
federal, se a controvérsia estiver adstrita a uma única região da justiça federal, a competência
será dos Tribunais Regionais Federais (aplicação analógica do art. 6o da Lei nº 7.701/1988).
Para o caso da jurisdição no contexto estadual ou municipal, se a controvérsia estiver adstrita
a uma unidade da federação, a competência será do respectivo Tribunal de Justiça (também
por aplicação analógica do art. 6º da Lei nº 7.701/1988)”.
servidor em estágio probatório pode fazer greve e impede-se sua exoneração caso não
estejam preenchidos os requisitos comuns
Dissídio Coletivo
Ao analisar a edição do Decreto nº 7.944, de 06.03.2013, que promulga a Convenção nº 151 e
a Recomendação nº 159, ambos da Organização Internacional do Trabalho – OIT, sobre as
relações de trabalho na Administração Pública, firmadas em 1978, duas reflexões foram
lançadas no final do artigo anterior, referentes à existência do instituto jurídico da convenção
coletiva entre servidores públicos e Administração Pública e à eventual superação da Súmula
679 do STF, que veda a fixação de vencimentos dos servidores públicos por meio de
convenção coletiva.
Em face de pessoa jurídica de direito público que mantenha empregados, cabe dissídio
coletivo exclusivamente para apreciação de cláusulas de natureza social". Esse é a nova
redação da Orientação Jurisprudencial nº 5, da Seção Especializada em Dissídios Coletivos
(SDC) do Tribunal Superior do Trabalho (TST).
São exemplos de cláusulas sociais as que tratam de estabilidade provisória, substituições,
exercícios de cargos interinos, saúde, higiene e segurança do trabalho, jornada de trabalho,
intervalos para descanso e refeição. Consideram-se cláusulas econômicas as que tratam de
reajuste salarial, compensações, salário profissional, participações nos lucros e resultados,
garantia salarial de admissão, horas extras, substituições, promoções, adicional para o
trabalho prestado aos domingos, feriados e em dias de repouso, adicional noturno,
adiantamento salarial, complementação de benefícios previdenciários, dentre outros.
Direitos Sociais do Servidores
constitucionais e legais
Férias
se não forem gozadas e houver aposentadoria, devem ser indenizadas (valores são isentos de
IR)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. FÉRIAS NÃO GOZADAS.
ACUMULADAS. COMPROVAÇÃO SUFICIENTE NOS AUTOS. DIREITO
PRETENDIDO COM SEDE CONSTITUCIONAL. FRUIÇÃO OU INDENIZAÇÃO.
VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Cuida-
se de recurso ordinário interposto contra acórdão que denegou a segurança em pleito pela
fruição do direito de férias acumuladas por servidor público estadual. O Tribunal considerou
que inexistia comprovação de que a acumulação de períodos não fruídos ocorreu em razão do
excesso de serviço. 2. Não há falar em sucedâneo de ação de cobrança, porquanto o que se
pretende é o direito a férias acumuladas, se estas serão convertidas em pecúnia, tal é
meramente a consequência lógica da outorga do direito pretendido. Precedente: MS
14681/DF, Rel. Min. Felix Fischer, Corte Especial, julgado em 6.10.2010, DJe 23.11.2010. 3.
O direito postulado encontra-se comprovado, porquanto há parecer jurídico que consigna as
férias acumuladas, bem como informa que estas não foram fruídas em razão do excesso de
serviço (fls. 18-21). 4. O direito a férias encontra sede constitucional no art. 7º, XVII, da
Carta Magna, e não pode ser negado ao servidor, por força do art. 39, § 3º; não tendo havido
o gozo no período correto, deve ele ser fruído ou indenizado, em consonância com a
jurisprudência do STF, já que vedado o enriquecimento ilícito: AgRg no RE 537.090, Rel.
Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, publicado no DJe em 19.4.2011, Ement vol 2.506-01,
p. 88.; e AgRg no AI 768.313, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, publicado no DJe em
18.12.2009, Ement vol 2387-16, p. 3.108, RT v. 99, n. 894, 2010, p. 132-134, LEXSTF v. 32,
n. 373, 2010, p. 147-151. Recurso ordinário provido. Data da Publicação/Fonte DJe
21/05/2012, RMS 36829 / MS
STJ prazo prescricional de férias não gozadas começa a contar do início da aposentadoria
O servidor público em inatividade não pode gozar de férias, porquanto deixou de exercer
cargo ou função pública, razão pela qual a ele não se estende adicional de férias concedido a
servidores em atividade. Com base nessa orientação, o Plenário confirmou medida cautelar e
julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade do §
2º do art. 9º da Lei 1.897/1989 do Estado do Amazonas. Referida norma estende adicional de
férias, no valor de 1/3 da remuneração, aos servidores inativos. O Tribunal asseverou que
cláusula de extensão aos servidores inativos dos benefícios e vantagens que viessem a ser
concedidos aos servidores ativos não autorizaria a concessão de vantagens pecuniárias
compatíveis tão somente com o regime jurídico dos servidores em atividade. ADI 1158/AM,
rel. Min. Dias Toffoli, 20.8.2014. (ADI-1158)
Licença
STJ se preencher os requisitos para acompanhamento de cônjuge, possui direito subjetivo
É cabível a concessão de licença a servidor público para acompanhamento de cônjuge na
hipótese em que se tenha constatado o preenchimento dos requisitos legais para tanto, ainda
que o cônjuge a ser acompanhado não seja servidor público e que o seu deslocamento não
tenha sido atual. AgRg no REsp 1.243.276-PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em
5/2/2013 (Informativo nº 0515).
A licença para o acompanhamento de cônjuge ou companheiro de que trata o § 2º do art. 84
da Lei 8.112/1990 não se aplica aos casos de provimento originário de cargo público (“Art.
84. Poderá ser concedida licença ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que
foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de
mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo. ... § 2 o No deslocamento de servidor
cujo cônjuge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar, de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, poderá haver exercício
provisório em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional,
desde que para o exercício de atividade compatível com o seu cargo”). Com base nessa
orientação, a 1ª Turma indeferiu mandado de segurança impetrado por servidor de tribunal
regional eleitoral que pretendia obter licença para acompanhar cônjuge, aprovado em
concurso público, mas nomeado em lotação diversa daquela do impetrante. A Turma
ressalvou, entretanto, que o acórdão impugnado não teria efeito sobre as nomeações dos
impetrantes para exercício de cargos em comissão ou funções de confiança, de livre
nomeação e exoneração pela autoridade competente, observada a vedação à prática de
nepotismo. MS 28620/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 23.9.2014. (MS-28620)
Responsabilidade dos servidores públicos
regra é a independência
STF pode aplicar demissão em PAD mesmo que esteja em curso ação penal
Responsabilidade Civil
obrigação de reparar o dano que tenha causado à administração ou terceiro, me decorrência
de conduta culposa ou dolosa, comissiva ou omissiva
pode ser satisfeito de uma só vez ou parcelada
somente por desconto em folha se houver concordância do servidor
Responsabilidade penal
quando está fora de sua função pública, eventual prática de ilícito penal pode não causar
nenhuma influência no âmbito da administração
Responsabilidade administrativa
não há o elo de ligação de tipo que a responsabilidade penal enseja com uma pena específica
deve ser assegurado o contraditório e a ampla defesa
deve adequar ao princípio da adequação punitiva, motivação
Efeitos da decisão penal nas esferas civil e administrativa
Repercussão na esfera civil
só causa efeito se houver prejuízo patrimonial aos cofres públicos
absolutória: se não houver dano patrimonial, não poderá haver responsabilidade/ se houver o
dano, em razão de conduta culposa, decisão não influirá, devendo haver recomposição
patrimonial
Repercussão da esfera administrativa
Crimes funcionais (aqueles em que o ilícito tem correlação com os deveres administrativos) e
não funcionais
Funcionais
Condenação obriga. CP determina perda de cargo quando for aplicada pena privativa de
liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder
ou violação de dever para com a administração pública. Há também previsão de perda de
função pública no caso de condenação por crime contra a probidade administrativa
Absolvição: se negativa de fato ou autoria, há repercussão/ se por insuficiência de provas, não
influi
O STJ desenvolveu a seguinte construção: se a denúncia proposta contra o funcionário
público por crime funcional típico foi embasada em um inquérito policial NÃO será
necessária a observância da resposta preliminar. Para o STF, é necessário
Se o acusado, à época do oferecimento da denúncia, não era mais funcionário público, não
terá direito à defesa preliminar de que trata o art. 514 do CPP. STF. Plenário. AP 465/DF,
Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 24/4/2014.
Se o funcionário público for denunciado por crime funcional em concurso com outros delitos
não funcionais, haverá necessidade de resposta preliminar?

NÃO. A defesa preliminar não se aplica aos casos em que o funcionário público é acusado de
um crime funcional, juntamente com outro crime comum, o qual é apurado mediante
investigação prévia (inquérito policial ou procedimento de investigação preliminar presidido
pelo Ministério Público), pois sua razão de ser é a possibilidade de o acusado impugnar os
fatos constantes de documentos obtidos sem averiguação prévia. (STJ. 6ª Turma. HC
171.117/PE, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 23/04/2013).
Não configura bis in idem a condenação pela prática da conduta tipificada no art. 90 da Lei
8.666/1993 (fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório) em concurso formal
com a do art. 96, I, da mesma lei (fraudar licitação mediante elevação arbitrária dos preços).
STJ. 5ª Turma. REsp 1.315.619-RJ, Rel. Min. Campos Marques (Desembargador convocado
do TJ-PR), julgado em 15/8/2013.
Não funcionais
Condenatórias: não há influência quando não impuser privativa de liberdade. Caso contrário,
se por menos de quatro anos, fica afastado da função. Se superior, perde
Absolvição: nenhum efeito na relação
Absolvição em PAD não impede apuração dos fatos em processo criminal STF
Capítulo 12: INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE
Quadro normativo constitucional
Permissão de município através do plano diretor manejar o uso do solo urbano não edificado
Competência
para legislar sobre direito de propriedade, desapropriação e requisição é a União
restrições e condicionamentos ao uso da propriedade são de competência de todos os entes
ex: lei que estabeleça restrição ao uso da propriedade para a proteção do meio ambiente pode
ser federal, estadual, distrital ou municipal
Fundamentos
Supremacia do interesse público/função social da propriedade
impossibilidade de desapropriação da pequena e média propriedades rurais
MODALIDADES
Intervenção restritiva/ supressiva
Restritiva: servidão/requisição/ocupação temporária/limitações administrativas/tombamento
supressiva: desapropriação
Servidão administrativa
Por isso, difere da servidão de direito privado, regulada pelo Código Civil e tendo como
partícipes da relação jurídica pessoas da iniciativa privada (arts. 1.378 a 1.389, Código Civil).
O núcleo do instituto, porém é o mesmo. No art. 1.378 do Código vigente, o legislador
deixou registrados os dois elementos da servidão:
1. a servidão é imposta sobre um prédio em favor de outro, pertencente a diverso dono; 2. o
dono do prédio sujeito à servidão (prédio serviente) se obriga a tolerar seu uso, para certo
fim, pelo dono do prédio favorecido (prédio dominante).
Quando se compara, portanto, a servidão de direito privado e a servidão administrativa,
vemos que, embora idêntico o núcleo dos institutos, se apresentam duas diferenças principais:
a) a servidão administrativa atende a interesse público, enquanto a servidão privada visa ao
interesse privado; e b) a servidão administrativa sofre o influxo de regras de direito público,
ao contrário das servidões privadas, sujeitas ao direito privado, como destaca DROMI.13

Direito real público que autoriza o poder público a usar a propriedade imóvel para permitir a
execução de obras e serviços de interesse coletivo
Ex: instalações de redes elétricas e implantação de gasodutos e oleodutos em áreas privadas
para a execução de serviços públicos, placas em prédios com o nome de ruas e avenidas e
ganchos para sustentar fios da rede elétrica
Fundamento
supremacia do interesse público
À semelhança do que ocorre com a desapropriação, é de aplicar-se às servidões
administrativas o princípio da hierarquia federativa: não pode um Município instituir servidão
sobre imóveis estaduais ou federais, nem pode o Estado fazê-lo em relação aos bens da
União. A recíproca, porém, não é verdadeira: a União pode fazê-lo em relação a bens
estaduais e municipais, e o Estado, em relação a bens do Município.
Objeto
Incide sobre a propriedade imóvel. Nada impede que se institua servidão sobre bem público.
Deve ser observado o princípio da hierarquia federativa e ser autorizado por lei
Formas de instituição
1) Acordo. Chefe do executivo expede o decreto e estado consegue consentimento do
proprietário. Deve haver escrituração pública
2) sentença judicial (devem ser citados proprietário e possuidores)
Se poder público não tiver expedido decreto e houver ocupado o espaço, cabe ao proprietário
acionar o judiciário
Autor acredita que servidões não podem ser estabelecidas por lei, pois estas possuem caráter
genérico
STF deve haver registro em cartório e confere direito à proteção possessória, mesmo que não
esteja formalizada, pois configura servidão aparente
Extinção
Desaparecimento da coisa/incorporação ao patrimônio da pessoa a favor de quem foi
instituída/desinteresse da administração
Indenização
(deve ser prévia)
Se aniquilar o uso, deve o poder público proceder a desapropriação (pois quando isso
acontece, há uma desapropriação indireta). Só há indenização se for comprovado o prejuízo e
restrição ao uso.
STJ deve ser acrescida de juros moratórios, atualização, honorários despesas judiciais e juros
compensatórios (se uso pelo Poder Público antecede o pagamento) 
Prescrição é de cinco anos (termo ad quo é da efetiva restrição) Prescrição é de cinco anos
(termo ad quo é da efetiva restrição)
Características
direito real/incide sobre imóvel/definitividade/indenização prévia e condicionada/inexistência
de autoexecutoriedade
REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA
Estado utiliza bens móveis, imóveis e serviços particulares em situações de perigo público
iminente. Pode ser civil e militar
Fundamentos
Legislar só a União, mas demais entes podem exercer, desde que preenchidos os requisitos
legais
Objeto e indenização
bens móveis, imóveis e serviços particulares
Indenização é posterior e somente devida quando houver dano. Prescrição em cinco anos
(conta-se a partir do prazo da efetiva restrição)
Instituição e extinção
Ato administrativo vinculado (autoexecutoriedade), pode ser controlado pelo judiciário pela
legalidade. Extinção desde que situação deixe de persistir
Não se admite de ente maior em ente menor, em situações de normalidade institucional
Características
Direito pessoal/pressuposto é perigo eminente/incide sobre imóveis, móveis e
serviços/transitoriedade/indenização, se houver, ulterior)
OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA
Intervenção pela qual o poder público usa transitoriamente imóveis privados como apoio a
execução de obras e serviços públicos
Ex: uso de escolas em eleições
Fundamento
o mesmo
Modalidades e indenização
Para obras vinculadas ao processo de desapropriação ou para as demais obras e serviços
públicos. Prescrição em cinco anos e indenização devida se ocasionar prejuízo, a posteriori,
contados da data em que houve a restrição
Instituição e Extinção
Para autor, se for em caso de desapropriação, deve ser precedida de decreto do executivo ou
faça parte do decreto expropriatório, pois presume-se que o tempo será maior. Nos outros
casos, seria dispensada a formalidade.
extingue-se tão logo finalizada a obra ou serviço público
Características
Direito não real/incide sobre imóvel/transitoriedade/serviços públicos normais/indenização,
se vinculada a desapropriação, incide, caso contrario, caso concreto
LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS
Determinações de caráter geral, através das quais o poder publico impõe aos proprietários
determinadas obrigações negativas ou permissivas, para o fim de condicionar as propriedades
ao atendimento da função social
Ex: limpeza de terrenos, permissão de vistorias, parcelamento e edificação compulsória
fundamento constitucional, estatuto da cidade
direito de preempção municipal consiste na preferência do poder público em adquirir
propriedade se houver necessidade de implementação de medidas urbanísticas (depende de
lei municipal que delimite a área. Prazo não pode ser superior a cinco anos, renovável)
estudo de impacto de vizinhança no Estatuto da Cidade possui previsão de efeitos positivos e
negativos de determinados empreendimentos sobre a qualidade de vida do local
Natureza jurídica
Indeterminabilidade, pois não está destinada a um imóvel, mas a um grupamento de
propriedades. São atos legislativos e administrativos de caráter geral, que dão contorno ao
direito de propriedade
Fundamento
marca diferencial é o exercício do poder de polícia
Indenização
STJ Não ensejam, a menos que diminuam o valor do bem, prazo prescricional de cinco anos.
Não vale para quem adquiriu o bem depois da limitação ter sido imposta Segunda Turma.
AgRg no REsp 1.317.806-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/11/2012
Alinhamento x recuo obrigatório de construção
Alinhamento e a linha limítrofe entre a propriedade privada e o domínio publico urbano. Se
alterado, deve ser indenizado(há uma limitação urbanística individual). Já o recuo é uma
limitação para novas edificações, não indenizável
Características
atos legislativos ou administrativos de caráter geral/definitivo/motivo é constituído pelos
interesses públicos abstratos/ausência de indenização
TOMBAMENTO
Instrumento especial de intervenção restritiva na propriedade privada
Proteção cultural
No tombamento não é objetivo primordial a manutenção da destinação do bem. (vide Dec.-lei
25/1937 cc/ CF). Pode por exemplo, transformar um bem tombado em um restaurante, desde
que preserve-o.
Fonte normativa
CF, DL 25/1937
Fundamento
interesse público
EC 48/05 possui previsão de Plano Nacional de Cultura, de duração plurianual
autor diz que muitas vezes limitações administrativas urbanísticas são mascaradas por
tombamentos, quando por exemplo envolvem o impedimento de demolição para evitar novas
edificações ou edificações em determinadas áreas urbanas, cuja demanda de serviços públicos
e equipamentos urbanos seja incompatível com a oferta possível no local
Objeto
incide sobre bens móveis e imóveis. Ficam de fora florestas, reservas naturais e parques
ecológicos
Muito embora esteja o tombamento proposto como forma hábil para efetivação da
conservação do meio ambiente, há que se usar de bom senso na sua utilização, principalmente
quando por outros instrumentos, se puder efetuar a preservação ambiental de modo que lhe
imprima maior eficácia. Tem-se verificado verdadeiros equívocos no tocante a utilização do
tombamento para resguardar florestas nativas e sua fauna. Observa-se que tais bens, embora
também pertencentes a comunidade, regem-se por disposições legais próprias, que oferecem
maior respeito a suas especificidades. Em relação à flora há o Código Florestal, Lei 4771/65;
e no tocante à fauna, o Código de Caça, Lei 5197/67; bem como o Código de Pesca, Decreto-
Lei 221/67. Tais textos legislativos propiciam uma potencialização do caráter protetor das
espécies terrestres e aquáticas, encontradas nas florestas, através da criação de parques e
reservas florestais nos âmbitos federal, estadual e municipal, mediante lei.
Natureza jurídica
instrumento especial de intervenção restritiva do Estado na propriedade privada
Ato vinculado, quanto ao motivo, discricionário quanto à avaliação (incide sobre bens moveis
e imóveis), sobre um bem em particular, mesmo quando feito em vários bens num local, deve
haver a individualização
Ato declaratório ou constitutivo? A doutrina administrativista, em sua maioria, qualifica o
tombamento como um ato administrativo unilateral e constitutivo, com base na orientação do
art. 1º do Decreto-Lei nº 25/37, segundo a qual os bens só serão considerados integrantes do
patrimônio histórico e artístico depois de inscritos num Livro do Tombo ou livro próprio da
repartição pública estadual ou municipal. É a lição de José Afonso da Silva, para quem o
tombamento, em qualquer caso, modifica a posição jurídica do bem, transformando-o em
bem de interesse público, impondo ao proprietário condutas jurídicas que antes não haviam.
Posição minoritária, mas digna de ser mencionada adota o professor paranaense Carlos
Frederico Marés de Souza Filho 24, rejeitando o caráter constitutivo do ato de tombamento.
Para o autor, com o advento da Constituição de 1988 não se pode compreender o instituto
senão como ato administrativo declaratório. Existem, explica, bens que integram o
patrimônio histórico e artístico nacional mesmo que não estejam inscritos num Livro do
Tombo, como os de natureza arqueológica protegidos pela Lei nº 3.924/61
Espécies
Voluntario e compulsório/ provisório e definitivo
STJ Provisório é medida assecuratória do processo, enquanto não há inscrição no livro
respectivo
tombamento é sempre individual. Quando uma área da cidade passa pelo procedimento, isto
quer dizer que individualmente cada um dos imóveis foi tombado
Instituição
STF tombamento e de competência do executivo, cabendo ao legislativo a edição das normas
gerais (concorrente entre união, estados, cabendo a proteção também aos municípios). Há
uma previsão diretamente da CF, no caso de documentos que guardem referencia às
reminiscências dos quilombolas
Há corrente minoritária, liderada por José dos S.C. Filho sustentando que só é possível haver
tombamento de bem público quando guardada uma hierarquia, do mesmo modo que na
desapropriação. Ex A união pode tombar bens dos Estados e Municípios, os Estados podem
tombar bens dos Municípios, mas há julgado do STJ permitindo, dizendo que não há
transferência de propriedade
O mesmo bem pode ser objeto de tombamento por mais de um ente da federação
Desfazimento
Possível, mas raro, JSCF diz que não seria ato discricionário, já que teriam que desaparecer
os motivos ensejadores, mas já houve caso no RJ em que assim se considerou
Processo administrativo
(autor diz que é um ato). Possibilidade de recurso ao Presidente (impróprio)
Deve ser observado o due process
Efeitos
Deve ser registrado no ofício de registro de imóveis
Somente pode reparar com autorização do poder público(sendo do proprietário a
responsabilidade, e se não tiver recursos, deve comunicar ao poder público). Vizinhança não
pode reduzir a visibilidade. Há direito de preferência de quem tombou em caso de venda (em
30 dias, oferta pelo que pretende obter na alienação, inobservância gera nulidade e multa).
Possibilidade de penhor/ anticrese/hipoteca
Em geral não cabe indenização, a menos que haja comprovado prejuízo. Prescrição em cinco
anos, da data do tombamento
O Decreto-lei 25/1937, em seu art. 11, afirma que "as coisas tombadas, que pertençam à
União, aos Estados ou aos Municípios, inalienáveis por natureza, SÓ PODERÃO SER
TRANSFERIDAS DE UMA À OUTRA DAS REFERIDAS ENTIDADES
Com a entrada em vigor do novo CPC houve a revogação das disposições quanto ao direito
de preferência no tombamento.
Art. 1.072. Revogam-se:
I - o art. 22 do Decreto-Lei no 25, de 30 de novembro de 1937;
Art. 22, DL 25/37. Em face da alienação onerosa de bens tombados, pertencentes a pessôas
naturais ou a pessôas jurídicas de direito privado, a União, os Estados e os municípios terão,
nesta ordem, o direito de preferência. (Revogado pela Lei n º 13.105, de 2015)
Controle
pelo judiciário, da legalidade. Se provar ausência de motivo, pode anular
Outros instrumentos protetivos
direito de petição/ação popular/ação civil pública
CAPÍTULO 13: DESAPROPRIAÇÃO
Transferência para si da propriedade de terceiro, por utilidade pública ou interesse
social(forma de aquisição originária de propriedade)
Como regra cabe indenização. Previsão constitucional de desapropriação coletiva (diferente
de usucapião, por ser este gratuito)
Expropriação por particulares
quando: posse seja exercida por número considerável de pessoas/seja ininterrupta e de boa-fé
por mais de 5 anos/tenham os posseiros realizado obras e serviços considerados pelo juiz de
relevante interesse social e econômico (não é gratuito)
Art. 1228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de
reavê-la do poder de quem quer que injustamente o possua ou detenha.
§4º.O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em
extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável
número de pessoas, e estas nelas houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e
serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.
§5º. No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao
proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome
dos possuidores.
Mas de que forma se dará este reconhecimento da posse-trabalho?
Surgiram duas correntes para explicar o instituto, a primeira entendendo que se trata de uma
nova espécie de desapropriação, e outra, como sendo uma espécie de usucapião coletivo.
Filiam-se à primeira corrente, ou seja, que entendem como forma desapropriação judicial
através da posse-trabalho, Marco Aurélio S. Viana e Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de
Andrade Nery.
Segundo Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, “a norma cria a
desapropriação judicial, considerada uma inovação “do mais alto alcance, inspirada no
sentido social de propriedade, implicando não só novo conceito desta, mas também novo
conceito de posse, que se poderia qualificar como sendo posse trabalho.”
Para realçar o posicionamento, afirmam seus defensores que no prisma topográfico, com
interpretação sistemática do código, percebe-se que se trata de expropriação (desapropriação
judicial), já que no parágrafo antecedente, o legislador, a teor do art. 5°, XXIV, da
Constituição Federal, regulou, expressamente, as hipóteses de desapropriação por
necessidade ou utilidade pública e interesse social, para, em seguida, dispor, no dispositivo
sob comento, que o proprietário “também” poderia ser privado da coisa, em função da posse
exercida por terceiro, mediante pagamento de indenização (§ 5º).
Ora, ao utilizar a palavra “também”, e fazer referência à indenização a ser paga ao
expropriado, transparece que fora acrescentada mais uma modalidade de desapropriação ao
rol elencado no parágrafo anterior.
Ainda, segundo citados autores, para o exercício do direito seria necessário que o proprietário
do imóvel ajuizasse ação reivindicatória (dominial), e os réus, possuidores, apresentassem
pedido contraposto em contestação ou através de reconvenção, alegando a existência da posse
trabalho e o preenchimento dos requisitos legais, quando então, o Juízo, acolhendo o citado
pedido, declararia o direito com a determinação do pagamento da justa indenização pelos
posseiros, valendo a sentença como título translativo da propriedade para registro no Cartório
de Registro de Imóveis competente.
No entanto, entende-se não ser possível acatar este posicionamento, uma vez que a
desapropriação não será efetuada pelo Poder Público, mas pelos particulares, além do que,
não se trata de procedimento administrativo, mas judicial, e, também, não está fundada no
interesse público, utilidade ou necessidade, mas sim no interesse coletivo.
De outro cariz, se houvesse o interesse do legislador na colocação sistemática do instituto
como desapropriação, teria inserido a norma no mesmo parágrafo ou com a indicação
expressa, o que não ocorreu.
Ainda, sequer o Poder Público participará do processo, não havendo o caráter público da
desapropriação, não sendo, por outro lado, justo que arque com a indenização pela perda da
posse, caso os posseiros não tenham condições, conforme já se posicionou alguns
doutrinadores neste sentido, afirmando que em se tratando de imóvel rural, a indenização
caberia à União e ao Estado, e em imóvel urbano, ao Município.
Por fim, não há restrição do artigo de lei para que a propriedade se perca apenas em ação
reivindicatória apresentada pelo proprietário do bem, sendo certo que não poderia o julgador
restringir o direito dos posseiros de requerer a declaração do seu direito, previsto em lei,
através da ação própria, já que, a todo direito corresponde uma ação que o assegure, o que
seria tolhido caso se entendesse que o pedido somente poderia ser efetuado em ação dominial
como pedido contraposto.
Nestes termos, entendemos, portanto, que a segunda posição a que mais se adequa ao
instituto, ou seja, de tratar-se de usucapião especial coletivo, já que possibilita que a
coletividade de possuidores regularize a ocupação, sem os entraves e o preço de uma ação
individual de usucapião, em conjugação com o disposto no art. 10 da Lei nº 10.257/2001
(Estatuto da Cidade), que apenas prevê a usucapião coletivo para imóveis urbanos ocupados
por população de baixa renda.
Comungam desse entendimento, Silvio de Salvo Venosa, Teori Zawascki , Eduardo Cambi e
Carlos Alberto Dabus Maluf.
Natureza jurídica
procedimento administrativo e quase sempre, judicial
Pressupostos
utilidade pública e interesse social
Espécies
Ordinária
DL 3365/41(utilidade pública) e lei 4132/62 (interesse social).
indenização mediante pagamento em dinheiro
STF/STJ permitem que seja feita desapropriação por interesse social, mesmo que para
destinar um imóvel rural para a reforma agrária (tema polêmico)
Interesse social
A DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL

3. Há um questionamento de quem se aventura nesta seara, que parece desaguar em espécie

de "pré-conceito", se com o surgimento da desapropriação por interesse social para fins de
reforma agrária, hoje estampada no artigo 184 da CF, a Lei 4.132/62 teria sido recepcionada.
Tal debate, antes de ser acadêmico, tem profundas repercussões na atuação estatal, em face
de que, e tal é ponto pacífico, esta modalidade desapropriatória (art. 184) é de competência
exclusiva da União, apesar do trâmite de Projeto de Lei Complementar5, de iniciativa do
Poder Executivo, de delegar aos Estados dita competência, em face da hipótese plasmada nos
arts. 22, parágrafo único, 23, parágrafo único, e 241 da CF.

A desapropriação por interesse social nominada para fins de reforma agrária tem requisitos e
finalidade que a distingue, radicalmente, da por interesse social, pura e simplesmente,
chamemos desta forma, a priori, àquela prevista no artigo 5º da CF.

A desapropriação para fins de reforma agrária se limita à propriedade rural. E como tal,
carrega em suas vísceras o descumprimento da função social como premissa e sua finalidade
maior: a redistribuição de imóveis rurais via sanção ao imóvel que não cumpre sua função
social, representada (a sanção) pelo pagamento da justa e prévia indenização em títulos da
dívida agrária. Tais características são únicas e a tornam caso à parte na seara
desapropriatória. E, assim, dúvida alguma existe sobre a competência exclusiva da União,
haja vista o que dispõe o artigo 184 da CF.

Tem em comum, é verdade, com qualquer outra modalidade desapropriatória o caráter

compulsório da perda da propriedade, mas, no seu caso, há um plus representado em
verdadeira sanção estatal à propriedade rural que não cumpre sua função social, indenizando-
a parceladamente durante determinado lapso temporal, proporcional ao seu tamanho,
mensurado em módulos fiscais. É verdade que há, também como diferencial, a exceção da
pequena e média propriedades, quando exclusivas, e da chamada propriedade produtiva,
apesar de, neste caso, existir conhecida controvérsia sobre a contradição com a chamada
função social da propriedade - debate este que não se enfrentará, em face de que suas
conclusões em nada alterarão (seja qual for a opção) ao que aqui se está a sustentar.
Esta desapropriação, juntamente com a que admite aos Municípios, quando o imóvel urbano
não cumpra a sua função social, se insere na chamada desapropriação-sanção, a exigir, pois,
requisitos que a distinguem das demais desapropriações. Poder-se-ia afirmar que são, em
verdade, espécies do gênero desapropriação por interesse social e que, em face desta
particularidade, notadamente pela forma da indenização, se pode distingui-las, do ponto de
vista doutrinário e legal.

Há assim a desapropriação por interesse social, mediante pagamento em dinheiro e regulada

em lei, prevista no inc. XXIV do artigo 5º da CF, incidente sobre qualquer imóvel e, outra,
que se destina, exclusivamente, à reforma agrária, incidente na propriedade rural que não
cumpre a função social (com as citadas exceções constitucionais), mediante pagamento em
Títulos da Dívida Agrária, com base no seu artigo 184. É de se notar, por curiosidade, para
espancar qualquer dúvida sobre tal distinção, que já o inciso XXIV, artigo 5º da atual CF, ao
discorrer sobre as modalidades consideradas como clássicas, ressalva os casos previstos na
Constituição. Leiam-se: os artigos 182, § 4º, e 184 da CF, a demonstrar, em ululante
evidência gramatical e teleológica, a coexistência de tais modalidades desapropriatórias7.

A propósito, é tão diáfana esta conclusão que se nos debruçarmos no surgimento desta
ressalva, acima comentada, com a Constituição de 1967, poderemos observar que foi esta a
primeira Carta Política em que, originariamente (isto é, sem contar a EC 10/64), se previu o
pagamento em Títulos Públicos à desapropriação por interesse social para fins de reforma
agrária, isto é, quando não se admitia tal hipótese, as Cartas simplesmente arrolavam os casos
clássicos (utilidade e necessidade pública e por interesse social), não fazendo qualquer outra
ressalva senão a, já também clássica, hipótese do caso de perigo público iminente, quando se
assegurava indenização ulterior. É a partir da CF de 1967 que se aplica a regra geral,
desapropriação em dinheiro para todas as modalidades desapropriatórias, com a previsão da
exceção, ou da especialidade, da desapropriação-sanção, com pagamento em Títulos
Especiais da Dívida Pública.

A coexistência, pacífica, entre tais modalidades desapropriatórias está delimitada, desta

forma, na própria Constituição Federal e se insere na já tradicional abordagem desta matéria
na história constitucional do país.

4. Dissecada esta conclusão, o todo resto, s.m.j., é bastante simples8, em especial quanto à
competência para sua decretação. Silente a Constituição Federal a respeito, em relação à
desapropriação por utilidade pública, necessidade pública e por interesse social, quando
indenizada em dinheiro, houve remessa à lei, a incidir, especificamente neste último caso, a
Lei Federal 4.132/62: recepcionada e sem qualquer derrogação. E, assim o sendo, basta
constatar que a referida lei nada dispôs a respeito, embora, em seu artigo 5º, tenha remetido
às normas legais que regulam a desapropriação por utilidade pública, inclusive no tocante ao
procedimento e à justa indenização devida ao proprietário. A incidir, pois, por este
mecanismo, o Decreto lei 3.365/41, com suas alterações posteriores, que em seu artigo 2º
prevê, verbis:

"Art. 2º. Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados,
pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios."
Este entendimento é consagrado na doutrina. Neste sentido se destacam as seguintes
posições, apenas a título de ilustração, verbis:

"A este tipo de desapropriação aplicam-se as normas legais que regulam a desapropriação por
utilidade pública, inclusive no tocante ao processo e à justa indenização devida ao
proprietário, que deve ser paga em dinheiro.

Quanto à competência para promover a desapropriação por interesse social também pode ser
proposta pela União, Estados, Municípios, Distrito Federal ou Territórios" (Sérgio Lazzarini,
então Juiz Federal em São Paulo, in Desapropriação, Interesse Público e Social, Competência
do Município, Revista Jurídica de Osasco, vol. 2, p. 106).

"No primeiro caso, na desapropriação fincada na Lei nº 4.132/62, parece-nos que a

competência não é só da União, mas também dos Estados e Municípios" (Carlos Mário da
Silva Velloso, então Juiz Federal em Minas Gerais, in Desapropriação para fins de reforma
agrária - Apontamentos, Revista de Informação Legislativa, vol. 49, p. 266).

"Não se discute, pois é pacífico, que a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal e
os Territórios podem desapropriar por utilidade pública. Poderão, no entanto, fora da União,
outras pessoas desapropriar por interesse social? Parece correto que sim, obedecidas as regras
do Decreto-lei 3.365, combinadas com o disposto no artigo 2º da Lei 4.132" (Manoel de
Oliveira Franco Sobrinho, in Desapropriação, Saraiva, 1973, p. 325).

"Com efeito, a Lei nº 4.132, que disciplina a desapropriação por interesse social, é omissa
quanto a isto, mas ela mesma estabelece, em seu artigo 5º, que no que for omissa aplica-se o
Decreto-lei 3.365, o qual confere tal poder indistintamente à União, Estados, Municípios,
Distrito Federal e Territórios" (Celso Antonio Bandeira de Mello, RDP 23/20, apud artigo
Velloso).

"Daí por que, sem nenhuma dúvida, afirmo ter a Lei nº 4.132/62, em especial seu artigo 2º,
sido recebida pela Constituição de 1988 e, mais, não ter havido, no caso, derrogação da
modalidade de interesse social prevista no inciso III daquele artigo 2º pela legislação
ordinária atinente à desapropriação para fins de reforma agrária. Pois é certo que, além de
ambas as modalidades de desapropriação coexistirem harmoniosamente no bojo da
Constituição de 1988, a legislação ordinária mais recente, que trata da desapropriação para
fins de reforma agrária, não a revoga expressamente, não é com ela incompatível, nem regula
inteiramente a matéria de que trata a Lei nº 4.132/62. Por isso, também, sem sombra de
dúvida, podem os Estados-membros desapropriar imóvel rural por interesse social
simplesmente, com fundamento na Lei nº 4.132/62" (Eros Roberto Grau, in Parecer, cit., p.
11).

"Duas são as espécies de desapropriação. Uma consubstanciada no inc. XXIV do art. 5º da

Constituição da República, chamada ordinária; outra, fundada nos arts. 182, § 4º, III, e 184 e
parágrafos dessa Constituição, denominada extraordinária (...) a ordinária pode ser efetivada
pela União, Estado-membro, Município, Distrito Federal e outras pessoas a quem a lei
reconheça tal competência (...)" (Diógenes Gasparini, in Direito Administrativo, Ed. Saraiva,
p. 435).

"Segundo depreendemos do exame da Constituição e da legislação específica, existem, entre

nós, dois tipos de desapropriação por interesse social: um, que compreende aqueles casos
estabelecidos na Lei 4.132 e que, quanto à indenização, se submete à regra geral da
indenização prévia, justa e em dinheiro. Esse tipo de desapropriação não é privativo da
União, mas comum aos Estados e aos Municípios" (Gilberto Siqueira Lopes, in
Desapropriação - utilidade pública e interesse social, p. 79, apud artigo Velloso).

"A desapropriação por interesse social é aquela que se decreta para promover a justa
distribuição da propriedade ou condicionar o seu uso ao bem-estar social (Lei nº 4.132/62,
art. 1º). A primeira hipótese é privativa da União e específica da Reforma Agrária; a segunda
é permitida a todas as entidades constitucionais - União, Estados-membros, Municípios,
Distrito Federal e Territórios..." (Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro,
3ª ed., RT, p. 540).

"Essa competência da União (art. 184, § 2º, da Constituição Federal) não representa estorvo a
que Estados e Municípios, com base no art. 5º, XXIV, da Constituição, exararem declarações
de interesse social para expropriar imóvel rural nos termos da Lei 4.132, de 10.09.62, em cujo
texto estão tipificados 'o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem
correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de
população a que deve ou possa suprir o seu destino econômico', 'a instalação ou a
intensificação das culturas das áreas em cuja exploração se obedeça a plano de zoneamento
agrícola', 'o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e
trabalho agrícola' (art. 2º, I a III)" (Edilson Pereira Nobre Júnior, in RDA out./dez. 1993.
Idêntico posicionamento em sua obra Desapropriação para Fins de Reforma Agrária, 1ª ed.,
Ed. Juruá, 2000, pp. 109/114).

"Assim, as demais entidades da federação podem fazer uso da Lei nº 4.132/62, sendo-lhes
vedada a utilização da Lei 4.504/64 (Estatuto da Terra, arts. 16 a 20) e do DL nº 554/69, hoje
parcialmente revogado, ou da legislação que se segue, a saber a Lei 8.629/93" (José
Bonifácio Borges de Andrade, in Aspectos Constitucionais da Desapropriação para fins de
Reforma Agrária, Revista da Procuradoria-Geral da República - RGPR 04/114).

O Excelso Pretório não se distanciou deste entendimento, que parece remansoso na doutrina,
a exemplo do estampado no seguinte aresto, quando já em vigor a modalidade
desapropriatória por interesse social, com pagamento em Títulos, verbis:

"Os Estados têm competência para decretar a desapropriação por interesse social, observados
os preceitos da lei federal.

Interpretação da Lei nº 4.132, de 10 de setembro de 1962" (Recurso de Mandado de

Segurança nº 14.458; Relator Min. Hermes Lima, v.u., 3ª Turma do STF, 10.06.1966, RDP
2/208-213).
Neste julgamento votou o Ministro Carlos Medeiros, um dos autores do anteprojeto da Lei
4.132, junto com os juristas Seabra Fagundes e Theodoro Arthur, para quem "a Lei Federal nº
4.132, de 10 de setembro de 1962, que regula a desapropriação por interesse social, teve
aplicação adequada. Ao Estado cabe decretá-la, dentro dos casos previstos no texto federal; é
esta a questão capital suscitada pelos recorrentes". Neste sentido, ainda, os Acórdãos
proferidos no RE 86.046-1-SP, relatado pelo Ministro Décio Miranda9 (STF Pleno, DJU
23.11.79), e RE101.314-1/DF, relatado pelo Ministro Carlos Madeira10 (STF, 2ª T., DJ
06.06.86).

E, recentemente, o STJ se pronunciou sobre o tema, envolvendo a desapropriação, pelo

Estado de São Paulo, das Fazendas Santa Rita e Ribeirão Bonito, no município de Teodoro
Sampaio, declarando-o por interesse social "para a reorganização das atividades produtivas"
com vista a "solucionar problemas inadiáveis na região", nestes termos, verbis:

"ADMINISTRATIVO - DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL -

LEGITIMIDADE DO ESTADO.

A desapropriação pode ser por utilidade pública, regida pelo DL nº 3.365/41, ou por interesse
social (Lei nº 4.132/62).

A desapropriação por interesse social abriga não somente aquela que tem como finalidade a
reforma agrária, de competência privativa da União, como também aquela que objetiva
melhor utilização da propriedade para dar à mesma uso de interesse coletivo.

Decreto estadual que se pautou no art. 2º da Lei nº 4.132/62, tendo o Estado absoluta
competência para a expropriação.

Recurso Especial conhecido e provido" (REsp 20896-SP, Relª Minª Eliana Calmon, 2ª Turma
do STJ11, v.u., 19.10.1999).

Extraordinárias
Sancionatória urbana (não atende ao plano diretor, 182, III da CF, pagamento com títulos da
dívida pública) ou rural (para fins de reforma. Expropriante e a União, e indenização e com
títulos da divida agrária, 184 da CF)/ confiscatória (psicotrópicos e trabalho escravo, 243 da
CF)
Objeto
Bens móveis e imóveis, corpóreos e incorpóreos.
ex: ações, cotas e direitos relativos ao capital de pessoas jurídicas
Pode haver limitação com relação à impossibilidade jurídica (terras produtivas para reforma
agraria) e materiais (dinheiro, pois ele é o objeto da indenização)
O STJ e o STF entendem que, se a reserva florestal NÃO estiver averbada no registro
imobiliário antes da vistoria, não poderá ser excluída da área total do imóvel desapropriando
para efeito de cálculo da produtividade do imóvel rural.
Bens inalienáveis? Autor diz que sim, em face do jus imperi.
Bens públicos
A transferência, para fins de desapropriação, do domínio útil de imóvel aforado da União
constitui operação apta a gerar o recolhimento de laudêmio. STJ. 2ª Turma. REsp 1.296.044-
RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 15/8/2013.
Entes maiores por entes menores, valendo-se da preponderância do interesse (deve haver
autorização do legislativo, art 2, parágrafo 2, decreto 3365/41)
Há porém decisão aparentemente autorizando de ente menor para maior, desde que com
autorização
REsp 1188700 / MG; RECURSO ESPECIAL 2010/0061234-7; Relatora Ministra ELIANA
CALMON (1114); Segunda Turma; julgamento: 18/05/2010

PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL -

DESAPROPRIAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC -
COMPROVAÇÃO DA PROPRIEDADE DO IMÓVEL - REEXAME DE PROVAS -
SÚMULA7/STJ - DESAPROPRIAÇÃO INTENTADA POR MUNICÍPIO - BEM DE
PROPRIEDADE
DA UNIÃO - IMPOSSIBILIDADE, SALVO AUTORIZAÇÃO, POR DECRETO, DO
PRESIDENTE DE REPÚBLICA.
1. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC, se o Tribunal de origem decide,
fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.
2. É inadmissível o recurso especial se a análise da pretensão da parte recorrente demanda o
reexame de provas.
3. É vedado ao Município desapropriar bens de propriedade da União ou de suas autarquias e
fundações, sem prévia autorização, por decreto, do Presidente da República. Precedentes.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
EMENTA: DIREITO AMBIENTAL. CRIAÇÃO DE RESERVA EXTRATIVISTA.
PROCEDIMENTO DE INSTITUIÇÃO DESSA UNIDADE DE USO SUSTENTÁVEL.
NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE CONSULTA PÚBLICA (LEI Nº 9.985/2000,
ART. 22, §§ 2º E 3º, C/C O DECRETO Nº 4.340/2002, ART. 5º, "CAPUT").
PRECEDENTE DO STF. INSTITUIÇÃO, PELA UNIÃO FEDERAL, DE RESERVA
EXTRATIVISTA EM ÁREA QUE COMPREENDE TERRAS PÚBLICAS
PERTENCENTES A UM ESTADO-MEMBRO DA FEDERAÇÃO. EXISTÊNCIA DE
POTENCIAL CONFLITO FEDERATIVO. INSTAURAÇÃO DA COMPETÊNCIA
ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, COMO TRIBUNAL DA
FEDERAÇÃO. PRECEDENTES. A QUESTÃO DA DESAPROPRIAÇÃO, PELA UNIÃO
FEDERAL, DE BENS INTEGRANTES DO DOMÍNIO PÚBLICO ESTADUAL.
POSSIBILIDADE DO ATO EXPROPRIATÓRIO, SUJEITO, NO ENTANTO, QUANTO À
SUA EFETIVAÇÃO, À PRÉVIA AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA DO CONGRESSO
NACIONAL (DL Nº 3.365/41, ART. 2º, § 2º). CONTROLE POLÍTICO, PELO PODER
LEGISLATIVO DA UNIÃO, DO ATO EXCEPCIONAL DE EXPROPRIAÇÃO FEDERAL
DE BENS INTEGRANTES DO PATRIMÔNIO IMOBILIÁRIO ESTADUAL. DOUTRINA.
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO REGULAR PROCEDIMENTO
EXPROPRIATÓRIO, INCLUSIVE COM O RECONHECIMENTO DO DEVER DA
UNIÃO FEDERAL DE INDENIZAR O ESTADO-MEMBRO. PRECEDENTES DO STF.
CONFLITO ENTRE A UNIÃO FEDERAL E AS DEMAIS UNIDADES FEDERADAS,
QUANDO NO EXERCÍCIO, EM TEMA AMBIENTAL, DE SUA COMPETÊNCIA
MATERIAL COMUM. CRITÉRIOS DE SUPERAÇÃO DESSE CONFLITO: CRITÉRIO
DA PREPONDERÂNCIA DO INTERESSE E CRITÉRIO DA COLABORAÇÃO ENTRE
AS PESSOAS POLÍTICAS. RECONHECIMENTO, NA ESPÉCIE, EM JUÍZO DE
DELIBAÇÃO, DO CARÁTER MAIS ABRANGENTE DO INTERESSE DA UNIÃO
FEDERAL. INOCORRÊNCIA, AINDA, DE SITUAÇÃO DE IRREVERSIBILIDADE
DECORRENTE DA CONSULTA PÚBLICA CONVOCADA PELO IBAMA. MEDIDA
LIMINAR INDEFERIDA. (grifo nosso) (AC n. 1225-MC/RR, Rel. Min. Celso de Mello,
DJU, de 16.06.2006, Informativo STF n. 432, jun/2006). (grifo nosso)
Que tipos? Divergência se apenas o dominicais. Bens tombados? Autor diz que é possível,
respeitando-se a preponderância de interesse (não seria possível a entidade menor
desapropriar imóvel objeto de tombamento realizado por entidade maior)
Bens da administração indireta
possível, e para o autor deve ser respeito o princípio da hierarquia administrativa
STJ e STF dão guarida a repetição da preponderância de interesse
vedada a desapropriação de ações, cotas e direitos representativos do capital das instituições
ou empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal
Margens dos rios navegáveis
Para o STF não cabe, pois pertencem ao domínio publico
Forma de aquisição
Originaria. Extinguem-se os direitos reais de terceiros sobre a coisa, ficando sub-rogados no
preço quaisquer ônus ou direitos que recaiam sobre o bem expropriado
Competências
Competência legislativa
Legislar e da União. Há previsão de lei complementar para que estados o façam com relação
a situações especificas
Competência declaratória
Concorrente entre todos (fase procedimental).
Exceções: DNIT, ANEEL
para reforma agrária, exclusivamente a União (pago com títulos da dívida)
Para fins urbanísticos, o Município, de caráter sancionatório e a ordinária
Competência executória
Concessionários de serviços públicos e estabelecimentos de caráter publico ou que exerçam
funções delegadas do poder público (administração indireta) poderão promover, devendo as
mesmas serem as autoras da ação
Competência pode ser incondicionada (união, estados e municípios, que não precisam
promover a ação expropriatória) ou condicionada(via contrato ou lei)
Destinação dos bens desapropriados
Pode ser definitiva ou transitória (ex: de bens desapropriados para fins de reforma agraria)
Adestinação
A omissão ou inércia estatal, neste particular, recebe o nome de “ADESTINAÇÃO”.
Primeira posição (majoritária): a mera omissão do Estado não configura tredestinação e não
gera direito à retrocessão. Em razão da ausência de prazo legal para destinação pública do
bem desapropriado, apenas por meio de ato concreto e comissivo, que deixe clara a intenção
de não utilizar o bem na satisfação do interesse público, será possível falar em tredestinação.
Nesse sentido: José dos Santos Carvalho Filho, Celso Antônio Bandeira de Mello, Maria
Sylvia Zanella Di Pietro, José Carlos de Moraes Salles. Esse entendimento deve ser
assinalado como correto em provas objetivas;
Segunda posição: apesar de não haver prazo estipulado, em regra, na legislação para que o
Poder Público conceda destinação pública ao bem desapropriado, seria possível a aplicação
analógica do prazo de caducidade do decreto expropriatório. De acordo com esse raciocínio,
na desapropriação por utilidade pública ou necessidade pública, o prazo seria de cinco anos
(art. 10 do Decreto-lei 3.365/1941). Caso a omissão permaneça, ao final do prazo de cinco
anos estaria configurada a tredestinação, nascendo o direito à retrocessão. Nesse sentido:
Miguel Seabra Fagundes. O autor, Rafael Oliveira, adere a essa corrente.
Desdetinação
A essa supressão da afetação do bem desapropriado dá-se o nome de “DESDESTINAÇÃO”.
Na hipótese, o bem desapropriado é inicialmente afetado ao interesse público, mas,
posteriormente, ocorre a desafetação (ex.: bem desapropriado é utilizado como escola pública
que vem a ser desativada).
Sustenta a doutrina majoritária que, em casos de “desdestinação”, NÃO assiste direito de
retrocessão ao ex-proprietário, pois o bem chegou a ser utilizado na satisfação do interesse
público. Bandeira de Mello ensina que o bem não precisa ficar perpetuamente vinculado à
destinação constante da declaração do ato expropriatório.
Tredestinação
A tredestinação autoriza a mudança de finalidade inicialmente prevista no ato expropriatório.
Na tredestinação lícita permanece o interesse público ou social, mesmo que diverso daquele
inicialmente previsto no ato expropriatório.

Alterado o decreto expropriatório com previsão de um parque ecológico, para a implantação

de um centro de pesquisas ambientais, um pólo industrial mecânico e um terminal intermodal
de cargas rodoviárias e estacionamento, não considerou o acórdão não ter ocorrido desvio de
finalidade pública (REsp 909.781/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe
11/04/2008)
Ao contrário, na tredestinação ilícita o Poder Público desiste da desapropriação em virtude da
ocorrência de fatos incompatíveis com o anterior objetivo do expropriante, evidenciando
desvio de finalidade.
Casos especiais
Desapropriação por zona
Quando da declaração deve haver especificação com relação a área que vai propiciar o
desenvolvimento da obra e aquelas que vão sofrer valorização extraordinária(revenda a
terceiros e possível nesta, inclusive com o valor atualizado, depois da valorização)
Desapropriação por zona (...) O domínio do expropriante, portanto, terá sido provisório,
durando apenas o tempo necessário à revenda a terceiro, transferência essa que, aí sim, terá
caráter premanente. Como o expropriante arrecada valores bem mais elevados do que pagou a
título de indenização, tem a seu favor uma diferença pecuniária que serve para compensar,
total ou parcialmente, o custo da obra. Essa estratégia, aliás, substitui a cobrança de
contribuição de melhoria, espécie de tributo previsto no artigo 145, III, da CF, que tem
idêntico objetivo
Urbanística
admissível a transferência para terceiros, quando ultimado o projeto urbanístico, o Poder
Público restar desinteressado em permanecer com os bens expropiados
ex: Desapropriação para fins de urbanização e implantação de direitos industriais/
desapropriação urbanística para adequação de imóveis ao plano diretor do município
Interesse social
para fins de reforma agrária ou abastecimento da população
FASE DECLARATÓRIA
Declaração
Manifestação no sentido de transferir determinado bem para seu patrimônio
deve individuar com precisão, o bem ou os bens nos quais o Poder Público tem interesse para
fins expropriatórios, deixar expresso o fim
Formalização
Normalmente feito apenas através do decreto expropriatório do executivo, podendo em
alguns casos ser expedido ato do legislativo (lei de efeitos concretos)
DNIT e ANEEL por meio de ato administrativo
Natureza Jurídica
ato administrativo. Se por lei, é uma lei de efeitos concretos
declaratório quanto à oportunidade, vinculado quando às possibilidades
Controle Judicial
possível controle de legalidade
Via ação declaratória de nulidade
Efeitos
Permissão as autoridades de penetrar no prédio/inicio da contagem do prazo para a ocorrência
da caducidade do ato/ indicação do estado em que se encontra o bem para fixar indenização
Benfeitorias voluptuárias não são pagas após a declaração, apenas as necessárias e úteis
(quando autorizado)
STF licenciamento para realização de obra não deve ser obstado, mas não será indenizado
Caducidade
perda dos efeitos jurídicos de um ato em decorrência de certa situação fática ou jurídica
mencionada expressamente em lei
Cinco anos se nada for feito (dois se por interesse social). Passado um ano, poderá ser
novamente objeto de ato de desapropriação
FASE EXECUTÓRIA
estende-se também aos entes da administração pública indireta, àqueles que exerçam funções
delegadas do Poder Público, aos concessionários de serviço, quando autorizados por lei e
contrato e aos consórcios de direito público
Via administrativa
Desapropriação amigável. Deve ser formalizado através de escritura pública
Procedimento: Após a avaliação do imóvel, o proprietário será chamado para dizer se
concorda com o valor da indenização. Havendo acordo, será marcada uma data, dentro de 30
dias, para assinatura do Termo de Desapropriação Amigável e recebimento da indenização.
Estabelece a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inciso XXIV, que “a lei
estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por
interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos
previstos nesta Constituição;”
Via judicial
Não se pode entrar no mérito da discussão se houve desvio de finalidade ou se considerou
motivos de interesse social ou utilidade pública. Isso deve ser discutido em sede de ação
autônoma, direta. Para autor, só seria possível esta discussão na ação de desapropriação se no
decreto constasse previsão sem amparo legal
AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO
Partes
Pode figurar no pólo ativo da desapropriação o ente federativo, ou seja, o Poder Público,
sendo
possível a delegação de sua competência, com exceção quanto à produção do ato
expropriatório,
sendo este denominado Expropriante.
Decreto 3365, art. 3o Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de
carater público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover
desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato.
réu será sempre o proprietário
se concessionária, cabe a ela a indenização
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DISPENSA DE CITAÇÃO DO
CÔNJUGE NA DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA.
Na ação de desapropriação por utilidade pública, a citação do proprietário do imóvel
desapropriado dispensa a do respectivocônjuge. Isso porque o art. 16 do Decreto-Lei
3.365/1941 (Lei das Desapropriações) dispõe que a “citação far-se-á por mandado na pessoa
do proprietário dos bens; a do marido dispensa a da mulher”. Ressalte-se que, apesar de o art.
10, § 1º, I, do CPC dispor que “ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as
ações que versem sobre direitos reais imobiliários”, o art. 42 do referido Decreto-Lei
preconiza que o CPC somente incidirá no que for omissa a Lei das Desapropriações. Assim,
havendo previsão expressa quanto à matéria, não se aplica a norma geral. Precedente citado
do STF: RE 86.933, Segunda Turma, DJ 18/6/1979. REsp 1.404.085-CE, Rel. Min. Herman
Benjamin, julgado em 5/8/2014.
Foro
O art. 95 do CPC preceitua que nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é
competente o foro da situação da coisa. Considerando o exposto no item anterior, o foro da
situação da área desapropriada é competente para julgamento de ação de desapropriação, nos
termos do art. 95 do CPC.
Pretensão
Deve conter oferta de preço, publicação do ato expropriatório
para utilidade pública, legitimidade é ampla. Por interesse social, há duas exceções:
Município para fins urbanísticos e para a reforma agrária, União.
lei pode indicar pessoa administrativa da administração indireta com poderes para exercer as
atividades mencionadas nos referidos dispositivos constitucionais
ex: na reforma agrária, o INCRA, derivada da ordinária da União
MS 26087/DF (j. 01/08/2013), a Min. Carmen Lúcia, aduz que: "3. Quanto ao alegado vício
na notificação para a vistoria, a alteração do entendimento jurisprudencial ocorrida no
julgamento do Mandado de Segurança n. 24.573 (Relator para o acórdão o Ministro Eros
Grau, Plenário, DJ 15.12.2006), no sentido de que a divisão do imóvel rural em partes ideais
por força de herança, determinada no § 6º do art. 46 do Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/1964),
deve ser considerada apenas para fins tributários, evidencia a superação da jurisprudência
assentada neste dispositivo e que exigia a notificação individual dos herdeiros para a
realização de vistoria prévia (v.g., o Mandado de Segurança n. 24.999, Relator o Ministro
Carlos Velloso, Plenário, DJ 4.2.2005).

Contestação
Só poderá versar sobre vicio do processo judicial ou impugnação de preço, cabendo a análise
de outros elementos via ação direta. Não cabe reconvenção, assistência.
Para Celso Antonio, é possível alegar vício de nulidade, mas para Di Pietro é necessária uma
ação direta (declaratória de nulidade, MS)
IMISSAO PROVISÓRIA NA POSSE
Permissão legal
STJ proprietário só e responsável por tributos até a imissão provisória na posse. Deve a
mesma ser registrada em cartório
não desafia suspensão por eventual ação declaratória de nulidade de decreto
Pressupostos
Urgência e deposito de valor previamente arbitrado. Após a decretação da urgência, tem até
120 dias para concretiza-la
STF diz que cálculo previsto no DL 3365/41 é constitucional
Conforme consignado na decisão agravada, o entendimento adotado pelo Tribunal de origem
encontra consonância com a jurisprudência desta Corte, que se firmou no sentido de que a
garantia da justa e prévia indenização compreende, tão somente, a perda definitiva do direito
de propriedade, ao final da ação de desapropriação, não sendo a imissão provisória na posse
critério para sua aferição.[...]
No mesmo sentido, cito o RE 176.108, redator do acórdão Min. Moreira Alves, Plenário, DJ
26.2.1999, do qual extraio o seguinte excerto:
“(...) o art. 15 do Decreto-lei n. 3.365/41 sempre foi interpretado em função de textos
constitucionais que são, na sua essência, absolutamente iguais ao texto constitucional
presente. Com efeito, a imissão na posse, quando há desapropriação, é sempre provisória,
até porque é possível ao Estado, a seu talante, desistir da desapropriação. Por outro lado,
trata-se de imissão na posse, o que significa dizer quese perde apenas a posse e não a
propriedade, tanto assim que proprietário continua a ser o desapropriando, que pode,
inclusive, alienar o seu direito de propriedade, cabendo então ao adquirente o recebimento
da indenização que afinal vier a ser estabelecida na ação de desapropriação, para esse
efeito”.

Levantamento do deposito
Ate 80%, e não depende de concordância quanto ao valor. (art 33 do DL 3365/41) Deve
apresentar certidão de propriedade e prova de quitação das dividas fiscais. Aqueles que
pretendam reinvidicar a propriedade do bem devem fazê-lo por meio de ação própria
No procedimento de desapropriação para fins de reforma agrária, caso se constate que a área
registrada em cartório é inferior à medida pelos peritos, o expropriado poderá levantar
somente o valor da indenização correspondente à área registrada, devendo o depósito
indenizatório relativo ao espaço remanescente ficar retido em juízo até que o expropriado
promova a retificação do registro ou até que seja decidida, em ação própria, a titularidade do
domínio. STJ. 2ª Turma. REsp 1.286.886-MT, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em
6/5/2014.
Prova pericial
Admitida, assim como qualquer outro hábil a impugnação ou defesa do preço. Adiantamento
dos honorários deve ser feito pela parte que pede a pericia(STJ)
Intervenção do MP
Autor entende que sim, mas há divergência. Lei é omissa
STJ já decidiu em caso que envolvia meio ambiente ser exigível
Transferência de propriedade
Efetuado o pagamento, expedir-se-á mandado de imissão na posse, valendo a sentença como
titulo hábil para a transcrição no registro de imóveis
DESAPROPRIAÇÃO. SENTENÇA DEFINITIVA. IMISSÃO NA POSSE. PAGAMENTO
DA INDENIZAÇÃO. EXIGENCIA DO DEPOSITO. PROFERIDA SENTENÇA, EM
AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO, JA NA FASE EXECUTORIA, A IMISSÃO
DEFINITIVA NA POSSE CONDICIONADA AO INTEGRAL PAGAMENTO DA VERBA
NDENIZATORIA NADA TEM DE ILEGALIDADE. (REsp 66.827/SP, Rel. Ministro
HÉLIO MOSIMANN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/1998, DJ 03/08/1998, p. 173

INDENIZAÇÃO
prévia/justa/em dinheiro
deve incluir danos emergente e lucros cessantes(desde que efetivos)
STJ não se inclui parte de propriedade que se situe na faixa marginal de estradas de rodagem
se houver divergência entre a área registrada e a real, deve ser considerada a real
se tiver cobertura vegetal, indenização à parte, desde que haja comprovação de uso
econômico
quantum corresponde ao depósito prévio e àquele valor encontrado na sentença. Diferença é
paga por precatório
Art. 32. O pagamento do preço será prévio e em dinheiro. (Redação dada pela Lei nº
2.786, de 1956)
§ 1o As dívidas fiscais serão deduzidas dos valores depositados, quando inscritas e
ajuizadas. (Incluído pela Lei nº 11.977, de 2009)
§ 2o Incluem-se na disposição prevista no § 1o as multas decorrentes de inadimplemento e
de obrigações fiscais. (Incluído pela Lei nº 11.977, de 2009)
STF inconstitucional exigência de depósito de indenização para fins de reforma agrária (pois
que é pago com título da dívida)
não serão considerados loteados ou loteáveis, para fins de indenização, terrenos ainda não
vendidos ou compromissados que figurem em loteamento ou desmembramento não
registrado
deve respeitar o montante contemporâneo à avaliação pericial
Juros moratórios e compensatórios são acumuláveis
STJ moratórios podem incidir sobre compensatórios, pois os últimos são devidos da imissão
na posse ao trânsito(e incorporados como se fossem parte da indenização), e aqueles ao atraso
no pagamento. Não esta configura o juro composto, algo bastante diverso, pois devem estes
ser da mesma natureza (anatocismo)
Nas desapropriações para fins de reforma agrária, o valor da indenização deve ser
contemporâneo à avaliação efetivada em juízo, tendo como base o laudo adotado pelo juiz
para a fixação do justo preço, pouco importando a data da imissão na posse ou mesmo a da
avaliação administrativa. De fato, a avaliação efetivada em juízo, ordinariamente, deverá se
reportar à época em que for realizada – e não ao passado – para fixar a importância
correspondente ao bem objeto da expropriação, haja vista que exigir que esses trabalhos
técnicos refiram-se à realidade passada (de anos, muitas vezes) pode prejudicar a qualidade
das avaliações e o contraditório. Quando o art. 26 do DL 3.365/41 afirma que a indenização,
em regra, deverá corresponder ao valor do imóvel apurado na data da perícia, ela está se
referindo à avaliação judicial. STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1.459.124-CE, Rel. Min.
Herman Benjamin, 18/9/2014 (Info 549).
Situações especiais
desapropriação para fins de reforma agrária é paga com títulos da dívida agrária
Como se infere do artigo 5º, incisos V e VI, da LC76/93, o expropriante deve comprovar o
depósito da indenização das benfeitorias úteis e necessário e o lançamento das TDA quando
promover a ação de desapropriação, por interesse social, para fins de reforma agrária, junto
com a P.I.
Essa obrigação não surge com a sentença. Com esta, deverá haver complementação, que se
dará através do lançamentos de novos TDA (complementação ind. terra nua) ou
PRECATÓRIOS (complementação ind. benf. úteis e necessárias).
Art. 5º A petição inicial, além dos requisitos previstos no Código de Processo Civil, conterá a
oferta do preço e será instruída com os seguintes documentos:
V - comprovante de lançamento dos Títulos da Dívida Agrária correspondente ao valor
ofertado para pagamento de terra nua; (Incluído pela Lei Complementar nº 88, de 1996).

VI - comprovante de depósito em banco oficial, ou outro estabelecimento no caso de

inexistência de agência na localidade, à disposição do juízo, correspondente ao valor ofertado
para pagamento das benfeitorias úteis e necessárias. (Incluído pela Lei Complementar nº 88,
de 1996).
Art. 14. O valor da indenização, estabelecido por sentença, deverá ser depositado pelo
expropriante à ordem do juízo, em dinheiro (STF julgou, incidentemente, inconstitucional, e
o Senado Federal suspendeu a execução do dispositivo, no que tange ao "depósito em
dinheiro", através da Resolução 19), para as benfeitorias úteis e necessárias, inclusive
culturas e pastagens artificiais e, em Títulos da Dívida Agrária, para a terra nua. (Vide
Resolução nº 19, de 2007).
A União é parte legítima para figurar no polo passivo de ação em que o arrendatário objetive
ser indenizado pelos prejuízos decorrentes da desapropriação, por interesse social para a
reforma agrária, do imóvel arrendado. Isso porque o direito à indenização do arrendatário não
se sub-roga no preço do imóvel objeto de desapropriação por interesse social para a reforma
agrária, pois a relação entre arrendante (expropriado) e arrendatário é de direito pessoal.
Assim, não se aplica, nessa hipótese, o disposto no art. 31 do Decreto-Lei 3.365/1941, pois a
sub-rogação no preço ocorre apenas quanto aos direitos reais constituídos sobre o bem
expropriado. REsp 1.130.124-PR, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 4/4/2013
(Informativo nº23 0522).
urbanísticos com títulos da dívida pública
Poder municipal
confiscatória não enseja qualquer indenização
cultivo de psicotrópicos e trabalho escravo
Enfiteuse, jazidas e direito de superfície
O instituto da enfiteuse era regulado nos arts. 678 a 694 do Código Civil de 1 9 1 6. O Código
vigente, todavia, aboliu o instituto e, em consequência, não mais o incluiu na relação de
direitos reais, contida no art. 1 .225 . Não obstante, assegurou a eficácia das enfiteuses
instituídas anteriormente até sua extinção (art. 2.03 8), ressalva essa, aliás, inevitável por se
tratar de atos jurídicos perfeitos, garantidos, como se sabe, contra o advento de lei nova,
conforme o disposto no art. 5º, XXXVI, da vigente Constituição. Desse modo, continua j
uridicamente viável sua aplicação no que toca ao tema da desapropriação, até porque, mesmo
sob a égide do Código ora em vigor, ainda poderão ser expropriados imóveis sujeitos a
regime enfitêutico. entende-se que deve o senhorio receber o equivalente a um laudêmio e
dez foros anuais. Já o enfiteuta recebe o valor do bem
A transferência, para fins de desapropriação, do domínio útil de imóvel aforado da União
constitui operação apta a gerar o recolhimento de laudêmio. Isso porque, nessa situação,
existe uma transferência onerosa entre vivos, de modo a possibilitar a incidência do disposto
no art. 3º do Decreto-lei 2.398/1987, cujo teor estabelece ser devido o laudêmio no caso de
“transferência onerosa, entre vivos, de domínio útil de terreno aforado da União ou de
direitos sobre benfeitorias neles construídas, bem assim a cessão de direito a eles relativos”.
Nesse contexto, ainda que a transferência ocorra compulsoriamente, é possível identificar a
onerosidade de que trata a referida lei, uma vez que há a obrigação de indenizar o preço do
imóvel desapropriado àquele que se sujeita ao império do interesse do Estado. REsp
1.296.044-RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 15/8/2013 (Informativo nº
0528).
jazidas são de propriedade da União, por isso não cabe indenização, pois só há a exploração
por particular, apenas se já tiver sido outorgada autorização para a lavra
quando ao direito de superfície, caso exista, a desapropriação deve compensá-lo, cabendo a
divisão da indenização com o nu proprietário
Juros moratórios e compensatórios
Moratórios só se contam do primeiro dia do ano seguinte àquele em que deveria ser feito e
limitados em 6% ao ano
Art. 15-A No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou
utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo
divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos
em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento ao ano sobre o valor da
diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros
compostos. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)
para as pessoas jurídicas de direito privado, começa a contar do trânsito da sentença
Compensatórios se contam desde a imissão e limitados a 12% ao ano. Base de cálculo é a
diferença entre 80% do valor depositado e aquele apurado na sentença
STF área de terreno reservado não é indenizável (conceito do Código das Águas), pois que de
domínio público
STF devidos independentemente de produzir ou não renda
STJ não devidos na parcela em que haja limitação administrativa
Cumulatividade
Juros moratórios e compensatórios são acumuláveis
STJ moratórios podem incidir sobre compensatórios, pois os últimos são devidos da imissão
na posse ao trânsito(e incorporados como se fossem parte da indenização), e aqueles ao atraso
no pagamento. Não esta configura o juro composto, algo bastante diverso, pois devem estes
ser da mesma natureza
Atualização monetária
STF devida até o pagamento da indenização
Honorários
Fixados em razão da diferença entre o ofertado e o valor da sentença (deve ser entre 0,5 e
5%). Não se limita ao teto de 151 mil reais
Direitos de terceiros
Há sub-rogação, com disputa sobre os direitos cabendo a cada um dos interessados (direitos
reais)
Ex: promissário comprador, mesmo que não haja registro
não há previsão de como se resolve o direito ao usufruto. Autor diz que deveria haver ajuste
entre direitos de proprietário e usufrutuário
Direitos pessoais, como o de locação, resolvem-se em face de desapropriação. Para autor,
locatário deve requerer do expropriante indenização, em ação autônoma. Mas se for por
benfeitoria, ajuíza contra o expropriado, no juízo que julgou a desapropriação
Desistência
Possível, a não ser diante de pagamento, mesmo que parcial, devendo indenizar o
expropriado pelos prejuízos causados
STJ se procedeu alterações substanciais no imóvel, inviabilizando seu retorno ao estado
inicial, não poderá desistir
Desistência pode ser através de pedido na ação ou revogação do decreto
requisitos: definida pelo expropriante antes de ultimada a desapropriação/ ressarcimento de
todos os danos que causou/ ressarcimento das despesas processuais/devolução do bem
DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA
Esbulho possessório. Resolve-se em perdas e danos. Ato executado sem observância dos
procedimentos, que mesmo sendo considerado nulo, resta incólume. Cessa a partir do
momento o vinculo tributário
OS JUROS COMPENSATORIOS, NA DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA, INCIDEM A
PARTIR DAOCUPAÇÃO, CALCULADOS SOBRE O VALOR DA INDENIZAÇÃO,
CORRIGIDO MONETARIAMENTE (SUMULA 114 do STJ)
Fundamento
fato consumado. Havendo incorporação ao patrimônio público, mesmo que nulo o processo,
não pode pretender o retorno do bem a seu patrimônio (art 35. do DL 3365/41)
a causa de pedir corresponde a ato ilícito praticado pela Administração, que concretiza
apossamento de propriedade particular, sem que tenha existido acordo ou processo judicial.
deve haver indenização, não podendo ser abatida eventual contribuição de melhoria, pois que
ilícita STF RE 109.585
Proteção possessória
Somente se consuma a desapropriação indireta quando o bem se incorpora definitivamente ao
patrimônio público(STJ diz que para restar caracterizado deve haver efetivo apossamento e
irreversibilidade), isto quer dizer que o prejudicado pode fazer uso das ações possessórias.
Exemplo de incorporação definitiva é quando há a construção de obra e prejudicado só se
manifesta quando a mesma está terminada
não cabe ao enfiteuta
AÇÃO DO EXPROPRIADO
Para autor, ação de indenização. Possibilidade de arbitramento de valor superior ao pedido,
sem que isto configure julgamento ultra petita
Segundo o Egrégio Tribunal Superior, a configuração da desapropriação indireta pressupõe,
cumulativamente: “(a) o apossamento do bem pelo Estado, sem prévia observância do
devido processo de desapropriação; (b) a afetação do bem, isto é, sua destinação à
utilização pública; e (c) a impossibilidade material da outorga da tutela específica ao
proprietário, isto é, a irreversibilidade da situação fática resultante do indevido
apossamento e da afetação” (STJ, Primeira Turma, REsp 442.774/SP, Rel. Ministro TEORI
ALBINO ZAVASCKI, DJ 20/06/2005, p. 123).
Natureza e legitimidade da ação
Não e necessária intervenção do MP, face caráter meramente fazendário
FORO
STF Local do imóvel
Contudo, apesar de seu objetivo indenizatório, a jurisprudência já pacificou o entendimento
de que a ação de desapropriação indireta é uma ação de natureza real, eis que: a) o pedido
indenizatório decorre da perda da propriedade; b) a sentença nela proferida operará todos os
efeitos relativos à transferência da propriedade.
Prescrição da ação
Prazo prescricional
O Governo Federal, por meio de Medida Provisória (2.027-40/00), chegou a estabelecer
expressamente um prazo prescricional para o ajuizamento de ação buscando indenização por
desapropriação indireta. Eis o conteúdo que teve a norma:
Art. 1º O Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, passa a vigorar com as seguintes
alterações:
Art. 10. ………………………………………………………………………..
Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação de indenização por
apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem como ação que vise a
indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público.
Entretanto, o STF, em julgamento liminar da ADI n. 2.260, em 2001, declarou a
inconstitucionalidade da norma por entender que ela violava a garantia do direito
fundamental à propriedade. Segue o resumo do julgado:
Ação direta de inconstitucionalidade com pedido de liminar. Artigo 1º da Medida Provisória
2.027-40, de 29 de junho de 2000, na parte que acrescenta parágrafo único ao artigo 10 do
Decreto-Lei nº 3.365, de 11 de junho de 1941. – De há muito, a jurisprudência desta Corte
afirmou que a ação de desapropriação indireta tem caráter real e não pessoal, traduzindo-se
numa verdadeira expropriação às avessas, tendo o direito à indenização que daí nasce o
mesmo fundamento da garantia constitucional da justa indenização nos casos de
desapropriação regular. – Não tendo o dispositivo ora impugnado sequer criado uma
modalidade de usucapião por ato ilícito com o prazo de cinco anos para, através dele,
transcorrido esse prazo, atribuir o direito de propriedade ao Poder Público sobre a coisa de
que ele se apossou administrativamente, é relevante o fundamento jurídico da presente
arguição de inconstitucionalidade no sentido de que a prescrição extintiva, ora criada, da ação
de indenização por desapropriação indireta fere a garantia constitucional da justa e prévia
indenização, a qual se aplica tanto à desapropriação direta como à indireta. – Ocorrência, no
caso, do requisito da conveniência para a concessão da liminar requerida. – Já com referência
à parte final do dispositivo impugnado no que tange à “ação que vise a indenização por
restrições decorrentes de atos do Poder Público”, não se configura a plausibilidade jurídica de
sua arguição de inconstitucionalidade. Liminar que se defere em parte, para suspender, com
eficácia “ex nunc” e até o julgamento final desta ação, as expressões “ação de indenização
por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem como” contidas no
parágrafo único do artigo 10 do Decreto-Lei nº 3.365/1941, a ele acrescentado pelo artigo 1º
da Medida Provisória nº 2.027-40, de 29 de junho de 2000, e suas subsequentes reedições.
Outra Medida Provisória, a 2.109-49/01, alterou a redação declarada inconstitucional, pelo
que a ADI acabou perdendo seu objeto sem um julgamento mais exaustivo.
Art. 10. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente,
dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais
este caducará. (Vide Decreto-lei nº 9.282, de 1946)
Neste caso, somente decorrido um ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova
declaração.
Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise a
indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público.
STF em quinze anos, como o de usucapião
STJ No entanto, este prazo passa a ser de 10 anos se o possuidor tiver realizado obras ou
serviços de caráter produtivo no local (parágrafo único do art. 1.238). Como na
desapropriação indireta pressupõe-se que o Poder Público tenha realizado obras no local ou
tenha dado ao imóvel uma utilidade pública ou de interesse social, entende-se que a situação
se enquadraria no parágrafo único do art. 1.238 do CC, de sorte que o prazo para a usucapião
seria de 10 anos.
Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data
de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei
revogada.
No CC/16, eram 20 anos
Com efeito, a vigente redação do parágrafo único do art. 10 do Decreto-lei nº 3.365/1941, na
visão do intérprete maior da Constituição Federal, não abarca ações indenizatórias por
apossamento administrativo ou desapropriação indireta, cuja liça recai sobre a perda da
propriedade, a atrair a regra constitucional da justa e prévia indenização (art. 5º, XXIV, da
Carta Política). Dessa forma, o alcance do preceito legal está adstrito a ações pessoais,
ensejando o dever reparatório somente quando for constatado que a restrição decorrente de
ato do Poder Público causar efetivo prejuízo, como destacou em seu voto singelo, mas
pontual, o douto Ministro Sepúlveda Pertence: “No mais, no que nega a cautelar, a meu ver,
o eminente Relator deixa vigente apenas, provisoriamente, algo que já vige desde 1932 com
o Decreto nº 20.910. Se a ação é pessoal, o seu prazo é de cinco anos” (excerto do voto,
acompanhando o relator ao deferir a medida cautelar na ADI 2.260).
Pode ser interrompido p. ex, via decreto expropriatório
Acréscimo indenizatório
juros de moratórios e compensatórios
mora até 6% ao ano, contados do dia 1 de janeiro do ano seguinte àquele em que o
pagamento deveria ser efetuado
juros compensatórios são devidos em 12% ao ano desde a efetiva constrição
STJ Súmula nº 114 - Juros Compensatórios - Desapropriação Indireta - Ocupação - Correção
Monetária
Os juros compensatórios, na desapropriação indireta, incidem a partir da ocupação,
calculados sobre o valor da indenização, corrigidos monetariamente.
STJ Repetitivo Resp 1.116.634 Incidem juros compensatórios ainda que o imóvel seja
improdutivo
base de cálculo é o montante integral da indenização
honorários conforme desapropriação direta
a correção monetária deve incidir somente a partir da data do laudo pericial (STJ, Segunda
Turma, REsp 1.185.738/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, DJe 12/06/2013). Veja-se
que a utilização do laudo de avaliação do bem expropriado como marco inicial da atualização
monetária tem como parâmetro o critério definido no art. 26 do Decreto-lei nº 3.365/1941:
“Art. 26. No valor da indenização, que será contemporâneo da avaliação, não se incluirão
os direitos de terceiros contra o expropriado.”
Quanto ao índice definido na sentença IPCA
Despesas processuais
prova pericial deve ser paga por quem requereu o exame, mas STJ já determinou ser do
expropriante
Saindo de desapropriação indireta ...
Apossamento administrativo
fato administrativo pelo qual o poder público assume a posse efetiva de determinado bem
É um fato administrativo em que o Poder Público se apossa do bem do proprietário. Pode
terminar com uma desapropriação indireta ou não. Essa forma de apropriação tem caráter de
definitividade e seu efeito será o mesmo da desapropriação indireta, isto é, caberá ao
expropriado o requerimento de indenização, sendo utilizadas as mesmas regras da
desapropriação indireta
havendo desvio de poder, é cabível a pretensão de desalojamento do poder estatal
STJ possuidor tem legitimidade ad causam para postular a indenização de seu patrimônio
pelo apossamento administrativo ilícito
Direito de extensão
direito de exigir que a desapropriação e a indenização alcancem a totalidade do bem, quando
o remanescente resultar esvaziado de seu conteúdo econômico
Art. 37. Aquele cujo bem for prejudicado extraordinariamente em sua destinação econômica
pela desapropriação de áreas contíguas terá direito a reclamar perdas e danos do expropriante.
Outros aspectos
para autor, tanto na direta quanto na indireta
Oportunidade do exercício do direito
para autor, não há preclusão, desde que respeitada a prescrição
RETROCESSÃO
direto de preferência à ter o bem de volta à sua esfera patrimonial caso não tenha o destino
para o qual foi desapropriado e não tenha utilização em obras e serviços públicos
fundamento: proteção constitucional da propriedade (art 5, XXII a XIV)
RETROCESSÃO - CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO À DEVOLUÇÃO DO BEM
MEDIANTE O RESSARCIMENTO DA INDENIZAÇÃO RECEBIDA PELA
EXPROPRIADA.. "2. A retrocessão é um instituto através do qual ao expropriado é lícito
pleitear as conseqüências pelo fato de o imóvel não ter sido utilizado para os fins declarados
na desapropriação. Nessas hipóteses, a lei permite que a parte, que foi despojada do seu
direito de propriedade, possa reivindicá-lo e, diante da impossibilidade de fazê-lo (ad
impossibilia nemo tenetur), subjaz-lhe a ação de perdas e danos. . 4 - A jurisprudência desta
Corte considera a retrocessão uma ação de natureza real REsp 570.483/MG"> REsp nº
570.483/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJU de 30/06/2004). 5 -
Outrossim, o Supremo Tribunal Federal também assentou a natureza real da retrocessão:
'DESAPROPRIAÇÃO - Retrocessão - Prescrição - Direito de natureza real - Aplicação do
prazo previsto no art. 177 do CC e não do quinquenal do De. 20.910/32 - Termo inicial -
Fluência a partir da data da transferência do imóvel ao domínio particular, e não da
desistência pelo Poder expropriante.' (623511 RJ, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de
Julgamento: 31/08/2005)
STF É LEGÍTIMA A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO "INTER VIVOS"
SOBRE A RESTITUIÇÃO, AO ANTIGO PROPRIETÁRIO, DE IMÓVEL QUE DEIXOU
DE SERVIR À FINALIDADE DA SUA DESAPROPRIAÇÃO.
Natureza do Direito
Direito real ou pessoal? Divergência não seria meramente teórica, pois pode implicar em
prazo diferenciado para prescrição (10 anos se real e 5 se pessoal)
STJ/STF e CABM direito real, prescrição em 10 anos (205 do CC)
JSCF diz ser pessoal, pois que obrigacional, prazo de cinco anos
Aspectos especiais
tredestinação ilícita diz respeito a desvio de finalidade, quando o poder público não utiliza o
bem desapropriado para o fim que se comprometeu à época da declaração de utilidade
pública
jurisprudência entende que quando a tredestinação é lícita, se for mantida destinação que
mantenha o interesse público, não cabe retrocessão
Demora na utilização do bem
para a jurisprudência, simples não utilização em cinco anos não gera direito à retrocessão
Prescrição
para autor, natureza pessoal, cinco anos
Alienação por acordo
direito não existe se desapropriação foi amigável
DESAPROPRIAÇÃO RURAL
quando não estiver atendendo à função social rural
Aspectos especiais
Competência
exclusiva da União
Função social rural
art 186 da CF
Indenização
pago com títulos da dívida
benfeitorias necessárias e úteis devem ser pagas com dinheiro
Inaplicabilidade da desapropriação
pequena e média propriedade rural/propriedade produtiva
Procedimento expropriatório
via lei complementar
Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o
imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização
em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo
de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em
lei.

§ 1º - As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.

§ 2º - O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária,
autoriza a União a propor a ação de desapropriação.

§ 3º - Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito

sumário, para o processo judicial de desapropriação.

§ 4º - O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como
o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício.

§ 5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência

de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária
Procedimento administrativo
inicia-se por decreto. Deve ser intentada em dois anos, sob pena de caducidade
vistoria do imóvel deve ser precedida de notificação
Procedimento judicial
atividade do ajuizamento pode ser delegada a pessoa da administração indireta
obrigatória intervenção do MPF
se objeto de esbulho possessório ou invasão não pode ser vistoriado por dois anos depois da
ocupação
apelação apenas com efeito devolutivo. Se do expropriante, ambos os efeitos. Reexame se
valor fixado for superior a 50% do ofertado
honorários entre 0,5 e 5%, não se aplicando o teto da desapropriação
Desapropriação confiscatória
competência privativa da União
não se aplica a bens públicos
para JSCF, inclui inclusive a totalidade do bem, a menos que prove sua utilização por
terceiros a sua revelia
Desapropriação urbanística sancionatória
competência privativa do município
natureza jurídica de instrumento de política urbana
indenização com títulos da dívida pública (não são computados expectativas de ganhos,
lucros cessantes e juros compensatórios)
não aproveitamento em cinco anos gera improbilidade administrativa
CAPÍTULO 14:ATUAÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO
Estado regulador
Fiscalização/incentivo/planejamento
Natureza da atuação
Direta
Competência
Quase que absoluta da União
Atividade de regulação tem sido feita através da agências reguladoras
Repressão ao abuso econômico
Possibilidade de utilização de normas tributarias para diminuir desequilíbrios
Infrações a ordem econômica são avaliadas pela secretaria de defesa econômica do Ministro
da Justiça e se instaurado processo administrativo após conclusão encaminhamento ao
CADE(sua decisão tem natureza de titulo executivo extrajudicial)
Controle de Abastecimento/tabelamento de preço(competência privativa da união)
ESTADO EXECUTOR
Exploração direta (secretaria municipal que fornece medicamentos) ou através de PJ a elas
vinculadas
Pressupostos
Segurança nacional/interesse coletivo relevante/permissivo constitucional
Empresas do estado
Sujeitam-se a prestação de contas ministerial e ao Tribunal de Contas
Monopólio
Fato econômico que retrata reserva de exploração de atividade econômica. Privilégio e a
delegação do direito de explorar a atividade
CAPÍTULO XV: CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Fundamentos
Legalidade/política administrativa
Controle
Fiscalização e revisão da atividade
Objetivo
assegurar a garantia dos administrados e da própria administração no sentido de ver
alcançados os interesses da coletividade
Natureza jurídica
Princípio fundamental da administração pública
Classificação
Quanto à natureza do controlador
Legislativo (através do tribunal de contas)/ judicial/administrativo
Quanto à extensão: interno e externo
Quanto a natureza do controle: legalidade (feito através dos três poderes) ou de mérito(só
cabe a administrativo, por meio de revogação)
Quanto ao âmbito da administração (subordinação e vinculação, este ultimo típico da relação
da administrativa indireta com a direta)
Quanto a oportunidade: prévio/concomitante/posterior
Quanto a iniciativa: ofício/provocado
CONTROLE ADMINISTRATIVO
Feito pela administração e órgãos administração do legislativo e judiciário
Objetivos
confirmação/correção/alteração
Meios de controle
Controle ministerial (Pode ser interno ou por vinculação)/Hierarquia orgânica/direito de
petição/revisão recursal/controle social (ainda incipiente, CF prevê a participação de usuários
na administração direta/indireta, consulta e audiência publica, art 37, inciso XXII, parágrafo
3)
Outros instrumentos legais
previsão constitucional em relação às finanças (art 169)
Recursos administrativos
Sentido
sujeitam-se aos princípios da publicidade do formalismo, inconformismo do interessado
Fundamentos e objetivo
Sistema de hierarquia orgânica/exercício do direito de petição e garantia do contraditório e
ampla defesa
Natureza jurídica
Meio formal de impugnação de atos e comportamentos administrativo
Formalização
Dispersa em regimentos de órgãos, não está organizada como o cpc. Regramento é mais
brando. Pode o recurso dar início ao processo administrativo
Classificação
Hierárquicos próprios (internos) e impróprios(vinculação)
Os próprios dispensam previsão legal ou regulamentar expressa e autoridade pode decidir
além do pedido, em face da autotutela
Impróprios dependem de lei
Podem ser incidentais (dentro de um processo) e deflagradores (o próprio recurso inicia o
processo, como uma representação contra conduta arbitraria de administração pública)
Espécies
denominação não possui relevância, devendo ser apreciado ante interposição
Representação
Recorrente denuncia irregularidades, ilegalidades ou condutas abusivas (não precisa ter sido
afetado)
Reclamação
Correção de ato em que peticionante e interessado direto (decai em um ano, caso não haja
outro prazo previsto em lei, mas pode a administração mesmo após o prazo faze-lo, a menos
que adentre a esfera de outrem ou tenham passados cinco anos)
Interposta no prazo, suspende a prescrição até a solução do pedido, se for divida da Fazenda.
Para discutir outras matérias, continua(isso não motivaria a administração a deixar parado o
processo quando não lhe interessar a revisão)
no STF, reclamação tem feição jurisdicional
Pedido de reconsideração
Endereçado ao prolator do ato (não suspende, não interrompe nem altera os prazos para
interposição de recursos hierárquicos)
Revisão
Funciona como a rescisória. Deve haver fatos novos ensejadores. Autuado em apenso. Prazo
de cinco anos (PAD a qualquer tempo)]
Art. 182. Julgada procedente a revisão, será declarada sem efeito a penalidade aplicada,
restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em relação à destituição do cargo em
comissão, que será convertida em exoneração.
Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento de
penalidade.
Efeitos
Em geral, apenas o devolutivo. Se assim o for, interposição não suspende nem interrompe o
prazo prescricional
Se houver efeito suspensivo, ato não possui eficácia, e não se faz possível ação no judiciário,
por falta de interesse
na lei de execução fiscal, anulatória implica renúncia ao direito de recorrer
Exigência de garantia
STF diz que é ilícito
Reformatio in Pejus
Para autor, se a reforma for para adequar a legalidade do ato, possível. Se for para reavaliar
aspectos subjetivos, não. No processo administração federal, deve haver possibilidade de
contraditório. Na Revisão, fica vedado.
Esgotamento das vias administrativas
Possibilidade de percurso de todas as instancias ou desistência de recorrer. Não se faz
necessário para ter acesso ao Judiciário, apenas nas questões desportivas, em que o autor deve
demonstrar que fez uso de todos os recursos (excepcionalidade também aplicada a
reclamação constitucional em face de ato contrario a sumula vinculante)
Coisa Julgada administrativa
Situação em que não há mais possibilidade de modificação na via administração, mas não faz
coisa julgada
Prazos extintivos
Caracteriza inercia do interessado
Prazos extintivos para os administrados
Podem ser decadência(um ano para o ajuizamento, não havendo outro)/prescrição (no curso
do processo)/preclusão
não corre prazo de prescrição administrativa contra administrado, podendo o mesmo valer da
via judicial, com prescrição quinquenal, caso tenha se operado a decadência
Prazos extintivos para a administração
poder punitivo se refere a prazos prescricionais (poder de polícia ou disciplinar funcional)
prazo para adotar uma providência, feição decadencial (anular os próprios atos, desde que
não estejam eivados de má-fé)
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos
favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram
praticados, salvo comprovada má-fé.
o
§ 1 No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da
percepção do primeiro pagamento.
Os atos administrativos praticados anteriormente ao advento da Lei n. 9.784/1999 estão
sujeitos ao prazo decadencial quinquenal, contado, entretanto, da data em que a norma entrou
em vigor, qual seja 1º/2/1999, e não da prática do ato. Segunda Turma. REsp 1.270.474-RN,
Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.
para JSCF, ausência de prazo implica em aplicação de cinco anos
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Instrumento que formaliza a sequência ordenada de atos e de atividades do Estado
Sistematização
lei 9784/99 (esfera federal)
Classificação
litigiosos e não litigiosos
não litigiosos: inquérito policial, inquérito civil e sindicância administrativa
litigiosos ou judicialformes: tributários
Objeto
processo administrativo: produção de ato
Objetos específicos
mera tramitação/controle/punitivo/contratual/revisional/outorga de direitos
Princípios
devido processo legal/oficialidade (cabe a autoridade instaurar o processo)/contraditório e
ampla defesa/ publicidade/informalismo procedimental/ verdade material(ao administrador é
lícita a busca de documentos)
STF falta de defesa técnica em PAD não o anula
PA na esfera federal
Caráter genérico e subsidiário, aplicável quando não houver disposição específica
Princípios
 legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla
defesa
prioridade de tramitação do processo administrativo em favor de pessoas com idade igual ou
superior a 60 anos; portadores de deficiência física ou mental; e de várias doenças graves
Proibição de cobrança de custas processuais(a não ser nas hipóteses legais)
Aspectos especiais
há previsão de tutela cautelar/audiência pública/consulta pública/ Motivação depende de
determinação legal: neguem, limitem ou afetem direitos/ imponham ou agravem deveres,
encargos e sanções/ permitam a dispensa e a inexigibilidade de licitações/ decidam processos
administrativos de recrutamento publico/ decidam recursos administrativos/ deixem de seguir
a jurisprudência sobre determinada questão administrativa/ indiquem reexame de ofício,
impliquem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de atos administrativos
Prazo para recurso, se este não estiver previsto, é de 10 dias (não há efeito suspensivo
automático). Pode ser prorrogado, caso a autoridade justifique. Recurso não dispõe de efeito
suspensivo como regra
Possibilidade de agravamento da situação, quando deve ser dado vistas ao interessado para se
pronunciar
Não conhecimento por incompetência da autoridade abre a oportunidade para que prazo seja
devolvido. Se precluso, ainda assim pode fazer uso da autotutela
Se decisão contrariar enunciado de súmula vinculante, deve a autoridade, antes do envio do
recurso, explicitar os motivos de aplicabilidade ou inaplicabilidade da mesma
STF/STJ não há necessidade de se esperar o término de eventual processo criminal para
apurar ilícito administrativo (independência de instâncias. Só há comunicabilidade nos
termos do 935 do CPC, que tratam de negativa de autoria e inexistência de
fato)independência de instâncias.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
disciplina reguladora difusa
Parecer-AGU nº GQ-35, vinculante:

A Lei nº 8.112, de 1990, comina a aplicação de penalidade a quem incorre em ilícito

administrativo, na condição de servidor público, assim entendido a pessoa legalmente

investida em cargo público, de provimento efetivo ou em comissão, nos termos dos arts. 2º e

3º. Essa responsabilidade de que provém a apenação do servidor não alcança os titulares de

cargos de natureza especial, providos em caráter precário e transitório, eis que falta a

previsão legal da punição. Os titulares dos cargos de Ministro de Estado (cargo de natureza

especial) se excluem da viabilidade legal de responsabilização administrativa, pois não os

submete a positividade do regime jurídico dos servidores públicos federais aos deveres

funcionais, cuja inobservância acarreta a penalidade administrativa.”

Sindicância: apuração preliminar

Caráter inquisitório (não é necessário que seja garantido o contraditório e ampla defesa)
STJ Na sindicância investigatória, não é necessária a ampla defesa e o contraditório (será
exercido no PAD). Na acusatória, sim
apura existência de infração funcional/autoria/elemento subjetivo com que se conduziu o
responsável
publicidade atenuada
Inquérito administrativo: pode fazer referencia a natureza jurídica da sindicância, ser
sinônimo de processo administrativo ou ser uma fase deste(instrução, defesa e relatório)
não há aplicação de penalidade
Processo disciplinar principal
apurar ilícito funcional
Não e necessário sindicância previa STJ
não deve se iniciar por denúncia anônima, mas jurisprudência mitiga
STJ se participar da sindicância e concluir pela infração, não pode o servidor ser a autoridade
responsável pelo julgamento. Terceira Seção. MS 15.107-DF, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado
em 26/9/2012.
Efeitos
STJ se estiver respondendo a PAD, não tem direito a férias, terço constitucional e conversão
dos dias em pecúnia Segunda Turma. RMS 33.579-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado
em 9/10/2012.
Procedimento
Apenas por ocasião do indiciamento é necessária a descrição detalhada dos fatos atribuídos à
conduta do investigado e das possíveis infrações disciplinares por ele praticadas, de modo a
permitir o amplo exercício do direito de defesa. STJ MS 18220 / PB RECURSO
ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2004/0066159-8 DJe 01/12/2014
Não há uniformidade de procedimento, iniciando-se geralmente por uma portaria (não se
exige a descrição minuciosa dos fatos, devendo esta ser realizada na fase instrutória, STJ)
comissão elaborada por três servidores estáveis (estabilidade deve ser no serviço público),
devendo apenas o chefe ser de nível igual ou superior ao do indiciado
nomeação para função na comissão decorre da lei, sendo desnecessária a prestação de termo
de compromisso
O correio eletrônico ou e-mail institucional utilizado pelos servidores é uma ferramenta de
trabalho disponibilizada pela Administração Pública que poderá, ou não, ter seu uso
discriminado em normas internas do órgão.
Assim, não constitui afronta à primeira parte do Art. 5º, XII, CF o uso das informações
contidas no e-mail institucional do servidor, não se justificando a alegação de preservação de
intimidade. Isso se justifica em razão de o e-mail corporativo ter seu uso restrito a fins do
trabalho, o que confere à Administração o acesso a ele ou o seu monitoramento, sem que seja
necessária autorização judicial.
“(...) entende-se que se o correio eletrônico de onde se retirou a prova é institucional, por ser
ele do serviço público e não privativo do servidor, a prova poderá ser utilizada.”
Diferentemente do que foi exposto em linhas anteriores, no caso do e –mail de uso particular
do servidor, fornecido por provedor comercial de acesso à internet, a intimidade de suas
informações está assegurada constitucionalmente, sendo seus dados invioláveis pela
Administração.
Ocorre que, havendo necessidade de utilização de informações provenientes do e-mail
privado do servidor, para fins apuratórios, a disponibilização desses dados depende da
autorização judicial, conforme previsão da Lei nº 9.296/96, que no parágrafo único do art. 1º,
estende o compartilhamento do sigilo à interceptação do fluxo das comunicações em sistemas
de informática (a exemplo do e-mail pessoal) e telemática (como modem e fac-símile). Daí
ser aceito o mesmo procedimento discriminado para as comunicações telefônicas para o
compartilhamento do sigilo desses fluxos de dados.
Prova emprestada
cabe o uso, desde que autorizado pelo juízo criminal, e oportunizada a ampla defesa, de
interceptação telefônica obtida em ação penal
É possível a utilização, em processo administrativo disciplinar, de prova emprestada
validamente produzida em processo criminal, independentemente do trânsito em julgado da
sentença penal condenatória. STJ. 2ª Turma. RMS 33.628-PE, Rel. Min. Humberto Martins,
julgado em 2/4/2013.
Órgão competente
PAD compete ao órgão ao qual esteva vinculado o servidor à época da infração STJ
Respeitados todos os aspectos processuais relativos à suspeição e impedimento dos membros
da Comissão Processante previstos pelas Leis 8.112/90 e 9.784/99, não há qualquer
impedimento ou prejuízo material na convocação dos mesmos servidores que anteriormente
tenham integrado Comissão Processante, cujo relatório conclusivo foi posteriormente anulado
(por cerceamento de defesa), para comporem a segunda Comissão de Inquérito. Assim, não
há qualquer impeditivo legal de que a comissão de inquérito em processo administrativo
disciplinar seja formada pelos mesmos membros de comissão anterior que havia sido
anulada. STF. 1ª Turma. RMS 28774/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão
Min. Roberto Barroso, julgado em 9/8/2016 (Info 834). STJ. 1ª Seção. MS 16.192/DF, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10/04/2013.
A instauração de processo disciplinar contra servidor efetivo cedido deve ocorrer,
preferencialmente, no órgão em que tenha sido praticada a suposta irregularidade. Por outro
lado, o julgamento e a eventual aplicação de sanção só podem ocorrer no órgão ao qual o
servidor efetivo estiver vinculado. Ex: João é servidor efetivo (técnico judiciário) do TJDFT e
foi cedido para um cargo em comissão no STJ. Quando ainda estava prestando serviços no
STJ, João praticou uma infração disciplinar. A Instauração do PAD deverá ser feita
preferencialmente pelo STJ. Por outro lado, o julgamento do servidor e aplicação da sanção
deverão ser realizados obrigatoriamente pelo TJDFT. STJ. Corte Especial. MS 21.991-DF,
Rel. Min. Humberto Martins, Rel. para acórdão Min. João Otávio de Noronha, julgado em
16/11/2016 (Info 598).
"No aspecto espacial, o processo disciplinar será instaurado, preferencialmente, no âmbito do
órgão ou instituição em que supostamente tenha sido praticado o ato antijurídico, facilitando-
se a coleta de provas e a realização de diligências necessárias à elucidação dos fatos. No caso
de infrações cometidas por servidores cedidos a outros órgãos, a competência é do órgão
onde ocorreu a irregularidade para a instauração do processo disciplinar. Todavia, como o
vínculo funcional do servidor se dá com o órgão cedente, apenas a este incumbiria o
julgamento e a eventual aplicação da penalidade (Nota Decor/CGU/AGU n. 16/2008-NMS)."
Defesa
SV 5-STF: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não
ofende a Constituição
Exigível a presença de defensor dativo em caso de o acusado estar em local incerto e não
sabido, ou se houver revelia
servidor deve ser citado para acompanhar o processo e pode fazer perguntas a testemunhas
É dispensável a intimação de acusado em PAD para interrogatório dos demais envolvidos,
não se configurando, na espécie, cerceamento de defesa. (art. 159, § 1º, Lei 8.112/1990).
Ausência de intimação do acusado para interrogatóriode testemunhas. Cerceamento de defesa
configurado. Reconhecimento da ausência de irregularidades na conduta doimpetrante.
Inexistência de dano ao erário.” (RMS 24.716, Rel. Min.Gilmar Mendes, julgamento em 6-3-
2012,Segunda Turma,DJEde 23-5-2012.)
STJ No processo administrativo disciplinar regido pela Lei n. 8.112/90 não há a previsão para
a apresentação, pela defesa, de alegações após o relatório final da Comissão Processante, não
havendo falar em aplicação subsidiária da Lei 9.784/99 (MS 13.498/DF, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, julgado em 25/5/2011).
ultimada a instrução, abre-se o prazo para defesa do servidor. Pode apresentar suas razões ou
requerer novas provas
Faz-se o relatório e a comissão opina, o que em geral e acatado pela autoridade(mas não há
vinculação STJ/STF)
STJ O excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar não gera, por
si só, qualquer nulidade no feito, desde que não haja prejuízo para o acusado. Isso porque não
se configura nulidade sem prejuízo (pas de nulité sans grief).
RMS. TRIBUNAL DE CONTAS. ADMISSÃO. CANDIDATOS. CONCURSO PÚBLICO.
O RMS dirige-se contra o acórdão recorrido no qual se pleiteia anulação da decisão do
Tribunal de Contas estadual que julgou irregulares as admissões realizadas pela
municipalidade durante os exercícios de 1998 e 1999. Em seus argumentos, a recorrente
aponta a ausência de contraditório e busca a anulação do PAD do Tribunal de Contas estadual
que a avaliou e reconheceu a ilegalidade do concurso no qual ela foi aprovada para o cargo de
professor do município. A Turma deu provimento ao recurso sob o fundamento de que o
procedimento administrativo realizado por Tribunal de Contas estadual que importe em
anulação ou revogação de ato administrativo cuja formalização haja repercutido no âmbito
dos interesses individuais deve assegurar aos interessados o exercício da ampla defesa à luz
das cláusulas pétreas constitucionais do contraditório e do devido processo legal. Precedente
citado: RMS 21.929-SP, DJe 26/2/2009. RMS 27.233-SP, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, julgado em 7/2/2012.
Pedido de exoneração
Quanto ao art. 172, salvo melhor juízo, parece ser inconstitucional ao impedir o deferimento
da exoneração, já que a ninguém pode ser imposta a obrigação de trabalhar.
Veja que o deferimento da exoneração não impediria a administração pública de prosseguir
com o PAD para lhe aplicar a sanção cabível e, assim, reformar o ato administrativo que
tivesse deferido tal exoneração (como se dá, por exemplo, na hipótese de reforma do ato de
aposentadoria).
Bastaria à lei dispor no sentido de que o PAD não seria extinto com o pedido de exoneração,
tal como se dá com os membros do Congresso Nacional, quando renunciam após a
instauração do processo administrativo que visa a decretação da perda do mandato (CF., art.
55, § 4o.).

Não é possível a aplicação, por analogia, do instituto da recondução previsto no art.29, I, da

Lei 8.112/1990 a servidor público estadual na hipótese em que o ordenamento jurídico do
estado for omisso acerca desse direito. Isso porque a analogia das legislações estaduais e
municipais com a Lei 8.112/1990 somente é possível se houver omissão no tocante a direito
de cunho constitucional autoaplicável que seria necessário para suprir a omissão da
legislação estadual, bem como que a situação não dê azo ao aumento de gastos. RMS
46.438-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 16/12/2014, DJe 19/12/2014.

Ex-temporário

divergência doutrinária. Encerramento de vínculo inviabilizaria apuração na esfera

administrativa, cabendo responsabilização cível e penal. Outros, relevância do interesse
público, defendem a possibilidade (penas acessórias)

Servidor afastado para exercício de mandado classista

Como regra geral, prevalece o entendimento de que estando o servidor no gozo de férias ou
de licença ou de outros afastamentos, não se elidem deveres, obrigações e impedimentos,
legais ou principiológicos, em relação à administração, previstos no Estatuto, tais como de
manter conduta de lealdade e de moralidade naquilo que especificamente ainda se associa
ao cargo que ocupa, apenas para citar dois valores de maior relevância. As férias, as
licenças e outros afastamentos não são hipóteses de vacância e, portanto, não têm o condão
de cortar o vínculo do servidor com o órgão público onde mantém seu cargo e sua lotação,
não podendo, em conseqüência, servir de abrigo para o cometimento de transgressões
disciplinares.

Julgamento
o Presidente da República delegou aos Ministros de Estado a competência para julgar
processos administrativos disciplinares nos casos em que se tratar de aplicação de penas
capitais. Assim, os Ministros de Estado, aos quais, por determinação do inciso II do art. 142
da Lei nº 8.112, de 11/12/90, já cabia o julgamento de suspensão superior a 30 (trinta) dias,
passaram a julgar também demissão e cassação de aposentadoria, com prévia manifestação de
suas Consultorias Jurídicas. Nesse sentido é a dicção do Decreto nº 3.035, de 27/04/99:
“Art. 1º Fica delegada competência aos Ministros de Estado e ao Advogado-Geral da União,
vedada a subdelegação, para, no âmbito dos órgãos da Administração Pública Federal direta,
autárquica e fundacional que lhes são subordinados ou vinculados, observadas as disposições
legais e regulamentares, especialmente a manifestação prévia e indispensável do órgão de
assessoramento jurídico, praticar os seguintes atos:
I - julgar processos administrativos disciplinares e aplicar penalidades, nas hipóteses de
demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidores;
II - exonerar de ofício os servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo ou converter
a exoneração em demissão;
III - destituir ou converter a exoneração em destituição de cargo em comissão de integrantes
do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores, níveis 5 e 6, e de Chefe de Assessoria
Parlamentar, código DAS-101.4;
IV - reintegrar ex-servidores em cumprimento de decisão judicial, transitada em julgado.”
Acerca dessa delegação assim se manifestou o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no voto do
Mandado de Segurança nº 7.985[1]:
“(...) A Lei nº 8.112/90, na letra do seu artigo 141, inciso I, efetivamente declara ser da
competência do Presidente da República, entre outras, a aplicação da penalidade de demissão
de servidor, competência essa, contudo, delegável, como previsto no artigo 84, incisos IV e
VI, e parágrafo único, da Constituição da República e nos artigos 11 e 12 do Decreto-Lei nº
200/67 (...).”
Então podemos observar que de acordo com o artigo 141, incisos I e II da Lei nº 8.112/90 c/c
o artigo 1º do Decreto nº 3.035/99, serão submetidos ao Ministro de Estado para julgamento,
os processos em que foram sugeridas pela Comissão de Processo Administrativo Disciplinar
(CPAD) penas capitais e pena de suspensão, desde que esta última seja superior a 30 (trinta)
dias.
Sanção
STJ/STF pode aplicar pena mais grave do que a apontada. Se divergir do relatório, terá que
apresentar seus próprios fundamentos
STJ possível a demissão por improbidade, sendo dispensável ação judicial
Verdade sabida (quando superior toma conhecimento direto do fato ou quando este e notório)
ou termo de declarações não são formas de se exercer o poder disciplinar, pois que não
permitem ampla defesa/contraditório
STJ não se aplica o princípio da insignificância
Prescrição
STF A instauração do processo disciplinar qualifica-se como marco interruptivo da
prescrição (Lei nº 8.112/90, art. 142, § 3º), cujo prazo recomeça a contar por inteiro após o
transcurso do lapso temporal de cento e quarenta (140) dias que a Administração Pública tem
para concluir o inquérito administrativo.
STJ prazo prescricional para aplicação é de cinco anos, na demissão (cassação de
aposentadoria, destituição de cargo em comissão), a menos que seja crime e os fatos estejam
sendo apurados em ação penal. Conta-se do conhecimento do fato até a instauração da
sindicância, até que haja a decisão da comissão
Art. 134. Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado,
na atividade, falta punível com a demissão.
suspensão 2 anos/advertência 180 dias
Prescrição intercorrente
quando é sujeito a prazos fixados em lei, volta a correr após o período conferido à
administração para concluir o processo STF
O art. 170 da Lei n. 8.112/90 prevê que, mesmo estando prescrita a infração disciplinar, é
possível que a prática dessa conduta fique registrada nos assentos funcionais do servidor. O
STF decidiu que esse art. 170 é INCONSTITUCIONAL por violar os princípios da presunção
de inocência e da razoabilidade. STF. Plenário. MS 23262/DF, rel. Min. Dias Toffoli, julgado
em 23/4/2014.
Prescrição punitiva
No âmbito de ação disciplinar de servidor público federal, o prazo de prescrição da pretensão
punitiva estatal começa a fluir na data em que a irregularidade praticada pelo servidor tornou-
se conhecida por alguma autoridade do serviço público, e não, necessariamente, pela
autoridade competente para a instauração do processo administrativo disciplinar. Precedentes
citados do STJ: MS 7.885-DF, Terceira Seção, DJ 17/10/2005; e MS 11.974-DF, Terceira
Seção, DJe 6/8/2007. Precedente citado do STF: RMS 24.737-DF, Primeira Turma, DJ
1º/6/2004. MS 20.162-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 12/2/2014.
Recursos
O processo disciplinar se encerra mediante o julgamento do feito pela autoridade competente.
A essa decisão administrativa, à semelhança do que ocorre no âmbito jurisdicional, deve ser
atribuída a nota fundamental de definitividade. O servidor público punido não pode
remanescer sujeito a rejulgamento do feito para fins de agravamento da sanção, com a
finalidade de seguir orientação normativa, quando sequer se apontam vícios no processo
administrativo disciplinar. Assim, a anulação parcial do processo administrativo disciplinar
para adequar a penalidade aplicada ao servidor, consoante pareceres do órgão
correspondente, ensejando aplicação de sanção mais grave ofende o devido processo legal e a
proibição da reformatio in pejus. Terceira Seção. MS 10.950-DF, Rel. Min. Og Fernandes,
julgado em 23/5/2012.
É possível que o Poder Judiciário, no julgamento de mandado de segurança, faça a revisão da
penalidade imposta no processo administrativo disciplinar (PAD), sob o argumento de que a
punição aplicada violou o princípio da proporcionalidade? 1ª corrente: NÃO. É inviável em
MS a revisão de penalidade imposta em PAD, sob o argumento de ofensa ao princípio da
proporcionalidade, por implicar reexame do mérito administrativo. 2ª corrente: SIM. É
possível anular judicialmente o ato demissional que ocorre em desatenção ao acervo
probatório dos autos e com desatenção à proporcionalidade na sanção, sem prejudicar
eventual aplicação de diversa penalidade administrativa (MS 15.810/DF, Rel. Min. Humberto
Martins, Primeira Seção, julgado em 29/02/2012, DJe 30/03/2012)
Determinado servidor público federal recebeu pena de demissão em processo administrativo
disciplinar contra si instaurado. O servidor interpôs recurso administrativo com a decisão
proferida. Ocorre que, antes mesmo de ser julgado o recurso, a Administração Pública já
cessou o pagamento da remuneração do servidor e o afastou das funções. É possível que a
sanção aplicada seja desde logo executada mesmo que ainda esteja pendente recurso
interposto no âmbito administrativo? SIM. É possível o cumprimento imediato da penalidade
imposta ao servidor logo após o julgamento do PAD e antes do julgamento do recurso
administrativo cabível. Não há qualquer ilegalidade na imediata execução de penalidade
administrativa imposta em PAD a servidor público, ainda que a decisão não tenha transitado
em julgado administrativamente. STJ. 1ª Seção. MS 19.488-DF, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, julgado em 25/3/2015 (Info 559).
Revisão
STF É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em
que se fundou a primeira (proibição do reformatio in pejus).
O judiciário, no exercício de uma das três frações da soberania nacional que lhe compete, não
poderá legitimamente decidir de modo contrário à constituição – autoridade da res judicata,
art. 5º, inciso XXXVI, CF/1988 – nessas lides de natureza disciplinar, deixando aberta a
chance para que a Administração sucumbente desrespeite essa franquia constitucional do
indivíduo (segurança da coisa julgada). A despeito da respeitável posição doutrinária (José
Armando da Costa), a grande maioria da doutrina admite a renovação da ação disciplinar, em
face do princípio da indisponibilidade do interesse público. Nesse sentido, é o próprio
Judiciário que, na parte dispositiva de suas decisões, autoriza a Administração, em muitos dos
casos levados a julgamento, a enfrentar novamente, no âmbito interno, a apuração do ato
administrativo.
Arbitragem
pode ser adotada quando envolver direitos patrimoniais disponíveis
CONTROLE LEGISLATIVO
Fundamento constitucional
Espécies de controle
Segundo José dos Santos Carvalho Filho: O controle legislativo é realizado no âmbito dos
parlamentos e dos órgãos auxiliares do Poder Legislativo. Sua abrangência inclui o controle
político sobre o prórpio exercício da função administrativa e o controle financeiro sobre a
gestão dos gastos públicos dos três Poderes.
Controle Politico
fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer das Casas, os atos do poder executivo
Ex: ausência do presidente do pais pelo CN, sustar o decreto presidencial que exorbite o ato
de regulamentar, ou do Senado e Câmara em convocar Ministros de Estado ou autoridades
ligadas diretamente à Presidência para prestarem depoimento sobre assunto previamente
determinado
Controle Financeiro
Aplicável ao executivo e judiciário em todas as esferas, inclusive a administração direta e
indireta e aos privados que gerenciem valores públicos
STF não pode por lei ordinária, de iniciativa do Executivo, fixar limites de despesa com a
folha de pagamento de pessoal e encargos do Poder Judiciário e do MP
Controle externo e exercido pelo tribunal de contas, que e órgão do legislativo
Áreas fiscalizadas: contábil, financeiro, orçamentário, operacional e patrimonial
Natureza do controle(previsão constitucional). Pode ser quanto à
legalidade/legitimidade/economicidade/aplicação das subvenções (identificar se o destino
formal observou o que determina a lei)/ renuncia de receitas (deve ser motivada)
Tribunais de contas
quadro próprio, ministros com prerrogativas de magistratura e lei própria de auto-organização
elabora parecer prévio a ser analisado pelo CN
Fiscaliza as contas das empresas supranacionais de que participa a união/ aprecia a legalidade
do ato de admissão de pessoal e as concessões de aposentadoria/ aplica sanções aos
responsáveis por conduta ilícita e susta, no caso de não atendimento, a execução de ato
impugnado, comunicando o fato a Câmara e Senado
aprecia, examina e analisa as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros,
bens e valores públicos da administração direta e indireta (caráter eminentemente
administrativo)
Fiscaliza o dinheiro público (entram os pagamentos e contribuições compulsórias, como as
parafiscais. Fica de fora, p. ex, lucro de banco governamentais ao explorar atividade
econômica)
TCEs , por simetria, so podem fiscalizar aquilo que o TCU fiscaliza
Pode apreciar a constitucionalidade das leis e atos do poder público(controle difuso) STF
Segundo a posição do STF, o estado-membro não tem legitimidade para promover execução
judicial para cobrança de multa imposta por Tribunal de Contas estadual à autoridade
municipal, uma vez que a titularidade do crédito é do próprio ente público prejudicado, a
quem compete a cobrança, por meio de seus representantes judiciais (no caso, o Municipio).
O STJ possui entendimento diferente e decide que a legitimidade irá variar caso o acórdão do
Tribunal de Contas tenha determinado o ressarcimento ao erário ou, então, apenas uma multa
(AgRg no REsp 1181122/RS, Rel. p/ Acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, julgado em 06/05/2010).
não cabe ao Tribunal de Contas aplicação de modificação do ato ao administrador sob pena
de multa/ não cabe exercer o poder regulamentar/ para sustar atos administrativos, deve ser
respeitado o princípio do devido processo legal
não possui prerrogativa de controle prévio de licitação
deve ser assegurado o contraditório nos processos em que anule, ou revogue o ato
administrativo que beneficie o interessado, exceto a apreciação de legalidade de ato de
concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão
Quebra de sigilo bancário: judiciário, legislativo e CPIs. Aparentemente, ao Legislativo só
cabe quando houver CPI
Nos processos que tramitam no TCU não é necessária a intimação pessoal da data em que
será realizada a sessão de julgamento, bastando que essa informação seja publicada em
veículo de comunicação oficial (imprensa oficial). STF. 2ª Turma. MS 28644/DF, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, julgado em 12/8/2014 (Info 752).
A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça julgou não haver qualquer impedimento de
o Tribunal de Contas dos Municípios (TCM) reexaminar contas de prefeitos, mesmo que já
tenham sido aprovadas pela Câmara dos Vereadores. Com a decisão, o ex-prefeito de
Bonfinópolis (GO) João Paulino de Oliveira terá de pagar aos cofres públicos débito de
63.152 Ufirs (Unidade Fiscal de Referência), resultante de irregularidades constatadas pelo
TCM de Goiás nos balancetes mensais no período entre 1989 e 1992. Na inspeção das contas,
realizada a pedido dos vereadores, o TCM constatou a existência de notas fiscais no valor
total de Cr$ 260,9 milhões (63.1542 Ufirs), emitidas por empresas fantasmas do Distrito
Federal e de Goiás. RMS 11785
CONTROLE JUDICIAL
Sistemas de controle
Sistema do contencioso administrativo
dualidade de jurisdição
Unidade de Jurisdição
atividade se restringe ao Judiciário
Natureza
exclusivamente de legalidade
Oportunidade
normalmente a posteriori, mas pode ser sob a forma de tutela preventiva
Atos sob controle especial
Atos políticos
suscetíveis de controle apenas de legalidade e constitucionalidade, quando ofenderem direitos
individuais ou coletivos
Ex: indulto
Excepcionalmente se admite o controle pelo Judiciário de políticas públicas
Atos legislativos típicos
controle de constitucionalidade
Atos interna corporis
STF parece se posicionar como insuscetíveis de controle (regimento interno), somente
cabendo avaliação referente ao direito ao devido processo legislativo
Instrumentos de Controle
Meios inespecíficos
ações ordinárias, ação penal, interditos possessórios, nunciação de obra nova
Meios especificos
MS, ação popular, habeas corpus, habeas data, mandado de injunção
PRESCRIÇÃO DA AÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA
Provoca a perda do próprio direito
Fonte normativa
20910/32
Competência privativa da União, conforme art 22 da CF, Inciso I
Direitos pessoais e reais
Reais
Quando a pretensão for exercida pelo particular contra o Estado: quanto a direitos reais,
aplica-se o CC, que fala do prazo de dez anos, a menos que a lei não haja fixado prazo menor
Pessoais
Para direito pessoais, cinco anos, contados da ocorrência da lesão jurídica (DL 20910/32).
Não está prescrita a pretensão dos servidores da justiça federal de recebimento de valores
retroativos referentes à incorporação de quintos pelo exercício de função comissionada ou
cargo em comissão entre 8/4/1998 a 5/9/2001 – direito surgido com a edição da MP 2.225-
45/2001 –, encontrando-se o prazo prescricional suspenso até o encerramento do Processo
Administrativo 2004.164940 do CJF, no qual foi interrompida a prescrição. REsp 1.270.439-
PR, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 26/6/2013 (Informativo nº 0527).
STJ Se o titular for a Fazenda, prescreve em cinco anos.
Atos inexistentes ou ações de ressarcimento a serem movidas pela Fazenda contra agentes
públicos (servidores ou não), no caso de ilícito que cause prejuízo ao erário são
imprescritíveis
O STF decidiu que "é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente
de ilícito civil." (RE 669069/MG). Em embargos de declaração opostos contra esta decisão, o
STF afirmou que: a) O conceito de ilícito civil deve ser buscado pelo método de exclusão:
não se consideram ilícitos civis aqueles que decorram de infrações ao direito público, como
os de natureza penal, os decorrentes de atos de improbidade e assim por diante. b) As
questões relacionadas com o início do prazo prescricional não foram examinadas no recurso
extraordinário porque estão relacionadas com matéria infraconstitucional, que devem ser
decididas segundo a interpretação da legislação ordinária. c) Não deveria haver modulação
dos efeitos, considerando que na jurisprudência do STF não havia julgados afirmando que as
pretensões de ilícito civil seriam imprescritíveis. Logo, o acórdão do STF não frustrou a
expectativa legítima da Administração Pública. STF. Plenário. RE 669069/MG, Rel. Min.
Teori Zavascki, julgado em 3/2/2016 (repercussão geral) (Info 813). STF. Plenário. RE
669069 ED/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 16/6/2016 (Info 830).
Interrupção e suspensão
A favor da fazenda o prazo só pode ser interrompido uma vez e recomeça pela metade do
prazo (nunca devendo ser inferior a cinco anos)
Prescrição da Ação e prescrição das prestações
A primeira atinge o fundo do direito. A segunda, apenas seus efeitos.
STJ/STF Quando se está a tratar de matéria em que houve ato comissivo do estado (negou o
direito), a prescrição atinge o direito. Quando for omissivo, apenas as prestações vencidas
Prescrição intercorrente
Dois anos e meio do ultimo ato
AÇÃO POPULAR
Proteção do patrimônio público, moralidade administrativa e meio ambiente
Requisitos da Ação Popular
A) ILEGALIDADE - é aquele que contraria a lei ou as normas que regulamentam a sua
produção, ou ofende princípios da Administração Pública.
B) LESIVIDADE - é aquele que gera um desfalque patrimonial ou ofende bens de valor
artístico, estético, histórico, etc.
Obs: O STJ entende que a imoralidade é fundamento único para a ação popular, ainda que o
ato seja legal e não-lesivo!
DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DE
RESSARCIMENTO AO ERÁRIO FUNDADA EM LESÃO PRESUMIDA.

Ainda que procedente o pedido formulado em ação popular para declarar a nulidade de
contrato administrativo e de seus posteriores aditamentos, não se admite reconhecer a
existência de lesão presumida para condenar os réus a ressarcir ao erário se não houve
comprovação de lesão aos cofres públicos, mormente quando o objeto do contrato já tenha
sido executado e existam laudo pericial e parecer do Tribunal de Contas que concluam pela
inocorrência de lesão ao erário. De fato, a ação popular consiste em um relevante instrumento
processual de participação política do cidadão, destinado eminentemente à defesa do
patrimônio público, bem como da moralidade administrativa, do meio ambiente e do
patrimônio histórico e cultural. Nesse contexto, essa ação possui pedido imediato de natureza
desconstitutivo-condenatória, porquanto objetiva, precipuamente, a insubsistência do ato
ilegal e lesivo a qualquer um dos bens ou valores enumerados no inciso LXXIII do art. 5º da
CF e a condenação dos responsáveis e dos beneficiários diretos ao ressarcimento ou às perdas
e danos correspondentes. Tem-se, dessa forma, como imprescindível a comprovação do
binômio ilegalidade-lesividade, como pressuposto elementar para a procedência da ação
popular e de consequente condenação dos requeridos a ressarcimento ao erário em face dos
prejuízos comprovadamente atestados ou nas perdas e danos correspondentes (arts. 11 e 14 da
Lei 4.717/1965). Eventual violação à boa-fé e aos valores éticos esperados nas práticas
administrativas não configura, por si só, elemento suficiente para ensejar a presunção de
lesão ao patrimônio público, uma vez que a responsabilidade dos agentes em face de conduta
praticada em detrimento do patrimônio público exige a comprovação e a quantificação do
dano, nos termos do art. 14 da Lei 4.717/1965. Entendimento contrário implicaria evidente
enriquecimento sem causa do ente público, que usufruiu dos serviços prestados em razão do
contrato firmado durante o período de sua vigência. Precedente citado: REsp 802.378-SP,
Primeira Turma, DJ 4/6/2007. REsp 1.447.237-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho,
julgado em 16/12/2014, DJe 9/3/2015.

Como forma preventiva, a Ação Popular pode ser ajuizada antes da consumação dos efeitos
lesivos do ato, sendo que a lei permite a suspensão liminar do ato impugnado para prevenir a
lesão. Já como meio repressivo, vem para corrigir atos danosos consumados. Há também a
finalidade supletiva da ação popular, em que o autor obriga a Administração omissa a atuar.
Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior,
nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes
normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do
agente que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de
formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei,
regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se
fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado
obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso
daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.
Ação popular independe de comprovação de prejuízo aos cofres públicos, reafirma STF
O Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou jurisprudência no sentido de que não é
necessária a comprovação de prejuízo material aos cofres públicos como condição para a
propositura de ação popular. A decisão foi tomada pelo Plenário Virtual da Corte na análise
do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 824781, que teve repercussão geral
reconhecida
Competência
Juízos de primeira instância federal e estadual
Objeto da ação
STJ não basta a ilegalidade formal do ato, exigindo-se que seja demonstrada a lesividade sob
o aspecto material ou moral (JSCF pensa de forma oposta, como se houvesse umma
presunção nos casos em que a lei enumera)
Legitimação ativa
Qualquer cidadão
Assim, em relação à legitimidade ativa, releva registrar que no Brasil está pacificada a
possibilidade de ajuizamento de Ação popular por pessoa com 16 anos de idade,
independentemente de assistência, desde que detenha capacidade eleitoral ativa, arremata
Romeu Faria Thomé da Silva (2012, p. 653).Esse é o entendimento da Segunda Turma do
Superior Tribunal de Justiça
A legitimidade ativa da ação popular vem explicitada no art. 1º, § 3º, da Lei 4.717/65, ditando
que a prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com título eleitoral ou com
documento que a ele corresponda. Esse conceito de cidadão só pode continuar servindo para
os casos em que a ação seja utilizada para proteger a coisa pública, uma vez que, nessas
situações, é perfeitamente compreensível a relação entre o conceito de cidadão e a utilização
desse remédio constitucional, lecionando Celso Antônio Pacheco Fiorillo (2008, p. 426), que
a ação popular reclama uma reanálise do conceito de cidadão. Isso porque a Constituição
Federal de 1988 ampliou o objeto da ação popular, de modo que esta não tutela mais somente
bens públicos, mas também os difusos.
Há crítica Constituição brasileira prescreve “que todos têm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado”, e que este deve ser preservado “para as presentes e futuras
gerações” (art. 225). Se todos têm esse direito, não há porque reduzir o acesso à Justiça
apenas para os eleitores, excluindo do rol de legitimados, v.g., os estrangeiros. Muitas vezes o
dano ambiental produz efeitos no território nacional ou ainda em território de país limítrofe, e
afeta estrangeiros residentes ou não no Brasil. Tendo em vista o fundado interesse que pode
haver por parte de estrangeiros, não há razão para impedir que estes intentem anular o ato
lesivo ao meio ambiente
Legitimação passiva
Pessoa jurídica de onde promanou o ato/ servidores que tenham contribuído para a lesão/
terceiros beneficiários diretos do ato lesivo
De acordo com o STJ (REsp 1095370 / SP) "doutrina e jurisprudência consideram ser
impositiva, em sede de ação popular, a formação de litisconsórcio necessário entre a
autoridade que tenha provocado a suposta lesão ao patrimônio público e a pessoa jurídica que
pertence o respectivo órgão".
à Fazenda Pública, é possível contestar o ato ou aderir ao polo passivo

MP interventor obrigatório cabendo-lhe apressar a produção de prova e promover a

responsabilidade civil e criminal dos autores
Pode produzir prova, desde que seja matéria de ordem pública
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR. RECONVENÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL. AFERIÇÃO. SÚMULA 07/STJ. 1.A ação popular é um
dos mais antigos meios constitucionais de participação do cidadão nos negócios públicos, na
defesa da sociedade e dos relevantes valores a que foi destinada. Admitir o uso da
reconvenção produziria efeito inibitório do manejo desse importante instrumento de
cidadania, o que o constituinte procurou arredar, quando isentou o autor das custas
processuais e do ônus da sucumbência.
2. O instituto da reconvenção exige, como pressuposto de cabimento, a conexão entre a
causa deduzida em juízo e a pretensão contraposta pelo réu. A conexão de causas, por sua
vez, dá-se por coincidência de objeto ou causa de pedir.
3. Na hipótese, existe clara diversidade entre a ação popular e a reconvenção. Enquanto a
primeira objetiva a anulação de ato administrativo e tem como causa de pedir a suposta
lesividade ao patrimônio público, a segunda visa à indenização por danos morais e tem
como fundamento o exercício abusivo do direito à ação popular.
4. O pedido reconvencional pressupõe que as partes estejam litigando sobre situações
jurídicas que lhes são próprias. Na ação popular, o autor não ostenta posição jurídica
própria, nem titulariza o direito discutido na ação, que é de natureza indisponível. Defende-
se, em verdade, interesses pertencentes a toda sociedade. É de se aplicar, assim, o parágrafo
único do art. 315 do CPC, que não permite ao réu, "em seu próprio nome, reconvir ao autor,
quando este demandar em nome de outrem".
5. A discussão a respeito da suposta má-fé do autor popular ao propor a demanda sem um
mínimo de provas aceitáveis resvala no óbice da Súmula n.º 07/STJ, que impede o reexame,
na via especial, do suporte fático-probatório que fundamenta a decisão recorrida.
6. Recurso especial improvido.
(REsp 72.065/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em
03/08/2004, DJ 06/09/2004, p. 185)
ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. ENTE PÚBLICO. MUDANÇA PARA O POLO
ATIVO APÓS OFERECIMENTO DE CONTESTAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Em se
tratando de Ação Popular, é permitido ao ente público migrar do polo passivo para o ativo a
qualquer tempo, a juízo de seu representante legal, a fim de defender o interesse público.
Precedentes. 2. Recurso especial não provido. (REsp 1185928/SP, Rel. Ministro CASTRO
MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2010, DJe 28/06/2010)
Liminar
Possibilidade de liminar
Sentença e coisa julgada
Não faz coisa julgada por insuficiência de provas do autor
HABEAS DATA
Bem tutelado
Informação e direito a informação(direito personalíssimo)
Segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, habeas data não é instrumento jurídico
adequado para pleitear o acesso a autos de processos administrativos ( HD 90/DF rel. Mim.
Ellen Grai e, pleno, unânime 18.02.2010)
Entidade alvo pode ser publico ou privada, desde que esta ultima tenha caráter público(ex,
manutenção de cadastro de devedores)
autor pode ser pessoa física ou jurídica
Competência
A competência para o processamento e julgamento do “habeas datas” está prevista no artigo
20 da Lei 9.507/97, e nos artigos 102, I, “d” e 105, I, “b”, ambos da Constituição da
República. O recurso para a sentença que conceder ou negar o writ é a apelação, nos termos
do artigo 15 da Lei 9.507/97.
STF presidente, mesa da câmara e senado, TCU, PGR e STF
STJ Ministro de Estado e STJ
TRFs juiz federal ou Tribunais
JSCF diz que não cabe liminar (não há previsão legal), mas há reflexão no sentido do
cabimento, a exemplo de liminar em HC, nos termos da jurisprudência
MP atua como interventor
Recurso, se for para apelar de concessão, e apenas devolutivo
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Importante lembrar que é possível a apuração de improbidade administrativa via processo
administrativo, podendo ser aplicada a pena de demissão, uma vez configurada (art 132,
inciso IV c/c 136 da lei 8112/90)
Consequências: suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade
de bens, ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível
Natureza Jurídica
Ação por improbidade não é Ação Civil Pública (ACP), nem espécie desta, uma vez que a
primeira é prevista na lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa — LIA) e a segunda
na lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública — LACP). Apesar de ser comum confundir uma
com a outra, são ações distintas, inclusive não há em nenhuma das duas leis a previsão de
aplicação subsidiária de uma em relação à outra, sendo este tema de relevante interesse, pois
há vários reflexos processuais e à ampla defesa.
Este tema tem pouca discussão, embora haja algumas opiniões no sentido de que ação de
improbidade seja Ação Civil Pública, em geral, estes argumentos partem do equívoco de que
tudo que não é interesse individual seria regido por um sistema único de direitos coletivos, o
que não é correto, pois há várias espécies de ritos na defesa dos direitos coletivos, assim
como existe na área dos interesses individuais.
A Lei de Improbidade tem objetivo principal de responsabilização (aplicação de sanção) e
não de reparação do dano como é na Ação Civil Pública, logo a Lei de Improbidade não foca
em direitos coletivos, difusos ou individuais homogêneos. A ação por improbidade tem como
objetivo sanções como suspensão dos direitos políticos, aplicação de multas, impedimentos
de contratar com ente público e outros bem diferentes da Ação Civil Pública.
Ademais a legitimação ativa é expressa no artigo 17 da lei 8.429/92:
Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou
pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.
(grifo nosso)
§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.
No tocante ao termo “pessoa jurídica interessada”, é claro que se refere à pessoa jurídica que
recebeu a verba, ou que repassou, ou que foi responsável pelo ato de improbidade, ou cujo
dirigente cometeu o ato de improbidade. Afinal, interpretação no tocante à legitimidade ativa
deve ser restritiva em se tratando de lei de caráter punitivo e responsabilizador, sob pena de
se violar a ampla defesa e os direitos do acusado.
Inicial
Indícios/autoria
STJ petição inicial deve ter justa causa, mas em caso de dúvida, deve ser recebida (in dubio
pro societate) Primeira Turma. REsp 952.351-RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho,
julgado em 4/10/2012.
REPETITIVO. Não se pode confundir a típica ação de improbidade administrativa, de que
trata o artigo 17 da Lei 8.429/92, com a ação de responsabilidade civil para anular atos
administrativos e obter o ressarcimento do dano correspondente. Aquela tem caráter
repressivo, já que se destina, fundamentalmente, a aplicar sanções político-civis de natureza
pessoal aos responsáveis por atos de improbidade administrativa (art. 12). Esta, por sua vez,
tem por objeto conseqüências de natureza civil comum, suscetíveis de obtenção por outros
meios processuais. O especialíssimo procedimento estabelecido na Lei 8.429/92, que prevê
um juízo de delibação para recebimento da petição inicial (art. 17, §§ 8º e 9º), precedido de
notificação do demandado (art. 17, § 7º), somente é aplicável para ações de improbidade
administrativa típicas. (REsp 1163643 SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
PRIMEIRA SEÇÃO,julgado em 24/03/2010, DJe 30/03/2010)
Típica:
· Fundamento legal: arts. 12 e 17, LIA;
· Caráter repressivo;
· Finalidade: aplicação de sanções político-civis;
· Natureza das sanções: pessoal (aos responsáveis por atos de improbidade);
· APLICA-SE PROCEDIMENTO especialíssimo da Lia.
Atípica:
· Ação de responsabilidade civil;
· Finalidade: ressarcimento do dano correspondente;
· Caráter indenizatório;
· Objeto: consequências de natureza civil comum;
· NÃO SE APLICA PROCEDIMENTO especialíssimo da Lia.

Cautelar
STJ Possibilidade de cautelar inaudita altera parte
STJ possibilidade de determinar a indisponibilidade dos bens cautelar ou incidentalmente,
não sendo necessário o periculum in mora, em qualquer dos casos, já que mesmo no do artigo
11, poderá haver condenação em multa e ressarcimento integral do dano. Indisponibilidade
pode ser superior ao montante para ressarcir. Caracterizada como tutela de evidência
A indisponibilidade pode ser decretada antes do recebimento da petição inicial da ação de
improbidade?
SIM. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a decretação da indisponibilidade e do
sequestro de bens em improbidade administrativa é possível antes do recebimento da ação
(AgRg no REsp 1317653/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado
em 07/03/2013, DJe 13/03/2013).
Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao
Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a
decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou
causado dano ao patrimônio público.
Art. 16. § 2° Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de
bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos
termos da lei e dos tratados internacionais.
A medida de indisponibilidade de bens na ação de improbidade deve recair sobre a totalidade
do patrimônio do acusado, excluídos, contudo, os bens impenhoráveis. Os valores investidos
em aplicações financeiras cuja origem remonte a verbas trabalhistas não podem ser objeto de
medida de indisponibilidade em sede de ação de improbidade administrativa. Isso porque a
aplicação financeira das verbas trabalhistas não implica a perda da natureza salarial destas,
uma vez que o seu uso pelo empregado ou trabalhador é uma defesa contra a inflação e os
infortúnios. Desse modo, é possível a indisponibilidade do rendimento da aplicação, mas o
estoque de capital investido, de natureza salarial, é impenhorável. STJ. 1ª Turma. REsp
1.164.037-RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Rel. para acórdão Min. Napoleão Nunes Maia Filho,
julgado em 20/2/2014.
STJ É possível a instauração e o prosseguimento de inquérito civil com a finalidade de apurar
possível incompatibilidade entre a evolução patrimonial de vereadores e seus respectivos
rendimentos, ainda que o referido procedimento tenha se originado a partir de denúncia
anônima, na hipótese em que realizadas administrativamente as investigações necessárias
para a formação de juízo de valor sobre a veracidade da notícia. É possível que o juiz decrete,
cautelarmente, a indisponibilidade de bens do demandado quando presentes fortes indícios de
responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause dano ao Erário.
A medida cautelar de indisponibilidade de bens, prevista no art. 7º da Lei de improbidade
administrativa, pode ser decretada mesmo que o requerido não esteja dilapidando seu
patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se
implícito na lei.Assim, para que a indisponibilidade seja decretada basta que estejam
presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa. STJ. 1ª Seção.
REsp 1.366.721-BA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Og
Fernandes, julgado em 26/2/2014 (recurso repetitivo) (Info 547). O fundamento do voto de
Og Fernandes, vencedor, está no fato de que se trata de tutela de evidência (não concordo,
seria uma tutela de urgência)
Segundo o STJ, o caráter de bem de família de imóvel não tem a força de obstar a
determinação de sua indisponibilidade nos autos de ação civil pública, pois tal medida não
implica em expropriação do bem (REsp 1204794/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda
Turma, julgado em 16/05/2013).
Para autor, é lei nacional. Quando a lei fizer menção a algo que for competência exclusiva de
matéria da união, ela e nacional. Quando não, apenas federal
STJ ausência de notificação de defesa prévia é causa de nulidade relativa
STJ simples remessa ao MP após defesa preliminar é causa de nulidade relativa, devendo o
sujeito passivo provar prejuízo
Competência
Não existe foro por prerrogativa de função em ações de improbidade administrativa (posição
do STF e do STJ). O STJ entende que os prefeitos podem responder por improbidade
administrativa e também pelos crimes de responsabilidade do Decreto-Lei 201/67 (ex: REsp
1066772/MS). A ação de improbidade administrativa contra os prefeitos será julgada em 1ª
instância. 9.3) Para o STJ, os agentes políticos se submetem à Lei de Improbidade
Administrativa, com exceção do Presidente da República. Logo, é possível que os agentes
políticos respondam pelos crimes de responsabilidade da Lei n. 1.079/50 e também por
improbidade administrativa. Ex: é possível o ajuizamento de ação de improbidade
administrativa em face de Governador de Estado (EDcl no AgRg no REsp 1.216.168-RS,
Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 24/9/2013).
9.4) Para o STJ, a ação de improbidade administrativa deve ser processada e julgada em 1ª
instância, ainda que tenha sido proposta contra agente político que tenha foro privilegiado no
âmbito penal e nos crimes de responsabilidade. Logo, para o STJ, as ações de improbidade
administrativa propostas contra: Governadores de Estado/DF; Desembargadores (TJ, TRF
ou TRT); Conselheiros dos Tribunais de Contas (dos Estados, do DF ou dos Municípios);
Membros do MPU que oficiem perante tribunais. Devem ser julgadas pelo juiz de 1ª instância
(e não pelo STJ).
9.6) O STF já decidiu, em 2008, que a competência para julgar ação de improbidade
administrativa proposta contra Ministro do STF é do próprio STF (Pet 3211/DF QO).
Entendeu-se que haveria um desvirtuamento do sistema se um juiz de grau inferior pudesse
decretar a perda do cargo de um magistrado de Tribunal Superior. Obs: penso que existem
grandes chances de esse entendimento ser mantido. STJ. Corte Especial. AgRg na Rcl
12.514-MT, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 16/9/2013.
A Suprema Corte tem reiteradamente entendido ser aplicável o regime da Lei 8.429/92 (Lei

de Improbidade) a quem tenha exercido função ou cargo de Agente Político, para

responsabilizá-lo por improbidade decorrente de conduta praticada nessa condição, mesmo

que já não a exerça mais à época do processo. (Pet 3.030-QO/RO; Pet 4.080-AgR/DF; Pet

4.089-AgR/DF; RcL 3.405-AgR/DF).

Em recente julgado (ACO 2.356/PB), o STF negou prerrogativa de foro perante o STJ a

Governador de Estado (agente político) em pleno exercício de seu mandato eletivo. E o mais

importante, reconheceu submeter-se o Chefe do Poder Executivo Estadual ao regime da Lei

8.429/92.

Em julgamento unânime (Pet 3.923/SP), o STF reafirmou o entendimento de que Agentes

Políticos estão sujeitos a uma “dupla normatividade em matéria de improbidade, com

objetivos distintos” (Lei 1.079/50 – Crime de Responsabilidade) e (Lei 8.429/92 –

Improbidade Administrativa).

Também já decidiu o STF que não há norma constitucional alguma que isente os agentes

políticos sujeitos a crime de responsabilidade (Lei 1.079/50) de qualquer das sanções por ato

de improbidade previstas no art. 37, § 4º, CF/88, EXCETO atos de improbidade praticados

pelo Presidente da República, porque sujeito a regime especial pela própria Constituição

Federal (art. 86).

Conclusão que se extrai do julgado (AC 3585 AgR/RS): Com exceção do Presidente da

República, os agentes políticos sujeitam-se TANTO ao regime de responsabilização política

(Crime de Responsabilidade – Lei 1.079/50), desde que ainda titular da função política,

QUANTO à disciplina normativa da responsabilidade por Improbidade Administrativa (Lei

8.429/92).

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou parcialmente procedente o
pedido formulado , apenas para declarar a inconstitucionalidade das expressões “processar e
julgar o Governador... nos crimes de responsabilidade”, presente no art. 54, e “... ou perante a
própria Assembleia Legislativa, nos crimes de responsabilidade”, esta última contida na
segunda parte do art. 89, ambos da Constituição do Estado do Paraná, vencido o Ministro
Marco Aurélio, que julgava improcedente a ação em relação à atribuição da Assembleia
quanto aos crimes de responsabilidade, e procedente para afastar a necessidade de licença
para ter-se a persecussão criminal contra Governador nos crimes comuns. Ausentes o
Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente), em viagem oficial a Roma, na Itália, para
participar do “8º Congresso Internacional da Anamatra” e de audiências com diversas
autoridades daquele país, e, justificadamente, o Ministro Gilmar Mendes. Falaram, pelo
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - CFOAB, o Dr. Oswaldo Pinheiro
Ribeiro Júnior, OAB/DF 16.275, e, pelo Ministério Público Federal, a Dra. Ela Wiecko
Volckmer de Castilho, Vice-Procuradora-Geral da República. Presidiu o julgamento a
Ministra Cármen Lúcia (Vice-Presidente). - Plenário, 12.02.2015. ADI 4791/PR
Conclusão do julgado foi de entender que a impossibilidade se dá pelo fato de que compete
exclusivamente à União legislar sobre matéria processual (lei 1079/50, com os artigos abaixo
transcritos), mas que por simetria, é possível condicionar a instauração do processo pela
autorização da AL
Não há necessidade de prévia autorização da Assembleia Legislativa para que o STJ receba
denúncia ou queixa e instaure ação penal contra Governador de Estado, por crime comum.
Em outras palavras, não há necessidade de prévia autorização da ALE para que o Governador
do Estado seja processado por crime comum. Se a Constituição Estadual exigir autorização
da ALE para que o Governador seja processado criminalmente, essa previsão é considerada
inconstitucional. Assim, é vedado às unidades federativas instituir normas que condicionem a
instauração de ação penal contra Governador por crime comum à previa autorização da Casa
Legislativa. Se o STJ receber a denúncia ou queixa-crime contra o Governador, ele ficará
automaticamente suspenso de suas funções no Poder Executivo estadual? NÃO. O
afastamento do cargo não se dá de forma automática. O STJ, no ato de recebimento da
denúncia ou queixa, irá decidir, de forma fundamentada, se há necessidade de o Governador
do Estado ser ou não afastado do cargo. Vale ressaltar que, além do afastamento do cargo, o
STJ poderá aplicar qualquer uma das medidas cautelares penais (exs: prisão preventiva,
proibição de ausentar-se da comarca, fiança, monitoração eletrônica etc.). STF. Plenário. ADI
4777/BA, ADI 4674/RS, ADI 4362/DF, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o acórdão Min.
Roberto Barroso, julgado em 9/8/2017 (Info 872). STF. Plenário. ADI 5540/MG, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 3/5/2017 (Info 863). STF. Plenário. ADI 4764/AC, ADI 4797/MT
e ADI 4798/PI, Rel. Min. Celso de Mello, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgados em
4/5/2017 (Info 863).
Por quê?
O STF invocou cinco argumentos principais:
a) Ausência de previsão expressa e inexistência de simetria;
b) Princípio republicano (art. 1º);
c) Princípio da separação dos poderes (art. 2º)
d) Competência privativa da União (art. 22, I); e
e) Princípio da igualdade (art. 5º).
Mutação constitucional
Houve, portanto, na presente situação, uma mutação constitucional.
Há três situações que legitimam a mutação constitucional e a superação de jurisprudência
consolidada:
a) mudança na percepção do direito;
b) modificações na realidade fática; e
c) consequência prática negativa de determinada linha de entendimento.
Para o STF, as três hipóteses estão presentes no caso concreto.
Lei 1079/1950
Art. 75. É permitido a todo cidadão denunciar o Governador perante a Assembleia
Legislativa, por crime de responsabilidade.
Art. 76.A denúncia assinada pelo denunciante e com a firma reconhecida, deve ser
acompanhada dos documentos que a comprovem, ou da declaração de impossibilidade de
apresentá-los com a indicação do local em que possam ser encontrados. Nos crimes de que
houver prova testemunhal, conterão rol das testemunhas, em número de cinco pelo menos.
Parágrafo único. Não será recebida a denúncia depois que o Governador, por qualquer
motivo, houver deixado definitivamente o cargo.
Art. 77. Apresentada a denúncia e julgada objeto de deliberação, se a Assembleia Legislativa
por maioria absoluta, decretar a procedência da acusação, será o Governador imediatamente
suspenso de suas funções.
Art. 78. O Governador será julgado nos crimes de responsabilidade, pela forma que
determinar a Constituição do Estado e não poderá ser condenado, senão à perda do cargo,
com inabilitação até cinco anos, para o exercício de qualquer função pública, sem prejuízo da
ação da justiça comum.
§ 1º Quando o tribunal de julgamento for de jurisdição mista, serão iguais, pelo número, os
representantes dos órgãos que o integrarem, excluído o Presidente, que será o Presidente do
Tribunal de Justiça.
§ 2º Em qualquer hipótese, só poderá ser decretada a condenação pelo voto de dois terços dos
membros de que se compuser o tribunal de julgamento.
§ 3º Nos Estados, onde as Constituições não determinarem o processo nos crimes de
responsabilidade dos Governadores, aplicar-se-á o disposto nesta lei, devendo, porém, o
julgamento ser proferido por um tribunal composto de cinco membros do Legislativo e de
cinco desembargadores, sob a presidência do Presidente do Tribunal de Justiça local, que terá
direito de voto no caso de empate. A escolha desse Tribunal será feita - a dos membros do
legislativo, mediante eleição pela Assembleia: a dos desembargadores, mediante sorteio.
§ 4º Esses atos deverão ser executados dentro em cinco dias contados da data em que a
Assembleia enviar ao Presidente do Tribunal de Justiça os autos do processo, depois de
decretada a procedência da acusação.
Art. 79. No processo e julgamento do Governador serão subsidiários desta lei naquilo em que
lhe forem aplicáveis, assim o regimento interno da Assembleia Legislativa e do Tribunal de
Justiça, como o Código de Processo Penal.
Parágrafo único. Os Secretários de Estado, nos crimes conexos com os dos governadores,
serão sujeitos ao mesmo processo e julgamento.
A Lei 1.079/1950 estabelece as penas impostas aos condenados pela prática dos crimes que
define: ‘Art. 2º – Os crimes definidos nesta lei, ainda quando simplesmente tentados, são
passíveis da pena de perda do cargo, com inabilitação, até cinco anos, para o exercício de
qualquer função pública, imposta pelo Senado Federal nos processos contra o Presidente da
República ou Ministro de Estado, contra os Ministros do Supremo Tribunal Federal ou contra
o Procurador Geral da República (sic)’. ‘Art. 78 – O Governador será julgado nos crimes de
responsabilidade, pela forma que determinar a Constituição do Estado e não poderá ser
condenado senão a perda do cargo, com inabilitação até cinco anos para o exercício de
qualquer função pública, sem prejuízo da ação da justiça comum’. E a Constituição de 1988,
ao tratar dos crimes de responsabilidade, dispõe: ‘Art. 52. (...)’ Para as autoridades que
relaciona, a Constituição elevou o prazo de inabilitação de 5 (cinco) para 8 (oito) anos,
podendo-se afirmar que, nesse ponto, o art. 2º da Lei 1.079/1950 não foi por ela recebido. Já
em relação às autoridades estaduais, a Constituição foi omissa. Aí surge a indagação: o prazo
constitucional se aplica por analogia – ou até por simetria – a essas autoridades? A
Constituição não cuidando da questão no que se refere às autoridades estaduais, o preceito
veiculado pelo art. 78 da Lei 1.079 permanece hígido – o prazo de inabilitação não foi
alterado. Conclusão diversa violaria o disposto no art. 5º, XXXIX. Se a Lei 1.079/1950 não
sofreu alteração ou revogação, o Estado-membro não detém competência legislativa para
majorar o prazo de cinco anos, nos termos do disposto no art. 22, I, e no parágrafo único do
art. 85 da CB/1988, que trata de matéria cuja competência para legislar é da União." (ADI
1.628, voto do Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 10-8-2006, Plenário, DJ de 24-11-2006

De quem será a competência para julgar ação de improbidade em caso de desvio de verbas
transferidas pela União ao Município por meio de convênio? Se, pelas regras do convênio, a
verba transferida deve ser incorporada ao patrimônio municipal, a competência para a ação
será da Justiça Estadual (Súmula 209-STJ). Ao contrário, se o convênio prevê que a verba
transferida não é incorporada ao patrimônio municipal, ficando sujeita à prestação de contas
perante o órgão federal, a competência para a ação será da Justiça Federal (Súmula 208-
STJ).STJ. 2ª Turma. REsp 1.391.212-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/9/2014
(Info 546)
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
AJUIZADA POR MUNICÍPIO CONTRA EX-PREFEITO. CONVÊNIO ENTRE
MUNICÍPIO E ENTE FEDERAL. UTILIZAÇÃO IRREGULAR DE RECURSOS
PÚBLICOS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.
1. Trata-se de ação de improbidade administrativa proposta por Município contra ex-prefeito,
por suposto desvio de verba – já incorporada pela Municipalidade – sujeita à prestação de
contas perante órgão federal, no caso, a FUNASA (fundação pública vinculada ao Ministério
da Saúde).
2. Nos termos do inciso I, do art. 109, da CRFB/88, a competência cível da Justiça Federal
define-se pela natureza das pessoas envolvidas no processo – rationae personae –, sendo
desnecessário perquirir a natureza da causa (análise do pedido ou causa de pedir),
excepcionando-se apenas as causas de falência, de acidente do trabalho e as sujeitas às
Justiças Eleitoral e do Trabalho. 3. Malgrado a demanda tenha como causa de pedir – a
ausência de prestação de contas (por parte do ex prefeito) de verbas recebidas em decorrência
de convênio firmado com órgão federal – situação que, nos termos da Súmula 208/STJ,
fixaria a competência na Justiça Federal (já que o ex gestor teria que prestar contas perante o
referido órgão federal), não há, no polo passivo da ação, quaisquer dos entes mencionados no
inciso I do art. 109, da CF. Assim, não há que se falar em competência da Justiça Federal. 4.
Corrobora o raciocínio, o entendimento sedimentado na Súmula 209/STJ, no sentido de fixar
na Justiça Estadual a competência para o processo e julgamento das causas em que as verbas
recebidas pelo Município, em decorrência de irregularidades ocorridas no Convênio firmado
com a União, já tenham sido incorporadas à Municipalidade – hipótese dos autos.
5. Conflito de competência conhecido para declarar competente o Juízo de Direito de
Marcelância/MT, o suscitado STJ. 1ª Seção. CC 100.507/MT, Rel. Min. Castro Meira,
julgado em 11/03/2009.
(...) 2. Deve-se observar uma distinção (distinguishing) na aplicação das Súmulas 208 e 209
do STJ, no âmbito cível. Isso porque tais enunciados provêm da Terceira Seção deste
Superior Tribunal, e versam hipóteses de fixação da competência em matéria penal, em que
basta o interesse da União ou de suas autarquias para deslocar a competência para a Justiça
Federal, nos termos do inciso IV do art. 109 da CF.
3. A competência da Justiça Federal, em matéria cível, é aquela prevista no art. 109, I, da
Constituição Federal, que tem por base critério objetivo, sendo fixada tão só em razão dos
figurantes da relação processual, prescindindo da análise da matéria discutida na lide.
4. Assim, a ação de improbidade movida contra Prefeito, fundada em uso irregular de
recursos advindos de convênio celebrado pelo Município com a FUNASA, com dano ao
erário, não autoriza por si só o deslocamento do feito para a Justiça Federal.
5. No caso, a presença da autarquia na condição de assistente simples (art. 50 do CPC) já
admitida no feito - em razão do interesse jurídico na execução do convênio celebrado - firma
a competência da Justiça Federal, nos termos do mencionado art. 109, I, da CF. (...)
STJ. 2ª Turma. REsp 1325491/BA, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 05/06/2014.
Sujeito Passivo
Sujeito passivo é a pessoa jurídica que a lei indica como vítima do ato de improbidade
administrativa. A despeito do adjetivo "administrativa", nem sempre o sujeito passivo se
qualifica como pessoa eminentemente administrativa. A lei, portanto, ampliou a noção, em
ordem a alcançar também algumas entidades que, sem integrarem a Administração, guardam
algum tipo de conexão com ela.
Primários: Administração direta/ indireta/ empresas públicas e sociedade de economia mista/
pessoa para cuja criação ou custeio o erário haja contribuído ou contribua com mais de 50%
Secundários: entidades que recebam subvenção, beneficio ou incentivo fiscal ou creditício, de
órgão público (Sujeitam-se também as entidades parafiscais e OSCIP/ OS) / entidades para
cuja ..... < 50%. Para estas, no limite da participação do erário.
As consequências jurídicas para aquelas classificadas em um ou outro são diferentes
O ente estatal lesado poderá ingressar no polo ativo do feito, ficando a seu critério o ingresso
(ou não) na lide, de maneira que sua integração na relação processual é opcional, não
ocasionando, dest'arte, qualquer nulidade a ausência de citação do Município supostamente
lesado. Precedentes desta egrégia Corte Superior de Justiça: REsp. 1.243.334/SP, Rel.Min.
BENEDITO GONÇALVES, DJe 10.05.2011 REsp 1197136 / MG – STJ - Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO - DJe 10/09/2013
Sujeito ativo
Agentes públicos e terceiros (espólio após a morte e até a partilha, transmitindo-se a multa
civil e a reparação do dano)
Para que o terceiro seja responsabilizado pelas sanções da Lei n. 8.429/92 é indispensável que
seja identificado algum agente público como autor da prática do ato de improbidade. Assim,
não é possível a propositura de ação de improbidade exclusivamente contra o particular, sem
a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda.STJ. 1ª Turma. REsp
1.171.017-PA, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 25/2/2014. Nada impede o manejo de
ACP para ressarcimento do erário
Ressalve-se, todavia, que empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista,
bem como das entidades beneficiadas por auxílio ou subvenção estatal (estas mencionadas no
art. 1 ºe seu parágrafo único), não se qualificam tecnicamente como agentes públicos, mas
sim como empregados privados. Entretanto, para os fins da lei, serão considerados como tais,
podendo, então, ser-lhe atribuída a autoria de condutas de improbidade, o que demonstra que
a noção nela fixada tem extensão maior do que a adotada para os agentes do Estado em geral.
Desse modo, um dirigente de entidade privada subvencionada pelo setor público pode ser
sujeito ativo do ato de improbidade se praticar um dos atos relacionados na lei.446 A
responsabilização dos dirigentes das pessoas privadas, porém, inclusive das paraestatais, não
deve ser indiscriminada, mas, ao contrário, dependerá da aferição de sua conduta, ou seja, do
dolo como elemento subjetivo de sua ação, de sua contribuição efetiva para o resultado e,
enfim, da comprovação de que agiu intencionalmente com improbidade. Não se sujeitam à
Lei de Improbidade os empregados e dirigentes de concessionários e permissionários de
serviços públicos. A despeito de tais pessoas prestarem serviço público por delegação, não se
enquadram no modelo da lei: as tarifas que auferem dos usuários são o preço pelo uso do
serviço e resultam de contrato administrativo firmado com o concedente ou permitente. Desse
modo, o Estado, como regra, não lhes destina benefícios, auxílios ou subvenções
Pode ele fazer uso do corpo jurídico do órgão? Para autor, depende do caso. Se agiu em nome
proveito próprio, não, mas se agiu em nome do órgão, sim
Mesmo um parecer, a depender do caso, pode gerar ato de improbidade
Terceiro só pode ser responsabilizado se agente público estiver envolvido, sua conduta for
dolosa. Jamais poderá ser pessoa jurídica, podendo a mesma sujeitar-se a responsabilidade
civil, mas não a responsabilidade pela conduta em si de improbidade
Sempre que a ação for proposta pelo Ministério Público, o Juízo determinará a notificação da
pessoa jurídica para, querendo, integrar a lide, seja contestando o pedido, assumindo a
condição de litisconsorte ativo ou se omitindo.
AgRg no REsp 1012960 PR 2007/0295248-7 (STJ)
Data de publicação: 04/11/2009
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MIGRAÇÃO DE ENTE
PÚBLICO PARA O PÓLO ATIVO. INTERESSE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. 1. Cuidam
os autos de Agravo de Instrumento interposto contra decisão proferida em Ação Civil Pública
proposta pelo Ministério Público Federal que deferiu o pedido de migração da União e do
Estado do Paraná para o pólo ativo da ação. 2. O deslocamento de pessoa jurídica de Direito
Público do pólo passivo para o ativo na Ação Civil Pública é possível, quando presente o
interesse público, a juízo do representante legal ou do dirigente, nos moldes do art. 6º , § 3º ,
da Lei 4.717 /1965, combinado com o art. 17 , § 3º , da Lei de Improbidade Administrativa .
3. A suposta ilegalidade do ato administrativo que autorizou o aditamento de contrato de
exploração de rodovia, sem licitação, configura tema de inegável utilidade ao interesse
público. 4. Agravo Regimental não provido.
TIPOLOGIA
Enriquecimento ilícito/prejuízo ao erário/atentem contra os princípios da administração
pública
Enriquecimento ilícito
deve haver a presença de dolo e não e necessário o dano ao erário
Prejuízo ao erário
não e necessário enriquecimento ilícito. Pode ser por dolo ou culpa. Sujeito ativo pode ser o
agente público ou terceiro em coautoria (pessoa física ou jurídica)
Se um agente público conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das
formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie, ficará caracterizado ato de
improbidade administrativa, mesmo que o agente não tenha atuado de forma dolosa, ou seja,
sem a intenção deliberada de praticar ato lesivo à administração pública.
Para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei n.
8.429/92 é indispensável a comprovação de que tenha havido efetivo prejuízo aos cofres
públicos. Se não houver essa prova, não há como condenar o requerido por improbidade
administrativa. Tendo ocorrido dispensa de licitação de forma indevida, mas não sendo
provado prejuízo ao erário nem má-fé do administrador, não se verifica a ocorrência de ato de
improbidade administrativa. STJ. 1ª Turma. REsp 1.173.677-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes
Maia Filho, julgado em 20/8/2013.
Caso
O Prefeito que contrata, sem licitação, empresa para fornecer material para o Município
burlando o procedimento licitatório por meio da prática conhecida como fracionamento do
contrato, comete ato de improbidade administrativa (art. 10, VII).
Para o STJ, em casos de fracionamento de compras e contratações com o objetivo de se
dispensar ilegalmente o procedimento licitatório o prejuízo ao erário é considerado
presumido (in re ipsa), na medida em que o Poder Público, por força da conduta ímproba do
administrador, deixa de contratar a melhor proposta, o que gera prejuízos aos cofres públicos.
Segundo o art. 21, I, da Lei 8.429/92, o autor do ato de improbidade somente poderá receber
a sanção de ressarcimento ao erário se ficar comprovada a efetiva ocorrência de dano ao
patrimônio público. Tratando-se de fracionamento de licitação, o prejuízo ao patrimônio
público é presumido, de forma que o autor do ato de improbidade poderá ser condenado a
ressarcir o erário.STJ. 2ª Turma. REsp 1.376.524-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado
em 2/9/2014 (Info 549).
Atenta contra os princípios
não e necessário enriquecimento ilícito e/ou prejuízo ao erário. Conduta e necessariamente
dolosa (GENÉRICO)
A configuração do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/92
somente é possível se demonstrada prática dolosa de conduta que atente contra os princípios
da Administração Pública. A ausência de prestação de contas, quando ocorre de forma
dolosa, acarreta violação ao Princípio da Publicidade. Todavia, o simples atraso na entrega
das contas, sem que exista dolo na espécie, não configura ato de improbidade. STJ. 2ª Turma.
AgRg no REsp 1.382.436-RN, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/8/2013.
A contratação, por agente político, de parentes para cargos em comissão ocorrida antes da
Súmula Vinculante n.13 do STF configura ato de improbidade administrativa?
NÃO. Posição da 1ª Turma do STJ.
SIM. Entendimento da 2ª Turma do STJ. STJ. 1ª Turma. REsp 1.193.248-MG, Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 24/4/2014 (Info 540). STJ. 2ª Turma. AgRg no
REsp 1.386.255/PB, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 24/04/2014
Ordem Urbanística
Estatuto das cidades criou tipos específicos
Necessário o dolo e elemento subjetivo e o prefeito
Sanções
Perda de bens e valores/ ressarcimento integral do dano/ perda da função pública/ suspensão
dos direitos políticos/ pagamento de multa civil(natureza punitiva)/ proibição de contratar
com o poder público/ proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios
A lei de improbidade não exclui a possibilidade de punição do agente na esfera penal ou
cível, no entanto, sanções com esse caráter terão de ser aplicadas na seara competente
Sanções devem obedecer a proporcionalidade (por serem tipos abertos) e só se aplicam
quando do trânsito em julgado
Processo REsp 951389 / SCRECURSO ESPECIAL2007/0068020-6 Relator(a) Ministro
HERMAN BENJAMIN (1132) Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO Data do
Julgamento 09/06/2010 Data da Publicação/Fonte DJe 04/05/2011 8. Consoante o art. 8º da
Lei de Improbidade Administrativa, a multa civil é transmissível aos herdeiros, "até o limite
do valor da herança", somente quando houver violação aos arts. 9° e 10° da referida lei (dano
ao patrimônio público ou enriquecimento ilícito),sendo inadmissível quando a condenação se
restringir ao art. 11.9. Como os réus foram condenados somente com base no art. 11 da Lei
da Improbidade Administrativa, é ilegal a transmissão da multa para os sucessores do de
cujus, mesmo nos limites da herança, por violação ao art. 8º do mesmo estatuto.
Aceita-se a condenação por dano moral em ressarcimento integral do dano
Perda de função pública não se aplica a contratados como executores de obras e serviços,
fornecedores e concessionários e permissionários de serviços públicos. Aplica-se aos
aposentados (entendimento do STJ)
Sentença
A sentença, na ação de improbidade, tem que ser expressa quanto à aplicação da suspensão
de direitos políticos, contrariamente ao que ocorre na sentença penal, cujo efeito é imediato e
independe de menção (art. 15, III, CF). A mesma definição se exige quanto ao período em
que se dará a suspensão; não havendo menção, é de considerar-se o período mínimo fixado
no dispositivo. Por outro lado, a decisão há que ser comunicada à justiça eleitoral para o
cancelamento do registro. Sem essa providência, a sanção não terá a mínima operatividade.
Findo o prazo da sanção, a reaquisição dos direitos políticos é automática, mas o interessado
deve diligenciar no sentido de ser novamente realistado, para voltar a figurar na relação dos
habilitados ao exercício daqueles direitos. Reiterando o que já antecipamos, revela-se
impossível juridicamente somar sanções de suspensão dos direitos políticos no caso de mais
de uma condenação por improbidade administrativa. Impõe-se, no caso, a aplicação do
princípio da detração, como corolário do princípio da razoabilidade. Significa que a sanção
mais grave (ou seja, a de maior extensão temporal), por efeito lógico, absorve as mais leves.
A não ser assim, poder-se-ia alcançar, por via oblíqua, verdadeira cassação dos direitos
políticos. Não obstante, tal solução deve ser adotada -é mister distinguir - quando as sanções
são contemporâneas. Entretanto, se já foi cumprido o interstício de suspensão após sentença
condenatória transitada em julgado e, posteriormente, for o mesmo réu condenado em outra
sentença, deverá ele cumprir o novo período de suspensão após o trânsito em julgado da
decisão mais recente.
Recursos
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E
REEXAME NECESSÁRIO.
A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência de ação de improbidade
administrativa não está sujeita ao reexame necessário previsto no art. 19 da Lei de Ação
Popular (Lei 4.717/1965). Isso porque essa espécie de ação segue um rito próprio e tem
objeto específico, disciplinado na Lei 8.429/1992, não cabendo, neste caso, analogia,
paralelismo ou outra forma de interpretação, para importar instituto criado em lei diversa. A
ausência de previsão da remessa de ofício, na hipótese em análise, não pode ser vista como
uma lacuna da Lei de Improbidade que precisa ser preenchida, mormente por ser o reexame
necessário instrumento de exceção no sistema processual, devendo, portanto, ser interpretado
restritivamente. REsp 1.220.667-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em
4/9/2014.
STJ O tribunal pode reduzir o valor evidentemente excessivo ou desproporcional da pena de
multa por ato de improbidade administrativa (art. 12 da Lei 8.429/1992), ainda que na
apelação não tenha havido pedido expresso para sua redução. REsp 1.293.624-DF, Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 5/12/2013 (Informativo nº 533).
A Lei n. 13.964/2019, denominada "Pacote Anticrime", alterou o § 1º do art. 17 da Lei n.
8.429/1992, o qual passou a dispor que: § 1º As ações de que trata este artigo admitem a
celebração de acordo de não persecução cível, nos termos desta Lei.
A referida Lei também introduziu o § 10-A ao art. 17 da LIA, com a seguinte redação:
Havendo a possibilidade de solução consensual, poderão as partes requerer ao juiz a
interrupção do prazo para a contestação, por prazo não superior a 90 (noventa) dias.
Com efeito, a aludida alteração trouxe a possibilidade de acordo de não persecução cível no
âmbito da ação de improbidade administrativa.

Prescrição
Os atos de improbidade administrativa, assim como ocorre com as infrações penais, também
estão sujeitos à prescrição. Logo, se os legitimados ativos demorarem muito tempo para
ajuizarem a ação de improbidade contra o responsável pelo ato, haverá a prescrição e a
consequente perda do direito de punir.
Os prazos prescricionais para a propositura da ação de improbidade estão previstos no art. 23
da Lei n.° 8.492/92. Confira:

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser
propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de
função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis
com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

Desse modo, o prazo prescricional irá variar de acordo com a natureza do vínculo que o
agente público mantém com a Administração:

VÍNCULO PRAZO INÍCIO DA CONTAGEM

TEMPORÁRIO (detentores 5 anos Primeiro dia após o fim do

de mandato, cargo em vínculo

comissão, função de

confiança)

PERMANENTE (ocupantes O prazo e a o início da contagem serão os mesmos que

de cargo efetivo ou de são previstos no estatuto do servidor para prescrição de

emprego público) faltas disciplinares puníveis com demissão (ex: na Lei

8.112/90 o prazo é de 5 anos, contado da data em que o

fato se tornou conhecido, mas leis estaduais/municipais

podem trazer regra diferente).

Algumas importantes observações sobre o tema:

1. Se o agente que praticou o ato ímprobo exercia cumulativamente cargo efetivo e cargo
comissionado, o prazo prescricional será regido na forma do inciso II (regra aplicável aos
servidores com vínculo permanente) (STJ. 2ª Turma. REsp 1060529/MG, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, julgado em 08/09/2009).

2. Se o agente público é detentor de mandato eletivo, praticou o ato de improbidade no

primeiro mandato e depois se reelegeu, o prazo prescricional é contado a partir do fim do
segundo mandato (e não do término do primeiro) (STJ. 2ª Turma. REsp 1107833/SP, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 08/09/2009).

3. Se o agente que praticou o ato ímprobo é servidor temporário (art. 37, IX, da CF/88), o
prazo prescricional será regido na forma do inciso I (vínculo temporário).
Qual é o prazo prescricional das ações com relação aos particulares (chamados pela lei de
“terceiros”)?
A Lei n.° 8.429/92 não tratou sobre o tema. A doutrina majoritária defende que o prazo
deverá ser o mesmo previsto para o agente público que praticou, em conjunto, o ato de
improbidade administrativa. É a posição de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves. Essa
parece ser também a posição do STJ:
(...) Em relação ao terceiro que não detém a qualidade de agente público, incide também a
norma do art. 23 da Lei nº 8.429/1992 para efeito de aferição do termo inicial do prazo
prescricional. (...)"
STJ. 2ª Turma. REsp 1156519/RO, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 18/06/2013

O prazo prescricional é interrompido com a propositura da ação ou com a citação do réu?

Com a simples propositura.

Segundo o STJ, nas ações civis por ato de improbidade administrativa, interrompe-se a
prescrição da pretensão condenatória com o mero ajuizamentoda ação dentro do prazo de 5
anos contado a partir do término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de
função de confiança, ainda que a citação do réu seja efetivada após esse prazo.
Assim, se a ação de improbidade foi ajuizada dentro do prazo prescricional, eventual demora
na citação do réu não prejudica a pretensão condenatória da parte autora.
STJ. 2ª Turma. REsp 1.391.212-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/9/2014 (Info
546).

Existe prescrição intercorrente nas ações de improbidade administrativa? Ex: se, depois de
ajuizada a ação, a sentença demorar mais que 5 anos para ser prolatada, poderemos
considerar que houve prescrição?
NÃO. O art. 23 da Lei n.° 8.429/92 regula o prazo prescricional para apropositura da ação de
improbidade administrativa. Logo, não haverá prescrição se a ação foi ajuizada no prazo,
tendo demorado, contudo, mais que 5 anos do ajuizamento para ser julgada (STJ. 2ª Turma.
REsp 1.289.993/RO, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 19/09/2013).

Ressarcimento ao erário: imprescritível

Para aqueles que praticaram atos de improbidade administrativa existe uma sanção que é
imprescritível: o ressarcimento ao erário. Foi a própria CF/88 quem determinou que essa
sanção não estivesse sujeita à prescrição e pudesse ser buscada a qualquer momento. Isso está
previsto nos §§ 4º e 5º do art. 37:
§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a
perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e
gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente,
servidor ou não, que causem prejuízos ao erário,ressalvadas as respectivas ações de
ressarcimento.
Em uma prova seria interessante vocês mencionarem que esse é o entendimento do STJ e do
TCU:
(...) É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a pretensão de
ressarcimento por prejuízo causado ao erário, manifestada na via da ação civil pública por
improbidade administrativa, é imprescritível. Daí porque o art. 23 da Lei n. 8.429/92 tem
âmbito de aplicação restrito às demais sanções prevista no corpo do art. 12 do mesmo
diploma normativo. (...)
(STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1442925/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado
em 16/09/2014)

Súmula 282 do TCU: As ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra os agentes
causadores de danos ao erário são imprescritíveis.
Recursos
A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência de ação de improbidade
administrativa não está sujeita ao reexame necessário previsto no art. 19 da Lei de Ação
Popular (Lei 4.717/65). STJ. 1ª Turma. REsp 1.220.667-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes
Maia Filho, julgado em 4/9/2014 (Info 546)
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Aspectos gerais
No passado, a limitação contida no artigo 6º do CPC, que somente conferia legitimidade para
agir ao substituto processual em hipóteses muito restritas, coibia a tutela dos interesses
difusos e coletivos e dificultava, em muito, a pacificação dos chamados "conflitos de massa".
Com a entrada em vigor das disposições trazidas pela Lei de Ação Civil Pública, elaboradas
por prestigiosos juristas, vários conceitos tradicionais da ciência processual foram revistos,
especialmente no tocante à legitimação para agir.
Assim, o ordenamento pátrio atualizou-se, assimilando fortes tendências mundiais, e
atendendo aos clamores da sociedade, que exigia imediata correção das distorções existentes
em áreas como o meio ambiente e relações de consumo, de intensa conflituosidade e grande
impunidade dos responsáveis, no mais das vezes empresas poluidoras ou que manipulavam
preços e produtos, onde os lesados, indeterminados ou indetermináveis, careciam de efetiva
tutela jurisdicional: individualmente considerados, pouco podiam fazer.
A questão da efetividade da justiça está intimamente ligada à superação do problema
segurança/agilidade, verdadeiro enigma que vai se dissipando na exata proporção da evolução
do direito processual, que torna opoder jurisdicional, aos olhos da população, mais eficaz,
como ocorreu com as disposições da lei que regula a tutela dos interesses difusos e coletivos.
O poder estatal, importante relembrar, é uno e apenas o seu exercício é que se dilui, segundo
a teoria de Montesquieu, nas esferas legislativa, executiva e judiciária, como ramos de um
mesmo tronco. Mas sempre "em nome do povo" submetido a esse poder.
Ao exercer este poder, o Estado deve observar determinada forma para não cometer injustiças
nem incorrer no grave erro de tornar-se ditatorial, parecendo correto afirmarmos existirem
fatores "legitimantes" deste exercício4.

2. O papel do Poder Público

Razoável entendermos como os avanços trazidos pela lei que criou a ação civil pública (Lei
n. 7.347/85), complementados pelas disposições gerais inseridas pelo Código do Consumidor
(Lei n. 8.078/90), acabaram que por aumentar, em conteúdo e extensão, as responsabilidades
do Estado e, conseqüentemente, os poderes necessários à efetiva atuação nessa área, que se
traduziu na legitimidade para agir na pacificação dos "conflitos de massa", conferida aos
entes da federação (inclusive os municípios), ao Ministério Público e associações constituídas
há pelo menos um ano.
Não raro o Poder Público acaba atuando com mais intensidade no pólo passivo das ações
civis públicas, notadamente em se tratando de questões ligadas ao meio ambiente.
Interessa ao presente estudo apenas a questão do ingresso do Poder Público em ação civil
pública proposta por co-legitimado, como ocorre na hipótese de ação popular, onde esse
ingresso também se dá por idênticos motivos, mas de forma diferente, como veremos a
seguir.
Releva destacarmos que várias questões alusivas à tutela dos interesses difusos e coletivos
foram propositadamente expurgadas, de modo a centralizarmos nossa atenção no ingresso de
um co-legitimado em ação proposta por outro, sem, obviamente, contarmos com a pretensão
utópica de obtermos a concordância de todos acerca de temas tão conflitantes.

3. As influências da ação popular

Outrora, nosso ordenamento jurídico conhecia apenas a ação popular como instrumento hábil
para a proteção do patrimônio público. Através desse mecanismo, conferia-se ao cidadão
legitimidade6 para a propositura de medidas tendentes a questionar atos administrativos
lesivos ao erário público, mediante a alegação de ilegalidade, onde os envolvidos ficam
responsáveis pela integral reparação dos prejuízos causados.
Tal era a concepção individualista do direito processual. Como se observa, apenas o
"cidadão" gozava dessa legitimidade, diversamente do que ocorre na atualidade, dada a
"moleculização"7 da forma de tratamento desses problemas, cuja maior vitória está
justamente nas conquistas consubstanciadas na Lei de Ação Civil Pública.
Na ação popular, embora o Poder Público seja citado, figurando inicialmente no pólo passivo,
pode passar a atuar em favor do autor popular, como assistente, conforme permite o contido
no artigo 6º, § 3º, da Lei n. 4.717/65, Lei de Ação Popular.
Essa assistência tem fundamento na regra geral do artigo 50 do Código de Processo Civil,
pois resta preenchido, com sobras, o requisito da existência de "interesse jurídico".
Objetivamente, interessa ao Poder Público o desfecho da ação popular, principalmente nos
casos em que entende correta a irresignação do autor. Em situações assim, o ingresso só pode
mesmo se dar como assistente, visto que, se procedente o pedido, o Estado é que receberá de
volta os valores, não se cogitando, por absurdo, que este pudesse ser condenado a indenizar a
si mesmo.
Ocorre que, segundo Rodolfo de Camargo Mancuso, o Estado não possui título que o
legitime a propor a ação popular e não vem a juízo deduzir pretensão própria ou diversa da
formulada pelo autor popular, de modo que, não possuindo legimitidade para atuar na ação
popular, só lhe cabe a roupagem de assistente simples, a fim de auxiliar a parte principal a
obter a procedência do pedido.
Essa seria, então, a primeira influência ditada pela Lei de Ação Popular e que repercutiu na
Lei de Ação Civil Pública, de maneira a permitir que o Poder Público atue no pólo ativo ou
no pólo passivo, conforme entenda correto, segundo se infere do contido no artigo 5º, § 2º, da
Lei n. 7.347/85.
A segunda influência decorre, empiricamente, da regra que mandar cientificar o Poder
Público (rectius: Fazenda Pública, expressão utilizada para designar o Estado "em juízo") da
propositura de ação popular, sendo que também passou-se a dar ciência da existência de ação
civil pública onde estejam envolvidas questões que lhe digam respeito, direta ou
indiretamente, mesmo não havendo regra explícita nesse sentido.
Ao tomar ciência, então, da propositura de ação civil pública com essas características, o
Poder Público passa a atuar no feito, ingressando a posteriori no pólo ativo ou no pólo
passivo.
Surge, nesse momento, acirrado debate acerca da forma que deve revestir esse ingresso. Para
alguns, tal só poderia ocorrer na forma de "assistência litisconsorcial", para outros ocorre, in
casu, o litisconsórcio "ulterior".

4. O dissenso doutrinário
Essa questão vem sendo intensamente debatida por renomados processualistas, já há algum
tempo, sem que haja concordância a respeito do tema.
Para entendermos a patologia, necessária é a perfeita identificação da fisiologia do sistema,
fixando-se conceitos para uma razoável conclusão e buscando-se, por óbvio, uma regular
coerência nos argumentos utilizados, até, e inclusive, para mantermos íntegra a unidade
metodológica da ciência processual.
Expressa o artigo 54 do Código de Processo Civil que "considera-se litisconsorte da parte
principal o assistente, toda vez que a sentença houver de influir na relação jurídica entre ele e
o adversário do assistido."
Segundo autorizada doutrina, a figura do "assistente litisconsorcial" ou "qualificado" foi
importada do ordenamento jurídico existente na Alemanha, mais precisamente o § 69 da ZPO
alemã, que possui a seguinte redação: "Toda vez que, segundo os preceitos do Direito Civil, a
sentença proferida no processo principal haja de produzir efeito de coisa julgada sobre a
relação jurídica existente entre o interveniente e a parte contrária, o interveniente adesivo será
considerado litisconsorte da parte principal."
Teríamos, então, uma figura híbrida, formada pelo conceito de parte e terceiro.
Em verdade sabe-se que a figura da assistência litisconsorcial tem origem no Direito italiano
medieval, onde teria sido criada para justificar a intervenção dos co-legitimados na demanda
em que algum deles participasse como autor ou réu. Em decorrência, teria a doutrina alemã
criado a figura da interventio mixta, onde o terceiro interveniente teria também "legitimação
principal" para a causa.
Mas, prossegue o eminente mestre Ovídio A. Batista da Silva:
"tanto no direito medieval, quanto na construção alemã elaborada a partir do século XVIII, a
assistência litisconsorcial sustenta-se no princípio de que, nos casos em que ela tenha lugar,
ocorre uma situação intermediária entre a assistência adesiva simples, onde o terceiro
interveniente não possui legitimação para a causa, capaz de permitir-lhe a proposição de uma
demanda separada; e a oposição, dita intervenção principal pelos juristas alemães, caso em
que o terceiro interveniente ingressa na causa para excluir o direito tanto do autor quanto do
réu."
Esse entendimento é de suma importância ao presente estudo. Urge fixarmos que o assistente
litisconsorcial não é titular da mesma relação jurídica existente entre o assistido e seu
adversário, mas sim "de algum vínculo jurídico capaz de sofrer influência da sentença".
Parece claro, portanto, ainda segundo o ilustre processualista citado, como uma das
características fundamentais da assistência, que:
"o assistente litisconsorcial não se transforma em parte, mas permanece como terceiro
auxiliar da parte, desde que a relação jurídica que o liga ao adversário do assistido não é
objeto do processo e, sendo assim, não é julgada diretamente pela sentença".
E, portanto,
"o que define a figura da assistência litisconsorcial é a circunstância de poder a sentença
exercer influência sobre uma relação jurídica existente entre o assistente e a parte contrária à
assistida, caso em que o assistente é equiparado, sob o ponto de vista processual, a um
litisconsorte."
Ao final, expressa o processualista o entendimento de que aquele que for parte legítima deve
ingressar no processo como litisconsorte, e não como assistente litisconsorcial, pois "o
legislador brasileiro, ao disciplinar o instituto da intervenção adesiva litisconsorcial,
demonstrou aguda percepção do equívoco cometido pelo legislador alemão, evitando incluir
o efeito de coisa julgada contra o terceiro como um dos requisitos para a legitimação desse
tipo de assistência."
De fato, o artigo 55 do Código de Processo Civil determina que o assistente não poderá, em
processo posterior, "discutir a justiça da decisão", deixando evidente que o assistente não
pode ser titular da relação jurídica discutida em juízo pois, se assim fosse, estaria este
atingido pela coisa julgada, e não pela eficácia preclusiva desta, como fator de imunização da
decisão.
Por esses motivos é que a Lei de Ação Civil Pública estipula, em seu artigo 5º, § 2º, que "fica
facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo
habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes".
Mas a questão parece longe de estar pacificada, em que pesem as boas razões acima
expendidas.
Muitos entendem que o ingresso do litisconsorte, posteriormente, só pode se dar na forma de
assistência litisconsorcial. Vozes autorizadas afirmam, em nosso país, que o assistente
litisconsorcial é, na verdade, litisconsorte do assistido, "uma vez que a relação jurídica entre o
assistido e o seu adversário também lhe pertence", tanto que o "decisum atinge-lhe
diretamente, na sua esfera jurídica. No plano material, é como se a sentença tivesse sido
proferida em face do assistente mesmo.".
No caso da ação civil pública, mesmo diante dos termos claros em que a lei determina que o
ingresso do co-legitimado seja feito na forma de litisconsórcio ulterior, há quem sustente que
tal deve ocorrer na forma de assistência litisconsorcial.
Outros autores, ao tratarem do tema, simplesmente omitem essa possibilidade, sem tomar
partido na discussão.
Ficou registrada a opinião de José Frederico Marques quanto ao assunto, na
RT 181/842, mas, no caso, tratava-se de falta de legitimidade de agir ao autor inicial, não ao
litisconsorte ulterior, motivo pelo qual inadmitiu, o renomado processualista, o ingresso
posterior.
5. Hipótese de litisconsórcio
A razão, porém, entendemos estar com Dinamarco, pois, segundo ensina o mestre,
explicando que o assistente não é titular da relação de direito material subjacente: "o que
legitima o terceiro a intervir comoassistente é a titularidade de uma situação jurídica conexa
ou dependente da res in judicium deducta".
E, ainda, continua o ilustre processualista:
"qualificá-lo de litisconsorcial não significa erigi-lo em litisconsorte, pelo simples fato de que
nada pede e em face dele nada se pede: não é autor nem réu, e, conseqüentemente,
litisconsorte não é. Na locução assistente litisconsorcial prevalece o substantivo (assistente)
sobre o adjetivo que o qualifica (litisconsorcial)"
Também, como já vimos, o assistente não fica sujeito aos efeitos da coisa julgada, mas, tão-
somente, está impedido de rediscutir a justiça da decisão: "trata-se de autêntica eficácia
preclusiva da coisa julgada e não da res judicata em si mesma".
Cumpre, então, concluirmos que aquele que possui legitimidade para propor a demanda, ou
que poderia figurar no feito desde o início, deve ingressar na qualidade de litisconsorte, e não
como assistente litisconsorcial, pois, lembrando a feliz expressão de Chiovenda: "o processo
deve proporcionar àquele que possui um direito, tudo aquilo e precisamente aquilo a que ele
tem direito", temos que seria um contrasenso exigirmos de uma pessoa detendo legitimidade
para propor a ação, apenas pelo fato de ter ingressado posteriormente, que venha a ser tratada
como assistente litisconsorcial.
Não é o momento de ingresso que determina a posição que alguém irá ocupar no processo;
mas, sim, a "situação legitimante" em que este alguém se encontra que é o fator determinante
da posição a ser assumida.
A questão é de ordem pública: se alguém possui legitimidade para figurar como autor ou réu,
inadmite-se que ocupe a posição de assistente. Correto, então, entendermos que se a posição a
ser ocupada não está na esfera de disponibilidade das partes, estas não podem optar pelo
ingresso como assistente ou litisconsorte.
Não existem, em Direito, os chamados "minotauros", constituídos de metades distintas: ou as
coisas são ou não são. Portanto, ou alguém detém legitimidade para ser litisconsorte, e assim
deve ser admitido no processo, ou esse alguém, quando muito, poderá figurar como assistente
simples (se tiver mero interesse jurídico e nenhuma relação jurídica com o adversário do
assistido) ou como assistente litisconsorcial (se tiver relação jurídica outra, diversa daquela
discutida em juízo entre o assistido e seu adversário, colocada numa posição de
prejudicialidade).
Em brilhante decisão (v. RT 645/84), tendo como relator o eminente desembargador Roque
Komatsu, a colenda 1ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim se
manifestou:
"Inadmissível a assistência litisconsorcial se inexistente relação jurídica entre o terceiro e o
adversário do assistido. Apresentando o terceiro legitimidade para figurar como autor desde o
início com relação ao objetivo do processo posto pela demanda inicial do autor originário,
sem alterações quanto ao pedido e a causa de pedir, trata-se de litisconsórcio facultativo
ulterior." (Acórdão unânime).
Reveste-se de rigor excessivo e desnecessário o entendimento de que o litisconsorte deva
ingressar como assistente litisconsorcial, pois, sem embargo dos impedimentos já
enumerados, temos que o assistente litisconsorcial, segundo a redação do artigo 54 do Código
de Processo Civil, "é tratado como se litisconsorte fosse", onde, partindo do pressuposto
corrente de que a lei não contém palavras inúteis, impende concluirmos que essa regra de
tratamento está voltada somente para aquele que não é, nem poderia ter sido, litisconsorte.
Seria risível entendermos que o artigo supra manda tratar o litisconsorte como se litisconsorte
fosse ...
Essa interpretação leva ao absurdo e, como tal, não merece consideração.
E mais: os termos do artigo 54 do Código de Processo Civil estão insofismavelmente
dirigidos para o "terceiro", titular de uma relação jurídica outra que não aquela discutida em
juízo, pois ao dispor que "toda vez que a sentença houver de influir" em relação jurídica entre
ele e o adversário do assistido por certo só pode estar se referindo a uma relação jurídica
outra, diferente daquela discutida entre o assistido e seu adversário. Ora, se entendermos o
contrário, a redação do artigo seria uma contradição em si mesma, pois toda sentença tem,
por conseqüência lógica, influência na relação jurídica de direito material subjacente
(criando, modificando, extingüindo, declarando a existência ou inexistência), padecendo de
sentido um artigo que tratasse dessa influência.
Acrescente-se ainda que o pedido de assistência pode sofrer impugnação, como determina o
artigo 51 do Código de Processo Civil, ao passo que o ingresso de litisconsorte não pode se
sujeitar ao crivo das partes sob pena de violação ao direito de ação, garantia constitucional
inalienável, pois o litisconsorte é titular dos direitos discutidos, de modo que deve gozar de
todos os instrumentos legais existentes para a tutela desses direitos.
Por último, cumpre relembrarmos que o titular da relação jurídica discutida em juízo será
atingido pela extensão subjetiva da coisa julgada, fator imunizante que o impedirá de
rediscutir a decisão. Assim, por sofrer tão diretamente os efeitos da sentença, esse alguém,
que também é titular, deve ter seu ingresso garantido na qualidade de litisconsorte, para que
possa atuar efetivamente na defesa de seus interesses.
Aceito o ingresso do litisconsorte, ainda que posteriormente, convém ressaltarmos que este
poderá aditar o pedido, modificando os aspectos objetivos da demanda. Nessa hipótese, o
limite temporal para admissão dessa alteração é o momento de "saneamento" do processo.
Não pretendendo o litisconsorte que ingressa promover qualquer alteração nos limites
objetivos, mais fácil ainda é admitirmos esse ingresso, ainda que em grau de recurso.
Apenas no tocante ao processo de execução é que não poderíamos admitir o ingresso de um
litisconsorte que não figurou na demanda de conhecimento ex vi do contido no artigo 472 do
Código de Processo Civil, simplesmente pelo fato de que este não consta no título judicial.
A exceção a essa regra encontra-se exatamente na Lei de Ação Civil Pública, onde, conforme
consta no artigo 15 da Lei n. 7.347/85, caso a associação autora não promova a execução, no
prazo de sessenta dias, qualquer co-legitimado poderá fazê-lo, ainda que este não tenha
participado do processo de conhecimento.
Para corroborar a idéia de que o co-legitimado não se enquadra na figura de assistente
simples ou de assistente litisconsorcial, visualizemos alguns exemplos, embora reconhecendo
não haver exata concordância sobre eles.
É caso de assistência simples o ingresso do herdeiro na ação de investigação de paternidade,
para auxiliar o requerido. Inexiste relação jurídica de direito material entre o assistente e o
adversário do assistido, capaz de sofrer qualquer influência direta da sentença. Mas, há
interesse jurídico a supedanear o ingresso do assistente, pois a sua esfera jurídica será
atingida, reflexamente, pelo resultado da ação.
No artigo 42, § 2º, do Código de Processo Civil, consta que os adquirentes de coisa ou
cessionários de direitos litigiosos poderão ingressar como assistentes litisconsorciais para
assistir o alienante ou o cedente. Nesse caso, parece evidente existir uma relação outra, que
não aquela discutida em juízo, entre o assistente e o adversário do assistido, principalmente se
considerarmos que a discussão inicial sobre a coisa litigiosa pode decorrer do direito de
sucessão, ou, ainda, ter cunho contratual ou hipotecário. Enquanto o adquirente, por certo,
terá a discutir somente o direito real de propriedade ou retenção por benfeitorias em relação
ao adversário do assistido, relação essa colocada num nexo de prejudicialidade em relação à
primeira.
Ainda, como hipótese de assistência litisconsorcial, podemos citar o exemplo de Sergio
Ferraz (Assistência litisconsorcial no direito processual civil, apud, Ovídio A. Batista da
Silva, op. cit., p. 27), segundo o qual o usufrutuário, em ação de reivindicação movida em
relação a quem lhe deu o imóvel em usufruto, poderá ingressar para auxiliar este,
considerando que o usufruto se extinguirá perdendo o réu a ação.
Enfim, quando aquele que deseja ingressar no processo for também titular da relação jurídica
de direito material subjacente, como é o caso do co-legitimado na área de ação civil pública,
cumpre a ele requerer sua admissão como litisconsorte, nos exatos termos da Lei n. 7.347/85.
Na ação popular, na ação civil pública e na ação de improbidade administrativo,
será o Estado intimado para manifestar-se, podendo aderir ao pólo ativo, na qualidade de
litisconsorte; figurar no pólo passivo; ou abster-se.
Prescrição
cinco anos, aproveitando-se do prazo da ação popular
CAPÍTULO 16: BENS PÚBLICOS
conjunto de bens móveis e imóveis destinados ao uso direto do Poder Público ou à utilização
direta ou indireta da coletividade, regulamentados pela administração e submetidos a regime
de direito público
Domínio eminente
Expressa o poder político que permite ao estado, submeter a sua vontade todos os bens
situados em seu território
Conceito
Bens pertencem as pessoas jurídicas, não aos órgãos
Bens das pessoas administrativas privadas
Discussão sobre possibilidade de aplicação do conceito e suas implicações para os bens de
pessoas jurídicas de direito privado (empresas públicas, sociedade de economia mista. STF
diverge)
Classificação
Quanto à titularidade
Bens federais
Terras devolutas nas fronteiras, fortificações e construções militares, lagos e rios limítrofes
nos outros países, mar territorial, terrenos de marinha e seus acrescidos
Ilhas oceânicas e costeiras, excluídas destas, as que contenham a sede de municípios, exceto
aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal
Para proteger a economia do país, recursos naturais da plataforma continental e da zona
econômica exclusiva, potenciais de energia hidráulica e os recursos minerais, inclusive os de
subsolo
Interesse público nacional: vias federais de comunicação, terras devolutas necessárias a
preservação ambiental, cavidades naturais subterrâneas e sítios arqueológicos e pré-históricos
e as terras ocupadas pelos índios (STF ressalva aquelas de aldeamentos extintos)
STF Súmula nº 650 - Os incisos I e XI do art. 20 da CF não alcançam terras de aldeamentos
extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto
Bens estaduais e distritais
Art 26 da CF
Município
Não contemplado na CF
como regra, ruas, praças, jardins, logradouros públicos
Quanto à destinação: uso comum/uso especial/dominicais
Uso comum
(mar, rua, praça)
Bens indisponíveis por natureza: são bens de natureza não-patrimonial, insuscetíveis de
alienação pelo poder público. Os bens de uso comum do povo, regra geral, são bens
absolutamenteindisponíveis.
Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for
estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem.
Passíveis de desafetação
Ex: praça
Uso especial
Execução de serviços administrativos. Não perdem essa característica aqueles que estejam
sendo utilizados por particulares, sobretudo sob o regime de delegação
incluiu os pertencentes a autarquias, quando estejam a serviço de atividade inerente à função
que lhes foi acometida
Bens patrimoniais indisponíveis: não podem ser alienados porque são utilizados efetivamente
pelo Estado para uma específica finalidade pública, como os bens de uso especial, ou bens de
uso comum susceptíveis de avaliação patrimonial, móveis ou imóveis, como: prédios de
repartições públicas, veículos oficiais, hospitais etc.
são os bens do estado destinados à execução da prestação de serviços públicos.
Segue dizendo que alguns autores chamam de "aparelhamento material do Estado" ou "
instrumento do estado", na prestação do serviço público.
BENS DE USO ESPECIAL PODEM SER BENS MÓVEIS, o computador do seu Jair,
assessor administrativo do Município de Quixeramobim do Norte é um bem público, de uso
especial, alienável após desafetação, que não usa para serviço público em sentido estrito. O
UNIFORME do seu Cléberson, gari, aprovado por concurso e estável, é bem público de uso
especial que ele não usa como serviço público.
Bens dominicais
Aqueles que não se classificam em qualquer dos dois acima (divida ativa, prédios
desativados, terras devolutas)
Art. 99, Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens
pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito
privado.
Quanto a disponibilidade
Indisponíveis/ patrimoniais indisponíveis e disponíveis
Indisponíveis (não patrimonial)
Patrimoniais indisponíveis (bens de uso especial)
Patrimoniais disponíveis (dominicais)
Afetação e desafetação
Diz respeito ao fim público. A desafetação faz com que ele se torne dominical
"A doutrina entende que a desafetação de um bem público pode ocorrer por meio de ato
administrativo, de lei ou mesmo de fato jurídico, como um incêndio que torne um veículo
inservível."
Um dos critérios utilizados para classificar os bens públicos é o funcional, ou seja, analisa a
destinação ou o emprego de um bem para determinar se o bem é público (e não privado) e
como ele se classifica dentre os demais bens públicos.
A afetação é o elemento central para o critério funcionalista. Como bem expõe Floriano de
Azevedo Marques Neto, “a afetação do bem importa na sua destinação (...) a um uso de
interesse público, e pode recair normalmente sobre os bens do domínio público ou bens do
domínio privado, quando estes forem essenciais e imprescindíveis à execução de um serviço
público ou atividade administrativa.”
Regime Jurídico
Alienabilidade condicionada
Possibilidade de desafetação que causaria a disponibilidade
Impenhorabilidade
pagamento via precatórios
Imprescritibilidade
não são adquiridos por usucapião
Se o indivíduo ocupou irregularmente um bem público, ele terá que ser retirado do local e
não receberá indenização pelas acessões feitas nem terá direito à retenção pelas benfeitorias
realizadas, mesmo que ele estivesse de boa-fé. Isso porque a ocupação irregular de bem
público não pode ser classificada como posse. Trata-se de mera detenção, possuindo,
portanto, natureza precária, não sendo protegida juridicamente. Desse modo, quando
irregularmente ocupado o bem público, não há que se falar em direito de retenção pelas
benfeitorias realizadas, tampouco em direito a indenização pelas acessões, ainda que as
benfeitorias tenham sido realizadas de boa-fé. Ex: pessoa que construiu um bar na beira da
praia (bem da União). STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1.470.182-RN, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, julgado em 4/11/2014 (Info 551).
Não onerabilidade
não podem ser gravados com direitos reais em favor de terceiros
AQUISIÇÃO
Originária e derivada
Formas de aquisição
Contratos
Normalmente aplicam-se as regras do direito civil, mas se forem para a compra de bens
moveis necessários aos fins administrativos se caracteriza como contrato administrativo
Usucapião
vale para todos os entes da federação
Desapropriação
remete-se ao capítulo
Acessão
Formação de ilhas/aluvião/avulsão/abandono de álveo/ construção de obras ou plantações
Aquisição causa mortis
Herança jacente. Decorridos cinco anos da abertura da sucessão, bens passarão ao domínio
dos municípios ou do DF, se localizados em seu território, ou da União, quando em território
federal
Possibilidade de receber via testamentária
Arrematação
alienação de bem penhorado, em processo de execução
Adjudicação
(por preço não inferior ao do edital)
Resgate na Enfiteuse
pagamento ao senhorio direto
Aquisição via ex vi legis
Loteamentos (registro em cartório)
Ex: ruas, praças, espaços livres
Perdimento de bens (produto do crime ou de qualquer outro bem que resulte de proveito
obtido pelo agente com a prática do fato criminoso). Beneficiado é a União
Nos casos de improbidade administração e enriquecimento ilícito, perda se da para a pessoa
jurídica prejudicada
Reversão na concessão de serviços públicos
Se particular abandona o imóvel (presunção absoluta no caso de não pagamento do ônus
fiscal) pode passar a integrar a propriedade do município ou do DF
GESTÃO DE BENS PÚBLICOS
Necessidade de autorização legal para alienar, onerar e adquirir.
Uso dos bens públicos
Pode ser usado por particulares, desde que não se desvie do seu fim.
Formas de uso
Uso comum
Gratuitos em geral, usados de forma genérica, passiveis de regulamentação.
ADMINISTRATIVO. BENS PÚBLICOS. USO DE SOLO, SUBSOLO E ESPAÇO AÉREO POR
CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Cinge-se a controvérsia no debate acerca da legalidade da cobrança de valores pela
utilização do bem público, consubstanciado pela faixa de domínio da rodovia federal BR-493,
por concessionária de serviço público estadual.
2. O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência firme e consolidada no sentido de que a
cobrança em face de concessionária de serviço público pelo uso de solo, subsolo ou espaço
aéreo é ilegal (seja para a instalação de postes, dutos ou linhas de transmissão, por exemplo),
uma vez que: a) a utilização, nesse caso, se reverte em favor da sociedade- razão pela qual
não cabe a fixação de preço público; e b) a natureza do valor cobrado não é de taxa, pois não
há serviço público prestado ou poder de polícia exercido.
Nesse sentido: AgRg na AR 5.289/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira
Seção, DJe 19.9.2014; AI no RMS 41.885/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Corte
Especial, DJe 28.8.2015; AgRg no REsp 1.191.778/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho, Primeira Turma, DJe 26.10.2016; REsp 1.246.070/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, DJe 18.6.2012; REsp 863.577/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, DJe 10.9.2010; REsp 881.937/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira
Turma, DJe 14.4.2008.
3. Agravo Interno não provido.
(AgInt no REsp 1482422/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado
em 22/11/2016, DJe 30/11/2016

Uso especial
exclusividade aos que pagam ou recebem consentimento estatal para o uso/onerosidade/
privatividade/ inexistência de compatibilidade escrita entre o uso e o fim a que se destina o
bem
Uso compartilhado
assim considerado aquele em que pessoas públicas ou privadas, prestadoras de serviços
públicos, precisam utilizar-se de espaços integrantesde áreas da propriedade de pessoas
diversas.
possível a cobrança, mas não devem agir como empresas privadas
ex: uso de área integrante do domínio público/ uso de área non aedificandi pertencente a
particular/uso de área privada, além da faixa non aedificandi/uso da área pública sujeita à
operação por pessoa privada em virtude de contrato de concessão ou permissão
Inexistindo acordo com o particular, a pessoa titular do serviço pode estabelecer servidão
administrativa sobre área necessária a execução do serviço
STJ/STF dizem ser inviável cobrança para uso de bens públicos
Autor diz que nenhum ente federativo pode impedir o uso de bens comuns ao povo sob sua
administração para a execução de serviços públicos. Estados e municípios não podem
impedir serviços públicos federais
Cemitérios Públicos
Se particular, por meio de concessão ou permissão municipal
se público, é bem de uso especial
Administração é municipal. Contrato é direito pessoal de uso temporário entre o administrado
e o administrador
USO PRIVATIVO
Reservados a algumas pessoas, pode se referir a qualquer categoria dos bens
São referencias para os bens públicos. Empresas públicas e sociedade de economia mista
devem se valer de institutos do direito privado (comodato, locação)
privatividade de uso/instrumentalidade formal/precariedade/regime de direito público
(persistem as regras de imunidade tributaria)
Autorização de uso
Precário, atendem aos interesses eminentemente pessoais do individuo.
Unilateral/discriconário/precário
Ex: autorização de uso de terreno baldio, de área para estacionamento, retirada de água de
fontes não abertas ao público, fechamento de ruas para festas comunitárias ou para segurança
dos moradores.
não depende de licitação
Pode ensejar indenização se concedida por prazo determinado e há descumprimento
antecipado
faculdade do uso
Autorização de uso urbanístico
dar autorização gratuita para aquele que durante 5 anos teve posse pacifica de imóvel, para
fins comerciais e só vale para aquele que preencheu os requisitos legais até 2001).
Não é direito subjetivo, deve obedecer critérios legais, não enseja revogação, pressupões que
use o imóvel como seu
"Art. 9o É facultado ao Poder Público competente dar autorização de uso àquele que, até 30
de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até
duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situados em área urbana,
utilizando-o para fins comerciais. § 1o A autorização de uso de que trata este artigo será
conferida de forma gratuita. § 2o O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por
este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas. §
3o Aplica-se à autorização de uso prevista no caput deste artigo, no que couber, o disposto
nos arts. 4o e 5o desta Medida Provisória. Art. 9o É facultado ao Poder Público competente
dar autorização de uso àquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco
anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de
imóvel público situados em área urbana, utilizando-o para fins comerciais. "
Permissão de uso
Há interesse público e privado, o que distingue da simples autorização.
ato unilateral, discricionário e precário
deve indenizar se tiver sido concedido por prazo certo, e deve ser motivado para evitar desvio
de finalidade
é feito intuito personae, só podendo haver transferência se houver consentimento expresso
licitação se houver mais de um interessado
Ex: uso de calçada em frente a um bar. Possibilidade de licitação para não haver
favorecimento (ex: banheiros públicos)
obriga o usuário, sob pena de caducidade
Concessão de uso
Feito mediante contrato, já os anteriores são atos, não é precário como os dois primeiros.
Podem ser remunerados ou não. Quem usa não paga IPTU e proprietário goza de imunidade
reciproca, a menos que seja cobrado serviço tarifado no local
Ex: boxes de um mercado municipal
Inexigibilidade de licitação é exceção
Uma destas seria a contratação de empresa, por intermédio de pregão, para prestação de
serviços de fornecimento de lanches e refeições, com o uso de bem público para tanto, o que
estaria em contraposição ao entendimento do TCU de que a modalidade de outorga aplicável
a restaurantes e lanchonetes é a concessão administrativa de uso de bem público. Ao ser
ouvido em audiência, o responsável alegou que “a referida contratação foi regularmente
precedida de licitação e que o erro ocorreu apenas no tocante à formalização do instrumento
jurídico utilizado para a contratação”, o que foi aceito pelo relator, o qual, todavia, consignou
que o “TCU mantém entendimento de que a modalidade de outorga aplicável à concessão de
área destinada à exploração de restaurantes e lanchonetes é a concessão administrativa de uso
de bem público”. Desse modo, na linha do proposto pela equipe de auditoria, votou pela
expedição de determinação corretiva à EBCT/DR/RS, de modo a evitar tal ocorrência em
situações futuras, no que foi acompanhado pelo Plenário. Precedentes citados: Decisões nº
585/1997 e nº 17/2001 e Acórdãos nº 2289/2005 e nº 1443/2006, todos do Plenário. Acórdão
n.º 2219/2010- Plenário, TC-005.383/2007-0, rel. Min. Raimundo Carreiro, 1º.09.2010.
Concessão de direito real de uso
Decreto 271/67
"Art. 7º É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares, remunerada ou
gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos
de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação,
cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades
tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas
urbanas. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)" Caráter não é pessoal, obrigacional,
mas real, com objetivos específicos previstos em lei (urbanização, edificação,
industrialização)
Pode haver hipoteca desse direito, sendo o mesmo transmissível, resguardando-se os fins
colimados pela administração (instrumento de formalização é a escritura pública ou termo
administrativo). Dispensada a licitação se for para órgão da administração
Exemplo dessa figura é a concessão de direito real de uso de terrenos públicos quando o
Município deseja incentivar a edificação em determinada área. Ou a concessão do uso de área
estadual quando o Estado pretende implantar região industrial para desenvolver a economia
em seu território.

Quando o Poder Público concede direito real de uso de imóveis em favor de outro órgão ou
pessoa administrativa, torna-se dispensada a licitação, conforme assenta o art. 17, § 2Q, I, da
Lei nQ 8.666/1993.

Concessão de uso especial para fins de moradia

art 183 da CF
(ato administrativo vinculado)
Direito de uso de imóvel público, não pode o possuidor ter a propriedade de outro imóvel
urbano (até junho de 2001). Não pode ser feito em imóveis funcionais
Esfera federal não permite que sejam usado terrenos sob administração de min da defesa,
marinha, exercito e aeronáutica(defesa nacional)
Assemelha-se à usucapião, e não pode ser considerado um contrato, pois preenchidas as
condições, gera direito subjetivo
Herdeiro só permanece no imóvel se ali já morava. Formalização do ato através de termo
administrativo ou sentença judicial
Concessão pode se extinguir por desvio de finalidade e aquisição de outro imóvel
Cessão de uso
Benefício coletivo (Estado cede sala a um órgão ou a associação de servidores)
FORMAS DE DIREITO PRIVADO
Enfiteuse
O enfiteuta paga pelo domínio útil. Pode transferi-lo, mas para tal deve pagar o laudêmio. Se
não pagar o foro anual por três anos consecutivos, perde o direito. Não há mais previsão no
novo código civil
Direito de superfície
Necessidade de demonstração de interesse público. Deve ser averbado no cartório e pode
servir como garantia real no âmbito do sistema financeiro de habitação
Locação
Deve ser regulamentado pelo código civil, mas ha julgado do STJ que diz que deve ser
considerado como submetido as regras de direito público (caso era da INFRAERO,
EMPRESA PUBLICA!)
ALIENAÇÃO
Alienação condicionada
Competência normativa e reguladora
Normas gerais de contratação e alienação são da União
Instrumentos comuns
Venda
Autorização legislativa/interesse publico devidamente justificado/avaliação
previa/licitação(possibilidade de dispensa para regularização fundiária)
Doação
Excepcionalidade. Deve ser precedida de autorização legal, avaliação previa e interesse
público justificado. Na esfera federal, apenas a outros órgãos públicos.
Doação com encargo deve ser precedida de licitação
Dação em pagamento
Autorização legal/avaliação previa do bem publico/ demonstração de interesse público
Instrumentos específicos
Concessão de domínio
Não possui fisionomia contratual típica, pois o ajuste e previsto especificamente para o
direito público
Se para pessoa privada, deve haver registro. Pública, própria lei.
Investidura
Alienação de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública
Retrocessão
Possibilidade de entidade que processou a desapropriação do bem oferece-lo de volta ao
proprietário
Legitimação da Posse
Desde que não sejam proprietários, concessionários ou foreiros de outro imóvel urbano ou
rural/ não tenham recebido anteriormente outra legitimação da posse e os lotes não sejam
superiores a 250m2
ESPÉCIES DE BENS PÚBLICOS
Terras devolutas
Pertence aos estados, restando as regiões de fronteira a união
Terrenos de marinha
Pertencem a União, possibilidade de enfiteuse ou ocupação, nesta ultima mediante cadastro
no SPU (serviço de patrimônio da união) e pagamento de taxa de ocupação. Uma vez
considerado de Marinha, somente por ação judicial pode ser descaracterizado.
Terras ocupadas por índios
Bens de uso especial
Indisponibilidade das terras e participação dos índios nos resultados de lavra de riquezas
minerais