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Órgãos Públicos
São os compartimentos na estrutura estatal a que são cometidas funções
determinadas, sendo integrado por agentes que, quando os executam, manifestam a
própria vontade do Estado. Embora tenham uma existência real, não possuem
vontade própria.(ex: Ministérios, Secretarias). O objetivo da criação desses órgãos é
dinamizar as funções administrativas. A desconcentração é interna.A principal
característica dos órgãos públicos é a ausência de personalidade jurídica própria.
Teorias
1) Do mandato: os agentes públicos como mandatários do estado. Essa teoria
não prosperou porque se o estado não tem vontade própria ele não tem como
outorgar o mandato;
2) Da representação: os agentes como representantes do estado por força de
lei, mas sofreu críticas porque o estado é considerado incapaz (precisa de
representação) então os agentes se classificariam como “curadores” no entanto um
incapaz (o estado) não poderia conferir seu próprio representante;
3) Do órgão (a que vingou): estabelece que existe imputação direta dos atos
dos agentes ao Estado. Então, parte de uma analogia entre o Estado e corpo
humano, ou seja, é o Estado que atua por meio de seus órgãos, e a vontade do
agente é a própria vontade do Estado e não de alguém diferente dele. O que o
agente quer/faz, no exercício do seu ofício, é o que o Estado quer/faz, é uma relação
orgânica.
Capacidade Processual
Art 7, CPC- Os órgãos só podem defender suas funções, prerrogativas
violadas. O órgão não pode ir a juízo para representar a pessoa jurídica da qual ele
pertence
Princípios
Os princípios passam a ser considerados normas jurídicas e podem ser invocados
para controlar a juridicidade da atuação do estado.A norma jurídica vai se dividir em
duas espécies: princípios e regras. Nessa divisão há dois grandes critérios
classificatórios:
Critério gradualista: (1) Grau de abstração- os princípios são mais fluidos que as
regras (2) Grau de determinabilidade do caso concreto- por serem mais fluidos, os
princípios carecem de mediações concretizadoras (3) Caráter de fundamentalidade
(4) Proximidade com a ideia de direito, os princípios são os pilares (5) natureza
normogenética, os princípios constituem a base das regras
Critério qualitativo: Forte. Regras são mandados definitivos- subsunção. O
princípio tem importância de peso, são mandados de otimização-ponderação. Há a
previsão de um fato, onde a regra será encaixada. Da ponderação de princípios
surge a regra. O que diferencia o princípio da regra não é a ponderação, e sim como
é feita. Princípio e regras são normatização de valores.
Princípios Reconhecidos
Não estão na CF, mas grande parte está na legislação infraconstitucional (Lei
9784/99, art 2°)
1) Princípio da Razoabilidade/Proporcionalidade
Padrão do justo (equilíbrio). Existem duas grandes matrizes desse princípio, a matriz
inglesa, que vai deixar de lado o caráter procedimental para incluir a versão substantiva
(proteção de liberdade) e torna-se um dos maiores instrumentos para proteção dos direitos
fundamentais; e a matriz europeia (proporcionalidade), que alcança o desenvolvimento
pleno do princípio. Adota-se mais o termo razoabilidade.
A medida só é considerada válida quando passa pelos 3 subprincípios:
Adequação- Relação de pertinência entre a medida adotada(lei, ato administrativo) e
a finalidade que se pretende alcançar. Adequação entre meios e fins. O exame de
adequação é o 1° passo para ver se a medida é razoável.
Necessidade- Possui duas dimensões:(1) menor violação possivel aos direitos
fundamentais (2) buscar o menor prejuízo possível ao poder publico
Proporcionalidade- O que se ganha com a medida deve ser mais do que o que se
perde
2) Principio da autotutela
A própria administração pode rever os seus erros e consertá-los, não pode ficar
inerte quanto a erros percebidos. A autotutela envolve dois aspectos: o de (1) legalidade se
o administrador estiver diante de um vício de legalidade, poderá anular o ato administrativo.
(2) mérito, a adm. pública, por razões de conveniência ou oportunidade, pode revogar um
ato administrativo.
3) Princípio da indisponibilidade do interesse público
Art 1°, CF. Administradores Públicos são meros gestores do interesse de terceiros.
Cabe a ele zelar pelo interesse público, pois em última análise eles não são de propriedade
da administração pública. Esse princípio é a supremacia do interesse público, um dos pilares
da administração pública.
4) Princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado
O interesse público e o bem comum são a razão de ser do Estado e das relações
jurídicas que o envolvem, Na formação do Estado as pessoas abrem mão de seus
interesses particulares em prol do interesse maior. Interesse público não é,
necessariamente, o interesse da maioria( art 5°, CF)
5) Princípio da motivação
Motivo é a situação de fato ou de direito que dá ensejo a manifestação de
vontade da adm. pública. Todo ato administrativo que não tem motivo é nulo. A
motivação é a divulgação dos motivos. A motivação deve existir para todo ato
administrativo, pois constitui um princípio geral do Direito Administrativo
contemporâneo. A motivação aliunde está fora do ato administrativo, é encontrada
em pareceres, processos anteriores e etc.
6) Principio da segurança jurídica
Busca-se estabilidade mesmo diante de atos administrativos que nascem com
algum vício legal. Em alguns casos, a segurança jurídica sobrepõe o próprio
princípio da legalidade. Não é permitido interpretação retroativa a situações jurídicas
já estabelecidas quando alguma lei mudasse( art 2°, lei 9784/99)
a) Vertente objetiva- relaciona-se com a ideia de estabilidade. Leva em consideração
a noção de estabilidade e aspectos objetivos e materiais do ordenamento jurídico
b) Vertente subjetiva- Princípio da confiança legítima. Necessidade de tutelar a
boa-fé do cidadão. Aplicação concreta: (1) manutenção dos atos administrativos
invalidos (2) manutenção dos atos praticados pelo agente de fato (3) fixação de um
prazo para anulação dos atos admisntrativps com vício( art 54, lei lei 9784/99) (4)
Regulação dos efeitos já produzidos por ato ilegal (art 27, lei 9784/99) (5) regulação
dos efeitos da súmula vinculante
7) Princípio da presunção de legitimidade ou de veracidade
Duas vertentes:
a) Presunção da certeza: significa que quando a administração pública reage,
presume-se que seus atos são verdadeiros, que há certeza em seu atuar.
b) Presunção da legalidade- ideia de que a atuação pública é permeada pela
legalidade.
Essas presunções são iuris tantum(relativa, e pode ceder diante de provas
contrárias.
8) Princípio da continuidade das atividades administrativas
As atividades administrativas não podem ser interrompidas a qualquer
momento. O objetivo é que a atividade seja prestada de forma contínua, ininterrupta.
Exceção são as concepções e as permissões de serviços, em hipótese de
inadimplemento poderá haver interrupção do serviço público. A lei de greve do setor
privado será usada no público, devido a omissão do legislador.
9) Princípio da precaução( prudência ou cautela)
Relaciona-se a Direito Ambiental, saúde pública e etc. Se o risco for
conhecido, é prevenção, se ele não for conhecido, é precaução.
O princípio da precaução adota todos os cuidados para diminuir o risco ao
máximo.
Atos Administrativo
Conceito
É a manifestação unilateral de vontade impessoal de agente da administração
pública e seus delegados no exercício da função administrativa que tem por fim criar,
modificar ou extinguir direitos, com a finalidade de atender o interesse público.
A manifestação da vontade da Administração Pública será sempre unilateral,
impessoal e impositiva da administração pública. Três elementos fundamentais:
i) a vontade precisa emanar de um agente da Adm. Pública;
ii) o conteúdo tem que propiciar finalidade pública;
iii) os atos devem ser julgados pelo direito público.
O ato administrativo necessáriamente modificará a esfera jurídica do
administrado.( ex: convocar para serviços militar; conceder férias)
Os atos administrativos nem sempre são restritivos. Nem todo ato
administrativo é gravoso ao particular (ex: autorização para fazer festa junina em
determinada rua)
Ato Administrativo X Ato jurídico em sentido estrito
Tanto o ato administrativo quanto o ato jurídico em sentido estrito são uma
manifestação unilateral de vontade destinada a produzir efeitos jurídicos (criação,
modificação e extinção de direitos e obrigações.
A diferença está na qualificação do sujeito e do objeto. No ato administrativo
sujeito é alguém investido de poder público, portanto é qualificado. O objeto também
é qualificado, pois o conteúdo do ato administrativo deve ser um conteúdo
preordenado a uma finalidade pública. Não são os interesses do administrador, são
os interesses públicos.
No ato jurídico em sentido estrito o negócio é uma manifestação de vontade
na qual o sujeito busca determinada finalidade e quer persegui-la. O administrador
público não deve concordar ou não, apenas praticá-lo se assim tiver que.
Soluções Dialogadas
Lei 13.655/2018- art 26
Buscará grau de consensualidade administrativa. Solução justa e
proporcional. Consenso entre administração pública e administrado
Revogação
Retirada pela administração pública do ordenamento jurídico por razões de
conveniência e oportunidade. O que fundamenta a oportunidade de revogação é a
conveniência e oportunidade. A revogação está prevista no art. 53 da Lei 9784/99,
ressalvados direitos adquiridos. A administração pública e o poder judiciário podem
anular ato administrativo. Os efeitos não possuem retroatividade.
Revogação da revogação
Em regra não pode, de acordo com a LINDB
Características:
1- Consensual- o poder público incentivará comportamentos privados, mas
os particulares não são obrigados a aderir
2- Setorial- direcionado a determinados setores identificados no
planejamento estatal
3- Justificativa- Necessário demonstrar o porque foi necessário aquele
estímulo
4- Impessoalidade- buscar critérios objetivos para justificar
5- Transitório- menos no caso de microempresas e empresas de pequeno
porte, para incentivá-las (art 179, CF)
Limites
1- Legalidade- limite por excelência, mas pode ser relativizado pela
Constituição
2- Transparência
3- Principio da impessoalidade
d) Regulação
Conceito:
É um instituto oriundo da economia mas que cada vez mais adquire sede
jurídica e constitucional( ex: art 21, art 172, CF). A relação do Estado com a
economia deve ser uma relação dinâmica, mutável, que varia de acordo com as
circunstâncias ideológicas, políticas e econômicas. Há uma relação de mútua
ingerência e limitação, o direito tem possibilidade de limitar e direcionar as atividades
econômicas, e as atividades econômicas influenciam as normas jurídicas, não só a
edição como a aplicação.
O termo regulação é um termo polissêmico e admite três sentidos diferentes:
(1) Regulação em sentido amplo: toda a forma de intervenção estatal,
conceito genérico de intervenção do estado na economia, engloba tanto a atuação
direta do Estado, como o estabelecimento de condições para o exercício de
atividades econômicas.
(2) Regulação em sentido intermediário( o usado): condicionamento,
coordenação que disciplina a atividade privada. Fica de fora desse sentido a atuação
direta do Estado na economia.
(3) Regulação em sentido restrito: A regulação seria somente o
condicionamento da atividade econômica por lei ou por ato normativo.
Três atribuições inerentes à atividade regulatória: (1) Possibilidade de editar
normas (2) Possibilidade de implementar concretamente essas normas (3)
Possibilidade de fiscalizar o cumprimento das normas e punir as infrações
Formas de regulação:
Em seu sentido amplo vai compreender 4 possibilidades:
(1) Regulação Estatal: exercida pela administração direta( União, Estado,
DF, Município e os órgãos que compõem os entes federativos), mas também por
entidades da administração indireta, como as agências reguladoras, que são
autarquias sob regime especial(ex: ANCINE);
(2) Regulação pública não estatal ou Auto regulação não regulada:
Exercida por entidades privadas da sociedade( entidades sociais), mas por
delegação ou incorporação das suas normas, há ordenamentos jurídico estatal. Elas
assumem a função de regulação, sem serem transformadas em órgãos do Estado,
mas o Estados vai emprestar autoridade por via legislativa ou Constitucional.( Ex:
Entidades desportivas; Universidades)
(3) Auto Regulação: Não possui delegação ou chancela do Estado. (Ex:
CONAR)
(4) Desregulação: Os agentes ficam sujeitos a mão invisível do mercado.
Regulação X Regulamentação
Regulação é uma forma de intervenção indireta do Estado na economia, não
se confunde com a atuação empresarial do Estado, que é atuação direta. O Estado
tem que ter uma postura ativa na imposição de comportamento aos mercados que
serão regulados. A regulação prevista no art. 174, CF, não se confunde com a
chamada regulamentação, que está no art 84,§4, CF. Enquanto a regulação
representa uma função administrativa, complexa, processualizada, que abarca tanto
o exercício da função normativa, quanto da executiva e judiciária, a regulamentação
é muita mais uma função política, inerente ao chefe do poder executivo, que envolve
a edição dos atos normativos, complementares à lei.
Controle da omissão: Poder executivo deve regular essa lei. Faltar com o
dever de regulamentar é descumprir o dever de regulamentar, por omissão.
Podemos pensar na utilização de remédios constitucionais para controlar omissão (
ADIN por omissão e mandado por injunção)
Fases do mandado de injunção:
1)Jurisprudencia tímida. O judiciário reconheceu a omissão e comunicou ao
judiciário.
2)O Poder judiciário reconheceu a omissão, comunicou ao legislativo e
estabeleceu um prazo para que ele pudesse legislar.
3)( Posição concretista) Julgamento de 3 mandados de injunção(n. 670/ES,
708/DF e 712/PB). Art. 37, VII. Relativo aos direitos de greve. Lei 7.783/89 aplicou
por analogia a Lei de Greve para o serviço público e atribuiu eficácia erga omnes.
Principais Críticas
Crítica Histórica: origem autoritária, o que seria suficiente para justificar a
sua extinção
Crítica terminológica: ligada ao rótulo. Defende a troca do nome. O Estado
precisa dessa atividade, e o nome associa-se a algo negativo
Crítica institucional: ele não deve ser um instituto autônomo. Não faz
sentido mantê-lo, pois seus atos já estão presentes em outras instituições
Disciplina Normativa
Art. 145, II, CF → cobrança de taxas em razão do Poder de Policia (ex: taxa
de incendio)
Taxas- tributo vinculado, derivado da lei, Arrecadação tem função especifica.
Imposto- tributo não vinculado. Não tem destinação especifica.
Tarifas são tributos de natureza contratual.
Serviço de policia específico e divisível é aquele que se consegue mensurar o
quanto do serviço foi de fato prestado e quem foram os destinatários exatos, podem
gerar cobrança de taxa. Cobrança de taxa de luz é inconstitucional
O Poder de Polícia tem que ser fundamentado na Lei. Por isso não há
cobrança de tarifas
Classificações
Polícia como corporação frequentemente vai executar a função
administrativa, mas essa função não se esgota aqui.
Diferença da polícia judiciária e administrativa:
1) Funcional
A polícia administrativa é preventiva, para evitar danos. Já a judiciária tem
função repressiva, sancionando efeitos que já aconteceram
2) Orgânico
Diz respeito ao órgão. A polícia judiciária é privativa de corporação
especializada. A polícia administrativa será mais abrangente, atribuída a um leque
maior de corporações administrativas.
3) Material
Diz respeito ao regime. A Polícia Judiciária apura os ilícitos penais; possui
regime jurídico de penal e processo penal. A Policia Administrativa cuida dos ilícitos
administrativos, estará sujeita ao regime de Direito Público.
O limite é o ilícito penal.
Atributos
1) Discricionariedade e vinculação
A maior parte das doutrinas vão dizer que o Poder de Polícia é discricionário.
Só que essa afirmação merece um pouco de cuidado. Vinculação e
discricionariedade não compõem um paradoxo. Essa é uma posição superada. Hoje
pensamos em graus de vinculação. Matrizes de predominância. O que vai distinguir
um ato discricionário ou vinculado será a predominância ou não a exclusividade
Vinculados: licença para construir
Discricionário: administrador pode ponderar
2) Autoexecutoriedade
Toda vez que a Administração Pública praticar um ato administrativo, a
Administração Pública poderá botar aquele ato em execução sem pedir autorização
a nenhum outro Poder. Isso não impede que o particular que se sinta lesado pelo ato
administrativo ingresse em juízo para questionar a legalidade ou a validade do ato.
Via o atributo da autoexecutoriedade, a Administração Pública pode se valer
da força para obrigar o administrado a executar o ato. Exemplo: interdita
estabelecimento,destrói mercadoria, veda uma reunião ilegal.
A regra é a autoexecutoriedade, mas existem atos administrativos de polícia
que não possuem esse atributo. Exemplo: cobrança de multa. Esse não é um ato
autoexecutório. A multa pode ser imposta, mas para ela ser cobrada, deve haver um
processo de execução, deve haver inscrição em dívida ativa.
A autoexecutoriedade não se confunde com a punição sumária, isto é, sem
ampla defesa e contraditório. Esses direitos são cedidos em sede administrativa,
mas se admitem algumas exceções: se houver urgência, flagrante delito etc, há
direito à autoexecutoriedade e depois será dado direito à ampla defesa e
contraditório. Exemplo: caso dos camelôs. O Estado sempre vai responder por sua
arbitrariedade no exercício do Poder de Polícia. Tanto o Estado quanto o agente da
Administração que tenha agido com dolo ou culpa pode ter que responder.
Ciclo de policia
Ele experimenta 4 fases distintas:
1- Ordem, estabelecimento da norma, é a forma primária que esse ato de
polícia vai regular
2- Consentimento, anuência do Estado para que o particular desenvolva,
pratique uma atividade, etc. Se caracteriza pela licença e pela autorização.
3- Fiscalização , verificação do cumprimento pelo particular pelo
consentimento do ato de polícia
4- Sanção, aplicação de punição ao particular que descumpriu a ordem de
polícia.
Objeto
É o condicionamento do exercício de direitos e liberdades dos indivíduos.
Pode albergar salubridade, higiene, saúde, segurança etc.
Competência
É do ente ou da pessoa federativa a qual a Constituição atribuiu competência
para regular determinada matéria.- nos casos em que não houver previsão, deve ser
utilizado o critério de predominância de interesse( critério auxiliar):
predominantemente nacional ( competência da União); predominantemente regional
( competencia do Estado); predominantemente local (competência municipal)
obs: os critérios não são absolutos. Podemos falar em poder de polícia
concorrente. Os entes da federação podem firmar convênios, consórcios públicos
para fazer a gestão associada.
Poder Hierárquico
Conceito
Escalonamento, plano vertical entre agentes e órgãos da administração
pública, cuja finalidade é melhorar/aprimorar a organização administrativa. Toda vez
que se fala em Poder Hierárquico, haverá a ideia de subordinação no âmbito da
Administração Pública, o Poder Executivo. Ele gera:
1- Poder de Comando, o superior hierárquico pode comandar seus
subordinados
2- Poder de fiscalizador, superior hierárquico pode fiscalizar seus
subordinados
3- Poder de revisão dos atos dos subordinados quando há vício de legalidade
(ideia da autotutela)
4- Dever de obediência aos mandos do superior hierárquico.
SubordinaçãoXVinculação
Subordinação tem um caráter interno e decorre da noção de hierarquia.
Ligada ao âmbito da Administração Pública.
A Vinculação tem caráter externo. Quando se trata do vínculo dos entes da
administração direta e as entidades da Administração Pública Indireta. Pessoas
jurídicas diferentes.
A consequência é que nas situações de hierarquia, se o subordinado estiver
insatisfeito com o teor da decisão administrativa, poderá interpor recurso hierárquico.
Na vinculação, só é cabível o recurso hierárquico impróprio, e precisa estar presente
na lei.
Poder disciplinar
Conceito e características
Poder atribuído às autoridades administrativas com o objetivo de apurar e
punir faltas funcionais e aplicar penalidade aos seus servidores e demais sujeitos a
disciplina de seus órgãos e serviços. Ele está vinculado aos próprios agentes. É
possível a existência desse tipo de poder entre particulares que possuem relação
com a Administração Pública. Relação Funcional. Discricionariedade na pena.
Tipicidade aberta, diferente do Direito Penal
Serviço Público
Introdução
É variável no tempo e no espaço. Todas as mudanças afetam sobre quais
atividades, ou não, deixam de ser prestados pelo Estado
Submissão do regime público a concorrência(monopólio e exclusividade são
excepcionais)
Redução das hipóteses de titularidade exclusiva do Estado e incremento de
serviços compartilhados.
Fragmentação dos serviços públicos( dissociação das etapas)
Liberalização parcial, por meio da lei ordinária, diferente no previsto na
Constituição (ex: luz)
Conceito
Toda atividade material que a lei atribui a um Estado para que a exerça
diretamente, ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer,
completamente as necessidades coletivas, sob um regime total ou parcialmente
público.
Espécie de atividades econômicas em sentido amplo. A lei atribui ela ao
Estado. Quatro concepções:
1- Amplíssima, serviço público é todo e qualquer atividade exercida pelo
Estado
2- Ampla, toda atividade prestacional voltada ao cidadão, independente(
Adotada no Brasil
3- Restrita, abrange as atividades do Estado, prestando aos cidadãos de
forma individualizada e com fruição qualificada
4- Restreitíssima, atividade de titularidade do Estado prestada mediante
concessão ou permissão, remunerada por taxa ou tarifa
Três elementos:
1- Subjetivo/Orgânico: Possui relação com quem presta o serviço público e
seus delegatários(art 175, CF)
2- Material: No sentido de que o que é o serviço público, perspectiva de
atender a coletividade, necessário que a lei atribua a função
3- Formal: Diz respeito ao regime jurídico, que será estabelecido pela lei
Autarquia
Autarquia é a pessoa jurídica de direito público criada por lei, com capacidade
de autoadministração para o desempenho de serviço público descentralizado,
mediante controle administrativo exercido no limite da lei.
Características:
São criadas por lei; personalidade jurídica própria; autoadministração; sujeitas
a controle e tutela
Objeto:
São as atividades típicas do Estado
Podem ser federais, estaduais ou municipais. Será oriunda do ente que a cria. Não
se admite que a mesma autarquia seja vinculada a mais de um ente federado. Só
será permitido em consórcio ou convênio.
Regime de pessoal:
Regime estatutário, chamado de regime jurídico único.
Patrimônio
Bens públicos, sujeitos a regime jurídico geral dos bens públicos.
Alienabilidade condicionada pela lei (depende de desafetação, motivação, avaliação,
prévia licitação). Impenhorabilidade, não são passíveis de penhora judicial;
Imprescritíveis, vedado o usucapião de bens públicos; não onerosidade, não podem
ser dados em garantia
Exemplos:
Agência reguladora- exercem controle sobre entidades que prestam serviços
públicos ou atuam em atividade econômica por força de concessão ou permissão de
serviços públicos. São autarquias sob regime jurídico especial. Possuem autonomia
reforçada em relação ao ente federal.
Autarquia assistenciais: objetivo diminuir desigualdade (ex: SUDAM)
Autarquia previdenciária
Autarquias culturais: voltada ao ensino
Autarquia corporativa: regular determinadas profissões. Quem elege são os
próprios profissionais.