CPI – Aula 3 1

Estrutura da Administração Pública

Conceitos Importantes
 Estado: É formado pelos elementos “povo”, “território” e “governo”.
 Governo: Trata-se de um dos elementos do Estado. Classicamente era considerado
sinônimo de Estado, sendo o somatório dos 3 poderes. Porém, atualmente, é visto como a
cúpula diretiva do Estado (em seu sentido subjetivo), formada por agentes políticos que
desempenham função política, responsáveis pela condução dos interesses estatais e pelo
poder político. No sentido objetivo/material, é a atividade diretiva do Estado, atos
provenientes de autoridades do alto escalão (com a atual concepção do Direito
Administrativo e do controle de legalidade/juridicidade, admite-se o controle judicial
dos atos políticos/de governo).
 Administração Pública: Não coincide com Poder Executivo (que é o complexo de
órgãos estatais verticalmente estruturados sob direção do “chefe do executivo”).
Designa o conjunto de órgãos e agentes estatais no exercício da função administrativa,
podendo se situar nos 3 poderes.
Administração Pública Governo
Compreende os agentes, órgãos e entidades que
Compreende os agentes, órgãos e entidades que integram a estrutura constitucional do Estado
integram a estrutura administrativa (Poder Executivo, preponderantemente, e o
Poder Legislativo)
Exercício de poderes administrativos (polícia, Investido de Poder Político (diretrizes para
hierárquico, disciplinar, normativo) atuação estatal)
Estada pelo Direito Administrativo É matéria do Direito Constitucional
Todos os “Poderes” exercem função
Titularidade preponderantemente do Executivo,
administrativa (função típica do Executivo e
mas também do Legislativo
atípica do Legislativo e Judiciário)

Segundo Hely Lopes Meirelles e Carvalho Filho, há diferença entre o termo

“Administração Pública” (maiúsculo) e “administração pública” (minúsculo):
a. Administração Pública (Sentido Subjetivo / Formal / Orgânico) – Conjunto
de agentes, entidades (pessoas jurídicas) e órgãos estatais que exercem atividades
adminsitrativas. Segundo Di Pietro, trata-se do sentido subjetivo / orgânico /
formal, e está descrito no art. 4º, DL. 200/67.
Obs.: A presente aula estuda a Administração Pública em seu sentido
orgânico.
b. administração pública (Sentido Objetivo / Material / Funcional) – Designa
atividade consistente na defesa concreta do interesse público (fomento, poder de
polícia, serviços públicos, intervenção), ou seja, a própria função ou atividade
administrativa. Segundo Di Pietro, trata-se do sentido objetivo / material /
funcional. As concessionárias só são “administração pública” no sentido objetivo.

Inicialmente, o estudo da organização administrativa depende da compreensão de 2

princípios constitucionais fundamentais: O Princípio Federativo e o Princípio da Separação
de Poderes.

Sobre o Princípio Federativo, cabe destacar que o Brasil adota a forma Federativa
de Estado, na qual ao lado do poder político central e soberano, vicejam entidades políticas
internas componentes do sistema, às quais são conferidas competências específicas pela CRFB.
Existe, portanto, descentralização política do poder entre os diferentes níveis de governo. O
Estado Federal brasileiro reconhece a existência de 3 níveis de poder político: federal, estadual e
municipal (art. 18, CRFB).

Destaque-se que, conforme observa Pontes de Miranda, na federação apenas o Estado

em si detém a soberania, ao passo que na confederação todos os membros são soberanos (é uma
aliança entre vários Estados soberanos, resultando um vínculo caracterizado pela fragilidade e
CPI – Aula 3 2
instabilidade).

Na federação, os entes integrantes do regime se associam numa união indissolúvel,

como forma de dar à unidade resultante preponderância sobre a pluralidade formadora. Assim
sendo, na federação distingue-se o poder político central dos poderes atribuídos aos entes
integrantes. Assim sendo, são 3 características básicas do contorno juspolítico da federação:

 Descentralização Política
 Poder de Autoconstituição das entidades integrantes
 Participação das vontades dos entes integrantes na formação da vontade nacional

Note-se que deste sistema federativo decorre o princípio da autonomia dos entes
integrantes (autonomia dentro dos parâmetros constitucionais – art. 18), com poder de
autodeterminação (autogoverno, autoconstituição, autolegislação e autodeterminação),
inexistindo hierarquia entre os mesmos. Portanto, a autonomia dos Entes Federados pressupõe a
concentração de 3 características:

a. Auto-organização: Os Entes possuem diploma constitutivo e competências

legislativas próprias (autoconstituição e autolegislação).

b. Autogoverno: Cada Ente organiza o respectivo governo e elege seus

representantes.

c. Autoadministração: Capacidade de organização e prestação de serviços

administrativos, a partir da divisão constitucional, bem como a previsão de receitas
tributárias próprias.
É no âmbito da autoadministração que os Entes Federados organizam e prestam,
autonomamente, ou de forma cooperada, as atividades administrativas. A
organização administrativa dos Entes leva em consideração as respectivas
atividades, que lhes são atribuídas pela Constituição (Ex.: União possui
competência para prestar o transporte rodoviário interestadual e internacional de
passageiros – art. 21, XII, e, CRFB; Os Estados prestam o transporte
intermunicipal; e os Municípios, o transporte intramunicipal – art. 30, V, CRFB).

Destaque-se que há um sistema de repartição de competências, de modo que

pertencem à União as matérias de predominante interesse nacional; ao Estado, as de interesse
regional; e ao Município, as de interesse local. Na verdade, o critério ontológico funda-se na
prevalência do interesse da entidade federativa.

Outras características são a participação da vontade dos Estados na vontade nacional,

representados no Senado Federal (art. 46, CRFB), o poder de autoconstituição dos Estados,
permitindo que criem suas próprias constituições (art. 25, CRFB), e os Municípios que, embora
não lhes sejam permitidos ter uma constituição sob o aspecto formal, admite-se que sejam
regidos por lei orgânica, de efeitos assemelhados aos que decorrem das Constituições (art. 29,
CRFB).

Sobre o Princípio da Separação de Poderes, que também é fundamental para a

compreensão da organização administrativa, a separação de funções entre os 3 Poderes
(Judiciário, Legislativa e Executivo) é realizado a partir do critério de preponderância da
atividade/função exercida, e não da exclusividade. Isso porque cada um dos Poderes exerce,
de maneira típica, a função que lhe dá o nome, e, de maneira atípica, as funções que são
normalmente desempenhadas pelos outros Poderes. Nos dizeres de Seabra Fagundes “cada um
desses órgãos não exerce, de modo exclusivo, a função que nominalmente lhe corresponde, e
sim tem nela a sua competência principal ou predominante”.
CPI – Aula 3 3

Poder Poder Judiciário Poder Executivo

Legislativo
Tem função jurisdicional
Função Tem função (julgar) (resolve
Tem função administrativa (gerir a
Típica legiferante (legislar) conflitos de interesse –
coisa pública)
(art. 59 ao 69). solução de litígios com
força de definitividade)
Julgar (Senado Legislar (Presidente edita medidas
Legislar/Função
processa e julga o provisórias – art. 62 CF; leis delegadas
Normativa (quando edita
Função Presidente da – art. 68) e Julgar (é divergente – uma
um regimento interno –
República – art. 52, corrente diz que o PAD e a atividade
Atípica art. 96, I, a, CRFB) e
I, CRFB) e dos Tribunais Administrativos são
Administrar (quando
Administrar (quando funções judicantes. Porém, há quem
organiza seus serviços
o congresso nacional entenda que não há atividade
administrativos internos
faz uma licitação, e judicante, pois não há previsão
e concessão de férias aos
organiza os serviços constitucional de contencioso
juízes e serventuários –
internos – art. 52, administrativo – sistema da jurisdição
art. 96, I, a e f, CRFB)
XIII, CRFB). uma)

Poder Legislativo Poder Judiciário Poder Executivo

Competência
Competência Judicial Competência Administrativa
(Função) Legislativa
União Art. 22 e 24 CRFB Art. 108/109 CRFB Art. 21 e 23 CRFB
Além da competência comum (art.
23), também é residual ou
Além da competência
Estados remanescente (tudo que sobrar da
concorrente (art. 24),
União ou Município vai para o
não está previsto,
Também é residual Estado).
pois sua competência
ou remanescente OBS: Competência do art. 25 §2º: Os
é residual ou
(mas apenas o que estados vão explorar diretamente o
remanescente (tudo
sobrar da União). serviço de gás canalizado.
que sobrar da União e
(Exploração de gás canalizado –
dos Municípios vai
hipótese de competência
para o Estado).
administrativa expressa – é exceção,
em regra é residual).
Art. 32 CRFB –
Distrito Acumula
Federal competências
Mesma Competência
Estaduais e Mesmas Competências Estaduais e
Estadual + algumas
Municipais (Mesma Municipais. + 23
peculiaridades.
Competência
Estadual e
Municipal).
Art. 30, I e II CRFB; Não Existe poder
Art. 30, III a IX CRFB. + 23
Municípios Art. 29 CRFB; judiciário em
Art. 182 §1º CRFB. Municípios.

Competência Comum Competência Concorrente

Art. 23 CRFB Art. 24 e §§ CRFB
Competência Administrativa Competência Legislativa
Inclui União, Estados, DF e Municípios Inclui União, Estados e DF (deixa de fora os
Municípios – Município só tem competência comum)

Fato é que todos os Poderes exercem, em alguma medida, função administrativa (o

Executivo de forma típica e os demais Poderes de forma atípica). A partir dessa premissa, a
organização administrativa é um tema relacionado não apenas ao Poder Executivo, mas também
aos Poderes Judiciário e Legislativo. Neste sentido, o art. 37, CRFB, dispõe sobre a
“Administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do DF
e dos Municípios...”.
CPI – Aula 3 4
Diversos são os critérios apontados para a caracterização da função administrativa,
dentre os quais: a) Critério Subjetivo/Orgânico (realce do sujeito ou agente da função); b)
Critério Objetivo Material (examina o conteúdo do ato); c) Objetivo Formal (explica a
função em razão do regime jurídico em que se situa a sua disciplina). Contudo, nenhum desses
critérios, isoladamente, pode ser considerado suficiente para a identificação a função
administrativa. Assim, doutrinadores como Diogo de Figueiredo e Carvalho Filho utilizam o
critério residual para definir a função administrativa, ou seja, a função que não representar a
criação primária de normas jurídicas (função legislativa), nem a resolução de lides com força de
coisa julgada (função judiciária), será considerada, residualmente, função administrativa.

Resumo sobre Organização Político-Administrativa

1) Formas de Estado
O conceito de forma de Estado está relacionado com o modo de exercício do poder
político em função do território de um dado Estado. A existência ou não da repartição
regional de poderes autônomos é, pois, núcleo caracterizador do conceito de forma de Estado.
As formas de Estado são:

a) Federação: O Estado será federado (federal, complexo ou composto) se o poder

político estiver repartido entre diferentes entidades governamentais autônomas,
gerando uma multiplicidade de organizações governamentais que coexistem em
um mesmo território (mais ainda subsiste um poder político central – União). O
Estado federado é caracterizado por ser um modelo de descentralização política,
a partir da repartição constitucional de competências entre as entidades federadas
autônomas que o integram. O poder político, em vez de permanecer concentrado
na entidade central (União – poder político central), é dividido entre as diferentes
entidades federadas dotadas de autonomia.
O Estado federado compõe-se de diferentes entidades políticas
autônomas que, em um vínculo indissolúvel, formam uma unidade, diversa das
entidades componentes, que é o Estado soberano. Não há subordinação
hierárquica entre as entidades políticas que compõem o Estado federado, pois
todas elas encontram-se no mesmo patamar hierárquico, para o exercício
autônomo das competências que lhe são atribuídas pela Constituição Federal.
Porém, a nenhuma delas é reconhecido o direito de secessão (não pode dissolver
a unidade) (Ex: Brasil e EUA).

b) Unitário: O Estado será unitário (ou simples) se existir um único centro de poder
político no respectivo território, ou seja, há uma centralização político em uma só
unidade de poder (Ex: Uruguai).
Em relação à forma de exercer suas atribuições o Estado unitário pode
assumir 2 feições, sendo que cabe ao poder central promover a descentralização
ou regredir para a centralização absoluta na forma e no momento em que
entender conveniente:
b.1) Estado unitário puro: Competências estatais são exercidas de
maneira centralizada pela unidade que concentra o poder político –
centraliza o exercício do poder;
b.2) Estado unitário descentralizado administrativamente: Também
conhecido como regional, nele as decisões políticos estão concentradas
no poder central, mas a execução das políticas adotadas é delegada a
pessoas e órgãos criados para esse fim administrativo. Apesar de
modernamente, neste modelo, já se admitir a outorga de certa
autonomia política para as entidades e órgãos de execução, para que
tenha alguma discricionariedade no momento da execução, para avaliar
a melhor solução, essa descentralização, por mais ampla que seja, não
confere aos entes de execução autonomia política, como se dá numa
federação.

c) Confederação: Trata-se de uma união dissolúvel de Estados soberanos, que se

vinculam, mediante a celebração de um tratado, sob a regência do Direito
CPI – Aula 3 5
Internacional, no qual estabelecem obrigações recíprocas e podem chegar a criar
um órgão central encarregado de levar a efeito as decisões tomadas. O Estado
confederado assenta-se, pois, na aderência de Estados soberanos interessados a
um dado tratado internacional, que o disciplina.
Sua principal característica é a dissolubilidade, de modo que cada Estado
aderente mantém o direito de, a qualquer momento, retirar-se da confederação,
exclusivamente, com seus interesses e conveniências, reconhecendo seu direito
de secessão. Assim sendo, os Estados que compõem a confederação não perdem
sua individualidade no ponto de vista do Direito Internacional.

Federação Confederação
Constituição Tratado
Autonomia Soberania
Indissolubilidade (vedada a secessão) Dissolubilidade (direito de secessão)

2) Formas de Governo
Este conceito refere-se à maneira como se dá a instituição do poder na sociedade, e
como se dá a relação entre governantes e governados.

a) República: Aqui a instituição do poder se da por meio de eleições, por um

período certo de tempo, e o governante representa o povo, bem como tem o dever
de prestar contas de seus atos (res publica, coisa do povo).
Conforme José Afonso da Silva, o princípio republicano impõe, no
Brasil, a necessidade de legitimidade popular do Presidente da República,
governadores de estado e prefeitos municipais, a existência de assembleias e
câmaras populares nas 3 órbitas de governo da Federação, eleições periódicas por
tempo limitado (temporalidade dos mandatos eletivos), e prestação de contas da
Administração Pública.

b) Monarquia: É a forma de governo marcada pela hereditariedade, vitaliciedade e

ausência de representação popular.
Assim sendo, na monarquia, a instituição do poder nãos se dá por meio
de eleições (e sim pela hereditariedade), o mandato é vitalício (e não temporário)
e o monarca não representa o povo (e sim a linhagem de alguma família),
tampouco responde perante o povo pelos atos de governo (não há o dever de
presta contas).

República Monarquia
Eletividade Hereditariedade
Temporalidade Vitaliciedade
Representatividade Popular Não-representatividade Popular
Responsabilidade (Dever de prestar contas) Irresponsabilidade (não presta contas)

3) Sistemas de Governo
Está ligado ao modo como se relacionam os Poderes Legislativo e Executivo no
exercício das funções governamentais.

a) Presidencialismo: Há maior independência entre os Poderes Legislativo e

Executivo, ou seja, a relação entre os Poderes é mais rígida, vigorando o
princípio da divisão de Poderes, que são independentes e autônomos entre si
(modernamente fala-se em harmonia). Este é o sistema típico das Repúblicas
Neste sistema o Presidente da República exerce o Poder Executivo em
toda a sua inteireza, acumulando as funções de Chefe de Estado (quando
representa o Estado frente a outros Estados soberanos), Chefe de Governo
(quando cuida da política interna) e Chefe da Administração Pública (quando
exerce chefia superior da Administração Pública). Portanto, a chefia do
Executivo é monocrática, concentrada na figura do Presidente da República,
CPI – Aula 3 6
porquanto os Ministros são meros auxiliares, de livre nomeação e exoneração.
O Presidente cumpre mandato autônomo, por tempo certo, não
dependendo do Legislativo, nem para sua investidura, nem para sua permanência
no poder.
A responsabilidade dos planos de governo, mesmo quando aprovados
por lei, cabe exclusivamente ao Executivo.
Em relação ao Legislativo, seu órgão (Congresso, Assembleia, Câmara)
não é propriamente Parlamento, sendo seus membros eleitos por período fixo de
mandato. O órgão não está sujeito à dissolução, porque os seus membros são
eleitos para um período certo de mandato.

b) Parlamentarista: Há maior colaboração, uma corresponsabilidade entre esses

poderes na condução das funções governamentais, ou seja, a manutenção do
poder no âmbito de um depende da vontade do outro. Classicamente é um
sistema típico das monarquias, embora atualmente seja muito adotado nas
repúblicas da Europa.
Neste sistema o Chefe do Executivo (Monarca ou Presidente), que
exerce a chefia de Estado, escolhe o Primeiro Ministro, para que exerça a chefia
de Governo (Chefia dual). Uma vez indicado (escolhido), o Primeiro Ministro
elabora um plano de governo e o submete à apreciação do Parlamento, a fim de
obter apoio da maioria; aprovado o plano de governo, aprovada estará sua
indicação (Note-se que o Legislativo assume responsabilidade de governo,
vinculando-se politicamente perante o povo). A partir de então o Primeiro
Ministro (Chefe de Governo) somente permanecerá no poder enquanto o seu
plano de governo obtiver apoio do Parlamento. Por outro lado, o governo poderá,
em certas circunstâncias, dissolver o Parlamento, convocando novas eleições,
como forma de renovar a composição parlamentar e, em consequência, aumentar
o apoio ao seu plano de governo.
Note-se, portanto, que o Parlamento (Legislativo) assume função
político-governamental mais ampla, sendo responsável perante o povo. Assim
sendo, forma-se a seguinte cadeia: Há responsabilidade político do Governo para
com o Parlamento e deste para com os eleitores; se o Governo perde a confiança
no Parlamento, poderá dissolvê-lo e convocar novas eleições para a formação de
um novo Parlamento.
Nota-se, portanto, que neste modelo não há prazo determinado para o
exercício do poder.

Presidencialismo
Independência entre os Poderes
Chefia Monocrática
Mandatos por prazo certo
Responsabilidade de governo perante
o povo
Parlamentarismo
Interdependência entre os Poderes
Chefia Dual
Mandatos por prazo indeterminado
Responsabilidade de governo perante
o parlamento

4)Regimes de Governo
Este se baseia na existência, ou não, da participação do povo – destinatário das ações
governamentais – na escolha dos governantes, na elaboração e controle da execução das
políticas públicas e na elaboração das normas a que o Estado e próprio povo estarão sujeitos.

a) Autocracia: Os destinatários das normas e da política governamental não

participam da sua produção. Trata-se de regime estruturado de cima para baixo,
de imposição de vontade do governante ao povo, sem o direito de manifestação
deste.

b) Democracia: Há a participação dos destinatários das normas e políticas públicas

na escolha dos titulares de cargos políticos, na produção do ordenamento jurídico
e no controle das ações governamentais, formando o governo de baixo para cima
(governo do povo). A forma de exercício da democracia poderá ser:
b.1) Democracia Direta: O povo exerce, por si mesmo, os poderes
CPI – Aula 3 7
governamentais, elaborando diretamente as leis, administrando e
julgando as questões do Estado.
b.2) Democracia Indireta (Representativa): O povo, fonte primária do
poder, outorga as funções de governo aos seus representantes, que
elege periodicamente.
b.3) Democracia semidireta (Participativa): Combina os dois modelos
acima, e é a forma adotada pela CRFB/1988 (Art. 1º, § único, c/c art.
14). Os institutos da democracia direta são o referendo e plebiscito.
CPI – Aula 3 8
Introdução ao Estado Gerencial
A evolução do Direito Administrativo confunde-se com a própria evolução da
concepção do Estado. É possível apontar, para fins didáticos, 3 momentos principais:

a. Estado Liberal de Direito: O Estado assumia um papel marcantemente

abstencionista na ordem social e econômica, supervalorizando a livre-iniciativa,
cuja preocupação central era de assegurar a liberdade (autonomia da vontade). A
evolução, contudo, demonstrou a necessidade de o Poder Público intervir nas
relações econômicas e sociais, mediante a imposição de normas de ordem pública,
com o intuito de afastar a desigualdade gerada pelo abstencionismo do Estado
Liberal.

b. Estado Social de Direito: O Estado passa atuar positivamente na ordem

econômica e social, em benefício do interesse público, com o objetivo de minimizar
algumas mazelas oriundas do período liberal. Tal modelo acabou por hipertrofiar
demasiadamente o aparato estatal, tornando-o incapaz de atender às inúmeras
tarefas que passaram a lhe ser afetas. Assim, a necessidade de agilidade e eficiência
estatal acarreta a necessidade de contratualização da atividade administrativa (“fuga
para o direito privado”), e instituindo entidades administrativas com personalidade
jurídica de direito privado.

c. Estado Democrático de Direito / Estado Gerencial: A necessidade de

desburocratização da Administração Pública, com o intuito de agilizar a atuação
estatal e torná-la eficiente, acarreta o “retorno do pêndulo” (Caio Tácito), com a
devolução de atividades econômicas e a delegação de serviços públicos à iniciativa
privada (Estado Pós-Social / Subsidiário).

Há, assim, uma redefinição das atividades administrativas que devem ser
prestadas diretamente pelo Estado e das demais atividades que podem ser prestadas
por particulares (privatizações – Programa Nacional de Desestatização – Lei
8.031/90 e Lei 9.491/97), notadamente por não envolverem a necessidade do
exercício do poder de autoridade, com a valorização da sociedade civil no
desempenho de atividades socialmente relevantes.

Obs.: Desestatização é um gênero, que possui as seguintes espécies:

Privatização (quando voltado para atividade econômica), Concessão e
Permissão (quando for para serviços públicos).

O aparelho estatal foi reduzido e a “Administração Público Burocrática” foi

substituída pela “Administração Pública Gerencial” a partir da reforma
administrativa instituída pela EC 19/19981, que é orientada para a obtenção de
resultados (eficiência), sendo marcada pela descentralização de atividades e pela
avaliação de desempenho a partir de indicadores definidos em contratos (contrato
de gestão). Assim, a intervenção na área social e econômica deixa de ser direta e
passa a ser indireta (subsidiariedade), notadamente media regulação (Estado
Regulador) e o fomento público.

Setores do Aparelho Estatal e Delegação

No âmbito do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, concebeu-se que no
aparelho estatal podem ser identificados 4 setores:
1) Núcleo Estratégico: Corresponde ao Governo em sentido lato, sendo o responsável

1
A EC 19/98 incluiu o princípio da eficiência no art. 37, CRFB, com a ideia de trazer a necessidade de
efetivação célere das finalidades públicas elencadas no ordenamento jurídico.
CPI – Aula 3 9
pela definição das leis e das políticas públicas, e seu respectivo cumprimento, tomando as
decisões estratégicas para gestão do Estado (Poder Legislativo, Judiciário e Executivo).
Este, por ser inerente ao Estado, é vedada sua delegação aos particulares, ainda que seja
possível e recomendável a participação dos cidadãos na elaboração das políticas públicas.
2) Atividades Exclusivas: Abarca as atividades que só o Estado pode prestar, diante da
imposição constitucional ou da necessidade do exercício de seu poder de autoridade
(Previdência social básica, serviço de trânsito, controle do meio ambiente, emissão de
passaporte, etc.). Alguns autores defendem que, em relação a essas, quando não houver a
necessidade de exercício do poder de polícia, devem ser delegadas aos particulares, por
meio de concessão e permissão de serviço público (art. 175, CRFB).
3) Serviços Não Exclusivos: Setor em que o Estado atua simultaneamente com outras
organizações públicas não-estatais e privadas. Essas organizações públicas não possuem
o poder de Estado, embora este exerça um papel de parceria, em função dos interesses
fundamentais envolvidas pela prestação desses serviços (educação, saúde). Quanto a
estes, a titularidade não é apenas do Estado, e devem ser prestados, prioritariamente, por
particulares, cabendo ao Estado o exercício da atividade de fomento (Lei 9.637/98 –
contrato de gestão; e Lei 9.790/99 – termo de parceria).
4) Atividade de Produção de Bens e Serviços ao Mercado: Envolve as atividades
econômicas lucrativas. Por ser de natureza privada, em sua essência, deve ser prestada,
via de regra, por particulares (princípios da livre-iniciativa e da subsidiariedade), sendo
possível a sua prestação pelo Estado, por meio das empresas estatais, quando houver
interesse coletivo relevante ou imperativo de segurança nacional (art. 173, CRFB).

Três artigos da CRFB mostram toda a reformulação que o Estado vem sofrendo desde
1988 - art. 170, 173 e 174.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por
fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes
princípios:

IV - livre concorrência;

O art. 170 mostra que o Estado preza a livre iniciativa, livre concorrência e o livre
exercício. Isso quer dizer que a atividade econômica deve ser exercida pelo particular, já
que o exercício é livre. E na época da CRFB, o que o Estado mais fazia era atividade
econômica. Então iniciou-se um processo de desestatização, passando o exercício da atividade
econômica para o particular. Mas nem todas as atividades econômicas foram passadas ao
particular. Algumas, por serem imperativos de segurança nacional ou relevantes ao interesse
coletivo, continuaram a ser exercidas pelo Estado. É o que prevê o art. 173.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica
pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei. (…)

Questão: O Estado poderia criar empresa pública para exercer atividade de restaurante de
comida típica regional? → Não. Seria absolutamente fora das exceções do art. 173 da CRFB,
que permitiria o exercício de atividade econômicas pelo Estado.

Isso vale também para o serviço público. A CRFB também quer que o Estado passe a
deixar de ser o executor dos serviços públicos, passando à atividade privada. Isso em
decorrência do princípio da eficiência e do art. 175 da CRFB: “Incumbe ao Poder Público, na
forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de
licitação, a prestação de serviços públicos”.

O art. 174 diz o que a CRFB quer do Estado: AGENTE NORMATIVO E

REGULADOR, COM FUNÇÕES DE FISCALIZAÇÃO, INCENTIVO E
PLANEJAMENTO. O Estado deixa de ser executor e passa a ser gerente, passa a ser
regulador.
CPI – Aula 3 10
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da
lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e
indicativo para o setor privado.

Por isso a nomenclatura de ESTADO GERENCIAL, que divide-se em três setores,

conforme passaremos a ver.

Divisão do Estado Gerencial

1º Setor – Estado / Administração Pública (Direta e Indireta):

É constituída das entidades políticas e entidades administrativas:

 Entidades Políticas: As entidades políticas são mais conhecidas no Direito

Constitucional como Entes Federativos. De acordo com o federalismo brasileiro a
União, Estados-membros, Distrito Federal e Município na forma do art. 18 da
Constituição Federal são conhecidos como entidades políticas ou federativas.

Obs.: de acordo com o próprio texto constitucional (art. 18) e conceito de federalismo (junção
de entidades autônomas) todas as entidades políticas têm autonomia política, financeira e
organizacional.

 Entidades Administrativas: são entidades que formam a estrutura da Administração

Pública em sua visão indireta. Elas são dotadas de autonomia política, mas tão somente
Administrativa. São exemplos de entidades administrativas: autarquia, fundações,
empresas públicas e sociedades de economia mista.

Assim sendo, o 1º Setor do Estado Gerencial se divide em ADMINISTRAÇÃO DIRETA

(entidades políticas) e ADMINISTRAÇÃO INDIRETA (entidades administrativas). Destaca-
se o Decreto Lei 200/67, art. 4º e 5º (só para âmbito federal). No RJ, a própria Constituição
Estadual, nos art. 77 §1º e 2º, trata da estrutura do 1º setor.

Art. 4° A Administração Federal compreende:

        I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da
Presidência da República e dos Ministérios.
        II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de
personalidade jurídica própria:
        a) Autarquias;
        b) Emprêsas Públicas;
        c) )omia Mista.
        d) fundações públicas.
Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
        I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita
próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor
funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.
        II - Emprêsa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio
próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Govêrno seja
levado a exercer por fôrça de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das
formas admitidas em direito. 
        III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado,
criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com
direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. 
        IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins
lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam
execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido
pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. 
        § 1º No caso do inciso III, quando a atividade fôr submetida a regime de monopólio estatal, a maioria
acionária caberá apenas à União, em caráter permanente.
        § 2º O Poder Executivo enquadrará as entidades da Administração Indireta existentes nas categorias
CPI – Aula 3 11
constantes dêste artigo.
        § 3º As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a inscrição
da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais
disposições do Código Civil concernentes às fundações.

2º Setor – Iniciativa Privada com fins lucrativos (Mercado)

Trata-se de uma parceria do Estado com a Iniciativa Privada com Fins Lucrativos, ou
como denomina Di Pietro, “parceria com o mercado”. O art. 175 da CRFB é a referência para
esse setor (concessão e permissão para a prestação de serviços públicos).

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

 Art. 175: Serviço Público É atividade econômica em sentido amplo (pois

destina-se à circulação de bens e/ou serviços do produtor ao consumidor final.
Mas não se confunde com a atividade econômica em sentido estrito, tendo em
vista o objetivo do serviço público – interesse público – e a titularidade do
Estado – STF, ADPF 46), devendo obedecer ao princípio da impessoalidade
(art. 37) por meio de licitação, que irá gerar uma concessão ou permissão para a
atividade “serviço público”. Aqui nasce um parceiro do estado.
A CRFB exige uma lei para regulamentar, para conferir segurança
jurídica ao particular. Assim sendo, temos 2 principais leis que regulamentam o
2º setor:
a. Concessão Comum - Lei 8.987/95: Regulamenta o art. 175 no âmbito da
União. No âmbito estadual é a lei 2.831/97-RJ.
b. Concessão Especial – Lei 11.079/04 (PPP): Regulamenta a Parceria
Público-Privada, que é uma espécie do gênero concessão. Conforme o
art. 2º da lei, trata-se de um contrato administrativo de concessão,
podendo ser na modalidade patrocinada ou administrativa.
Importante notar que a Lei 11.079/04 chama a concessão da Lei
8.987 de “Concessão Comum”, em seu art. 2º, §3º. Assim sendo, a
doutrina passou a chamar a concessão da lei 11.079/04 de “Concessão
Especial”.
 Política Tarifária – O particular que vai exercer essa
atividade o faz pela remuneração (fins lucrativos), por meio de
tarifa pública, cobrada do usuário. Por isso importante o
estudo da política tarifária. O Estado, como regulador, vai
criar uma agência reguladora (Administração Indireta) para
fiscalizar a atividade que agora é exercida pela iniciativa
privada.

Obs.: O Estado do RJ já tem legislação estadual para concessão comum (Lei estadual nº
2.831/97) e concessão especial (lei estadual nº 5.068/2007). As leis de licitações e contratos
não são nacionais. Existem leis federais prevendo normas para a União e algumas normas
gerais (Lei 8.666). Já existe um projeto de lei de licitações para o Estado do RJ, e a previsão é
quer saia em 2011 (VER)

No município do RJ também tem lei sobre concessão especial – PPP - LC 105/09 e foi
realizada a maior PPP do Brasil, em relação a valores a serem pagos – RIO PORTO
MARAVILHA – para revitalização do Porto.
CPI – Aula 3 12

3º Setor – Sociedade Civil sem fins lucrativos (Paraestatais)

Trata-se da parceria com organizações não governamentais (particulares). Estas, sem
integrar a Administração Direta ou indireta, irão colaborar com o Estado no desempenho de
atividades de interesse público, de natureza não lucrativa. Haverá transferência voluntária do
dinheiro do 1º setor para o 3º setor através do convênio. Este 3º setor se divide em (divisão
exemplificativa, e não taxativa):

a. Sistema S (art. 149 da CRFB) (não possui lei geral) – Sistema Social
Autônomo – Compete exclusivamente à União criar Contribuição social
que alimente o Sistema S. O estado pode criar o Sistema S, mas não pode
instituir contribuição social para custeá-lo, tendo que arcar com seus
custos. Este é o motivo que, portanto, o estado não crie o Sistema S.
Assim sendo, a referência a esse sistema interesse somente ao
âmbito federal. Todos os entes da federação podem trabalhar com o
sistema S, mas na prática, somente a União o faz, porque o dinheiro para
bancar sai da União, que cria contribuições para tal fim (Art. 149 CRFB),
e para o Estado trabalhar com este sistema, não poderá criar contribuição,
e deverá colocar a mão no bolso.

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio
econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação
nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no
art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

b. Sistema OS (Organização Social) (Lei 9.637/98 ): No Estado do RJ é a

lei 5.489/09.

c. Sistema OSCIP (Lei 9.790/99): Organização da Sociedade Civil de

Interesse Público – No Estado do RJ é a lei 5.501/09.

Essa é a atual estrutura da Administração, que vale tanto para União como para Estados e
Municípios, porque decorre de imposição constitucional. Mas passaremos a abordar melhor
cada setor...

1º Setor do Estado Gerencial – a Administração Pública

A Administração Pública é formada por:

a) Pessoa Jurídica de Direito Público

b) Pessoa Jurídica de Direito Privado: Decreto Lei 200/67, artigos 4º e 5º (Nível Federal
– não se aplica aos estados). A nível estadual está previsto na Constituição Estadual, em
seu artigo 77, §2º, o qual repete os termos do artigo 5º do Decreto Lei 200/67.
 CPI – Aula 3 13
I) Pessoa Jurídica de Direito Privado: Seu regime trabalhista é o celetista (CLT).
Aqui não estamos falando de parceiros, mas de Pessoas Jurídicas de Direito PRIVADO que
integram a Administração Pública. São encontradas exclusivamente na Administração Pública
Indireta:

 Empresa Estatal (gênero): Trata-se do gênero, que possui 4 espécies:

a. Empresa Pública (art. 37, XIX)

b. Sociedade de economia mista (art. 37, XIX)
espécies c. Subsidiárias As Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista
d. Controladas podem ter subsidiárias ou controladas (art. 37, XX)

 Fundação Pública de Direito Privado: Hely Lopes Meirelles e Celso Antônio

Bandeira de Mello entendem que a fundação pública com personalidade de direito
privado não foi recepcionada pela CRFB. Mas não é posição majoritária. Pela maioria
da doutrina, a fundação pública pode ter personalidade de direito privado e
personalidade de direito público. Hoje, é possível entender que a fundação pública de
direito privado é espécie de PARAESTATAL.
Para Hely Lopes Meireles e Celso Antonio Bandeira de Melo, o CRFB sempre
menciona, no curso do texto, as figuras da Administração Direta, Indireta e
Fundacional, que sempre foram entendidas como PJ de direito público, tanto que são
utilizadas as expressões “fundações autárquicas” ou “autarquias fundacionais”'. Por isso
não haveria Fundação Pública de Direito Privado. Tanto que não há sequer exemplos
práticos.

Obs.1: A nível estadual, foi criada, pela lei 5.164/2007 do estado do Rio de Janeiro, a previsão
de modo que os Hospitais estaduais passem a ser fundações públicas de direito privado. Assim
sendo, no estado do RJ, tal lei estadual é expressa em reconhecer a existência de fundação
pública de direito privado. No mesmo sentido, a nível federal, existe o projeto de Lei
Complementar 92/2007 (que regulamenta o art. 37, XIX).

Projeto de LC 92/2007: Irá delimitar as áreas em que o Poder Público pode instituir a
fundação pública de direito privado (áreas não exclusivas de Estado; e em atividade que não
sejam de domínio do poder econômico), além de atualizar sua legislação regulamentadora, de
forma a restaurar e a disciplinar o uso desta figura jurídica na administração pública, ao lado
das autarquias (e fundações autárquicas), das empresas públicas e das sociedades de
economia mista:
CPI – Aula 3 14
Art. 1o Poderá, mediante lei específica, ser instituída ou autorizada a instituição de fundação sem fins
lucrativos, integrante da administração pública indireta, com personalidade jurídica de direito
público ou privado, nesse último caso, para o desempenho de atividade estatal que não seja exclusiva
de Estado, nas seguintes áreas:
I - saúde;
II - assistência social;
III - cultura;
IV - desporto;
V - ciência e tecnologia;
VI - meio ambiente;
VII - previdência complementar do servidor público, de que trata o art. 40, §§ 14 e 15, da
Constituição;
VIII - comunicação social; e
IX - promoção do turismo nacional.
§ 1o Para os efeitos desta Lei Complementar, compreendem-se na área da saúde também os hospitais
universitários federais.
§ 2o O encaminhamento de projeto de lei para autorizar a instituição de hospital universitário federal
sob a forma de fundação de direito privado será precedido de manifestação pelo respectivo conselho
universitário.

II)Pessoa Jurídica de Direito Público: Seu regime é o estatutário. Esta se subdivide

em:

 Administração Direta – São os entes da federação (União, Estados, Distrito Federal e

Municípios)
 Administração Indireta – Esta poderá ser:
a. Autarquia
b. Fundação Pública de Direito Público (Fundação Autárquica)

Obs.: (Posição Minoritária) Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que após a CRFB/88
apenas existe a fundação pública de direito público, e que a CRFB não recepcionou o Decreto
Lei 200/67, em seu artigo 5º, inciso IV, na qual se refere a Fundação Pública como pessoa
jurídica de direito privado.

Regime de Contratação no 1º Setor:

Primeiramente, deve-se notar que regime jurídico é o conjunto de regras de direito que
regulam determinada relação jurídica. Considerando que são dois regimes distintos (natureza de
direito público e natureza de direito privado), são duas soluções distintas.

1) Pessoa Jurídica de Direito Privado : Seu regime será o trabalhista / emprego público
(da CLT).

Fundamento Jurídico:

a) Empresa Estatal: Art. 173, §1º, II, CRFB.

b) Fundação: Não há referência constitucional para as Fundações Públicas de
direito privado. Então poderia ser argumentado que a elas estende-se a previsão
constitucional para as empresas estatais. No RJ, a lei 5.164/07, que define a
fundação pública como PJ de direito privado, no art. 22 diz que o regime jurídico
será o trabalhista (CLT).
CPI – Aula 3 15
Obs.: A CRFB inovou trazendo a obrigatoriedade de concurso público (art. 37, II, CRFB) –
Emprego público. Portanto, apesar de o empregado público ser celetista, é obrigatório o
concurso público.

Ainda que tenha concurso público, não terá estabilidade. Receberá FGTS. Mas
entende-se que não é possível mandar embora facilmente, já que se há impessoalidade na
contratação, deve haver impessoalidade no desligamento. Demissão imotivada não existe.

Art. 37 II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso

público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei
de livre nomeação e exoneração;

2) Pessoa Jurídica de Direito Público: Regime de cargo público (Estatutário).

O regime sempre foi e continua sendo o REGIME DO CARGO PÚBLICO (REGIME

ESTATUTÁRIO). Foi criada lei própria – Estatuto – por isso o nome Estatutário. Também é
precedido de concurso público, por imposição do art. 37, II da CRFB.

Na CRFB, é o art. 39 que exige um regime único, sem indicar que regime é esse.

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua
competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública
direta, das autarquias e das fundações públicas.

A União, cumprindo a CRFB, cria a lei 8.112/90, escolhendo o regime do cargo público
como o regime único em âmbito federal. O Estado do RJ, por meio da lei 1.698/90, optou por
estabelecer seu regime jurídico único como o Estatuário, mantendo a lei anterior à CRFB, ou
seja, o DL 220/75 e o Decreto Regulamentar 2479/79. Somente remeteu a estas leis, não criou
lei nova como a União fez.

a) Histórico do Regime do Cargo Público

Este regime é mais complexo, e possuiu 3 momentos importantes:

I. CRFB/88
II. E. C. 19/1998
III. Liminar na ADIN 2.135-4

Histórico do Regime de Contratação nas Pessoas Jurídicas de Direito

Público
Este regime é mais complexo, e possuiu 3 momentos importantes:
I. CRFB/88
II. E. C. 19/1998
III. Liminar na ADIN 2.135-4

I) CRFB/88: Com a CRFB/1988 o Regime Jurídico Único passou a ser obrigatório,

conforme a redação original do artigo 39 (o art. 39, CRFB, não instituiu o Regime Jurídico
Único, mas apenas exigiu a sua implementação no âmbito de cada pessoa federada – a
criação do RJU somente ocorreu com a promulgação das leis específicas federal, estaduais,
e municipais).
Esta unicidade de regime jurídico alcança tão-somente os servidores permanentes.
Para os servidores temporários, continua subsistente o regime especial, como previsto no art.
37, IX, da CRFB.
Houve certa polêmica, na época, a respeito da identificação do regime jurídico que
CPI – Aula 3 16
deveria ser considerado como “único”, de modo que alguns entenderam que o único regime
deveria ser o estatutário, e para outros a pessoa federativa poderia eleger o regime adequado,
desde que fosse o único. Assim temos que:
 1ª Corrente (Marçal Justen Filho, Diógenes Gasparini, Diogo de
Figueiredo Moreira Neto e Dirley da Cunha Júnior): O regime deve ser
necessariamente o regime estatutário. Fundamenta-se que as normas
constitucionais, que tratam dos servidores públicos, consagram características
diferenciadas em relação ao regime celetista (arts. 39 a 41 da CRFB). Ademais, a
ideia de que o regime “normal” dos servidores públicos não é o regime celetista é
confirmada pelo art. 39, §3º, CRFB, que determina a aplicação de determinados
direitos dos celetistas aos servidores públicos.

 2ª Corrente (Carvalhinho, Di Pietro, Celso Antônio e Guilherme

Pena): Os Entes federados podem optar entre o regime estatutário e o celetista
como o regime uniforme para toda a Administração Direta, Autárquica e
Fundacional de Direito Público. Uma vez feita a opção, o regime deverá ser o
mesmo para a Administração Direta, Autarquias e Fundações de Direito Público.
Contudo, faz-se a ressalva de que os agentes executores de potestades
públicas devem ser regidos, necessariamente, pelo regime estatutário.
Obs.: O STJ, com fundamento na obrigatoriedade do RJU e na natureza
autárquica dos Conselhos profissionais, exigiu o regime de pessoal estatutário
para estas entidades (STJ, 5.ª Turma, REsp 820.696/RJ).
 3ª Corrente (Toshio Mukai): O regime único pode ser dividido em um
regime uniforma para a Administração Direta e outro para Autarquias e
Fundações.

De acordo com Luis Oliveira Jungsted (Professor da Amperj), era possível que o
Regime Único optado pela União fosse o celetista (trabalhista), mas optaram pelo estatutário
(do cargo público). Para o Carvalhinho (pág. 555), a intenção do constituinte foi a de que o
regime de pessoal fosse apenas único, seja o estatutário, seja o trabalhista.
Antes da CRFB/88, além do regime estatutário o regime da CLT também era
encontrado nas PJ de direito público, e o ingresso era sem concurso. Optou-se pelo regime
único estatutário. E o que fazer com os celetistas que já estavam lá? O art. 19 do ADCT diz
que:
Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na
data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não
tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados
estáveis no serviço público.
§ 1º - O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título
quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.
Estes servidores não passaram a ser estatutários! Os celetistas quem tivessem mais de
5 anos de exercício efetivo na promulgação da CRFB passariam a ter estabilidade. O nome
técnico é celetista sem concurso estável. Receberam estabilidade, mas não efetividade (§1º
do art. 19 do ADCT). Mas a lei 8.112 não seguiu esta regra, conforme se depreende de
seu artigo 243. Na prática não foi realizado o concurso público e os celetistas foram
absorvidos como estatutários. Mas não é isso que a lei prevê.

Caminho normal:
CONCURSO → EFETIVIDADE → ESTABILIDADE

Caminho para os celetistas que já tivessem 5 anos de exercício:

ESTABILIDADE → CONCURSO → EFETIVIDADE

Obs.: Não existe cargo estável. A estabilidade é atributo do servidor, do

serviço e não do cargo. O cargo é EFETIVO. Após determinado tempo de
exercício no cargo efetivo, o servidor adquire a estabilidade.

O servidor que tivesse menos de cinco anos de serviço público deveria ter seu
CPI – Aula 3 17
contrato rescindido, pois estava em desacordo com a nova CRFB e não estava protegido pelo
ADCT. Na prática ninguém saiu. Argumentaram que na época do ingresso não era ilegal o
ingresso sem concurso. A consequência é que não teriam recebido estabilidade e que
poderiam permanecer trabalhando sem estabilidade. Outro argumento é que se mandasse todo
mundo embora, iria ferir a continuidade do serviço público. Em 1988, existiam 33.000
celetistas sem 5 anos de exercício em âmbito federal. O argumento também não colou. Mas
como eram indicados por pessoas importantes (pistolão), foram mantidos no exercício.
Tanto não foram mandados embora que o art. 169 §3º diz que é possível exonerar os
servidores não estáveis.
§ 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo
fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios adotarão as seguintes providências: 
I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções
de confiança; 
II - exoneração dos servidores não estáveis.
Assim sendo, o art. 169, §3º, II, da CRFB, determinou que, no caso de corte de
despesas com pessoal, estes não estáveis sejam desligados antes dos estáveis. Não se pode
confundir, pois este artigo não se refere aos servidores em estágio probatório (apesar de
parecer), mas dos celetistas anteriores à CRFB, conforme se depreende do artigo 33 da E.C.
19/1998.
Art. 33. Consideram-se servidores não estáveis, para os fins do art. 169, § 3º, II, da
Constituição Federal aqueles admitidos na administração direta, autárquica e fundacional
sem concurso público de provas ou de provas e títulos após o dia 5 de outubro de 1983.
A EC 19/98 teve como principal objetivo flexibilizar a estabilidade. O servidor
estável poderia ser mandado embora sem que tenha dado causa (perda de cargo público por
excesso de gasto orçamentário) – art. 169 §4º. Mas antes de exonerar o servidor estável, tem
que exonerar os servidores não estáveis, e os servidores estatutários, concursados, não
estáveis.
§4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para
assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o
servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos
Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da
redução de pessoal.

II) EC 19/98: Posteriormente veio a EC 19/98. A EC 19 alterou o art. 39 da CRFB:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de
política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados
pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Vide
ADIN nº 2.135-4)
Acabou com a obrigatoriedade do regime jurídico único, admitindo o retorno dos
celetistas para a Administração Direta e Indireta. Tinha como objetivo também acabar com
concurso público para os celetistas, mas isso não foi aprovado. No projeto havia um artigo
que previa expressamente o fim do regime jurídico único. Esse artigo não foi aprovado pelo
Congresso. Quando não há aprovação de um artigo do projeto, é redigido um destaque, que
substituirá a redação original. Aí a oposição redigiu o novo art. 39, e omitiu a expressão
regime jurídico único. Com isso o RJU não foi extinto, mas não seria mais obrigatório.
Assim, ter ou não RJU passa a ser opção dos entes federativos, permitindo aos entes
federativos recrutar servidores sob mais de um regime jurídico. A matéria deixa de ser
constitucional, passando ao âmbito infraconstitucional.
Obs.: Carvalhinho diz que o RJU foi abolido. Mas não é verdade, já que
somente passou a ser facultativo. Tanto é que o Estado do RJ manteve o RJU
e a União acabou com o RJU (Lei nº 9.962/2000 – que traz o regime do
emprego público para a administração direta, autárquica e fundacional). O
RJU no âmbito da União, portanto, somente morreu em 2000 e não em 1998.
Nesta época, o estado do RJ manteve o Regime Jurídico Único por opção
administrativa, não por imposição constitucional.
Assim, em âmbito federal, a Lei 9.962/2000 extinguiu o regime único na União ao
admitir o regime do emprego público no âmbito das pessoas públicas. Como dito, a União
passou a ter 2 regimes jurídicos:
o Regime do Emprego Público (Lei 9.962/00)
o Regime dos Servidores (Lei 8.112)
CPI – Aula 3 18

Obs.: “Não existe direito adquirido para regime jurídico” – Tal afirmação para concurso está
correta, mas na realidade não está. A frase correta é: “Não existe direito adquirido às regras do
regime jurídico”. Isto, pois existe, sim, direito adquirido para regime jurídico, o que não se tem
direito adquirido é para as regras desse regime jurídico.

Administração Direta

É o conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuída a
competência para o exercício, de forma centralizada das atividades administrativas do Estado.
Isto significa que a Administração Pública é, ao mesmo tempo, a titular e a executora do serviço
público.

Obs.: Descentralização cria nova pessoa jurídica (concessão e permissão) (art. 6º, III, DL
200/67). Desconcentração mantém na mesma pessoa jurídica. Desta forma, note-se que a
criação de Órgão Público corresponde à Desconcentração, mas mantém a Centralização, uma
vez que não cria uma nova pessoa jurídica.

Resumo de Descentralização e Desconcentração

Desconcentração: É uma distribuição interna de competências administrativas a órgãos,

sem personalidade jurídica própria, pertencentes à chamada Administração Pública Direta ou
Centralizada (Ex: Ministérios Federais, Secretarias Estaduais e Municipais, subprefeituras,
Delegacias da Receita Federal, etc.), na qual se mantém a vinculação hierárquica.
Assim, existe uma especialização de funções dentro da sua própria estrutura estatal, sem que
isso implique a criação de uma nova pessoa jurídica. Cria-se centros de competências, denominados
órgãos públicos, dentro da mesma estrutura hierárquica.
Faltando-lhe personalidade jurídica autônoma, o órgão não pode ser acionado judicialmente
para reparação de danos (ilegitimidade), devendo intentar-se a demanda contra a pessoa jurídica a que
o órgão pertence. Porém, em que pese a ausência de personalidade jurídica própria, a doutrina e a
jurisprudência têm reconhecido capacidade processual (personalidade judiciária) para certos órgãos
prestarem informações em mandado de segurança, e para defenderem suas prerrogativas em juízo (Ex:
Câmara dos Vereadores, Mesa do Senado e Presidência da República).

Descentralização: é a técnica de distribuição/delegação3 de competências administrativas

a pessoa jurídica autônoma, componente, da chamada Administração Pública Indireta ou
Descentralizada. A centralização é a visão da Administração exercida por órgãos e agentes da
Administração Pública Direta. Do contrário há descentralização quando a Administração Pública
exerce suas funções por meio das pessoas jurídicas (Indiretamente). Assim sendo, administração direta
reflete a administração centralizada, ao passo que a administração indireta conduz à noção de
2
O STF considerou inconstitucional o regime celetista para os agentes dos quadros das agências
reguladoras (Lei 9.986/2000), pois o único regime possível seria o estatutário, tendo em vista o exercício
de poder de polícia. Assim, em se tratando de Agência Reguladora, o STF definiu que é obrigatório o
regime estatutário.
3
Para alguns autores, também está compreendido no conceito de descentralização a delegação
contratual, para particulares (concessionários e permissionários de serviços públicos). Assim, admite-se
que descentralização se dê pela transferência de atividade administrativa a pessoa física ou jurídica,
integrante ou não do aparelho estatal.
CPI – Aula 3 19
administração descentralizada.

Obs.: Se a entidade descentralizada causar prejuízos a particulares, é ela que deverá ser
acionada pessoalmente no Judiciário para ressarcimento dos danos, respondendo o Estado
apenas de modo subsidiário.

Di Pietro aponta 3 modalidades de descentralização:

a. Territorial / Geográfica: Atribuição à entidade local, geograficamente delimitada,
personalidade jurídica de direito público, com capacidade administrativa genérica (No
Brasil inexiste exemplos – eram os casos dos territórios federais).

b. Por Serviço / Funcional / Técnica : Criação de uma pessoa jurídica de direito público
ou privado, que recebe a titularidade e a execução de serviços públicos (Autarquias,
Estatais, Fundações).

c. Por Colaboração: Transferência da execução da atividade ocorre por meio de contrato

ou ato administrativo unilateral para pessoa jurídica de direito privado, previamente
existente, permanecendo o Poder Público com a titularidade do serviço (Concessão e
Permissão de serviço público).

Já Hely Lopes Meirelles menciona 2 formas de descentralização:

a. Outorga: Descentralização instrumentalizada por meio de lei, e a entidade destinatária
receberia a titularidade e a execução da atividade descentralizada (Entidades da
Administração Indireta).

b. Delegação: Descentralização formalizada por contrato ou ato administrativo e a pessoa

receberia apenas a execução da atividade administrativa (Concessão de Serviços
Públicos).

A classificação de tais autores é criticada por parcela da doutrina, pois, em seus conceitos,
seria possível que o Estado transferisse a titularidade que lhe foi atribuída pela CRFB, considerada
irrenunciável. A descentralização só pode abranger a execução da atividade. Isso porque, em qualquer
descentralização (por lei ou negócio jurídico), é possível ao Ente titular da atividade descentralizada,
retomar a sua execução, desde que seja respeitado o princípio da simetria das formas.
Ademais, a responsabilidade subsidiária dos Entes Federados, por danos causados pelas
respectivas entidades administrativas, demonstra que a titularidade do serviço permanece com o Ente,
pois, caso contrário, não haveria qualquer nexo causal capaz de gerar tal responsabilidade.
Assim, muitos doutrinadores (Carvalho Filho), de maneira simplificada, classificam a
descentralização da execução da atividade (delegação) em 2 formas:
a. Legal: Instrumentalizada pela lei (Entidades da Administração Indireta);

b. Negocial: Instrumentalizada em ato ou contrato (Concessionários e

Permissionários de serviços públicos).

Como a Administração Direta é própria das pessoas políticas de federação, temos que
considerá-la em conformidade com os níveis componentes da nossa forma de Estado.

Nota-se, portanto, que a administração direta é constituída por órgãos internos dessas
mesmas pessoas. Assim sendo, passamos a analisar melhor os órgãos públicos.

1) Órgão Público (art. 1º, §2º, II, Lei 9.784/99):

Órgãos Públicos são centros de competência instituídos para o desempenho de funções
estatais, criados a partir de desconcentração administrativa. Os órgãos são o verdadeiro
instrumento de ação da Administração Pública, pois a cada um deles é cometida uma
competência própria, que corresponde a partículas do objetivo global do Estado. A criação dos
órgãos públicos é justificada pela necessidade de especialização de funções administrativas,
com o intuito de tornar a atuação estatal mais eficiente. Possui previsão no art. 1º, §2º, I, Lei
9.784/99, como “unidade de atuação integrante da estrutura da Administração Direta e da
CPI – Aula 3 20
estrutura da Administração Indireta”.

Órgão Público não é pessoa jurídica (ente despersonalizado, ou despersonificado), ela

está dentro de uma pessoa jurídica que se divide em vários órgãos (art. 92 da CRFB). A pessoa
jurídica é o ente da federação. A PJ é a UNIÃO, os ESTADOS e os MUNICÍPIOS. Para
melhor organização, a pessoa jurídica é subdividida em órgãos, em âmbito de Executivo,
Legislativo e Judiciário.

Note-se que alguns órgãos podem ter CNPJ por terem autonomia financeira (art. 99,
CRFB). Apesar disso, continuam sem ter personalidade jurídica.

Ademais, em razão da ligação necessária entre a desconcentração e a hierarquia, os

órgãos públicos são ligados por uma relação de subordinação. A hierarquia só existe na
estruturação orgânica e interna de uma mesma pessoa estatal, não havendo essa subordinação
entre pessoas jurídicas diferentes (nesse caso, há vinculação ou controle (≠ subordinação), que
depende de expressa previsão normativa).

Conceito de Órgão Público: É um “Centro de Competência” para Hely Lopes Meirelles.

Para Diogo de Figueiredo é uma “universalidade reconhecida”. Já nas palavras de Celso
Antônio Bandeira de Mello, os órgãos "nada mais significam que círculos de atribuições, os
feixes individuais de poderes funcionais repartidos no interior da personalidade estatal e
expressados através dos agentes neles providos". De acordo com a lei 9.784/99, em seu art. 1º,
§2º, I, órgão é uma unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e
da estrutura da Administração indireta.

Desta forma, os órgãos internos constituem os compartimentos ou células integrantes

daquelas pessoas, dotados de competência própria e específica para melhor distribuição do
trabalho e constituídos por servidores públicos, que representam o elemento humano dos
órgãos.

Obs.: No âmbito estadual foi editada lei estadual nº 5.427/2009 para tratar do processo
administrativo, que prevê o mesmo conceito no art. 1º §1º, inciso I. No §2º da lei
estadual há previsão de aplicação ao MP, Defensoria e Tribunal de Contas, quanto ao
pessoal administrativo.

Natureza (Teorias da Cacterização do Órgão): A respeito da natureza dos órgãos, Di

Pietro e Carvalhinho, citando Celso Antônio, afirmam que foram formuladas algumas teorias,
dentre as quais a subjetiva, a objetiva e a eclética ou mista:

 A teoria subjetiva (Órgão físico / Órgão-Indivíduo) identifica os órgãos com os

agentes públicos; essa teoria leva à conclusão de que, desaparecendo o funcionário,
deixará de existir o órgão; essa é a sua grande falha.

 A teoria objetiva (Órgão jurídico / Órgão-Instituição) vê no órgão apenas um

conjunto de atribuições, inconfundível com o agente; essa teoria, defendida
especialmente pela doutrina italiana, denomina o órgão de "ofício" (officio); tem a
vantagem, sobre a anterior, de possibilitar a subsistência do órgão, não obstante o
desaparecimento do agente. Ela é criticada porque, não tendo o órgão vontade
própria, da mesma forma que o Estado, não explica como expressa a sua vontade,
que seria própria vontade do Estado. Desta forma, ao pretender apenas à unidade
funcional em si, critica-se sua repúdia ao agente, que é o verdadeiro instrumento
através do qual as pessoas jurídicas recebem a oportunidade de querer e agir.
CPI – Aula 3 21
 Pela teoria eclética/mista, o órgão é formado por dois elementos, a saber, o agente
e o complexo de atribuições; com isso, pretende-se superar as objeções às duas
teorias anteriores. Na realidade, essa teoria incide na mesma falha que a subjetiva,
na medida em que, exigindo os dois elementos para a existência do órgão, levará à
mesma conclusão de que, desaparecendo um deles o agente - também desaparecerá
o outro.

Di Pietro afirma que a doutrina que hoje prevalece no direito brasileiro é que vê no
órgão apenas um feixe de atribuições, uma unidade inconfundível com os agentes. Como diz
Hely Lopes Meirelles, "cada órgão, com centro de competência governamental ou
administrativa, tem necessariamente funções, cargos e agentes, mas é distinto desses elementos,
que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem supressão da unidade orgânica. Isto
explica porque a alteração de funções, ou a vacância dos cargos, ou a mudança de seus titulares
não acarreta a extinção do órgão". Além disso, grande parte dos órgãos é constituída por vários
agentes, cada um exercendo uma parcela das atribuições totais dos órgãos que integram.

Para Carvalhinho, o pensamento moderno reside em caracterizar o órgão público como

um centro efetivo de poder quer, para tornar efetiva a vontade do Estado, precisa estar integrado
pelos agentes. Celso Antônio complementa, afirmando que há dois elementos, o feixe de
atribuições e o agente, necessários à formação e expressão da vontade do Estado, contudo,
ambos não formam uma unidade.

A existência de órgãos públicos, com estrutura e atribuições definidas em lei,

corresponde a uma necessidade de distribuir racionalmente as inúmeras e complexas atribuições
que incumbem ao Estado nos dias de hoje. A existência de uma organização e de uma
distribuição de competências são atualmente inseparáveis da ideia de pessoas jurídicas estatais.

Criação e Extinção: Art. 48, XI, da CRFB: Órgão público é criado e extinto por lei
ordinária, por força de um processo administrativo de desconcentração.

Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o
especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União,
especialmente sobre:

XI - criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública;

Obs.1: Vale notar que, com a nova redação do art. 48, XI, dada pela EC 32/2001, a
exigência de reserva legal passou a alcançar apenas a criação e a extinção de órgãos. Em
consequência, a estruturação e as atribuições podem ser processadas por decreto do
Chefe do Executivo, conforme dispõe o art. 84, VI, a, da CRBF.

Em regra, a inciativa para o projeto de lei de criação dos órgãos públicos é do Chefe do
Executivo, conforme art. 61, §1º, II, e, CRFB. Todavia, em alguns casos, a iniciatva legislativa é
atribuída, em relação aos órgãos do Poder Judiciário (art. 96, II, c e d, CRFB) e do Ministério
Público (art. 127, §2º, CRFB), cuja iniciativa pertence aos representantes daquelas instituições.

Obs.2: Carvalhinho ressalta que, no Poder Legislativo, a criação e a extinção de órgãos

se situam dentro do poder que têm suas Casas de dispor sobre sua organização e
funcionamento, conforme prevê o art. 51, IV (Câmara dos Deputados) e art. 52, XIII
(Senado Federal). Por via de consequência, não dependem de lei, mas sim de atos
administrativos praticados pelas respectivas Casas. Como retratam princípios
extensíveis atinentes à organização funcional, tais mandamentos aplicam-se também ao
Legislativo de Estados, DF e Municípios.
CPI – Aula 3 22
Na visão mais acertada os órgãos públicos correspondem à Administração Direta e
integram a estrutura das entidades políticas (Entidade política ≠ Entidade Administrativa).
Em sua razão de ser, os órgãos visam explicar a relação entre o Estado e os agentes públicos,
onde nasce a famosa Teoria do Órgão.

Teoria do Órgão / da Imputação / da Presentação

O Estado é uma criação do Direito e não dispõe de vontade própria. Assim, o Estado
deve atuar por meio dos agentes públicos para satisfazer as necessidades coletivas. Diversas
teorias procuraram explicar a relação entre o Estado e os agentes públicos que compõem os
órgãos.
Antigamente entendia-se que os agentes públicos eram mandatários do Estado
(Teoria do Mandato). Mas tal teoria não prosperou porque, despido de vontade, o Estado
não poderia outorgar mandato.
Passou-se a considerar os agentes como representantes do Estado (Teoria da
Representação). Esta teoria também não prosperou por muito tempo, porque o Estado
estaria sendo considerado uma pessoa incapaz, que precisa de representação. Depois, porque
se o dito representante exorbitasse de seus poderes, não se poderia atribuir responsabilidade
ao Estado como representado.
Desta forma, surgiu a Teoria do Órgão, de modo que a vontade manifestada pelo
agente público é considerada na verdade não como vontade desse, mas sim, como vontade do
próprio Estado (aqui Estado-Administração Pública) (Teoria da Imputação Volitiva – art.
37, §6º, CRFB). Em uma analogia entre o Estado o corpo humano, considera-se que os
órgãos públicos seriam verdadeiros “braços” estatais. Assim, a ideia de representação é
substituída pela noção de imputação volitiva: a atuação dos agentes públicos, que compõem
os órgãos públicos, é imputada à respectiva pessoa estatal (Otto Gierke).
Portanto, segundo esta teoria, a vontade da pessoa jurídica deve ser atribuída aos
órgãos que a compõem, sendo eles mesmos, os órgãos, compostos de agentes (Celso
Antônio Bandeira de Mello). A vontade do órgão público é imputada à pessoa jurídica a
cuja estrutura pertence (O Órgão Público não representa o estado, ele É o Estado).
Para Di Pietro, é por essa teoria que se explica a validade dos atos praticados pelos
funcionários de fato (também chamados de agente de fato - agente sem investidura legítima),
pois o ato administrativo na verdade não é do agente, mas sim do órgão, e por conseguinte da
Administração Pública.
Vale dizer que existem limites à teoria da imputabilidade ao Estado de todas as
atividades exercidas pelos órgãos públicos; para que se reconheça essa imputabilidade é
necessário que o agente esteja investido de poder jurídico, ou seja, de poder reconhecido pela
lei ou que, pelo menos, tenha aparência de poder jurídico, como ocorre no caso da função de
fato. Fora dessas hipóteses, a atuação do órgão não é imputável ao Estado.
A teoria do órgão foi elaborada na Alemanha, por Otto Gierke, merecendo grande
aceitação pelos publicistas, como Michoud, Jellinek, Carré de Malberg, D Alessio, Cino
Vitta, Renato Alessi, Santi Romano, Marcello Caetano, entre tantos outros.

Características dos Órgãos Públicos

 não são pessoas jurídicas e muito menos física. NÃO SÃO PESSOAS.
 não têm personalidade jurídica.
 não têm capacidade processual , em regra, pois se não são pessoas são podem estar
em juízo.
 são criados por lei ordinária.
 são extintos por lei ordinária.
 a criação corresponde a desconcentração.

1.1) Capacidade Processual

CPI – Aula 3 23
Como círculo interno de poder, o órgão em si é despersonalizado; apenas integra a
pessoa jurídica. A capacidade processual é atribuída à pessoa física ou jurídica (art. 7º, CPC –
art. 70, NCPC). Sendo assim, o órgão não pode, como regra geral, ter capacidade processual
/ judiciária, ou seja, idoneidade para figurar em qualquer dos polos de uma relação
processual. Faltaria a presença do pressuposto processual atinente à capacidade de estar em
juízo (Informativo 443 do STF, e REsp 1.109.840-AL).

Todavia, tem evoluído a ideia de conferir capacidade a órgãos públicos para certos
tipos de litígios. Um desses casos é o da impetração de Mandado de Segurança por órgãos
públicos de natureza constitucional (órgão independente), quando se trata da defesa de sua
competência / prerrogativas institucionais, violada por ato de outro órgão, ou seja, defesa de
suas prerrogativas em juízo (Ex: Assembléia Legislativa Estadual, a par de ser órgão com
autonomia financeira expressa no orçamento do Estado, goza, legalmente, de independência
organizacional. É titular de direitos subjetivos, o que lhe confere a chamada “personalidade
judiciária”, que a autoriza a defender os seus interesses em juízo. Tem, pois, capacidade
processual) (Ex do TJ-RJ – MS 2009.004.00067 – Foi admitido Mandado de Segurança
impetrado por Câmara Municipal contra o Prefeito para o fim de obriga-lo à devida prestação
de contas ao Legislativo, tendo sido concedida a segurança). Neste sentido é a Súmula 525 do
STJ.

Obs.: Segundo o STJ, a personalidade judiciária apenas existirá quando houver

necessidade de defesa das prerrogativas institucionais, não sendo admissível
para discutir em Juízo questões que não coloquem em risco a sua dignidade
constitucional (STJ – Res 1.164.017/PI – Ausência de capacidade processual
da Câmara de Vereadores para propositura de ação judicial com o objetivo de
discutir a incidência da contribuição previdenciária sobre os vencimentos
pagos aos vereadores).

Repita-se, porém, que essa excepcional personalidade judiciária só é aceita em relação

aos órgãos mais elevados do Poder Público (órgão da cúpula da hierarquia administrativa), de
envergadura constitucional (órgãos independentes), quando defendem suas prerrogativas e
competências.

No caso de conflito entre órgãos da mesma natureza (Lide entre Executivo e Legislativo
da mesma pessoa política), não há outra alternativa senão admitir-lhes, por exceção, capacidade
processual. No entanto, não é tecnicamente adequado é a formação de litisconsórcio entre o
órgão e a própria pessoa a que pertence. Ou a personalidade judiciária é atribuída ao órgão em si
para a defesa de sua competência, ou, se o problema é diverso, a capacidade deve ser da pessoa
federativa, ainda que a controvérsia atinja mais especificamente determinado órgão.

Para os conflitos entre órgãos comuns da Administração, a solução deve ter caráter
interno e ser processada pelos órgãos a que são subordinados, em observância ao princípio da
hierarquia administrativa.

Por fim, é possível que a legislação atribua capacidade processual para certos órgãos
públicos. Neste sentido, o CDC veio a dispor no seu art. 82, III, que são legitimados para
promover a liquidação e execução de indenização “as entidades e órgãos da administração
pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados
‘a defesa dos interesses ne direitos protegidos por est Código”. Assim, órgãos públicos que
atuam na defesa dos consumidores, cuja capacidade processual é reconhecida pelo art. 82, III,
CDC.

1.2) Capacidade Contratual e Contrato de Gestão ( VER SOBRE CONTRATO DE

CPI – Aula 3 24
DESEMPENHO – LEI 13.934/19 – ARQUIVO NA PASTA):

Em razão da ausência de personalidade, os órgãos públicos não possuem capacidade

contratual (art. 1º, CC). Porém, é de notar que, na prática, alguns órgãos públicos recebem a
incumbência de implementar licitações e acabam por constar, nominalmente, como “parte” de
contratos administrativos. Sob o ponto de vista jurídico, o órgão, que consta do referido ajuste,
não deve ser considerado parte da relação jurídica, mas sim a pessoa jurídica respectiva (Ex.: se
determinado Ministério, em âmbito federal, constar do contrato administrativo, em verdade,
teremos, juridicamente, a União como parte do ajuste, e não o órgão). Tanto isso é verdade que
as eventuais discussões judiciais serão travadas com a pessoa jurídica, da qual o órgão é parte
integrante.

Não se pode olvidar, todavia, que o art. 37, § 8o, da CRFB parece consagrar, a partir da
sua interpretação literal, uma possibilidade excepcional de celebração de contratos por órgãos
públicos. Trata-se do denominado “contrato de gestão” (expressão consagrada na Lei
9.649/98 – art. 51 e 52) ou “contrato de autonomia” celebrado por órgãos (relações intra-
administrativas) ou entidades administrativas (relações interadministrativas). Na referida
norma constitucional, admite-se a celebração de contratos entre órgãos públicos e Entes
federativos com o objetivo de ampliar a autonomia “gerencial, orçamentária e financeira” desses
órgãos, que deverão cumprir “metas de desempenho” nos prazos estabelecidos.

Ressalte-se que a expressão “contrato de gestão”, no Brasil, possui duas aplicações

distintas:

a. Contrato de gestão interno ou endógeno (ATUALMENTE “CONTRATO

DE DESEMPENHO” – LEI 13.934/19): É formalizado no âmbito interno da
Administração Pública com o objetivo de garantir uma maior eficiência administrativa,
por meio da estipulação de metas de desempenho e aumento da autonomia gerencial,
orçamentária e financeira do órgão ou entidade administrativa (art. 37, § 8o, CRFB). O
art. 51 da Lei 9.649/1998 consagrou a expressão “contrato de gestão” quando tratou das
agências executivas.
O contrato de gestão interno (art. 37, § 8.o da CRFB) tem por objetivo
estabelecer uma coordenação gerencial no seio da Administração Pública. Além de
estabelecer metas de desempenho e critérios de eficiência administrativa, este
instrumento prevê formas mais detalhadas de controle dos resultados da atividade
administrativa. É lícito afirmar que o contrato de gestão representa, ao mesmo tempo,
um importante acordo organizatório da Administração e um instrumento de controle das
atividades administrativas.

b. Contrato de gestão externo ou exógeno: é aquele formalizado entre a

Administração Pública e determinada entidade privada, sem fins lucrativos, qualificada
como Organização Social (“OS”), com a previsão, de um lado, de metas de
desempenho, e, de outro lado, incentivos públicos (fomento) à entidade privada (art. 5.o
da Lei 9.637/1998).

Malgrado a literalidade da norma constitucional, que afirma a capacidade contratual dos

órgãos públicos, de acordo com Di Pietro, Diogo de Figueiredo e Celso Antônio Bandeira de
Mello, não há, propriamente, contrato nessa hipótese, em razão dos seguintes argumentos:

1. Impossibilidade da figura do “contrato consigo mesmo” ou autocontrato: em

razão da ausência de personalidade jurídica do órgão, a sua atuação é imputada à
respectiva pessoa jurídica, motivo pelo qual a pessoa jurídica estabeleceria direitos
e obrigações para ela mesma;
CPI – Aula 3 25
2. Inexistência de interesses contrapostos: no “contrato de gestão” não há interesses
antagônicos, característica tradicional dos contratos, mas, sim, interesses comuns e
convergentes dos partícipes, o que revelaria a natureza de ato complexo ou de
acordo administrativo do ajuste.

Por essas razões, o “contrato de gestão” do art. 37, § 8.o, da CRFB deve ser encarado
como verdadeiro ato administrativo complexo (convênio) ou acordo administrativo. Em
consequência, cada Ente federado terá autonomia para regulamentar, por meio de lei ordinária, o
art. 37, § 8º, da CRFB.

1.3) Classificação dos Órgãos:

Inúmeras são as atividades administrativas, gerando assim uma vasta gama de órgãos
para desempenhá-las.

a) Critério de classificação quanto à posição hierárquica:

Quanto a posição que os órgãos ocupam na escala governamental ou administrativa,

podem ser classificados em:

 Órgãos Independentes (Primários): São aqueles que as atribuições são

elencadas pela própria Constituição Federal (não basta citar, deverá trazer as
atribuições) (Ex: Congresso Nacional – art. 48; Tribunal de Contas – art. 71 c/c
art. 44). Mas há falhas. Ex: Polícia Federal tem atribuições previstas na CRFB,
mas mesmo assim não é Independente e sim Superior. O Tribunal de Contas da
União tem suas atribuições no art. 71 da CRFB, o que faz com que seja órgão
independente (mas não é pacífico). Todos os Tribunais são órgãos independentes,
porque a CRFB prevê suas atribuições. MP tem funções no art. 129, sendo órgão
independente, não vinculado a qualquer poder.

Obs.: Há uma divergência se o Tribunal de Contas compõe o poder

legislativo ou não (VER). De acordo com a constituição (art. 71 c/c art.
44), entende-se que é um órgão independente que não compõe o
legislativo. No entanto, segundo a Lei de Responsabilidade Fiscal
(LC101/2000), em seu art. 1º, §3º, I, a, afirma que “... o Poder
Legislativo, neste abrangidos os Tribunais de Contas...”, e no art. 20,
§2º, II, afirma que Tribunal de Contas é um órgão do Poder Legislativo.

Tendem a exercer as funções políticas, judiciais e quase-judiciais outorgadas

diretamente pela Constituição, para serem desempenhadas diretamente pelos seus
membros (é chefiado por agentes políticos, distintos de seus servidores, que são
agentes administrativos).
É representativo pelo Poder de Estado, estão no topo da pirâmide
governamental, sem subordinação hierárquica ou funcional, mas estão sujeitos
a controles constitucionais de um Poder pelo outro. Exercem fundamentalmente
função política, judiciais.
São exemplos de órgãos independentes: 1) casas legislativas - Congresso
Nacional, Câmara dos Deputados, Senado Federal, Assembleias Legislativas,
Câmaras de Vereadores; 2) chefias do Executivos – Presidência  da República,
Governadorias, Prefeituras; 3) tribunais Judiciários e Juízes singulares;
4)Ministério Público (art. 129).

Obs.: Carvalhinho chama o Executivo, o Legislativo e o Judiciário de Órgãos Diretivos,

CPI – Aula 3 26
incumbidos de levar a cabo as funções que permitem conduzir os destinos do país. Apesar de
sua qualidade de poderes políticos, não se lhes exclui o caráter de órgãos; são os órgãos
fundamentais e independentes, é verdade, mas não deixam de ser órgãos internos das
respectivas pessoas federativas.

Questão: O que é o Estado Policêntrico? → É um Estado que além dos Poderes (Executivo,
Legislativo e Judiciário), prevê órgãos independentes, com vários polos de decisão. Hoje há
independência do MP e do Tribunal de Constas (Para Di Pietro, o MP é órgão autônomo). Há
quem alegue, inclusive, que as agências reguladoras devem aí ser incluídas.

Obs.: A CRFB não prevê as atribuições da Defensoria Pública Estadual, portanto, este seria um
órgão autônomo. No entanto, como possui previsão de suas atribuições na Constituição
Estadual, Hely Lopes argumenta no sentido de considerar a Defensoria Estadual como
independente. Mas prevalece o entendimento de que é um órgão autônomo.

Obs.: A Defensoria Pública da União, por estar vinculado ao Ministério da Justiça, que por sua
vez é vinculado ao Presidente, é considerado como um órgão superior (Isso mudou – Com o
advento da EC 74/2013, que acrescentou o art. 134, §3º, CRFB, conferiu-se autonomia
funcional, administrativa e a iniciativa de proposta orçamentária para a DPU, não mais
estando vinculada ao Ministério da Justiça).

 Órgãos Autônomos: São órgãos provenientes da divisão dos órgãos

independentes, e estão subordinadas a estes. São aqueles na cúpula da
Administração, subordinados a seus chefes, possuem característica de autonomia
(liberdade) administrativa, técnica e financeira, em geral são órgãos diretivos, e
desempenham funções de planejar, coordenar, supervisionar e controlar as
atividades de sua competência.
São exemplos: a) Ministérios, Secretarias Estaduais, Secretarias Municipais; b)
Advocacia-Geral da União, Procuradorias dos Estados e Municípios, Defensoria
Pública.

 Órgãos Superiores: Estão subordinados aos órgãos autônomos. São aqueles que
tem poder de controle, decisão e comando dos assuntos referentes à sua área de
atuação, sujeitos a controle hierárquico, sem possuir autonomia financeira, mas
possui autonomia (independência) administrativa. Sua liberdade funcional
restringe-se ao planejamento e soluções técnicas, dentro de sua área de
competência, com responsabilidade pela execução, geralmente a cargo de seus
órgãos subalternos (próxima espécie).
São exemplos: a) Gabinetes; b) Inspetorias-Gerais; c) Procuradorias
Administrativas e Judiciais; d) Coordenadorias; e) Departamentos; f) Divisões.

 Órgãos Subalternos: São aqueles dotados de pouco poder de decisão, em geral

realizam funções de execução, como serviços rotineiros, cumprem decisões
superiores.
Recebe competência da lei e de atos normativos, e estão subordinados a todos
os outros. Este possui a peculiaridade de atender a todo o público. Estes destinam-
se à realização de serviços de rotina, tarefas de formalização de atos
administrativos, com reduzido poder decisório e   predominância de atribuições de
execução, a exemplo das atividades-meios e atendimento ao público.
São exemplos: a) Seções de expediente; b) Delegacias; c) e as demais
repartições públicas de execução e atendimento ao público.

Obs.: Excepcionalmente, os órgãos públicos independentes e autônomos receberão

CPI – Aula 3 27
capacidade processual para desempenhar defesa de suas prerrogativas em juízo . Não passaram
a ser pessoa, nem ter personalidade jurídica, mas passaram a ter capacidade processual
(personalidade judiciária) (por poderem ir a juízo defender suas prerrogativas – Ex: No
Mandado de Segurança).

b) Critério de classificação quanto a composição do órgão

O critério de classificação em relação a forma de composição do órgão pode ser entendido

de duas maneiras, simples ou composto.

 Órgãos Simples: também conhecidos por unitários, são aqueles que possuem apenas
um único centro de competência, sua característica fundamental é a ausência de outro
órgão em sua estrutura, para auxiliá-lo no desempenho de suas funções. (Ex: Órgãos
Subalternos).

 Órgãos Compostos: são aqueles que em sua estrutura possuem outros órgãos menores,
seja com desempenho de função principal ou de auxilio nas atividades, as funções são
distribuídas em vários centros de competência, sob a supervisão do órgão de chefia.
Basta ter departamento pessoal para já ser órgão composto.

c) Critério de classificação quanto a forma de atuação funcional (Poder de

Decisão)

O critério de classificação conforme a atuação funcional do órgão pode ser entendido sob
dois prismas, singulares e colegiados (quem manda).

 Órgãos Singulares: são aqueles que decidem e atuam por meio de um único agente, o
chefe. Os órgãos singulares possuem vários agentes auxiliares, mas sua característica de
singularidade é expressa pelo desenvolvimento de sua função por um único agente, em
geral o titular (Ex: MP, Defensoria, Presidência).

 Órgãos Colegiados: são aqueles que decidem pela manifestação de vários membros, de
forma conjunta e por maioria, sem a prevalência da vontade do chefe, a vontade da
maioria é imposta de forma legal, regimental ou estatutária. (Ex: Assembléia
Legislativa)

Obs.: O Tribunal, quando estiver exercendo função típica (jurisdicional), será órgão colegiado.
Porém, quando exerce função administrativa, será órgão singular, pois o Presidente é que exerce
o poder.

Administração Indireta

A administração pública indireta é composta de pessoas jurídica, e cada Ente federado

CPI – Aula 3 28
possui autonomia para tratar da sua respectiva Administração Pública Indireta, desde que
respeitados os limites impostos pela CRFB. São elas: autarquias, fundações públicas, empresas
públicas e sociedades de economia mista (art. 37, XIX, CRFB e art. 4º, II, DL 200/67).

Obs.: Muitos autores (Carvalho Filho e Di Pietro) criticam o rol constitucional

(art. 37, XIX, CRFB) e legal (art. 4º, II, DL 200/67) da Administração Indireta,
por este ser imperfeito, já que, se a expressão pretende abranger todas as
pessoas que prestam serviços públicos descentralizados, deveria compreender as
concessionárias e as permissionárias de serviços públicos. Ademais, seria
inadequada a inclusão, nessa categoria, das empresas públicas e sociedades de
economia mista que exercem atividades econômicas, uma vez que tais
atividades não seriam fruto de descentralização administrativa.

Obs.2: Para Di Pietro e Marçal Justen Filho, com o advento da Lei 11.107/05,
que regulamenta os consórcios públicos (art. 241, CRFB), e exige a sua
personalização (pessoa de direito público – associação pública; ou pessoa de
direito privado), tais consórcios personalizados seriam novas entidades da
Administração Indireta.

Assim, para tais autores, com o art. 6º, §1º da Lei 11.107/05, e a nova
redação do art. 41, IV do CC, as associações públicas passam a integrar a
Administração Indireta das pessoas federativas que participam do consórcio
público.

Porém, outros autores afirmam que as pessoas jurídicas criadas no

âmbito dos consórcios públicos não representam novas entidades
administrativas. Afirma-se que associações públicas possuiriam natureza
autárquica, e as pessoas privadas poderiam ser consideradas fundações
públicas de direito privado ou empresa pública prestadora de serviços
públicos.

Estas são criadas por descentralização legal e são vinculadas ao respectivo Ente
federado (o poder que era centralizado foi descentralizado, criando-se uma nova pessoa
jurídica). Desta forma, nota-se que a Administração Pública Indireta é um conjunto de pessoas
jurídicas, ou seja, conforme dispõe o art. 4º, II, do D.L. 200/67, são dotadas de personalidade
jurídica própria (Autarquias, Fundações, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista).

Afirma-se, genericamente, que, as autarquias exercem poder de autoridade, as estatais

prestam serviço público econômicos ou desempenham atividades econômicas, e as fundações
públicas prestam atividades sociais.

Assim sendo, Administração Indireta do Estado é o conjunto de pessoas administrativas

que, vinculadas à respectiva Administração Direta, têm o objetivo de desempenhar as atividades
administrativas de forma descentralizada. Ressalte-se que o fato de a entidade prestar
serviço público ou exercer atividade econômica de natureza empresarial não influencia em tal
caracterização como integrante da Administração indireta da respectiva pessoa federativa. Desta
forma, não é o fim a que se destina a entidade que a qualifica como participante da
Administração indireta, mas sim a natureza de que se reveste.

As entidades da Administração Pública Indireta estão vinculadas, geralmente, ao Poder

Executivo, tendo em vista que esse Poder exerce, tipicamente, funções administrativas. É
possível todavia, a criação de entidades administrativas no âmbito do Poder Judiciário e do
Poder Legislativo, quando houver necessidade de desempenho, atípico, de atividades
administrativas por meio da descentralização legal. Neste sentido é o art. 37, CRFB.
CPI – Aula 3 29
Como dito, tais entidades não estão soltas no universo administrativo, uma vez que
estão vinculadas4 às pessoas políticas da federação, nas quais está a respectiva administração
direta, conforme dispõe o art. 4º, § único, do DL 200/67.

Art. 4º, Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao

Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade.

Natureza da Função: O objetivo da Administração Indireta do Estado é a execução de

algumas tarefas de seu interesse por outras pessoas jurídicas. Assim sendo, quando não pretende
executar determinada atividade através de seus próprios órgãos, o Poder Público transfere a sua
titularidade5 ou a mera execução a outras entidades, surgindo, assim, o fenômeno da
delegação. Esta é a Delegação Legal, pois a lei cria as entidades, havendo também a Delegação
Contratual ou Negocial, que é feita por contrato ou ato administrativo, na qual aparecem como
delegatários os concessionários e os permissionários de serviços públicos.

Obs.: Concessionário de Serviço Público e Permissionário são pessoas jurídicas de

direito privado, sendo criados pela vontade dos sócios, não fazendo parte da
administração pública indireta (por meio do vencimento da licitação). Todavia, nestes
casos o estado atua de forma descentralizada, mas os concessionários ou
permissionários não fazem parte da administração pública indireta (exercem atividade
de forma descentralizada – ganhou a concessão através de uma licitação). Esta é a
delegação contratual ou negocial.

Abrangência: De acordo com a CRFB (art. 37, caput), todas as entidades federativas
podem ter a sua Administração Indireta. Assim sendo, desde que seja sua a competência para a
atividade e que haja interesse administrativo na descentralização, a pessoa política pode criar as
entidades de sua Administração descentralizada. Por conseguinte, além da federal, temos a
Administração Indireta de cada Estado, do Distrito Federal e, quando os recursos o permitirem,
dos Municípios.

Obs.: Carvalhinho defende que, de acordo com a redação do art. 37 ao se referir

“qualquer dos poderes do Estado”, pode-se admitir a existência de entidades de
administração indireta vinculadas também às estruturas dos Poderes Legislativo e
Judiciário, embora o fato não seja comum, por ser o Executivo o Poder incumbido
basicamente da administração do Estado.

Motivo para Criação: A criação da Administração Pública Indireta tem como

fundamento a fuga do rigor hierárquico, ou seja, não existe hierarquia entre as pessoas
jurídicas (só existe hierarquia dentro da própria Pessoa Jurídica – desconcentração). Mas
sofrerá a tutela administrativa entre os Ministérios ou Secretarias e as entidades criadas e a ela

4
A relação entre as entidades da Administração Indireta com a Administração Direta é de
vinculação/controle (que depende de expressa previsão normativa), que não se confunde com a
subordinação/hierarquia, que existe nas hipóteses de criação de órgãos públicos por desconcentração.
5
Alguns autores consideram que a descentralização só pode abranger a execução da atividade. Isso
porque, em qualquer descentralização (por lei ou negócio jurídico), é possível ao Ente titular da atividade
descentralizada, retomar a sua execução, desde que seja respeitado o princípio da simetria das formas.
Ademais, a responsabilidade subsidiária dos Entes Federados, por danos causados pelas respectivas
entidades administrativas, demonstra que a titularidade do serviço permanece com o Ente, pois, caso
contrário, não haveria qualquer nexo causal capaz de gerar tal responsabilidade.
CPI – Aula 3 30
vinculadas (este é o vínculo entre a Administração Direta e a Indireta – Supervisão Ministerial
(Art. 26 do DL 200/67) – pode se dar através do contrato de gestão).

Obs.: CONTRATO DE GESTÃO – destaca-se na OS. Mas não é exclusivo da OS.

Surgiu na tutela administrativa, porque fixa regras e metas a serem atingidas pelas
entidades.

Administração Indireta – Fuga ao Rigor Hierárquico

Como o instrumento de criação das pessoas da Administração Indireta é a lei, surgirá
a seguinte situação: Temos a Administração Direta e ao lado surgem as entidades da
administração indireta, e entre uma e outro existe uma lei. Como temos uma lei entre as
entidades, devemos respeitar a entidade criada, ou seja, a forma de exercício do controle só
poderá se dar se a lei autorizar e na forma em que autoriza, porque a relação não é mais de
subordinação, mas sim coordenação. O controle exercido pela administração direta à
entidade da administração indireta é o CONTROLE POR VINCULAÇÃO. É vinculado tão
somente ao disposto na lei que criou a entidade. É o controle próprio da descentralização.

Obs.1: O DL 200/67 prevê normas gerais para o exercício do controle (art.

26). Ademais, a previsão específica pode ser em outra lei que não a que
cria/autoriza a criação do ente.

Obs.2: A relação entre as entidades da Administração Indireta com a

Administração Direta é de vinculação/controle (que depende de expressa
previsão normativa), que não se confunde com a subordinação/hierarquia,
que existe nas hipóteses de criação de órgãos públicos por desconcentração.

A regra geral é que não haja controle, salvo disposição expressa na lei. Quando
ocorre a criação de uma entidade por descentralização o objetivo é excluir o máximo o
controle da administração direta sobre a sua função administrativa, agora descentralizada.
Isso tem se demonstrado extremamente eficiente.
Assim sendo, notamos que a eficiência na administração indireta está muito ligada à
fuga do rigor hierárquico, próprio da organização da administração direta, por causa da
desconcentração. Cria-se, portanto, uma autonomia, pois o controle somente é feito na
forma da lei. Já na desconcentração, a estrutura administrativa é organizada de forma
hierarquizada, não sendo um controle por vinculação, mas por subordinação. Na
desconcentração, a princípio há controle sobre tudo, exceto quando a lei dispuser
expressamente. (Ex: poder hierárquico – quando a lei disser que é caso de competência
exclusiva do agente – não aplica-se o poder hierárquico, mas a regra é existir na
desconcentração o controle geral sobre todos os atos administrativos editados pela entidade
subordinada).

Obs.: Tutela Política: Por outro lado o DL 200/67 (art. 26, §único, a) previu um
determinado instituto, muito criticado pela doutrina, chamado de Tutela Política, que
autoriza o Chefe do poder Executivo a nomear e exonerar o dirigente da entidade . Dessa
forma, o chefe do Poder Executivo tem uma tutela, uma ingerência sobre os dirigentes da
entidade o que, obviamente, gera um certo controle, maior do que o pretendido.

 Ato Administrativo Próprio – Supervisão Ministerial / Tutela Administrativa

 Ato de Governo – Tutela Política

O objetivo da tutela política é que o Chefe da entidade estivesse de acordo com as

determinações políticas e não administrativas da chefia do poder executivo.
O Direito Administrativo criou uma classificação, para explicar isso: ATO
ADMINISTRATIVO PRÓPRIO e ATO DE GOVERNO/POLÍTICO, que remetem à
dicotomia entre função administrativa (Administração) e função política (Governo). O ato
administrativo próprio cria relação jurídica para o particular e materializa função
administrativa da entidade. (Ex.: licitação, contratação de servidor, alvará de licença, etc).
Já os atos de governo são atos discricionários que implementam a forma, objetivo de governo
CPI – Aula 3 31
do Estado (Ex: Desconcentração, promoção da reforma agrária, etc).
A doutrina costume classificar que os atos administrativos apresentam as seguintes
características: 1) Referem-se ao exercício da função administrativa; 2) São editados pelo
Poder Executivo, na função típica, e pelos Poderes Legislativo e Judiciário, nas funções
atípicas; 3) Inserem-se no Direito Administrativo. Já os atos políticos possuem como
característica: 1) Relacionam-se com a função política; 2) São editados pelo Executivo,
Judiciário e Legislativo; 3) Integram o Direito Constitucional.
Obs.: Tradicionalmente, esta distinção tem por objetivo afastar os atos de
governo do controle judicial. Todavia, a tendência atual é a submissão, em
regra, a de todo e qualquer ato ao controle judicial, tendo em vista o princípio
da inafastabilidade (art. 5º, XXXV, CRFB), o controle de juridicidade e a
ideia de “judicialização das políticas públicas”.
Nos atos de governo existe ingerência do Chefe do Executivo. A tutela política
reconhece a ele o poder de determinar os parâmetros políticos de governo que a entidade vai
estabelecer. Quanto à prática dos atos administrativos próprios há autonomia.
Celso Antônio Bandeira de Mello acha essa classificação inútil. É imbecil você
imaginar que o chefe que é exonerável a qualquer momento pelo Chefe do Poder Executivo
pode ter autonomia para dizer alguma coisa, mesmo quanto a atos administrativos próprios. A
prática do ato administrativo próprio acaba sendo subordinada também à vontade do Chefe
do Executivo. Celso Antônio afirma que a presença desse instituto é a contramão do objetivo
da reforma. Assim sendo, o autor considera que prever a tutela política é aniquilar a
autonomia da entidade da administração indireta.
No entanto, existem duas entidades em nosso ordenamento jurídico que não sofrem a
tutela política e, quando sofrem, é de forma muito mitigada, que são chamadas de autarquias
ou entidades especiais.

1. Universidades Públicas: São criadas como fundações ou autarquias. A

maioria delas são autarquias. O que as Universidades Públicas têm de
especial? A indicação do Reitor. Como se dá a indicação do Reitor? Algumas
delas há votação do corpo docente e discente, escolha do reitor e nomeação
pelo Presidente da República. O reitor não pode ser exonerado. Portanto, nas
Universidades Públicas há a estabilidade do dirigente. Essa estabilidade
possui previsão constitucional. Existe a chamada lista tríplice que é levada ao
Presidente da República para ele fazer a escolhe do reitor. Geralmente, ele
escolhe o primeiro da lista que foi o mais votado.

2. Agências Reguladoras: São consideradas especiais além do motivo da

estabilidade, por causa da contratação do pessoal pelo regime da CLT. As
agências reguladoras também possuem estabilidade do dirigente. A diferença
é que o Chefe do Executivo pode indicar quem quiser, mas não pode
exonerar durante a ocupação do cargo. A estabilidade do dirigente é prevista
em lei, na lei reguladora da entidade, lei específica.

Obs.: Com relação às Universidades Públicas ninguém discute a constitucionalidade disso,

porque é previsto expressamente na CRFB (art. 207). Mas, quanto às agências reguladoras a
CRFB não fala nada sobre a autonomia, surgindo a divergência. Em que se fundamenta a
previsão de estabilidade nas decisões? As agências reguladoras desempenham uma função
típica regulatória. A função regulatória é uma função que prevê uma intervenção estatal
incisiva e sutil nas atividades econômicas e nos serviços públicos delegados. As agências
reguladoras desempenham uma função de controle, de regulação de atividades econômicas
(Ex.: ANP) ou serviços públicos delegados (Ex.: ANATEL, ANA, AMT). As agências
controlam os serviços públicos da iniciativa privada e as atividades econômicas enquanto
iniciativa privada. Qual é o objetivo da função regulatória? O exercício da atividade pressiona
o mercado. A agência reguladora exerce um controle da pressão do serviço público e das
atividades econômicas exercem do mercado. Quando há uma pressão no mercado a agência
faz a intervenção e quando a pressão diminui ela retira a intervenção. Isso que está sendo
falado, pelo momento histórico e tecnologia empregada às atividades econômicas e serviços
públicos não têm precedentes na nossa sociedade. Então, é preciso uma função a ser
desempenhada que compreenda esse mercado e a pressão que as agências fazem sobre o
mercado das atividades econômicas do serviço público. Isso gera um ato administrativo
CPI – Aula 3 32
regulatório de alta tecnicidade. Ex.: A ANP decide alguma coisa relacionada ao petróleo. É
uma questão puramente técnica envolvendo a prestação dessa atividade econômica. Ex.:
ANATEL autoriza ou não o uso da fibra ótica – questão técnica. Nas agências reguladoras
deve-se preservar uma autonomia quanto à decisão técnica. Parecido com os pareceres e
laudos emitidos pelos órgãos de consulta. Na função puramente técnica não deve haver a
ingerência do Chefe do Poder Executivo. O que o Presidente da República entende sobre
refino de petróleo? Nada, por isso deve-se preservar a autonomia técnica. Autonomia da
discricionariedade técnica. Quando há um ato de discricionariedade técnica deve-se preservar
complemente a autonomia da Agência Reguladora. Teremos a lei que cria a Agência
Reguladora. Esta lei pode estabelecer o controle do Chefe do Poder Executivo sobre a
Agência Reguladora? Pode, desde que não diga respeito a um ato puramente técnico da
Agência ou uma decisão administrativa qualquer. Os atos puramente técnicos possuem
autonomia completa; não há controle. Se houver um controle de atos técnicos da lei que
cria a Agência Reguladora este seria inconstitucional. O controle só ocorre por vinculação
dos atos administrativos, que não sejam técnicos.

Obs.2: É constitucional a estabilidade dos dirigentes da agência? O entendimento que

domina é que sim, porque preserva a discricionariedade técnica das suas decisões. O
problema é que existe uma confusão do que venha a ser ato administrativo técnico e ato
político. Por isso, na prática, há um controle por vinculação como existe nas outras
administrações indiretas.

Resumindo: A Agência Reguladora vai desempenhar atos administrativos próprios, políticos

e técnicos (que é a questão da discricionariedade técnica). Se a decisão do dirigente da
Agência Reguladora for puramente técnica não cabe recurso impróprio, porque não existe
controle (Recurso próprio ocorre entre a mesma entidade; No Recurso Impróprio, recorre-se a
uma outra entidade que não a que proferiu a decisão recorrida, é um recurso feito na forma de
controle por vinculação). Não podemos levar à apreciação do Chefe do Executivo uma
questão de mérito técnico administrativo se não há essa possibilidade do controle. Por isso,
não é possível a existência de recurso impróprio quando houver ato de tecnicidade. Os
outros atos administrativos praticados pela agência, por ex., contratação de servidor, licitação,
expedição de alvará, que não possuem discricionariedade técnica propriamente dita podem
ser controlados pelo recurso impróprio, desde que tenha uma lei que estabelece a forma de
controle. Se não houver previsão na lei estabelecendo o controle não será possível o recurso
impróprio. Com isso, eu consigo fugir ao rigor hierárquico, embora exista a tutela política. O
objetivo da criação da administração indireta é esse: Ter uma ruptura na hierarquia para
desempenhar com mais eficiência a função – Princípio da Especialidade e da Eficiência.

Como se criam as entidades da administração indireta: Art. 37, XIX e XX –

O princípio da reserva legal deve ser observado na instituição das entidades administrativas. Lei
específica agora é apenas para Autarquia (e entidades autárquicas), as outras pessoas dependem
apenas de lei autorizativa. No caso de Autarquia, não será preciso levar a registro, bastando a
previsão na lei específica. Já nos casos de lei autorizativa (Empresas Públicas, Sociedades de
Economia Mista e Fundações Públicas de direito privado), esta não será suficiente para criar a
entidade autorizada, precisando ser levado, seus atos constitutivos, para o registro de
pessoas jurídicas (criar estatuto, regimento interno, etc.), como se exige para as pessoas
jurídicas privadas em geral (art. 45, CC)

XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa
pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso,
definir as áreas de sua atuação;

XX – depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades

mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada

Obs.: A parte final do art. 37, XIX, fala sobre necessidade de Lei Complementar. Em relação à
isso, temos 2 posições doutrinárias:
CPI – Aula 3 33
 Professor Jessé Torres: “Este último caso” se refere às autorizadas, ou seja, para os
casos de leis autorizativas. Logo para criar as entidades de lei autorizativa, dependerá de
lei complementar definindo sua área de atuação.

 Carvalhinho e Marcos Juruena: (Melhor Posicionamento) De acordo com uma

interpretação sistemática desta frase final, a necessidade de lei complementar será
aplicada apenas para as fundações (última entidade citada), não englobando as empresas
estatais. Note-se que a mesma E.C. 19 que mudou tal inciso, mudou também o § 1º do
art. 173, no qual determinou a necessidade de lei ordinária para disciplinar sobre o
regime jurídico das estatais.
Portanto, a necessidade de Lei Complementar deve ser aplicada apenas para
fundação, o interpretar o art. 37, XIX c/c art. 173 §1º, que exige lei ordinária (e não
complementar) para disciplinar o estatuto jurídico da empresa pública, sociedade de
economia mista e subsidiárias que explorem atividade econômica.

Obs.: Art. 37, XX – No caso de subsidiárias (é criada) e controladas (nascem, e depois passam a
ser controladas), também deverá ser criada por lei autorizativa. Quem cria a subsidiária e
controlada são as próprias empresas públicas e sociedades de economia mista (pode ter de
autarquia ou fundação?). No entanto, existem 2 interpretações em relação à palavra “em cada
caso”:

 (Não é necessária lei específica para a instituição de cada subsidiária, bastando a

autorização genérica contida na lei que autorizou a instituição da estatal –
Interpretação do STF – ADI 1.649) Conforme o melhor entendimento, tal autorização
legislativa (genérica – ADIN 1.649) para criar subsidiárias e controladas pode estar
prevista na própria lei autorizativa de criação da entidade (colocar esta posição em
concurso), não sendo necessária a edição de lei especial para cada caso. A lei da ANP
(Lei 9478/97), no art. 64, conferiu autorização genérica à Petrobrás para criação de
subsidiárias. Teve ADI, mas a liminar foi negada pelo STF. Entendeu que seria válido.
O mesmo ocorreu com o Banco do Brasil no final de 2009.
 (Não usar esta posição em concurso) No entanto, conforme uma interpretação histórica
de tal inciso, a e expressão “em cada caso” deve ser interpretado como uma forma de
dificultar o estado para criar subsidiárias e controladas, uma vez que busca-se um
estado mínimo. Assim sendo, não poderia haver apenas uma autorização genérica em
lei para que pudesse ser criado subsidiárias e controladas, dependendo, em cada caso,
de uma autorização específica.

Resumindo:
AUTARQUIA → lei específica cria
EP, SEM → lei autorizativa + estatuto registrado na Junta Comercial ou RCPJ
FUNDAÇÃO → lei autorizativa + LC definir áreas de atuação + estatuto
* SUBSIDIÁRIAS → para criação das subsidiárias é necessária autorização legislativa.
Basta uma autorização genérica por entidade.

Princípios Específicos: Todos os princípios administrativos de caráter genérico incidem

sobre a administração indireta. Não obstante, há 3 postulados que merecem destaque nesta
parte:

 Princípio da Reserva Legal: As pessoas jurídicas da administração indireta existem

no mundo jurídico graças à lei, ou seja, só podem ser instituídas por lei, conforme
dispõe o art. 37, XIX, inclusive as pessoas subsidiárias (ou foram criadas por lei, ou
CPI – Aula 3 34
tiveram sua autorização concedida por lei).

 Princípio da Especialidade: No momento em que a lei cria ou autoriza a criação de

uma determinada pessoa jurídica, deverá constar nesta lei qual o âmbito de atuação
desta pessoa jurídica, ou seja, a atividade a ser exercida, de maneira descentralizada,
pela entidade de Administração Indireta, não podendo possuir finalidade genérica
(apenas a Administração Direta possui finalidade genérica) (âmbito de atuação na
sociedade – Esfera econômica, etc.). Assim, as entidades administrativas só podem
desempenhar as atividades que estiverem previstas na respectiva lei de criação ou
autorizativa.

 Princípio do Controle/Vinculação: Significa que as entidades administrativas, a

despeito da sua autonomia, encontram-se vinculadas ao Ente federativo respectivo. Não
se poderia admitir que o Estado instituísse uma entidade administrativa que escapasse,
por completo, de alguma forma de controle.
Controle é o conjunto de meios através dos quais pode ser exercida função de
natureza fiscalizatória sobre determinado órgão ou pessoa administrativa, haja vista que
estes devem atuar dentro de determinados parâmetros, ou seja, nunca podem agir com
liberdade integral.
De acordo com Celso Antônio a palavra “controle” deve ser usada em sentido
estrito, em oposição à hierarquia, e designa o Poder que a Administração Central tem
de influir sobre a pessoa descentralizada. Assim, enquanto os poderes do hierarca são
presumidos, os do controlador só existem quando previstos em lei e se manifestam
apenas em relação aos atos nela indicados.
Assim sendo, nota-se que toda pessoa integrante da Administração Indireta é
submetida a controle pela Administração Direta da pessoa política a que é vinculada.
Tal TUTELA ADMINISTRATIVA / SUPERVISÃO MINISTERIAL (que não se
confunde com hierarquia), segundo o Carvalhinho, se distribui sobre 4 aspectos:
 Controle Político: Pelo qual são os dirigentes das entidades da Administração
Indireta escolhidos e nomeados pela autoridade competente da Administração
Direta, razão por que exercem eles função de confiança (relação intuito
personae). Ademais, a exoneração desses dirigentes é ad nutum, não
dependendo de motivação (apesar de existirem casos em que a legislação exige
procedimento diferenciado para nomeação e exoneração de dirigentes,
diminuindo a interferência política sobre a entidade, como ocorre nas agências
reguladoras).
 Controle Institucional/Finalístico: Que obriga a entidade a caminhar sempre
no sentido dos fins para os quais foi criada;
 Controle Administrativo: Que permite a fiscalização dos agentes e das rotinas
administrativas da entidade;
 Controle Financeiro: Pelo qual são fiscalizados os setores financeiro e
contábil da entidade.
A forma pela qual os órgãos governamentais exercem o controle pode variar
conforme a lei de organização administrativa federal, estadual, distrital ou municipal.
Como regra tem-se adotado o sistema do controle através de Ministérios ou de
Secretarias (bem como Gabinetes e Secretarias ligadas à Presidência, no caso da União)
(por terem competência específica em certas áreas), que ficam encarregados de
fiscalizar o grupo de pessoas da administração indireta que executem atividades
correlatas àquela competência. Tal sistemática denomina-se supervisão ministerial, e é
adotada pela União Federal, conforme dispõe o art. 4º, § único, e art. 19 do DL 200/67
(com exceção dos órgãos (e não pessoas) que prestem assessoria ao Presidente da
República)
CPI – Aula 3 35
Por fim, vale notar que trata-se de uma característica importante da
administração indireta que é a ligação entra a autarquia e o ente federativo criador (está
vinculada, mas não subordinada). Esta ligação é vinculativa, não de subordinação,
sendo baseada no controle (de acordo com o que a lei criadora diz), mas não na
obediência (subordinação se aplica para o controle entre órgãos internos das pessoas
administrativas).

Vinculação X Subordinação
Não se deve confundir a vinculação (controle ou tutela) entre as entidades
administrativas e o Ente central com a subordinação (hierarquia), pois a subordinação
(hierarquia) existe apenas entre órgãos de uma mesma pessoa jurídica. Por isso, a hierarquia
existe em toda e qualquer desconcentração administrativa, seja entre órgãos da Administração
Direta, seja no interior de determinada entidade da Administração Indireta.
Entre pessoas jurídicas distintas, no entanto, em razão da autonomia dessas entidades,
não existe hierarquia, mas somente os controles previstos expressamente na legislação. Em
consequência, não existe hierarquia na descentralização administrativa, mas apenas
instrumentos de vinculação (controle ou tutela).
A tutela e a hierarquia, espécies de controles administrativos, possuem três diferenças
básicas (Di Pietro e Odete Medauar)
 A tutela não se presume (depende de previsão legal); a hierarquia é inerente à
organização interna dos Entes federados e entidades administrativas (não depende de
previsão legal);
 A tutela pressupõe a existência de duas pessoas jurídicas, onde uma exerce o
controle sobre a outra (fruto da descentralização administrativa); a hierarquia existe
no interior de uma mesma pessoa (relaciona-se com a ideia de desconcentração); e
 A tutela é condicionada pela lei, só admitindo os instrumentos de controle
expressamente previstos em lei; a hierarquia é incondicionada, sendo-lhe inerente
uma série de poderes administrativos (ex.: dar ordens, rever os atos dos
subordinados, avocar ou delegar atribuições).
Em razão disso, os recursos administrativos interpostos contra decisões de entidades
administrativas e dirigidos ao Ente federativo respectivo (ou Ministério) são denominados
“recursos hierárquicos impróprios”. Não há, propriamente, hierarquia entre pessoas
distintas, mas apenas relação de vinculação (controle ou tutela). Como a tutela não se
presume (nulla tutela sine lege), o recurso hierárquico impróprio é medida excepcional e
depende, necessariamente, de previsão legal expressa (Di Pietro e Diogo de Figueiredo)
(Ver questão da possibilidade do recurso hierárquico impróprio no campo das agências
reguladoras)

Obs.: Apontamentos do Livro do Marcelo Alexandrino: De acordo com ele, as entidades

da Administração Indireta têm autonomia administrativa e financeira, inexistindo hierarquia,
mas sim um Controle Finalístico (Supervisão – controle sobre a atividade fim), que
pressupõe expressa previsão legal, que determinará os limites e os instrumentos de controle
(atos de tutela). O controle hierárquico (que acontece nos órgãos internos – ideia de
desconcentração) é permanente, e a autorização para o seu exercício decorre de forma
automática da própria hierarquia, independente de previsão legal, abrangendo todos os
aspectos da atuação do órgão do órgão subordinado controlado. Já a Supervisão (controle
finalístico), exige lei que expressamente estabeleça o momento, os termos e os limites do
exercício do controle. Tal supervisão visa garantir a atuação em conformidade com os fins
que a lei instituidora lhe impôs, segundo a finalidade para cuja persecução foi criada,
atingindo tais resultados.
Obs. Apontamentos do Livro da Di Pietro: Existem 2 aspectos: A capacidade de
autoadministração da entidade que exerce serviço público descentralizado, como também há
a fiscalização do poder público, nos limites definidos em lei, que assegura que a atividade
transferida seja executada adequadamente e garantir a observância da legalidade e
cumprimento de suas finalidades institucionais. Esse duplo aspecto é essencial para entender
a extensão do controle sobre os entes descentralizados: O controle vai até onde não ofenda
CPI – Aula 3 36
a capacidade de autoadministração delimitada por lei, enquanto a capacidade de auto
administração vai até onde não esbarre com os atos de controle previstos em lei.
Esse controle não significa a existência de uma relação hierárquica ou subordinativa,
mas apenas uma vinculação para fins de controle.
O controle administrativo é um gênero, no qual existem as espécies: controle
hierárquico, tutela administrativa, autotutela. Ademais, a tutela administrativa (enquanto um
controle administrativo) coexiste com o controle exercido pelo Poder Legislativo, Tribunal de
Contas e Controle Judicial.
Existem vários tipos de controles e várias espécies de tutela admissíveis
doutrinariamente, somente se aplicam quando previstos expressamente em lei. Assim, é o
exame do direito positivo que diz o que pode e o que não pode fazer a autoridade de tutela. A
nível federal (utilizando o termo supervisão ministerial ao invés de tutela administrativa – art.
19 e 26 do DL 200/67), os limites estão previstos no art. 26 do DL 200/67.
Por fim, acrescente-se que vem sendo utilizado o contrato de gestão como
instrumento de controle, celebrado entre a Administração Direta e Indireta, e por meio dele
são estabelecidas metas que a entidade se obriga a cumprir em troca de maior autonomia (ao
término do prazo a entidade submete-se a controle de resultado, para avaliação do
cumprimento das metas).

IMPORTANTE
Características Comuns às Entidades da Administração Indireta

a. Personalidade Jurídica Própria;

b. Autonomia Administrativa e Financeira;
c. Relação de Vinculação (não de subordinação) com a administração direta; sujeitam-se
à tutela administrativa da administração direta (controle finalístico ou supervisão);
d. Despesas e receitas integram o orçamento fiscal da pessoa política a que pertence,
devendo constar da lei orçamentária anual (Art. 165, §5º, I, CRFB);
e. Sujeitam-se a fiscalização e controle pelo Poder Legislativo (art. 49, X; art. 58, §3º; art.
71, CRFB);
f. Atos sujeitos a controle de legalidade ou legitimidade pelo Poder Judiciário, desde que
provocado (art. 5º, XXXV, CRFB);
g. Sujeitam-se ao controle pleno dos Tribunais de Contas (art. 71 e 75 CRFB);
h. Sujeitam-se à obrigação de contratar pessoal efetivo mediante concurso público (art.
37, II, CRFB);
i. São alcançadas pela vedação à cumulação remunerada de cargos ou empregos públicos
(art. 37, XVI e XVII, CRFB);
j. Sujeitam-se à obrigatoriedade de licitação, como regra geral, para contratação de obras,
serviços, compras e alienações (art. 37, XXI, CRFB – exceção do art. 173, §1º, III,
CRFB);
k. Agentes, servidores públicos ou não, sujeitam-se à lei que tipifica e sanciona os atos de
improbidade administrativa (art. 37, §4º, CRFB);
l. Podem ser sujeitos passivos de ação popular (art. 5º, LXXIII, CRFB);
m. Seus agentes, quando praticam “atos de autoridade”, podem ser sujeitos passivos de
mandado de segurança (art. 5º, LXIX, CRFB);
n. Têm legitimidade ativa para propor ação civil pública (art. 5º, IV, Lei 7.347);
o. Têm responsabilidade civil objetiva, na modalidade risco administrativo, pela atuação de
seus agentes, nessa qualidade (art. 37, §6º - exceção às Empresas Públicas e SEM que
exploram atividades econômicas em sentido estrito)

Entidades da Administração Indireta

CPI – Aula 3 37
Um dos aspectos distintivos mais marcantes reside no objeto da entidade, que deve ser
compatível com sua natureza jurídica. O art. 26 da EC 19/98, relativa à reforma do Estado,
dispôs que “no prazo de dois anos de promulgação desta Emenda, as entidades da
administração indireta terão seus estatutos revistos quanto à respectiva natureza jurídica,
tendo em conta a finalidade e as competências efetivamente executadas”. Assim sendo, deveria
o Poder Público adequar a natureza jurídica de suas entidades descentralizadas ao objeto que
com elas seja compatível.

1)Autarquia6:
Autarquia é a pessoa jurídica de direto público, integrante da Administração Indireta,
criada por lei para desempenhar funções que, despidas de caráter econômico, sejam próprias e
típicas do Estado.

É criada por lei específica e é uma pessoa jurídica de direito público. Trata-se de uma
pessoa jurídica de direito púbico (essa é a sua natureza jurídica), integrante de Administração
Pública indireta, com características de serviço autônomo (gestão administrativa e financeira
descentralizada – capacidade de autoadministração). Ex: IBAMA, INSS, INCRA, Comissão
Nacional de Energia Nuclear, Banco Central, CVM.

A autarquia tem autonomia administrativa e financeira. Mas esta autonomia

administrativa e financeira é relativa, por receber controle finalístico sobre sua atividade fim,
conforme visto acima.

 pessoa jurídica de direito público;

 personalidade jurídica própria;
 exercem atividade típica da Administração Pública;
 sua criação depende de lei específica;
 sua responsabilidade por danos é objetiva;
 carece sempre de fazer licitação;
 seus bens são públicos;
 gozam de imunidade recíproca na forma do art. 150, § 2º da CF.
 seus prazos processuais são em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer
(mudou com o NCPC – art. 183 – agora todos os prazos são em dobro);
 seguem as regras de competência do art. 109, I da CF;

Obs.: Para o Professor, existem diversas entidades autárquicas, segundo uma interpretação do
art. 5º do DL 200/67 e do art. 77. §2º da CE/RJ, haja vista que ambos apenas trataram da
fundação pública de direito privado, inserindo, assim, a fundação pública de direito público no
rol das autarquias lato sensu.

Carvalhinho complementa tal argumento, ao citar que a CRFB inúmeras vezes

emprega a expressão “entidade autárquica” (art. 37, XIX; art. 109, I; e art. 144, §1º, I). No
entanto, a caracterização como Administração Indireta veio apenas com o DL 200/67, e,
também, baseando-se em uma interpretação sistemática e lógica da CRFB, para entender que se
insere como categoria dentro do sistema administrativo descentralizado do Estado.

Neste mesmo sentido afirma Marcelo Alexandrino: “Embora não estivesse previsto no
DL 200/67, tampouco na CRFB, a jurisprudência e, também, nosso ordenamento positivo
infraconstitucional têm adotado a concepção de que “autarquia” representa um “gênero” de
entidade administrativa, subdividido em “espécies”, tem em vista determinadas características
que as particularizem”.
6
Alguns autores afirmam que as autarquias são um desmembramento do próprio Estado.
CPI – Aula 3 38
Carvalhinho ainda cita que as autarquias são classificadas em dois grupos, levando-se
em consideração o seu regime jurídico: a) Autarquias comuns ou ordinária (de Regime
Comum – é a prevista no DL 200/67): Estariam sujeitas a uma disciplina jurídica sem
qualquer especificidade; b) Autarquias Especiais (de Regime Especial): Seriam regidas por
disciplina específica, cuja característica seria a de atribuir prerrogativas especiais e
diferenciadas a certas autarquias, conferindo-lhes maior autonomia perante o Executivo.
Marcelo Alexandrino ainda complementa esse rol com Autarquia Fundacional e Associação
Pública (para Carvalhinho, estas estão dentro das Especiais).

Autarquias Especiais:
Agências Executivas, Agências Reguladoras e Associações Públicas
A legislação tem atribuído nomenclaturas próprias a determinadas autarquias, tendo
em vista as suas características especiais, destacando-se, por exemplo, as agências executivas,
agências reguladoras e associações públicas:

1) Agências executivas (arts. 51 e 52 da Lei 9.649/1998 e Decreto 2.487/1998):

A qualificação “agência executiva” será atribuída à autarquia ou à fundação que
cumprir dois requisitos:

a. Possuir um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em

andamento; e

b. Tiver celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor (ex.:

INMETRO – Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade
industrial).
Os contratos de gestão, celebrados por agências executivas, são os
denominados “contratos de gestão internos ou endógenos”, pois são formalizados
no interior da Administração Pública (art. 37, §8º, CRFB).
Uma consequência importante da qualificação é a maior liberdade para a
celebração de contratos administrativos por meio de dispensa de licitação, na forma
do art. 24, §1º, Lei 8.666.

As agências executivas possuem duas características básicas:

a. A formalização da qualificação da autarquia ou da fundação como agência executiva

será feita por decreto do Presidente da República; e

b. Entidade, qualificada como agência executiva, deverá implementar as metas

definidas no contrato de gestão, de acordo com os prazos e critérios de desempenho
definidos no ajuste, e, em contrapartida, receberá maior autonomia de gestão
gerencial, orçamentária e financeira.

2) Agências reguladoras:
A expressão “agência reguladora” encontra-se prevista em diversas leis específicas e
é utilizada para designar as autarquias que possuem a incumbência de regular o desempenho
de certas atividades econômicas ou a prestação de serviços públicos (ex.: ANEEL – Agência
Nacional de Energia Elétrica, instituída pela Lei 9.427/1996, ANATEL – Agência Nacional
de Telecomunicações, instituída pela Lei 9.472/1997, ANP – Agência Nacional do Petróleo,
instituída pela Lei 9.478/1997).
São duas as características principais das agências reguladoras:

a. A concessão do rótulo “agência reguladora” é efetivada pela lei que cria a autarquia;
e

b. A agência exerce função regulatória que envolve atividades executivas tradicionais,

mas, também, poderes normativos e poderes judicantes.
CPI – Aula 3 39
3) Associações públicas (arts. 1.o , § 1.o , e 6.o , I, da Lei 11.107/2005):
Autarquias instituídas para gerir os consórcios públicos e integrantes da
Administração Indireta de todos os Entes federados consorciados, razão pela qual são
denominadas de autarquias plurifederativas.

Obs.: Para Di Pietro e Marçal Justen Filho, com o advento da Lei 11.107/05, que
regulamenta os consórcios públicos (art. 241, CRFB), e exige a sua personalização
(pessoa de direito público – associação pública; ou pessoa de direito privado), tais
consórcios personalizados seriam novas entidades da Administração Indireta.
Assim, para tais autores, com o art. 6º, §1º da Lei 11.107/05, e a nova
redação do art. 41, IV do CC, as associações públicas passam a integrar a
Administração Indireta das pessoas federativas que participam do consórcio público.
Porém, outros autores afirmam que as pessoas jurídicas criadas no âmbito dos
consórcios públicos não representam novas entidades administrativas. Afirma-se que
associações públicas possuiriam natureza autárquica, e as pessoas privadas poderiam
ser consideradas fundações públicas de direito privado ou empresa pública prestadora
de serviços públicos.

Assim sendo, passamos a analisar o rol das Entidades Autárquicas:

a)Autarquia (Comum, Tradicional, Strictu Sensu):

Suas características são inerentes a todas as modalidades de entidades autárquicas.

 Personalidade Jurídica: Pessoa Jurídica de Direito Público Interno (art. 37 §6º,

CRFB), e pode demandar e ser demandada individualmente em juízo. Tal
caracterização não está no DL 200/67, mas sim no DL 6.016/43, e confirmada pela
CCB em seu art. 41, IV. (Na CE/RJ possui previsão no art. 77, §2º, I)
Em que pese tal personalidade, a qual a confere todas as prerrogativas
contidas no ordenamento jurídico vigente, estas possuem apenas função
exclusivamente administrativa (ao contrário das pessoas de direito público
integrantes da federação brasileira, estas possuidoras de capacidade política).
Por ser pessoa jurídica de direito público, não incide, em regra, sobre ela a
disciplina prevista no CC. Assim sendo, o início de sua existência não segue a
regra da inscrição de seus atos constitutivos no registro próprio (art. 45 e art. 985,
CC), mas sim, conforme o princípio da legalidade (por serem criadas por lei), o
início de sua existência (e sua personalidade) se dá no mesmo momento em que se
inicia a vigência da lei criadora.

 Criação: Por Lei Específica (Art. 37, XIX, CRFB). Tal lei é de iniciativa
privativa do chefe do Executivo, conforme art. 61, §1º, II, “e”, CRFB. Tal
dispositivo deve ser interpretado de maneira lógica, uma vez que não se refere
expressamente às autarquias, mas aos órgãos em sentido amplo, em ordem a
alcançar quer os órgãos públicos (em sentido estrito), quer as pessoas jurídicas que
fazem parte da Administração Pública, como é o caso das autarquias.
A criação também se fundamenta na autonomia dos entes federativos,
conforme art. 18 da CRFB. Quando a autarquia for vinculada ao Poder
Legislativo ou Judiciário, a iniciativa da lei respectiva será do Poder
correspondente, a que estiver vinculada a entidade.
Da mesma forma, para sua extinção, é também a lei o instrumento jurídico
adequado (princípio do paralelismo das formas), em decorrência do princípio da
CPI – Aula 3 40
simetria das formas jurídicas, pelo qual a forma de nascimento dos institutos
jurídicos deve ser a mesma para sua extinção (não podendo, assim, ser um ato
administrativo que dê fim à sua existência, já que se trata de ato de inferior
hierarquia).
Vale destacar que a organização das Autarquias é delineada através de ato
administrativo, normalmente decreto do chefe do Executivo. Tais regras de
organização irão dispor sobre regras atinentes ao funcionamento, órgãos
componente e suas competências administrativas, procedimento interno e outros
aspectos ligados efetivamente à atuação da entidade autárquica.

Obs.: Não são permitidas autarquias interestaduais ou intermunicipais (Plurifederativas /

Interfederativas), conforme entendimento do STF, ao interpretar o art. 18, CRFB. Se houver
interesse de Estados e Municípios para executar serviços comuns, os interessados devem, por si
mesmos ou por pessoas descentralizadas, celebrar convênios de cooperação ou consórcios
(públicos) administrativos (art. 241, CRFB), constituindo essa forma de cooperação a gestão
associada, dentro do âmbito das respectivas competências constitucionais. Essa, portanto, é a
solução, e não a criação de uma autarquia única, pois a pessoa descentralizada é vinculada
apenas ao ente federativo responsável por sua instituição.

Contudo, alguns autores consideram que as associações públicas, instituídas no âmbito

dos consórcios públicos, na forma do art. 6º, §1º, Lei 11.107, configuram autarquias
plurifederativas, pois integram, ao mesmo tempo, a Administração Pública Indireta de dois ou
mais entes federados.

 Regime do Pessoal: Regime do Cargo Público (Estatutário) (≠ Emprego

Público – Celetista) (Lei 1.698/90 – RJ, que mantém o DL 220/75 e Dec Reg
2479/79; No âmbito da União é a Lei 8.112). Para Carvalhinho, deverá seguir o
regime jurídico único (sendo que, para ele, o regime jurídico único indica que as
autarquias devem adotar o mesmo regime estabelecido para os servidores da
Administração Direta, isto é, ou todos os servidores serão estatutários ou todos
serão trabalhistas – Isso é MUITO divergente – alguns entendem que só pode ser
estatutário).

 Forma de Acesso: Concurso Público (art. 37, II, CRFB).

 Finalidade (Objeto): O art. 5º, I, DL 200/67 (art. 77, §2º, CERJ), ao fixar os
contornos jurídicos das autarquias, consignou que elas seriam destinadas a executar
atividades típicas da Administração pública (conceito objetivo de “administração
pública”). No entanto, a noção de atividades típicas é extremamente fluida e
variável no tempo e espaço, tratando-se de um conceito jurídico indeterminado.
Para Carvalhinho, o legislador teve o escopo de atribuir às autarquias a
execução de serviços públicos de natureza social e de atividades
administrativas, excluindo-se os serviços e atividades de cunho econômico e
mercantil (que após a reforma administrativa passou a caber às Estatais – Ex:
Caixa Econômica deixou de ser autarquia).
Atividades Típicas do Estado, segundo Diogo de Figueiredo, são: 1 –
Função de Polícia (Ex: IBAMA); 2 – Serviço Público (Ex: DENIT); 3 –
Intervenção do Estado na Ordem Econômica (Ex: CAD – Não é o estado agente,
mas controlador da ordem econômica; CVM); 4 – Intervenção do Estado na
Ordem Social (estado agente) (Ex: INSS; IFES); 5 – Fomento Público (Ex:
SUDENE, SUDAN).
CPI – Aula 3 41
 Forma: Intra ou Infra-Estatal (Autarquia) (≠ paraestatal).

 Privilégios Fiscais e Processuais: Primeiramente, em relação aos privilégios

fiscais, seus bens gozam de imunidade tributária (Imunidade recíproca – art. 150,
§2º da CRFB). Note-se que a imunidade atinge apenas impostos (não são todos os
tributos).
Quanto aos Privilégios Processuais, seus prazos processuais são em dobro
para contestar e recorrer (art. 183 CPC), bem como possuem todas as demais
prerrogativas processuais da Administração Direta, como o pagamento por meio de
precatório (art. 100 CRFB – apenas a Fazenda Pública tem precatório. Conforme
o art. 100, §5º, CRFB, Fazenda Pública são as pessoas jurídicas de direito
público), e estão sujeitos ao duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 496, I,
NCPC).

Obs.: Alguns tributaristas afirmam que esta imunidade tributária é limitada às suas finalidades
essenciais. Assim sendo, as atividades que não estiverem de acordo com sua finalidade, não
gozariam de imunidade tributária. Mas tal corrente não é pacífica, uma vez que o art. 150 §2º
trata também das “atividades decorrentes da finalidade essencial”, podendo-se defender uma
imunidade total (imunidade incondicionada – divergente).

O STJ entende que a imunidade do ITPU existe mesmo em relação aos imóveis
autárquicos concedidos a terceiros, desde que a renda, auferida com a sua utilização, seja
utilizada na satisfação dos objetivos da autarquia (REsp 726.326/MG).

Obs.: Foro de Litígios Judiciais: Seu foro de litígios judiciais está previsto no art. 109, I,
CRFB, sendo competente a Justiça Federal, com exceção das causas relativas à falência,
acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e do Trabalho. Tal norma também se aplica
em causas em que litigam usuários-consumidores e concessionárias de serviços públicos,
havendo intervenção de agência reguladora (que é autarquia federal) na qualidade de
litisconsorte passiva necessária, assistente ou oponente (se não houver intervenção da autarquia,
será justiça estadual, conforme Súmula Vinculante 27).

Quanto às autarquias estaduais e municipais, os processos em que figuram como partes

ou intervenientes terão seu curso na Justiça Estadual comum, sendo que nas comarcas maiores
normalmente haverá varas próprias de competência fazendária (art. 44, I, CODJERJ).

Em relação aos litígios ligados à relação de trabalho, quando estatutários, o litígio

classifica-se como de natureza comum, e eventuais demandas devem ser processadas e julgadas
nos juízes fazendários, sendo a mesma competência dos litígios de natureza estatutária dos
servidores da Administração direta (Federal ou Estadual, conforme o caso – art. 109, I, CRFB).
Se o litígio decorrer de contrato de trabalho (servidor trabalhista celetista), terá natureza de
litígio trabalhista, devendo ser solvido pela Justiça do Trabalho, seja federal, estadual ou
municipal a autarquia (art. 114, inciso I, CRFB)

 Natureza Jurídica de seus bens / Patrimônio: Seus bens são Públicos (art.
98 do CC), e gozam destas prerrogativas, ou seja, meios de proteção em geral,
destacando-se a impenhorabilidade (a garantia se dá pelo sistema de precatórios –
art. 100, CRFB e art. 535, §3º, I, NCPC – não é permitida a penhora de bens),
alienabilidade condicionada pela lei / inalienabilidade relativa (art. 100 e 101, CC,
art. 17, Lei 8.666), não onerabilidade (art. 1.420, CC), e a imprescritibilidade (não
são passíveis de usucapião – Súmula 340, STF, art. 183, §3º, e art. 191, § único,
CRFB, art. 102, CC).

Obs.: O critério para a qualificação de bem público deixou de ser o fato de pertencer a pessoa
CPI – Aula 3 42
da federação para ser aquele que pertence a qualquer pessoa de direito público.

Obs.2: O patrimônio inicial da autarquia é formado a partir da transferência de bens móveis e

imóveis do ente federado que a criou, passando a pertencer à nova entidade. Com a sua
extinção, todo seu patrimônio é reincorporado ao ativo da pessoa política a que ela pertencia.

Obs.3: Os créditos autárquicos são inscritos como dívida ativa e podem ser cobrados pelo
processo especial das execuções fiscais.

 Licitação: A Autarquia carece de fazer licitação (art. 1º § único e art. 2º da Lei

8.666, e art. 37, XXI, CRFB)

 Se um servidor Autárquico causar danos, a responsabilidade do estado

seguirá qual teoria? Teoria do Risco Administrativo (Teoria da
Responsabilidade Objetiva – art. 37 §6º), nos casos de ação (no caso de omissão –
Teoria da Culpa do Serviço ou Culpa Anônima – responsabilidade subjetiva), de
modo que irá responder o poder público no lugar do servidor, conforme determina
a Teoria do Órgão. Na regressiva será teoria subjetiva.

 Atos e Contratos: Podem ser de natureza privada (sendo regulados pelo direito
privado), mas em regra são típicos atos administrativos, revestindo-se das
peculiaridades próprias do regime de direito público ao qual se submetem.
O mesmo pode-se dizer quanto aos contratos, pois, fora daqueles contratos
típicos do direito privado (Compra e Venda, Permuta, Doação), os ajustes
firmados por autarquias se caracterizam como contratos administrativos (Lei 8.666
e ART. 22, XXVII, CRFB).

 Controle Judicial: As autarquias praticam atos administrativos típicos e atos de

direito privado. Os atos de direito privado são controlados no Judiciário pelas vias
comuns adotadas na legislação processual (tal quais os atos jurídicos normas dos
particulares). Assim, por exemplo, se uma autarquia adquire uma área pertencente
a um particular, o contrato aí celebrado se regulará pelas normas relativas à compra
e venda, previstas no CC.
Os atos administrativos, por seu lado, sujeitam-se a algumas características
especiais, sendo controlados tanto no Judiciário pelas vias comuns (ação de
indenização, ação de anulação de ato), quanto pelas especiais, como é o caso de
ação popular ou mandado de segurança (se violar direito líquido e certo – art. 5º,
LXIX, CRBF).
Deve-se fazer uma ressalva, de modo que os elementos do ato autárquico
que resultam de valoração sobre a conveniência e a oportunidade da conduta
(discricionariedade – mérito administrativo), ao revelarem o regular exercício da
função administrativa, são privativos dos agentes administrativos, estando, assim,
excluídos da apreciação judicial (visão moderna – possível análise pelo princípio
da juridicidade e com base na razoabilidade, pela Teoria do desvio de Poder, e
pela Teoria dos Motivos Determinantes).

b) Fundação Pública:
A Fundação, como pessoa jurídica oriunda do direito privado, se caracteriza pela
circunstância de ser atribuída personalidade jurídica a um patrimônio preordenado a certo fim
CPI – Aula 3 43
social (art. 62 a 69 do CC). As características básicas das fundações são:

a. A figura do instituidor
b. O fim social da entidade (Objeto) : A regra do art. 62, § único do CCB, deve ser
entendida em sentido lato, ou seja, deve-se considerar não apenas os fins citados,
mas todos os objetivos sociais (não econômicos ou empresariais).
c. A ausência de fins lucrativos : Apesar de não ter fins lucrativos, pode possuir
superávit, necessário ao pagamento de novos custos operacionais.

Nestes mesmos parâmetros nasceram as fundações públicas, mantendo-se tais

elementos básicos caracterizadores (muda-se apenas a natureza do instituidor – deixa de ser
pessoa da iniciativa privada, e passa a ser criação do Estado).

No entanto, em relação à fundação pública, há uma divergência sobre a natureza

jurídica de tal entidade:

 1ª Corrente (Monista Tradicional): Eros Grau, Marçal Justen Filho, Marcos

Juruena, Caio Tácito, Manoel Sobrinho, Seabra Fagundes – Mesmo instituída pelo
Poder Público, as fundações públicas têm sempre personalidade jurídica de direito
privado, inerente a esse tipo de pessoas jurídicas (tal como acontece com as S.E.M e
E.P.), não se admitindo, portanto, termos como “fundação autárquica”, por servir-se de
instituto de direito privado para a realização de atividades de interesse público não
transfigura a instituição civil em entidade pública, nem autarquiza esse meio de ação
particular.
Esta corrente utiliza os seguintes argumentos:
 As fundações, tradicionalmente, são pessoas jurídicas privadas e a utilização
dessas entidades pelo poder Público teria o objetivo de desburocratizar e
agilizar o desempenho de certas atividades sociais, sem a necessidade do
exercício de potestades públicas (poder de polícia);
 As fundações estatais com personalidade jurídica de direito público seriam
verdadeiras autarquias (autarquias fundacionais ou fundações públicas), sendo
incoerente a previsão de pessoas distintas no art. 37, XIX, CRFB, com
características idênticas;
 O art. 5º, IV, do DL 200/67, define as fundações estatais como entidades
dotadas de personalidade jurídica de direito privado.

 2ª Corrente (Monista Moderna): Celso Antônio Bandeira de Mello – Contrapõe-

se à corrente Monista Moderna, por entender que todas as fundações públicas teriam
personalidade jurídica de direito público. Assim, as fundações estatais seriam pessoas
de direito público, pois o texto constitucional confere tratamento jurídico similar às
fundações estatais e às demais pessoas de direito público da Administração (art. 37, XI,
art. 38, e art. 39, CRFB)

 3ª Corrente (Dualista) (DOMINANTE - STF): Di Pietro, Diógenes Gasparini,

Cretella Jr., Miguel Reale e STF (RE 101.126-RJ) – Existem 2 tipos de fundações
públicas: as de fundações públicas de direito público (quando necessário o exercício
de poder de autoridade) e as fundações públicas de direito privado (nas demais
hipóteses), sendo que a primeira, sendo um gênero da espécie autarquia, também é
chamada de fundação autárquica ou autarquia fundacional.
A personalidade jurídica, pública ou privada, dependerá da opção legislativa e
da presença das prerrogativas públicas (poder de império). De qualquer forma, ambas
são instituídas para o exercício de atividades sociais, sem intuito lucrativo.
Segundo esta concepção, portanto, existira:
CPI – Aula 3 44
 Fundação Particular (art. 44, III, CC);
 Fundação Pública:
o De Direito Público
o De Direito Privado (paraestatal)

Obs.: A 1ª Corrente era a corrente adotada por Helly Lopes antes da CRFB/88, entendendo que
o termo “autarquias fundacionais” se constituía uma contradictio in terminis, uma vez que se a
entidade era uma fundação, estaria ínsita sua personalidade privada e que, se era uma autarquia,
a personalidade seria de direito público. No entanto, após a CRFB/88, passou a entender que a
referência a “fundações públicas” e denominações análogas permitia inferir que tais entidades
teriam personalidade de direito. Apesar disso, mostrava ainda certo inconformismo em relação à
posição adotada pelo STF: “Não entendemos como uma entidade (fundação) possa ser espécie
de outra (autarquia) sem se confundirem nos seus conceitos”.

Obs.2: Vale notar que o texto original da CRFB/88 não previu a fundação pública de direito
privado e estendeu o regime jurídico único aos servidores das fundações públicas (ar. 39 da
CRFB). No entanto, a EC 19/98 alterou a redação do art. 37, XIX da CRFB e previu sua
natureza pública de direito privado, ao estabelecer sua criação autorizada pela lei como as
empresas estatais (pois a fundação pública, de direito público, é criada por lei específica, tal
qual a autarquia).

Obs.: Considerações que li no livro do Celso Antônio (pág. 183) – O autor adota a teoria
monista moderna (≠ tradicional), ou seja, não aceita essa divisão de fundação pública de
direito público e de direito privado, existindo apenas Fundação Pública de Direito Público.
Ele afirma que, apesar do DL 200/67 falar em fundação pública de direito privado, na
verdade são pessoas de Direito Público. Justifica tal posicionamento argumentando que para
saber se uma pessoa criada pelo Estado é de Direito Privado ou de Direito Público é
meramente uma questão de examinar o regime jurídico estabelecido na lei que a criou. Se
lhes atribuiu a titularidade de poderes públicos, e não meramente o exercício deles, e
disciplinou-a de maneira a que suas relações sejam regidas pelo Direito Público, a pessoa será
de Direito Público, ainda que se lhe atribua outra qualificação. Na situação inversa, a pessoa
será de Direito Privado, mesmo inadequadamente nominada.
Desta forma, no Direito brasileiro criou-se inúmeras pessoas designadas como
“fundações”, com atribuições nitidamente públicas, nada se distinguindo das autarquias. Seu
regime estaria inevitavelmente atrelando-as às limitações e controles próprios das pessoas de
Direito Público. Entretanto, foram batizadas de pessoas de Direito privado, apenas para se
evadirem deste controle, e permitir a cumulação de cargos de seus agentes (não entendi – o
art. 37, XVII, prevê que a cumulação também é vedada em emprego público).
Sustenta ainda que a CRFB dirimiu tal dúvida, ao se referir especificamente aos
CPI – Aula 3 45
servidores das “fundações públicas”, deixou claro que as considerava como pessoas de direito
público (art. 37, XI), tratando de seus servidores juntamente com os da Administração Direta
e Autárquica, ao contrário do que fez com as pessoas de Direito Privado da Administração
Indireta (S.E.M e Empresa Pública). Ademais, atribuiu aos servidores de quaisquer delas o
mesmo tratamento da Administração Direta e Autárquica quando exercem mandato eletivo
(art. 38 e art. 19 do ADCT). Assim sendo, seria um contrassenso atribuir tratamento
equivalente aos servidores do Estado e autarquias às fundações públicas, se fossem fundações
de direito privado.
Por fim, acrescenta que a constituição referiu-se às fundações públicas em
paralelismo com as autarquias.

Voltando para a divisão feita pela 2ª Corrente, para o STF, (RE 215.741), são 4
os fatores diferenciais para a distinção entre as fundações governamentais de direito
público e as de direito privado:

a. Desempenho de Serviço Estatal: Para Carvalhinho, tal fator não indica a

personalidade jurídica da fundação pública, uma vez que ambas sempre exercem
atividade qualificada como serviço público.

b. Regime Administrativo: Para Carvalhinho, também não é causa de distinção, mas

efeito da distinção.

c. Finalidade: Para Carvalhinho é rigorosamente a mesma para ambas, ou seja, a

execução de serviço público não lucrativo (não se distinguindo sequer das
autarquias). Cabe destacar que a ausência de lucro não afasta a necessidade de
eficiência por parte da entidade. Caso os resultados financeiros sejam positivos,
deverá haver reinvestimento nas finalidades da entidade, não sendo permitida a sua
distribuição ou repartição entre seus administradores.

d. Origem dos Recursos: Para Carvalhinho é o único elemento de diferenciação,

sendo fundação estatal de direito público aquela cujos recursos tiverem previsão
própria no orçamento da pessoa federativa e que, por isso mesmo, sejam mantidas
por tais verbas, ao passo que de direito privado serão aquelas que sobreviverem
basicamente com as rendas dos serviços que prestem e com outras rendas e doações
oriundas de terceiros.

Carvalhinho ainda complementa que outro aspecto diferencial é o serviço executado, de

modo que as Fundações de Direito privado são adequadas para a execução de atividades não
exclusivas do Estado (são também desenvolvidas pelo setor privado – Saúde, Educação,
Pesquisa, Assistência Social, Meio Ambiente, Cultura, Desporto e Previdência Complementar –
Art. 40, §15 e §16). Já para as Fundações de Direito Público cabem as funções estatais típicas
(tal como nas autarquias – pág. 39), que somente esse tipo de entidade detém poder de
autoridade, incompatível para pessoas de direito privado.

Obs.: Toshio Mukai considera a marca diferencial a natureza do serviço: Serviços públicos para
as fundações de direito público, e atividades estatais de caráter social para as de direito privado.

Assim sendo, passamos a analisar características comuns às Fundações Públicas de

Direito Público e as de Direito Privado (o que for distinto, será analisado em separado):

 Característica Fundamental: Dotar bens para formação de um patrimônio

destinado a atividades sociais, beneficentes (objetivos sociais, sem caráter
CPI – Aula 3 46
econômico ou empresarial).

 Objeto: Fins de caráter social (desenvolverá atividade socialmente relevante),

sendo que suas atividades se caracterizam como serviços públicos. Seus objetivos
são idênticos aos das autarquias (Ex: Ensino Universitário – É prestado tanto por
autarquias (UFRJ) como por fundações públicas (UFOP)).
Por esse motivo, jamais poderá o Estado instituir fundações públicas quando
pretender intervir no domínio econômico e atuar no mesmo plano em que o faz os
particulares (para esse objetivo, se cria empresa pública e S.E.M.).
Normalmente, as fundações públicas se destinam à assistência social, médica
e hospitalar, educação e ensino, pesquisa e atividades culturais. No entanto, quanto
ao objeto, existe algumas especificidades nas Fundações de Direito Público e nas
de Direito Privado, conforme será visto abaixo.

 Responsabilidade Civil: Tendo em vista que todas fundações públicas exercem

serviço público, atividade de caráter social (não exercem atividade econômica),
todas devem atender o art. 37, §6º, ou seja, sujeitam-se à responsabilidade objetiva.
Sua responsabilidade será primária, ou seja, elas é que devem, em princípio,
responder pelos prejuízos que seus agentes causam a terceiros. Já a pessoa estatal
instituidora terá responsabilidade subsidiária, apenas se tornando responsável
quando a fundação for incapaz de reparar integralmente os prejuízos.

 Controle: Tal como sucede com as pessoas da Administração Indireta, as

fundações públicas, qualquer que seja sua natureza, sujeitam-se ao controle
institucional pela respectiva Administração Direta (Supervisão dos órgãos da
Administração direta e aos mecanismos de controle externo e interno). Além do
controle institucional (seguir os fins para o qual foi criado), as fundações públicas
ainda sofrem o controle político (relação de confiança entre os órgãos de controle e
os dirigentes da entidade controlada), administrativo (fiscalização da atividade
conforme o fim para o qual foi instituída – Acho que o Carvalhinho se confunde
aqui com o controle institucional), e financeiro (exercido pelo Tribunal de Contas
– art. 70 e 71, II, CRFB).

Obs.1: Em relação ao Controle Judicial, ambas fundações públicas podem dar origem a atos
de direito privado e a atos administrativos. Cumpre observar que, no caso das fundações de
direito privado, a regra é que se pratique atos de natureza privada, porém quando pratica ato no
exercício de função delegada do Poder Público, esse ato se caracterizará como administrativo.

Assim sendo, nos atos de direito privado o controle judicial se dará pelas vias comuns,
ao passo que nos atos administrativos poderá o controle ser exercido pelas vias específicas
(especiais), como o mandado de segurança e a ação popular.

Obs.2: Carvalhinho e Di Pietro afirmam que, em relação ao Controle pelo Ministério

Público, previsto no art. 66 do CC, tal regra só se aplica às fundações privadas instituídas
pela iniciativa privada, pois, no caso de fundações governamentais, é dispensável essa
fiscalização, independentemente da natureza da entidade, haja vista que o controle finalístico já
é exercido pela respectiva Administração Direta (tal como ocorre em todas as pessoas da
administração indireta). Haveria, assim, uma duplicidade de controle para os mesmos fins.

Carvalhinho complementa ainda que, mesmo os entes fundacionais de direito privado

não recebem integral incidência das normas do CC (como tal norma citada), e isso em face da
peculiaridade de integrarem a administração indireta do Estado.
CPI – Aula 3 47
Assim, conforme o entendimento dominante (Di Pietro, Carvalho Filho e Alexandre
Aragão), as fundações estatais não se submetem ao controle do Ministério Público, tendo em
vista 3 argumentos:

 O art. 66, CC, refere-se exclusivamente às fundações privadas, instituídas pelos

particulares;
 O art. 5º, §3º, DL 200/67, afasta a aplicação das normas do Código Civil, relativas
às fundações privadas, às fundações estatais;
 As fundações estatais já estão submetidas ao controle do Executivo e do Legislativo
(Tribunal de Contas), não sendo necessária a instituição de outras formas de
controle estatal.

b.1)Fundação Pública de Direito Público:

São Conhecidas como Autarquia Fundacional ou Fundação Autárquica Esta entidade
segue todas as características das Autarquias Comum.

A distinção, a rigor, entre autarquia e fundação pública com personalidade de direito

público é meramente conceitual, já que Autarquias costumam ser definidas como um serviço
público personificado, em regra, típico de Estado; enquanto as Fundações Públicas são, por
definição, um patrimônio personalizado destinado a uma finalidade específica, usualmente de
interesse social. De qualquer modo, ambas se sujeitam ao mesmo regime jurídico, não havendo,
a priori, diferenças atreladas à forma jurídica da entidade. Se houver peculiaridades, serão as
definidas na respectiva lei instituidora, tão somente.

 Forma: Autárquica (RE 101126 - Anexo)

EMENTA: - ACUMULAÇÃO DE CARGO, FUNÇÃO OU EMPREGO. FUNDAÇÃO INSTITUÍDA PELO
PODER PÚBLICO. -NEM TODA FUNDAÇÃO INSTITUÍDA PELO PODER PÚBLICO E FUNDAÇÃO
DE DIREITO PRIVADO. - ÀS FUNDAÇÕES, INSTITUÍDAS PELO PODER PÚBLICO, QUE
ASSUMEM A GESTÃO DE SERVIÇO ESTATAL E SE SUBMETEM A REGIME ADMINISTRATIVO
PREVISTO, NOS ESTADOS-MEMBROS, POR LEIS ESTADUAIS SÃO FUNDAÇÕES DE DIREITO
PÚBLICO, E, PORTANTO, PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO. - TAIS FUNDAÇÕES SÃO
ESPÉCIE DO GÊNERO AUTARQUIA, APLICANDO-SE A ELAS A VEDAÇÃO A QUE ALUDE O
PARÁGRAFO. 2. DO ART. 99 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. - SÃO, PORTANTO, CONSTITUCIONAIS
O ART. 2º, PARÁGRAFO 3º DA LEI 410, DE 12 DE MARCO DE 1981, E O ART. 1º. DO DECRETO 4086,
DE 11 DE MAIO DE 1981, AMBOS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
CONHECIDO E PROVIDO.

 Regime Jurídico: Conforme Di Pietro, seu regime jurídico é idêntico ao das

autarquias (Autarquia fundacional; autarquia corporativa), sujeitando-se ao regime
de direito público, conforme também afirma Carvalhinho.

 Prerrogativas: Conforme entendimento do STJ (REsp 148.521-PE), tendo em

vista seu regime jurídico de direito público, sendo considerada uma espécie do
gênero autarquia, as fundações públicas de direito público fazem jus às mesmas
prerrogativas (processuais e fiscais) que a ordem jurídica atribui às autarquias,
tanto de direito substantivo, como de direito processual (Art. 150, §2º - Privilégios
Tributários; art. 188 e art. 475, I e II, CPC/73 – Privilégios Processuais).

 Foro dos Litígios: Na fundação de direito público irá seguir as regras das
autarquias, já que o art. 109, I, CRFB, se refere às entidades autárquicas. Assim
sendo, se a fundação de direito público for federal, seus litígios são dirimidos na
Justiça Federal. As fundações estaduais e municipais terão seus feitos processados
CPI – Aula 3 48
no foro fixado no código de organização judiciário do Estado (Justiça Estadual
Comum, podendo haver várias de competência fazendária). Tal regra se aplica
inclusive para as causas que decorram da relação estatutária entre a fundação e seus
servidores.

 Regime de Pessoal: Tendo natureza autárquica, deve ser adotado o mesmo

regime fixado para os servidores da Administração Direta e das autarquias.
Como já assinalado anteriormente, foi restabelecida a eficácia do art. 39 da
CRFB em sua redação original, pelo qual se impõe a adoção de regime jurídico
único para a Administração Direta, autarquias e fundações (ADI 2.135-MC), seja
ele o estatutário, seja o trabalhista.

 Objeto: Como dito, terá como objeto funções estatais típicas / serviços públicos.
Acrescentando-se ao já descrito acima sobre o objeto (que são idênticos aos das
autarquias), Carvalhinho e Alexandre Aragão defendem uma particularidade, de
modo que nas fundações de direito público poderá o legislador indicar objeto
diverso dos que constam no diploma civilístico (art. 62, § único, CC). A razão é
que tais fundações têm natureza autárquica, o que permite ao legislador fixar sua
finalidade institucional, considerando o interesse público perseguido, no caso
específico, pela Administração.

 Atos e Contratos: Por ser espécie do gênero autarquia, as manifestações de

vontade de seus agentes se formalizam, normalmente, por atos administrativos,
regulados basicamente por regras especiais de direito público. Poderão, é claro, ser
praticados atos de natureza privada e, nesse caso, se sujeitarão às normas do
Direito Civil ou Comercial.
Seus contratos também se caracterizam como administrativos, razão pela
qual incide a disciplina da Lei nº 8.666, inclusive quanto à obrigatoriedade de
licitação prévia.

 Criação: A regra a ser aplicada é a mesma que incide sobre as autarquias, ou seja,
a própria lei dá nascimento à entidade (lei específica), porque essa é a regra
adotada para o nascimento da personalidade jurídica de pessoas jurídicas de direito
público.
De igual forma, a lei extinguirá a fundação de direito público, tal como
sucede nas autarquias, não se lhes aplicando as hipóteses de extinção das fundações
privadas do art. 69, CC

Obs.: Com a EC 19/98 (que modificou o art. 37, XIX), passou-se a estabelecer 2 formas
distintas de instituição de entidades da administração indireta: a) Criação por Lei Específica; b)
Criação a partir da Lei Autorizativa. A primeira forma de criação está expressamente prevista
apenas para as autarquias, e a segunda é, literalmente, a sistemática aplicável às demais
entidades (inclusive as fundações públicas de direito privado).

No entanto, conforme entendimento do STF, é possível que uma fundação pública seja
instituída com personalidade jurídica de direito privado (aplicando-se literalmente o art. 37,
XIX) ou com personalidade de direito público (hipótese em que seguirá as regras da autarquia,
uma vez que será uma espécie de autarquia, com regimes jurídicos idênticos).

b.2)Fundação Pública de Direito Privado:

CPI – Aula 3 49
(Art. 5º, IV, DL 200/67) – As fundações Públicas de Direito Privado (≠ Fundação
Privada) possuem as seguintes características:

 Forma: O professor afirma que possui forma de Fundação particular (Não entendi
bem isso – Seria fundação de direito privado, porém não uma fundação particular,
já que é pública). Afirmou, ainda, o professor que, apesar disso, não se aplicam as
regras do CC (art. 5º, §3º, do DL 200/67) (O Carvalhinho afirma que estas
fundações que se sujeitam a um regime híbrido, assim sendo, em parte, ao regime
privado, devendo sujeitar-se ao modelo previsto no CC (explicação no tópico
abaixo); Di Pietro afirma que estas regem-se pelo direito civil em tudo o que não
for derrogado pelo direito público; Marcelo Alexandrino também defende o regime
híbrido).
Esta integra a administração indireta, conforme a Lei nº 7.596/87, que
modificou o DL 200/67.

Obs.: De acordo com Di Pietro, às fundações públicas não se aplicam as normas civilistas sobre
o destino dos bens doados pelo instituidor quando insuficientes para constituir a fundação ( art.
63, CC), sobre o controle pelo MP (art. 66, CC), sobre a elaboração e alteração dos estatutos e
sobre a extinção da entidade (art. 65, 67 e 69, CC). Chega-se à conclusão de que, pelo menos na
esfera federal (lei 7.596/87), embora definidas como pessoas de direito privado, passaram a
ter “natureza jurídica” predominantemente pública. Afirma a mesma que as fundações de
direito privado se submetem ao direito comum em tudo aquilo que não for expressamente
derrogado por normas de direito público, podendo essas normas derrogatórias constar na própria
CRFB, de leis ordinárias e complementares federais e da própria lei singular, também federal,
que institui a entidade.

De acordo com a mesma autora, as consequências jurídicas de se ter personalidade

de direito privado são: Bens penhoráveis, não se lhes aplicando o processo de execução contra
a Fazenda Pública; Não terá juízo privativo; Somente se aplica a responsabilidade objetivo
do art. 37 §6º se forem prestadoas de serviços públicos; regime jurídico dos empregados é
a CLT.

Obs.: Trata-se de uma entidade pública descentralizada, integrante da administração pública

indireta, e sua posição da estrutura do Estado é similar à das empresas estatais (vale dizer que as
Empresas Estatais atuam no mercado e prestam serviços tarifados, voltados para a obtenção de
lucros, ao passo que a Fundação Estatal é a ação direta do Estado na prestação de serviços
públicos sociais, não podendo atuar no mercado e não tendo objetivo de lucro).

 Regime Jurídico: De acordo com Carvalhinho, a lei criou para elas um regime
especial.
Carvalhinho afirma que as Fundações Públicas de Direito Privado deveriam
reger-se, basicamente, pelas normas de direito civil sobre a matéria fundacional, e
só supletivamente pelas regras de direito público, principalmente na relação que
vincula as entidades da Administração Indireta à respectiva Administração Direta.
Todavia, de acordo com o art. 5º, §3º, do DL 200/67, apesar de tais entidades
adquirirem personalidade jurídico pelo registro da escritura pública de constituição,
ficou consignado que não lhes são aplicáveis as demais disposições do CC
concernentes às fundações.
Concluiu-se, assim, que o regime jurídico aplicável sobre as fundações
públicas de direito privado tem caráter híbrido, isto é, em parte (quanto à
constituição e ao registro) recebem o influxo de normas de direito privado e noutra
parte incidirão normas de direito público, normas que, diga-se de passagem,
CPI – Aula 3 50
visarão a adequar as entidades à sua situação especial de pessoa da Administração
Indireta.
No mesmo sentido, afirma Di Pietro que as fundações de direito privado
regem-se pelo direito civil em tudo o que não for derrogado pelo direito público.

 Personalidade Jurídica: Prevalece na doutrina o entendimento do STF, de

modo que tais fundações são pessoas jurídicas de direito privado (Art. 5º, IV, DL
200/67). Tal regra não fere a CRFB, uma vez que tal diploma não tratou da
personalidade jurídica das fundações públicas.

 Criação: Por lei autorizativa (≠ Fundação de Direito Público, que é por lei
específica – Art. 37, XIX, CRFB), devendo o Poder Executivo elaborar os seus
atos constitutivos e providenciar a inscrição no registro competente a fim de que
ela adquira personalidade (art. 45 e 985, CC), ou seja, depende apenas de lei que
autoriza a criação da entidade. Assim sendo, levando em consideração também o
art. 5º, §3º, do DL 200/67, a personalidade dessa fundação é adquirida com a
inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas
Jurídicas.
Trata-se, portanto, de 2 atos diversos: a lei que autoriza a criação da
entidade, e o registro que dá início à personalidade jurídica.
Da mesma forma, a lei autorizará a extinção de fundação de direito privado
(art. 5º, IV, e art. 178 do DL. 200/67) (paralelismo de forma e hierarquia dos atos
jurídicos), não se lhes aplicando as hipóteses de extinção das fundações privadas
do art. 69, CC. Na sua extinção, seu patrimônio se reverterá para o Poder Público
(alguns doutrinadores dizem que poderá se reverter para outra fundação pública ou
retorna para o Poder Público criador).

Obs.1: Necessidade de Lei Complementar definindo Área de Atuação:

Neste ponto, vale recordar também a problemática da parte final do inciso XIX do art. 37,
CRFB, ao se referir à necessidade de lei complementar definindo área de atuação. Conforme
dito anteriormente, o Carvalhinho (Doutrina Majoritária) se posiciona afirmando que tal
mandamento se refere apenas às fundações públicas. Ademais, sustenta o referido autor que
apenas atingirá as fundações públicas de direito privado, já que as de direito público são
diretamente instituídas por lei. Assim sendo, quis o constituinte atribuir à lei complementar a
tarefa de fixar quais os setores aos quais poderão dedicar-se as fundações públicas de direito
privado, definindo, assim, a área de atuação e o regime jurídico básico.
CPI – Aula 3 51
Já para Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, a necessidade de lei complementar
estabelecendo as áreas de atuação se aplica tanto para fundações públicas de direito público,
como de direito privado.

 Professor Jessé Torres: “Este último caso” se refere às autorizadas, ou seja, para os casos de leis
autorizativas. Logo para criar as entidades de lei autorizativa, dependerá de lei complementar
definindo sua área de atuação.

 Carvalhinho e Marcos Juruena: (Melhor Posicionamento) De acordo com uma interpretação

sistemática desta frase final, a necessidade de lei complementar será aplicada apenas para as
fundações (última entidade citada), não englobando as empresas estatais. Note-se que a mesma
E.C. 19 que mudou tal inciso, mudou também o § 1º do art. 173, no qual determinou a necessidade
de lei ordinária para disciplinar sobre o regime jurídico das estatais.
Portanto, a necessidade de Lei Complementar deve ser aplicada apenas para fundação, o
interpretar o art. 37, XIX c/c art. 173 §1º, que exige lei ordinária (e não complementar) para
disciplinar o estatuto jurídico da empresa pública, sociedade de economia mista e subsidiárias que
explorem atividade econômica.

Dúvida: A norma do art. 37, inciso XIX da CRBF/1988, que exige lei complementar para
definir as áreas de atribuição das fundações aplica-se à fundação de direito público e direito
privado, somente à fundação de direito público, ou somente à fundação de direito privado?

Obs.2: Uma parte da doutrina (PGR – ADI 4.247 e ADI 4.197 – pendem de julgamento no
STF) sustenta que, sem tal lei complementar, não haveria ensejo para as fundações
governamentais de direito privado. Carvalhinho discorda disso, pois tal diploma apenas
limitaria a área de atuação, o que não impede a instituição das fundações estatais de direito
privado para o desempenho de atividade socialmente relevante (art. 37, XIX, é norma de
eficácia contida). Outra parte da doutrina argumenta que o DL 200/67 (com alteração pela lei
7.596/87 em seu art. 5º, IV) foi recepcionado como Lei Complementar pela CRFB, pois a lei
ordinária preexistente é recepcionada como lei complementar, se tal status somente tenha sido
dado pela nova ordem constitucional que lhe seja posterior (Tal como acontece com o CTN).

Obs.3: O PGR (MPF), na ADI 4.197, afirma que o PLP 92/07 virá para suprir tal necessidade
de lei complementar. Reitera ainda que o DL 200/67 não serve como definidor da área de
atuação.

Obs.4: Há certa divergência sobre a necessidade da referida lei complementar ser federal
(nacional), ou poder ser suprida tal necessidade por lei complementar estadual ou municipal.

 Regime de Contratação: Sendo de natureza privada tais entidades, sujeitam-se

ao Regime Trabalhista comum, traçado na CLT (regulado pela CLT – Lei
5164/2007 – RJ – Art. 22), não tendo sentido que seus servidores fossem
estatutários, haja vista que este regime, com seu sistema de cargos e carreiras, é
adequado para pessoas de direito público.
A despeito do regime trabalhista, aplicam-se aos empregados dessas
fundações as restrições de nível constitucional (Ex: Vedação à acumulação de
cargos e empregos – art. 37, XVII). Também há Obrigatoriedade de Concurso
Público para a contratação dos empregados (art. 23 da Lei 5164/2007 + Art. 37, II
da CRFB – concurso público para cargo ou emprego público).
Ademais, em última análise, são agentes públicos, e, por tal razão, possuem
algumas características diferenciadas em relação ao regime celetista puro, como a
necessidade de motivação para demissão desses agentes, tendo em vista a
necessidade de respeito aos princípios constitucionais da impessoalidade e
moralidade.

Obs.: Ver ADI 191-4/RS – Sendo diverso seu regime jurídico ao das fundações de direito
público, diferente também são os direitos e deveres que se combinam e formam os fundamentos
CPI – Aula 3 52
da relação empregatícia firmada.

 Forma de Acesso: Concurso Público (art. 37, II, CRFB).

 Objeto (Finalidade): Realizar atividades não exclusivas do Estado (Funções de

caráter social / Serviços Públicos), atuando, normalmente, na ordem social (Saúde,
Educação e Assistência Social) (Mesma finalidade que Fundação pública de
Direito Público).
Neste ponto, Carvalhinho faz uma ressalva que, quando a fundação é
instituída adotando o regime de direito privado, deverá sujeitar-se ao modelo
previsto no CC (controvertido, como visto acima), inclusive quanto ao objeto,
constituído, como visto, das finalidades a que alude o art. 62, § único, enquanto nas
fundações autárquicas há maior liberdade do legislador ao fixar a finalidade. Já
outros autores entendem deve ser observada a lei complementar descrita no art. 37,
XIX, CRFB (porém, caso inexista tal lei complementar, não haverá impeditivo de
atuação, por se tratar de norma de eficácia contida).
Marcelo Alexandrino afirma que as Fundações de Direito privado não
podem desempenhar atividades que exijam o exercício de poder de império,
especialmente a prática de atos autoexecutórios em geral e de atos pertinentes ao
poder de polícia (Ex: Aplicação de Multas e outras sanções aos particulares).

 Atos e Contratos: Estas praticam, em regra, atos de direito privado. Só serão

considerados atos administrativos aqueles praticados no exercício da função
delegada pelo Poder Público.
Em relação aos contratos, deveriam elas celebrar ajustes regulados pelo
direito privado, tal como ocorre com as demais pessoas privadas. Todavia, o art. 1º,
§ único da Lei 8.666 determinou sua aplicação também as fundações públicas, sem
fazer qualquer distinção sobre a natureza dessas entidades. Assim sendo, não só se
obrigam a realizar licitação, como também têm seus contratos regidos pelas
respectivas normas daquele diploma.

 Prerrogativas Fiscais e Processuais: Primeiramente, em relação aos

privilégios tributários, o art. 150, §2º, CRFB c/c seu inciso VI, estende as mesmas
prerrogativas fiscais (imunidade tributária) das Autarquias às fundações mantidas
pelo Poder Público. No entanto, tal expressão é vaga, gerando divergência se
alcança ou não as fundações públicas de direito privado. Assim sendo, depende da
posição em relação ao §2º - se aplica ou não em relação às fundações públicas de
direito privado.
Para Carvalhinho aplica-se sim o privilégio tributário às fundações públicas
de direito público, por serem mantidas por recursos públicos, conforme o art. 5º,
IV, do DL 200/76. Assim sendo, ambas as modalidades fazem jus à referida
imunidade, não incidindo imposto sobre a sua renda, o seu patrimônio e seus
serviços vinculados às suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.
Já em relação às prerrogativas processuais, a Fundação Pública de Direito
Privado não possui prerrogativa processual, por não estar dentro do conceito de
fazenda pública (que apenas engloba pessoa jurídica de direito público – Art. 183 e
art. 496, NCPC). Note-se que o art. 496, afastou deliberadamente a fundação
pública de direito privado e tais prerrogativas, ainda que instituída pelo Poder
Público.
Ademais, não estão sujeitas ao regime de precatórios judiciais (art. 100
CRFB).
CPI – Aula 3 53
Obs.: Marcelo Alexandrino cita ainda que estas não podem ser sujeito ativo em relações
jurídicas tributárias.

 Foro dos Litígios: Quando a fundação for de direito privado, seja qual for a
esfera a que esteja vinculada, a regra de foro é a comum para as pessoas privadas,
ou seja, a Justiça Estadual. Como o pessoal dessas fundações deve reger-se pela lei
trabalhista, será competente a Justiça do trabalho para dirimir os conflitos dessa
natureza.

 Bens: Seus bens são particulares (art. 98 CC), não se enquadrando como bens
públicos. Carvalhinho ainda complementa, afirmando que incumbe a gestão dos
bens, por serem privados, aos órgãos dirigentes da entidade na forma definida no
respectivo estatuto. Assim sendo, somente se houver na lei autorizadora restrições
e impedimentos quanto à gestão dos bens fundacionais é que os órgãos dirigentes
deverão obedecer. Fora dessas hipóteses, o poder de gestão é da própria fundação,
cabendo, no caso de desvio de finalidade, a responsabilização civil e criminal dos
responsáveis.
Contudo, a doutrina destaca que serão mantidas algumas prerrogativas
de direito público, tais como a impenhorabilidade dos bens afetados ao serviço
público e necessários à sua continuidade, bem como as exigências próprias
para alienação do patrimônio, na forma do art. 17, Lei 8.666.

Obs.: Alienação dos Bens Privados: Em regra, os bens privados podem ser penhorados.
No entanto, em relação aos Bens da Fundação Pública de Direito Privado, caso este bem esteja
vinculado à um serviço público (Ex: Máquina de Raio-X), este bem não poderá ser
penhorado, devendo-se cumprir o princípio da continuidade do serviço público. Tal aplicação
também vale para as permissionárias e concessionárias de serviço público (Ex: Penhora de
Ônibus), de modo que, apesar de seus bens forem particulares, não serão penhorados para não
comprometer o serviço público.

Neste caso, em que os bens da pessoa jurídica de direito privado não podem ser
penhorados, haverá responsabilidade subsidiária do ente da federação (a primária é a do
prestador do serviço).

 Licitação: Também deverá fazer licitação, pelos mesmos argumentos dados às

Autarquias (art. 37, XXI, CRFB e art. 1º, § único da Lei 8.666 – toda e qualquer
fundação pública deve licitar). Há uma menção expressa à necessidade de licitação
na Lei 5164/2007-RJ, em seu art. 25.

 Responsabilidade Civil: Teoria do Risco Administrativo (Responsabilidade

Objetiva – art. 37 §6º) somente quando prestadoras de serviços públicos,
respondendo objetivamente pelos danos causados a terceiros.

Assim sendo, as diferenças entre as Fundações Públicas de Direito Pública e a de

Direito Privado são:

1) Lei Criadora;
2) Regime de Contratação do Pessoal;
3) Forma, Prerrogativas Processuais;
4) Natureza dos Bens.
5) Gênero no qual estão incluídas (Instraestatal/Autarquia X Paraestatal)
CPI – Aula 3 54
Di Pietro ainda complementa as consequências jurídicas de se ter personalidade de
direito privado: Bens penhoráveis, não se lhes aplicando o processo de execução contra a
Fazenda Pública; Não terá juízo privativo; Somente se aplica a responsabilidade objetivo do
art. 37 §6º se forem prestadoas de serviços públicos; regime jurídico dos empregados é a
CLT.

Diferença para os modelos de parceria e fomento que o Estado estabelece com

organizações privadas:
 OS, OSCIP e Fundação de Apoio são todas entes eminentemente privados, criados
por particulares.
 Não integram a administração pública.
 É o contrato de gestão, termo de parceria ou convênio que assinam com o poder
público que estabelece a parceria. A fundação é criada por lei.
 OS, OSCIPs e Fundações de Apoio, não estão sujeitas à supervisão ministerial
 O controle interno e externo fiscaliza apenas o contrato que assinam.
 Contratam sem concurso público e demitem sem critérios.
 Seu patrimônio é totalmente privado

c)Agência Executiva: (Ex: INMETRO)

Para Marcelo Alexandrino, não se trata de uma espécie de entidade, mas de uma
qualificação que pode ser conferida pelo poder público às autarquias em geral (e também às
fundações públicas), que com ele celebrem o contrato de gestão a que se refere o §8º do art.
37 da CRFB, e atendam aos demais requisitos fixados na lei 9.649/98 (art. 51, II).

A qualificação “agência executiva” será atribuída à autarquia ou à fundação que

cumprir dois requisitos (art. 51, Lei 9.649):

 Possuir um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em

andamento (art. 52, Lei 9.649/98); e

 Tiver celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor (art. 52, §1º, Lei
9.649/98) (ex.: INMETRO – Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade
industrial).
Os contratos de gestão, celebrados por agências executivas, são os denominados
“contratos de gestão internos ou endógenos”, pois são formalizados no interior da
Administração Pública (art. 37, §8º, CRFB).
Uma consequência importante da qualificação é a maior liberdade para a
celebração de contratos administrativos por meio de dispensa de licitação, na forma do art.
24, §1º, Lei 8.666, de modo que a Agência Executiva tem o valor de dispensa de licitação
dos incisos I e II dobrados para 20%.

Art. 24.  É dispensável a licitação: 

  I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea
"a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço
ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta
e concomitantemente;  
 II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a",
do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram
a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só
vez; 
CPI – Aula 3 55
§ 1o  Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para
compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa
pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.

A expressão “contrato de gestão”, no Brasil, possui duas aplicações distintas:

 Contrato de gestão interno ou endógeno: É formalizado no âmbito interno da Administração

Pública com o objetivo de garantir uma maior eficiência administrativa, por meio da estipulação
de metas de desempenho e aumento da autonomia gerencial, orçamentária e financeira do órgão
ou entidade administrativa (art. 37, § 8o, CRFB). O art. 51 da Lei 9.649/1998 consagrou a
expressão “contrato de gestão” quando tratou das agências executivas.
O contrato de gestão interno (art. 37, § 8.o da CRFB) tem por objetivo estabelecer uma
coordenação gerencial no seio da Administração Pública. Além de estabelecer metas de
desempenho e critérios de eficiência administrativa, este instrumento prevê formas mais
detalhadas de controle dos resultados da atividade administrativa. É lícito afirmar que o contrato
de gestão representa, ao mesmo tempo, um importante acordo organizatório da Administração e
um instrumento de controle das atividades administrativas.

 Contrato de gestão externo ou exógeno : É aquele formalizado entre a Administração Pública e

determinada entidade privada, sem fins lucrativos, qualificada como Organização Social (“OS”),
com a previsão, de um lado, de metas de desempenho, e, de outro lado, incentivos públicos
(fomento) à entidade privada (art. 5.o da Lei 9.637/1998).

Após a celebração do contrato de gestão (com duração mínima de 1 ano, admitindo-

se, em caráter excepcional, a revisão, devidamente justificada, de suas disposições, bem como a
sua renovação – art. 52, §1º), o reconhecimento como agência é feito por decreto (art.51,
§1º). Essa qualificação implica o reconhecimento de um regime jurídico especial, que confere
tratamento diferenciado à autarquia (ou à fundação pública), sobretudo quanto à autonomia de
gestão.

Caso a entidade descumpra os requisitos e exigências previstos na lei e no contrato de

gestão, poderá ocorrer sua desqualificação, também mediante decreto, caso em que ela,
simplesmente, deixará de ser uma agência executiva, sem sofrer qualquer alteração na sua
condição de autarquia (ou fundação pública), ou nas suas competências e finalidades.

Assim, as agências executivas possuem duas características básicas:

 A formalização da qualificação da autarquia ou da fundação como agência executiva será

feita por decreto do Presidente da República; e

 Entidade, qualificada como agência executiva, deverá implementar as metas definidas no

contrato de gestão, de acordo com os prazos e critérios de desempenho definidos no ajuste,
e, em contrapartida, receberá maior autonomia de gestão gerencial, orçamentária e
financeira.

Contratos de Gestão: Genericamente, os Contratos de Gestão são celebrados entre o poder

público e entidades da administração indireta (ou órgãos da administração direta),
possibilitando a ampliação de sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira (art.
37, §8º, CRFB) – sem prejuízo do controle finalístico, previsto em lei, a que se sujeitam todas
as entidades da administração indireta. Têm eles por objeto a fixação de metas de
desempenho para a entidade, a qual se compromete a cumpri-las, nos prazos estipulados,
fazendo jus, em contrapartida, à mencionada ampliação de autonomia. O atingimento das
metas estabelecidas será aferido pelo poder público segundo critérios objetivos de avaliação
de desempenho descritos no próprio contrato de gestão. Tal aprovação na avaliação é
necessária para haver a renovação do contrato e, portanto, a permanência da qualificação
da entidade como agência executiva.
O contrato de gestão a ser firmado para que a autarquia ou fundação seja qualificada
como agência executiva deverá conter as seguintes cláusulas:
 Definição de Metas a serem atingidas, os prazos de consecução, os indicadores de
desempenho e critérios de avaliação do cumprimento das metas;
CPI – Aula 3 56
 Compatibilidade dos planos de ação anuais com o orçamento da entidade;
 Medidas legais e administrativas a serem adotadas para assegurar maior autonomia
de gestão orçamentária, financeira, operacional e administrativa e para assegurar a
disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros imprescindíveis ao
cumprimento dos objetivos e metas;
 Penalidades aplicáveis em caso de descumprimento das metas;
 Condições para revisão, renovação e rescisão;
 Vigência do Contrato

Obs.: Uma autarquia comum poderá ter celebrado contrato de gestão, sem
necessariamente se tornar uma Agência Executiva.

Trata-se de uma autarquia de regime especial, apropriada para a execução efetiva de

certas atividades administrativas típicas de Estado. Diferencia-se das agências reguladoras
pela circunstância de não terem, como função precípua, a de exercer controle sobre particulares
prestadores de serviços públicos.

Tais entidades destinam-se a exercer atividade estatal que, para melhor desenvoltura,
deve ser descentralizada e, por conseguinte, afastada da burocracia administrativa central. A
base de sua atuação é a operacionalidade, ou seja, visam à efetiva execução e implementação da
atividade descentralizada, diversamente da função de controle, que é alvo das agências
reguladoras.

A Agência Executiva pode ter, entre suas funções, a de fiscalização de pessoas e

atividades, mas essa função não constituirá decerto o ponto fundamental de seus objetivos.

Obs.: A Lei 10683/03, em seu art. 59, derrogou a Lei do Governo Fernando Henrique (Lei
9649/98). Note-se, no entanto, que apenas se referiu ao que dispõe ao contrário da nova lei.
Assim sendo, não revogou o dispositivo da antiga lei que se referia às Agências Executivas (art.
51 e 52), pois não contraria em nada a Lei do Governo Lula. (O Decreto 2.487 e 2.488 também
regulamenta aspectos das agências executivas).

De acordo com o art. 51 da Lei 9649, ficou qualificada as Agências Executivos como
uma Entidade Autárquica (Autarquia ou Fundação), que celebrou contrato de gestão, tendo um
plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento, devendo,
por fim, tal qualificação ser feita em Ato do Presidente da República (Decreto).

Obs.: Para Carvalhinho nada há de inovador em qualificar-se como agência executiva a

entidade autárquica que se dedique a exercer atividade estatal descentralizada, e isso pela
singela razão de que esse sempre foi o normal objetivo das autarquias. Ademais, vale lembrar
que o regime jurídico das autarquias, segundo o Carvalhinho, pode ter linhas diversas,
dependendo da lei que as institua.

Resumo sobre Contratos de Gestão

Não existe definição legal de “Contrato de Gestão”. No Brasil foi prevista a
celebração de contratos de gestão em 2 situações distintas, que serão vistas abaixo. Assim
sendo, pode-se dizer que existem 2 espécies de contratos de gestão diferentes no Brasil.

Em linhas bastante amplas, os Contratos de Gestão, genericamente falando, são

ajustes cujo objetivo é o cumprimento de uma espécie de programa, em troca de algo que seja
do interesse da parte que se compromete a cumprir esse programa. Todo contrato de gestão
estabelece:

a. Metas a serem atingidas;

b. Prazo para atingimento;
CPI – Aula 3 57
c. Critérios Objetivos de avaliação de desempenho, para verificação do atingimento,
ou não, das metas.

Além disso, dispõem sobre remuneração de pessoas ou diretores, assim como sobre a
responsabilidade destes.

O fundamento direto dos contratos de gestão é o Princípio da Eficiência. No Brasil,

foi prevista a celebração de contrato de gestão nas seguintes hipóteses:

1)Em Âmbito Interno (Atualmente Contrato de Desempenho):

No âmbito interno da própria administração pública, o contrato de gestão visa
ampliar a autonomia administrativa de seus órgãos e entidades, concentrando os controles no
atingimento de resultados e reduzindo os controles formais de procedimentos.

Esta foi uma inovação trazida pela E.C. nº 19/98, que acrescentou o §8º ao art. 37 da
CRFB, com vistas a possibilitar a implantação da reforma administrativa na Administração
Pública.

Trata-se de verdadeiro contrato de gerenciamento, constituindo objeto do ajuste o

exercício de funções diretivas por técnicos especializados, fato que poderá ensejar uma
administração mais eficiente e menos dispendiosa dos órgãos e pessoas da Administração.

Este ajuste será firmado entre a Administração Direta e administradores de entidades

da administração indireta, ou de órgãos da própria administração direta. A contrapartida é a
ampliação da liberdade de atuação administrativa do órgão ou entidade (ampliação da
“autonomia gerencial, orçamentária e financeira”).

A norma do art. 37, §8º, não se classifica como de eficácia plena, pois que é
prevista a criação de lei que disponha sobre a disciplina desse regime, especialmente sobre o
prazo de duração do contrato, os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos,
obrigações e responsabilidade dos dirigentes e a remuneração do pessoal.

Desta forma, a Lei 9.649/98, previu a hipótese de contratos de gestão a serem

celebrados entre autarquias qualificadas como Agências Executivas e o respectivo Ministério
supervisor (art. 51, II).

Obs.: Marcelo Alexandrino entende que o contrato de gestão, quando celebrado com
autarquias e fundações públicas, possibilita que elas recebam a qualificação de Agências
Executivas.

Obs.2: Carvalhinho critica o fato de a Lei 9.649/98 ter se referido a contrato com Ministério:
Este se configura como mero órgão integrante da União Federal; não tem personalidade
jurídica própria e, portanto, não teria aptidão para figurar como contratante. Pessoa jurídica,
sim, é a União Federal. Desse modo, para Carvalhinho, deve entender-se que o contrato será
celebrado entre a agência executiva e a União Federal, representada esta pelo Ministério que
supervisiona a agência.

Este contrato de gestão celebrado no âmbito da administração pública é o único que

tem previsão constitucional (Art. 37, §8º). Seu objetivo precípuo é reduzir os controles de
atividade-meio e concentrar os controles nas atividades-fim (verificação do atingimento das
metas estabelecidas tendo em vista os fins do órgão ou entidade).

Obs.3: A lei 10.683/03, que passou a dispor sobre a organização da Presidência da República
e dos Ministérios, revogou as disposições em contrário da Lei 9.649/98. Como nada na lei
nova contraria o citado dispositivo, é de presumir-se que continue vigente.

2)Em Âmbito Externo:

CPI – Aula 3 58
Nesta espécie, prevista na Lei 9.637/98, o contrato de gestão é celebrado entre o
poder público e pessoas privadas sem fins lucrativos qualificadas como organizações sociais
(OS), visando a possibilitar que estas, mediante fomento estatal, assumam atividades antes
desempenhadas por entidades administrativas extintas (“Doutrina do Estado Mínimo”).

Trata-se, portanto, de um contrato de gestão celebrado entre a administração pública

e uma entidade privada. Essas pessoas jurídicas são as denominadas Organizações Sociais
(OS).

Esta espécie de contrato de gestão, diferentemente da anteriormente citada, acaba

resultando em sensível redução da autonomia da entidade. Por outro lado, a organização
social receberá como contrapartida recursos públicos.

Por esse motivo a organização social fica sujeita não só ao controle relativo ao
atingimento das metas fixadas no contrato de gestão, mas também aos controles aplicáveis a
toda e qualquer pessoa que receba e utilize recursos públicos, a exemplo dos exercidos pelo
Tribunal de Contas da União (TCU).

d) Agência Reguladora (Lei 9.986):

A expressão “agência reguladora” encontra-se prevista em diversas leis específicas e é
utilizada para designar as autarquias que possuem a incumbência de regular o desempenho de
certas atividades econômicas ou a prestação de serviços públicos (ex.: ANEEL – Agência
CPI – Aula 3 59
Nacional de Energia Elétrica, instituída pela Lei 9.427/1996, ANATEL – Agência Nacional de
Telecomunicações, instituída pela Lei 9.472/1997, ANP – Agência Nacional do Petróleo,
instituída pela Lei 9.478/1997).

Tal ente possui previsão constitucional no art. 21, XI, CRFB (instituição de órgão
regulador para o setor de telecomunicações), art. 174, CRFB (dispõe que o Estado é agente
normativo e regulador da atividade econômica), e art. 177, §2º, III, CRFB (criação de órgão
regulador do setor do petróleo e gás natural).

São autarquias com regime jurídico especial, dotadas de autonomia reforçada em

relação ao Ente central, tendo em vista os fundamentos de despolitização /
desgovernamentalização, a qual confere tratamento técnico e maior segurança jurídica ao setor
regulador, e necessidade de celeridade na regulação de determinadas atividades técnicas. São
duas as características principais das agências reguladoras:

 A concessão do rótulo “agência reguladora” é efetivada pela lei que cria a autarquia; e

 A agência exerce função regulatória que envolve atividades executivas/administrativas

tradicionais (ex.: Poder de Polícia), mas, também, poderes normativos (ex.: Prerrogativa
de editar atos normativos) e poderes judicantes (ex.: Atribuição para resolver conflitos
entre os agentes regulados).

Obs.: As agências não exercem propriamente a função legislativa ou jurisdicional, uma

vez que a edição de normas primárias, gerais e abstratas, permanece como tarefa
precípua do Legislativo, salvo exceções constitucionais expressas (MP e Leis
Delegadas), bem como a resolução de conflitos com força definitiva é tarefa exclusiva
do Judiciário.

Contextualização
A Lei 9.491/97 instituiu o Plano Nacional de Desestatização (PND), com o objetivo
de reduzir o déficit público, transferindo à iniciativa privada atividades que o Estado exercia
de forma dispendiosa e indevida.
Desse modo, por meio da privatização, deixava-se de ter o processo de
descentralização por delegação legal (gera a Administração Indireta), para ter a
descentralização por delegação negocial, através da concessão de serviços públicos.
O afastamento do Estado, porém, dessas atividades haveria de exigir a instituição de
órgãos reguladores (art. 21, XI, CRFB; e art. 177, §2º, III, CRFB). Pela natureza da função a
ser exercida, foram então criadas, sob a forma de autarquias, as denominadas agências
reguladoras, entidades com típica função de controle da prestação dos serviços públicos e
o exercício de atividades econômicas, bem como da própria atuação das pessoas privadas
que passaram a executá-los, inclusive impondo sua adequação aos fins colimados pelo
Governo e às estratégias econômicas e administrativas que inspiraram o processo de
desestatização.
Tal controle existe para evitar a prática do abuso de poder econômico (art. 173, §4º,
CRFB).
Desta forma, o sistema verdadeiro das agências reguladoras implica lhes seja
outorgada certa independência em relação ao governo no que tange a vários aspectos de sua
atuação. Se há interferência política do governo, o sistema perde sua pureza e vocação
(apesar de isso acontecer muito na prática).
Por fim, como a instituição de tais autarquias resulta de processo de descentralização
administrativa, e tendo em vista a autonomia conferida pela CRFB, é lícito aos Estados, DF e
Municípios, criar suas próprias agências autárquicas quando se tratar de serviço público de
sua respectiva competência, cuja execução tenha sido delegada a pessoas do setor privado.
No entanto, exige-se que entidade seja instituída por lei, na forma do art. 37, XIX, CRFB,
sendo nela definidas a organização, competências e devida função controladora.

Classificação
A instituição das agências reguladoras é justificada não apenas pela necessidade de
CPI – Aula 3 60
regulação dos serviços públicos concedidos aos particulares, mas também pela necessidade
de controle de determinadas atividades privadas relevantes, destacadas pela lei.
Portanto, a partir do tipo de atividade regulada, as agências reguladoras podem ser:
 Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos (ANEEL, ANATEL,
ANTT);
 Agência Reguladora de Atividades Econômicas em Sentido Estrito (ANP,
ANCINE).
Por outro lado, a partir de setores regulados, as agências podem ser classificadas em:
 Agências Monossetoriais: Regulam, especificamente, uma atividade econômica
ou um serviço público (Esta é a regra – ANEEL, ANATEL, ANP);
 Agências Plurissetoriais: Regulam, ao mesmo tempo, diversas atividades
econômicas e/ou serviços públicos (AGERGS; AGESC).

Trata-se de uma autarquia de controle, autarquia de regime especial, conforme a própria

lei da ANEEL (Art. 1º, Lei 9.427/96), ANATEL (art. 8º, Lei 9.472), ANP (Art. 7º, Lei 9.478) e
ANVISA (art. 3º, Lei 9.782).

Agência Reguladora é uma entidade integrante da Administração Pública indireta

(Entidade Autárquica de Regime Especial), submetida a regime autárquico especial e vinculada
a um determinado Ministério, com a função de órgão regulador. Algumas Agências
Reguladoras podem celebrar contrato de gestão.

Convém mencionar que não existe uma “lei geral das agências reguladora”, tampouco,
sequer, uma definição legal de “agência reguladora”. Desta forma, apesar de não ser pacífico na
doutrina, Carvalhinho traz linhas gerais (prerrogativas especiais diversas das autarquias de
regime comum) que definem a autarquias de regime especial:

I. Poder Normativo Técnico: Recebem das respectivas leis delegação para

editar atos administrativos normativos, dotados de conteúdo técnico (não são as
normas básicas de política legislativa) complementares às normas de caráter
geral (e respeitando os parâmetros legais, no âmbito do setor regulado) como uma
forma de poder regulamentar mais amplo. A intenção é despolitizar o respectivo
setor, retirando do âmbito político e transferindo ao corpo técnico da agência a
atribuição para normatizar a atividade regulada.
Para Carvalhinho isto não fere a CRFB, mas deve sempre ser verificado se foi
regular o exercício do poder, ou foi abusivo, com desrespeito aos parâmetros que a
lei determinou, se submetendo ao controle administrativo e institucional (O
Tribunal de Contas só pode exercer o controle, de caráter financeiro, nos limites do
Art. 71 da CRFB).
Este fenômeno é denominado por deslegalização (deslegificação), uma vez
que a edição de normas gerais de caráter técnico se formaliza por atos
administrativos regulamentares em virtude de delegação prevista na respectiva lei
(retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias do domínio da lei, passando-
as ao domínio do regulamento).

Obs.: Alguns doutrinadores (Celso Antônio Bandeira de Mello, Gustavo Binenbojm) afirmam
que tal fenômeno acarreta uma transferência do Poder Legiferante a órgãos ou pessoas da
Administração. Carvalhinho não concorda com tal tese, afirmando que trata-se apenas de um
poder de estabelecer regulamentação sobre matéria de ordem técnica, que, por ser extremamente
particularizada, não poderia estar disciplinada na lei, não havendo, assim, nenhuma ofensa ao
princípio da reserva legal contemplado em âmbito constitucional.

Obs.2: Não existe “reserva de regulamento” na técnica da deslegalização, pois nada impede
que o legislador, que é quem atribui liberdade normativa ampla por meio da lei deslegalizadora,
CPI – Aula 3 61
volte a tratar diretamente da matéria deslegalizada.

Obs.3: Existem limites constitucionais à deslegalização, tais como os casos de “reserva

legislativa específica”, que exigem a veiculação por lei formal (art. 5º, VI, VII, VIII, XII,
CRFB), e as matérias que devem ser reguladas por lei complementar, que não admitem
deslegalização por encerrarem verdadeiras reservas legislativas específicas, além das matérias
que devem ser legisladas com caráter de normas gerais (art. 24, §1º e §2º, CRFB)

Constitucionalidade do Poder Normativo Amplo

Há controvérsia doutrinária em relação à constitucionalidade da amplitude e do

fundamento do poder normativo conferido às agências reguladoras:

 1ª Corrente (Celso Antônio Bandeira de Mello, Gustavo Binenbojm, Di

Pietro): Considera inconstitucional o poder normativo amplo das agências
reguladoras, por violar o princípio da separação dos poderes e da legalidade, sendo
vedada a criação de direito e obrigações por meio de atos regulatórios editados com
fundamento em delegação legislativa inominada.
Consideram que a CRFB apenas previu a possibilidade de exercício do poder
normativo primário no Executivo nas hipóteses de Medida Provisória (art. 62, CRFB)
e Leis Delegadas (art. 68, CRFB).
Os atos normativos são infralegais e restringem-se à sua organização e
funcionamento interno.
Di Pietro apoia este entendimento, porém excepciona as duas agências com
fundamento expresso na CRFB (ANATEL – art. 21, XI, CRFB; ANP – art. 177, §2º,
III, CRFB).

 2ª Corrente (Carvalho Filho, Alexandre Aragão, Marcos Juruena, Diogo

de Figueiredo): É constitucional o poder normativo técnico ampliado reconhecido
às agências reguladoras que poderão editar atos normativos, respeitados os
parâmetros legais, em razão do fenômeno da deslegalização (retirada, pelo próprio
legislador, de certas matérias do domínio da lei, passando-as ao domínio do
regulamento).
Portanto, as agências reguladoras podem exercer poder normativo, com caráter
técnico, no âmbito de suas atribuições, respeitado o princípio da juridicidade. As
normas editadas pelas agências não podem ser classificadas como “autônomas”,
fruto de delegação legislativa inominada, pois encontram fundamento na lei
instituidora da entidade regulatória, que estabelece os parâmetros que deverão
ser observados pelo regulador. Trata-se de uma releitura do princípio da legalidade.
Assim, a lei deslagalizadora não chega a determinar o conteúdo material da
futura normatização administrativa, limitando-se a estabelecer standards e princípios
que deverão ser respeitados na atividade administrativo-normativa.

Lei e superveniência de ato regulatório: revogação diferida

Questão interessante refere-se ao potencial conflito entre a norma editada pela agência
reguladora e a legislação anterior, que abordava o assunto antes de ocorrer a deslegalização.
Existe controvérsia doutrinária sobre a norma que prevalecerá no conflito normativo.
Os críticos do poder normativo da agência sustentam que, em qualquer hipótese, a lei
prevalecerá sobre os atos das agências, especialmente pela inexistência da própria
competência normativa ampliada da autarquia regulatória.
Por outro lado, os defensores do poder normativo ampliado das agências afirmam a
prevalência, no mencionado conflito, dos atos regulatórios em detrimento da legislação
anterior. Esta corrente entende que o ato normativo da agência, que respeita os parâmetros
fixados pela própria lei deslegalizadora, prevalece sobre a legislação anterior. Isso não
significa que o ato administrativo tenha primazia sobre a lei. A lei deslegalizadora, ao
efetivar o rebaixamento hierárquico apontado, possibilita que todo o tratamento da
matéria por ela especificada seja efetivado por atos da agência. Dessa forma, a revogação
da legislação anterior não é operada diretamente pelo ato administrativo normativo
regulatório, mas sim pela própria lei deslegalizadora que utiliza o ato da agência para
CPI – Aula 3 62
revogar, de forma diferida no tempo, a lei anterior.
Registre-se que a lei instituidora da agência possui baixa densidade normativa, limitando-
se à instituição da agência reguladora e à fixação dos parâmetros genéricos que deverão ser
observados pelas agências, sem criar, portanto, direitos e deveres no setor regulado. Por essa
razão, a lei deslegalizadora, no momento inicial, não possui conteúdo normativo
suficiente para conflitar com a legislação pretérita. Assim como ocorre com as “leis
penais em branco”, o conteúdo da lei será complementado por atos administrativos. No
momento em que a agência edita o ato regulatório, a lei deslegalizadora é efetivada e
complementada, recebendo carga normativa suficiente para revogar a legislação
anterior. (Ex.: Lei estabelece exigências para os veículos que prestam transporte público.
Posteriormente, a legislação institui agência reguladora de transporte público, fixando
parâmetros para a edição de normas regulatórias. Os atos regulatórios, respeitados os
standards legais, prevalecerão sobre a legislação anterior).
Neste sentido, defendem a revogação diferida da legislação anterior pela norma da
agência: Alexandre Aragão, Marcos Juruena. O STF também já utilizou a tese da
deslegalização e da revogação diferida para resolver conflitos entre leis e atos infralegais
tributários, no qual deu-se primazia à norma editada pela agência

Atos regulatórios x Atos regulamentares

Inicialmente, a regulação (art. 174 da CRFB) não se confunde com a regulamentação
(art. 84, IV, da CRFB). Enquanto a regulação representa uma função administrativa,
processualizada e complexa, que compreende o exercício de função normativa, executiva e
judicante, a regulamentação é caracterizada como função política, inerente ao chefe do
Executivo, que envolve a edição de atos administrativos normativos (atos regulamentares),
complementares à lei.
Poder Regulamentar (art. 84, IV) Poder Regulatório (art. 174)
 Competência privativa do chefe do  Competência atribuída às entidades
Executivo (art. 84, IV, da CRFB); administrativas, com destaque para
 Envolve a edição de normas gerais as agências reguladoras;
para fiel cumprimento da lei;  Engloba o exercício de atividades
 Conteúdo político. normativas, executivas e judicantes;
 Conteúdo técnico

Assim, há polêmica doutrinária sobre a resolução de conflito normativo entre os

regulamentos presidenciais e os atos normativos das agências reguladoras (regulamentos
setoriais).
 1.o entendimento (Di Pietro): Prevalece o regulamento presidencial, tendo em vista
a sua superioridade hierárquica, na forma do art. 84, II, da CRFB, que prevê a
“direção superior” do chefe do Executivo sobre toda a Administração Pública.
 2.o entendimento (Gustavo Binenbojm): Primazia do ato setorial sobre o
regulamento do chefe do Executivo, em razão do princípio da especialidade.
Considera-se que o ato normativo da agência tem caráter técnico e setorial,
com fundamento no art. 174 da CRFB; já o regulamento presidencial possui
conteúdo político e genérico, com base no art. 84, IV, da CRFB.
Ademais, a autarquia regulatória é pessoa jurídica (e não órgão público)
instituída por lei de iniciativa do próprio chefe do Executivo, que opera a
descentralização de atividades e reconhece a autonomia da entidade, não havendo
hierarquia entre o Ente federado e a agência. Portanto, a resolução da antinomia
deve ser pautada pelo critério da especialidade, prevalecendo, neste caso, o ato da
agência.

II. Autonomia Decisória: Os conflitos administrativos, inclusive os que

envolvem as entidades sob seu controle, se desencadeiam e se dirimem através dos
próprios órgãos da autarquia, ou seja, o poder revisional exaure-se no âmbito
interno, sendo inviável juridicamente eventual recurso dirigido a órgãos ou
autoridades da pessoa federativa à qual está vinculada a autarquia (recurso
hierárquico impróprio).
CPI – Aula 3 63
A competência decisória da agência abrange tanto os conflitos surgidos no
âmbito de concessionários, permissionários ou outras sociedades empresariais entre
si (todas sob seu controle), como também aqueles decorrentes da relação entre tais
pessoas e os usuários dos serviços e atividades por elas executados (Ex: Art. 19,
XXV, da Lei 9.472 – ANATEL).
No caso de irresignação contra decisão administrativa final, firmada pela
instância máxima da entidade, deve o interessado buscar no Judiciário a satisfação
de seu interesse.

Possibilidade de Recurso Hierárquico Impróprio

A autonomia administrativa das agências reguladoras também pode ser caracterizada
pela impossibilidade do “recurso hierárquico impróprio”, interposto perante pessoa
jurídica diversa daquela que proferiu a decisão recorrida. O objetivo é assegurar que a
decisão final na esfera administrativa seja da autarquia regulatória.
Porém, a questão é objeto de divergências doutrinárias:

 1o Entendimento (MAJORITÁRIO – Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de

Mello, Alexandre Aragão): Impossibilidade do recurso hierárquico impróprio,
tendo em vista a ausência de previsão expressa na legislação das agências.
O recurso hierárquico impróprio é modalidade recursal excepcional só
tolerada nos casos expressamente previstos em lei, tendo em vista a sua utilização no
bojo de uma relação administrativa em que inexiste hierarquia (subordinação é
inerente à estrutura interna das pessoas administrativas e órgãos públicos), mas apenas
vinculação (a relação de vinculação existe entre pessoas administrativas).
Ademais, a Constituição, não obstante estabeleça a direção superior da
Administração pelo chefe do Executivo (art. 84, II, da CRFB), consagra o princípio da
descentralização administrativa (art. 37, XIX, da CRFB). As pessoas administrativas
descentralizadas (entidades integrantes da Administração Indireta, como é o caso das
agências reguladoras) gozam de autonomia administrativa, não havendo subordinação
hierárquica entre elas e a Administração Direta, sendo certo que a possibilidade aberta de
revisão de ofício ou mediante recurso hierárquico impróprio de atos regulatórios pelo
Executivo central aniquila a autonomia inerente das agências.

 2o Entendimento (AGU – Parecer AC-051): Viabilidade de revisão pelo chefe do

Executivo ou respectivo Ministério da decisão da agência por meio de provocação do
interessado (recurso hierárquico impróprio) ou de ofício (avocatória), com fundamento na
direção superior exercida pelo chefe do Executivo sobre toda a Administração Pública
(art. 84, II, da CRFB).
A AGU emitiu o Parecer AC-051 (oriundo do Parecer nº AGU/MS 04/2006),
reconhecendo a possibilidade de revisão, por parte dos respectivos Ministérios (de ofício
ou por recurso hierárquico impróprio), dos atos das agências que extrapolem os limites
legais de suas competências ou violem as políticas públicas setoriais de competência do
ministério ou da Administração Central. O referido parecer foi aprovado pelo Presidente
da República e passou a ostentar caráter vinculante para toda a Administração Pública
Federal, na forma do art. 40, §1º, LC 73/93.
Assim, tem havido entendimento no sentido da possibilidade de os Ministérios
exercerem poder revisional, de ofício ou por provocação (recurso hierárquico
impróprio), sobre os atos das agências quando ultrapassados os limites de sua
competência ou contrariadas políticas públicas do governo central. Assim sendo,
conforme o parecer da AGU, é possível a revisibilidade dos atos administrativos, por
meio de recurso hierárquico impróprio ao Ministério que a Agência reguladora é
vinculada. No entanto, este recurso deverá apenas abordar legalidade, e não a
discricionariedade técnica. Esta é uma forma de supervisão ministerial, que, de acordo
com o Carvalhinho, é inadequado para as agências em virtude de sua peculiar fisionomia
de ser dotada de maior independência quanto a suas ações (Alexandre Aragão tem um
trabalho só sobre isso).

 3º Entendimento (Marcos Juruena): Cabimento do recurso hierárquico

CPI – Aula 3 64
impróprio por ilegalidade (anulação da decisão ilegal da agência), com fulcro no art. 84,
II, da CRFB, e descabimento do recurso por conveniência e oportunidade
(impossibilidade de revogação da decisão regulatória).

III. Independência Administrativa: Alguns de seus dirigentes têm investidura a

termo / estabilidade (mandato fixo), ou seja, são nomeados para prazo determinado
fixado na lei, não ficando à mercê de critério político do Ministério supervisor,
nem da descontinuidade administrativa (em tese) (impossibilidade de exoneração
ad nutum).
Assim sendo, há certa estabilidade em seus cargos, sendo nomeados pelo
Presidente da República, e sua investidura depende de aprovação do Senado
Federal, no caso da União (art. 52, III, f, CRFB, c/c art. 5º, Lei 9.986/00).
Os dirigentes nomeados apenas perderão a investidura (mandato) por renúncia,
condenação judicial transitada em julgado ou PAD, conforme art. 9º, Lei 9.986 (o
Chefe do Executivo pode indicar quem quiser, mas não pode exonerar durante a
ocupação do cargo).

Obs.: A legislação aplica o termo “mandato”, porém mandato tem caráter político e resulta de
processo eletivo. Assim sendo, o termo certo é “investidura a termo”, ou seja, com prazo
determinado.

Obs.2: Em relação à caracterização dos dirigentes das agências reguladoras, existem duas
correntes:

 Agentes Políticos (Marcos Juruena Souto): Estão inseridos na categoria dos agentes
políticos, já que, entre suas funções, está a de implementar políticas públicas.

 Agentes Administrativos (Carvalhinho): Apesar de ter relativa estabilidade, ocupam, na

verdade, cargos em comissão, com a peculiaridade de ser a investidura a tempo certo.
Tem função eminentemente administrativa, atuando dentro dos parâmetros fixados na
lei. Estão alojados na categoria dos servidores públicos comuns de regime especial,
sendo que seu regime jurídico, conforme a lei, nada se assemelha ao dos agentes
políticos.

Obs.3: Quem tem o Mandato Fixo nessas Agências Reguladoras: Lei 9.986 – Art. 5º, §
único. Este mandato será fixado na lei criadora da Agência.

Obs.4: Quarentena: art. 8º, Lei 9.986 (pode ser aumentado o prazo de 4 meses pela lei
criadora da Agência, mas não pode ser diminuído). Seus dirigentes sujeitam-se a uma
“quarentena” quando deixam seus cargos, ou seja, são proibidos, durante prazo certo, de exercer
atividades em empresas privadas que atuem no setor regulado pela agência em que trabalhavam
(A Lei 12.813/2013, em seu art. 6º, II, aumento para 6 meses o prazo de quarentena).

Constitucionalidade da Não Coincidência dos “Mandatos” dos

Dirigentes das Agências com os Chefes do Executivo (art. 7º, Lei
9.986)
Trata-se de tema que abrande o princípio constitucional da temporariedade
dos mandatos, enquanto princípio básico republicano. A respeito, existem 2 correntes:
 1ª Corrente (Celso Antônio Bandeira de Mello e Di Pietro): Considera
inconstitucional, pois a não coincidência de mandatos viola o princípio republicano, cuja
essência é a temporariedade dos mandatos. Assim, Celso Antônio Bandeira de Mello
afirma que o mandato fixo da Agência reguladora de 5 anos (art. 24, Lei 9.472) é
CPI – Aula 3 65
inconstitucional, pois ultrapassa (intercala) o mandato do presidente da república que o
indicou, ferindo o princípio da temporariedade dos mandatos.
Com efeito, ao permitir que um dirigente escolhido por um determinado
governante mantenha-se no cargo no governo seguinte, ocorreria uma prorrogação
indireta e disfarçada do mandato daquele governante que não mais está ocupando o
cargo, razão pela qual os mandatos dos dirigentes devem perdurar apenas durante o
período governamental em que houve a nomeação (Ex.: Fernando Henrique indica um
presidente de uma Agência Reguladora no último ano de seu mandato, e este ficará por
5 anos no cargo. Neste caso, passará todo o mandato do próximo presidente da
República, com o presidente da Agência reguladora indicado pelo Presidente da
República antigo).
Di Pietro, assim como Celso Antônio, afirma que a criação das Agências
Reguladoras possui tom eleitoral, sendo inconstitucional por ferir o art. 84, II, CRFB, por
ter demasiada independência administrativa. (Ver Direito da Regulação – Diogo de
Figueiredo, com introdução do Barroso).

 2ª Corrente (Marcos Juruena e Floriano de Azevedo Marques Neto): Considera

constitucional, uma vez que os dirigentes são independentes e responsáveis por decisões
técnicas (e não políticas), bem como os órgãos colegiados das agências são formados por
correntes diversas de pensamento da sociedade (pluralismo político).
Assim, sustenta-se a constitucionalidade da ausência de coincidência dos
mandatos, pois o objetivo da regulação é “despolitizar” a área regulada, e, o próprio chefe
do Executivo, responsável pela nomeação do dirigente da agência, não possui poder
(formal) de ingerência e pressão, uma vez que a legislação veda a exoneração ad nutum,
não havendo prorrogação indireta e disfarçadas do seu respectivo mandato.

Obs.: Na ANEEL (Art. 3º, II, da Lei 9.427/96), a mudança da lei determinou que as decisões
técnicas sejam tomadas na Agência, sem interferência política, tendo independência para tais
escolhas. No entanto, as decisões políticas retornaram para o Governo com a alteração do art.
3º, II de tal lei, ao afirmar que a base no plano de outorgas e diretrizes devem ser aprovadas
pelo Poder Concedente. (Ex: Criação de Belo Monte – Quem decide se cria ou não é o
Governo, mas, após decidida sua criação, a parte técnica de como será criada, será feita
pela ANEEL).

IV. Autonomia Econômico-Financeira: A autarquia tem recursos

próprios e recebem dotações orçamentárias para gestão por seus próprios
órgãos, visando aos fins a que a lei as destinou.
Daí a instituição de taxas regulatórias / de regulação7 (já
considerada constitucional pelo STF a cobrança de taxa de fiscalização e
controle de serviços públicos delegados) (ex.: art. 47, Lei 9.472/97), das
quais são contribuintes as pessoas jurídicas que exercem as atividades sob
controle da agência.
De igual modo, a autonomia financeira permite o envio de proposta
orçamentária ao ministério ao qual estão vinculadas (ex.: art. 49, Lei
9.472/97).

Natureza Jurídica das Taxas Regulatórias

 1o Entendimento (Carvalho Filho): As taxas regulatórias são tributos (art. 145, II, da
CRFB), tendo em vista a sua instituição legal (princípio da legalidade tributária), o
exercício do poder de polícia (fato gerador das taxas) e o seu caráter compulsório.

 2o Entendimento (Alexandre Aragão e Marcos Juruena): A natureza da “taxa

regulatória” depende da atividade desempenhada pela agência. Em relação às agências
reguladoras de atividades econômicas, a taxa tem natureza tributária; ao contrário, no
tocante às agências que regulam serviços públicos concedidos, as “taxas” não ostentam
7
(O motivo de ser taxa – Pág. 439 do Carvalhinho)
CPI – Aula 3 66
natureza tributária e são consideradas preços públicos.
Assim, a natureza dos valores arrecadados pelas agências varia em conformidade
com as peculiaridades apresentadas por cada lei que institui determinada autarquia
regulatória.
Portanto, para este entendimento, em regra, a “taxa regulatória” será tributo (taxa
propriamente dita) apenas na hipótese de agências que regulam atividades econômicas,
em razão da presença dos pressupostos normativos: legalidade, compulsoriedade e o fato
gerador – poder de polícia (art. 145, II, CRFB e art. 78 do CTN).
Por outro lado, a “taxa” cobrada por agência reguladora de serviços públicos não
possui natureza tributária, mas sim contratual (preço público), pois não há exercício do
poder de polícia propriamente dito por parte das agências, mas, sim, poder
disciplinar no âmbito de relação de supremacia especial (fiscalização do contrato de
concessão, e não poder de autoridade em relação aos particulares em geral).

De acordo com Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, note-se que a natureza atribuída
às agências reguladoras só pode ser desempenhada por pessoas jurídicas de direito público,
uma vez que envolvem amplo exercício de poder de polícia, edição de atos normativos,
solução administrativa de litígios entre as partes atuantes no setor regulado, e entre estas e
a própria agência, além de outras competências típicas do poder público.

Ademais, o modelo adotado, caracterizado pela preocupação em sinalizar ao setor

privado que a atuação da agência será técnica e imparcial (imune a interferências políticas),
dificilmente seria viável, ou teria credibilidade, se a atividade fosse exercida por um órgão da
administração direta (subordinado aos órgãos de cúpula do Executivo).

Marcelo Alexandrino ainda ressalta as seguintes características das Agências

Reguladoras:

 Exerce Função sobre determinado setor da atividade econômica, incluídos os serviços

públicos em sentido estrito, ou sobre determinadas relações jurídicas decorrentes das
atividades econômicas em geral (Ex: Defesa da livre concorrência);
 Contam com instrumentos, previstos em lei, que asseguram uma relativa independência
perante o Poder Executivo;
 Possuem um amplo poder normativo no que concerne às áreas de sua competência;
 Submetem-se integralmente, como qualquer outra entidade integrante da administração
pública, aos controles judicial e parlamentar.

Tomando por base a Lei da ANATEL (Lei 9.472), nota-se que, de acordo com o §2º do
art. 8º, a natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada por independência
administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo (para evitar
interferência política) e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.

Esta segue o princípio da segurança jurídica para o mercado contra decisões do

Governo, existindo decisões técnicas.

A Agência Reguladora pode emitir resoluções de caráter técnico a serem seguidas

pelas empresas que ela regulamenta, ou seja, gerando direitos e obrigações de cunho técnico,
não podendo criar norma política. Porém, tal normatização deve respeitar as normas políticas
(criadas pelo legislativo), de modo que não usurpa tais atribuições conferidas ao Legislativo.
Trata-se, portanto, de uma delegação legislativa (Tipos de Delegação Legislativa: Delegação
Receptícia: leis delegadas; Delegação Legislativa (delegação por remissão): Decreto
regulamentar (serve para fiel execução da lei; Deslegalização: Exercida pelas Agência
Reguladoras, visto que tal tema não deve ser tratado por lei (com caráter político), mas por
CPI – Aula 3 67
norma técnica).

Assim sendo, foi criada a Discricionariedade Técnica (Cognitiva), que é a

discricionariedade exercida pelas Agências Reguladoras em seu poder normativo (≠
Discricionariedade Política – Exercida pelos agentes Políticos, sendo uma discricionariedade
volitiva, exercida por meio de um juízo de conveniência e oportunidade).

Obs.: A Discricionariedade Política tem mérito. Já a Discricionariedade Técnica aborda

mais conceito jurídico indeterminado, não tendo um mérito em si. Assim sendo, ao não ter
subjetividade, tal ato pode ser controlado pelo judiciário em sua íntegra, por não ser mérito. No
entanto, tal observação não é pacífica na doutrina, pois alguns acreditam que há juízo de valor
e mérito na Discricionariedade Técnica.

Obs.: Em relação à ANEEL, a Lei 9.074, em seu art. 10, tirou o poder da ANEEL de declarar a
desapropriação, passando a apenas ter competência para promover a desapropriação. (O único
exemplo que pode declarar a Utilidade Pública na desapropriação é o DNIT).

Obs.: As Agências Reguladoras receberam em todas as suas leis um poder judicante: compor
administrativamente litígios, para tentar resolver o conflito antes de levar o problema ao
judiciário (por ter caráter mais técnico, que talvez o judiciário não entenda).

Obs.: Agências Reguladoras do Estado do RJ: Lei 4.555 – AGETRANS; Lei 4.556 –
AGENERSA.

ADIN 2310: Não é possível celetista na agência reguladora, por se tratar de um poder polícia.
Assim sendo, deverá haver concurso para as Agências Reguladoras, com Regime Estatutário
de Contratação.

Teoria do Risco da Captura

(Carvalhinho e Sérgio Guerra)
A forte autonomia e concentração de poderes nas agências reguladoras colocam em
risco a sua legitimidade democrática e a sua compatibilidade com o princípio da separação de
poderes. Há o risco potencial de captura dos interesses (teoria da captura) pelos grupos
economicamente mais fortes e politicamente mais influentes, em detrimento de consumidores
e usuários de serviços públicos regulados.
Assim, tenta-se evitar que o mercado não coloque todos os seus representantes dentro
da Agência Reguladora, ou seja, afastar indevidas influências das entidades privadas sobre a
atuação da agência reguladora, de modo a beneficiar-se as empresas em desfavor dos usuários
do serviço. Tal fenômeno compromete a independência da pessoa controladora.
Quem irá evitar isso é o Senado Federal, pois passará pelo seu crivo a escolha do
presidente da Agência Reguladora (art. 52, III, f, CRFB)
De igual forma, julgou o TRF (Ap. Cível nº 342.739) no sentido de obstar a
nomeação para vagas do Conselho Consultivo de agência reguladora, destinadas à
representação de entidades voltadas para os usuários, de determinadas pessoas que haviam
ocupado cargos em empresas concessionárias, haja vista a evidente suspeição dessas pessoas.
Tal decisão transparece o controle judicial sobre atos discricionários, que, embora
formalmente legítimos, se encontram contaminados por eventual ofensa aos princípios da
razoabilidade e proporcionalidade.

Resumindo:
Autarquia de regime Agências Agências executivas
comum. reguladoras
Fiscalizam e normatizam Atuam por meio de contrato
(regulamentam, controlam e de gestão com o Poder
Desempenham atividade
fiscalizam) atividade Público para cumprimento
típica da Adm. Pública.
econômica, em regra, de metas estabelecidas pelo
serviço público delegado. mesmo.
CPI – Aula 3 68
Têm um regime especial, tal
Têm um regime jurídico
como: seus agentes detêm
Têm regimes jurídico de especial, principalmente no
prerrogativas que
direito público comum. que diz respeito a formação,
extrapolam ao regime
pois é por decreto*.
comum.
Ex: IBAMA, INSS, INCRA. Ex: ANATEL, ANAEL, Ex: INMETRO, SUDENE
ANP ANAC SUDAM
*O decreto presidencial cria uma mera designação, pois agência executiva é uma designação
(qualificação) que incide sobre autarquias e fundações públicas já existentes art. 51, § 1º da
lei 9649/98.

e)Conselhos que controlam profissões regulamentadas /

Autarquias Corporativas (CREA, CRM):
Obs.: A OAB não entra nesse rol.

É importante ressaltar que o STF considerou inconstitucional o art. 58 da Lei

9.649/1998, que pretendia estabelecer o exercício dos serviços de fiscalização das profissões
regulamentadas por entidades privadas, delegatárias do Poder Público (ADIn 1.717/DF).

Ocorre que o STF, posteriormente, afirmou que a OAB – Ordem dos Advogados do
Brasil –, que também exerce a fiscalização de profissões, não integraria a Administração
Pública Indireta (ADIn 3.026/DF). A doutrina majoritária entende que a OAB é autarquia
profissional. Nesse sentido: DI PIETRO.

Parcela da doutrina sustenta que os conselhos profissionais são “entes públicos não
estatais”. A natureza pública decorre da possibilidade de exercício do poder de autoridade; o
caráter não estatal significa que os Conselhos não integram o Estado, uma vez que não se
encontram vinculados à Administração, recebem recursos da própria categoria profissional (e
não do orçamento) e seus dirigentes são nomeados pela categoria (e não pelo Chefe do
Executivo).

Obs.: OAB - ADIN 3026/2006 – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 1º DO ARTIGO 79

DA LEI N. 8.906, 2ª PARTE. "SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE
POSSIBILITA A OPÇÃO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA DO REGIME
JURÍDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS DITAMES INERENTES
À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO (ART. 37, II DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). INEXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A ADMISSÃO DOS
CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGÊNCIAS. CARÁTER JURÍDICO DA OAB.
ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO
DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E
INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos "servidores"
da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser
paga à época da aposentadoria. 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à
Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A
Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito
brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias
especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências" . 5. Por não
consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração,
nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB
ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que
são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições,
interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A
Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere
dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas.
Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados
da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no
sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei
n. 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a exigência de concurso
público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da
CPI – Aula 3 69
legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser
ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o
pedido.
CPI – Aula 3 70

f) Consórcios Públicos – Autarquia Associativa

(Multifederativa) (Associações Públicas):
No âmbito do federalismo cooperativo, em que os entes federados devem atuar
harmonicamente, a gestão associada de serviços representa uma prerrogativa importante
consagrada pelo texto constitucional (art. 23, § único; art. 25, §3º; art. 241, CRFB). No âmbito
da Administração Pública consensual, as parcerias são de duas espécies: a) Pareceria Público-
Pública: Associação entre entes estatais (Ex.: Consórcio entre Municípios, regiões
metropolitanas); b) Parceria Público-Privada: Formalizadas entre o Poder Público e a iniciativa
privada (Ex.: Concessões, PPPs, contratos de gestão, termos de parceria).

Os Consórcios Públicos são ajustes celebrados entre os entes federados (ajuste

interfederativo) para gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou
parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.
Possuem previsão legal no art. 241, CRFB, Lei 11.107/05, Dec. 6.017/07.

Obs.: A previsão dos consórcios públicos, na Lei 11.107, não impede a

CPI – Aula 3 71
formalização de outros ajustes interfederativos regulados por legislação
especial (Ex.: Convênios interfederativos para execução de atividade e serviços
imprescindíveis à preservação da ordem pública e da incolumidade das
pessoas e do patrimônio – Lei 11.473/07; Convênios administratrivos em geral
– art. 116, Lei 8.666; Consórcios na área da saúde, que continuam submetidos
às diretrizes e normas que regulam o SUS – art. 1º, §3º, Lei 11.107, e art. 10,
Lei 8.080/90).

Histórico dos Consórcios Públicos e Lei 11.107/05

Até o advento desta Lei, não havia tratamento normativo homogêneo do instituto e a
doutrina procurava estabelecer as principais características do consórcio, da seguinte forma:

1) Os consórcios públicos não eram considerados contratos : De um lado, os consórcios e

os convênios administrativos, espécies de atos administrativos complexos,
caracterizavam-se pela busca de interesses comuns dos partícipes e não se confundiam
com os contratos administrativos. Por outro lado, nos contratos, as partes contratantes
possuíam interesses antagônicos (Hely Lopes Meirelles, Di Pietro, Carvalho Filho).

2) A União não poderia integrar consórcios, mas apenas os convênios: Os convênios

seriam ajustes firmados por entidades administrativas, de natureza diversa, ou por estas
entidades e particulares sem fins lucrativos (ex.: convênio celebrado entre a União e um
Município ou entre o Estado e entidade privada). Os consórcios, por sua vez, seriam
ajustes formalizados por entidades administrativas da mesma espécie (ex.: consórcio
celebrado entre Municípios ou entre Estados).
Em consequência, afirmava-se que a União não poderia integrar os consórcios
públicos, uma vez que inexistiria outra pessoa da mesma espécie (Hely Lopes Meirelles).
Contudo, alguns autores consideravam que a distinção entre consórcios e convênios a
partir da qualidade dos partícipes, além de não constar da legislação, não acarretava
qualquer consequência concreta relevante, especialmente pela aplicação do mesmo
regime jurídico aos dois ajustes (Carvalho Filho).

3) Desnecessidade de autorização legislativa para formatação dos consórcios:

Afirmava-se, majoritariamente, que a exigência de lei autorizativa, no caso, violaria o
princípio da separação de poderes (STF – ADI 1.166/DF, Hely Lopes Meirelles).

4) Facultatividade de personificação dos consórcios: Em virtude da omissão legislativa

em relação ao funcionamento e organização dos consórcios, a doutrina reconhecia a
existência de decisão discricionária por parte da Administração Pública para dispor sobre
a melhor forma de se implementar a gestão desses ajustes (ex.: escolha de um dos entes
associados para ser o gestor/executor, criação de uma pessoa jurídica distinta para
administrar o objeto do ajuste etc.) (Hely Lopes Meirelles).

Com o advento da Lei 11.107/2005, as novas características dos consórcios públicos

são:

1) Os consórcios públicos são contratos: O caráter contratual dos consórcios foi

mencionado, por exemplo, no art. 3.o da Lei 11.107/2005.
Cabe registrar que, mesmo antes do avento da Lei dos Consórcios Públicos,
alguns autores já apontavam o seu caráter contratual (Eros Grau, Antonio Junqueira
Azevedo). De acordo com essa doutrina, que não era majoritária no Direito
Administrativo, os contratos poderiam ser divididos em duas categorias:
a) “contratos de intercâmbio”: Contratos com interesses antagônicos (ex.:
contrato entre a Administração e uma empreiteira para execução de obra); e
b) “contratos de comunhão de escopo”: Contratos com interesses comuns (ex.:
contrato de consórcio público);262

2) A União pode integrar consórcios: A participação da União nos consórcios públicos é

autorizada pelo art. 1º, §2º, da Lei 11.107/2005;
CPI – Aula 3 72
3) Exigência de autorização legislativa para formatação dos consórcios: O art. 5.o da Lei
11.107/2005 exige a autorização legislativa para que o Executivo celebre consórcios
públicos;

4) Imposição de personificação dos consórcios: Os arts. 1o, § 1o , e 6.o da Lei 11.107/2005

exigem a instituição de pessoa jurídica de direito público (associação pública) ou de
direito privado para execução do contrato de consórcio.

Constitucionalidade das Normas Gerais sobre Consórcios

A Lei 11.107/2005, conforme dispõe o seu art. 1o, “dispõe sobre normas gerais para
a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos
para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências”. É fácil notar
que o legislador federal pretendeu estabelecer normas gerais aplicáveis a todos os entes da
Federação, conferindo à Lei 11.107/2005 o caráter de “lei nacional”. Todos os entes podem
dispor sobre normas específicas sobre consórcios, desde que respeitadas as normas gerais.
Há controvérsia, no entanto, em relação à possibilidade de fixação, pela União, de
normas gerais sobre consórcios:
 1ª Corrente (Diogo de Figueiredo Moreira Neto): Impossibilidade de
normas gerais sobre consórcios, tendo em vista a autonomia federativa,
com base no art. 241, CRFB. Assim, cada ente teria competência autônoma
para disciplinar os consórcios.
Ademais, a contratualização do consórcio, efetivada pela Lei 11.107,
teria o único objetivo de “legitimar” a atuação do legislador federal na
fixação de normas gerais sobre contratos de consórcio, na forma do art. 22,
XXVII, da CRFB. Por esta razão, a Lei 11.107/2005 deve ser interpretada em
conformidade com a Constituição para ser considerada “lei federal” (e não
“lei nacional”), aplicável apenas à União.

 2ª Corrente (MAJORITÁRIA – Marçal Justen Filho, José dos Santos

Carvalho Filho, Odete Medauar, Floriano de Azevedo Marques Neto ):
Constitucionalidade das normas gerais da Lei 11.107, tendo em vista o art.
22, XXVII, da CRFB. Esta posição tem prevalecido em razão dos seguintes
argumentos:
a. O art. 22, XXVII, da CRFB dispõe que a União pode legislar
sobre normas gerais de contratos, e não haveria vedação de
contratualização do consórcio, tese, como visto, tradicionalmente
defendida por parcela da doutrina;
b. O art. 241 da CRFB estabelece competência concorrente para os
entes da Federação legislarem sobre os consórcios públicos e,
dessa forma, independentemente da discussão a respeito da
natureza contratual do consórcio, a União, com fundamento no
art. 24, caput e parágrafos, da CRFB, poderia editar normas
gerais, de caráter nacional;
c. Necessidade de uniformização dos consórcios públicos em
âmbito nacional, mormente pelo fato de esse instrumento jurídico
tratar da cooperação entre diversos entes federados, sendo certo
que os interesses em jogo extrapolam os limites territoriais da
cada Ente;
d. O federalismo cooperativo pressupõe, por óbvio, a relativização
de uma partilha rígida de competências para se buscar uma
integração racional entre os entes federados, garantindo
segurança jurídica (homogeneidade normativa para assuntos que
extrapolam os interesses de cada ente) e efetividade dos
interesses constitucionais que o Poder Público deve satisfazer.
CPI – Aula 3 73
Os consórcios públicos, nos termos dos arts. 1º e 4º, II, da Lei 11.107/2005, são
integrados pelos entes da Federação (União, Estados, DF e Municípios). Da mesma forma, o
art. 2º, I, do Decreto 6.017/2007, ao definir o consórcio, afirma tratar-se de “pessoa jurídica
formada exclusivamente por entes da Federação”.

Obs.: Há limitação para participação da União em consórcios públicos. De

acordo com o art. 1º, §2º, Lei 11.107/05, “a União somente participará de
consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos
territórios estejam situados os Municípios consorciados”.

Para alguns autores (Carvalho Filho), tal limitação é inconstitucional,

pois o condicionamento da formalização da gestão associada à participação
obrigatória do respectivo Estado viola a autonomia federativa da União e dos
Municípios (princípio federativo, art. 18 da CRFB) e diminui a efetividade da
gestão associada prevista no art. 241 da CRFB, já que os interesses da União e
dos Municípios não são necessariamente idênticos aos interesses dos Estados,
sendo desproporcional condicionar a atuação de demais entes à vontade do ente
estadual.

A instituição do consórcio público depende da implementação do procedimento previsto

na Lei 11.107/2005, que compreende os seguintes momentos principais: subscrição do
protocolo de intenções (art. 3º), ratificação do protocolo pelo legislador (art. 5º),
celebração do contrato de consórcio, personificação do consórcio (art. 6º), contrato de
rateio e contrato de programa (art. 8º e 13).

 Protocolo de Intenções: Os entes da Federação, que pretendem se consorciar,

devem subscrever o denominado “protocolo de intenções”, que representa uma
espécie de minuta do futuro “contrato” de consórcio (art. 3º da Lei 11.107/2005). Suas
cláusulas essenciais estão definidas no art. 4º.

 Autorização legislativa: O protocolo de intenções deve ser ratificado por lei de

cada ente que pretende se consorciar, salvo na hipótese de o legislador respectivo já
disciplinar previamente as condições de participação no consórcio (art. 5º, caput e §4º,
da Lei 11.107/2005). O legislador pode ratificar o protocolo com reserva que, aceita
pelos demais entes subscritores, implicará consorciamento parcial ou condicional (art.
5º, §2º).

 Celebração do Contrato de consórcio : Com a ratificação legislativa, os entes

da Federação assinarão o contrato definitivo de consórcio. Nesse sentido, o art. 5º
dispõe que “o contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação,
mediante lei, do protocolo de intenções”.

 Personificação do consórcio: A opção pela instituição de pessoa de direito

público (Associação Pública) ou pessoa de direito privado deve constar em cláusula
específica no protocolo de intenções (art. 4º, IV).

A associação pública é instituída mediante a vigência das leis de ratificação do

protocolo de intenções (art. 6º, I).

Por outro lado, a pessoa de direito privado é instituída pelo registro do ato
constitutivo, após aprovação do protocolo de intenções (art. 6º, II, Lei 11.107, c/c art.
45, CC).

 Contrato de Rateio: O contrato de rateio é o instrumento adequado para que os

entes consorciados repassem recursos financeiros ao consórcio público (art. 8º).
CPI – Aula 3 74
O prazo de vigência do contrato de rateio não pode ser superior a um ano, uma
vez que os recursos financeiros, objeto do ajuste, devem estar previstos nas respectivas
leis orçamentárias anuais (art. 8º, §1º). Excepcionalmente, o contrato de rateio poderá
ter prazo superior a um ano nas hipóteses de projetos consistentes em programas e
ações contemplados em plano plurianual (o plano plurianual já ultrapassa o prazo
anual, o que justifica a possibilidade de fixação de prazo diferenciado), e gestão
associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos
(segundo a doutrina, esta segunda exceção é de difícil compreensão, uma vez que a
celebração do contrato de rateio sequer faria sentido, pois os serviços seriam
custeados por tarifa ou outros preços públicos, e não por dotação orçamentária.
Além disso, a eventual celebração do contrato de rateio envolveria o repasse de
recurso orçamentário e dependeria da previsão dos respectivos recursos na
legislação orçamentária, o que atrairia a restrição do prazo anual).

O ente consorciado, que não consignar, em sua respectiva lei orçamentária ou

em créditos adicionais, as dotações necessárias para cobrir as despesas previstas no
contrato de rateio poderá ser excluído do consórcio público, após prévia suspensão
(art. 8º, §5º).

Configura ato de improbidade administrativa a celebração de contrato de

rateio sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observância das
formalidades previstas na lei (art. 10, XV, da Lei 8.429/1992).

 Contrato de programa: O contrato de programa tem por objetivo constituir e

regulamentar as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente
da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada de
serviços públicos (art. 13 da Lei 11.107/2005). O objeto do contrato de programa
envolve “a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de
encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços
transferidos” (art. 13 da Lei 11.107/2005).

Em regra, o contrato de programa pode ser celebrado entre entes federados ou

entre estes e o consórcio. É possível, no entanto, a celebração deste ajuste por
entidades da Administração Indireta, desde que haja previsão expressa no contrato de
consórcio ou no convênio de cooperação (art. 13, §5º).

O art. 13, §4º, prevê que a continuidade do contrato de programa “mesmo

quando extinto o consórcio público ou o convênio de cooperação que autorizou a
gestão associada de serviços públicos”. Trata-se da denominada ultratividade do
contrato de programa, uma vez que o contrato de programa permanece válido e
eficaz mesmo com a permanência de uma única parte no ajuste. Isto é confirmado
pelo art. 11, §2º.

Apesar do silêncio da legislação, entende-se que a duração máxima do contrato

de programa não pode ultrapassar o prazo inicialmente fixado para o contrato de
consórcio público, tendo em vista a impossibilidade jurídica de imposição da
contratação forçada com caráter perpétuo.

f.1) Associação Pública – Consórcio Público de Direito Público:

Os entes consorciados deverão instituir pessoa jurídica, de direito público (consórcio
público de direito público) ou privado (consórcio público de direito privado), para execução e
gestão do objeto do consórcio.
CPI – Aula 3 75
A Associação Pública integra a Administração Indireta de todos os entes
consorciados, na forma do art. 6o, § 1o, da Lei 11.107/2005, constituindo-se em verdadeira
entidade interfederativa ou multifederativa/plurifederativas. Há, todavia, controvérsia na
doutrina e na jurisprudência sobre a possibilidade de instituição de entidade administrativa
interfederativa.

Possibilidade de Instituição de Entidade Administrativa Interfederativa /

Plurifederativa / Multifederativa (Interestadual ou Intermunicipal)

Sobre a possibilidade de criação de autarquias (strictu sensu) interestaduais ou

intermunicipal, o STF, ao interpretar o art. 18, CRFB, entende que não é permitida.
Entendeu-se que, se houver interesse de Estados e Municípios para executar serviços comuns,
os interessados devem, por si mesmos ou por pessoas descentralizadas, celebrar convênios de
cooperação ou consórcios públicos (art. 241, CRFB), constituindo essa forma de cooperação
a gestão associada, dentro do âmbito das respectivas competências constitucionais. Essa,
portanto, é a solução, e não a criação de uma autarquia única, pois a pessoa descentralizada é
vinculada apenas ao ente federativo responsável por sua instituição.
Contudo, alguns autores consideram que as associações públicas, instituídas no
âmbito dos consórcios públicos, na forma do art. 6º, §1º, Lei 11.107, configuram autarquias
plurifederativas, pois integram, ao mesmo tempo, a Administração Pública Indireta de dois
ou mais entes federados. Assim, sobre o tema, existem 2 correntes:

 1ª Corrente (Odete Medauar e Gustafo Justino de Oliveira): Impossibilidade de

entidades interefederativas no ordenamento jurídico pátrio, tendo em vista o
princípio federativo que consagra a autonomia dos entes federados.

 2ª Corrente (Alexandre Aragão, Floriano Azevedo Marques Neto): Viabilidade

constitucional de entidades interfederativas. Sustenta-se com base nos seguintes
argumentos: a) Compatibilidade com o federalismo cooperativo, sendo certo que a
formatação da cooperação não é definida previamente pela Constituição, admitindo-
se, portanto, a eventual personificação pelos entes consorciados que teriam a
autonomia preservada; b) O art. 241 da CRFB, após redação dada pela EC 19/1998,
remete ao legislador ordinário a disciplina da gestão associada por meio de
consórcios públicos, o que viabilizaria a opção pela instituição de entidades
interfederativas; c) As entidades interfederativas não representam novidade no
ordenamento jurídico, havendo, inclusive, previsão em algumas Constituições
estaduais (Ex.: art. 351, § único, CE/RJ).

É oportuno registrar que o STF (RE 120.932/RS) já afirmou a impossibilidade de

constituição de autarquia interestadual de fomento ou desenvolvimento regional. O caso
tratava do Banco Regional do Desenvolvimento do Extremo Sul (BRDES), criado em 1962, e
assentou as seguintes premissas básicas:
a) A criação legítima de autarquia pressupõe que as suas finalidades
institucionais estejam compreendidas no âmbito material e territorial da
entidade estatal matriz, o que reclama, em princípio, a unidade desta;
b) A instituição de autarquias interestaduais, à falta de entidades intermediárias
entre a União e os Estados, só se poderia legitimar por força de norma
constitucional federal, que não existe;
c) As atividades estatais de planejamento e fomento do desenvolvimento
regional, a partir de 1934, foram reservadas privativamente à União que, no caso, não
integrava a autarquia interestadual.

Contudo, o precedente do STF não tem o condão de inviabilizar a instituição de

entidade interfederativa, na linha prevista na lei dos consórcios, desde que o consórcio seja
formatado para execução de atividades que sejam de titularidade de um ou mais entes
consorciados. Ademais, a decisão do STF foi proferida com fundamento na EC 1/1969 e a
CPI – Aula 3 76
composição da Corte foi profundamente alteradas nos últimos anos.

Em relação à natureza jurídica das Associações Públicas, existe forte controvérsia

doutrinária8:

 1ª Corrente (Di Pietro, Marçal Justen Filho ): A associação pública é uma nova
entidade da Administração indireta distinta das entidades tradicionais
(autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações
estatais).

Para Di Pietro e Marçal Justen Filho, com o advento da Lei 11.107/05,

que regulamenta os consórcios públicos (art. 241, CRFB), e exige a sua
personalização (pessoa de direito público – associação pública; ou pessoa de
direito privado), tais consórcios personalizados seriam novas entidades da
Administração Indireta.

Assim, para tais autores, com o art. 6º, §1º da Lei 11.107/05, e a nova
redação do art. 41, IV do CC, as associações públicas passam a integrar a
Administração Indireta das pessoas federativas que participam do consórcio
público.

 2ª Corrente (Majoritário – Floriano de Azevedo Marques Neto, Alexandre

Aragão, Carvalho Filho): A associação pública é uma espécie de autarquia, tal
como ocorre com as fundações públicas de direito público, e terão as mesmas
prerrogativas das Autarquias em geral. Segundo esta corrente, as pessoas jurídicas
criadas no âmbito dos consórcios públicos não representam novas entidades
administrativas. Afirma-se que associações públicas possuiriam natureza
autárquica, e as pessoas privadas poderiam ser consideradas fundações públicas
de direito privado ou empresa pública prestadora de serviços públicos.

Portanto, as associações públicas seriam consideradas autarquias

interfederativas (multi/plurifederativas), uma vez que as associações possuem as
mesmas características essenciais das autarquias (pessoas de direito público,
criadas por lei, que exercem atividades não econômicas e integram a
Administração Indireta).

Ademais, argumenta-se que o art. 37, XIX, da CRFB, ao tratar das entidades
integrantes da Administração Indireta, cita apenas as autarquias, empresas públicas,
sociedades de economia mista e as fundações públicas, o que gera, em princípio, a
necessidade de enquadramento da associação pública em uma daquelas quatro
categorias de sujeitos.

Acrescente-se que o art. 16 da Lei 11.107/2005 alterou o inciso IV do art. 41 do

Código Civil para enquadrar a associação pública como espécie de autarquia.

Por fim, a natureza autárquica da associação pública foi consagrada no art. 2o, I,
do Decreto 6.017/2007, que regulamenta a Lei 11.107/2005.

8
Independentemente da controvérsia, fato é que o art. 6º, §1º, Lei 11.107/05, foi claro ao estabelecer
expressamente que a Associação Pública (pessoa jurídica de direito público) integra a Administração
Pública Indireta.
CPI – Aula 3 77
Art. 2º Para os fins deste Decreto, consideram-se:

I - consórcio público: pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da Lei
no 11.107, de 2005, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de
objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de
direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos;

Assim, a peculiaridade da associação pública, quando comparada às autarquias

tradicionais, é a natureza interfederativa. Atualmente, portanto, além das
tradicionais autarquias federais, estaduais, distritais e municipais, o ordenamento
admite a autarquia plurifederativa (multi ou interfederativa) (Ex.: a União, o
Estado do Rio de Janeiro e o Município do Rio de Janeiro instituíram a Autoridade
Pública Olímpica – APO –, consórcio público, sob a forma de autarquia em regime
especial (art. 1.o da Lei 12.396/2011)).

Passamos a analisar as demais características das Associações Públicas (analisaremos

apenas os consórcios públicos personalizados em pessoas jurídicas de direito público. Os
consórcios personalizados em pessoas de direito privado serão analisados depois):

 Criação: É instituída mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de

intenções, conforme preceitua o art. 6o, I, da Lei 11.107/2005.

Registre-se, no entanto, a dificuldade de definição do momento exato de

instituição da associação pública, especialmente pela possibilidade de que as Casas
Legislativas dos Entes federados, que pretendem se consorciar, ratifiquem o protocolo
de intenções em momentos distintos. Parcela da doutrina (Carvalho Filho) sustenta que,
nesse caso, a aquisição da personalidade jurídica só ocorreria com a vigência da última
lei de ratificação do protocolo de intenções. Já outros doutrinadores entendem que o
ideal é que o protocolo de intenções defina o momento em que a entidade deve ser
constituída, ou seja, os legisladores respectivos deveriam estipular a mesma data futura
para início da personalidade, e essas leis só teriam vigência a partir dessa data.

 Objeto: O objeto da associação pública será o desempenho de atividades

administrativas que são da competência comum dos Entes consorciados ou, ainda,
que venham a ser delegadas por um dos partícipes à autarquia plurifederativa. Vale
lembrar que, conforme o art. 241 da CRFB, o consórcio público deve ser formado para
a consecução de objetivos de interesse comum dos entes pactuantes e para a
implementação do sistema de gestão associada.

Em razão da personalidade jurídica de direito público, a associação pública,

assim como ocorre com as demais autarquias, pode exercer atividade típica de Estado
(poder de polícia), sendo vedado, no entanto, o exercício de atividades econômicas,
uma vez que a atuação empresarial do Estado ocorre por meio da instituição de
empresas estatais, observados os limites do art. 173 da CRFB.

 Regime de Pessoal: O regime de pessoal das associações públicas apresenta

controvérsias. Parcela da doutrina (Carvalho Filho, Odete Medauar) sustenta que o
regime de pessoal é o celetista, tendo em vista que o art. 4o, IX, da Lei 11.107/2005, ao
tratar do protocolo de intenções dos consórcios públicos, faz menção tão somente aos
“empregados públicos”, expressão que remete ao vínculo celetista (emprego público).

Porém, há quem entenda que o regime de pessoal da associação pública é o

estatutário, em razão do retorno da exigência do regime jurídico único para as pessoas
de direito público, por meio da decisão do STF proferida após o advento da Lei dos
Consórcios Públicos (ADI 2.135 MC/DF). Contudo, isso gera o problema de se
identificar qual regime estatutário que será aplicado aos servidores das associações
CPI – Aula 3 78
públicas, em virtude da autonomia de cada Ente para legislar sobre o assunto, o que
acarreta a pluralidade de normas (leis federais, estaduais, distritais e municipais). O
Ente não pode fixar regras de pessoal para outros Entes, bem como não pode haver
renúncia de competência legislativa.

Justifica-se (Marcos Juruena) que uma possível solução seria a cessão de

servidores pelos Entes consorciados ao consórcio (art. 4o, § 4o, da Lei 11.107/2005 e art.
23 do Decreto 6.017/2007), hipótese em que os servidores permaneceriam submetidos
ao regime de pessoal originário (art. 23, § 1o, do Decreto 6.017/2007) e a extinção do
consórcio acarretaria o retorno dos servidores aos órgãos/entidades de origem.

 Patrimônio: O patrimônio das associações públicas é formado por bens públicos, na

forma do art. 98 do CC.

Em relação à reversão dos bens cedidos aos consórcios, o art. 11, §1o, da Lei
11.107/2005, ao tratar da retirada do Ente do consórcio público, dispõe que os bens
“somente serão revertidos ou retrocedidos no caso de expressa previsão no contrato de
consórcio público ou no instrumento de transferência ou de alienação”. Para Odete
Medauar, todavia, que a ausência de previsão expressa em instrumento jurídico sobre a
reversão não pode gerar o “perdimento” ou “confisco” dos bens por parte do consórcio,
uma vez que a propriedade dos bens permanece com o Ente consorciado.
Excepcionalmente, poderia haver irreversibilidade, quando plenamente comprovada a
necessidade do bem para a continuidade dos serviços públicos prestados pelo consórcio,
surgindo, nesse caso, o direito à indenização por parte do proprietário.

 Atos e Contratos: As associações públicas editam atos próprios e celebram contratos

com terceiros para atingirem seus objetivos institucionais (art. 2o, §§ 1o ao 3o, da Lei
11.107/2005). Em razão da personalidade jurídica de direito público, as associações
públicas, assim como as demais autarquias, editam, em regra, atos administrativos e
celebram contratos administrativos.

É reconhecida a possibilidade de as associações públicas promoverem

desapropriações. Nesse caso, a competência para declarar a utilidade pública ou o
interesse social na desapropriação é do Ente federado (competência declaratória),
cabendo à associação pública promover os atos necessários para a consumação da
desapropriação (competência executória).

 Foro processual: A definição do foro competente para processo e julgamento das

associações públicas pode gerar polêmica, tendo em vista o caráter interfederativo da
entidade e a ausência de definição do legislador.

Nos consórcios públicos de direito público com a participação da União, a

associação pública, malgrado o seu caráter interfederativo, é uma autarquia que integra
também a Administração Indireta da União, o que permite a definição da Justiça
Federal para processo e julgamento das respectivas ações, com fundamento no art. 109,
I, da CRFB.

Em relação aos demais consórcios públicos, sem a participação da União, a

competência é da Justiça Estadual da sede do consórcio.

 Responsabilidade Civil: As associações públicas, em razão da personalidade jurídica

de direito público, submetem-se à responsabilidade civil objetiva, na forma do art. 37,
§6o, da CRFB. Os Entes federados consorciados possuem responsabilidade
subsidiária pelas obrigações do consórcio público (art. 9.o do Decreto 6.017/2007).
CPI – Aula 3 79
Em caso de alteração ou extinção do contrato de consórcio, os entes
consorciados responderão solidariamente pelas obrigações remanescentes, enquanto não
houver decisão que indique os responsáveis por cada obrigação, garantindo o direito de
regresso em face dos entes beneficiados ou dos que deram causa à obrigação (art. 12, §
2o, da Lei 11.107/2005).

 Controle do Tribunal de Contas: O Tribunal de Contas deve fiscalizar o consórcio

público, na forma do art. 9º, § único, Lei 11.107. Porém, para Carvalho Filho e Di
Pietro, não apenas o Tribunal de Contas a que está vinculado o representante legal do
consórcio (art. 4º, VIII), mas todos os tribunais de contas, responsáveis pela fiscalização
dos entes consorciados, deverão controlar o ajuste, em interpretação conforme o art. 70,
caput e § único, CRFB).

Consórcio Público de Direito Privado

Além da associação pública, os entes consorciados podem instituir pessoa jurídica de
direito privado para gerir e executar o contrato de consórcio (art. 1º, §1º, e art. 6º, II).
Apesar do silêncio da Lei 11.107/2005 (não há previsão, tal como há no art. 6º, §1º, em
relação às associações públicas), a pessoa de direito privado insere-se na Administração
Indireta dos entes consorciados, pois trata-se de entidade instituída pelo Estado (Di
Pietro, Carvalho Filho e Giógenes Gasparini).
A pessoa jurídica de direito privado, verdadeira associação estatal privada interfederativa,
poderia ser enquadrada como espécie de empresa pública, prestadora de serviço público
(não poderia ser considerada uma empresa pública econômica, nem uma S.E.M., pois é
integrada apenas por pessoas políticas), ou de fundação estatal de direito privado
interfederativa.
Passa-se a analisar suas principais características:

 Criação: Os consórcios públicos de direito privado são instituídos, após autorização

legal, com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro (art. 6º, II, da Lei
11.107/2005 e art. 45 do CC).

 Objeto: A opção pela instituição de pessoa jurídica de direito privado impede o

exercício de atividades típicas de Estado, que só podem ser desempenhadas por
pessoas de direito público (ex.: poder de polícia). Este também é o entendimento do
STF, segundo o qual, somente pessoas de direito público podem desempenhar
atividades típicas de Estado (ADIn 1.717).
É também vedado o exercício de atividades econômicas pelos consórcios
públicos: enquanto a impossibilidade do exercício de atividade econômica por
associações públicas decorre da própria natureza autárquica da entidade, o
impedimento para os consórcios públicos de direito privado decorre da legislação
(art. 4º, IV, da Lei 11.107/2005 e o art. 2º, I, do Decreto 6.017/2007).
Destarte, os consórcios públicos de natureza privada só podem desenvolver
atividades administrativas (ex.: serviços públicos, fomento etc.) que não envolvam
poder de autoridade.

 Regime de pessoal: O quadro de pessoal do consórcio público de direito privado é

composto por empregados celetistas, contratos por concurso público, conforme
dispõe o art. 6º, § 2º, da Lei 11.107/2005. Admite-se, ainda, a cessão de servidores
pelos Entes consorciados ao consórcio (art. 4º, § 4º, da Lei 11.107/2005 e art. 23 do
Decreto 6.017/2007), que permaneceriam submetidos ao regime de pessoal originário
(art. 23, § 1º, do Decreto 6.017/2007).

 Patrimônio: O patrimônio dos consórcios públicos de direito privado é formado por

bens privados (art. 98 do CC). Malgrado esses bens privados não possuam as
prerrogativas inerentes aos bens públicos, deve ser reconhecida a aplicação de
algumas prerrogativas de direito público, tais como a impossibilidade da penhora
dos bens afetados aos serviços públicos e a necessidade de cumprimento dos
CPI – Aula 3 80
requisitos legais para alienação (art. 17 da Lei 8.666/1993).

 Atos e contratos: Os consórcios públicos de direito privado editam atos privados e

celebram os denominados “contratos privados da Administração”. Os atos praticados,
no exercício de atividades administrativas, devem ser considerados atos
administrativos, notadamente para fins de controle.

 Foro processual: Compete à Justiça estadual processar e julgar as ações relacionadas

aos consórcios públicos de direito privado.

 Responsabilidade civil: As pessoas jurídicas de direito privado, instituídas para a

execução da gestão associadas de serviços públicos, submetem-se à
responsabilidade civil objetiva, na forma do art. 37, § 6º, da CRFB. Também
haverá responsabilidade subsidiária dos Entes federados consorciados (art. 9º,
Dec. 6.017), e, também, em caso de alteração ou extinção do contrato de consórcio,
os entes consorciados responderão solidariamente pelas obrigações
remanescentes, enquanto não houver decisão que indique os responsáveis por cada
obrigação, garantindo o direito de regresso em face dos entes beneficiados ou dos que
deram causa à obrigação (art. 12, § 2º, da Lei 11.107/2005).

 Controle do Tribunal de Contas: Submetem-se ao controle de contas na forma do

art. 9º, § único, Lei 11.107. Porém, para Carvalho Filho e Di Pietro, não apenas o
Tribunal de Contas a que está vinculado o representante legal do consórcio (art. 4º,
VIII), mas todos os tribunais de contas, responsáveis pela fiscalização dos entes
consorciados, deverão controlar o ajuste, em interpretação conforme o art. 70, caput e
§ único, CRFB).

g) Empresa Estatal prestadora de Serviço Público (ECT – RE

407099 e RE 230.072/RS – Ambos em Anexo):
De acordo com decisão do STF, cujo relator foi o Ministro Carlos Velloso, em
julgamento sobre a ECT, afirmou que distingue-se a empresa pública que presta serviço público
de empresa pública que exerce atividade econômica, empresarial, concorrendo com empresas
privadas. Porém, em relação à ECT, por esta prestar um serviço público com exclusividade,
recebe tratamento muito próximo ao das autarquias, integrando o conceito de fazenda pública
(também gozam das Prerrogativas Processuais inerentes à Fazenda Pública). Ademais, o
serviço público prestado pela ECT – serviço postal – é serviço público de prestação obrigatória
e exclusiva do Estado (Art. 21, X, CRFB) (Ver isso melhor)

Ademais, segundo o STF (RE 220906/00), para a execução da ECT, deve ser observado
o regime de precatório por se tratar de "empresa pública que não exerce atividade econômica e
presta serviço público da competência da União Federal e por ela mantido", concluiu o STF.
Por interpretação do STF quanto ao art.12 do Decreto-Lei n. 509/69, a Empresa Brasileira de
Correios e Telégrafos (ECT) tem status de Fazenda Pública, também no que concerne à quitação
de suas dívidas, que são pagas mediante o sistema constitucional de precatório-RPV.

Art. 12 - A ECT gozará de isenção de direitos de importação de materiais e equipamentos

destinados aos seus serviços, dos privilégios concedidos à Fazenda Pública, quer em relação a
imunidade tributária, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços, quer no
concernente a foro, prazos e custas processuais.

Porém, cabe lembrar que a ECT é uma empresa pública, pessoa jurídica de direito
privado, sujeita ao regime jurídico de direito privado. Contudo, possui benefícios pertinentes às
autarquias, dentre eles merece realce a imunidade recíproca para impostos.
CPI – Aula 3 81
Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento do
Recurso Extraordinário (RE 601392) que discutia a imunidade da Empresa Brasileira de Correios
e Telégrafos (ECT) em relação ao recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer
Natureza (ISS) nas atividades exercidas pela empresa que não tenham características de
serviços postais.
Reconheceu-se que a imunidade tributária recíproca – nos termos do artigo 150, VI, “a”, da
Constituição Federal (que veda a cobrança de impostos sobre patrimônio, renda ou serviços entre os
entes federados) – alcança todas as atividades exercidas pelos Correios . O tema teve repercussão
geral reconhecida.
No recurso, a empresa pública questionava decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região
(TRF-4) que reconheceu o direito de a Prefeitura de Curitiba (PR) tributar os Correios com o ISS nos
serviços elencados no item 95 da Lista anexa do Decreto-lei 56/1987. Esses serviços abrangem
cobranças e recebimentos por conta de terceiros, inclusive direitos autorais, protestos de títulos,
sustação de protestos, devolução de títulos pagos, manutenção de títulos vencidos, fornecimento de
posição de cobrança ou recebimento e outros serviços correlatos da cobrança ou recebimento.
Conforme argumento dos Correios, a decisão do TRF-4 contrariou o artigo 21, inciso X, da
Constituição Federal, segundo o qual compete à União manter o serviço postal e o correio aéreo
nacional. Sustentou ainda que o STF deveria reconhecer a “imunidade completa” de suas
atividades, pois todos os seus rendimentos estão condicionados à prestação de serviço público.
Entendeu-se, assim, que a imunidade deve alcançar todas as atividades desempenhadas pela
ECT, inclusive as atividades afins autorizadas pelo Ministério das Comunicações,
independentemente da sua natureza. Trata-se de uma empresa pública prestadora de serviços
públicos criada por lei para os fins do artigo 21, inciso X, da Constituição Federal e todas as suas
rendas ou lucratividade são revertidas para as “finalidades precípuas”.
Não se pode equiparar os Correios a empresas comuns em termos de concorrência porque não
concorre de forma igualitária com estas. Primeiro porque precisa contratar seus bens e serviços
mediante a Lei 8.666/93, que engessa sobremaneira a administração pública. Assim, não há nenhuma
disparidade de armas no que tange ao reconhecimento dessa imunidade fiscal relativamente aos
Correios.

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS:

IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PÚBLICA QUE
EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO
PÚBLICO: DISTINÇÃO.C.F.150VIaI. - As empresas públicas prestadoras de serviço público
distinguem-se das que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado,
motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, VI,
a.C.F.150VIaII. - R.E. conhecido em parte e, nessa parte, provido.

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. EMPRESA BRASILEIRA DE

CORREIOS E TELÉGRAFOS. IMPENHORABILIDADE DE SEUS BENS, RENDAS E
SERVIÇOS. RECEPÇÃO DO ARTIGO 12 DO DECRETO-LEI Nº 509/69. EXECUÇÃO.
OBSERVÂNCIA DO REGIME DE PRECATÓRIO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 100 DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. À empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa jurídica
equiparada à Fazenda Pública, é aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e
serviços. Recepção do artigo 12 do Decreto-lei nº 509/69 e não-incidência da restrição contida no
artigo 173, § 1º, da Constituição Federal, que submete a empresa pública, a sociedade de economia
mista e outras entidades que explorem atividade econômica ao regime próprio das empresas privadas,
inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. 2. Empresa pública que não exerce atividade
econômica e presta serviço público da competência da União Federal e por ela mantido. Execução.
Observância ao regime de precatório, sob pena de vulneração do disposto no artigo 100 da
Constituição Federal. Recurso extraordinário conhecido e provido.

Pessoas Jurídicas de Direito Privado que integram a

Administração Pública:
(Empresas Estatais e Paraestatais)
 Paraestatal: Nem toda Empresa Estatal será Paraestatal. São paraestatais:
CPI – Aula 3 82
Empresa Pública, Sociedade de Economia Mista, Fundação Pública de Direito privado,
e Sistema S (entidades de cooperação governamental ou serviços sociais autônomos)
(Para Hely Lopes Meirelles – Melhor Definição). Trata-se de pessoa jurídica de direito
privado (não importando se tem fins lucrativos ou se integra a Administração Indireta).
Entidades paraestatais são aquelas pessoas jurídicas que atuam ao lado em
colaboração com o Estado.
Em relação ao conceito do que é paraestatal, existe grande divergência na
doutrina:

 Hely Lopes: São aquelas que, tendo personalidade jurídica de direito

privado, recebem amparo oficial do Poder Público, ou seja, Empresas
Públicas, S.E.M, Fundações Públicas e as Entidades de Cooperação
Governamental (Serviços sociais autônomos).
 Cretella Júnior: São as autarquias.
 Celso Antônio: Se enquadram nessa categoria as pessoas colaboradoras que não
se preordenam a fins lucrativos (excluindo assim as empresas públicas e
S.E.M).
 Sérgio de Andréa Ferreira: Pessoas de direito privado integrantes da
Administração indireta, excluindo-se, portanto, as autarquias, fundações de
direito públicos e os serviços sociais autônomos.
 Maria Sylvia Di Pietro: Não usa tal expressão, por falta de precisão jurídica.
 Carvalhinho: Apoia Maria Sylvia, considerando impróprio o uso deste termo,
porém defende que Paraestatais abrangem toda pessoa jurídica que tiverem
vínculo institucional com a pessoa federativa, de forma a receber desta os
mecanismos estatais de controle (Administração Indireta + Serviços Sociais
Autônomos. Não exclui as Autarquias, pois, apesar de serem pessoas de direito
público, não estão no interior (já que não são órgãos) do ente federativo, mas ao
lado). Para ele, caracteriza-se como estatal se for integrante do próprio Estado
(Pessoas Federativas), e como paraestatal as que atuam em direta colaboração
com o Estado por força de vínculo jurídico formal.

No INFO 915, o STF, adotou, para efeito criminal (art. 327, §1º, CP) lição de Di
Pietro, a respeito das Organizações Sociais (OS) serem consideradas “entidades
paraestatais”:
“Exatamente por atuarem ao lado do Estado e terem com ele algum tipo de vínculo jurídico,
recebem a denominação de entidades paraestatais; nessa expressão podem ser incluídas
todas as entidades integrantes do chamado terceiro setor, o que abrange as declaradas de
utilidade pública, as que recebem certificado de fins filantrópicos, os serviços sociais
autônomos (como Sesi, Sesc, Senai), os entes de apoio, as organizações sociais e as
organizações de sociedade civil de interesse público.”
No mesmo sentido, Luis Régis Prado:
“Entidades paraestatais são pessoas jurídicas de direito privado, instituídas por lei, ‘para
realização de atividades, obras, serviços de interesse coletivo, sob normas e controle do
Estado’. Inserem-se como modalidades de entidades paraestatais as empresas públicas, as
sociedades de economia mista, os serviços sociais autônomos e modernamente o que se
denomina ‘terceiro setor’ (entes da sociedade civil de fins públicos e não lucrativos).”
A respeito da conceituação de paraestatal descrita no art. 84, §1º, Lei 8.666/93, o STF
entendeu que este apenas repercute no âmbito administrativo, mas não constitui parâmetro
interpretativo para os crimes definidos no CP, uma vez que o legislador fez questão de
fornecer, no Código Penal, um conceito mais amplo do que o utiliza o Direito
Administrativo.
“Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo
que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público.
§ 1º Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo,
emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações,
empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle,
CPI – Aula 3 83
direto ou indireto, do Poder Público.”

 Empresa Estatal: Compreende toda e qualquer atividade, civil ou comercial, sob

o controle acionário do Estado. Toda Empresa Estatal é Paraestatal (Segundo o conceito
de Hely Lopes). São as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista, suas
subsidiárias e as demais sociedades controladas pelo Estado
Estas são dotadas de personalidade jurídica de direito privado e delas se vale
o Estado para possibilitar a execução de alguma atividade de seu interesse com maior
flexibilidade, sem as travas do emperramento burocrático indissociáveis das pessoas de
direito público. De acordo o DL 200/67 e a Lei 13.303 (Estatuto da Estatal), passamos
ao conceito específico de cada uma:

 Empresas Públicas: São pessoas jurídicas de direito privado, integrantes

da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob
qualquer forma societária/jurídica adequada a sua natureza, com patrimônio
próprio e capital social integralmente detido por Pessoas Administrativas, para
que o Governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou, em certas
situações, execute a prestação de serviços públicos (Ex: Casa da Moeda do
Brasi; CEF; BNDES, ECT).

 Sociedade de Economia Mista: São pessoas jurídicas de direito

privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por
autorização legal, sob a forma de sociedades anônimas, com capital formado
por bens e valores oriundos de Pessoas Administrativas e de particulares, mas
cujo controle acionário pertença ao Poder Público (ações com direito a voto
pertençam em sua maioria ao Ente Público), tendo por objetivo, como regra, a
exploração de atividades gerais de caráter econômico e, em algumas ocasiões, a
prestação de serviços públicos (Ex: Banco do Brasil; PETROBRAS).

Obs.: Excluem-se da Administração Indireta, e do conceito de empresas estatais, as entidades

privadas que possuam participação minoritária do Estado, ainda que recebam influência estatal
em razão das ações de classe especial (Golden shares – art. 8º, Lei 9.491/97, e art. 17, §7º, Lei
6.404/76).

Em relação às sociedades de mera participação acionária do Estado (sem controle

estatal), não se aplicam as normas constitucionais e legais relativas à Administração, salvo
expressa referência normativa em sentido contrário (Ex.: PPPs – a instituição de Sociedade de
Propósito Específico (SPE), com a participação minoritária do Estado, submetida ao regime
privado – art. 9º, Lei 11.079/04) (Di Pietro e Marcos Juruena).

Obs.2: Lembrar da ressalva do caso da ECT, em que o STF equiparou, em algumas

circunstâncias (para efeito das prerrogativas), às autarquias.

Diferenças entre E.P e S.E.M.

Apesar das características comuns (que serão elencadas a seguir), as E.P. e S.E.M.
apresentam 3 diferenças:

 Composição do Capital:
CPI – Aula 3 84
 Empresas Públicas – Apenas as Pessoas Administrativas participam da formação
do capital, seja qual for seu nível federativo (apenas dinheiro público).
Destaque-se que qualquer pessoa administrativa, pública ou privada
(Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno, e entidades da Administração
Indireta) pode participar da formação do capital da empresa pública, desde que
a maioria do capital votante permaneça de propriedade do Ente Público,
conforme art. 5º, DL 900/69.
Art . 5º Desde que a maioria do capital votante permaneça de propriedade da União, será admitida,
no capital da Emprêsa Pública (artigo 5º inciso II, do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de
1967), a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno bem como de entidades da
Administração Indireta da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios.
Em igual sentido é o art. 3º, § único, Lei 13.303:
Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do
Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a
participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da
administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
É possível, por exemplo, que uma sociedade de economia mista, mesmo que
possua parcela do seu capital com caráter privado, participe do capital de empresa
pública.
Porém, também é possível a criação de empresas públicas unipessoais, ou
seja, com um único sócio, sendo uma exceção à regra geral do Direito Societário, que
exige a presença de 2 ou mais sócios para a instituição da sociedade, ainda que seja a
unipessoalidade temporária (art. 206, I, d, Lei 6.404).
A unipessoalidade permanente também é possível para as subsidiárias.

 Sociedade de Economia Mista – Seu capital é formado por capital público e

privado. Tanto as pessoas administrativas quanto os particulares podem participar da
formação do capital.
É fundamental, no entanto, que o controle acionário da entidade pertença
ao Estado (art. 5º, III, DL 200/67, e art.4º, Lei 13.303). Portanto, para que se
mantenha ajustadas às diretrizes da entidade criadora, é a esta que pertence o domínio
da maior parte do capital votante.
Ressalte-se que a SEM só é assim qualificada quando, além de ter havido
prévia autorização legal, haja o domínio do capital por parte do Poder Público.
Portanto, quando o capital pertencente ao Estado for minoritário, não possibilitando o
controle societário, esta entidade será denominada sociedade de mera participação do
Estado, e, além de não integrarem a Administração Pública, não são consideradas
SEM (Ex: art. 5º do Decreto 5.563/05 e da lei 10.973).

Obs.: Tradicionalmente afirma-se que a noção de controle teria relação com

o critério da maioria das ações com direito a voto, conforme literalidade do
art. 5º, III, DL 200/67. Porém, atualmente, com base no Direito Societário,
denota-se que o controle vincula-se ao direito que assegure, de modo
permanente, a maioria dos votos nas deliberações das assembleias e na
eleição dos administradores, bem como o poder de direção sobre os atos e
funcionamento da companhia, o que pode ocorre, por exemplo, através do
acordo de acionistas (art. 116, Lei 6.404).

 Forma Societária:
 Empresa Pública – Podem ser revestidas por qualquer forma societária admitida
em direito (art. 5º, II, DL 200/67, e art. 77, CE/RJ).

 Sociedade de Economia Mista – São sociedades anônimas (art. 5º, III, DL 200/67,
e art. 3º, Lei 13.303), e tal forma deverá ser observada por todos os Entes da
Federação, na forma do art. 235, Lei 6.404.

 Foro Competente para o processo e julgamento dos litígios:

 Empresa Pública – Compete à Justiça Federal processar e julga-las, na forma do
art. 109, I, CRFB, quando vinculadas à União (com exceção da hipótese da Súmula
270 do STJ – protesto pela preferência de crédito, apresentado por ente federal em
CPI – Aula 3 85
execução que tramita na Justiça Estadual, não desloca a competência para a Justiça
Federal). As demais empresas públicas (estaduais, distritais e municipais) são
processadas e julgadas na Justiça Estadual.

 Sociedade de Economia Mista – A competência será da Justiça Estadual, mesmo

que seja S.E.M. Federal, por não estar mencionada no art. 109, CRFB. Neste sentido
é a Súmula 556 do STF e Súmula 42 do STJ.
Contudo, excepcionalmente, poderão ser julgadas na Justiça Federal se a União
intervier como assistente ou opoente, conforme Súmula 517 do STF e Súmula 42,
STJ. De igual modo, será competência da Justiça Federal o mandado de segurança
contra ato ou omissão do dirigente da S.E.M. Federal, investido em função
administrativa, na forma do art. 109, VIII, CRFB.

Obs.: Finalidade Lucrativa: Alguns autores (Marcos Juruena) apontam, ainda, uma
quarta diferença, qual seja, enquanto a empresa pública não exige finalidade lucrativa, a
sociedade de economia mista deve possuir necessariamente finalidade lucrativa, pois,
nesse último caso, o Estado busca investidores e parceiros no mercado (capital privado),
devendo remunerar adequadamente a expectativa de retorno do investimento feito pelo
particular.

Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista:

Estas devem ser estudadas juntas, por terem tantos pontos comuns. Suas ideias básicas
são a do Estado-empresário, que intenta aliar uma atividade econômica com outras de interesse
coletivo.

 Personalidade Jurídica: De Direito Privado conforme DL 200, Lei 13.303, e

Constituição do Estado. Tal personalidade possibilita maior versatilidade em sua
atuação, quando voltadas para atividades econômicas. O Estado, através dela, se
afasta um pouco de seu pedestal como Poder/bem-estar social para assemelhar-se,
de certa maneira, a um empresário, que precisa de celeridade e eficiência para
atingir seus objetivos.
No entanto, o fato de terem personalidade jurídica de direito privado
não os coloca no nível de exata igualdade com as pessoas nascidas da iniciativa
privada, já que se tem o Estado como o grande comandante, conforme veremos
mais adiante.

 Criação e Extinção: Dotadas de personalidade jurídica de direito privado, não é

a lei em si que as cria; a lei (específica) na verdade, autoriza a criação,
conforme estabelece o art. 37, XIX da CRFB (modificado pela EC 19/98). Tal
sistemática foi inspirada na necessidade de participação do Poder Legislativo no
processo de nascimento dessas pessoas, evitando-se, dessa maneira, que apenas o
executivo pudesse valoras os critérios de conveniência para a instituição de pessoas
administrativas.
Cabe destacar que a criação pode se dar por meio de instituição da
empresa estatal pelo próprio Estado, por meio da autorização legal, ou o Estado
pode assumir o controle acionário da empresa privada, que passará a integrar a
Administração Indireta, desde que também haja lei autorizativa para tal, requisito
este indispensável para sua caracterização (STF – Rext 93.175-9; Di Pietro).
A criação da referida lei autorizativa é de iniciativa privativa do Chefe
do Executivo, na forma do art. 61, §1º, II, “b” e “e”.
Vale lembrar que o regime a adotar-se é o de direito privado, ou seja,
CPI – Aula 3 86
deve o Estado providenciar a prática do ato que contenha o estatuto, ou dos
próprios atos constitutivos da entidade, para que sejam inscritos no registro
próprio, fato que dá início à existência legal da pessoa jurídica (art. 45 CCB),
conforme entendimento de Celso Antônio e Diógenes Gasparini. Assim, a criação
somente ocorrerá com a inscrição dos atos constitutivos no respectivo Registro.

A Extinção das estatais dependerá de lei autorizadora (paralelismo

das formas). Assim sendo, o Poder Executivo, a que as entidades são vinculadas,
não tem competência exclusiva para dar fim às entidades. O fato se justifica pela
teoria da simetria, isto é, se a própria CRFB exige que a autorização criadora se
faça através de lei, é evidente que somente ato desta natureza será legítimo para
extingui-las.

Obs.: O DL 200/67 (art. 5º, I e II), estabelece que ambas são criadas por lei. Da mesma forma, a
CRFB, antes da EC 19/98, determinava que somente por lei específica poderiam ser criadas as
mesmas entidades. No entanto, tal impropriedade se adequou à realidade jurídica dessas pessoas
administrativas com a EC 19/98, passando a seguir a exigência constitucional relativa ao
princípio da autorização legislativa, o que foi seguido pela Lei 13.303 (Estatuto da Estatal).

Obs.2: Ressalte-se ainda que, de acordo com o STF, mesmo quando o Poder Público passe, por
qualquer fato jurídico, a deter a maioria do capital da empresa, esta não poderá ser considerada
como sociedade de economia mista, porque lhe faltará elemento indispensável a essa
configuração: a autorização legal (art. 37, XIX e XX, CRFB).

Obs.3: O STF entende que não é válida a exigência de prévia aprovação do Poder
Legislativo para a nomeação de dirigentes de EP ou SEM pelo chefe do Poder Executivo,
diferentemente do que ocorre quando se trata de autarquias e fundações públicas, para as quais a
imposição de tal condição é plenamente constitucional (ADIMC 2.225/SC; ADI 1.642/MG).

 Subsidiárias: Empresas Subsidiárias são aquelas cujo controle e gestão das

atividades são atribuídos à empresa pública ou à sociedade de economia mista
diretamente criadas pelo Estado.
Assim sendo, o Estado cria e controla diretamente determinada
sociedade de economia mista (também chamada de primária) e esta, por sua
vez, passa a gerir uma nova sociedade mista, tendo também o domínio do
capital votante. É esta segunda empresa que constitui a sociedade subsidiária.
Alguns preferem denominar a empresa primária de sociedade ou
empresa de primeiro grau, e a subsidiária, de sociedade ou empresa de segundo
grau. Se houver uma nova cadeia de criação, poderia até mesmo surgir uma
CPI – Aula 3 87
empresa de terceiro grau e assim sucessivamente.
 Criação: A criação de subsidiárias não fica ao livre alvedrio da
Administração. Nos termos do art. 37, XX, CRFB, e art. 2º, §2º, Lei
13.303, sua criação também depende de autorização legislativa. A
exigência reclama, portanto, a participação efetiva da respectiva Casa
Legislativa.
A autorização, contudo, não precisa ser dada para a criação
específica de cada entidade subsidiária; é legítimo que a lei
disciplinadora da entidade primária autorize desde logo a
posterior instituição de subsidiárias, antecipando o objeto a que se
destinarão. Este é o entendimento do STF, conforme ADIn 1.649-
DF.
Portanto, basta autorização genérica, contida na lei que
permitiu a criação das empresas estatais matrizes (de primeiro grau),
para que as subsidiárias sejam criadas.

 Controle: As subsidiárias serão controladas, embora de forma

indireta, pela pessoa federativa que instituiu a entidade primária. A
subsidiária tem apenas o objetivo de se dedicar a um dos segmentos
específicos da entidade primária, mas como esta é quem controla a
subsidiária, ao mesmo tempo em que é diretamente controlada pelo
Estado, é este, afinal, quem exerce o controle, direto ou indireto, sobre
todas. Por tais motivos, Carvalhinho defende que as subsidiárias são
integrantes da Administração Indireta.

 Participação no Capital: Nada impede que a entidade primária

institua a denominada subsidiária integral, ou seja, aquela que tem
um único acionista, conforme o art. 251 da Lei 6.404/76 (Lei de S/A),
e que estampa situação jurídica peculiar em termos de sociedade;
nesse caso, a única acionista será a sociedade de primeiro grau
instituidora. Por outro lado, é possível que a subsidiária integral
venha, posteriormente, a ter caráter societário mediante a admissão de
novos acionistas, como autoriza o art. 253 da mesma lei. O que é
indispensável é que tais instrumentos tenham previsão lega l.

Obs.: Registre-se que, como regra, o direito pátrio não admite

sociedades unipessoais; a sociedade deve ter pluralidade de sócios. O
art. 251 da Lei de S/A é uma das exceções. Outras exceções são:
a)Art. 206, I da Lei de S/A, e arts. 1.033, IV, e 1.051, II, do CCB
(unipessoalidade superveniente e temporária); b) art. 5º, II, DL 200/67
(empresas públicas unipessoais).

Obs.: Uma parcela minoritária da doutrina (Sérgio de Andréa Ferreira e Carlos Pinto Coelho
Mota) entende que as subsidiárias referidas no inciso XX do art. 37 da CRFB não podem ser
tidas como S.E.M., já que estas já se incluiriam no inciso XIX. Já Carvalhinho, de maneira
contrária, argumenta que o fato de serem subsidiárias indica apenas que não são controladas
diretamente por entidade política, de forma que, dentro dessa categoria, podem encontrar-se não
somente sociedades de economia mista e empresas públicas de segundo grau, como outras
entidades que, sujeitas a idêntico controle, se configuram como meras sociedades empresariais.

 Finalidade (Objeto): Inicialmente, a definição do objeto da estatal será realizada por

meio da lei (ordinária) que autorizou a instituição da entidade, conforme art. 37, XIX,
CPI – Aula 3 88
CRFB, que indicará, de forma clara, o relevante interesse coletivo ou imperativo de
segurança nacional, conforme art. 2º, §1º, Lei 13.303, e art. 173, CRFB.
Segundo o DL 200/67 e o art. 173 da CRFB, as estatais serviriam apenas para a
exploração de atividade de caráter econômico que o Governo seja levado a exercer por
força de contingência ou de conveniência administrativa, ou seja, as estatais são
verdadeiros instrumentos de atuação do Estado no papel de empresário. (Min. Marco
Aurélio, na ADPF 46, afirmou que tais entidades, quando voltadas para atividades
empresariais ou de mercado, integram o que denominam de quarto setor).

Obs.: Conforme visto na intervenção na economia, só excepcionalmente o Estado pode

dedicar-se à exploração direta9 de atividade econômica, conforme dispõe o art. 173 (motivo
de imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo). Neste sentido, segundo
o art. 2º, Lei 13.303/2016, “a exploração de atividade econômica pelo Estado será exercida
por meio de EP ou SEM”. Porém, a exploração por sociedades de economia mista e empresas
públicas há de ter limites, para impedir que essas entidades se introduzam no mercado com
vistas ao regime de competição com as empresas da iniciativa privada (preservar a
concorrência com as empresas privadas). Isso por caber ao particular, genericamente, a
iniciativa para a exploração de atividades econômicas, como emana o art. 170 e seu § único da
CRFB, ou seja, atividade econômica é típica dos particulares.

No entanto, passou-se a utilizar E.P. e S.E.M. (estatais) para prestar, além de

atividade econômica, também serviço público (Ex: ECT e Conlurb). Neste sentido,
dispõe o art. 175, CRFB, que incumbe ao poder Público “diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão”, a prestação de serviços públicos. Nesse caso, o Poder Público
pode prestar serviços públicos diretamente, por meio de sua Administração Direta e
Indireta, ou indiretamente, a partir de concessões ou permissões à iniciativa privada.
Importante registrar que não são todos os serviços públicos que poderão ser
exercidos por sociedades de economia mista e empresas públicas, mas somente aqueles
que, mesmo sendo prestados por empresa estatal, também poderiam sê-lo pela iniciativa
privada (e nos casos de regime de privilégio10?). Desse modo, excluem-se os serviços
próprios do Estado, ou seja, aqueles que só o Estado pode executar, como segurança
pública, a prestação de justiça, a defesa da soberania nacional.
Excluem-se, também, as atividades com colaboração social e que, por isso
mesmo, se apresentam deficitários, como os de assistência social e certas categorias
sociais ou os de apoio a regiões desfavorecidas.
Assim sendo, EP e SEM normalmente quando executam serviço público, tal
serviço é superavitário, demonstrando, por conseguinte, que seu alvo básico é realmente
a atividade econômica (Marçal Justen Filho).

9
Quando a CRFB, no art. 173 e 175, se refere à “exploração direta pelo Estado” quer dizer por meio de
sua Administração Direta e ou Indireta, englobando todo o 1º Setor do Estado Gerencial. A
“exploração indireta”, por sua vez, se dá a partir de concessões ou permissões à iniciativa privada.
10
De acordo com o STF (ADPF 46 – Eros Graus, em referência à lição de Rui Barbosa), há diferença
entre privilégio estatal e monopólio econômico. Monopólio é de atividade econômica em sentido
estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços
públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si. É
imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do
regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito
é empreendida pelo Estado. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de
exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal.
Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa
atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade. (Hely Lopes Meirelles
distingue de outra forma: Monopólio é a detenção exclusiva do bem ou da atividade por uma só
pessoa; privilégio é a delegação do direito de exploração do bem ou da atividade monopolizada a um ou
alguns interessados. Só pode dar privilégio quem tem o monopólio. O monopólio é sempre exclusivo e
excludente dos demais interessados; o privilégio pode ser exclusivo ou não).
CPI – Aula 3 89
Obs.: Segundo alguns autores (Marcelo Alexandrino), Estatal exploradora de atividade
econômica está no art. 173 e art. 177, e sua atividade é regida predominantemente pelo
direito privado. Já a Estatal prestadora de serviço público está no art. 175, sendo
sua atividade regida predominantemente pelo direito público. No entanto, segundo o autor, o
controle administrativo é o mesmo.

Obs.: Falta da expressão “serviço público”: Hely Lopes e Celso Antônio criticam o fato de o
legislador (Art. 5º do DL 200/67 e Art. 173, §1º da CRFB) ter se referido apenas à exploração
de atividade econômica, já que também pode ter o objetivo de prestação de serviços públicos.
Por outro lado, Carvalhinho, Eros Grau e Jessé Torres consideram que serviço público estaria
dentro de atividade econômica, ou seja, dentro do gênero “atividade econômica” em sentido
amplo, teríamos, como espécies, alguns serviços públicos e as atividades econômicas em
sentido estrito. Argumentam que atividade econômica significa a utilização de recursos
visando à satisfação de necessidades, ao passo que serviços públicos representam atividades
com utilização de recursos para a satisfação de necessidades públicas (Mas isto não é
necessariamente a explicação para que as estatais prestem serviço público, pois irá gerar um
outro problema conforme veremos abaixo).

Obs.: Amplitude do Art. 173, §1º: A redação do art. 173, §1º, da CRBF, imposta pela
EC/98 refere-se à exploração de atividade econômica de produção ou comercialização de bens
ou prestação de serviços. Poder-se-ia supor, em princípio, que tais serviços sejam públicos ou
privados; mas, examinando-se os incisos do referido artigo, é possível fazer a objeção de que a
futura lei (já foi editada – Lei 13.303/2016 – Em âmbito Federal, o Decreto 8.945/2016 a
regulamenta), disciplinadora do estatuto jurídico das entidades, deverá mantê-las sujeitas ao
regime aplicável às empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis,
comerciais, trabalhista e tributárias. Sendo assim, persiste a dúvida sobre se o art. 173, §1º, da
CRFB, contempla todas as E.P e SEM ou se incide apenas sobre aquelas que exploram atividade
econômica e prestam serviços de natureza privada, com o que estariam de fora as que executam
serviços públicos típicos.

Desta forma, segundo a posição majoritária (Di Pietro, Celso Antônio, Carvalho
Filho), considera-se que o Art. 173, §1º apenas aplica-se à prestadora de atividade
econômica, e não à prestadora de serviço público. Já para a posição minoritária (Eros Grau e
Jessé Torres) aplica-se o art. 173, §1º, a toda e qualquer empresa estatal, isto, pois, conforme
afirma Eros Grau, consideram que o serviço público estaria dentro de atividade econômica, ou
seja, é espécie do gênero atividade.

Importante destacar que foi editada a LEI 13.303/2016, tratando sobre o

estatuto jurídico das estatais, que abrange as que prestadoras de atividade econômica
como as prestadoras de serviços públicos. Prevaleceu, portanto, a posição de Eros Grau e
Jessé Torres.

Obs.2: Competência para editar a Lei referida no art. 173, §1º: De acordo com Toshio
Mukai, a referida lei prevista no art. 173, §1º da CRFB deverá ser editada em cada pessoa
federativa, disciplinando as suas próprias estatais, e que a disciplina visaria a abranger apenas
as entidades que exploram atividade econômica.

No entanto, para Carvalhinho, o estatuto das referidas entidades deverá processar-se por
lei federal, que estabelecerá as linhas gerais que devem nortear seu regime jurídico, cabendo às
leis regionais e locais instituir a disciplina suplementar (foi o que ocorreu com a Lei
13.303/2016 – com exceção das hipóteses do art. 1º, §1º e §3º, Lei 13.303 – Portanto, a Lei
13.303 tem APLICAÇÃO NACIONAL). Complementa ainda que a referida lei federal deverá
definir eventuais aspectos distintivos entre as pessoas que prestam serviços públicos e as que
exploram atividades eminentemente econômicas (a lei 13.303/2016 não fez tal diferenciação).
CPI – Aula 3 90
Sustenta tal posição com o argumento de que tais entidades fazem parte da administração
indireta, e, assim sendo, sofrem a incidência de princípios específicos (art. 37), devendo haver
uniformização no sistema administrativo, tal como ocorre com as contratações e licitações
(art. 22, XXVII), e não apenas buscando os interesses locais e regionais.

Obs.3: Programa Nacional de Desestatização (Lei 9.491/97): Nas últimas décadas o Estado
veio praticando excessiva intervenção na atividade econômica (em sentido estrito), provocando
o nascimento de inúmeras pessoas onerosas, deficitárias e inoperantes, para atuar em área que
não lhe seria adequada. Assim sendo, a necessidade de conter os gastos públicos causou a
criação da Lei 9.491, de modo que tais empresas têm passado à iniciativa privada (privatização),
para que o Estado se mova mais no sentido das atividades eminentemente sociais.

Desestatização é um gênero, que possui as seguintes espécies: Privatização (quando

voltado para atividade econômica), Concessão e Permissão (quando for para serviços
públicos).

 Regime Jurídico: As estatais, basicamente, exibem 2 aspectos inerentes à sua

condição jurídica: são pessoas jurídicas de direito privado, e são pessoas sob o
controle do Estado. Assim sendo, não estão sujeitas nem inteiramente ao regime de
direito privado nem ao de direito público, ou seja, seu regime tem natureza híbrida.
Contudo, a distinção relativa ao objeto da estatal irá influenciar no
respectivo regime jurídico, pois, enquanto a atividade econômica encontra-se
submetida ao princípio da livre-iniciativa, a prestação do serviço público é de
titularidade estatal.
Quando se tratar do exercício da atividade econômica, predominam
as normas de direito privado (art. 173, §1º, II, e §2º, CRFB). Assim sendo, sua
sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas quer dizer, em outras
palavras, que não devem ter privilégios que as beneficiem, sem serem estendidos às
empresas privadas, pois que isso provocaria desequilíbrio no setor econômico em
que ambas as categorias atuam. Veda-se, portanto, ao Estado-empresário, a
obtenção de vantagens de que também não possam usufruir as empresas da
iniciativa privada. Desta forma, inexistem privilégios materiais e processuais, como
os atribuídos às entidades públicas (autarquias), conforme dispõe a súmula 54 do
TJ-RJ: "Submete-se às regras processuais em geral a sociedade de economia
mista, por ser pessoa de direito privado e não possuir Juízo privativo."

Obs.: A Súmula 39 do STJ buscava equiparar o prazo de prescrição de pretensão indenizatória

contra sociedades de econômica mista (equipara-se também as EP) ao prazo fixado para as
entidades do setor privado (ao contrário das pessoas públicas, favorecidas com a prescrição
quinquenal). No entanto, a súmula se referia ao CC/1916, cujo prazo era de 20 anos.
Atualmente, conforme artigo 205 do CCB, o prazo, como regra, é de 10 anos.

Por outro lado, incidem as normas de direito público naqueles

aspectos ligados ao controle administrativo, resultante de sua vinculação à
pessoa federativa. Inclusive, existem diversas normas constitucionais e legais que
regulam essa vinculação administrativa e institucional das entidades. A nível
constitucional temos o princípio da autorização legal para sua instituição (art. 37,
XIX); o controle pelo Tribunal de Contas (art. 71); o controle e a fiscalização do
Congresso Nacional (art. 49, X); a exigência de concurso público para ingresso de
seus empregados (art. 37, II); a previsão de rubrica orçamentária (art. 165, §5º),
entre outros.

Carvalhinho cita a inovação trazida pela EC 19/98, alterando o art. 173,

CPI – Aula 3 91
§1º, na qual previu a necessidade de lei específica para disciplinar o regime
jurídico dessas entidades. Segundo ele, esta lei reguladora irá regular apenas as EP
e SEM que prestem serviços de natureza privada a pessoas determinadas,
equiparando-se, por conseguinte, às inúmeras empresas particulares que também
exercem essa atividade, excluindo-se, portanto, as pessoas prestadoras de serviços
públicos.

Assim, apesar de o art. 173, §1º, II, CRFB, prever a submissão ao

“regime próprio das empresas privadas”, devem ser feitas 2 considerações e relação
a essa relativa igualdade de regimes jurídicos:

a) A igualdade relativa de tratamento jurídico só faz sentido quando houver

concorrência, não se aplicando, necessariamente, o art. 173, §1 o, da CRFB
às estatais que exploram serviços públicos ou desempenham atividades
econômicas em regime de monopólio; e

b) A aplicação do regime próprio das empresas privadas às empresas estatais não

significa que o tratamento entre essas entidades será absolutamente igual,
pois as estatais integram a Administração Indireta e submetem-se,
parcialmente, às normas de direito público (ex.: concurso público, licitação,
controle pelo tribunal de contas etc.), razão pela qual o regime jurídico será
híbrido.

Obs.: O art. 22, XXVII da CRFB11, prevê lei geral, de competência privativa da União, para
disciplinar normas gerais de contratações e licitações pertinentes a todas as pessoas federativas.
Vale lembrar que a EC 19/98 modificou tal artigo em relação às EP e SEM, no entanto, tal
modificação não afastou a competência da União para editar as normas gerais, mas apenas
possibilitou que outra lei geral, também de competência da União, instituísse a disciplina
específica para tais entidades (tal disciplina se deu com a Lei 13.303/2016).

Em relação às empresas estatais que prestam serviços públicos,

também é possível afirmar que o regime jurídico será híbrido, pois são entidades
privadas que integram a Administração Pública. Todavia, ao contrário das estatais
econômicas, as estatais que exploram serviços públicos terão tratamento
diferenciado em razão dos princípios informativos dos serviços públicos e da
ausência de concorrência com os particulares (ex.: impenhorabilidade de bens
necessários à continuidade do serviço púbico). O STJ (INFO 466), inclusive
reconheceu a legitimidade às estatais prestadoras de serviços públicos para a
propositura da suspensão de liminar ou sentença, na forma do art. 15 da Lei
12.016/09.

As empresas estatais “híbridas”, que exploram, ao mesmo tempo,

serviços públicos e atividades econômicas, não possuem regime jurídico
uniforme que pode variar conforme a atividade efetivamente prestada: na prestação
de serviços públicos, o regime será predominantemente público; na exploração de
atividades econômicas, o regime será preponderantemente privado. Destarte, o
regime jurídico depende da atividade, e não da qualificação da entidade.

11
Carvalhinho ainda faz uma observação, de que tal inciso deveria constar no artigo 24 da CRFB, ou
seja, como competência concorrente, de modo que coubesse à União a edição de normas gerais, e às
demais pessoas federativas a regulação suplementar. Certo é que esta competência jamais poderia ser
comum.
CPI – Aula 3 92
 Regime de Pessoal: Será o Regime Trabalhista (da CLT), próprio das pessoas
jurídicas de direito privado (integrantes ou não da Administração Pública), com
vínculo jurídico de natureza contratual entre o empregado e a pessoa administrativa –
art. 173, §1º, II, CRFB.
Contudo, por se enquadrarem na categoria dos agentes públicos, deverá se
submeter à regra do Concurso Público (Art. 37, II, CRFB), mas não incidirão as
regras protetivas especiais dos servidores público, como a estabilidade. Seu Regime
Previdenciário é o RGPS.
A estes também são aplicadas as regras de proibição de acumulação com cargos
ou funções públicas (art. 37, XVII, CRFB); submissão ao teto remuneratório, salvo os
empregados das estatais não dependentes do orçamento (art. 37, §9º, CRFB, e art. 2º,
III, LRF); são equiparados a funcionários públicos para fins penais (art. 327, §1º, CP);
e também são considerados agentes públicos para os fins de incidência de sanções de
improbidade administrativa (art. 1º e 2º, Lei 8.429/92).
Sendo contratual o regime, os litígios entre os empregados e as entidades,
decorrentes das relações de trabalho, serão processados e julgados na Justiça do
Trabalho (art. 114 CRFB).
Segundo a Súmula 455 do TST, não se aplica a regra do art. 37, XIII, CRFB,
às S.E.M., pois, ao admitir empregados sob o regime da CLT, equipara-se a
empregador privado, conforme art. 173, §1º, II, CRFB.

Obs.: Celetista Concursado não tem demissão imotivada, uma vez que, se tem impessoalidade e
moralidade para entrar, deverá ter impessoalidade e moralidade para sair (STF – RExt
589.998/PI). Ele poderá ser mandado embora, por não ter estabilidade (art. 41, caput, CRFB),
mas apenas poderá ser demissão motivada.

Obs.2: Alguns autores (minoritário) sustentam que é dispensável o concurso se a entidade

apenas explora atividade econômica, sendo que Celso Antônio afirma que a exigência
constitucional deveria ao menos ser atenuada. Gasparini, Hely Lopes e Carvalhinho discordam
completamente disso, já que a CRFB determinou o concurso público para todas as entidades da
Administração Indireta.

 Natureza Jurídica dos Bens (Patrimônio) das Empresas Estatais: Os

bens que passam a integrar, inicialmente, o patrimônio das empresas públicas e
das sociedades de economia mista provêm, geralmente, da pessoa federativa
instituidora. Estes bens, enquanto pertenciam a esta última, tinham qualificação
de bens públicos.
De igual forma, no caso de extinção da entidade, a regra é que,
liquidadas as obrigações por ela assumidas em face de terceiros, o patrimônio
seja incorporado à pessoa controladora, qualificando-se então como público
esses bens após a incorporação.
Prevalece que o regime jurídico aplicável aos bens estatais é
predominantemente privado, mas sofre modulação de direito público,
especialmente no tocante à sua alienação, que depende do cumprimento das
exigências legais (art. 17, Lei 8.666), e, no caso das estatais prestadoras de
serviços públicos, à vedação de penhora de bens necessários à continuidade dos
serviços.
No entanto, em relação a sua natureza quando são transferidos ao
patrimônio das estatais, existem 3 posições doutrinárias:

 Hely Lopes (Posição menos aceitável hoje em dia ): Afirma que o bem
CPI – Aula 3 93
da empresa estatal é um bem público, com destinação especial, pois a
estatal, apesar de ser pessoa jurídica de direito privado, ela se encontra
na Administração Pública, ainda que indireta (é híbrida). Desta forma,
todos seus bens seriam impenhoráveis. No entanto, tal sustentação fere
o art. 98, segunda parte, do CC, o qual afirma que os bens da estatal são
bens privados.

MP/SC – 2019: Assertiva Falsa

 Carvalhinho (Majoritário em Provas Estaduais): Segue o art. 98 do

CC, defendendo que o bem da estatal, seja qual for, é particular. O
ente da Federação, quando cria a estatal, e entrega para ela bens, não se
trata de uma cessão ou permissão de uso ou domínio útil, mas sim há
uma alienação, de modo que o bem deixa de ser do governo e passa a
ser da empresa estatal, passando a estatal a ser dona, entrando em seu
capital. Tal alienação chama-se incorporação, que é a saída do bem do
patrimônio do ente público para formar o capital das empresas estatais.
Carvalhinho se posiciona contra a primeira e terceira correntes,
afirmando que o fato de estarem alguns bens de tais entidades
afetados à eventual prestação de serviços públicos não os converte
em bens públicos, pois que nenhuma ressalva em tal sentido mereceu
previsão legal.
Observa o autor que os bens afetados ao serviço público
podem receber uma ou outra proteção especial, mas isso não os
transforma em bens públicos. Desta forma, Carvalhinho os considera
como bens privados com destinação especial. Já os bens não ligados
diretamente ao serviço público são bens privados, sem dúvida.
Assim, os bens das estatais econômicas podem ser penhorados,
da mesma forma que podem os bens das empresas privadas, conforme
exigência do art. 173, §1º, II, CRFB. Já os bens das estatais prestadoras
de serviços públicos, podem ser afastados, excepcionalmente, da
penhora, quando estiverem afetados aos serviços públicos e forem
necessários à sua continuidade, tendo em vista o princípio da
continuidade dos serviços públicos (STF – RExt 220.906/DF).
Resumidamente, para esta corrente, o bem pode ser particular,
mas se vinculado ao serviço público, o princípio da continuidade irá
trazer restrições à penhora desses bens, não interessando se o bem é
público ou particular. É com tais argumentos que não se penhoram os
bens vinculados ao serviço público das concessionárias prestadoras de
serviço público. Portanto, pode penhorar tudo, até o ponto de não
prejudicar a prestação do serviço público. Desta forma, penhora-se até
o montante de bens que não prejudiquem a prestação do serviço
público.

Em relação a esse tema, houve o caso concreto de quando Cesar Maia, então prefeito do Rio de
Janeiro, tentou levar o Rio Cidade para a região portuária do Rio de Janeiro, e não conseguiu. Isto, pois
ele resolveu desapropriar os bens da Sociedade de Economia Mista Federal Docas S/A, para fazer a
reformulação, e quando questionado sobre a possibilidade de o Município poder desapropriar bem
da União, ele argumentou que não desapropriou bem da União, mas da SEM, que é um bem privado.
No entanto, ele se esqueceu de que a Lei de Desapropriação (DL 3.365/41), em seu art. 2º, §3º, traz o
CPI – Aula 3 94
mandamento de que o Município só pode desapropriar ações e bens de estatal federal, se, por decreto,
o presidente concordar, e o prefeito não havia pedido autorização do Presidente da República. Assim
sendo, tal desapropriação foi considerada ilegal.
Mas vale notar que a resposta inicial que ele deu foi perfeita, pois não desapropriou bens da
União, mas sim da SEM, que é uma pessoa jurídica de direito privado, cujos bens são privados.

 Celso Antônio e Di Pietro (Prevalece em Provas Federais): A

Natureza Jurídica do bem da estatal irá depender se ela presta serviço
público ou atividade econômica. Se for estatal prestadora de
atividade econômica, aplica-se o art. 98 do CC sempre, e seu bem
será particular sem restrição (conforme afirma o Carvalhinho). No
entanto, se a estatal for prestadora de serviço público, será
necessário fazer uma divisão de seus bens, de forma que os bens
vinculados (afetados, essenciais) ao serviço público serão públicos
(equiparados), já os não vinculados serão privados. Tal
entendimento é defendido para que se evite a penhora de bens
essenciais à prestação de serviço público, caracterizando-os, assim,
como bens públicos.
Esta corrente é criticada por existir um excesso de zelo em
considerar tais bens afetados ao serviço público como públicos apenas
para caracterizá-los como impenhoráveis, pois o bem não precisa ser
público para ser impenhorável, pois o que evita a penhora de um bem
vinculado, essencial ou afetado a um serviço público não é a sua
natureza jurídica, mas sim o princípio da continuidade do serviço
público. Assim sendo, este princípio é que efetivamente protege o bem
da penhora, não havendo necessidade, no caso de serviço público, do
bem ser público para ser impenhorável, bastando apenas defender a tese
de que o bem está vinculado ao serviço público para ser impenhorável.

A preocupação em não ter penhora, nesse caso, não é em relação ao

capital, ou ao patrimônio de quem está prestando o serviço público, mas sim em
relação ao usuário do serviço público. Assim sendo, se ocorre a penhor de um
bem vinculado ao serviço público, irá prejudicar a prestação de tal serviço, e
assim sendo, quem é prejudicado é o usuário.

De qualquer modo, as consequências práticas das 2ª e 3ª correntes são

as mesmas: Os bens das estatais econômicas podem ser penhorados, da
mesma forma que podem os bens das empresas privadas, conforme exigência
do art. 173, §1º, II, CRFB. Já os bens das estatais prestadoras de serviços
públicos, podem ser afastados, excepcionalmente, da penhora, quando
estiverem afetados aos serviços públicos e forem necessários à sua
continuidade, tendo em vista o princípio da continuidade dos serviços públicos
(STF – RExt 220.906/DF).

 Penhora: Conforme visto, prevalece o entendimento de que os bens das

estatais econômicas podem ser penhorados, da mesma forma que podem os
bens das empresas privadas, conforme exigência do art. 173, §1º, II, CRFB. Já
os bens das estatais prestadoras de serviços públicos, podem ser afastados,
excepcionalmente, da penhora, quando estiverem afetados aos serviços públicos
e forem necessários à sua continuidade, tendo em vista o princípio da
continuidade dos serviços públicos (STF – RExt 220.906/DF).
CPI – Aula 3 95

 Usucapião: Os bens privados das empresas estatais podem ser adquiridos por
usucapião, não sendo aplicável a imprescritibilidade típica dos bens
públicos (isso porque, de acordo com o art. 98, CC, prevalece se tratar de bem
privado).
A possibilidade de aquisição por usucapião de bens independe da
atividade desenvolvida pela empresa (serviço público ou atividade econômica).
Assim, ao contrário do que foi afirmado em relação à penhora, os bens, ainda
que utilizados para a prestação de serviços públicos, podem ser adquiridos por
usucapião, pois o requisito do tempo, necessário à consumação da prescrição
aquisitiva, demonstra que o bem não é imprescindível à continuidade dos
serviços (STJ – REsp 647.357/MG).

 Atos e Contratos: Em regra, os atos jurídicos praticados são de direito

privado, se submetendo às regras do Direito Civil e Empresarial (art. 173, §1º,
II, CRFB).
No entanto, algumas dessas pessoas exercem atividades delegadas da
respectiva Administração Direta (desempenho de função administrativa –
concurso público, licitação), e quando assim for os atos praticado em tal função
delegada serão considerados atos administrativos, e, portanto, suscetíveis de
controle através de mandado de segurança (art. 1º, §1º, Lei 12.016/09) e ação
popular (Lei 4,717/65) (Súmula 333 STJ – REsp 683.668/RS). Desta forma,
considera-se o agente de tais entidades com autoridade coatora, por exercer
função decorrente de princípio constitucional (Ex: Obrigatoriedade de
Licitação – art. 173, §1º, III, CRFB).
Assim, apesar de a regra ser o não cabimento de Mandado de
Segurança contra ato de gestão comercial praticado por administrador de EP e
SEM, conforme o art. 1º, §2º, Lei 12.016, caberá Mandado de Segurança
contra os atos praticados por tais entidades ao promover licitação,
conforme Súmula 333, STJ.
Não obstante, os ajustes firmados por essas entidades tendo por objeto
a delegação de algumas de suas atividades institucionais têm sido considerados
contratos de direito privado, regidos basicamente pelas normas do direito civil e
empresarial, e só subsidiária e excepcionalmente por normas de direito público
(Ex: Contrato de franquia postal – art. 3º da Lei 11.668).

 Responsabilidade Civil: Se o empregado de uma estatal causar danos a

terceiros a estatal responderá, obviamente, pelo ato de seu empregado. No
entanto, a teoria da responsabilidade a ser adotada no caso dependerá da
atividade que presta a Empresa Estatal, conforme dispõe o art. 37, §6º, que
versa sobre a teoria objetiva, como regra geral, no direito administrativo
brasileiro.
O art. 37, §6º determina que “as pessoas jurídicas de direito público e
as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos
que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
Assim sendo, conclui-se que as Estatais, prestadoras de atividade
econômica, irão responder subjetivamente (inaplicabilidade do art. 37, §6º,
CRFB, e aplicação do mesmo tratamento dispensado às empresas privadas em
CPI – Aula 3 96
geral – art. 173, §1º, II, CRFB), pois a teoria objetiva do art. 37 §6º está
atingindo apenas a Estatal prestadora de Serviço Público.
Porém, excepcionalmente, mesmo em relação às estatais econômicas, a
responsabilidade poderá ser objetiva, na forma da legislação infraconstitucional
especial (Ex.: Relação de Consumo).
Caso a estatal não possua bens penhoráveis e patrimônio suficiente para
arcar com as suas dívidas, haverá a responsabilidade subsidiária do Ente
federativo respectivo (Carvalho Filho e Di Pietro). Para Celso Antônio e
Diógenes Gasparini, não deveria existir responsabilidade subsidiária do Estado
em relação às estatais econômicas, pois isto representaria garantia maior para os
credores das estatais, em detrimento das demais empresas privadas
concorrentes, o que violaria o art. 173, §1º, II, CRFB.

Obs.: Vale notar que, no caso de Dano Ambiental, todas estatais responderão objetivamente,
independente da atividade que prestem, conforme dispõe a Lei 6.938/81 (define a política
nacional do meio ambiente - PNMA), em seu §1º do art. 14, que define a responsabilidade
objetiva para o poluidor. Tal dispositivo deve ser combinado com o art. 3º, IV, da mesma lei,
que define o poluidor como “a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado,
responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental”. A
CRFB também dispõe sobre tal tema no art. 225, §3º, em relação ao dano ambiental, e no art.
21, XXIII, d, em relação aos danos nucleares.

Obs.2: Responsabilidade Subsidiária do Ente da Federação controlador da Estatal:

Tal responsabilidade também é chamada de secundária (não é solidária), de modo que, primeiro
irá responder a estatal, pois é uma nova pessoa jurídica (contraindo direitos e obrigações em seu
nome), e caso esta não tenha recursos para indenizar, haverá responsabilidade subsidiária do
ente controlador (independente da atividade prestada pela estatal).

Tal responsabilidade se fundamenta nos argumentos de que a Estatal é criada pelo poder
público, integra a administração indireta, é mantida por investimentos governamentais, o
governo nomeia os seus dirigentes, o governo forma sua diretoria.

No entanto, quais empresas estatais estarão abrangidas pela responsabilidade subsidiária

(SEM ou EP, atividade econômica ou serviço público)? O art. 242 da Lei de S/A disciplinava a
falência, a penhorabilidade dos bens e a responsabilidade subsidiária das sociedades de
economia mista (estendia-se tal disciplina às Empresas Públicas). No entanto, tal artigo foi
revogado em 2001. Neste ponto, Diógenes Gasparini, antes mesmo da revogação do art. 242, já
defendia a tese de que o art. 242 não foi recepcionado pela CRFB/88, por força do art. 173.

Assim sendo, Gasparini afirma que o Estado apenas pode ser responsável
subsidiariamente pelas atividades que lhe são típicas. Assim sendo, conforme visto, atividade
econômica (em sentido estrito) não é atividade típica do estado, pois apenas o exercem em grau
de exceção. Desta forma, Gasparini foi o primeiro autor a afirmar que Estatal prestadora de
serviço público terá responsabilidade subsidiária, por prestar atividade típica do estado (está
como preposto do estado – assim sendo, responsabiliza-se o estado por ter escolhido mal seu
preposto). Já atividade econômica, o estado não é competente para realiza-la, e mesmo que o
faça em grau de exceção, não haveria responsabilidade subsidiária do Estado.

Ademais, tal tese de que a responsabilidade subsidiária apenas se aplicas às atividades

de interesse público (existe um preposto atuando no lugar do Estado), e em relação às estatais
prestadoras de atividades econômicas, o Estado não responde subsidiariamente, foi chancelada
por Celso Antônio, o qual ainda complementa, afirmando que, se assim não fosse, seria
inconstitucional, conforme o art. 173, §1º, CRFB, pois teria um privilégio a mais que a empresa
privada, havendo uma concorrência desleal no mercado.
CPI – Aula 3 97
Assim sendo, para tais autores (Diógenes Gasparini e Celso Antônio) a
responsabilidade subsidiária se aplica apenas às estatais que prestem serviço público. No
entanto, vale lembrar que tal tema não é pacífico, de modo que Di Pietro e Carvalhinho
acreditam que a responsabilidade subsidiária se aplica a qualquer estatal, em decorrência
da culpa in eligendo.

 Controle do Tribunal de Contas: No caso das estatais, atualmente ambas

são controladas.
No entanto, durante o período entre 2002 e 2005, o STF criou uma
diferença na estatal prestadora de serviço econômico e de serviço público, ao
conceder liminar em Mandado de Segurança (MS 23.627/02 – envolvia o Banco
do Brasil), determinando que o Tribunal de Contas parasse de investigar desvio
de verba em sociedade de economia mista, prestadora de serviço econômico,
sob o argumento de que o controle parlamentar feito com o auxílio do Tribunal
de Contas apenas deveria cuidar de verbas públicas, e as verbas de tal entidade
eram privadas (art. 70 da CRFB). Assim sendo, estatais prestadoras de atividade
econômica estavam foram do controle do Tribunal de Contas.
Ademais, o STF, nos INFOS 250, 259 e 260, afastava as estatais do
controle pelo tribunal de contas, tendo em vista o patrimônio privado dessas
entidades, o que afastaria a aplicação do art. 71, II, da CRFB, que prevê o
referido controle em relação às “contas dos administradores e demais
responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta
e indireta”.
No entanto, o STF, em 2005, em outra ação de outra empresa estatal,
retoma o controle geral do Tribunal de Contas (MS 25.181/05), em que, mesmo
afirmando que o bem da estatal é particular e que seu dinheiro é privado,
no entanto ela está inserida na administração indireta, fazendo política
governamental, tem orçamento de investimento do governo na estatal (art.
165, §5º, II, CRFB), havendo interesse público em sua gestão, cabendo,
portanto, o controle pelo Tribunal de Contas. O STF ainda se manifestou que a
decisão anterior foi equivocada.
Portanto, atualmente, no entanto, a Corte Suprema alterou o seu
entendimento para admitir o controle das estatais pelo tribunal de contas (MS
25.092/DF). Em verdade, sem que houvesse qualquer alteração no dispositivo,
o STF implementou uma nova interpretação ao art. 71, II, da CRFB para
afirmar a possibilidade do controle, tendo em vista que, na instituição das
empresas estatais, haveria a contribuição do erário (patrimônio público). Ou
seja: o dano às estatais representaria, ainda que reflexamente, um dano ao
erário.
Assim sendo, atualmente, tanto estatais prestadoras de serviço
econômico, como serviço público, sofrem controle do tribunal de contas.

Obs.: Para Alexandre Aragão, Toshio Mukai e antigos julgados do STJ (RMS 17.949/DF), o
controle pelo tribunal de contas depende da atividade desenvolvida pela empresa estatal. Em
relação às estatais prestadoras de serviços públicos, o controle pelo tribunal de contas é exercido
sem maiores restrições.

Por outro lado, no tocante às estatais econômicas, é preciso distinguir a

atividade-meio (instrumental) e a atividade-fim da entidade. Com o objetivo de ponderar a
necessidade do referido controle e a agilidade exigida no mercado concorrencial, o controle das
estatais econômicas deve incidir sobre a atividade instrumental, mas não sobre a atividade-fim,
tendo em vista que o próprio texto constitucional estabeleceu tratamento diferenciado quanto às
CPI – Aula 3 98
formas de “fiscalização pelo Estado” das estatais econômicas, bem como a necessidade de
aplicação às estatais econômicas do mesmo regime jurídico aplicável às empresas privadas
concorrentes (art. 173, § 1.o , I e II, da CRFB).

O intuito é evitar que o controle sobre as atividades que justificaram a instituição

da estatal (atividades-fim) coloque em risco a agilidade e a economicidade das estatais que
concorrem com as demais empresas privadas. O controle dificulta a agilidade necessária à
efetivação das finalidades institucionais e gera aumento de custo para essas entidades.

 Falência da Empresa Estatal: Tal tema sempre foi polêmico, pois antes, de
acordo com o art. 242 da Lei de S/A, protegia-se a sociedade de economia mista
da falência, sendo que a doutrina e jurisprudência da época estendia tal proteção
às empresas públicas. No entanto, tal artigo foi revogado em 2001.
Com isso, a doutrina voltou a diferenciar as estatais prestadoras de
serviço público das que exploram atividade econômica, argumentando-se que as
estatais prestadoras de serviço público, seguindo o princípio da continuidade do
serviço público, e por não ser exigido a esta o mesmo tratamento para a
iniciativa privada (não está englobada pelo art. 173), não se sujeitariam à
falência.
Assim sendo, começou a prevalecer a tese de que apenas a estatal que
presta atividade econômica poderia falir, por não estar mais protegida pelo art.
242 da Lei de S/A, e por estar no art. 173 da CRFB, sujeitando-se ao regime
jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às questões comerciais
(empresariais).
No entanto, em 2005, com a Lei de Falência (Lei 11.101), em seu art.
2º, I, determinou que tal lei não se aplica às EP e SEM. Note-se que tal lei não
diferenciou estatal prestadora de serviço público ou de atividade
econômica, e como o legislador não faz distinção, o interprete não pode
fazê-la.
Assim sendo, de acordo com a lei 11.101 (Nova Lei de Falência), toda e
qualquer estatal, seja lá qual atividade preste, foi protegida da falência. No
entanto, Celso Antônio e Carvalhinho afirmam que tal artigo é inconstitucional,
de modo que, ao afastar as estatais prestadoras de atividade econômica da
falência, estaria ferindo o art. 173, §1º, II, da CRFB. Mas para concurso, o
melhor posicionamento a ser adotado é em favor da lei 11.101.
Portanto, surgiram 3 correntes:

 1ª Corrente (Tavares Borba): EP e SEM sujeitam-se à falência,

devendo ser considerado inconstitucional o art. 2º, I, Lei 11.101, em
razão da afronta ao art. 173, §1º, II, CRFB.

 2ª Corrente (Celso Antônio, Carvalho Filho, Di Pietro e

Diógenes Gasparini): A partir de uma interpretação conforme a
Constituição, o art. 2º, I, Lei 11.101 deve ser compatibilizado com o
art. 173, §1º, II, CRFB, ou seja, apenas as empresas estatais,
prestadoras de serviços públicos, podem ser afastadas da falência,
uma vez que as estatais econômicas se submetem ao mesmo regime
jurídico das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e
obrigações comerciais.

 3ª Corrente (Marcos Juruena, Gladstone Mamede e Marcos

CPI – Aula 3 99
Bemquerer): As EP e SEM não se sujeitam a falência, conforme
dispõe literalmente o art. 2º, I, Lei 11.101, e se tal lei não
diferenciou estatal prestadora de serviço público ou de atividade
econômica, e como o legislador não faz distinção, o interprete não
pode fazê-la.
Ademais, sustentam a inadequação das EP e SEM ao processo
falimentar, já que estas são criadas por autorização legal para
atender relevante interesse social ou imperativo de segurança
nacional (art. 173, CRFB), interesses que não poderiam ser
afastados pelo Judiciário para satisfação de interesses privados
(econômicos) de credores.
Em caso de impossibilidade de cumprimento das obrigações por
parte da estatal, haverá a responsabilidade subsidiária do Ente
federado controlador.
Ademais, o art. 2º, I, da Lei de Falência, criou privilégios para
outras empresas privadas, e assim sendo, não criou apenas
privilégio para as estatais.

 Licitação: A Empresa Estatal sempre quis uma regra (tratamento) diferenciada

de licitação, e sempre teve. Em relação à isso, sempre houve o entendimento de
que, em relação às Estatais, no exercício da atividade fim, a estatal não
precisará licitar, pois iria comprometer sua concorrência com as demais
empresas privadas, já que se trata de uma empresa (art. 173, §1º, III, CRFB). Já
nas atividades meio, deverá licitar. Assim sendo, isto sempre existiu, e continua
existindo, seja lá o que faça a estatal (Tal entendimento foi positivado pelo art.
28, §3º, I, Lei 13.303/2016, que determinou a dispensa de licitação em relação
à atividade fim).
Neste sentido, a lei 8.666, em seu artigo 17, II, “e”, confirma tal
entendimento que antes apenas tinha amparo em pareceres do Tribunal de
Contas.
Contudo, há a problemática de não ser bem definido o que é atividade
meio e o que é atividade fim. Utilizando-se da lei, atividade fim seria venda
do produto final, e qualquer outra coisa é atividade meio (Ex: Adquirir
matéria prima – é atividade meio), e a Petrobras tem seguido bem isso.
Portanto, a regra é que a licitação é exigida para celebração dos
contratos celebrados pelas estatais (art. 28, Lei 13.303/2016), ou seja, tem-se
como regra a obrigatoriedade de licitação pelas estatais, ressalvada a hipótese
de contratação que tenha por objeto a atividade-fim da estatal econômica (art.
173, §1o, III, da CRFB, e art. 28, §3º, I, Lei 13.303). Ademais, a Lei 13.303, em
seu art. 29, previu casos de dispensa, e no art. 30 de inexigibilidade.

Obs.: Processo Licitatório Diferenciado da Petrobras: A EC 19/98 traz uma significativa

novidade em relação a este tema, ao alterar o inciso XXVII do art. 22 da CRFB.

Até antes da EC 19/98, o referido artigo apenas previa uma única lei de licitação para
todo o 1º Setor do Estado gerencial brasileiro, conforme também ficou estabelecido no art. 1º, §
único da lei 8.666.

Já após a EC 19/98, a primeira interpretação (Juruena) feita ao art. 22, XXVII, foi de
que a CRFB, atualmente, prevê 2 leis de licitação para o país, sendo uma para a Administração
Direta Autárquica e Fundacional, e outra para as Empresas Estatais.
CPI – Aula 3 100
No entanto, Toshio Mukai divergiu de tal interpretação, afirmando que não estaria
completamente correta tal divisão entre pessoas jurídica de direito público para um lado e
pessoas de direito privado para o outro. Segundo ele, quando o art. 22, XXVII, prevê o
tratamento diferenciado às empresas públicas e sociedades de economia mista, ele faz referência
ao art. 173, §1º, III. Assim sendo, como o tratamento diferenciado está baseado no art. 173, e
tendo em vista que este dispositivo, de acordo com a posição esmagadora, só vale para a Estatal
que presta atividade econômica, a regra deverá ser, portanto, de um lado pessoas jurídicas
de direito público, mais estatal prestadora de serviço público de um lado (continuando na
lei 8.666), e do outro lado as estatais prestadoras de atividade econômica, que terão, em
seu estatuto, regras mais simples de licitação, para facilitar que esta possa competir com o
mercado.

Assim sendo, a lei de licitação que será nova e mais flexível será apenas para a empresa
estatal prestadora de atividade econômica, pois só esta está no art. 173. Celso Antônio concorda
com tal entendimento, e este é o entendimento dominante hoje, mantendo a estatal que presta
serviço público na lei 8.666.

Vale ainda notar que, o estatuto da estatal ainda não foi feito (SAIU EM JUNHO DE
2016 – Lei 13.303). Assim sendo a lei que está regulamentando as licitações das estatais
prestadoras de atividade econômica, de acordo com Celso Antônio, Di Pietro, e com chancela
do Tribunal de Contas da União, será a lei 8.666 por completo, até que venha a nascer o estatuto
da estatal (Ver aula de RDC, sobre a Lei 12.462/2011).

Por outro lado, Jessé Torres e Marcos Juruena entendem que a lei 8.666 não teria sido
recepcionada pela EC 19/98 apenas no que diz respeito às estatais prestadoras de atividade
econômica. E assim sendo, para estes 2 autores, terão suas licitações pautadas em seus
regimentos internos, desde que esse respeite os princípios da administração.

Desta forma, tomando-se por base tal posicionamento, a Petrobras não querendo esperar
o estatuto da estatal, decidiu enviar seu regulamento interno para aprovação da presidência (não
foi para seu conselho administrativo). E, assim sendo, o Presidente da República aprovou o
regulamento da Petrobras pelo Decreto 2.745/98, que aprova o regulamento do processo
licitatório simplificado da Petrobras. Note-se que, apesar de a CRFB realmente querer um
processo simplificado para tais estatais, a mesma requereu isso via lei, e assim sendo, o
Decreto da Petrobras é independente, autônomo e, consequentemente, inconstitucional, já que
após 88 Decreto independente e autônomo não possui mais amparo constitucional, não podendo
suprir lacuna legal por Decreto (poderia por Medida Provisória).

Neste mesmo sentido, o Tribunal de Contas, seguindo Celso Antônio e Di Pietro,

considerou inconstitucional este decreto da Petrobras na decisão 663/202, afirmando que
deverá a Petrobras seguir a Lei 8.666. No entanto, a Petrobras apenas foi a juízo sobre tal
decisão em 2006, pois, conforme dito antes, até 2005, o STF havia decidido que o Tribunal de
Contas não controlaria estatais prestadoras de atividade econômica (em MS do Banco do
Brasil), e apenas mudou tal entendimento após 2005, e foi quando a Petrobras veio a juízo. No
entanto, ainda não há decisão do STF sobre isso. Enquanto isso, a Petrobras segue utilizando
seu regime diferenciado aprovado em Decreto. Mas para as demais estatais, segue-se o
posicionamento de Celso Antônio, Di Pietro e Tribunal de Contas, ou seja, dependendo de lei.

Por fim, a Petrobras ainda sustenta a validade de seu Decreto (2.745), argumentando
que o referido Decreto não é autônomo e independente, mas regulamentar ao art. 67 da lei
9.478/97 (Lei da ANP) (Este artigo foi revogado pela Lei 13.303, que regula o estatuto
jurídico das estatais – Me parece que não há mais base legal para que se mantenha o
Processo licitatório diferenciado da Petrobrás – Deve se submeter à Lei 13.303/2016), não
tendo a intenção de fazer o Decreto substituir o estatuto da estatal, sendo, portanto, apenas um
CPI – Aula 3 101
Decreto Regulamentar. No entanto, o professor descarta tal argumentação, mantendo tal
Decreto como inconstitucional, pois o art. 67 não trouxe qualquer característica desse processo
simplificado, e assim sendo, o art. 67 é inconstitucional, pois não pode o legislativo delegar
atribuição de legislação ao executivo (salvo nos temas admitidos às agências reguladoras, mas
não é este caso), ou seja, não poderia a Petrobras ou Presidente da República legislar e criar
regras sobre o processo simplificado, pois não é sua competência, mas do legislativo. Assim
sendo, é um Decreto independente, autônomo, e inconstitucional.

Obs.2: Apesar de a regra ser o não cabimento de Mandado de Segurança contra ato de gestão
comercial praticado por administrador de EP e SEM, conforme o art. 1º, §2º, Lei 12.016, caberá
Mandado de Segurança contra os atos praticados por tais entidades ao promover licitação,
conforme Súmula 333, STJ.

 Privilégios Fiscais e Processuais: As estatais não possuem, em regra, os

privilégios fiscais e processuais, por estarem fora do conceito fazendo
pública, e são pessoas jurídicas de direito privado.
Em relação aos privilégios fiscais, vale ressaltar que, de acordo com o
art. 173, §2º, CRFB, apenas é vedado privilégio fiscal exclusivo às estatais. A
estatal poderá ter privilégio fiscal, mas deverá alcançar todo o setor, juntamente
com as empresas privadas que concorrem com a estatal no mercado. Ademais, o
art. 173, §1º, determina que estas se sujeitem ao regime jurídico da empresa
privada, inclusive quanto às obrigações tributárias.

Observação do Livro do Carvalhinho: Em relação aos privilégios fiscais, há certa polêmica

entre os autores no que se refere à aplicação dessa norma.

Sustentam alguns autores (Di Pietro, Celso Antônio, Gasparini) que o nivelamento do
regime tributário só é aplicável quando se trata de entidades que exploram atividade econômica
em sentido estrito, podendo haver privilégios em favor daquelas que executam atividades
econômicas sob a forma de serviços públicos, uma vez que não há concorrência com os
particulares, e, por isso, não há risco de violação ao tratamento isonômico que deve nortear as
pessoas que atuam na economia.

Já para Carvalhinho e Hely Lopes, todas as estatais, como entidades paraestatais que
são, devem sujeitar-se ao mesmo regime tributário aplicável às empresas privadas , porque como
já visto, todas exercem, em sentido amplo, atividades econômicas, além de o art. 173, §2º, não
ter feito tal diferenciação. Assim sendo, não importa o objeto da estatal, pois, na medida
em que o Estado as institui, cobrindo-lhes com as vestes de direito privado, deve arcar com
os efeitos tributários normais incidentes sobre as demais empresas privadas. Portanto, para
tais autores, a imunidade e os privilégios fiscais só se justificam para as pessoas de direito
público, estas sim representando o próprio Estado. Por fim, argumenta-se que o Estado possui
diversos outros mecanismos à sua disposição suscetíveis da incidência desses privilégios
(Administração Direta, Autarquias e Fundações Públicas).

Obs.: O STF tem reconhecido a imunidade tributária do art. 150, VI, a, CRFB,
às estatais de serviços públicos e às estatais que exercem atividades
monopolizadas, uma vez que não se aplica, nessas hipóteses, o art. 173, CRFB.
Neste sentido, a imunidade tributária foi admitida pelo STF à ECT (INFO 443,
763, 767 e 769), à INFRAERO (INFO 475), CODESP (INFO 597).

Todavia, a referida imunidade não se aplica às estatais econômicas que

atuam no mercado concorrencial, nem aos serviços públicos remunerados
por preços ou tarifas pelo usuário, conforme art. 150, §3º, CRFB.
CPI – Aula 3 102
Neste ponto, cabe fazer a ressalva de que o Carvalhinho admite, nos casos de serviço
público monopolizado, a concessão de um ou outro privilégio, em virtude da inexistência
de ameaça ao mercado e da ausência de risco de abuso do poder econômico. Ademais, os
serviços monopolizados não podem ser considerados atividade econômica stricto sensu. No
entanto, afirma o referido autor que o Poder Público deve agir com prudência e comedimento
nos privilégios (tributários ou não), sob pena de desfigura-la como pessoa de direito privado.
Além disso, nenhum privilégio poderá contrariar o sistema constitucional naquilo que for
aplicável a tais pessoas, a menos que seja concedido pela própria CRFB. Porém, a matéria ainda
está longe de ser pacificada.

Obs. sobre Casos Concretos: O STF decidiu que a ECT (RE 407099/04 e Informativos 353,
390 e 443 STF) e a INFRAERO (Informativo 475 STF) possuem imunidade tributária (art.
150, VI, a, CRFB), e são estatais que prestam serviços públicos. No entanto, são precedentes
isolados, e ainda é cedo generalizar dizendo que estatal prestadora de serviços públicos possui
privilégios fiscais, e as de atividade econômica não. Isto, pois foi negada imunidade tributária à
ELETRONORTE e a Casa da Moeda, e não se sabe dizer se estas prestam atividade econômica
ou serviço público.

 Sobre o conflito entre a ECT e o Estado, tendo por objeto a imunidade tributária
relativa ao IPVA (Ação Civil Originária - ACO nº 765-RJ), conforme explica o
Carvalhinho, fundou-se a decisão de haver um conflito de natureza federativa,
fato que leva o processamento e julgamento do feito ao STF em sua
competência originária, por força do art. 102, I, “f”, da CRFB, no fato de que o
DL 509/69 (art. 12) equiparou a citada entidade à Fazenda Pública, devendo
ser-lhe estendidos os respectivos privilégios (Informativo 390 STF).
Carvalhinho discorda disso, pois entende que litígios tributários entre pessoas
administrativas privadas e entes públicos não tem qualificação de conflito
federativo, e devem ser resolvidos na Justiça de primeiro grau, e igualmente não
caberia para tais entidades o privilégio da imunidade recíproca (art. 150, VI, a,
CRFB).

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o

julgamento do Recurso Extraordinário (RE 601392) que discutia a imunidade da
Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) em relação ao recolhimento
do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) nas atividades exercidas
pela empresa que não tenham características de serviços postais.
Reconheceu-se que a imunidade tributária recíproca –  nos termos do artigo 150,
VI, “a”, da Constituição Federal (que veda a cobrança de impostos sobre patrimônio,
renda ou serviços entre os entes federados) – alcança todas as atividades exercidas
pelos Correios. O tema teve repercussão geral reconhecida.
No recurso, a empresa pública questionava decisão do Tribunal Regional Federal
da 4ª Região (TRF-4) que reconheceu o direito de a Prefeitura de Curitiba (PR)
tributar os Correios com o ISS nos serviços elencados no item 95 da Lista anexa do
Decreto-lei 56/1987. Esses serviços abrangem cobranças e recebimentos por conta de
terceiros, inclusive direitos autorais, protestos de títulos, sustação de protestos,
devolução de títulos pagos, manutenção de títulos vencidos, fornecimento de posição
de cobrança ou recebimento e outros serviços correlatos da cobrança ou recebimento.
Conforme argumento dos Correios, a decisão do TRF-4 contrariou o artigo 21,
inciso X, da Constituição Federal, segundo o qual compete à União manter o serviço
postal e o correio aéreo nacional. Sustentou ainda que o STF deveria reconhecer a
“imunidade completa” de suas atividades, pois todos os seus rendimentos estão
condicionados à prestação de serviço público.
Entendeu-se, assim, que a imunidade deve alcançar todas as atividades
desempenhadas pela ECT, inclusive as atividades afins autorizadas pelo
Ministério das Comunicações, independentemente da sua natureza. Trata-se de
uma empresa pública prestadora de serviços públicos criada por lei para os fins do
artigo 21, inciso X, da Constituição Federal e todas as suas rendas ou lucratividade
CPI – Aula 3 103
são revertidas para as “finalidades precípuas”.
Não se pode equiparar os Correios a empresas comuns em termos de
concorrência porque não concorre de forma igualitária com estas. Primeiro porque
precisa contratar seus bens e serviços mediante a Lei 8.666/93, que engessa
sobremaneira a administração pública. Assim, não há nenhuma disparidade de armas
no que tange ao reconhecimento dessa imunidade fiscal relativamente aos Correios.

Obs.: Sobre a Imunidade Recíproca em imóvel de pessoa pública:

Carvalhinho ainda cita outra controvérsia, que reside na hipótese em que a entidade
estatal exerce sua atividade não em imóvel próprio, mas sim em imóvel de pessoa pública.
Como se sabe, os entes federativos possuem imunidade recíproca (art. 150, VI, a, CRFB), a
menos que estejam relacionados com a exploração de atividade econômica regida pelo direito
privado, ou quando houver contraprestação paga pelo usuário em forma de preço ou tarifa
(art. 150, §3º, CRFB). No entender do autor, nestas exceções haverá a incidência
tributária, como, por exemplo, o IPTU municipal, sendo contribuinte, e, pois, sujeito
passivo do tributo, a própria pessoa da administração indireta que detiver a posse do
imóvel, na forma do art. 34, CTN.
No entanto, o STF, por votação majoritária no Plenário, reconheceu o direito da
Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp) à imunidade quanto ao recolhimento do
Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), que a prefeitura de Santos queria cobrar da
companhia. A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 253472,
interposto pela Codesp contra acórdão do extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São
Paulo, que entendeu serem devidos IPTU e taxas de conservação e limpeza de logradouro
público, remoção de lixo e iluminação pública sobre imóveis que compõem o acervo do Porto
de Santos. A Suprema Corte somente conheceu (julgou no mérito) a parte do recurso
referente ao IPTU. E, no julgamento, prevaleceu o entendimento de que as instalações
portuárias são de propriedade da União, que controla 99,97% das ações da Codesp (dado de
2006), cabendo à companhia apenas a gestão do patrimônio, sendo os imóveis imunes.
Vale ressaltar que, votos vencidos, os ministros Marco Aurélio, relator do processo,
Ricardo Lewandowski e o presidente do STF, ministro Cezar Peluso, entenderam que a
imunidade de recolhimento do tributo não se estenderia ao detentor do domínio ou da posse
da área, mesmo sendo ela de propriedade da União. Para o ministro Marco Aurélio, a regra da
imunidade prevista na alínea ‘a’ do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal (CF) está
restrita à instituição de imposto sobre patrimônio ou renda ou serviços das pessoas jurídicas
de direito público, sendo que, no caso, trata-se de sociedade de economia mista a explorar
atividade econômica. Assim, não se poderia cogitar da imunidade. O ministro Cezar Peluso
observou que o IPTU não recai somente sobre a propriedade, mas também sobre o domínio
útil e a posse. Por outro lado, disse que o porto ocupa uma grande área da cidade de Santos e
traz muitos ônus para o município, motivo por que deveria recolher o IPTU. A corrente
divergente opinou, em sentido contrário, que, por outro lado, a existência do porto traz uma
grande contribuição econômica para o município. Em seu voto vista, que acabou
prevalecendo, o ministro Joaquim Barbosa disse que a Codesp não opera com o intuito
preponderantemente da obtenção de lucro. Assim, a destinação do imóvel em que a
companhia se localiza atende o interesse público primário. Portanto, está imune à incidência
do tributo.
Ele ponderou que, se a participação privada fosse relevante e se sobrepusesse à
instrumentalidade do Estado, visando prioritariamente ao lucro, aí, sim, seria cabível a
incidência do tributo. No mesmo sentido, o ministro Gilmar Mendes observou que o porto,
explorado pela Codesp por delegação da União, é usado para atender finalidade desta.
Retirar-lhe a imunidade seria tributar um serviço público que é prestado pela União.

Em relação à prerrogativa processual, as estatais, em regra, não possuem, pois não se

encaixam no conceito de fazenda pública. No entanto, o STF conferiu a prerrogativa do
Precatório à ECT (RE 220906/00) e ao Metrô de São Paulo (que é uma estatal). No entanto,
ainda, da mesma forma que os privilégios fiscais, trata-se apenas de precedentes isolados, não
podendo-se generalizar dizendo que tal prerrogativa se estende a todas estatais prestadoras de
serviço público.
CPI – Aula 3 104
Obs.: Em relação ao precatório, o TJRJ já firmou entendimento em sua súmula 139 de que “a
regra do art. 100 da CRFB não se aplica às empresas públicas e sociedades de economia mista”.

O que diferencia as Autarquias das Empresas Públicas? - Personalidade jurídica, regime

de pessoal, finalidade, forma e privilégios fiscais e processuais.