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Ação Penal
1) Conceito:
Trata-se do direito público subjetivo de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do
Direito Penal Objetivo ao Caso Concreto. Está consagrado na Constituição em seu art. 5º,
XXXV. Ademais, é o direito de exigir do judiciário a prestação jurisdicional depois do devido
processo legal (art. 5º, LIV).

Logo, sendo a jurisdição inerte, e estando a autotutela banida, com regra, do

ordenamento jurídico1, resta aos interessados, através do exercício do direito de ação, provocar
a jurisdição no intuito de obter o provimento jurisdicional adequado à solução do litígio.

Obs.: O legislador pátrio tratou o tema processual penal tanto no Código

Penal, quanto no de Processo Penal (art. 100, CP e art. 24, CPP).

2) Característica:
 Autonomia: O direito de ação, ao ser autônomo, significa que não se confunde
com o direito material, que será tutelado pela jurisdição. O direito de ação é um serviço
processual, que irá servir de instrumento para a tutela de um serviço penal (são
direitos conexos, mas autônomos, que não se confundem).

 Abstração: A satisfação do direito de ação não depende do resultado final do

processo (se a sentença é absolutória ou condenatória). Assim, mesmo que a demanda
seja julgada improcedente, o direito de ação terá sido exercido.

 Subjetivo: O titular do direito é especificado na própria legislação, sendo como regra

o Ministério Público (art. 257, inciso I do CPP – Legitimado Ativo Ordinário) e
excepcionalmente a própria vítima ou seu representante legal.

 Público: A atividade provocada é de natureza pública, sendo a ação exercida contra o

próprio Estado.

 Instrumental: É o meio para se alcançar a efetividade do direito material.

3) Condições da Ação:
São pré-requisitos para admissibilidade da ação. São os requisitos necessários e
condicionantes ao exercício regular do direito de ação. Sem essas condições a ação será
prematuramente rejeitada (art. 395, II e III).

 Legitimidade2: Pertinência subjetiva da ação. Trata de quem o sujeito autorizado

pela lei a propor a ação (No polo ativo poderá figurar como regra o Ministério
Público, titular exclusivo da ação penal pública, ou o particular (querelante),

1 O exercício arbitrário das próprias razões é tratado no art. 345 do CP como crime contra a
administração da justiça
2 As primeiras 3 condições da ação são as genéricas, trazidas pelo art. 267, VI, do CPC.
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titularizando as ações de iniciativa privada, porém na condição de substituo

processual, pleiteando em nome próprio direito alheio, pois o jus puniendi pertence
ao Estado – art. 100, CP). Essa é a legitimidade ativa.
Já a legitimidade passiva é a pessoa contra quem a justa causa aponta como
sendo o provável autor do crime.
Nas palavras de Mirabete, “a ação só pode ser proposta por quem é titular do
interesse que se quer realizar e contra aquele cujo interesse deve ficar subordinado ao
do autor”.

Obs.: Legitimação Extraordinária e Ordinária: A legitimidade ativa

ordinária, no processo penal, é de quem possui o direito de punir (da
sociedade, presentado pelo MP). Assim, no processo penal, a ação
intentada pelo ofendido será uma legitimação extraordinária.

Obs.2: Segundo a atual ordem constitucional, a pessoa jurídica pode

figurar no polo passivo da demanda criminal (art. 173, §5º e art. 225,
§3º, CRFB). Nesses casos, aplica-se a teoria da dupla imputação, e a
ação deve ser manejada não só em face da pessoa jurídica infratora, mas
também contra a pessoa física responsável por sua administração,
conforme fixou o STJ.

Estando a pessoa jurídica no polo ativo (empresa que tenha sido

vítima de difamação), a representação será feita por quem os respectivos
contratos ou estatutos designarem, e no silêncio destes, pelos diretores
ou sócio-administradores (art. 37, CPP).

Obs.3: Litisconsórcio Ativo: O exemplo mais comum é quando se

tem a conexão entre crimes de ação penal pública e crimes de ação
penal privada, nos casos em que estes crimes serão julgados reunidos
(art. 79 CPP). Alguns autores chamam de “Ação Penal Adesiva”.

 Possibilidade Jurídica do Pedido: Se refere ao pedido condenatório, que

não poderá se referir a um fato não criminoso (atípico). A providência requerida pelo
demandante deve ser admitida pelo direito objetivo (ter respaldo legal). Assim, a
possibilidade jurídica do pedido tem a ver com a imputação de um fato criminoso
descrito na denúncia.

 Interesse de Agir: Trata-se do trinômio necessidade, adequação e utilidade.

o Necessidade: Se identifica se a lide pode ser resolvida na seara extrajudicial,
por outras formas de contenção de conflitos, ou se é necessário o uso das vias
regulares, como o exercício da ação criminal.
Na seara criminal o interesse-necessidade é presumido, afinal, fazer
justiça com as próprias mãos caracteriza infração penal (art. 345, CP).
o Adequação: Trata-se da eleição do mecanismo a ser empregado, como meio
hábil a solucionar o conflito.
Obs.: De acordo com a súmula 693 do STF, não caberá habeas corpus
contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em
curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada,
uma vez que não há o risco de restrição à liberdade de locomoção.
Neste caso, a ação adequada será o mandado de segurança.
o Utilidade: Trata-se da esperança do jus puniendi estatal, com a aplicação da
sanção penal adequada. Assim, se a punição não é mais possível, a ação passa a
ser absolutamente inútil.
Diz-se que a ação é inútil quando houve incidência de causa de
extinção da punibilidade (art. 107, CP).
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Obs.: De acordo com entendimento fixado pelo STJ, não é admissível

que o Ministério Público use a extinção da punibilidade pela prescrição
da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética (prescrição
virtual, antecipada ou em perspectiva), requerer o arquivamento, por
achar que provavelmente se operará a prescrição retroativa.
Assim, o titular da ação não mais poderá “virtualizar” a
provável pena a ser aplicada em futura condenação, para antever os
processos que são absolutamente inúteis, pela provável incidência da
prescrição retroativa.

 Justa Causa3: Condição probatória, segundo Afrânio, de que haja indício mínimo
de autoria e prova de materialidade do crime. Caso contrário, a denúncia será rejeitada.
Normalmente tais elementos são extraídos do inquérito policial, mas nada
impede que possam ser obtidos através de outras peças de informação.
Tal condição serve para que não haja acusação temerária ou leviana, sem
atentar contra o satus dignitatis do demandado com o exercício da ação penal.

 Condições especiais de Procedibilidade: As condições anteriores são

genéricas, se aplicando a todas as ações. Porém, algumas espécies de ação penal, além
das condições supracitadas, exigem ainda a presença de condições específicas, como por
exemplo, na ação penal pública condicionada, que possui a condição da representação
do ofendido4 ou requisição do Ministro da Justiça.
Existem as condições de procedibilidade e as causas objetivas
punibilidade.

3 A Justa Causa é trabalha de forma autônoma no art. 395, III, do CPP, sendo polêmico o
enquadramento como uma quarta condição da ação. Alguns a integram ao interesse de agir (Greco
Filho) ou mesmo como requisito ao desenvolvimento do processo (Didier).
4 Possui natureza jurídica de condição especial de procedibilidade da ação penal.
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*Condição de Prosseguibilidade: É uma condição para a continuidade da ação já deflagrada.

3.1) Momento de Verificação das Condições da Ação:

Em relação à oportunidade para verificação das condições da ação, uma primeira
teoria (Teoria Eclética), defendida por Didier, afirma que, aplicando-se por analogia o art.
267, §3º, do CPC, a ausência das condições da ação pode ser reconhecida a qualquer tempo, o
que levaria à carência da ação e extinção do processo sem julgamento meritório.

Contudo, outra posição, defendida por Barbosa Moreira e Alexandre Câmara, aplica a
Teoria da Asserção (Prospettazione), de modo que as condições da ação devem ser aferidas
de acordo com a narrativa constante na inicial acusatória. Assim, o magistrado analisaria a
presença ou não das condições da ação de acordo com aquilo que foi narrado pelo autor da
demanda. Superada essa fase inicial, resta ao magistrado o enfrentamento meritório.

4) Pressupostos Processuais:
Estes não se confundem com as condições da ação. A análise dos pressupostos se dá
concomitantemente à análise das condições.

Pressupostos processuais são os pré-requisitos para a instauração do processo e para

seu prosseguimento válido.

Existem 2 pressupostos processuais:

 De constituição: Análise dos requisitos para instauração regular do processo.

o Juiz
o Partes
o Demanda
 De validade: Análise dos requisitos para desenvolvimento regular do processo.
o Competência do juiz: Limitação legal para que o juiz desenvolva validamente
a jurisdição. Quando houver incompetência do juiz, a denúncia não deverá ser
rejeitada, mas sim declinada a competência ao juiz competente (art. 109 CPP)5
o Capacidade das Partes: Essa se refere à capacidade autor (Ministério Público
– está ligada à atribuição do promotor) e capacidade do réu (capacidade
postulatória – deverá ser acompanhado por advogado ou defensor público –
Ver questão da capacidade para ser parte e estar em juízo).
o Inexistência de coisa julgada e litispendência: Originalidade na demanda.

Obs.: se for comprovada a inimputabilidade do indiciado, o MP deverá deflagrar a ação

penal, propondo a denúncia e requerendo a absolvição imprópria para aplicação de
medida de segurança (internação compulsória em manicômio judicial). O STF entende
que a internação tem prazo máximo de 30 anos (art. 75, do CP). Porém, já há decisões
no STJ no sentido de que a medida de segurança deve durar no máximo a pena máxima
em abstrato fixado para o crime em tela.

5) Ação Penal ex officio:

5 Note-se que nem todos os pressupostos processuais tem como consequência a rejeição da denúncia.
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Como visto, o exercício da jurisdição pressupõe provocação da parte, que o faz

justamente quando exercita o direito de ação. Conforme visto, processo judicialiforme foi
revogado pelo texto constitucional (art. 26 e 532 do CPP), que é faceta não recepcionada da
chamada ação penal ex officio, que é aquela iniciada sem provocação da parte.

Contudo, temos a possibilidade dos juízes e tribunais, sempre que verificarem que
alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal à liberdade de locomoção, concederem
habeas corpus ex officio (art. 654, §2º, CPP).

6) Classificação das Ações:

A Classificação das Ações leva em consideração a titularidade do direito de ação (art.
100, CP; e art. 257, CPP).

6.1) Ação Penal Pública Incondicionada (art. 24):

Trata-se da ação penal titularizada pelo Ministério Público (órgão acusador oficial do
Estado), e que prescinde de manifestação de vontade da vítima ou de terceiros para ser
exercida.

Obs.: O art. 26, que previa o “processo judicialiforme” (início da ação ocorrer
através do auto de prisão em flagrante ou por portaria emanada de autoridade
policial ou judiciária), encontra-se revogado pelo art. 129 da CRFB, pois a
titularidade da ação penal pública foi conferida ao Ministério Público com a
CRFB/88, sendo impensável o exercício da ação por iniciativa do delegado ou
magistrado. Ademais, o art. 257, I, CPP, dispõe no mesmo sentido.

6.1.a) Princípios Informadores:

I. Obrigatoriedade (Legalidade Processual): Estando presentes os requisitos
legais, o Ministério Público está obrigado a patrocinar a persecução criminal,
ofertando denúncia para que o processo seja iniciado. Não cabe ao MP juízo de
conveniência ou oportunidade.

Obs.: O art. 76 da Lei 9.099 trouxe a obrigatoriedade mitigada ou

discricionariedade regrada, que nada mais é que, nas infrações de menor
potencial ofensivo, a possibilidade de oferta da transação penal.

Obs.2: Não pode o juiz, que não tem iniciativa penal, propor a transação
penal67 no lugar do Ministério Público. Trata-se de atribuição exclusiva do

6 De acordo com entendimento do STJ, a Transação Penal não é direito subjetivo do autor do fato, mas
acordo, exigindo-se consentimento das partes.
7 Caso descumpridos os termos da Transação, admite-se a propositura da Denúncia e o início da Ação

Penal.
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MP. Assim, recusando a transação ou omitindo-se na sua proposta o MP, cabe

ao Juiz, à luz da norma do art. 28 do CPP, aplicável analogicamente, submeter
ao PGJ.

II. Indisponibilidade: Trata-se de decorrência do princípio da obrigatoriedade, de

modo que, uma vez proposta a ação, o MP não pode dela dispor (art. 42, CPP), não
podendo sequer desistir do recurso interposto (art. 576, CPP), afinal, a fase recursal é
um desdobramento do direito de ação.
Vale notar que o MP não é obrigado a recorrer. Contudo, se o fizer, não poderá
desistir do recurso manejado.
O art. 89 da Lei 9.099 mitiga o princípio da indisponibilidade, ao prever a
suspensão condicional do processo.

Obs.: No entanto, este princípio não impede que o MP, em suas alegações
finais, opine pela absolvição do réu, até porque isso não é desistência, mas uma
opinião, e já que o MP, além de ser parte, também e fiscal da lei, e como fiscal
da lei não há interesse em condenar um inocente. Além do mais, isto não é
desistir da ação, pois tanto é que o juiz pode condenar mesmo assim.

III. Oficialidade: A persecução penal in juízo está a cargo de um órgão oficial, qual seja,
o Ministério Público.

IV. Autoridade: O Promotor de Justiça (ou Procurador da República), órgão da

persecução criminal, é autoridade pública.

V. Oficiosidade: A ação penal pública incondicionada não carece de qualquer

autorização para instaura-se, devendo o MP atuar ex officio.

VI. Indivisbilidade X Divisibilidade: Uma primeira corrente89 entende que a ação

penal deve estender-se a todos aqueles que praticaram a infração criminal. Assim, o
parquet tem o dever de ofertar a denúncia em face de todos os envolvidos, conforme
entendimento da doutrina majoritária (LFG, Tourinho, Aury, etc.). Assim, afirma-se
que o princípio da indivisibilidade é aplicado tanto para as ações penais privadas como
para as ações penais públicas (art. 48, CPP).
Contudo, há uma posição contrária (Mirabete), filiando-se ao princípio da
divisibilidade, sob o argumento de que o MP, optando por angariar maiores
elementos para posteriormente processas os demais envolvidos, o processo poderia ser
desmembrado, utilizando-se o promotor do aditamento da denúncia para
posteriormente lançá-los aos autos.
Esta última posição tem prevalecido no STF e no STJ.

VII. Intranscendência ou Pessoalidade: A ação só pode ser proposta contra quem

se imputa a prática do delito.

6.2) Ação Pública Condicionada:

8 Mesmo para esta corrente, não há impedimento para que o MP faça o aditamento para lançar os demais
réus incidentalmente descobertos, afinal, o MP é movido pelo princípio da Obrigatoriedade. Apenas se
afirma que não caberia ao MP escolher arbitrariamente quem processar.
9 Essa corrente está mais ligada aos que defendem o arquivamento implícito.
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Essa também é titularizada pelo MP, afinal, trata-se de ação público, entretanto,
porque há ofensa à vítima em sua intimidade, para o seu exercício válido, o legislador optou por
condicioná-la a um permissivo externado por esta ou seu representante legal, permissivo este
denominado representação ou requisição.

6.2.a) Representação10 (art. 39, CPP):

Trata-se de condição especial de procedibilidade da ação penal, para que
possa se instaurar a persecução criminal. Sem tal representação não pode haver a
propositura da ação, e também não pode sequer ser iniciado o inquérito policial. Assim,
nem mesmo o APF poderá ser lavrado sem que a vítima autorize.

I) Destinatários: Pode ser destinada à autoridade policial, ao MP ou ao

próprio juiz. Nestas duas últimas hipóteses, será remetida à autoridade policial
para que esta proceda a inquérito (art. 39, §4º, CPP), salvo nas hipóteses do art.
39, §5º (junto com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem
a promover a ação penal).

II) Ausência de Rigor Formal: Segundo o STF, a representação é peça sem

rigor formal, e pode ser apresentada oralmente ou por escrito (art. 39, CPP).
Para o STJ, caso a vítima apresente queixa-crime por equívoco, imaginando
trata-se de crime de iniciativa privada, esta pode validamente ser tomada como
representação.

III) Prazo11: A representação deve ser ofertada no prazo de 6 meses, conforme

art. 38 do CPP, contado do conhecimento da autoria da infração penal. Este
prazo, de natureza decadencial, é contado na forma do art. 10 do CP, não se
interrompendo, suspendendo ou prorrogando.
O art. 75 da Lei 9.099 afirma que a representação será apresentada
oralmente na audiência preliminar. Porém, para Nestor Távora, ainda assim
deverá ser respeitado o prazo do art. 38 do CPP.

IV) Menor Representado: Vítima menor de 18 anos terá seu direito de

representação exercido pelo representante legal. Ademais, conforme dito
anteriormente, o art. 34 CPP foi tacitamente revogado pelo art. 5º do CC.
Aplica-se a Súmula 594 do STF.

Obs.: Se for emancipado, de acordo com LFG, restaria como solução

nomear-se curador especial, ou aguardar que complete 18 anos, quando
só então poderá representar.

Obs.2: Colidência (Conflito) de Interesses entre o Menor

Ofendido e seu Representante legal: (art. 33 CPP - Curador Especial
é o Defensor Público - art. 4º, VI, LC 80/94). O curador especial é
nomeado de ofício ou a requerimento do MP pelo juiz criminal ou pelo
juiz do juizado a infância e juventude (art. 142, ECA).

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A doutrina afirma que a representação do ofendido (art. 5º, §4º, CPP) para instauração de inquérito em
sede de ação penal pública condicionada constitui uma delação qualificada, pois o ofendido, ao mesmo
tempo em que está relatando o crime, está autorizando a instauração do inquérito e da ação penal.
11 Estamos diante de um instituto híbrido (misto - prazo processual, que porém é causa de extinção da

punibilidade), prevalecendo a sua natureza penal (art. 10 CP)

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V) Sucessão Processual: Em caso de morte ou declaração de ausência da

vítima, o direito de representar será sucedido12 na forma do art. 31 c/c art. 36,
CPP e art. 24, §1º, CPP.

VI) Ausência de Vinculação do MP: A representação é uma autorização e um

pedido para que a persecução seja instaurada. Não é ordem nem vincula o
promotor, que pode, inclusive, em sua peça acusatória, enquadrar a conduta
delituosa em dispositivo legal diverso daquele apontado pela vítima, ou até
mesmo promover o arquivamento.

VII) Eficácia Objetiva: A eficácia da representação é objetiva, pois o ofendido

representa contra o crime (não contra a pessoa), autorizando a denúncia contra
todos do crime, não sendo portanto, uma eficácia subjetiva.
Portanto, se a vítima indica na representação apenas parte dos
envolvidos, o MP pode, de pronto, ofertar denúncia contra os demais coautores
ou partícipes, sem a necessidade de nova manifestação de vontade do ofendido.
Assim, operada a manifestação de vontade, cabe ao MP delinear os
limites subjetivos da denúncia. Ademais, conforme lembra Tourinho, o MP
deverá velar pela indivisibilidade da ação penal pública13.
Para uma corrente minoritária, deveria o MP provocar a vítima a se
manifestar quanto aos demais não indiciados, e, caso permanece em omissão,
deve ser reconhecida a renúncia ao direito de representar, o que operaria a
extinção da punibilidade em benefício de todos os envolvidos na infração
penal (art. 49, CPP).

VIII) Retratação: Enquanto não oferecida a denúncia, a vítima pode retratar-se

da representação, inibindo o início do processo. Só é possível se retratar até a
apresentação da inicial acusatória, conforme art. 25, CPP c/c art. 102, CP.
Para a doutrina, a vítima pode retratar-se e reapresentar a
representação quantas vezes entender conveniente, devendo sempre respeitar o
prazo do art. 38, CPP.
Em posição minoritária, Tourinho entende que a retratação da
representação levaria à renúncia ao direito de representar, acarretando a
extinção da punibilidade.

Obs.: Na Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), em seu art. 16, prevê
que só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em
audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do
recebimento da denúncia e ouvido o MP. Altera-se, assim, o marco de
admissão, comportando retratação até antes do recebimento da
denúncia.

Obs.2: Art. 41 da Lei 11.340 - Lei Maria da Penha: É proibida a

aplicação de lei 9.099 nos casos de violência doméstica (Segundo o STF
(HC 106212/MS), esta proibição de aplicação da lei 9.099 se aplica aos
crimes e contravenções - O professor observa que esta é uma
interpretação em prejuízo do réu). Assim sendo, nos casos de lesão
corporal que seja aplicada a lei Maria da Penha, a Ação Penal será
Pública Incondicionada (por não se aplicar a lei 9.099). Mas se for
ameaça, continuará sendo pública condicionada, já que esta lei apenas
afastou a lei 9.099, mas não se referiu ao que dispõe o CP.

12 Entende-se que tais artigos também se aplicam aos companheiros.

13 Lembrando que existe uma corrente contrária afirma que a A.P. Pública é divisível.
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6.2.b) Requisição do Ministro da Justiça:

Trata-se de ato de conveniência política a cargo do Ministro da Justiça,
autorizando a persecução criminal nas infrações que a exijam (Ex.: Art. 7º, §3º, b, CP).

I) Destinatário: Será endereçada ao Ministério Público, na figura do

Procurador Geral.

II) Prazo para oferecimento: Pode ser ofertada a qualquer tempo, enquanto
a infração não estiver prescrita, ou a punibilidade não estiver extinta por
qualquer outra causa (art. 107, CP). Não existe prazo decadencial pra
apresentar requisição, ao contrário do que ocorre com a representação da
vítima.

III) Retratação: Por ausência de previsão legal, e por ser um ato de natureza
política, na visão de Tourinho não cabe retratação, pois esta revelaria
fragilidade do Estado brasileiro.
Porém, para LFG, Aury e Pacceli (minoritário), é admissível a
retratação da requisição até o oferecimento da denúncia, em analogia à
representação.

IV) Ausência de Vinculação do MP: A requisição também não vincula o MP,

e, como já afirmado, não é sinônimo de ordem.

V) Eficácia Objetiva: O entendimento majoritário é no sentido de que a

requisição ministerial também goza de eficácia objetiva, podendo o MP
denunciar que não foi contemplado na requisição, sem a necessidade de
aditamento do Ministro da Justiça.

6.3) Ação Penal Privada:

Nesta o legislador conferiu o próprio exercício do direito de ação à vítima. Nesta
hipótese, a persecução criminal (juis persequendi in judicio) é transferida excepcionalmente
ao particular que atua em nome próprio, na tutela de interesse de alheio (juis puniendi do
Estado). A competente queixa-crime é a peça inaugural das ações penais de iniciativa privada.
Na ação privada, o autor da demanda se chama querelante, ao passo que o réu é o querelado.

6.3.a) Titularidade:
De acordo com o art. 30 do CPP, o exercício do direito de ação cabe ao
ofendido ou ao seu representante legal.

No caso de morte ou declaração de ausência, o direito de ação transfere-se na

forma do art. 31 do CPP.

6.3.b) Princípios:
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I. Oportunidade ou Conveniência: É facultado à vítima decidir entre

ofertar ou não a ação, pois ela, por permissivo legal, é a titular do direito. Não
querendo exercê-lo, pode ficar inerte ou renunciar a este direito de forma
expressa ou tácita (art. 49 e 50, CPP). Assim sendo, poderá ocorrer a
decadência (art. 38, CPP c/c art. 107, IV, CP), ou a renúncia (art. 49 e 50, CPP
c/c art. 107, V, CP), que é a prática de ato incompatível com a vontade de ver
processado o infrator, ou através de declaração expressa da vítima neste
sentido.

Obs.: A composição civil dos danos (art. 74 da Lei 9.099/95) leva à

renúncia ao direito de ação.

Obs.2: A renúncia é pré-processual e irretratável, tendo por

consequência a extinção da punibilidade (art. 107, V, CP).

Obs.3: Se a renúncia for ofertada em benefício de apenas parcela dos

infratores, se estenderá a todos. Renunciando a vítima em proveito de
um ou alguns, todos lucram (art. 49, CPP).

II. Disponibilidade: Poderá o particular desistir da ação, seja perdoando14 o

acusado (art. 51 do CPP c/c art. 107, V, CP) ou pelo advento da perempção
(art. 60 do CPP c/c art. 107, IV, CP).

Obs.: Tanto a renúncia tácita, como o perdão tácito, admitem todos os

meios de prova (art. 57, CPP).

III. Indivisibilidade: Determina que havendo mais de um querelado, cabe ao

ofendido oferecer queixa contra todos eles, ou contra nenhum, não podendo
selecionar contra quais oferecerá a queixa (art. 48 c/c 49 CPP), cabendo ao MP
velar pela indivisibilidade da ação penal privada (atuando como custos legis).
Neste caso, tem-se a seguinte divergência:
 1ª Corrente: Uma primeira corrente majoritária (Defensoria, Demoro,
STF) afirma que, havendo desrespeito à invisibilidade, haverá a
renúncia tácita, que se estenderá a todos, inclusive os que foram
objetos da queixa, de modo que a queixa será rejeitada.
 2ª Corrente: Para Tourinho e Pacceli, desrespeitando a
indivisibilidade, caberá ao MP fiscalizar a indivisibilidade, devendo o
MP aditar a queixa. O professor acha isso absurdo, já que a queixa é
facultativa. O aditamento do MP apenas se restringe a correções de
ordem formal.
 3ª Corrente: Para a terceira corrente minoritária (TJRJ e Polastri) o
juiz não irá rejeitar nem mandar o MP aditar. Caberá ao MP, notando
que houve omissão involuntária, requerer a intimação do querelante
para que o próprio querelante adite a queixa, incluindo todos os
querelados, sob pena de ter sua queixa rejeitada, em decorrência de
renúncia expressa (art. 49, CPP). Contudo, se o querelante deixou,
deliberadamente (omissão voluntária), de oferecer queixa contra um
dos autores ou partícipes, o juiz deverá rejeitar a queixa e declarar a
extinção da punibilidade para todos (art. 104 e 109, V, CP), por ter
ocorrido renúncia tácita. Essa posição foi adotada pelo STJ no INFO
562.

14 Vale lembrar que o perdão é ato bilateral, precisando ser aceito pelo imputado para operar efeitos.
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IV. Intranscendência ou Pessoalidade: A ação só pode ser proposta contra

a pessoa a quem se imputa a prática do delito.

6.3.c) Espécie de Ação Penal Privada:

 Exclusivamente Privada ou Propriamente Dita: É aquela

exercida pela vítima ou por seu representante legal. Para que o crime seja de
iniciativa privada, deve o dispositivo legal trazer de forma expressa que a
titularidade da ação é do particular, mediante a oferta de queixa-crime (art. 100,
CP). Poderá haver sucessão no caso de morte ou ausência da vítima (art. 30 c/c art.
31, CPP).

 Personalíssima: O direito de ação só poderá ser exercido pela vítima, não

havendo intervenção do representante legal e nem sucessão por morte ou ausência.
Caso o ofendido venha a falecer, restará o reconhecimento da extinção da
punibilidade. Se a vítima for menor de 18 anos, terá de aguardar completar a
maioridade para exercer a ação. Se doente mental, terá de recobrar a sanidade.
O único exemplo no ordenamento jurídico é o crime de induzimento a erro
essencial e ocultação de impedimento ao casamento (art. 236, CP)15.

 Subsidiária da Pública ou Supletiva: Encontra previsão

constitucional no art. 5º, LIX CRFB, além do art. 29, CPP e art. 100, §3º, CPP.
Terá cabimento diante da inércia do MP, que, nos prazos legais (art. 46), deixa de
atuar, não promovendo a denúncia ou, em sendo o caso, não se manifestando pelo
arquivamento dos autos do inquérito policial, ou ainda, não requisitando novas
diligências.
No entanto, o MP figurará como interveniente adesivo obrigatório, atuando
em todos os termos do processo, sob pena de nulidade (art. 564, III, d, CPP). Nesta
hipótese, caberá ao MP:
 Aditar a queixa, até mesmo para lançar corréu, afinal, em última
análise, trata-se de crime de ação pública.
 Repudiar a queixa-crime apresentada, se entender que não foi
desidioso ou quando a petição do querelante é inepta, oferecendo
denúncia substitutiva.
 Fornecer elementos de prova;
 Interpor Recurso
 A todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a
ação como parte principal, pois a Ação Privada Subsidiária é
Indisponível (Ex.: caso em que o querelante sinalizar com o perdão ou for
desidioso, tentando com isso ocasionar a perempção), restando apenas ao
querelante se habilitar como assistente de acusação.

7) Ação Penal nos Crimes Contra a Honra de Funcionário

Público:

15 Adultério também era (art. 240 CP – revogado).

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Havendo ofensa à honra do funcionário público que diga respeito ao exercício das
funções (propter officium), segundo a parte final do §único do art. 145 do CP, trata-se de crime
de ação pública condicionada a representação.

Contudo o STF, objetivando espaldar ao máximo a tutela da honra, consolidou

entendimento de que a legitimidade, nesta hipótese, seria concorrente, ou seja, caberá ao
funcionário público optar entre representar, ou patrocinar ação privada. Neste sentido dispõe a
Súmula 714 do STF.

Obs.: O STF já fixou entendimento de que, se, nesses casos, o ofendido

apresentar representação ao MP, optando pela ação pública (condicionada à
representação), estaria preclusa a instauração de ação privada, tendo em
vista que, na hipótese, o MP estaria definitivamente investido na
legitimação da causa.

8) Ação Penal nos Crimes contra a Dignidade Sexual:

Com o advento da Lei 12.015/2009, os crimes contra a dignidade sexual (art. 213 a
218-B, CP), passam a ter tratamento uniforme, de sorte que a súmula 608 do STF não tem
mais aplicação, e as regras passam a ser as seguintes:

 Ação Privada: Não mais subsiste, a não ser que ocorra inércia do MP, quando então
terá cabimento a ação privada subsidiária da pública.
 Ação Pública Condicionada: É a regra geral, mesmo quando ocasionem lesão
corporal grave ou morte (art. 225, caput, CP).
 Ação Pública Incondicionada: Quando a vítima é menor de 18 anos ou pessoa
vulnerável (art. 225, § único, CP).

9) Direito Intertemporal:
Para Nestor Távora, nas hipóteses em que a ação cabível era pública incondicionada e
passa a ser condicionada à representação, deve haver notificação do ofendido ou do seu
representante, nos processos já existentes, para que represente, se deseja, sob pena de decair o
direito, ocorrendo a extinção da punibilidade, pois a norma tem natureza híbrida.

10) Inicial Acusatória:

11) Ação Civil Ex Delito:

Denúncia
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1)Requisitos:

É a petição inicial da ação penal Pública, ao passo que a Queixa Crime é na Ação Penal
Privada.

Os requisitos da denúncia estão no art. 41 do CPP (são 4 requisitos).

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas
circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo,
a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

Obs.: Qual o princípio contido implicitamente no art. 41 do CPP? - É o princípio da acusação

explícita, ou seja, não basta narrar a denúncia, devendo narrar o fato com suas circunstâncias.
Mas para Polastri, o art. 41 apenas consagra o princípio da Ampla Defesa, de modo que deve
ser contido fatos suficientes que possibilitem a defesa do réu.

O rol do art. 41 é exemplificativo, não é exaustivo (Fazer remissão do art. 41 ao art.

395, I). Outro requisitos são: Endereçamento, Identificação da Investigação Criminal, os
Pedidos de Citação, Condenação, entre outros.

Obs.: A falta de um desses requisitos, leva à rejeição da Denúncia.

2)Dolo e Culpa:

Deverá haver descrição do dolo e da culpa.

3)Concurso de Agentes:

Sempre que houver mais de um denunciado, deverá haver a descrição individualizada

da conduta.

Obs.: Exceção: Existe um crime em que a jurisprudência é mais flexível em relação a isso, não
exigindo tanto detalhamento na conduta de cada indiciado, já que é difícil de verificar o que
cada um fez extamente, cabendo uma denúncia um pouco mais genérica, não aplicando com
tanto rigor o art. 41. É o crime de autoria coletiva ou multitudinário (Ex: Crimes Societáios) (HC
88.525/SP).

4)Imputação Alternativa Originária:

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Esta é uma tese da doutrina minoritária (Afrânio Silva Jardim), que, no entanto, já foi
perguntada em concurso do MP.

A imputação alternativa é quando o MP denuncia duas ou mais conduta (imputação)

contra o mesmo réu, mas pede condenação em relação a apenas uma das condutas narradas
alternativamente (Ex: Pedir a imputação como assalto, ou alternativamente, como
receptação). Esta teoria serve quando o MP está em dúvida sobre a conduta do indiciado,
descrevendo 2 condutas, mas pedindo a condenação de apenas 1, que será corretamente
identificada durante a instrução penal.

No entanto, de acordo com o STF, a imputação alternativa é inconstitucional, devendo

o juiz rejeitar a denúncia por inépcia. De acordo com o STF isto viola o princípio constitucional
da ampla defesa, já que ele terá que se defender de mais condutas do que a que cometeu.

5)Rejeição de Denúncia ≠ Não-Recebimento de Denúncia:

Na prática ninguém diferencia os dois termos, sendo usados como sinônimos. No

entanto Rangel e Polastri (minortários) diferenciam estes termos, de modo que os dois
(rejeição e não-recebimento) seriam espécies do gênero indeferimento.

Para eles, rejeição é quando o juiz rejeita a denúncia por questões de mérito, e, se
analisou o mérito, fez coisa julgada material, não podendo haver nova denúncia. Já não-
recebimento é quando o juiz não recebe a denúncia por uma questão meramente processual,
fazendo apenas coisa julgada formal, cabendo nova denúncia caso superada esta questão
processual seja superada, já que o mérito não foi julgado. (Ex: Prescrição é matéria de mérito
(art. 107 CP); Falta de representação do ofendido em crime de ameaça é questão processual).

6)Aditamento à Denúncia:

Aditamento à Denúncia é quando se acrescenta à denúncia original mais um fato ou

mais um denunciado, ou seja, acrescenta um novo fato ou novo denunciado. Este é o
aditamento próprio que poderá ser próprio objetivo ou real (quando inclui novo fato) ou
próprio subjetivo ou pessoal (quando inclui novo denunciado).

O Aditamento impróprio não é aditamento, embora a doutrina chame de aditamento.

Este é quando o aditamento corrige uma inépcia da denúncia original, sem incluir novo fato ou
denunciado. Este é o aditamento para retificação da denúncia (art. 569 CPP).

a)Aditamento provocado: O aditamento provocado é quando o MP adita a denúncia

após a provocação por parte do juiz. Note-se que mudança no art. 384 não acabou com o
aditamento provocado.

b)Aditamento espontâneo: O MP adita a denúncia por conta própria.

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Obs.1: Requisitos do Aditamento: São os mesmos requisitos da denúncia, só uma nova

acusação consegue acrescentar uma outra acusação. Assim sendo, o aditamento é como se
fosse uma nova denúncia, devendo cumprir os mesmos requisitos do art. 41.

Obs.2: Com o aditamento à denúncia, a defesa deverá ser ouvida, o réu interrogado, e deverá
ser produzidas novas provas sobre o novo fato ou sobre o novo indiciado. (art. 384)

Obs.3: Art. 384 §4º, parte final - Há o princípio da indisponibilidade da ação penal público, não
podendo desistir da ação penal. Assim sendo, quando há o aditamento, o juiz poderá condenar
nos termos da denúncia original ou da denúncia aditada, não ficando adstrita aos termos do
aditamento, como se refere o dispositivo citado.

O Afrânio afirma que esta é uma imputação alternativa superveniente.

Ação Civil Ex Delito:

Esta é uma ação civil (indenizatória), em decorrência da prática de um crime,

tratada no art. 63 e seguintes do CPP. Isto, pois todo ilícito penal é também um ilícito
civil.
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A Sentença Condenatória transitada em julgada é título executivo judicial no

juízo cível, tornando certa a obrigação de indenizar, apenas tornando líquida esta
obrigação. Assim sendo, esta obrigação é certa, porém ilíquida. No entanto, de acordo
com o art. 387, IV, a sentença deverá vir com certa liquidez, havendo um valor mínimo
a ser executado, podendo pedir majoração na liquidação de sentença no cível.

Questão: Em relação à possibilidade de o juiz fixar de ofício o valor do art. 387, IV, há 2
correntes:

1ª Corrente: Polastri e Pacceli - Poderá fixar de ofício o valor do art. 387, IV, por
estabelecer um efeito extra-penal da sentença condenatória, fixada pela lei, ou seja, há
um comando legal que deve ser cumprido, independente do requerimento da parte
interessada

2ª Corrente: Alexandre Câmara - Apenas poderá ser fixado mediante requerimento do

ofendido, pois a fixação de ofício viola 3 princípios constitucionais: Sistema Acusatória
(Inércia da Jurisdição), Ampla Defesa e Contraditório.

Questão 2: A indenização pela vara criminal é total ou parcial, ou seja, fixa dano
material ou fixa dano moral também?

1ª Corrente: Majoritária - Abrange tudo, já que a lei não distingue, devendo fixar dano
moral e material.

2ª Corrente: Não, sob o argumento de que o artigo 387, IV, fala apenas em prejuízo, e
prejuízo deve ser interpretado apenas como dano material.

Ação civil ex delicto (art. 63 e ss., do CPP)

Trata-se de uma ação indenizatória de natureza civil que se origina em razão da prática de um
crime. A causa petenti da ação penal e da ação indenizatória é o mesmo, derivando de um
mesmo fato.

A sentença penal condenatória servirá como título executivo para ser executada no juízo cível,
cujo objetivo é reparação dos danos decorrentes da prática do crime. A sentença penal
condenatória traz uma obrigação certa, mas sem liquidez, pois não fixará o valor da
indenização, cabendo ao juiz cível, durante o procedimento de liquidação de sentença,
determinar o montante devido. Atenção: segundo o art. 387, IV, do CPP, o juiz criminal deverá
na sentença fixar um valor mínimo, ou seja, a sentença penal já tem uma liquidez mínima.

O juiz penal pode fixar esse valor de ofício? Duas correntes:

- Polastri e Pacelli entendem que o juiz pode fixar de ofício, pois se trata de um novo efeito
extrapenal legal, cabendo ao juiz cumpri-lo, independentemente de requerimento.
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- Alexandre Câmara entende que o valor deve ser fixado somente mediante requerimento do
ofendido, sob pena de violação ao sistema acusatório que está ligado à inércia da jurisdição, à
ampla defesa. Além disso, se o réu apelar em face do valor fixado, quem será o recorrido? O
juiz? Assim, a indenização não pode ser fixada de ofício, devendo ser requerida pela vítima. Se
a vítima formular um pedido de indenização, estaremos diante de um litisconsórcio ativo.

O valor da indenização fixado pela vara criminal abrange dano material e dano moral?

Segundo entendimento majoritário, tal indenização abrange tanto o dano material quanto o
dano moral. O professor discorda, pois, para ele, o juiz criminal não tem como valorar a
violação à dignidade da pessoa humana. Além disso, o art. 387, IV, do CPP fala em “prejuízo”,
que está vinculado ao dano material.

Sexta aula (07.05.2012)

Continuação sobre a ação civil ex delicto (art. 63 e ss.)

Princípio da adesão mitigada: influência de alguns resultados da ação penal na ação civil. Toda
sentença condenatória tem efeito na ação civil, reconhecendo de plano a obrigação de
indenizar a vítima ou seus sucessores. A sentença condenatória é um título executivo, sendo
considerada um título certo. Recentemente, tal título, além da certeza, ganhou liquidez
mínima, pois o art. 387, IV, do CPP prevê que o juiz criminal deve fixar na sentença
condenatória penal o valor mínimo da indenização.

Legitimidade ativa (art. 63, do CPP): ofendido, representante legal e herdeiros. Além disso, o
art. 68, do CPP prevê a possibilidade de execução civil por parte do MP. Trata-se de uma
legitimidade extraordinária no caso de vítima hipossuficiente. Porém, a CF (art. 134, da CF)
prevê que a Defensoria é o órgão responsável pela execução civil da sentença condenatória.
Nesse sentido, tal dispositivo padece de inconstitucionalidade progressiva (RE 196.857/SP).

Legitimidade passiva (art. 64, do CPP): réu ou seu responsável civil. Polastri entende que a
parte final do dispositivo é inconstitucional, pois viola a ampla defesa e o contraditório (art. 5°,
LV, da CF), sendo a legitimidade passiva apenas do réu, e não do responsável civil, tendo em
vista não ter participado do processo penal.

Independência: conforme mencionado acima, a adesão entre a esfera penal e civil é mitigada,
podendo existir ação civil sem a ação penal. Porém, se proposta a ação civil e, posteriormente,
for proposta a ação penal, o juízo cível pode suspender a ação civil até o julgamento da ação
penal, tendo em vista a influência desta naquela (art. 64, § único).

Sentença absolutória que faz coisa julgada no cível, ou seja, impede a ação civil (art. 65, do
CPP): faz coisa julgada a sentença absolutória fundada nas causas excludentes de ilicitude. É
certo que as excludentes de culpabilidade não afastam a possibilidade de indenização no
âmbito civil.

Autonomia: existem decisões no crime que não fazem coisa julgada no cível (art. 66 e 67, do
CPP). A despeito da sentença absolutória, se esta não negar categoricamente a existência
material do crime, a ação civil poderá ser proposta. Nesse sentido, a absolvição com base no in
dubio pro reo não obsta a propositura da ação civil.

E se a absolvição fundar-se na exclusão categórica da autoria? A despeito do dispositivo falar

apenas em inexistência material do fato, a doutrina majoritária entende que tal dispositivo
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deve ser aplicado por analogia à absolvição quando se reconhece categoricamente a não
autoria por parte do réu.

No tribunal do júri vigora o princípio da intima convicção, ou seja, os jurados não precisam
motivar as suas decisões. Tendo em mente tal característica, não se aplica o art. 66, do CPP,
pois não é possível saber o fundamento da absolvição, sendo possível a propositura de ação
civil em qualquer hipótese.

Art. 67, do CPP: não impedirão igualmente a propositura da ação civil:

I – arquivamento do IP ou peças de informação;

II – a decisão que julgar extinta a punibilidade (ex: os prazos prescricionais do CP não se

confundem com a prescrição civil).

III – quando a sentença absolutória decidir que o fato imputado não constitui crime (ex: dano
culposo é atípico. Porém, civilmente, o dano culposo gera ação indenizatória).

Tendo em vista a adesão mitigada, o STF vem admitindo a apelação defensiva contra sentença
absolutória, cujo objetivo por parte do réu é evitar a propositura de ação civil. Exemplo:
absolvição por ausência de prova suficiente não impede a propositura de ação civil. Nesse
sentido, é possível a interposição de apelação para que haja mudança da causa de absolvição,
impedindo a propositura de ação civil.