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Serviços Públicos
1) Introdução / Conceito:
A doutrina, em geral, reconhece a dificuldade em definir, com precisão, “serviços públicos”,
pois se trata de expressão que admite mais de um sentido, especialmente quando se analisa a evolução
do tema relativo às funções do Estado. Assim, segundo Di Pietro, a noção de “serviço público” pode
variar conforme o decurso do tempo, quer no que diz respeito aos seus elementos constitutivos, quer
no que concerne à sua abrangência.
Segundo a doutrina, as primeiras noções de serviço público foram formuladas pela Escola do
Serviço Público, liderada por Leon Duguit, segundo o qual os serviços públicos constituiriam a
própria essência do Estado, ou seja, considerava-se o serviço público como atividade ou organização,
em sentido amplo, que abrangesse todas as funções do Estado. Neste sentido, em torno da noção de
serviço público gravitaria todo o direito público.
Por influência da Escola de Serviço Público, José Cretella Júnior conceituou serviço público
como “toda atividade que o Estado exerce, direta ou indiretamente, para a satisfação das necessidades
públicos mediante procedimento típico do direito público”.
Critério Formal: Realça o aspecto do regime jurídico, de modo que será serviço
público aquele disciplinado por regime de direito público. Este critério também é
insuficiente, pois em alguns casos (serviços comerciais e industriais – art. 173, II, CRFB)
incidem regras de direito privado para certos segmentos da prestação de serviços
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Entende-se que a atividade administrativa se divide em: Serviço Público em Sentido Estrito (serviço público
propriamente dito), Atividade de Polícia, de Fomento e da Intervenção.
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públicos, principalmente quando executados por pessoas privadas da Administração
(Empresas Públicas e S.E.M).
Obs.: Para Di Pietro, ainda que possam ser aplicadas normas de direito privado, a
sujeição ao regime público é inerente ao conceito de serviço público, já que as
prestadoras de serviço público (ainda que seja pessoa jurídica de direito privado)
também se submetem aos princípios vinculados à Administração Pública (art. 37,
CRFB).
Carvalhinho: Serviço Público é toda atividade prestada pelo Estado ou por seus
delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de
necessidades essenciais e secundárias da coletividade.
Di Pietro: Trata-se de toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a
exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer
concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente de
direito público.
Hely Lopes Meirelles: Considera que serviço público é todo aquele prestado pela
Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer
necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniência do
Estado.
Contudo, a doutrina reconhece que não se precisa admitir que a disciplina seja integralmente
de direito público, porque alguns particulares prestam serviço em colaboração com o Poder Público
(serviços comerciais e industriais – Di Pietro). Nessas hipóteses, embora incidam algumas regras de
direito privado, nunca incidirão elas integralmente, sendo necessário que algumas normas de direito
público disciplinem a prestação do serviço. Trata-se, portanto, de um regime jurídico híbrido,
predominando, porém, o regime de direito público (nunca se aplicará, em sua inteireza, o direito
comum, tal qual aplicado às empresas privadas – Di Pietro). Podemos destacar as seguintes
características:
Obs.: Para autores como Celso Antônio e Marçal Justen Filho, o serviço público é sempre prestado
no regime de direito público. Já para Di Pietro, ainda que possam ser aplicadas normas de direito
privado, a sujeição ao regime público é inerente ao conceito de serviço público, já que as prestadoras
de serviço público (ainda que seja pessoa jurídica de direito privado) também se submetem aos
princípios vinculados à Administração Pública (art. 37, CRFB).
Segundo Carvalhinho, existem algumas atividades que, exercidas por particulares, poderiam
indicar, numa ótica genérica, a prestação de um serviço público, por se destinar ao bem-estar da sociedade.
Trata-se dos casos de assistência médica ou de ensino proporcionados por pessoas privadas.
Numa visão jurídica, tais atividades não constituem serviços públicos, porque não são executadas
sob regime jurídica de direito público, mas sim dentro do âmbito normal das pessoas privadas que têm na
solidariedade ou assistência social seus objetivos institucionais.
Assim, mesmo que o poder público tenha o poder de regular e fiscalizar essas atividades, a atuação
estatal se faz dentro do âmbito normal de controle, e não sob um sistema normativo específico, destinado à
detalhada disciplina da atividade.
Portanto, um posto médico municipal enseja a prestação de serviço público de assistência médica,
mas um posto médico mantido por particular reflete o exercício de atividade privada, embora também de
assistência médica (Não Entendi)
2) Princípios:
2.1) Generalidade (Igualdade dos Usuários):
Segundo Carvalhinho, tal princípio apresenta dupla faceta. Por uma lado significa que os
serviços públicos devem ser prestados com a maior amplitude possível, ou seja, deve beneficiar o
maior número possível de indivíduos.
Por outro lado, devem se prestados sem discriminação entre os beneficiários, quando
tenham estes as mesmas condições técnicas e jurídicas para a fruição ( para alguns autores, esta
faceta traduz um princípio independente – Princípio da Igualdade / Uniformidade / Neutralidade).
De acordo com o entendimento tradicional, a igualdade pressupõe tratamento isonômico para as
pessoas que se encontram na mesma situação jurídica, e tratamento diferenciado entre as pessoas que
estão em posição de natural desigualdade (ex.: gratuidade aos maiores de sessenta e cinco anos nos
transportes coletivos urbanos, conforme art. 230, § 2.°, da CRFB; cobrança de tarifas diferenciadas,
na forma do art. 13 da Lei 8.987/1995 – Súmula 407 do STJ).
Obs.: Vale destacar que a Lei 8.987/95 (Lei de Concessões de Serviços Públicos), em
seu art. 13, prevê a possibilidade de serem estabelecidas tarifas diferenciadas (Ex.:
Idosos, Deficientes). Trata-se de aplicação do princípio da razoabilidade (Súmula
407 do STJ).
É oportuno ressaltar que a continuidade não impõe, necessariamente, que todos os serviços
públicos sejam prestados diariamente e em período integral, uma vez que a continuidade depende da
necessidade da população que pode ser absoluta ou relativa. Na necessidade absoluta, o serviço deve
ser prestado sem qualquer interrupção, uma vez que a população necessita, permanentemente, da
disponibilidade do serviço (ex.: hospitais, distribuição de água etc.). Ao revés, na necessidade
relativa, o serviço público pode ser prestado periodicamente, em dias e horários determinados pelo
Poder Público, levando em consideração as necessidades intermitentes da população (ex.: biblioteca
pública, museus, quadras esportivas etc.).
Sobre a suspensão do serviço público, existem algumas hipóteses em que este princípio é
relativizado:
a. Corte por Inadimplência do Usuário (Art. 6º, §3º, inciso II, Lei
8.987/95): Trata-se da hipótese em que o usuário deixa de pagar o serviço. Para
Carvalhinho, deve ser feita distinção entre serviços compulsórios e serviços facultativos:
Serviços Facultativos: Nestes, o Poder Público pode suspender-lhe a prestação
no caso de não pagamento, o que guarda coerência com a facultatividade em sua obtenção
(Ex.: Serviços prestados por concessionárias, cuja suspensão é autorizada pela Lei
8.987/95, em seu art. 6º, §3º, II). Vale destacar que o referido dispositivo legal exige o
prévio aviso para que haja a suspensão.
Cumpre notar que o STJ já admitiu expressamente a suspensão do serviço de
fornecimento de energia elétrica por inadimplemento do usuário (Info 176/STJ). Da
mesma forma, a Súmula 83 do TJRJ prevê que “é lícita a interrupção do serviço pela
concessionária, em caso de inadimplemento do usuário, após prévio aviso, na forma da
lei”.
Obs.2: O novo usuário não pode sofrer a suspensão do serviço por débito do
usuário antecedente, pois a prestação do serviço, remunerada por tarifa, gera
obrigação de caráter pessoal, e não propter rem, como seria o caso de tributo.
c. Greve (Art. 37, VII, CRFB): No Brasil, o art. 37, VII, CRFB, assegura o direito de
greve aos servidores públicos, nos termos e nos limites a serem estabelecidos em lei
específica. Segundo Di Pietro, como a matéria de servidor público não é privativa da União,
entende-se que cada esfera de Governo deverá disciplinar o direito de greve por lei própria.
Vale destacar que a Lei 7.783/89, ao disciplinar o direito de greve na iniciativa
privada, em seu art. 19 deixou claro que não se aplicam suas regras aos servidores públicos.
Aplica-se, contudo, aos empregados públicos das empresas públicas e sociedades de
economia mista, conforme art. 173, §1º, II, CRBF.
Contudo, o STF, ao entender que a norma do art. 37, VII, CRFB, é norma de
eficácia limitada, aceitou a possibilidade de regulação provisória pela Lei 7.783/89 aos
servidores públicos, até que seja suprida a omissão legislativa (Info 485/STF).
Obs.: O STF, porém, considera que o direito de greve deve ser restringido
para algumas categorias que exercem atividades relacionadas à manutenção
da ordem pública. Neste sentido, em relação aos policiais civis, já considerou
que exercem atividade análoga, para esse efeito, à dos militares, sendo
proibida a greve.
Art. 40. Os serviços poderão ser interrompidos pelo prestador nas seguintes hipóteses:
I - situações de emergência que atinjam a segurança de pessoas e bens;
II - necessidade de efetuar reparos, modificações ou melhorias de qualquer natureza nos sistemas;
III - negativa do usuário em permitir a instalação de dispositivo de leitura de água consumida, após ter sido
previamente notificado a respeito;
IV - manipulação indevida de qualquer tubulação, medidor ou outra instalação do prestador, por parte do
usuário; e
V - inadimplemento do usuário do serviço de abastecimento de água, do pagamento das tarifas, após ter sido
formalmente notificado.
§ 1o As interrupções programadas serão previamente comunicadas ao regulador e aos usuários.
§ 2o A suspensão dos serviços prevista nos incisos III e V do caput deste artigo será precedida de prévio aviso
ao usuário, não inferior a 30 (trinta) dias da data prevista para a suspensão.
§ 3o A interrupção ou a restrição do fornecimento de água por inadimplência a estabelecimentos de saúde, a
instituições educacionais e de internação coletiva de pessoas e a usuário residencial de baixa renda
beneficiário de tarifa social deverá obedecer a prazos e critérios que preservem condições mínimas de
manutenção da saúde das pessoas atingidas.
Segundo Carvalhinho, a suspensão de tal serviço somente será admissível se for remunerado
por preço público (tarifa), ainda que tenha natureza compulsória, estabelecida em lei.
Contudo, o STJ, nos Infos 207, 297 e 345, procurou conciliar a situação da inadimplência e a
natureza do devedor, de modo que a suspensão do serviço poderá atingir certos órgãos (ginásio de
esportes, piscina municipal, biblioteca, almoxarifado, Correios, Câmara Municipal), mas não poderia
alcançar serviços essenciais (escolar, hospitais, usinas, repartições públicas) (Ver mais sobre isso).
(Ver qual é a atual posição do STF e do STJ sobre o corte de energia elétrica, telefonia e água
nos bens públicos (Hospital))
Vale destacar que o art. 175, § único, IV, CRFB, determina que as empresas concessionárias
e permissionárias (particulares colaboradores) têm o dever de manter adequado o serviço que
executarem, exigindo-lhes observância ao presente princípio.
Obs.: Hoje, o conceito de eficiência está tratado no art. 2º, §único da lei 9.784/99.
Em decorrência disso, nem os servidores públicos, nem os usuários dos serviços públicos,
nem os contratados pela Administração têm o direito adquirido à manutenção de determinado regime
jurídico. O estatuto dos funcionários pode ser alterado, bem como os contratos podem ser alterados ou
mesmo rescindidos unilateralmente para atender o interesse público.
3) Classificação:
3.1) Serviços Delegáveis e Indelegáveis:
Serviços Delegáveis: São aqueles que, por sua natureza ou pelo fato de assim dispor
o ordenamento jurídico, comportam ser executados pelo Estado ou por particulares
colaboradores (Ex.: Serviços de Transporte Coletivo; Energia Elétrica; Sistema de
Telefonia). Vale destacar que alguns serviços, embora delegáveis, são prestados pelo próprio
Estado.
Serviços Indelegáveis: São aqueles que só podem ser prestados pelo Estado
diretamente, ou seja, por seus próprios órgãos ou agentes (Ex.: Serviços de Defesa Nacional,
Segurança Interna, Fiscalização de Atividades, Serviços Assistenciais). Estes podem ser
inerentes ao Poder Público centralizado e a entidades autárquicas e fundacionais, não podendo
ser transferidos a particulares, para segurança do próprio Estado, ou seja, não permite a
delegação a particulares.
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Por tal razão, o autor afasta a classificação de “serviços públicos próprios e impróprios” feita por Hely Lopes
Meirelles (lembrando que é diferente da classificação feita por Di Pietro).
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relevância (Ex.: Serviço de Táxi, de Despachantes, de Pavimentação de ruas por conta dos
moradores, de Guarda Particular de Estabelecimentos e de Residência).
Assim, apesar de serem atividades privadas, exercidas por particulares, por
atenderem a necessidades coletivas, dependem de autorização do Poder Público, sendo por
ele regulamentadas e fiscalizadas. Alguns autores (Hely Lopes Meirelles) denominam de
“serviços públicos autorizados”.
Obs.: Vale destacar que Hely Lopes Meirelles também classifica os serviços públicos em
“próprios” e “impróprios”, porém, para o autor, aqueles se relacionam intimamente com as
atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene e saúde pública) e para a execução das
quais a Administração usa de sua Supremacia sobre os administrados, e só devem ser prestados por
órgãos ou entidades públicas, sem delegação a particulares; enquanto que estes são os que não
afetam substancialmente as necessidades de seus membros e por isso a Administração os presta
remuneradamente, por seus órgãos, entidades descentralizadas, ou delega a particulares. Assim, o
autor leva em consideração a essencialidade da atividade para a coletividade.
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Segundo o conceito restrito adotado por Celso Antônio, só esta categoria constitui serviço público.
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Vale destacar que a Lei 11.445/07, que dispõe sobre as diretrizes gerais para o
saneamento básico não tratou da questão. Porém, em seu art. 3º, II, previu que os
entes federativos envolvidos devem prestá-lo pelo regime de gestão associada, na
forma do art. 241 da CRFB (É competência comum?).
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Di Pietro denomina tais serviços como “Serviços Administrativos”, diferenciando-os dos “Serviços
Comerciais ou Industriais”.
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O STF, na ADI 1.842 (Ver melhor – Caso Águas de Niterói), entendeu que
as partes afetadas/envolvidas na prestação de um serviço público em uma região
metropolitana devem atuar conjuntamente, não podendo uma lei do Estado retirar do
ente Municipal a competência para fornecer tais serviços. Definiu-se que deva ser
estimulada a obtenção de um consenso entre as partes envolvidas na prestação do
serviço.
Serviços Comuns: São os que podem ser prestados por pessoas de mais de uma esfera
federativa (Ex.: Saúde Pública, Construção de Moradias, e Proteção do Meio Ambiente – art.
23, II, IX, VI e VII).
Neste sentido, a competência comum é aquela que pode ser exercida por todos os
entes da federação, podendo, portanto, ser simultaneamente exercida, desde que respeitados
os limites constitucionais.
O art. 23, parágrafo único, estabelece que leis complementares fixarão normas para a
cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o
equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. O objetivo de referidas
leis complementares é evitar não só conflitos como também a dispersão de recursos,
procurando estabelecer mecanismos de otimização dos esforços.
Como exemplo, podemos citar a LC 140/2011, que, regulamentando os incisos III, VI
e VII do art. 23 da CRFB, fixou normas para a cooperação entre a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da
competência comum relativas: à proteção das paisagens naturais notáveis; à proteção do meio
ambiente; ao combate à poluição em qualquer de suas formas; à preservação das florestas, da
fauna e da flora.
Caso ocorra conflito entre os entes federativos, segundo Gilmar Mendes, se o
critério da colaboração não vingar, há de se cogitar do Critério da Preponderância de
Interesses. Mesmo não havendo hierarquia entre os entes que compõem a Federação,
pode-se falar em hierarquia de interesses, em que os mais amplos (da União) devem preferir
aos mais restritos (dos Estados).
Obs.: O STF entende que, em tais serviços de cunho basicamente social, não é
possível ser cobrado qualquer tipo de remuneração, conforme Súmula Vinculante nº
12. Já para Carvalhinho é possível a cobrança de remuneração, normalmente por
taxa, de algumas pessoas em favor de outras de baixa condição socioeconômica, em
nome do princípio da solidariedade e da inclusão social
4) Competência:
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Sendo a federação o modelo adotado no Brasil, indispensável se perquirir qual a entidade
federativa competente para instituir, regulamentar e controlar os diversos serviços públicos. Como
visto, os serviços podem ser de competência comum ou competência privativa de somente um ente
federativo.
Ademais, além da competência para instituir, vale destacar que os serviços públicos só
podem ser executados se houver uma disciplina normativa que os regulamente, ou seja, se houver
regulamentação, que pode ser feita por lei, decreto ou outro ato regulamentar. Tal regulamentação
caberá à própria entidade que tem competência para prestá-lo, encerrando um conjunto de faculdades
legais para a pessoa titular do serviço (Ex.: Execução direta ou indireta; Regras e Meios de
Execução; Critérios para retomada do serviço).
5) Remuneração:
Na relação de direito público, a prestação efetivada pelo Poder Público nem sempre recebe o
correspectivo pecuniário, de modo que os serviços possam ser gratuitos ou remunerados. Em se
tratando de serviços remunerados, os serviços públicos específicos e divisíveis6 podem ser
remunerados por taxa ou por preço público (do qual a tarifa é uma das modalidades). Assim,
segundo Carvalhinho:
Taxa7: Trata-se de espécie de tributo, prevista no art. 145, II, CRFB, cobrado pela
utilização efetiva do serviço público ou por sua utilização potencial, e é usada para os
serviços obrigatórios/compulsórios, impostos ao administrado, ou seja, prestados pelo Estado
investido de seu ius imperii, sendo inerentes à sua soberania, de forma que não podem ser
transferidos por particular, pois que, afinal, visam apenas cobrir os custos da execução (Ex.:
Taxa de incêndio; Taxa judiciária; Taxa de lixo – Súm. Vinculante nº 19).
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Conforme já fixou o STF, os serviços públicos gerais/universais (prestados uti universi), em que o benefício
abrange indistintamente toda a população, sem destinatários identificáveis, devem ser cobertos pelos recursos
advindos do pagamento dos impostos em geral (Súm. 670, STF).
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Ver item 5 da aula 1.2 do CP III, de Tributário.
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Obs.: Como dito, o débito tarifário não pode ser transferido ao novo usuário do
serviço, porque não é deste último a inadimplência para com o concedente (cabe ao
locatário, que utiliza realmente o serviço, o ônus de pagar a tarifa, e não o locador),
pois não se trata de tributo. Assim, o novo usuário não pode sofrer a suspensão do
serviço por débito do usuário antecedente, pois a prestação do serviço, remunerada
por tarifa, gera obrigação de caráter pessoal, e não propter rem, como seria o caso de
tributo.
Isso porque o STJ tem entendido que dívidas de consumo como água, esgoto
e energia elétrica não constituem obrigações propter rem, mas dívidas pessoais do
usuário do serviço. Isso porque o dever de pagar pelo serviço prestado é destituído da
natureza jurídica de obrigação propter rem, pois não se vincula à titularidade do bem,
mas ao sujeito que manifesta vontade de receber os serviços. Trata-se, portanto, de
débito de natureza pessoal.
Por fim, vale destacar que o STJ, em sua Súmula 407, fixou o entendimento de que “é
legítima a cobrança de tarifa de água, fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de
consumo”.
6) Execução do Serviço:
Como dito, a titularidade dos serviços públicos será sempre do Estado. Assim, em que pese
a possibilidade de o Estado dividir a tarefa de executá-los, de modo que os serviços possam ser
executados direta ou indiretamente, a titularidade será sempre do Estado, que terá o controle sobre
o serviço, impedindo que o interesse privado se sobreponha ao interesse público.
Execução Direta: É aquela através da qual o próprio Estado (pessoa federativa) presta
diretamente os serviços públicos. Acumula, pois, as situações de titular e prestador do
serviço.
A execução direta dos serviços se dará através de órgãos integrantes de suas estruturas
(Ex.: Ministérios, Secretarias Estaduais e Municipais, Coordenadorias, Delegacias). Tais
órgãos formam a denominada administração centralizada / direta, conforme previsão do
art. 4º, I, do DL 200/67.
Execução Indireta: Ocorre quando os serviços são prestados por entidades diversas
das pessoas federativas. Neste caso, o Estado transfere os encargos da prestação a outras
pessoas, mas não abdica do dever de controle sobre elas, já que o Estado não deixar de ter
alguma responsabilidade nesse processo (ver sobre essa responsabilidade).
Tal fato traduz o que a doutrina denomina de descentralização, que é o fato
administrativo que traduz a transferência da execução de atividade estatal (dentre elas, a
prestação de serviços públicos) a determinada pessoa, integrante ou não da Administração.
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6.1) Descentralização:
Como dito, a Descentralização é o fato administrativo que traduz a transferência da execução
de atividade estatal (dentre elas, a prestação de serviços públicos) a determinada pessoa, integrante
ou não da Administração. Assim, consideram-se serviços centralizados aqueles prestados em
execução direta pelo Estado; e serviços descentralizados aqueles prestados por outras pessoas.
Descentralização X Desconcentração
A descentralização não se confunde com a desconcentração. A descentralização implica a
transferência do serviço para outra entidade. A desconcentração é o processo eminentemente
interno, que significa apenas a substituição de um órgão por dois ou mais, com o objetivo de
melhorar e acelerar a prestação do serviço (princípio da eficiência).
Assim, na desconcentração, o serviço que era centralizado continuou centralizado, pois que
a substituição se processou apenas internamente. Cuida-se de mero desmembramento orgânico (Ex.:
Ministério do Trabalho e da Previdência Social, que era órgão único, se subdividiu em dois:
Ministério do Trabalho e Ministério da Previdência Social).
Por outro lado, o Estado pode atuar em sentido inverso, dando ensejo à centralização, que
ocorre quando o Estado retoma a execução do serviço, depois de ter transferido sua execução a outra
pessoa, passando a prestá-lo diretamente; e à concentração, que ocorre quando dois ou mais órgãos
internos são agrupados em apenas um, que passa a ter natureza de órgão concentrador.
A doutrina (Carvalhinho) entende que existem 2 formas básicas através das quais o Estado
processa a descentralização:
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Apesar de tradicionalmente a permissão ser qualificada como ato administrativo, passou a ser formalizada por
contrato de adesão, como prevê o art. 40 da Lei 8.987/95.
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Obs.: Alguns autores têm admitido a descentralização por atos
administrativos unilaterais e por atos multilaterais, neste caso por meio de
convênios.
Porém, Carvalhinho diverge de tal entendimento, pois considera que os serviços públicos
estão e sempre estarão sob a titularidade das pessoas federativas, na forma pela qual a CRFB procedeu
à partilha das competências constitucionais. Portanto, para o autor, essa titularidade é
irrenunciável e insuscetível de transferência para qualquer pessoa.
Ademais, o autor fundamenta que a delegação somente atinja a execução do serviço no fato
de que, a qualquer momento, poderá o Estado extinguir a delegação, seja revogando a lei na qual esta
foi conferida, seja extinguindo de alguma forma a concessão ou permissão, retornando à
centralização.