Crimes contra a administração pública

Antes de abordar os crimes especificamente previstos nesse título pena convém apontar quem é
o sujeito ativo do crime em questão na maioria das vezes.
Diferente do que acontece nos demais títulos, o Código Penal cuidou de averiguar a
relevância do sujeito ativo dedicando um artigo próprio somente para essa conceituação.
A redação está descrita no art. 327, do Código Penal onde o título é descritivo do que está
buscando dizer:
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em
entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou
conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Incluído
pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos
neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou
assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa
pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980)
A redação é complexa e demanda uma profunda reflexão para a exata compreensão de todos os
seus termos.
No entanto, fica claro que toda situação que envolva o ente público pode, a princípio, gerar um
enquadramento como funcionário ainda que por equiparação.
Veja que o artigo qualifica essa pessoa independentemente da remuneração auferida a partir da
função desempenhada.
Isso quer dizer que até o estagiário pode ser considerado funcionário público para fins
penais:
- Estagiário equipara-se a funcionário público, de acordo com o artigo 327, § 1o, do
Código Penal, e pode, portanto, ser sujeito ativo do delito de peculato. - É inaplicável o
princípio da insignificância aos crimes contra a Administração Pública, ainda que o valor da
lesão possa ser considerado ínfimo, porque a norma busca resguardar não somente o
aspecto patrimonial, mas a moral administrativa, o que torna inviável a afirmação do
desinteresse estatal à sua repressão. - Pena-base fixada acima do mínimo legal em virtude
de circunstâncias judiciais desfavoráveis, devidamente fundamentadas pelo juízo. -
Apelações às quais se nega provimento. (TRF-2 - ACR: 5538 RJ 2004.50.01.005875-9,
Relator: Desembargadora Federal MARIA HELENA CISNE, Data de Julgamento:
16/07/2008, PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU -
Data::25/07/2008 - Página::123)

2. Comprovado nos autos que o réu, quando era estagiário da CEF, na condição de
funcionário público por equiparação, nos termos do art. 327, § 1º, do CP, dolosamente
transferiu valores de dois correntistas da Caixa e os depositou em sua própria conta
em outra instituição bancária. 3. Mantida a sentença condenatória pela prática do delito
de peculato. 4. O acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando
confirmatório da sentença de 1º grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena
anteriormente imposta. Precedente STF. (TRF-4 - ACR: 50129647420184047108 RS

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 5012964-74.2018.4.04.7108, Relator: SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Data de
Julgamento: 30/03/2021, SÉTIMA TURMA)

De todo modo, passando para a análise acurada do que é o conceito de funcionário público,
percebe-se que o Direito Penal ocupa-se de denominar funcionário público pessoas não
previstas no Direito Administrativo.
Logo, o termo aqui ganha um aspecto mais abrangente, sendo que o art. 327, do Código Penal,
adotou uma noção extensiva dando maior elasticidade ao conceito de funcionário público
(Bittencourt).
Para o Professor Bittencourt:
Assim, inserem-se no conceito de funcionário público todos aqueles que, embora
transitoriamente e sem remuneração (v. g., os jurados, que são expressamente
equiparados pelo art. 438 do CPP; os mesários e integrantes das Juntas
Eleitorais, consoante os arts. 36 e 120 do Código Eleitoral — Lei n. 4.737/65),
venham a exercer cargo, emprego ou função pública, ou seja, todos aqueles que, de
qualquer forma, exerçam-na, tendo em vista a ampliação do conceito de
funcionário público para fins penais.
Descarta-se, em primeiro momento, os funcionários que apenas exercem um munús público,
como é o caso d curador, do tutor, dos inventariantes e dos leiloeiros.
Percebam que nesses casos prevalece o interesse privado.
O que a lei visa abranger e tutelar é a condição especial que toca a administração pública.
Simplificando o que conceitua o Prof. Bittencourt, o Prof. Damásio de Jesus sempre de
maneira suscinta concluía que o funcionário público para o Código Penal é aquilo que o Direito
Administrativo nomeia como agente público, incluindo aqueles que se encontram vinculados a
cargos, empregos ou funções públicas, sendo designados por servidores públicos e agentes
administrativos.
Esses agentes, conforme a CF, podem ser concursados (art. 37, II), ocupantes de cargos ou
empregos em comissão (art. 37, V) e servidores temporários (art. 37, IX).
Contudo, além do funcionário público expressamente discriminado legalmente, com
especificação própria, em número determinado e pago pelos cofres públicos, outros também
seriam considerados funcionários para o Direito Penal.
Para o Direito Penal importa muito mais o exercício do cargo, emprego ou função pública do
que a nomenclatura ou a forma de investidura anteriormente realizada.
Vejamos que em primeiro momento a disposição menciona o termo “cargo público”, que
corresponde àquele criado por lei, com denominação própria, em número certo e pago pelos
cofres públicos.
Em um segundo momento a lei menciona “emprego público”, que condiz não somente com os
detentores de cargo, mas aqueles que mantém vínculo empregatício com a administração (direta
ou indireta) através do regime celetista.
Derradeiramente, o dispositivo menciona a “função pública” referindo-se ao conjunto de
atribuições que o poder público impõe aos seus servidores para a realização de serviços no
plano do Judiciário, Executivo ou Legislativo.

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Em suma, o que importa efetivamente para essa caracterização como “funcionário público” não
é a qualidade da pessoa, mas a natureza da função por ele exercida.
Assim, são considerados funcionários nos termos legais o presidente, os deputados e senadores,
os magistrados e membros do Ministério Público, os servidores, os vereadores, os jurados, os
serventuários da justiça, os extranumerários, os diaristas etc.
Mas não para somente nesse elemento. A legislação busca ser a mais abrangente possível, até
porque o interesse na tutela do bem jurídico em questão é de relevância ímpar para o interesse
público.
Existem os funcionários públicos por equiparação e que são discriminados pelo §1º do art. 327.
Em primeiro cumpre-nos definir o que é uma entidade paraestatal que nada mais é do que uma
pessoa jurídica de Direito Privado, criada ou autorizada por lei, constituída pelo patrimônio
público total ou parcialmente, com o fim de concretizar atividades, obras ou serviços de
interesse social sob a disciplina do Estado.
Trocando em miúdos, pretende a norma referir-se à administração indireta que é composta pelas
autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas.
Por outro lado, o final do §1º cuidou de referir-se aos vinculados às pessoas jurídicas
constituídas pela iniciativa privada e que possuem atividades típicas da administração pública.
A interpretação mais abrangente é a posição correta a ser adotada. Conforme Damásio:
O exercício de atividade típica da Administração Pública consiste na produção de
bens, serviços ou utilidades para a população (saúde, ensino, segurança pública,
calçamento de ruas, limpeza pública etc.). Excepcionalmente, o poder público
explora atividade própria da iniciativa privada (atividade econômica) e o faz por
meio de pessoas jurídicas que a lei cria ou autoriza que sejam criadas na forma do
direito privado (ex.: as que seguem o modelo das sociedades anônimas). A CF
ordena que a exploração de atividade econômica pelo poder público se realize de
forma excepcional, quando interessar aos imperativos da segurança nacional ou a
relevante interesse coletivo (art. 173), impondo à entidade criada para tal fim o
regime jurídico próprio das empresas privadas, mas sujeita à fiscalização pelo
Estado e pela sociedade (art. 173, § 1º, I e II), o que se justifica pelo interesse
público em jogo e pelo comprometimento de recursos públicos. O regime jurídico
dessas entidades passa a ser híbrido (público e privado). De maneira que o
entendimento anterior da posição restritiva, que apenas incluía os servidores
vinculados às autarquias, não mais subsiste, sob pena de inegável contrariedade ao
sentido da norma penal, que tratou de equiparar expressamente empregados de
empresas privadas contratadas ou conveniadas com o poder público. Assim, se
fosse possível conferir prevalência à interpretação restritiva, ter-se-ia nítida
contradição: responderiam como funcionários públicos os empregados de
concessionárias privadas de serviços públicos, mas não responderiam nessa
qualidade os empregados de concessionárias públicas de serviços públicos. A lei
adotou, pois, o conceito da antiga interpretação ampliativa, incluindo o pessoal que
compõe os quadros da Administração direta e indireta.
Derradeiramente, ainda sobre a parte final do §1º, é imperioso gravar a consideração dada pelo
Prof. Damásio.

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A norma penal discrimina que será equiparado o funcionário vinculado as empresas privadas
contratadas ou conveniadas para a execução de atividade típica da administração pública e deve
ser interpretada restritivamente.
Assim, aqueles serviços prestados para a não serviços da administração em tese não seriam
abrangidos pela norma penal em questão.
Com o aumento das concessões ao setor privado é oportuna a consideração, posto que isso pode
gerar uma confusão.
Exemplificando: o pedreiro contratado para reforma do prédio do Fórum não é equiparado ao
funcionário público, ainda que para fins penais.
Da mesma forma, os funcionários contratados pela empresa vencedora de licitação para a
execução de obra em uma rodovia não seriam equiparados a funcionários públicos. Acerca deles
existe um regramento específico na lei 8.666/93.
Essencialmente a distinção se encontra no campo do interesse em disputa: se a atividade é
usufruída pela comunidade (o serviço é da Administração, ainda que realizado indiretamente por
particulares) são equiparados a funcionários públicos os seus prestados. Se a atividade é
destinada a atender demanda da própria Administração (o serviço é para a administração) não
são equiparados os funcionários da empresa privada contratada.
Apesar da firma posição doutrinária, é bem certo que a circunstância ganha uma percepção
diferente pela doutrina.
Circunda o problema em torno daquilo que é a atividade típica do ente público, o que afastaria,
por exemplo, a situação dos terceirizados que prestam serviços ao entre público (trata-se de
serviço para a administração).
Exemplificando, o TJRS absolveu homem que trabalhava como auxiliar de serviços gerais do
MPRS, nesses termos:
APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO. ARTIGO 312 DO CP.
DESCLASSIFICAÇÃO NA ORIGEM. ARTIGO 155, CAPUT, DO CP. PROVAS
DE AUTORIA E MATERIALIDADE. EQUIPARAÇÃO A FUNCIONÁRIO
PÚBLICO. ARTIGO 327, § 1º, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. FURTO
QUALIFICADO. ABUSO DE CONFIANÇA. NÃO CONFIGURAÇÃO.
CONDENAÇÃO MANTIDA. 1. Prova colhida demonstrou que o réu, funcionário
de uma empresa contratada pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do
Sul para prestação de serviços terceirizados, subtraiu, em proveito próprio, 02
(dois) aparelhos de telefonia celular que estavam na posse da 6ª Promotoria de
Justiça Criminal de Porto Alegre. Condenação mantida. Recurso defensivo não
provido. 2. Réu que, à época dos fatos, atuava como auxiliar de serviços gerais
em empresa contratada pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do
Sul para prestação de serviços terceirizados. Não configuração do crime de
peculato. Artigo 327, § 1º, do CP. Impossibilidade de equiparação a
funcionário público. Atividade exercida pelo réu não pode ser qualificada
como típica da Administração Pública. Desclassificação mantida. Recurso
ministerial não provido. 3. Não demonstração da existência de elemento subjetivo
que aponte relação de confiança entre sujeitos ativo e passivo que transcenda a
mera relação de trabalho. Qualificadora do § 4º, inc. II, do art. 155 do CP não
configurada. Recurso ministerial não provido. RECURSO DA DEFESA NÃO
PROVIDO.RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO PROVIDO. (TJ-RS -

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 APR: 70083609123 RS, Relator: Julio Cesar Finger, Data de Julgamento:
13/08/2020, Quarta Câmara Criminal, Data de Publicação: 23/10/2020)
Em parecer, o MPRS afirmou o seguinte:
Ocorre que há funcionários terceirizados que exercem atividade típicas da
Administração Pública, ou seja, a prestação de serviço público, sua função
última, e funcionários terceirizados que, trabalhando no órgão público, fazem
serviços auxiliares indispensáveis, mas internos e que não implicam na
prestação do serviço público, a não ser de forma extremamente indireta e que
não pode ser levada em consideração. Não são de forma nenhuma
indispensáveis a que o ente estatal continue a cumprir sua função pública.
É o caso do réu.
Portanto, RODRIGO ÁVILA DOS SANTOS , empregado da empresa
terceirizada UNISERV - União de Serviços LTDA. -, contratada pelo Ministério
Público, para o exercício de funções de auxiliar de serviços gerais, não exercia
atividade típica da Administração Pública, estando correto o entendimento
esposado na sentença
De outro lado, percebe a jurisprudência que a recepcionista exerceria uma função primordial,
ainda que terceirizada, a ponto de se permitir a sua qualificação como funcionária pública
equiparada:
DIREITO PENAL. PECULATO-FURTO. ART. 312, § 1º, DO CP. SAQUE DE
VALORES MONETÁRIOS DE CORRENTISTA DA CEF MEDIANTE A
UTILIZAÇÃO DE SENHA. RECEPCIONISTA TERCEIRIZADA.
FUNCIONÁRIA PÚBLICA POR EQUIPARAÇÃO. MATERIALIDADE E
AUTORIA COMPROVADAS. AJG. ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
1. Comete peculato-furto a funcionária terceirizada da CEF que, valendo-se
da facilidade proporcionada pelo cargo de recepcionista, subtrai, em proveito
próprio, numerário de um cliente que esqueceu o cartão magnético com a
senha no terminal de autoatendimento. 2. O pedido de concessão de assistência
judiciária gratuita deve ser analisado pelo Juízo da Execução. (TRF-4 - ACR:
50157399620174047205 SC 5015739-96.2017.4.04.7205, Relator: LEANDRO
PAULSEN, Data de Julgamento: 13/02/2019, OITAVA TURMA)
Compreende-se que, não sendo função típica, enquadradas aquelas essencialmente necessárias
para a atividade do órgão ou empresa pública, restaria atípica a conduta. Porém, a jurisprudência
tem elastecido, preocupando-se com a possibilidade de o funcionário se valer da facilidade
trazida.
Não restaria dúvida, portanto, se fosse uma pessoa física prestadora de um serviço simples
(instalador de ar-condicionado, por exemplo).
Em um quadro comparativo de tudo que foi posto:
Conceito penal de funcionário público: pessoa física incumbida do exercício de
função pública, a qualquer título, com ou sem remuneração (CP, art. 327, caput);
Funcionário público por equiparação: quanto à vinculação funcional ou
empregatícia pode ser:
a) vinculado ao poder público de forma indireta (CP, art. 327, § 1 º, primeira parte);

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 b) vinculado diretamente à empresa privada e ao poder público por contrato ou
convênio (CP, art. 327, § 1º, parte final):
1) pessoa física incumbida do exercício de função em entidades da Administração
Pública indireta (autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de
economia mista e suas subsidiárias, coligadas ou incorporadas);
2) pessoa física vinculada a empresa ou particular que, por contrato ou convênio, se
obriga a prestar serviços públicos.
Fica excluída do conceito legal: pessoa física que mantém vinculação contratual
com a Administração Pública para realizar atribuição que não lhe seja típica.
Outrossim, a qualificação de funcionário público se aplica tanto ao sujeito ativo como ao sujeito
passivo do crime em questão.
I - Estabelece o art. 327, caput, do CP, que "Considera-se funcionário público, para os
efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo,
emprego ou função pública.". O conceito de funcionário público ora disposto é diverso e
mais amplo que aquele do Direito Administrativo e se aplica tanto ao sujeito ativo como ao
sujeito passivo. (STJ - HC: 402964 MT 2017/0136947-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER,
Data de Julgamento: 21/11/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/11/2017)
Por último, o §2º prevê uma causa de aumento e, ao mesmo tempo, uma equiparação.
A equiparação e a causa de aumento de pena têm aplicação restrita aos sujeitos que menciona:
devem ser “ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de
órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação
instituída pelo poder público”. De modo que somente são funcionários públicos, sofrendo a
causa de aumento de pena dos crimes previstos no Capítulo I, as pessoas expressamente
mencionadas, as que ocupam cargos em comissão ou exercem função de direção ou
assessoramento nas entidades indicadas. Os outros, por exemplo, os que não exercem função de
direção etc., não são funcionários públicos. (Damásio).

Considerações preliminares gerais sobre os crimes contra a administração.

A administração pública, enquanto conceito, pode ser definida como o conjunto das funções
exercidas pelos vários órgãos do Estado, em benefício do bem-estar e desenvolvimento da
sociedade”.
Em termos gerais é a atividade estatal na busca do bem comum através dos seus três poderes:
Executivo, Legislativo e Judiciário.
As necessidades coletivas são encontradas em diversas frentes como a segurança, os meios de
comunicação, o fornecimento de energia, água etc. são as chamadas necessidades coletivas
instrumentais.
Dentro do Direito Penal a abrangência da Administração Pública não é restrita tal como faz
outro ramo do direito.
Logo, praticamente tudo que interesse ao público (em sentido amplo como bem-estar da
sociedade) é inserido no campo da tutela do Direito Penal através dos crimes passíveis de
cometimento contra a administração.

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O que se objetiva aqui é a normalidade funcional da administração, que ela seja exercida
conforme a sua previsão legal e constitucional além disso, busca-se a manutenção da atividade
proba, moral, eficaz e incólume da administração.
O título é dividido entre os crimes praticados pelos próprios agentes, praticados por particular
contra a administração e os crimes contra a administração da justiça.
Os primeiros são os chamados crimes funcionais e que abrangeremos ainda na aula de hoje.
Geralmente, as condutas vedadas e que se enquadram como crimes funcionais não são vedadas
tão somente pelo Direito Penal.
Pode-se dizer que todo ilícito penal aqui apontado constitui também um ilícito dentro do campo
do direito administrativo-sancionados, sendo essa uma categoria intermediária entre as sanções
cíveis e as sanções penais.
São as chamadas sanções de improbidade administrativa.
De qualquer forma, Nelson Hungria entendia que a tipicidade dessas questões era única.
Permanecia como a ilicitude jurídica uma só para os dois casos.
Dizia Bentham que as leis são divididas apenas por comodidade de distribuição: tôdas (sic)
podiam ser, por sua identidade substancial, dispostas ‘sôbre um mesmo plano, sôbre um só
mapa-mundi’. Assim, não há falar-se de um ilícito administrativo ontològicamente (sic) distinto
de um ilícito penal. A separação entre um e outro atende apenas a critérios de conveniência ou
de oportunidade, afeiçoados à medida do interesse da sociedade e do Estado, variável no tempo
e no espaço”6.
Logo, a lei somente buscou a cisão entre esses elementos, colocando-os em searas distintas do
direito.

Peculato

O peculato tem suas raízes remotas no direito romano ainda antes da introdução da moeda no
meio social quando as negociações ocorriam somente com gado.
No entanto, ao tempo do direito romano não existia nenhuma distinção quanto ao sujeito ativo,
buscando-se somente a tutela daquilo que pertencia ao estado.
Se tratava de uma forma qualificada de furto.
No Brasil o Código Penal de 1940 foi introduzida a forma como conhecemos hoje.

Bem jurídico tutelado

Pretende o legislador proteger o normal desenvolvimento da máquina administrativa em todos

os setores de sua atividade, no sentido do bem-estar e do progresso da sociedade. Proíbe-se, pela
incriminação penal, não só a conduta ilícita dos agentes do poder público, os funcionários
públicos (intranei), como a dos estranhos, os particulares (extranei), que venha, de forma
comissiva ou omissiva, causar ou expor a perigo de dano a função administrativa (em sentido
estrito), legislativa e judiciária. (Damásio)

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Por se tratar de crime funcional entende-se que a eficiência do Estado relaciona-se diretamente
com a credibilidade, honestidade e probidade dos seus agentes, por a atuação do corpo funcional
reflete-se na coletividade.
Tutelam-se dois elementos dentro dessas questões iniciais: o patrimônio público e a probidade
administrativa, ganhando maiores contornos com relação ao segundo elemento.
Compreende-se que o pilar fundamental de um Estado Democrático de Direito é a moralidade
que deve pautar a administração do Estado, merecendo a tutela máxima do ordenamento
jurídico.
Melhorando a distinção, o Prof. Bittencourt assenta que existem duas objetividades jurídicas
nesse caso, uma genérica que é representada pelo normal funcionamento da Administração e
outra específica que é a proteção patrimonial dos bens móveis pertencentes ao erário.
Sobre a relevância maior para a tutela do elemento moral do que o patrimonial ressalta Hungria:
“é punido o peculato menos porque seja patrimonialmente lesivo do que pela quebra de
fidelidade ou pela inexação no desempenho do cargo público; mas é absolutamente
indispensável à sua configuração o advento de concreto dano patrimonial. O dano
material, indeclinável do peculato, não é outra coisa que um desfalque patrimonial sofrido
pela administração pública...”16.
A respeito disso, torna-se dificultoso o reconhecimento da insignificância para os crimes de
peculato.
Nesse particular, existe entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça (599): “O
princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública”.
O STF, por sua vez, possui precedente absolvendo pelo crime de peculato em razão da
insignificância:
EMENTA: AÇÃO PENAL. Delito de peculato-furto. Apropriação, por carcereiro, de
farol de milha que guarnecia motocicleta apreendida. Coisa estimada em treze reais. Res
furtiva de valor insignificante. Periculosidade não considerável do agente. Circunstâncias
relevantes. Crime de bagatela. Caracterização. Dano à probidade da administração.
Irrelevância no caso. Aplicação do princípio da insignificância. Atipicidade reconhecida.
Absolvição decretada. HC concedido para esse fim. Voto vencido. Verificada a objetiva
insignificância jurídica do ato tido por delituoso, à luz das suas circunstâncias, deve o réu,
em recurso ou habeas corpus, ser absolvido por atipicidade do comportamento. (HC
112388, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: CEZAR
PELUSO, Segunda Turma, julgado em 21-08-2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-
181 DIVULG 13-09-2012 PUBLIC 14-09-2012)
Por vezes existe o afastamento da compreensão dada pelo Superior Tribunal, analisando a luz do
caso concreto as circunstâncias balizadoras do reconhecimento do princípio da insignificância.
Assim, a princípio, o estagiário que imprimi trabalhos e resumos na repartição pública onde
exerce a sua função estaria cometendo o crime de peculato, sendo vedada a aplicação do
princípio da insignificância.

Sujeitos do Crime

O sujeito ativo já foi bem discriminado anteriormente.

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Vale o realce de que, por se tratar de crime próprio, a condição especial de funcionário público
comunica-se com o particular em caso de coautoria.
Para isso, é essencial que o particular tenha consciência da condição especial do coautor, sob
pena de não responder pelo crime de peculato.
O sujeito passivo é o Estado e, também, o lesado pela conduta praticada pelo funcionário
público.

Pressupostos do Delito

O pressuposto inicial do crime em relação as figuras do caput é a anterior posse lícita.

Deve ser obtida pelo agente em nome do Poder Público, portanto, é o elemento a ser apropriado
indevidamente.
Se não há posse anterior, mas uma subtração podemos falar em outra figura, qual seja a prevista
no §1º.
A posse aqui mencionada é aquela compreendida em sentido amplo, abrangendo a simples
detenção e até o poder de disposição direta sobre a coisa.
Temos então uma figura “qualificada” da apropriação indébita, conjugando a lesão a dois bens
jurídicos distintos (credibilidade da administração e patrimônio).
Essa posse deve estar ligada à função publica desempenhada sob pena de não existir adequação
típica para o crime.
Logo, a posse deve decorrer do cargo em razão do ofício desempenhado pelo agente público.
Por último, o dinheiro valor ou qualquer outro bem móvel pode pertencer a administração ou ao
particular, desde que se encontre o agente na posse ou tenha sido entregue a ele em razão do seu
cargo.
O fiscal que tem o dever de receber o valor do tributo, quando entregue em espécie, cometeria
esse delito caso assim agisse se apropriando.
Contudo, não o cometeria caso esse dever fosse inexistente e, por exemplo, fosse entregue o
valor por um amigo que lhe confiou essa facilidade decorrente do cargo.
Nesse segundo caso teríamos apenas a apropriação indébita.

Adequação típica.

Em resumo, o peculato pode ocorrer de quatro formas: peculato apropriação (1ª parte do caput);
peculato desvio (2ª parte do caput); peculato furto (§1º); peculato culposo (§2º).
Os primeiros dois peculatos se encontram no caput do artigo e consistem no apossamento ou
desvio (destinação diversa) por parte do funcionário de coisa móveis, pública ou particular, de
que tem a posse em razão do cargo.

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Peculato apropriação

O verbo nuclear é apropriar-se, que nada mais é do que o assenhoramento da coisa, apossar-se.
É necessária uma inversão da posse.
O objeto material aqui é o dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel público ou particular.
Após o assenhoramento, passa o agente a portar-se como se proprietário do bem fosse.
O dinheiro é o elemento material descritivo aqui.
Dinheiro pode ser representado por moeda metálica ou papel-moeda de curso legal no país;
valor é qualquer título, papel de crédito ou documento negociável ou conversível em dinheiro
ou mercadoria, como ações, apólices, títulos da dívida pública, vale postal, letras de câmbio,
nota promissória etc.31. Bem móvel, finalmente, é toda e qualquer coisa passível de ser
apreendida e deslocada de um lugar para outro (de loco ad locum). Evidentemente, a exemplo
do crime de furto, a energia elétrica, ou qualquer outra forma de energia de valor econômico32,
também é equiparada à coisa móvel, podendo ser igualmente objeto material do crime de
peculato.
Em destaque, salienta-se que ainda que o funcionário preveja uma devolução desse dinheiro
futuramente, configurando um mero uso, ainda teríamos a conduta típica adequada aqui.
Contudo a mera mistura entre o dinheiro público e do funcionário não caracteriza o crime em
questão.
Eventual “mistura” do próprio dinheiro do funcionário público com o da Administração, para
facilitar o troco, por exemplo, não configura, por si só, crime algum. No mesmo sentido, destaca
Paulo José da Costa Jr.35que tampouco configura conduta punível “quando o funcionário tiver
necessidade de valer-se de pequenas quantias do dinheiro público recebido para enfrentar
despesas de manutenção ou de condução, quando a serviço do Estado, das quais posteriormente
deverá ser reembolsado. Ou por haver esquecido em casa o próprio dinheiro”. (Bittencourt)
Também é imperioso ressaltar que a objetividade material aqui se relaciona com o bem móvel,
não podendo existir peculato em relação a serviço realizado por funcionário, por exemplo:
Não se equipara à coisa móvel, por outro lado, a prestação de serviço de um funcionário a outro;
fruir o funcionário do serviço de outro não constitui esse crime. Não é coisa a prestação de
serviço, como exemplificava Magalhães Noronha: “Portanto, se o chefe de uma repartição
emprega funcionário em serviço seu, desviando-o de suas ocupações funcionais, não pratica
peculato, incorrendo em outro delito, ou, de qualquer maneira, praticando falta contra a
probidade administrativa”36. Com acerto, conclui ainda M agalhães Noronha, afirmando que
essa conduta é atípica, porque se apropriar de dinheiro, valor ou bem móvel não é fruir de
serviço do funcionário público, pois ele não é coisa37.
Dentro desse contexto, a Minª. Rosa Weber:
A utilização dos serviços de um funcionário público por outro funcionário público no seu
interesse particular não é conduta típica na órbita penal, por esbarrar na descrição do art. 312 do
Código Penal. Referido tipo descreve como criminosa a conduta consistente em apropriar-se ou
desviar em proveito próprio ou alheio dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou
particular. A utilização, em proveito próprio ou alheio, dos serviços executados por quem é
remunerado pelos cofres públicos não se configura em desvio ou apropriação de bem móvel.
Não se pode, sob pena de malferir o princípio da taxatividade (art. 5º, XXXIX, da Constituição

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da República) ampliar o tipo penal para situações que estritamente não se amoldem a ele. (Inq.
3776/TO).

Peculato Desvio

O verbo nuclear aqui é o desviar, que significa alterar o destino natural do objeto material ou
dar outo encaminhamento.
Logo, dá-se uma aplicação diversa ao objeto material do crime em questão, apesar de existir
uma destinação cerda e determinada do bem que o funcionário público tem posse, fazendo isso
em interesse próprio ou de terceiros.
A especial destinação aqui é para fim próprio ou de terceiros, a destinação em benefício da
administração não caracteriza peculato, mas desvio de verba.

Peculato Furto

Nesse caso, tal qual o tipo penal de furto, o agente público subtrai, ou seja, ele não detém a
posse anterior do objeto material do crime, mas se vale da sua condição para subtrair ou
concorre para que outro subtraia, em próprio ou alheio.
Essa facilidade pode ser compreendida como qualquer circunstância que torne propicia a prática
do crime.
Quando persistente essa modalidade de peculato é possível falar na atipicidade do uso, diferente
das demais modalidades (STF - Pet: 10579 DF, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de
Julgamento: 13/09/2022, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-183 DIVULG
13/09/2022 PUBLIC 14/09/2022)
Salienta-se que o uso deve ser momentâneo, sem animus domini devolvendo o bem de forma
intacta após a sua utilização não configura crime.
Por exemplo, levar uma caneta e devolvê-la.
Mas isso ainda não se aplica as folhas impressas para o trabalho do estagiário, pois não são
retornáveis ao status quo.

Peculato Culposo

A modalidade culposa é excecionalíssima nesse caso e de difícil configuração.

Ocorre quando o funcionário concorre para que outro se aproprie, desvie ou subtraia o objeto
material destinado a tutela pelo Direito Penal em razão da sua inobservância do dever de
cuidado.
No caso o funcionário não concorre diretamente no fato, mas a sua desatenção ou descuido
propicia para a sua ocorrência.

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Aqui o funcionário responde pela inobservância do dever objetivo de cuidado, pois é negligente
e facilita, ainda que inadvertidamente, que terceiro pratique o crime.
O exemplo clássico é do funcionário que esquece uma janela aberta na repartição pública e o
outra pessoa adentra ao local e furta os bens ali existentes.
Nesse caso, dada a menor reprovabilidade, autoriza-se a extinção da punibilidade ante a
reparação do dano caso ocorra antes da sentença penal irrecorrível. Se ocorre posteriormente,
reduz até a metade da pena imposta.

Tipo subjetivo

O crime é praticado na modalidade dolosa, ou seja, é a vontade livre e consciente de apropriar-

se do bem que detém em nome do Estado, a vontade definitiva de não restituir a coisa ou
desviá-la de sua finalidade.
O tipo penal exige um dolo específico, um elemento subjetivo especial representado pelo
“especial fim de agir” presente em todas as modalidades.
RECURSO ESPECIAL. ART. 312 E 313-A AMBOS DO CP. PECULATO-DESVIO.
ATIPICIDADE DA CONDUTA. EXISTÊNCIA DE LEI AUTORIZATIVA. CRIME DE
INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES. CONDUTA
SEM SIGNIFICADO PENAL. INEXISTÊNCIA DO PECULATO (CRIME-FIM). 1. "No
delito de peculato-desvio, previsto no art. 312, caput (segunda figura) do Código
Penal, o dolo é representado pela consciência e vontade de empregar a coisa para
fim diverso daquele determinado, aliado ao elemento subjetivo do injusto,
consistente no especial fim de agir, que é a obtenção do proveito próprio ou alheio" (
REsp 1257003/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão Ministro
NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 12/12/2014). 2. Não
se tem o desvio de bem infungível, pois, segundo consta no julgado, "há legislação
municipal autorizando a utilização de veículos municipais para serviços particular dos
munícipes", de modo que fica afastado o delito de peculato, porquanto ausente
elemento subjetivo, sendo que eventual irregularidade na adoção do procedimento
de utilização de veículo municipal ou a devolução do bem com deterioração
configura, em princípio, ilícito administrativo. Manifestações do Ministério Público
Estadual e Federal. 3. Diante da atipicidade da conduta relacionada ao delito de
peculato, constata-se a ausência de dolo específico do crime-meio, tipificado no art.
313-A do CP, porquanto necessária a demonstração de um fim especial de agir,
consistente na obtenção de vantagem indevida para si ou para outrem ou para
causar dano, o que não existiu, tendo em vista que a conduta-fim se revelou atípica.
4. Provimento dos recursos especiais. Absolvição dos apenados (art. 386, III - CPP). (STJ
- REsp: 1953539 SP 2021/0249996-6, Data de Julgamento: 19/04/2022, T6 - SEXTA
TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2022)
Logo, o tipo exige que se vislumbre uma vantagem.

Consumação e tentativa
Por ser um crime material exige-se o resultado naturalístico. Logo, é preciso que o patrimônio
público ou privado sofra uma depreciação (ainda que mínima, não precisando ser efetiva).

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No caso do peculato apropriação ocorre no momento em que a posse é invertida ou age como se
dono da coisa fosse, ou quando desvia (dá a finalidade diversa) ao objeto material do delito.
A apropriação do bem público, no entanto, destacava Heleno Fragoso44, com acerto, “não se
materializa apenas num momento subjetivo, necessitando de um fato exterior que constitua um
ato de domínio e revele o propósito de apropriar-se”. Essa exteriorização da alteração do título
da posse, consumadora do crime de peculato, revela-se com a retenção além do tempo
necessário, uso pessoal ou consumo, alienação, que são atos caracte rísticos de quem é dono ou
age como animus domini. Consuma-se, enfim, com a inversão da natureza da posse,
caracterizada por ato demonstrativo de disposição da coisa alheia. Contudo, a certeza da
intenção somente se caracteriza por algum ato externo, típico de domínio, com o ânimo de
apropriar-se dela. O animus rem sibi habendi, também característico do crime de peculato,
precisa ficar demonstrado. Se o agente não manifesta a intenção de ficar com a res, e, ao
contrário, a restitui à repartição, de pronto, o dolo do peculato-apropriação não se aperfeiçoa.
(Bittencourt).
A tentativa é viável por se tratar de crime material.

Classificações

Trata-se de crime próprio (que exige qualidade ou condição especial do sujeito, no caso,
que seja funcionário público); crime material (que exige resultado naturalístico para sua
consumação, representado pela diminuição do patrimônio do Poder Público); comissivo
(na medida em que todas as condutas típicas representadas pelos verbos nucleares exigem
ação) e, excepcionalmente, omissivo impróprio (pode ser praticado por omissão, quando o
agente se encontra na condição de garantidor, nos termos do art. 13, § 2º, do CP); doloso
(como regra geral, as condutas do caput só podem ser praticadas dolosamente, ante o
princípio da excepcionalidade do crime culposo); excepcionalmente, para confirmar a
regra, o § 2º prevê a hipótese da modalidade culposa; de forma livre (que pode ser
praticado por qualquer meio ou forma pelo agente); instantâneo (o resultado opera-se de
forma imediata, sem se prolongar no tempo); unissubjetivo (que pode ser praticado por um
agente apenas); plurissubsistente (crime que, em regra, pode ser constituído por mais de
um ato, admitindo, em consequência, fracionamento em sua execução).

Questões Especiais
Peculato e Funcionário Fantasma - Artigo

(Lembrar quando for falar da insignificância)

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