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DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA

No Ttulo XI da Parte Especial, o CP dispe acerca dos crimes contra a administrao pblica. Referido ttulo , atualmente, depois das alteraes promovidas pelas Leis n 10.028/2000 e 10.467/2002, composto por cinco captulos, quais sejam. Captulo I Dos crimes praticados por funcionrios pblicos contra a administrao em geral (artigos 312 a 327); Captulo II Dos crimes praticados por particular contra a administrao em geral (artigos 328 a 337-A); Captulo II-A (acrescentado pela Lei n 10.467/2002) Dos crimes praticados por particular contra a administrao pblica estrangeira (artigos 337-B a 337-D); Captulo III Dos crimes contra a administrao da justia (artigos 338 a 359); e Captulo IV (acrescentado pela Lei n 10.028/2000) Dos crimes contra as finanas pblicas. O termo administrao pblica utilizado pelo CP no sentido de proteo ao interesse da normalidade funcional, probidade, prestgio, incolumidade e decoro (Hungria). Atinge, desse modo, no s as atividades do Poder Executivo, como tambm a dos demais poderes constitudos. Os crimes podem ser cometidos por funcionrios pblicos e por particulares. O conceito de funcionrio pblico aquele conferido pelo art. 327 do CP. Trata-se de definio bem mais ampla do que a apresentada pelo Direito Administrativo, que emprega, atualmente, a denominao servidor pblico. Isso porque, para fins penais, o bastante o exerccio de uma funo de natureza e interesse pblico. Com efeito, estende-se a qualidade a todas as pessoas que exeram qualquer atividade com fins prprios do Estado, ainda que estranhas administrao pblica, com ou sem remunerao (Mirabete). Na lio de Hungria, no propriamente a qualidade de funcionrio pblico que caracteriza o crime funcional, mas o fato de que praticado por quem se acha no exerccio de funo pblica, seja esta permanente ou temporria, remunerada ou gratuita, exercida profissionalmente ou no, efetiva ou interinamente, ou per accidens (ex.: o jurado, a cujo respeito achou de ser expresso o art. 438 do Cdigo de Processo Penal; o depositrio nomeado pelo juiz, etc.). Cumpre transcrever o referido dispositivo:

Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. 1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. 2 - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes previstos neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico.

O caput alcana inclusive os que exercem cargo, emprego ou funo de carter transitrio ou sem remunerao (jurado, depositrio judicial, etc). Refere-se aos agentes que desempenhem cargo, emprego ou funo na administrao direta (ministrios, secretarias, etc) e indireta (autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economia mista e empresas pblicas), pois, para fins criminais, no h a diviso da administrao pblica nestes ramos. Originariamente, a primeira parte do 1 (funcionrio pblico por equiparao) constava no pargrafo nico do art. 327, sendo posteriormente renumerado pela Lei n 6.799/1980 que inseriu ainda o atual 2, que contm uma causa de aumento de pena. A Lei n 9.983/2000, por sua vez, alterou a redao do 1 para incluir a atual segunda parte do dispositivo. A despeito da clareza da redao, h grande divergncia na doutrina em relao norma do art. 327 do CP. H quem entenda que os empregados das entidades paraestatais no so considerados como funcionrios pblicos para efeitos penais, tendo em vista o fato de tais entes no desempenharem funes prprias do Estado. O entendimento, porm, s subsiste de lege ferenda. Outros aduzem que, em relao aos entes previstos no 2, somente os dirigentes (ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou assessoramento) so considerados funcionrios pblicos para os efeitos penais. Tal posio, com a devida vnia, contrasta com a orientao ampliativa da expresso funcionrio pblico, utilizada pelo Direito Penal. De fato, a norma no deixa dvidas: so funcionrios pblicos, para efeitos penais, quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade da administrao direta ou indireta, bem como em entes paraestatais, mesmo que transitoriamente ou sem remunerao. Se o delito for cometido por ocupante de cargo em comisso ou de funo de direo ou assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico, sobre a pena incidir o aumento de um tero. Porm ante a ausncia de previso legal, os dirigentes de autarquias no sofrero a incidncia da majorante do 2.

Alm disso, por fora da parte final do 1, tambm funcionrio pblico quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica, como servio de iluminao, sade, transporte, segurana pblica, energia eltrica, etc. Como afirma Damsio, a norma no alcana a contratos e convnios firmados sem a finalidade de exerccio de atividades tpica da a Administrao, o que exclui os funcionrios de empresas contratadas para a execuo de obras ou servios de interesse da prpria Administrao Pblica, como a construo, reforma ou mesmo limpeza de um edifcio pblico. No so funcionrios pblicos para efeitos penais as pessoas que exercem um munus pblico, em casos nos quais prevalece um interesse privado, e que no se confundem com funo pblica. So as hipteses do tutor, curador, inventariante e depositrio judicial, sndico e liquidatrio, entre outras. Divergem-se, ainda, doutrina e jurisprudncia acerca da seguinte questo: o conceito do art. 327 s se aplica aos crimes previstos no Captulo I ou tambm aos delitos previstos no Captulo II? Ou seja, somente se adota o conceito do art. 327 quando o funcionrio pblico for sujeito ativo do delito, ou tambm se ele for vtima da ao delituosa? Assim, por exemplo, questiona-se se o desacato cometido contra funcionrio pblico por equiparao constitui o delito do art. 331 do CP? H pondervel corrente doutrinria (Hungria, Noronha, Capez, Moura Teles) e jurisprudencial (JSTJ 8/244; RT 483/312; 378/181; 409/70; 606/449) no sentido de que a equiparao ocorre apenas com relao ao sujeito ativo do crime, fundamentando-se na disposio topogrfica do art. 327, inserido no Captulo I, que trata dos crimes cometidos por funcionrio pblico contra a administrao. Acredita-se, no entanto, que a razo est com Fragoso e Mirabete, para o qual referindo-se a lei genericamente a efeitos penais, no h porque se excluir do conceito de sujeito passivo do crime aqueles que a lei equipara ao funcionrio pblico como agente do delito (RT 655/324), mxime quando se admite como vtima de crimes praticados contra funcionrios pblicos, aqueles que no o so no sentido estrito. Este , inclusive, o entendimento do STF (RT 788/526; 606/449; HC 79.823-RJ, Informativo n 183). Cumpre registrar, ademais, que pacfica a orientao de que o conceito do art. 327 do CP aplicado a outros tipos previsto na legislao penal brasileira. A divergncia, portanto, restringe-se aos crimes do Captulo II. Doutrinariamente, denomina-se crime funcional o que somente pode ser cometido por funcionrio pblico, tratando-se de delito prprio. So, por exemplo, os definidos no Captulo

I. Os crimes funcionais dividem-se em prprios e imprprios. No primeiro caso, retirado o elemento funcionrio pblico, o fato deixa de ser tpico, configurando a hiptese de atipicidade absoluta, como ocorre nos casos de prevaricao e condescendncia criminosa. Na hiptese de crime funcional imprprio, ausente a elementar funcionrio pblico, ocorre uma tipicidade relativa, pois o agente responde por outro delito. o caso do peculato, no qual a excluso da ementar funcionrio pblico no retira a possibilidade de existir outro crime, como apropriao indbita ou furto, conforme o caso. Cumpre destacar que, mesmo nos crimes funcionais, no se pode deixar de se reconhecer a possibilidade de o particular responder pelo delito em caso de concurso de agentes. que, tratando-se de elementar (e no circunstncia), a qualidade de funcionrio pblico comunica-se ao outro agente, luz do art. 30 do CP, desde que tenha ingressado na esfera de seu conhecimento. Neste sentido: RT 683/333; 513/391-2; 712/465; RTJ 71/354. Neste curso, somente sero analisados os principais delitos contra a administrao pblica, previstos nos Captulos I e II.

1. Peculato (Art. 312) a) Tipo Penal Fundamental


Art.312 - Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio: Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. [...]

b) Elementos do Crime Adequao Tpica O crime de peculato possui diversas figuras tpicas. Cuida o caput do peculato prprio, contendo o peculato-apropriao (1 parte) e o peculato-desvio (2 parte); no 1, h o peculato imprprio, chamado de peculato-furto; no 2, o peculato culposo; e no 3, uma norma permissiva, que extingue a punibilidade ou diminui a pena. Doutrinariamente, reconhece-se, ainda, a figura do peculato-malversao, quando o bem apropriado ou furtado pelo funcionrio pblico pertencer a terceiro particular, encontrandose, porm, na posse lcita da Administrao. Observa-se que o prprio caput prev a possibilidade de apropriao de bem particular. O tipo penal do peculato prprio formado pelos ncleos apropriar-se desviar e pelos elementos funcionrio pblico, dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, em proveito prprio ou alheio. Na modalidade apropriar-se, h o chamado peculato-apropriao; na desviar, o peculato-desvio. No primeiro caso, assim como ocorre no crime de apropriao indbita, atua o agente com o chamado animus rem sibi hadendi, que consiste na vontade do agente de se tornar dono da coisa, o chamado nimo de assenhoreamento definitivo. No peculato-desvio, o sujeito visa a obter proveito prprio ou alheio. Apropriar-se significa fazer a coisa como sua, passando a agir como se fosse seu proprietrio, quando somente tem a sua posse ou deteno. imprescindvel que o agente tenha a posse do bem em razo do cargo (rationi oficii). Desviar alterar o destino ou aplicao, dando a coisa destinao diversa, em proveito prprio ou alheio. Deste modo, quando o desvio se verifica em favor da prpria administrao, mas com utilizao diversa da prevista em lei, ocorre o crime de emprego irregular de verbas pblicas (art. 315) e no peculato (RT 520/347; 490/293).

Sujeito ativo do crime o funcionrio pblico (art. 327), nada impedindo, conforme j ressaltado, na hiptese de concurso de agentes, a responsabilizao criminal de terceiro que no se revista desta qualidade. Exige-se que o particular conhea no s a condio de funcionrio pblico, como tambm que o bem apropriado se encontra na posse deste em razo do seu cargo. Na hiptese de funcionrio usurpador, indivduo que no funcionrio pblico, mas executa ilegalmente atos prprios da funo pblica, no haver o crime de peculato, mas dois delitos, usurpao de funo pblica e apropriao indbita em concurso material (Hungria, Noronha). No impede, porm, a configurao do peculato o fato de o agente, legalmente nomeado, ter deixado de tomar posse ou prestar compromisso. Reconhece-se, inclusive, que o agente nomeado irregularmente ou ilegalmente, at que se anule sua nomeao, pode cometer o crime de peculato (Noronha, Mirabete, Capez). Sujeito passivo do delito o Estado, como tambm o particular, na hiptese de peculatomalversao. O autor apropria-se ou desvia de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel. Dinheiro moeda corrente; valor ttulo, documento que represente uma importncia pecuniria. Exige o CP que ao bem seja mvel. Assim, havendo disposio de coisa imvel pelo funcionrio pblico, configurado estar o crime de estelionato, na modalidade de disposio de coisa alheia como prpria (art. 171, 2, I, CP), podendo, conforme o caso, incidir a majorante do 3 do art. 171. A utilizao se servios de um funcionrio pblico em proveito prprio ou alheio no configura peculato, pois a apropriao deve recair sobre bens e no pessoas (JTJ 201/324; RT 506/326). Igualmente, a mera utilizao de veculos ou equipamentos pertencentes Administrao Pblica, eis que inexiste a figura de peculato de uso (RT 749/669-70; 796/716; 541/342). Diversa, porm, deve ser a soluo no caso de crime de responsabilidade de prefeito, pois o Decreto-Lei n 201/67, art. 1, II, tipifica o peculato uso (RJTJESP 60/373). Tem-se admitido a adoo do princpio da insignificncia, com foras para excluir a prpria tipicidade do fato, na hiptese de bens e valores insignificantes e inservveis, sem qualquer proveito prprio ou alheio (RT 736/705). Mas a aplicao do princpio da insignificncia em crimes contra a administrao pblica discutvel, especialmente na jurisprudncia dos Tribunais Superiores.

c) Peculato Imprprio (1)

Art.312 Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. 1 Aplica-se a mesma pena, se o funcionrio pblico, embora no tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtrado, em proveito prprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio. [...]

Prev o 1 uma hiptese de peculato imprprio, chamado de peculato-furto. H dois ncleos do tipo: subtrair e concorrer. No primeiro caso, o verbo o mesmo do crime de furto, qual seja subtrair. Na segunda hiptese, o agente concorre para que terceiro realiza a subtrao, o qual, ainda que no funcionrio pblico, responder tambm pelo peculato, desde que conhea a qualidade de seu comparsa. Trata-se de situao inusitada, pois o terceiro, a despeito de realizar a subtrao, responder como partcipe do crime de peculato, j que a conduta principal, concorrer, pertence ao funcionrio pblico. No peculato-furto, o funcionrio pblico no tem a posse do bem em razo do cargo, o que s ocorre no peculato prprio (caput). No entanto, necessrio que subtrao o agente tenha se valido da facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio. Ausente a elementar da facilitao, restar configurado o crime de furto.

d) Peculato Culposo (2)


Art.312 2 Se o funcionrio concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano. [...]

Neste caso, o agente, com sua conduta culposa, cria uma oportunidade para a prtica de um crime doloso, funcional ou no, por parte de outrem. Imprescindvel que exista relao entre o ato culposo do funcionrio e o crime praticado por outrem, evidenciando-se que este s ocorreu devido culpa do agente. Ou seja, o autor do delito doloso deve ter se aproveitado pelas facilidades proporcionadas pela conduta culposa do agente. No se trata, como pacfico, na doutrina, de hiptese de concurso de agentes, pois no h participao culposa em crime doloso. Na existncia de vnculo subjetivo, ambos os

sujeitos respondero por peculato doloso, prprio e imprprio, no havendo no que se falar em peculato culposo.

e) Momento da Consumao do Delito A consumao variar de acordo com a espcie de peculato. Com efeito, no peculato-apropriao, consuma-se o delito quando o agente se apropria do dinheiro, valor ou bem mvel e desvia em proveito prprio ou alheio, ou seja, no momento em que o sujeito passa a dispor do objeto material como se fosse seu. Trata-se de delito material. Observam, porm, doutrina e jurisprudncia que, no se tratando de delito contra o patrimnio, o dano inerente ao peculato aquele inerente violao do dever de fidelidade para a administrao, associado ou no ao patrimonial. Assim, a restituio do objeto ou a sua apreenso posterior no descaracteriza o delito. Ademais, pouco importa que o sujeito aufira vantagem do crime. Por sua vez, na modalidade peculato-desvio, o crime estar consumado no instante em que o funcionrio pblico der coisa destinao diversa da prevista em lei, sendo irrelevante a obteno do proveito prprio ou alheio. No peculato-furto, a consumao ocorrer com a subtrao do bem pelo funcionrio pblico ou por terceiro, nos mesmos moldes do que ocorre no crime de furto, sendo desnecessria, portanto, a posse tranqila da res, bastando a sua inverso (teoria da amotio). No haver o delito consumado, mas tentativa, quando o funcionrio pblico, concorrendo para que terceiro realize a subtrao do bem, esta no ocorrer, por circunstncia alheia vontade dos agentes. O peculato culposo estar consumado quando houver a apropriao, desvio ou subtrao do bem por terceiro, motivado por sua negligncia, imprudncia ou impercia.

e) Tentativa A tentativa admissvel em todas as espcies dolosas de peculato, quando o agente, iniciada a execuo do delito, no conseguir o resultado (apropriao, desvio ou subtrao) por circunstncias alheias sua vontade. Ser incabvel na hiptese de peculato culposo. Assim, no se consumando o crime anterior (peculato-apropriao/desvio/furto) por parte do terceiro, inexistir o peculato culposo. Neste caso, a despeito de no se poder responsabilizar penalmente o agente pelo

peculato culposo, o terceiro ser responsabilizado por tentativa de peculato doloso, prprio ou imprprio.

f) A Reparao do Dano no Peculato (3)


Art. 312. [...] 3 No caso do pargrafo anterior, a reparao do dano, se precede sentena irrecorrvel, extingue a punibilidade; se lhe posterior, reduz de metade a pena imposta.

Prev o CP que, no caso de peculato culposo, o agente ter a punibilidade extinta se a reparao do dano ocorrer at o trnsito em julgado da sentena condenatria. Sendo posterior, a reparao reduz a pena pela metade. Mas a reparao do dano tambm incide no peculato doloso. Com efeito, se realizada antes do recebimento da denncia, configura arrependimento posterior (art. 16 do CP), reduzindo obrigatoriamente a pena de um a dois teros. Levada a efeito aps o recebimento da denncia e efetivada antes da sentena faz incidir a atenuante genrica do art. 65, II, b, do CP; na instncia recursal, a reparao do dano poder fazer exsurgir a atenuante inominada do art. 66 do CP. Alm disso, atualmente, aps a insero do 4 ao art. 33 do CP, pela Lei n 10.763/2003, a reparao do dano constitui, para o condenado por crime contra a administrao pblica e cometidos depois da alterao legislativa, requisito para a progresso de regime.

2. Peculato Mediante Erro de Outrem (Art. 313) a) Tipo Penal Fundamental


Art.313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exerccio do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

b) Elementos do Crime Adequao Tpica Dispe o CP, no art. 313, acerca da figura conhecida como peculato-estelionato. Mas, como observa Noronha, o delito se aproxima mais da apropriao indbita por erro e no do estelionato. De fato, se provocar o erro, vindo a coisa a sua posse ou deteno pelo emprego de fraude, o funcionrio responder pelo crime de estelionato, podendo haver a causa de aumento de pena do 3 do art. 171 do CP. Difere-se o tipo em exame do peculato-apropriao, pois neste a coisa apropriada no recebida por erro, mas em razo do exerccio do cargo. O erro, conforme aponta a doutrina, pode versar: - sobre a coisa que entregue; - sobre a obrigao que deu causa entrega; - sobre a pessoa a quem se faz a entrega ou; - sobre a quantidade da coisa devida. Ressalte-se que no o recebimento da coisa que caracteriza o delito, mas a cincia de que a coisa lhe foi entregue por erro. Indispensvel, ainda, que o recebimento ocorra quando o agente est no cargo, emprego, ou no exerccio da funo. Inexistindo esta circunstncia, o crime ser o de apropriao de coisa havida por erro (art. 169). O ncleo apropriar-se exige, caracterizao do delito, que o agente atue com o chamado animus rem sibi hadendi, que consiste na vontade do agente de se tornar dono da coisa, o chamado nimo de assenhoreamento definitivo.

c) Consumao e Tentativa O crime consuma-se quando o agente se apropria do dinheiro, valor ou bem mvel e desvia em proveito prprio ou alheio, ou seja, no momento em que o sujeito passa a dispor do objeto material como se fosse seu. admissvel a tentativa. clssico o agente de Hungria: Recebendo por erro, para registrar, uma carta com valor, o funcionrio postal, no competente para tal registro, surpreendido no momento em que est violando a carta.

3. Concusso e Excesso de Exao (Art. 316) a) Tipo Penal Fundamental


Art.316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida: Pena - recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. [...]

b) Elementos do Crime Adequao Tpica Dispe o CP, no art. 316, sobre os crimes de concusso (caput) e excesso de exao (1 e 2). O termo concusso deriva do latim concutare que, de acordo com Carrara (citado por Noronha), significa sacudir uma rvore, para fazer os seus frutos carem. O tipo do caput formado pelo ncleo exigir e pelos elementos para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida. Exigir significa ordenar, reivindicar, impor como obrigao. Vale-se o agente de sua qualidade (funcionrio pblico), incutindo na vtima um temor de represlias, imediatas ou futuras, relacionadas funo por ele exercida. Se a exigncia for acompanhada de grave ameaa ou violncia, a conduta caracterizar o crime de extorso (art. 158) e no concusso. Assim, se o funcionrio pblico, mediante violncia ou grave ameaa, constranger a vtima com o objetivo de obter indevida vantagem, praticar o delito de extorso. A concusso, igualmente, no se confunde com o crime de corrupo passiva. Com efeito, na concusso, o agente exige; na corrupo, solicita. Exigir implica obrigar a alguma coisa, sob certa pena. Solicitar simples pedido. Enquanto no primeiro caso a vtima levada pelo medo a atender exigncia, no segundo satisfaz o pedido livremente, recebendo ou no, em contrapartida, alguma vantagem (RT 564/327). So exemplos de condutas que configuram o delito de concusso: aliviar sanes impostas em decorrncia de infrao de posturas municipais (RT 534/343); promessa de libertar preso (RT 512/345, 597/365); promessa de dar andamento a procedimento administrativo (RT 783/775), inclusive para deferir aposentadoria (RT 796/745). Cuidando-se de exigncia de vantagem feita pelo funcionrio do Fisco com o fim de deixar de cobrar ou lanar o tributo ou cobr-lo parcialmente, o agente deve responder por

crime funcional contra a ordem tributria, previsto no art. 3, inciso II, da Lei n 8.137/90, em face do princpio da especialidade. O CP prev a exigncia direta, chamada de explcita, e a indireta, conhecida como implcita. No primeiro caso, a concusso realizada abertamente pelo agente, por meio de represlias; no segundo, o sujeito encobre a exigncia da vantagem indevida, ao empregar malcia, ou deixa entender vtima que a vantagem devida. Reconhece-se, inclusive, que a vantagem pode ser exigida por terceiro intermedirio que atue em concurso com o funcionrio pblico. Diversa a hiptese, porm, quando o agente simula ser funcionrio pblico, como no caso daquele que se faz passar por policial e exige dinheiro para no prender a vtima. Afirma Victor Rios Gonalves que, na espcie, haveria o crime de extorso. De fato, no h de se falar em concusso. Porm, s ser correto falar em extorso quando a simulao vier acompanhada de violncia ou grave ameaa (o que ocorreu naquela situao), meios configuradores da extorso. Caso contrrio, havendo apenas a simulao e no o emprego da vis o delito ser o de estelionato (art. 171). O fim buscado pelo agente auferir vantagem indevida. Assim, se for devida a vantagem, no haver o delito de concusso, podendo haver outro delito, como, por exemplo, excesso de exao. Diverge-se a doutrina acerca da natureza desta vantagem. Prevalece o entendimento de que a vantagem deve ser necessariamente econmica. Neste sentido, posicionam-se Hungria, Noronha, Damsio, Bitencourt e Delmanto. A posio minoritria (Mirabete, Bento de Faria, Capez), a nosso ver com razo, entende que a vantagem pode ter qualquer natureza, que no necessariamente patrimonial, pois o delito tutela primordialmente a Administrao Pblica e no o patrimnio, visando ao regular funcionamento de suas atividades e a moralidade administrativa. imprescindvel que o agente se valha de sua funo, que exerce ou vai exercer, sendo irrelevante, no entanto, que dela esteja afastado, por frias ou qualquer licena. Conforme previsto no tipo, a vantagem buscada em razo da funo.

c) Consumao O crime consuma-se com a exigncia da vantagem indevida, pouco importando que venha a receb-la, o que constitui mero exaurimento da conduta, conforme pacfico entendimento doutrinrio e jurisprudencial. Trata-se, deste modo, de delito formal.

Questo interessante refere-se aos em que a vtima avisa a polcia da concusso, sendo orientado a marcar dia, local e hora para entregar a vantagem indevida, sendo o agente preso em flagrante no momento do recebimento. Discute-se, inicialmente, se houve o delito ou se trata de crime impossvel, incidindo, na espcie, a Smula 145 do STF. De fato, no h que falar em crime impossvel, pois o delito, conforme visto, se consumou com a exigncia, o que, no caso, ocorreu antes mesmo da comunicao polcia. a posio francamente majoritria da jurisprudncia (RT 780/540, JSTF 260/372). Outro tema de relevo diz respeito legalidade do flagrante. A jurisprudncia dominante inclina-se pela ilegalidade do flagrante, sob o argumento de que o crime de concusso eminentemente formal e consuma-se com o simples fato da exigncia da indbita vantagem. Assim sendo, se a priso dos pacientes se verificou dias depois, no h falar em flagrncia (RT 487/271). No mesmo sentido: RT 780/540, JSTF 260/372. Acredita-se, no entanto, que o flagrante em casos tais legal. Ainda que j consumado, os efeitos do delito se estenderam da exigncia at o recebimento, o que autorizou a priso. Alm disso, no h de se reconhecer a figura do flagrante preparado, mas sim esperado, pois no houve qualquer interveno policial na fase da exigncia. Por fim, h de se cogitar que, a partir do momento em que o agente comparece ao local marcado, nova exigncia est sendo feita pelo agente, autorizando o flagrante. Neste sentido: RT 691/314.

d) Tentativa A exigncia pode ser feita verbalmente ou por meio de escrito. No primeiro caso, a tentativa inadmissvel, pois se trata de crime unissubsistente. Na segunda situao, a tentativa , em tese, possvel, pois o iter criminis pode ser fracionado, cuidando-se de delito plurissubsistente.

e) Excesso de Exao (1)


Art. 316. [...] 1 Se o funcionrio exige tributo ou contribuio social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrana meio vexatrio ou gravoso, que a lei no autoriza: Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa. 2 Se o funcionrio desvia, em proveito prprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres pblicos: Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

No 1 do art. 316, prev o CP uma forma especial de concusso chamada de excesso de exao. A pena, nessa figura, mantm o mesmo quantum mximo de 8 (oito) anos do tipo do caput, o que no ocorre com a sano mnima a qual aumentada de 2 (dois) para 3 (trs) anos (redao dada pela Lei n 8.137/1990). Por sua vez, o 2 dispe sobre um tipo especial de excesso de exao quando o tributo recolhido desviado em proveito prprio ou alheio, no sendo recolhido aos cofres pblicos. A sano penal, neste caso, elevada para o mximo de 12 (doze) anos. No entanto, por descuido do legislador (a Lei n 8.137/1990 somente alterou a pena da figura do 1), a pena mnima (2 anos) deste tipo penal, que mais grave do que o anterior, menor do que a do 1 (3 anos). Neste contexto, Mirabete afirma, com razo, que, por coerncia lgica, o julgador, quando se tratar da forma qualificada, no poder impor pena inferior a 3 (trs) anos de recluso, mnimo fixado para o crime simples. Exao a cobrana rigorosa de uma dvida ou imposto, ou a exatido, pontualidade, correo. Com efeito, o CP no pune a exao, mais o seu excesso, o qual se configura de duas formas. Na primeira, o funcionrio exige tributo que sabe ou deve saber indevido. Para Mirabete, o termo sabe indica o dolo, direto e eventual, do agente, enquanto deveria saber representa a culpa do sujeito, que incide na falta do dever de cuidado objetivo, cobrando um tributo indevido. No entanto, o melhor entendimento de Damsio (Capez), para quem a expresso deveria saber indica a incerteza, o dolo eventual: o sujeito no tem plena certeza da natureza indevida da cobrana (dolo direto; modalidade anterior), mas tem conhecimento de fatos e circunstncias que claramente a indicam. Na segunda, o tributo devido, mas o agente emprega na sua cobrana meio vexatrio ou gravoso que a lei no autoriza. Vexatrio o meio que expe o contribuinte vergonha, humilhao, ferindo a sua dignidade. Gravoso o que lhe impe maiores despesas. Trata-se, por bvio, de meios no autorizados pela lei para a cobrana do tributo. Imprescindvel, porm, nos dois casos, que o tributo recolhido se reverta para os cofres pblicos. Caso contrrio, desviando o valor em proveito prprio ou de terceiro, o agente responder pela figura do 2. O CP refere-se, por cautela, a exigncia de tributo ou contribuio social. que, no Direito Tributrio h divergncia, que atualmente venha sendo dissipada, acerca das espcies de tributo previstas no ordenamento jurdico ptrio. Alguns entendem que tributos so apenas os previstos nos incisos I, II e III do art. 145 da Constituio Federal, quais sejam impostos,

taxas e contribuies de melhoria. Para a maioria, porm, so tributos alm daqueles, as contribuies sociais e o emprstimo compulsrio. Sujeito ativo do crime o funcionrio pblico, ainda que no seja encarregado da arrecadao. Neste sentido: Noronha, Capez. Em sentido contrrio, porm, manifesta-se a doutrina dominante para quem o delito s pode ser cometido por funcionrio pblico encarregado da arrecadao. Nesse caso, no exercendo essa funo, a conduta pode caracterizar o crime de extorso ou mesmo o previsto no 2 do art. 316. Por sua vez, so vtimas do delito o Estado e, secundariamente, o contribuinte. Consuma-se o crime com a exigncia indevida ou com o emprego do meio vexatrio na cobrana do tributo. Trata-se de crime formal, no qual irrelevante o pagamento do tributo. No tipo qualificado do 2, a consumao ocorre com o desvio do valor recolhido, em proveito prprio ou alheio. A tentativa possvel em todas as modalidades.

f) Aspectos Diferenciadores Tarefa rdua dirigida ao intrprete aquela consistente na tipificao da conduta do agente. No caso dos crimes contra a administrao pblica, a dificuldade aumenta, pois h grande semelhana entre os delitos. Todavia, h de se ter, em primeiro lugar, uma viso geral, acerca desses delitos, a fim de que o trabalho dessa tipificao seja menos dificultado. Com efeito, nas infraes em questo, o fator inicial diferenciador encontra-se na finalidade especfica do agente ao praticar a conduta. Nesse contexto, podemos separar, de um lado, os delitos nos quais o sujeito atua com a inteno de obter uma indevida vantagem, e, de outro, aqueles em que no possui essa finalidade. No primeiro grupo, encontram-se os crimes de peculato, corrupo passiva, concusso e trfico de influncia. Assim, quando o agente objetivar uma indevida vantagem sua conduta caracterizar um desses delitos. No crime de peculato, o sujeito se apropria do bem que tem em seu poder na qualidade de funcionrio pblico (peculato prprio) ou subtrai ou concorre para que a res seja subtrada, neste ltimo caso, quando no tem a posse, valendo-se, porm, da qualidade de funcionrio pblico (peculato imprprio). A seu turno, nos delitos de corrupo passiva e de concusso, o funcionrio pblico possui atribuio para praticar o ato, infringindo, desse modo, o seu dever funcional. Ou seja, exige, solicita, recebe ou aceita promessa de indevida vantagem, sob a condio de que ir infringir seu dever funcional. A diferena entre esses dois delitos reside na ao do agente:

quando solicita (mero pedido sem imposio de qualquer condio), recebe ou aceita a promessa de indevida vantagem incide no crime de corrupo passiva; se exige (ordena, reivindica, impe como obrigao) estar praticando o delito de concusso. J no trfico de influncia, embora objetive uma indevida vantagem, o agente no possui atribuio para a prtica daquele ato, no havendo infrao de dever funcional. por isso que essa infrao criminal no se encontra prevista no captulo pertinente aos crimes praticados por funcionrio pblico, mas no dos delitos praticados por particular contra a administrao pblica. At mesmo um funcionrio pblico poder ser sujeito ativo do crime de trfico de influncia, desde que no possua atribuio para a prtica do ato funcional motivador da indevida vantagem, sendo, nesta hiptese, tratado como particular. Por outro lado, no visando obteno de uma indevida vantagem, a conduta do sujeito poder configurar os crimes de corrupo passiva privilegiada, prevaricao,

condescendncia criminosa ou advocacia administrativa.

4. Corrupo Passiva (Art. 317) a) Tipo Penal Fundamental


Art.317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - recluso, de 2 (um) a 12 (oito) anos, e multa. [...]

b) Elementos do Crime Adequao Tpica O tipo formado pelos ncleos solicitar, receber e aceitar e pelos elementos para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumila, mas em razo dela, vantagem indevida. A pena mxima do delito foi aumentada de 8 (oito) para 12 (doze) anos pela Lei n 10.763/2003. Como se observa, a norma do art. 317 formada praticamente pelos mesmos elementos do tipo de concusso. Difere-se, no entanto, a concusso da corrupo passiva. Com efeito, na concusso, o agente exige; na corrupo, solicita. Exigir implica obrigar a alguma coisa, sob certa pena. Solicitar simples pedido. Enquanto no primeiro caso a vtima levada pelo medo a atender exigncia, no segundo satisfaz o pedido livremente, recebendo ou no, em contrapartida, alguma vantagem (RT 564/327). Ou seja, na corrupo a vtima cede por sua prpria vontade, e no pelo temor a represlias, o que ocorre na concusso. Solicitar pedir, buscar, manifestar o desejo de receber. A solicitao pode ser direta ou indireta. Isto , explcita ou implcita; feita pelo prprio agente ou por intermedirio, que, no caso, tambm responde pela corrupo passiva como partcipe. Nesta modalidade, no se faz necessria a prtica de qualquer ato do terceiro (extraneus), pois o tipo se aperfeioa to s com a solicitao do funcionrio pblico (intraneus). Por esta razo, a doutrina afirma que a bilateralidade (existncia de dois delitos) no requisito indispensvel do crime de corrupo passiva. Receber tomar, obter, acolher, entrar na posse. Aceitar consentir, concordar, estar de acordo. Aqui, no h o recebimento da vantagem por parte do intraneus. Nas duas modalidades, o oferecimento anterior de vantagem indevida por parte do extraneus pressuposto essencial para a configurao do delito. A conduta do terceiro, na espcie, tipificada autonomamente, optando o CP por excetuar a teoria unitria, para aplicar, na espcie, a teoria dualista. Embora exista concurso

de agentes, intraneus e extraneus respondem cada qual por delito autnomo; o primeiro pela corrupo passiva (art. 317); o segundo, pela corrupo ativa (art. 333). Ressalte-se que o delito do intraneus permanecer mesmo quando o extraneus foi inimputvel ou no for identificado. Do mesmo modo que ocorre na concusso, imprescindvel que o agente se valha de sua funo, que exerce ou vai exercer, sendo irrelevante, no entanto, que dela esteja afastado, por frias ou qualquer licena. Conforme previsto no tipo, a vantagem buscada em razo da funo. Mister, deste modo, que o ato a ser praticado, em face da indevida vantagem, se insira na competncia do intraneus. Assim, no h corrupo passiva, mas trfico de influncia (art. 332), quando a vantagem visada no decorre da atribuio do intraneus (RT 505/296, 526/356, 538/324), a no ser que este atue em conjunto com o funcionrio com a competncia para a prtica do ato, sendo, ento, o intermedirio (partcipe). Igualmente, se o agente retarda ou deixa de praticar o ato, sem que tenha havido qualquer proposta do extraneus, mas agindo por interesse ou sentimento pessoal, o delito ser de prevaricao (art. 319). O sujeito que se faz passar (simulao) de funcionrio pblico para solicitar ou receber indevida vantagem no comete o crime de corrupo passiva, podendo, em tese, responder pelo delito de estelionato (RF 215/291). Se a solicitao tiver sido feito a pretexto de influir em ato praticado por outro servidor, o delito ser de trfico de influncia (art. 332). Fala-se em corrupo prpria quando o ato que o intraneus pratica ilegtimo, injusto ou ilcito. Neste ltimo caso, responder o funcionrio pblico pelo respectivo delito e pela corrupo passiva, em concurso, formal ou material. Por sua vez, corrupo imprpria aquela na qual o ato a ser praticado legtimo, lcito, justo. Em ambos os casos, h o crime de corrupo passiva. Quando a indevida vantagem entregue ao intraneus antes da prtica do ato, h a figura conhecida, doutrinariamente, por corrupo antecedente. Ocorrendo a entrega aps este momento, existe a corrupo subseqente. Reconhece-se, assim, que o funcionrio pode praticar o ato na esperana ou convico de obter a indevida vantagem. Nesta hiptese, no preciso um prvio acordo de vontades entre o intraneus e o extraneus. A vantagem buscada pelo agente deve ser indevida. Sendo devida, o fato ser atpico. Do mesmo modo, conforme leciona Hungria, gratificaes usuais de pequena monta por servio extraordinrio (no se tratando de ato contrrio lei) e pequenas doaes ocasionais, como as costumeiras boas festas de natal ou ano novo, no podem ser consideradas corrupo passiva.

Permanece neste delito, como menor intensidade, verdade, a questo acerca da natureza da vantagem. Diferentemente, porm, do que ocorre no crime de concusso, a posio majoritria no sentido de que a vantagem pode ter qualquer natureza, que no necessariamente patrimonial, pois o delito tutela primordialmente a Administrao Pblica e no o patrimnio, visando ao regular funcionamento de suas atividades e a moralidade administrativa. Neste sentido, posicionam-se Fragoso, Noronha, Mirabete, Bento de Faria, Damsio e Bitencourt. Hungria, por sua vez, entende que a vantagem deve ser necessariamente econmica. Por fim, imprescindvel que a vantagem indevida se destina ao prprio agente ou a terceiro, pois se esta se reverte em benefcio do prprio servio no h o crime em exame. Neste sentido, no se entendeu caracterizado o crime na conduta do delegado de polcia que, embora aceitara a oferta em dinheiro, a aplicou na aquisio de gasolina para viatura, a fim de intensificar o policiamento da cidade (RT 527/407).

c) Consumao e Tentativa A corrupo passiva consuma-se com o ato de solicitar, receber ou aceitar. No primeiro caso, irrelevante que o extraneus entregue a vantagem indevida ao funcionrio. No ncleo aceitar, da mesma forma, dispensvel que o intraneus receba a vantagem. Em ambos os casos, prescindvel que o ato funcional seja praticado, omitido ou retardado pelo intraneus. Se isto ocorrer, h mero exaurimento da conduta, o qual, entretanto, faz incidir a causa de aumento prevista no 1. A tentativa possvel, nos mesmos moldes da concusso.

d) Causa de Aumento de Pena Exaurimento da Conduta (1)


Art. 317. [...] 1 A pena aumentada de um tero, se, em conseqncia da vantagem ou promessa, o funcionrio retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o pratica infringindo dever funcional.

Como visto anteriormente, irrelevante configurao da corrupo passiva que o ato funcional seja praticado, omitido ou retardado pelo intraneus, o que constitui mero exaurimento da conduta. No entanto, o exaurimento da conduta, na espcie, faz incidir a causa de aumento em tela, majorando a pena em um tero.

e) Corrupo Passiva Privilegiada (2)


Art. 317. [...] 2 Se o funcionrio pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofcio, com infrao de dever funcional, cedendo a pedido ou influncia de outrem: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa.

Trata o 2 da chamada corrupo passiva privilegiada, a qual punida com pena de deteno de 3 (trs) meses a 1 (um ) ano ou multa. Nesta modalidade, o intraneus no pratica o ato ou deixa de pratic-lo na inteno de receber indevida vantagem, mas por outro sentimento. Apenas cede ao pedido do extraneus. E a atuao deste que diferencia a corrupo passiva privilegiada da prevaricao, pois, neste ltimo crime no h qualquer proposta do extraneus, agindo o funcionrio por interesse ou sentimento pessoal.

5. Facilitao de Contrabando ou Descaminho (Art. 318) a) Tipo Penal


Art.318 - Facilitar, com infrao de dever funcional, a prtica de contrabando ou descaminho (art. 334): Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa.

b) Elementos do Crime Adequao Tpica O tipo formado pelo ncleo facilitar, e pelos elementos com a infrao de dever funcional, prtica de contrabando ou descaminho. Mais uma vez o CP, do mesmo modo que fez na corrupo passiva, excepciona a teoria unitria, tipificando autonomamente as condutas do funcionrio pblico, que facilita o contrabando ou o descaminho, e do terceiro que realiza o prprio contrabando ou descaminho. Com efeito, embora exista concurso de agentes, respondem cada qual por delito autnomo; o funcionrio pela facilitao (art. 318); o terceiro, pelo crime de contrabando ou descaminho (art. 334). Facilitar tornar fcil, auxiliar, afastar os obstculos que impediriam a prtica do contrabando ou descaminho. A facilitao pode ocorrer por ao ou omisso. Conforme leciona Mirabete, tanto aquele que indica ao contrabandista as vias mais seguras para a entrada ou sada da mercadoria, como o que, dolosamente, no efetua regularmente as diligncias de fiscalizao destinadas a evitar o contrabando ou o descaminho, incide no delito em tela. necessrio, porm, o dolo do agente, consubstanciado na vontade de facilitar o contrabando ou o descaminho, bem como na conscincia de estar violando o seu dever funcional (o tipo se refere a infrao do dever funcional). Ausente este ltimo elemento, o funcionrio ser partcipe do crime de contrabando ou descaminho (art. 334). No se pune, desse modo, a conduta culposa do funcionrio que deixa de tomar as cautelas necessrias hbeis a impedir o contrabando ou descaminho. Por outro lado, no se exige que o agente facilite o contrabando ou descaminho visando a receber vantagem. Contrabando a importao ou exportao fraudulenta de mercadoria, cuja entrada ou sada seja absoluta ou relativamente proibida. Por sua vez, descaminho o ato fraudulento que se destina a evitar, total ou parcialmente, o pagamento de direitos e impostos previstos pela entrada, sada ou consumo de mercadorias. Sujeito ativo do delito o funcionrio pblico que, por lei, tem o dever funcional de reprimir o contrabando ou o descaminho. Assim, no pratica o delito em questo o

funcionrio em cujas atribuies no se incluir a represso ao crime do art. 334 do CP (RT 771/711). Neste caso, todavia, e na hiptese de, tendo a competncia, no realizar a conduta no exerccio de sua funo, responder como partcipe do crime de contrabando ou descaminho (art. 334), assim como ocorre com qualquer particular. A facilitao pode ocorrer inclusive nas modalidades equiparadas previstas no 1 do art. 334.

c) Consumao e Tentativa Cuida-se de crime formal. Assim, consuma-se com a prtica da facilitao pelo agente, ainda que no se realize o contrabando ou o descaminho. Conforme ressalta a doutrina, possvel a ocorrncia do crime de facilitao sem que esteja at mesmo iniciada a execuo do contrabando ou do descaminho. A tentativa somente cabvel na conduta comissiva, no havendo o conatus na hiptese de omisso.

6. Prevaricao (Art. 319) a) Tipo Penal


Art.319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra disposio expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa.

b) Elementos do Crime Adequao Tpica Prevaricao a infidelidade ao dever de ofcio, funo exercida. o no cumprimento das obrigaes que lhe so inerentes, movido o agente por interesse ou sentimento prprios (Noronha). O tipo formado pelos ncleos retardar, deixar de praticar e praticar, e pelos elementos indevidamente, ato de ofcio, contra disposio expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. No primeiro caso, o funcionrio pblico retarda ou deixa de praticar indevidamente ato de ofcio. Na segunda modalidade, pratica o ato contra disposio expressa de lei. Em ambos os casos, porm, o agente atua movido para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Com efeito, se o funcionrio visava a obter indevida vantagem o delito ser de corrupo passiva. Alm disso, imprescindvel que o terceiro no apresente qualquer proposta ao funcionrio pblico, pois se esta existir o crime tambm ser de corrupo passiva. Ou seja, no pode existir pedido ou interveno do extraneus. Interesse pessoal, que, no crime de prevaricao, no pode ser patrimonial, a relao de reciprocidade entre um indivduo e um objetivo que corresponde a determinada necessidade daquele. Sentimento pessoal um estado afetivo ou emocional, decorrente de uma paixo ou emoo, amor, dio, vingana, simpatia, caridade, etc. Retardar atrasar, protelar, protair. Difere-se do ncleo deixar de praticar. Neste, o agente no tem a inteno de praticar o ato; naquele, a vontade do sujeito apenas prolongar ou procrastinar a prtica do ato, deixando de execut-lo no prazo previsto ou em tempo til para que produza seus normais efeitos. Nas duas modalidades, o crime cometido por omisso. Trata-se de omisso indevida, ou seja, injusta, ilegal. Indevido o ato reprovvel, contra o senso comum de moralidade. Todavia, no basta que o ato seja indevido, sendo necessrio que seja de ofcio. Este o que se insere nas atribuies ou competncia do agente. Deste

modo, se o ato refoge ao mbito da competncia funcional do funcionrio no h de se falar em prevaricao. Por sua vez, no ncleo praticar a conduta comissiva, por meio da qual o agente executa o ato de formal ilegal, contra disposio expressa de lei. Imprescindvel, deste modo, que exista uma norma jurdica em sentido estrito (o que exclui, por conseqncia, portarias, regulamentos, resolues), no se punindo o agente quando o ato for praticado em violao ao princpio da moralidade. O ato, da mesma forma do que ocorre nas condutas omissivas, tambm se insere no mbito da competncia funcional do agente (ato de ofcio). Como elementares que so, o interesse ou o sentimento pessoal devem restar descrito na denncia do MP, conforme pacfico entendimento jurisprudencial.

c) Consumao e Tentativa Consuma-se com o retardamento, omisso ou prtica do ato. A tentativa inadmissvel nas condutas omissivas (retardar e deixar de praticar), sendo cabvel no ncleo praticar.

7. Condescendncia Criminosa (Art. 320) a) Tipo Penal


Art.320 - Deixar o funcionrio, por indulgncia, de responsabilizar subordinado que cometeu infrao no exerccio do cargo ou, quando lhe falte competncia, no levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena - deteno, de 15 (quinze) dias a 1 (um) ms, ou multa.

b) Elementos do Crime Adequao Tpica Todo funcionrio pblico tem o dever legal de responsabilizar o subordinado que tenha cometido infrao administrativa, ou ento, de levar o fato ao conhecimento da autoridade competente para aplicar a punio. No fazendo isto, viola o funcionrio ato de ofcio. Esta violao poder ocorrer por interesse ou sentimento pessoal, quando restar caracterizado o crime de prevaricao. Mas o CP reconhece que a omisso no dever de punio do funcionrio pblico pode ter ocorrido por indulgncia, que um estado anmico de tolerncia, clemncia, complacncia, d. E, nesta hiptese, pune o agente com menos rigor do que no crime de prevaricao. O tipo formado pelos ncleos deixar e no levar, e pelos elementos funcionrio, indulgncia, responsabilizar subordinado que cometeu infrao no exerccio do cargo, quando lhe falte competncia, autoridade competente. Neste contexto, a condescendncia criminosa uma espcie de prevaricao privilegiada, na qual o agente deixar de agir movido por indulgncia. Ausente este motivo, o crime ser de prevaricao. Mas necessrio lembrar que o sujeito pode, inclusive, ser responsabilizado pela corrupo passiva privilegiada se na espcie houver interveno ou pedido do funcionrio faltoso, ou mesmo por corrupo passiva, simples ou qualificada, quando, na situao anterior, o agente atuar visando um interesse patrimonial. O tipo estabelece duas condutas omissivas. Na primeira, o agente deixa de responsabilizar o subordinado faltoso, quando era competente para aplicar-lhe a punio. Na segunda, o sujeito, no possuindo atribuio legal para aplicar a punio, deixa de comunicar o fato autoridade competente. Exige-se, porm, que o sujeito ativo seja superior hierrquico do agente, pois o prprio tipo se refere a subordinado. Pressupe, ainda, que este tenha praticado uma infrao, que tanto poder consistir um mero ilcito administrativo como um crime funcional. Imprescindvel, porm, que a infrao do subordinado se relacione ao exerccio do cargo.

Conforme aponta a doutrina (Hungria, Noronha, Mirabete e Capez), ficam de fora do mbito do tipo penal os crimes no funcionais e as faltas disciplinares que importam demisso de cargo, como a de procedimento irregular ou incontinncia pblica e escandalosa, vcios de jogos proibidos e embriaguez, as quais no se relacionam ao exerccio do cargo.

c) Consumao e Tentativa Consuma-se com a omisso, a qual se caracteriza quando o agente, ciente da infrao funcional de seu subordinado no lhe responsabiliza ou deixa de comunicar o fato autoridade competente. A tentativa inadmissvel, pois trata-se de crime omissivo prprio.

8. Resistncia (Art. 329) a) Tipo Penal


Art.329 - Opor-se execuo de ato legal, mediante violncia ou ameaa a funcionrio competente para execut-lo ou a quem lhe esteja prestando auxlio: Pena - deteno, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos. 1 Se o ato, em razo da resistncia, no se executa: Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos. 2 As penas deste artigo so aplicveis sem prejuzo das correspondentes violncia.

b) Elementos do Crime Adequao Tpica Trata-se do segundo crime previsto no Captulo II do Ttulo XI da Parte Especial. Neste captulo, os crimes so praticados por particulares (extraneus) contra a Administrao Pblica, embora tambm possam, eventualmente, ser cometidos por funcionrio pblico. O tipo formado pelo ncleo opor-se e pelos elementos execuo de ato legal, mediante violncia ou ameaa, a funcionrio competente para execut-lo ou quem lhe esteja prestando auxlio. No delito em exame, o agente ope-se execuo de ato legal, mediante emprego de violncia ou ameaa. a chamada resistncia ativa, que deve ser atuante e positiva. No configura o tipo a resistncia passiva, na qual no h o emprego de violncia ou ameaa, ainda que tenda a impedir o ato. Com efeito, no se reconheceu o crime de resistncia na negativa de acompanhamento at a delegacia seguida da expresso no h homem para me levar(RT 656/307), nem no fato de o agente se espernear e gesticular, procurando se livrar para no ser preso (JTACRIM 74/261). Prevalece o entendimento de que a violncia ou ameaa deve ser exercida contra o funcionrio pblico ou de quem o auxiliar. No configura, desse modo, o crime de resistncia no caso de a violncia ser exercida contra a coisa, o que ocorre, por exemplo, quando o agente rasga a contraf (exemplo de Mirabete) oferecida pelo oficial de justia, ou quebra os vidros da viatura policial para no ser preso (exemplo de Capez). No primeiro caso, pode haver desacato; no segundo, dano qualificado. Neste sentido: Noronha, Fragoso, Mirabete, Damsio, Delmanto, Capez. Para Hungria a violncia pode ocorrer sobre a coisa, como, no caso, do agente que mata a tiros cavalo do soldado de polcia para no ser preso. Trata-se, no entanto, de entendimento francamente minoritrio.

imprescindvel que a oposio se d em relao a ato legal, pois a resistncia a ordem ilcita torna a conduta atpica. A legalidade do ato deve ser aferida sob o ponto de vista formal, quando se relaciona competncia ou ao meio de execuo, e material, referente ordem a ser executada. Conforme ensina Hungria, no se confunde ato ilegal com ato injusto. Assim, por exemplo, se o sujeito resiste ao cumprimento de uma ordem de priso preventiva decretada por juiz competente, o crime de resistncia permanecer, ainda que seja absolvido no processo no qual houve aquela medida cautelar. Sujeito ativo do delito a pessoa que se ope execuo do ato legal. Por sua vez, vtima do crime o Estado, bem como o funcionrio pblico ou o terceiro que o auxilia na execuo do ato. Releva notar que o termo funcionrio pblico deve ser interpretado nos mesmos moldes do art. 327 do CP (RT 375/207), em que pese a divergncia j apontada acerca da aplicao ou no do conceito deste artigo aos crimes previstos no Captulo II do Ttulo XI da Parte Especial. Em suma, a oposio execuo de ato legal, mediante violncia ou ameaa, a funcionrio, mesmo o equiparado (1 do art. 327), que atue no exerccio da funo, configura o crime de resistncia. No ocorre resistncia, porm, quando o funcionrio pblico no se encontra no exerccio da funo. o que ocorre, por exemplo, quando o agente no momento em que praticava um crime resiste a priso de um policial que se encontrava em frias. Embora legal, a execuo da priso neste caso foi levada a efeito por pessoa que no se encontrava no exerccio de sua funo pblica. Damsio afirma que, se o agente estiver embriagado e no tiver condies de compreender o carter ilcito de seu comportamento ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, no poder responder pelo crime de resistncia. A razo, entretanto, est com Mirabete e Capez. A embriaguez, como ocorre com em qualquer delito, s exclui a culpabilidade quando completa e decorrente de caso fortuito ou fora maior. Assim, no h que se excluir a responsabilidade do agente que atua sob embriaguez voluntria ou culposa.

c) Consumao e Tentativa Consuma-se o crime com a prtica da violncia ou ameaa. Tratando-se de crime formal, prescindvel que o resultado pretendido pelo agente ocorra, isto , que a execuo do ato legal seja obstada.

Se conseguir impedir realizao do ato legal, o agente responder pela resistncia qualificada, na forma do 1. O reconhecimento desta qualificadora, porm, como adverte a doutrina depende da impossibilidade de execuo do ato, no bastando para caracteriz-la o fato de o funcionrio ter desistido da prtica do ato por falta de empenho. Em suma, s h a aplicao da majorante na hiptese da chamada resistncia invencvel, a qual ocorre quando o funcionrio no consegue dominar a resistncia e tem de desertar ou ceder em face da violncia material ou constrangimento moral, tornando mais grave o fato, pois no s deixa de ser cumprida a lei, como desmoralizada a autoridade e criado um incentivo a que outros imitem o exemplo de rebeldia (RT 416/252). A tentativa admissvel, quando a ameaa ou a violncia puderem ser fracionadas.

d) Concurso de Crimes (2) Prev o 2 do art. 329 que, havendo violncia, o agente deve responder pelo crime dela resultante e pela resistncia, devendo as penas ser somadas. No se trata necessariamente de concurso material, podendo, conforme o caso, haver o concurso formal imperfeito, no qual se aplica a regra do cmulo material. Se empregada ameaa, esta absorvida pelo delito de resistncia. Discute-se se a regra do 2 tambm empregada quando a resistncia for oposta por autor de outro delito para evitar a sua priso. Neste caso, preciso distinguir se o crime anterior (cometido por meio de violncia) j se consumou ou se ainda est em andamento. De fato, quando o crime ainda est em execuo deve se entender que a violncia mero desdobramento da violncia caracterizadora daquele, no havendo no que se falar em resistncia. o que ocorre, por exemplo, quando o agente emprega a violncia contra policiais no momento da execuo do crime de roubo, para garantir a subtrao de valores (JTJ 213/296, RT 704/358, RJTACRIM 39/222). Por outro lado, quando o crime anterior j se consumou, o emprego da violncia para evitar a priso por policiais caracteriza o delito de resistncia. Com efeito, no h absoro do crime de resistncia pelo crime de roubo, se a resistncia ao policial mediante violncia ocorreu em momento diverso daquele em que se deu a prtica do delito que motivou a perseguio (RT 780/587). Deve-se entender que a resistncia oposta a dois funcionrios responsveis pela execuo do ato legal configura um nico crime de resistncia, pois o sujeito passivo do delito em questo a Administrao Pblica como um todo, ou seja, o Estado (RT 577/342).

9. Desobedincia (Art. 330) a) Tipo Penal


Art.330 - Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico: Pena - deteno, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.

b) Elementos do Crime Adequao Tpica O tipo formado pelo ncleo desobedecer, e pelos elementos ordem legal, funcionrio pblico. Desobedecer significa no acatar, desatender, no cumprir a ordem legal de funcionrio pblico. O crime pode ser cometido por ao ou omisso. Conforme ensina Noronha, se a ordem impe uma ao, a desobedincia pode constituir uma omisso e vice-versa. Assim, pratica o delito por ao aquele que desobedece ordem legal de funcionrio pblico para que deixe de praticar um ato. H a modalidade omissiva, quando a ordem para que o agente faa algo. Do mesmo modo que ocorre no crime de resistncia, imprescindvel que a desobedincia se d em relao a ato legal, pois o no cumprimento de ordem ilcita torna a conduta atpica. A legalidade do ato deve ser aferida sob o ponto de vista formal, quando se relaciona competncia ou ao meio de execuo, e material, referente ordem a ser executada. Conforme ensina Hungria, no se confunde ato ilegal com ato injusto. O ato desobedecido deve cuidar-se de uma ordem. Assim, no se configura o delito quando haja apenas um pedido ou solicitao. J se reconheceu que a ausncia de resposta a um ofcio em que se solicitou providncia, no caracteriza o delito de desobedincia (RT 492/398). Alm disso, necessrio que a ordem seja dirigida inequivocamente a quem tem o dever jurdico de receb-la ou acat-la (RT 726/600, 591/342), no podendo ser presumida em nenhum caso (RT 370/269). No ocorre o delito, por exemplo, quando o agente no acata ordem judicial de se submeter a exame hematolgico, para fins de investigao de paternidade (RT 720/448) ou para se sujeitar a exame de dosagem alcolica, pois em ambos os casos a oposio legtima. Igualmente, a dvida justificada sobre a legitimidade da ordem autoriza o descumprimento da ordem sem que se fale em crime de desobedincia.

A ordem deve emanar de funcionrio pblico que atue regularmente no exerccio de sua funo. Sujeito ativo do delito o particular que desobedece a ordem legal do funcionrio pblico. Predomina o entendimento de que o funcionrio pblico excepcionalmente pode cometer o crime de desobedincia, quando est agindo como particular (RT 613/413) ou desrespeita ordem que no seja referente s suas funes (RT 738/574). No comete, deste modo, o delito de desobedincia o funcionrio pblico que age no exerccio de suas funes, consoante reiteradas decises judiciais (RT 776/528, 780/616, 769/595), mesmo em caso de funcionrio pblico por equiparao (JCAT 72/613-4; RJTACRIM 38/357). Nessas hipteses, cabvel cogitar a existncia do crime de prevaricao. Por sua vez, sujeito passivo o Estado e, secundariamente, o funcionrio pblico que emite a ordem legal. O termo funcionrio pblico deve ser interpretado nos mesmos moldes do art. 327 do CP (RT 375/207), em que pese a divergncia j apontada acerca da aplicao ou no do conceito deste artigo aos crimes previstos no Captulo II do Ttulo XI da Parte Especial. Em suma, no acatar ordem legal, emanada de funcionrio pblico, mesmo o equiparado (1 do art. 327), que atue no exerccio da funo, configura o crime de desobedincia. pacfico, na doutrina e na jurisprudncia, que no h crime de desobedincia quando a lei de contedo no penal (administrativa, civil, processual) s comina sano de carter civil ou administrativo. Assim, por exemplo, no caso de o motorista se recusar a retirar o automvel de local proibido, o Cdigo de Trnsito Brasileiro somente prev a aplicao de penalidade administrativa. Impossvel, nesta hiptese, a responsabilizao do agente pelo crime de desobedincia. No se configura, sequer em tese, o delito de desobedincia, quando a lei comina para o ato penalidade civil ou administrativa (RT 613/413, ou seja, no se justifica o processo penal por desobedincia, uma vez que a prpria lei prev remdio especfico para a punio da mesma (RT 368/265). Portanto, imprescindvel que a norma extrapenal ressalve expressamente a cominao cumulativa da sano administrativa ou civil com a criminal. o que ocorre com a norma do art. 219 do CPP, a qual prev a aplicao testemunha faltosa de multa, da pagamento das custas da diligncia e a responsabilizao pelo crime de desobedincia. Neste caso, no h que se falar em bis in idem, dada a sabida independncia entre as esferas administrativa e penal, mxime quando o prprio diploma legal prev, expressamente, a possibilidade de reprimenda em ambas as esferas (RT 570/401). Isto , o legislador ressalva a possibilidade de providncias cabveis no mbito penal.

c) Consumao e Tentativa Consuma-se o crime no momento da ao ou omisso ilcita. No primeiro caso, a consumao ocorre quando o agente pratica o ato ao qual deveria se abster. Na segunda hiptese, o delito se consumar aps decorrido o prazo fixado pelo funcionrio pblico ou, na ausncia deste, depois de tempo juridicamente relevante que caracterize o descumprimento da ordem (RT 499/504). Admite-se a tentativa na forma comissiva, sendo incabvel na conduta omissiva.

10. Desacato (Art. 331) a) Tipo Penal


Art.331 - Desacatar funcionrio pblico no exerccio da funo ou em razo dela: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

b) Elementos do Crime Adequao Tpica O tipo formado pelo ncleo desacatar, e pelos elementos funcionrio pblico, no exerccio da funo, ou em razo dela. Desacatar significa ofender, humilhar, desprestigiar, agredir o funcionrio, atingindo a dignidade ou o decoro da funo. Em termos gerais, a injria cometida contra funcionrio pblico no exerccio da funo ou em razo dela, mas sempre na sua presena. A tipificao do desacato pressupe a ocorrncia do fato na presena do funcionrio pblico (RT 601/425, 429/352). Assim, no se reconheceu o delito em exame na ofensa realizada por telefone (RT 776/599, 377/238), nem nas expresses ofensivas ao promotor e ao juiz contidas em peties subscritas por advogado (RT 667/339) ou em carta (JTACRIM 93/334). Nestas hipteses, h apenas o respectivo crime contra a honra. Mas no imprescindvel que o agente e o funcionrio estejam face a face (ad faciem). Noronha cita o caso em que o agente e o funcionrio esto em salas separadas, sendo proferida a ofensa por aquele para que este a oua. Ou seja, desde que presentes no mesmo local, no necessrio que o funcionrio oua ou veja o ofensor; basta que tome conhecimento da ofensa. Neste sentido: RT 491/323, 695/348. Por sua vez, no ocorre o delito quando o ofendido j no funcionrio pblico, ainda que se refira a ofensa ao anterior exerccio da funo, vez que, na espcie inexiste ofensa Administrao Pblica (Mirabete). A conduta pode ser cometida mediante palavras, atos (escrito, gestos, etc) e at mesmo por meio de violncia ou vias de fato, assim, como ocorre na injria real (art. 140, 2). Pouco importa que o funcionrio se julgue ou no ofendido, pois, conforme ensina Hungria, est em jogo no apenas a integridade moral ou fsica do funcionrio, mas principalmente a dignidade e o prestgio do seu cargo ou funo. O desacato ocorre no exerccio da funo (in officio) ou em razo dela (propter officium).

No primeiro caso, exige-se apenas que a ofensa seja dirigida contra o funcionrio que esteja no exerccio funcional, caracterizando-se o delito ainda que no diga respeito funo, ou que tenha sido proferida fora da repartio pblica. A segunda hiptese ocorre quando o funcionrio no est no exerccio de sua funo, sendo imprescindvel que a ofensa tenha relao com sua funo. Sendo a ofensa proferida extra officium, no haver o delito de desacato, subsistindo o respectivo crime contra a honra. Sujeito ativo do delito o particular que pratica a ofensa contra o funcionrio pblico. Predomina o entendimento de que o funcionrio pblico excepcionalmente pode cometer o crime de desacato, quando est agindo como particular ou fora de suas funes (RT 507/474, 565/342, JTACRIM 70/372). No comete, deste modo, o delito de desacato o funcionrio pblico que age no exerccio de suas funes (RT 487/289), mesmo em caso de funcionrio pblico por equiparao (RJTACRIM 41/313). Nessas hipteses, responde o agente pelo crime contra a honra. Discute-se, ainda, se existir desacato quando o ofensor for superior hierrquico do ofendido. Hungria afirma que, na hiptese, no h de se falar em desacato, mas em crime contra a honra, mesmo que o superior no se encontre revestido da qualidade de funcionrio pblico ou fora de sua funo. A posio dominante (Noronha, Mirabete, Damsio, Capez), no entanto, com razo, entende que, na espcie, h crime de desacato. Se o ofendido, no delito em apreo, primacialmente a Administrao Pblica ou o Estado, o superior, que ofende o inferior, ofende, como qualquer outra pessoa, a administrao no podendo ele sobrepor-se a esta. bvio que, tutelando-se a administrao, protegem-se seus agentes, no se excluindo os humildes e modestos (Noronha). Por sua vez, sujeito passivo o Estado e, secundariamente, o funcionrio pblico que ofendido. O termo funcionrio pblico deve ser interpretado nos mesmos moldes do art. 327 do CP (RT 375/207), em que pese a divergncia j apontada acerca da aplicao ou no do conceito deste artigo aos crimes previstos no Captulo II do Ttulo XI da Parte Especial. Em suma, a ofensa a funcionrio pblico, mesmo o equiparado (1 do art. 327), no exerccio da funo ou em razo dela, configura o crime de desacato. Mister, ainda, a presena do elemento subjetivo do tipo, consubstanciado na vontade livre e consciente de ofender ou desprestigiar o funcionrio pblico e, por conseqncia, a sua funo e a prpria Administrao Pblica.

Sendo assim, o sujeito deve saber que o ofendido funcionrio pblico e que est no exerccio da funo ou que a ofensa proferida em razo desta, ou seja, deve conhecer todas as elementares do tipo. Neste contexto, discute-se se a emoo pode excluir o delito de desacato, ou seja, se o estado de exaltao ou de nervosismo servem para justificar a ofensa. Predomina na jurisprudncia, a nosso ver sem razo, o entendimento de que o desacato pressupe um estado normal de mpeto, e que a exaltao exclui o elemento subjetivo do agente. Acredita-se, no entanto que o estado emocional no tem o condo de excluir o desacato. Ao admitir tal comportamento, estaria instalada a balbrdia na conceituao do crime, pois nenhum indivduo normal dirige ofensa a outrem sem que de alguma forma se encontre contrariado em seus interesses (RT 505/316), ou seja, ningum desacata outrem estando em seu perfeito controle e com nimo refletido (RJDTACRIM 36/176). Alm disso, no se pode olvidar da regra do inciso I do art. 28 do CP, segundo a qual a emoo no exclui a imputabilidade penal. A mesma questo existe no caso de embriaguez. De forma semelhante a que ocorre no caso de emoo, prevalece o entendimento de que a embriaguez incompatvel com o elemento subjetivo do tipo de desacato, pois necessrio que o agente conhea a qualidade do ofendido e que ela realizada in officio ou propter officium. Assim, a embriaguez exclui o desacato. Basta que ela seja completa (RT 539/296, 444/318, 521/482, 756/603). Alguns entendem que mesmo a embriaguez incompleta exclui o delito em exame. O melhor entendimento, no entanto, a despeito de ser minoritrio, aquele segundo o qual a embriaguez do agente no dirime a sua responsabilidade quanto ao crime de desacato, salvo se for total e proveniente de fora maior ou caso fortuito (RT 751/684). O entendimento contrrio contra legem (RT 564/389, 435/409), ferindo o art. 28, 1, do CP.

c) Consumao e Tentativa Consuma-se o desacato com a prtica da ofensa, sendo irrelevante que o funcionrio se sinta ofendido ou que terceiros presenciem o desacato. Trata-se de crime formal. A tentativa inadmissvel quando a ofensa for praticada por meio oral, pois neste caso o delito unissubsistente.

11. Trfico de Influncia (Art. 332) a) Tipo Penal


Art.332 - Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionrio pblico no exerccio da funo. Pena - Recluso, de dois a cinco anos, e multa. Pargrafo nico. A pena aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem tambm destinada ao funcionrio.

b) Elementos do Crime Adequao Tpica O objeto na tutela penal o interesse pblico em seu mais amplo sentido, o qual ferido pelo agente que expe a honra e o prestgio da Administrao Pblica situao de mercadejamento, transformando o funcionrio em aparentemente corruptvel (RJTJESP 16/471). Com efeito, o sujeito vale-se de um suposto prestgio junto Administrao Pblica para buscar uma vantagem. O tipo formado pelos ncleos solicitar, exigir, cobrar e obter, e pelos elementos para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionrio no exerccio da funo. Solicitar pedir, buscar, manifestar o desejo de receber. Exigir significa ordenar, reivindicar, impor como obrigao. Cobrar pedir pagamento; e obter receber ou adquirir. Trata-se de uma espcie de estelionato, acrescido da ofensa ao prestgio e a honra, ferindo a imagem da Administrao Pblica. imprescindvel que o sujeito no goze realmente de influncia junto Administrao Pblica. De fato, se o autor do crime realmente gozar de influncia e dela se utilizar, poder haver outro crime, como, por exemplo, corrupo ativa, que absorver o delito em exame. Exige-se, ainda, que o agente alardeie prestgio, atribuindo-se influncia sobre o funcionrio, no sendo necessrio a meno de seu nome, mas somente da funo, cargo ou emprego que ocupa. Assim, no se pode cogitar do delito quando no se sabe junto a que funcionrio pretextava influir na obteno de vantagem (JTACRIM 27/108). Neste contexto, utiliza-se o autor do delito de fraude contra o comprador da influncia, que deve ser apta a influenciar a vtima, pois, caso contrrio, no haver o delito pela absoluta ineficcia do meio, tratando-se de hiptese de crime impossvel. Cumpre ressaltar que no h qualquer participao do funcionrio pblico na ao criminosa, o qual apenas envolvido pela fraude do agente. Nem necessrio que o agente

afirme ao comprador da influncia que a vantagem se reverter tambm ao funcionrio. Havendo esta insinuao, porm, o agente responder pelo crime com a pena aumentada da metade, na forma do pargrafo nico do art. 332, uma vez que, na espcie, o desprestgio para a Administrao Pblica maior. A vantagem buscada pelo agente pode ser de natureza material, moral ou mesmo sexual, sendo irrelevante configurao do delito se o fim objetivado lcito ou ilcito. Sujeito ativo do delito o particular, mas nada impede que o funcionrio pblico tambm seja autor do crime. Por sua vez, sujeito passivo o Estado. Reconhece-se que o comprador tambm vtima secundria do delito, mesmo que o fim por ele buscado seja ilcito. Nesta hiptese, supe ele estar praticando um crime de corrupo ativa, que s existir se realmente houver a influncia efetiva sobre o funcionrio, Conforme ensina a doutrina, h, na espcie, crime putativo quanto participao na corrupo ativa. Entende-se que o termo funcionrio pblico deve ser interpretado nos mesmos moldes do art. 327 do CP, em que pese a divergncia j apontada acerca da aplicao ou no do conceito deste artigo aos crimes previstos no Captulo II do Ttulo XI da Parte Especial. A jurisprudncia, porm, neste crime, no tem aceitado a ocorrncia deste delito quando se trata de pessoa equiparada a funcionrio pblico (1 do art. 327). Neste sentido: RF 235/307; RT 409/70. Quando se trata de juiz, jurado, rgo do Ministrio Pblico, funcionrio da justia, perito, tradutor, intrprete ou testemunha, o crime passa a ser o de explorao de prestgio (art. 357).

c) Consumao e Tentativa Nas modalidades solicitar, exigir e cobrar, o crime consuma-se com a prtica de uma dessas aes, sendo irrelevante o recebimento da vantagem. Trata-se de crime formal. No ncleo obter, o crime se consuma no momento em que o agente recebe a vantagem ou sua promessa. Cuida-se de crime material. A tentativa admissvel em todas as modalidades.

12. Corrupo Ativa (Art. 333) a) Tipo Penal


Art.333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionrio pblico, para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio: Pena - recluso, de 1 (um) a 12 (doze) anos, e multa. Pargrafo nico. A pena aumentada de um tero, se, em razo da vantagem ou promessa, o funcionrio retarda ou omite ato de ofcio, ou o pratica infringindo dever funcional.

b) Elementos do Crime Adequao Tpica Pune o CP, neste delito, a conduta do extraneus, do particular, ou do funcionrio pblico que no haja nesta qualidade, que oferece ou promete vantagem indevida a funcionrio pblico. Conforme j ressaltado, corrupto e corruptor, a despeito de agirem em concurso so responsabilizados cada qual por um delito. O primeiro responde pelo crime de corrupo ativa; o segundo, pela corrupo ativa. Cuida-se de exceo teoria unitria. Oferecer colocar disposio, apresentar. Prometer obrigar-se, anunciar, fazer promessa. As observaes expendidas quando da anlise do crime de corrupo passiva, s quais se remetem o leitor, so inteiramente aplicveis ao presente delito. Reconhece-se que a oferta ou promessa de vantagem no precisa ser feita diretamente ao funcionrio pblico, podendo haver a figura de um intermedirio (STJ HC 2.467/RJ, DJU 25/04/94; RT 542/323). A vantagem buscada pelo agente pode ter qualquer natureza, que no necessariamente patrimonial, pois o delito tutela primordialmente a Administrao Pblica e no o patrimnio, visando ao regular funcionamento de suas atividades e a moralidade administrativa. Apenas se exige que ela seja indevida. Esta a no prevista em lei, a que o funcionrio no tem direito. O delito configura-se com a oferta ou promessa, sendo prescindvel que o funcionrio pblico a aceite. Caso ocorra a aceitao, haver corrupo passiva por parte do funcionrio. O termo funcionrio pblico deve ser interpretado nos mesmos moldes do art. 327 do CP, incluindo os funcionrios equiparados. Se a conduta for dirigida a testemunha, perito, tradutor ou intrprete, no haver o crime em exame, mas o do art. 343.

A conduta do agente dirigida ao funcionrio pblico para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio. Assim, no h que se falar em corrupo ativa quando a oferta ocorre aps a atuao ou omisso voluntria do ato de ofcio pelo funcionrio pblico (RT 508/439). Ou seja, exige o delito uma promessa anterior de recompensa (RT 792/626). Como ensinam Noronha e Damsio, no se pune a corrupo ativa subseqente. Como visto anteriormente, prescindvel configurao da corrupo ativa que o ato funcional seja praticado, omitido ou retardado pelo intraneus, o que constitui mero exaurimento da conduta. No entanto, o exaurimento da conduta, na espcie, faz incidir a causa de aumento do pargrafo nico, majorando a pena em um tero.

c) Consumao e Tentativa O crime consuma-se com a oferta ou promessa de vantagem do extraneus ao intraneus, no sendo necessrio que este a aceite, ou mesmo que infrinja o seu dever funcional. Trata-se de crime formal. A tentativa admissvel.

13. Contrabando ou Descaminho (Art. 334) a) Tipo Penal


Art.334 - Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela sada ou pelo consumo de mercadoria: Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. 1 Incorre na mesma pena quem: a) pratica navegao de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei; b) pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho; c) vende, expe venda, mantm em depsito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedncia estrangeira que introduziu clandestinamente no Pas ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introduo clandestina no territrio nacional ou de importao fraudulenta por parte de outrem; d) adquire, recebe ou oculta, em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedncia estrangeira, desacompanhada de documentao legal, ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos. 2 Equipara-se s atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comrcio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residncias. 3 A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou descaminho praticado em transporte areo.

b) Elementos do Crime Adequao Tpica Mais uma vez o CP, do mesmo modo que fez na corrupo passiva, excepciona a teoria unitria, tipificando autonomamente as condutas do funcionrio pblico, que facilita o contrabando ou o descaminho, e do terceiro que realiza o prprio contrabando ou descaminho. Com efeito, embora exista concurso de agentes, respondem cada qual por delito autnomo; o funcionrio pela facilitao (art. 318); o terceiro, pelo crime de contrabando ou descaminho (art. 334). Contrabando a importao ou exportao fraudulenta de mercadoria, cuja entrada ou sada seja absoluta ou relativamente proibida. Por sua vez, descaminho o ato fraudulento que se destina a evitar, total ou parcialmente, o pagamento de direitos e impostos previstos pela entrada, sada ou consumo de mercadorias. No 1 do art. 334, o CP dispe acerca dos fatos assemelhados a contrabando ou descaminho. O tipo formado pelos ncleos importar, exportar e iludir, e pelos elementos mercadoria proibida, no todo ou em parte, pagamento de direito ou imposto, devido pela entrada, pela sada ou pelo consumo de mercadoria.

A primeira parte do artigo refere-se ao contrabando; a segunda, ao descaminho. Importar significa trazer para o pas; exportar levar para fora do pas. No h que se falar, assim, em contrabando ou descaminho, quando a mercadoria de origem brasileira apenas circula no territrio nacional, de um estado a outro, sem que venha a sair do pas. Isto porque requisito configurao do delito em exame a entrada ou sada da mercadoria do pas, concluso que decorre das prprias condutas (importar e exportar) previstas no tipo. Este entendimento deve ser aplicado, inclusive, na figura do descaminho, pois a normal penal se refere a imposto devido pela entrada ou pela sada ou pelo consumo. Exige-se que a mercadoria seja proibida. Esta adquire esta qualidade, por razes de ordem pblica, que leva o Estado a proibi-la. Cuida-se de norma penal em branco, que deve ser complementada por outra, de cunho no penal, que indique quais mercadorias so proibidas. A proibio pode ser absoluta (mercadoria proibida em si mesma) ou relativa (proibida apenas em determinadas circunstncias). Na hiptese de mercadoria fabricada no Brasil e destinada exclusivamente a exportao, tendo em vista ser proibida sua comercializao no pas, a sua posterior introduo clandestina no territrio nacional, configura contrabando ou descaminho. Diverge-se, no entanto, a jurisprudncia quanto sua capitulao. J se decidiu que a reintroduo no Pas de pacotes de cigarros nacionais, fabricados exclusivamente para exportao, caracteriza o crime de contrabando (TRF 1 Regio - RT 776/695) e que caracteriza o crime de contrabando e no o de descaminho a reintroduo no pas de produtos de fabricao nacional destinados, exclusivamente, exportao e de venda proibida no Brasil (TRF 1 Regio - RT 755/735). No STF, porm, tem prevalecido a orientao que a conduta constitui descaminho, na forma das alneas c e d do 1 do art. 334 (RT 559/443; RTJ 100/853). De fato, conforme ensina Damsio, a capitulao do fato pode ser feita em face do caput do art. 334, uma vez que a norma fala em mercadoria proibida e no mercadoria estrangeira. E tambm pode adequar-se o fato s incriminaes das alneas c e d., tendo em vista a presena da elementar mercadoria de procedncia estrangeira. Note-se que o tipo no descreve como elemento mercadoria estrangeira, mas mercadoria de procedncia estrangeira. Importa saber se a mercadoria, sendo proibida, procede do exterior, tornando-se irrelevante a circunstncia de ser nacional ou estrangeira. Ressalte-se que, quando a importao de determinadas mercadorias constituir outro ilcito penal previsto em legislao penal especial, o agente deve responder somente por este

crime, o qual absorve o contrabando ou descaminho. o que ocorre, por exemplo, no trfico ilcito de entorpecentes. No tocante ao trfico de armas de fogo, previa a Lei n 9.437/97 (art. 10, 2) que, tratando-se de contrabando ou descaminho de armas de fogo ou acessrios de uso proibido ou restrito, devia o agente ser responsabilizado inclusive pelo crime do art. 334 do CP. Entretanto, a Lei n 10.826/2003, que rege atualmente o tema, criou a figura do trfico internacional de arma de fogo (art. 18), no prevendo mais a responsabilizao criminal do agente tambm pelo crime de contrabando ou descaminho. No descaminho, a conduta iludir, que significa empregar fraude para evitar o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada ou sada de mercadoria no proibida. Com efeito, iludir traduz idia de enganar, mascarar a realidade, simular, dissimular; o agente vale-se de expediente para dar impresso de no praticar conduta tributvel. H, pois, fraude, por ao ou omisso. No primeiro caso, ilustrativamente, procura evidenciar a mercadoria a, como b; no segundo, se a pessoa indagada pelo agente fazendrio porta objeto tributvel, figurando no compreender, deixa de responder, ou no toma a iniciativa de evidenciar o fato (RSTJ 97/423). Ou seja, no basta a entrada ou a sada da mercadoria sem o recolhimento do imposto devido, sendo necessrio o emprego da fraude, pois s assim se pode falar em ato capaz de iludir a autoridade fazendria. Ausente o meio fraudulento, a conduta caracteriza mero ilcito fiscal. O prprio STF j decidiu que: Apreenso de bagagem depois de normalmente liberada pela fiscalizao fazendria. Fraude alegada que no se configura, pois em nenhum momento se caracterizou o dolo. Flagrante preparado, sem qualquer indcio e que tenha sido iludido o pagamento de impostos acaso incidentes na liberao da mercadoria de ingresso no proibido no pas. Recurso provido para trancar a ao penal (RT 642/366). Sujeito ativo do delito o particular, podendo o crime tambm ser cometido por funcionrio pblico, que no possua o dever funcional de impedir o contrabando ou descaminho. Tendo o funcionrio o dever funcional de represso ao contrabando ou descaminho, responder pelo crime de facilitao (art. 318). Se o contrabando ou descaminho praticado em transporte areo a pena aplicada em dobro, incidindo a causa de aumento de pena do 3. Justifica-se a majorante pela maior dificuldade de fiscalizao das mercadorias transportadas. Assim, entende-se que os vos regulares no esto includos na espcie, pois nestes h fiscalizao alfandegria. Portanto, a

causa de aumento de pena s incide nos vos internacionais clandestinos. Neste sentido: Damsio, Delmanto, Bitencourt e Capez.

c) Consumao e Tentativa Conforme ensina Capez, preciso distinguir duas situaes: ingresso ou sada do territrio nacional pelos caminhos normais; e ingresso ou sada clandestinamente. No primeiro caso, o contrabando consuma-se no momento em que ultrapassada a zona fiscal, mesmo que a mercadoria no tenha chegado ao seu destino (RT 728/511; RSTJ 54/26). O descaminho, por sua vez, est consumado com a liberao da mercadoria pela alfndega (RT 728/511). Na hiptese de entrada ou sada clandestina, o contrabando e o descaminho consumamse com a transposio da fronteira do territrio nacional. A tentativa admissvel tanto no contrabando como no descaminho.