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Título XI
Dos Crimes Contra a Administração Pública
Arts. 312 ao 337-D do Código Penal
Essa é a regra, mas são admitidas exceções, seja pelo Superior Tribunal de
Justiça, como no caso em que uma pessoa danificou um cone de trânsito1 (praticando,
em tese, o crime de dano qualificado), ou pelo Supremo Tribunal Federal, quando
absolveu um homem que havia se apropriado de um farol de uma motocicleta
apreendida2.
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https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias-antigas/2018/2018-08-31_09-42_Sexta-Turma-aplica-
principio-da-insignificancia-a-crime-contra-administracao-publica.aspx
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Habeas Corpus 112.388/SP de 21/08/2012, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, mais precisamente pelo Ministro
Lewandowski.
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Antes de falarmos sobre os crime cometidos pelos funcionários públicos, é
preciso dizer que o termo funcionário público tem uma explicação dada pelo próprio
legislador, trata-se de uma norma penal explicativa, prevista no art. 327, do CP:
“Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem,
embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou
função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou
função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora
de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da
Administração Pública.
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes
previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de
função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta,
sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo
poder público.”
O conceito de funcionário público é ampliativo, não são apenas os concursados,
qualquer pessoa que exerça um cargo, emprego ou uma função pública. Qualquer
pessoa trabalhando para a administração direta ou indireta do Estado é um
funcionário público para fins penais, até mesmo os estagiários, os mesários, os jurados
etc., mesmo quem não recebe qualquer remuneração.
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Dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral
(arts. 312 – 326, do CP);
Peculato
“Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel,
público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio
ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.”
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O objeto do crime é o dinheiro, valor ou outro bem móvel, de quem tem a
posse, em função do cargo.
Em razão do cargo – o funcionário necessita fazer uso de seu cargo para obter a
posse de dinheiro, valor ou outro bem móvel.
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Sujeito ativo – somente o funcionário público. Porém crime próprio que admite
participação. STF – Inq 3634-DF, 2.ª T., rel. Gilmar Mendes, 02.06.2015, v.u.
Sujeito passivo – o Estado; secundariamente, a entidade de direito público ou o
particular prejudicado.
Elemento subjetivo do tipo – é o dolo.
Objeto material – é o dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel.
Bem jurídico tutelado – a Administração Pública, levando-se em conta seu
interesse patrimonial e moral.
HÁ PREVISÃO DE MODALIDADE CULPOSA – no § 2º
A conduta prevista no caput do artigo é para punir os agentes que têm a posse
dos bens públicos, em razão do cargo, como por exemplo o Secretário de Saúde que
detém a posse de uma caminhonete da secretaria, ou do estagiário que detém a posse
de um computador do setor onde trabalha.
Aqui no § 1º, é para os que mesmo não detendo a posse dos bens públicos os
alcançam, valendo-se da facilidade que eles têm, já que são funcionário públicos.
Como por exemplo, o vigia que não tem a posse do computador que o estagiário
trabalha, mas tem as chaves de todas as portas e durante um final de semana subtrai o
bem para ele.
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Também é punido o agente público que não detém a posse do bem, mas
concorre para que terceiros subtraiam os bens públicos, como por exemplo, um vigia
que deixa a porta aberta, propositalmente, para facilitar a entrada de seu sobrinho no
departamento e ele subtrair os bens ali guardados.
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Forma culposa
“§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.”
O funcionário tem o dever de zelar pelos bens da administração, por isso se ele
culposamente facilita que outra pessoa os subtraia pratica o crime de peculato na
modalidade culposa. Note que nesta conduta o funcionário não tem a intenção de que
um terceiro se aproprie ou desvie bens – se tivesse, pratica o crime na forma dolosa
em concurso de pessoas. Aqui ele é apenas relapso, descuidados, negligente.
Por exemplo: se um vigia de prédio público sai da sua função de guarda, para
fazer qualquer outra coisa no horário de serviço, por negligência, permitindo, pois, que
terceiros invadam o lugar e de lá subtraiam bens, responde por peculato culposo.
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Nesta última hipótese, cabe ao juiz da execução penal aplicar o redutor da
pena, por ter cessado a atividade jurisdicional do juiz da condenação.
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Peculato mediante erro de outrem
“Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu
por erro de outrem:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.”
O crime também pode ocorrer quando a pessoa entrega para a pessoa certa,
mas ela acaba ficando com parte do bem, ficando com o troco, por exemplo:
Ex.: Arthur, um pacato senhor desavisado, vai até a Prefeitura de Rio Branco para pagar o ITBI,
referente a uma transação. Na recepção fala ao atendente que veio pagar o imposto, é
encaminhado ao setor competente. Chegando lá, ele entrega a quantia de R$ 500,00
(quinhentos reais) ao atendente, achando que aquele era o valor total. O valor era R$ 200,00
(duzentos reais). O rapaz não avisa o real valor do débito e se apropria do restante do dinheiro,
mesmo sendo ele o responsável pelo recebimento.
O erro é a falsa percepção da realidade. Nesse caso o erro é de quem chega até
a administração pública e não foi provocado diretamente pelo funcionário.
Para cometer tal crime o funcionário público deve estar no exercício de suas
funções, porquanto é este exercício que facilita o acesso aos referidos bens, do
contrário ele não os conseguiria.
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Sujeito passivo – o Estado; secundariamente, a entidade de direito público ou o
particular prejudicado.
Elemento subjetivo do tipo – é o dolo.
Objeto material – é o dinheiro ou outra utilidade.
Bem jurídico tutelado – a Administração Pública, levando-se em conta seu
interesse patrimonial e moral.
NÃO HÁ PREVISÃO DE MODALIDADE CULPOSA
Muita atenção para o verbo deste crime: exigir. Nunca confunda ele com os
verbos solicitar ou receber do art. 317, do Código Penal, que são parte do crime de
corrupção passiva.
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Ele ainda nem tenha assumido a sua função – alguém que mesmo
aprovado em concurso público ainda não assumiu o cargo.
Então, fazendo uma comparação com a origem do termo, podemos dizer que
comete este crime, por exemplo:
O médico credenciado ao SUS que exige valor adicional por procedimento
cirúrgico inteiramente custeado pelo Sistema Único de Saúde4.
Um candidato recém aprovado no cargo de Delegado de Polícia Civil, que está
aguardando apenas a portaria de nomeação, visita seu futuro local de trabalho
e exige da futura colega delegada de polícia o número de telefone para que ele
marque um encontro.
3
Dos crimes contra a Administração Pública, p. 225.
4
Ap. Crim. 1.0351.09.096041-7/001-MG, 2.ª C. Crim., rel. Renato Martins Jacob, 02.07.2015
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Bem jurídico tutelado – a Administração Pública, levando-se em conta seu
interesse patrimonial e moral.
NÃO HÁ PREVISÃO DE MODALIDADE CULPOSA
Portanto, o que este tipo penal tem por fim punir não é a exação em si
mesma, mas o seu excesso, sabido que o abuso de direito é considerado ilícito.
Atenção! Neste crime, o funcionário é quem age, é quem atua para obter a
vantagem indevida. O funcionário toma a iniciativa.
É a corrupção exaurida.
De fato, tendo em vista que o tipo penal é formal, isto é, consuma-se com a
simples solicitação, aceitação da promessa ou recebimento de vantagem, mesmo que
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inexista prejuízo material para o Estado ou para o particular, quando o funcionário
atinge o resultado naturalístico exaure-se (esgota-se) o crime. Vejamos:
STJ: “O crime de corrupção passiva é formal e se consuma com a prática de
um dos verbos nucleares previstos no art. 317 do Código Penal, isto é,
solicitar ou receber vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal
vantagem, sendo, pois, prescindível a efetiva realização do ato funcional.
Com efeito, o ato de ofício constitui mera causa de aumento de pena,
prevista no § 1.º do aludido diploma” (AgRg no REsp: 1374837, 5.ª T., rel.
Gurgel de Faria, j. 07.10.2014, v.u.);
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Figura privilegiada
“§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de
dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.”
Facilitar (tornar mais fácil, ou seja, sem grande esforço ou custo) a prática
(exercício ou realização) de contrabando ou descaminho (arts. 334 e 334-A).
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Ex.: Fiscal da Receita Federal que facilita o contrabando ou descaminho,
infringindo seu dever funcional de recolher os impostos devidos e/ou apreender as
mercadorias determinadas pela lei e/ou decretou – comete o crime do art. 318 do CP.
Ex.: Funcionário que, por não se dar bem com o requerente de uma certidão,
cuja expedição ficou ao seu encargo, deixa de expedi-la no prazo regular,
atrasando o documento propositalmente.
Ato de ofício: é o ato que o funcionário público deve praticar, segundo seus
deveres funcionais. Exige, pois, estar o agente no exercício da função.
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Indulgência – 1. Disposição para perdoar culpas ou erros; clemência,
misericórdia. 2. absolvição de pena, ofensa ou dívida; desculpa, perdão.
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A ação do funcionário é a de patrocinar o interesse privado junto a qualquer
setor da administração (e não apenas na repartição em que está lotado).
STJ: “O crime de advocacia administrativa é próprio, formal e de concurso
eventual, cuja essência proibitiva recai sobre a defesa de interesses privados
perante a Administração Pública por funcionário público. O patrocínio do
interesse privado e alheio, legítimo ou não, por funcionário público, perante
a Administração Pública, pode ser direto, concretizado pelo ele próprio, ou
indireto, valendo-se ele de interposta pessoa, para escamotear a atuação.
Fundamental que o funcionário se valha das facilidades que a função pública
lhe oferece, em qualquer setor da Administração Pública, mesmo que não
seja especificamente o de atuação do agente” (HC 376927-ES, 5.ª T., rel.
Ribeiro Dantas, 17.10.2017, v.u.).
Resistência
“Art. 329 - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário
competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio:
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Pena - detenção, de dois meses a dois anos.”
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desacato. (...)” (Ap. 0000683-50.2014.8.02.0055-AL, C. Crim., rel. João Luiz
Azevedo Lessa, 05.04.2017, v.u.).
Sobre o termo “quem lhe esteja prestando auxílio” – Esta outra pessoa
precisa estar acompanhada do funcionário encarregado de realizar a execução do ato
legal (ou agir em seu nome). Ex.: o transportador de móveis numa situação de
penhora.
Ato legal: é preciso que o funcionário público esteja fazendo cumprir um ato
lícito. Caso pretenda concretizar algo ilegítimo, é natural que o particular possa
resistir, pois está no exercício regular de direito (ou em legítima defesa, se houver
agressão), já que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei (art. 5.º, II, CF).
Obs.: ofensas não são ameaças, de modo que podem dar azo à configuração
do desacato.
Atenção – a violência tem que ser contra a pessoa, se for contra coisas, não
falamos em resistência. Ex.: se alguém, ao ser preso, chutar a viatura policial, não há
crime de resistência. Porém, se houver dano ao veículo, pode ser processado, conforme
o caso, pelo delito de dano – art. 163, parágrafo único, III).
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Elemento subjetivo do tipo – é o dolo. Há exigência de dolo específico,
consistente na vontade de não permitir a realização do ato legal.
Objeto material – é a pessoa agredida ou ameaçada.
Bem jurídico tutelado – a Administração Pública, levando-se em conta seu
interesse patrimonial e moral.
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É indispensável verificar se a ordem dada tem ou não relação com a função
exercida, uma vez que, se tiver e não for cumprida, pode configurar-se o delito de
prevaricação. Ex.: O Juiz manda o serventuário confeccionar um ofício para requisitar
um policial ao quartel, mas ele não o faz, porque o policial é seu amigo e ambos vão
tomar uma cerveja depois do expediente. (prevaricação – art. 319 do CP)
O engano quanto à ordem a ser cumprida (modo, lugar, forma, entre outros)
exclui o dolo.
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NÃO HÁ PREVISÃO DE MODALIDADE CULPOSA
Este crime é praticado pelo sujeito que não é funcionário público e se gaba de
ter influência para “resolver” algo na Administração Pública, como por exemplo, o
sujeito que diz que vai “falar com Juiz para que a sentença saia logo”, “que vai ligar
pro Diretor do Presídio para liberara determinado preso para o banho de sol”. Aqui se
vende uma influência (para com funcionários públicos) que não é real, não existe.
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previsto no art. 332, caput, do Código Penal. 2. As palavras da vítima no
crime de tráfico de influência no curso do processo, mormente quando
corroborados por outros elementos de prova, são de relevante importância,
devendo ser mantida a condenação com base em suas declarações” (Ap.
Crim. 1.0145.12.042153-5/001-MG, 6.ª C. Crim., rel. Denise Pinho da Costa
Val, 07.07.2015).
Vantagem é qualquer ganho ou lucro para o agente, lícito ou ilícito, que pode
servir para configurar o tipo.
O agente ativo desse crime "simula ter poder de influência sobre ato de
funcionário público (...) caso a aludida influência seja real, PODERÁ haver outro crime
(corrupção)". Fonte: Rogério Sanches.
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De forma livre – delito que pode ser cometido por qualquer meio eleito
pelo agente
Comissivo – excepcionalmente, omissivo impróprio/comisso por omissão
– implica uma ação. Mas, pode ser por omissão também, quando o agente
tem o dever de evitar o resultado – art. 13, do CP.
Instantâneo – cuja consumação não se prolonga no tempo, dando-se em
momento determinado.
Unissubjetivo – pode ser cometido por um único sujeito;
Unissubsistente, praticado num único ato;
Plurissubsistente, praticado mediante mais de um ato;
Admite tentativa na forma comissiva, quando plurissubsistente, embora de
difícil configuração.
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Corrupção ativa
Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a
praticar, omitir ou retardar ato de ofício:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
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Vantagem indevida: pode ser qualquer lucro, ganho, privilégio ou benefício
ilícito, ou seja, contrário ao direito, ainda que ofensivo apenas aos bons costumes.
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Iludir (enganar ou frustrar) é a conduta, cujo objeto é o pagamento de direito
ou imposto.
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Habitualidade delitiva: se o agente comete várias vezes o delito, mesmo com
valores inferiores a R$ 20.000,00, não é cabível a aplicação da bagatela.
STJ: “1. “A habitualidade na prática do crime do art. 334 do CP denota o
elevado grau de reprovabilidade da conduta, obstando a aplicação do
princípio da insignificância” (AgRg no REsp n. 1614167/PR, Rel. Ministro Nefi
Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 17/4/2018, DJe 2/5/2018). 2. Apesar de
não configurar reincidência, a existência de outras ações penais, inquéritos
policiais em curso ou procedimentos administrativos fiscais é suficiente para
caracterizar a habitualidade delitiva e, consequentemente, afastar a
incidência do princípio da insignificância. Precedentes. 3. Agravo regimental
desprovido” (AgRg no REsp 1731897-PR, 6.ª T., rel. Antonio Saldanha
Palheiro, 05.06.2018, v.u.);
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Sujeito ativo – qualquer pessoa. Se funcionário público, é o crime do art. 318 do
CP.
Sujeito passivo – O sujeito passivo é o Estado.
Elemento subjetivo do tipo – é o dolo.
Objeto material – a mercadoria proibida.
Bem jurídico tutelado – a Administração Pública, nos interesses material e
moral.
NÃO HÁ PREVISÃO DE MODALIDADE CULPOSA
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Dos crimes praticados por particular contra a administração pública estrangeira –
(arts. 337-B – 337-D, do CP);
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TED: Leitura, na doutrina e no Código Penal, dos artigos 337-B – 337-D do CP.
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REFERÊNCIAS
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