CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - 2

5. Peculato (Art. 312, CP)

Peculato

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor

ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que
tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito
próprio ou alheio:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público,

embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai,
ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou
alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a
qualidade de funcionário.

Peculato culposo

§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de

outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano.

§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se

precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe
é posterior, reduz de metade a pena imposta.

O termo peculato remonta ao direito romano. Como ensina Hungria, “a

subtração de coisas pertencentes ao Estado chamava-se peculatus ou depeculatus,
sendo este nomen juris oriundo do tempo anterior a introdução da moeda,
quando os bois e carneiros (pecus), destinados aos sacrifícios, constituíam a
riqueza publica por excelência”.

5.1 Estrutura do Peculato no Código Penal

O peculato se subdivide em peculato doloso ou culposo:

 Peculato Doloso

Peculato Próprio (caput)

-Apropriação (1ª Parte) Peculato Culposo

-Desvio (2ª parte) (§§2º e 3º)

Peculato Impróprio ou Peculato-Furto

(§1º)

# Questão Discursiva (CEBRASPE -Delegado PC-MA/2018)

João, escrivão de uma delegacia de polícia, apropriou-se da quantia de R$

253,00 que havia sido apreendida em poder do indiciado no inquérito policial e
estava sob a sua guarda para ser entregue à vítima. Instaurado outro inquérito
policial para apurar a sua responsabilidade criminal, ressarciu a vítima, antes
do recebimento da denúncia. Nesse caso, segundo jurisprudência dos Tribunais
Superiores:

a) o princípio da insignificância pode ser aplicado para justificar a atipicidade

da conduta de João?;

b) o ressarcimento espontâneo excluiu o crime em questão?

Responda fundamentadamente.

5.2 Peculato Próprio (caput)

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor

ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que
tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito
próprio ou alheio:

O conceito de ‘posse’ de que cuida o artigo 312 do Código Penal tem sentido
amplo e abrange a disponibilidade jurídica do bem, de modo que resta
configurado o delito de peculato na hipótese em que o funcionário público
apropria-se de bem ou valor, mesmo que não detenha a sua posse direta.

STJ: Pratica o delito de peculato o Delegado da Polícia Federal que obtém em

proveito próprio quantia em espécie em posto de combustível com o qual a
Superintendência Regional havia celebrado convênio para abastecimento de
viaturas, sendo irrelevante que o réu não detivesse a posse direta do valor
apropriado se possuía a disponibilidade jurídica do valor, dado que era ele que
emitia as requisições de abastecimento. (STJ. 6ª Turma. REsp 1695736/SP, Rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 08/05/2018)

5.2.1 Objeto Material

Dinheiro, Valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular.

# O que é “peculato-malversação”?

R: Segundo Cleber Masson, ocorre quando o funcionário público se apropria de

bem particular, desde que se encontre, nesta última situação, sob a guarda da
Administração Pública.

Obs.1: Estão excluídos os imóveis, cuja apropriação pode configurar outro

delito.

Obs.2: A prestação de serviços também não está descrita no tipo penal e,

portanto, não é objeto material do crime. Tal prática possui relevância naquilo
que se entende como “funcionário-fantasma”.

Análise de Caso Hipotético:

“Jubileu”, vereador, contratou seu primo “Pepito” para exercer o cargo público
de assessor na Câmara Municipal. Ocorre que “Pepito” não trabalhava
efetivamente. Apenas comparecia ao trabalho para assinar o ponto, sem que
exercesse suas atribuições do cargo, mas apenas atividades particulares em prol
do parlamentar. Apesar disso, “Pepito” recebia integralmente sua remuneração
todos os meses, situação que perdurou por anos.
A) “Pepito” e “Jubileu” cometeram crime?

R: O STJ entende que não.

STJ: Não é típico o ato do servidor que se apropria de valores que já lhe
pertenceriam, em razão do cargo por ele ocupado. Assim, a conduta do servidor
poderia ter repercussões disciplinares ou mesmo no âmbito da improbidade
administrativa, mas não se ajusta ao delito de peculato, porque seus
vencimentos efetivamente lhe pertenciam. Se o servidor merecia perceber a
remuneração, à luz da ausência da contraprestação respectiva, é questão a ser
discutida na esfera administrativo-sancionadora, mas não na instância penal,
por falta de tipicidade. STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 2073825-RS, Rel. Min.
Ribeiro Dantas, julgado em 16/08/2022 (Info 746).

# Questão Objetiva (FGV -Juiz TJ-SC/2022)

(TJ-SC-Juiz Substituto/2022) Narra a denúncia que, no período entre janeiro de

2015 e dezembro de 2016, Jorge desviou dinheiro público, que teve posse em
razão do cargo de deputado estadual, em proveito próprio e alheio, ao indicar
Joyce, Cláudio e Marcelo para ocuparem, respectivamente, as funções
comissionadas de assessora parlamentar e de secretários parlamentares em seu
gabinete, na Assembleia Legislativa do Estado, sem exigir a integralidade da
prestação dos serviços correspondentes. Segundo o Ministério Público, as
nomeações foram fraudulentas, pois os elementos probatórios contidos nos
autos demonstram que Joyce, Cláudio e Marcelo, embora nomeados para o
exercício de funções gratificadas na Assembleia Legislativa, no gabinete de
Jorge, não prestavam os serviços referentes às funções para as quais foram
designados, limitando-se à realização de atividades de caráter particular, em
prol do parlamentar. Diante desse quadro, é correto afirmar que Jorge
desenvolveu:

A) concussão;

B) peculato-desvio;

C) corrupção passiva;
D) peculato-apropriação;

E) conduta atípica.

Obs.: Para o STF há duas situações:

Se o agente utiliza a mão de obra de Se o agente utiliza a Administração

funcionário público em atividade
pública e também particular, não há
peculato, por se tratar de apropriação
de serviço público. A conduta
configura improbidade administrativa
Pública para pagar salário de
empregado exclusivamente particular,
há crime de peculato, por se tratar de
apropriação de verba pública.

Ex.: parlamentar destaca um servidor, Ex.: parlamentar efetua contratação de

que rotineiramente presta serviços secretária de gabinete (paga com verba
gerais nas dependências da Casa pública) que, na prática, presta
Legislativa, para proceder a reparos serviços exclusivamente para sua
eventuais em sua residência. empresa particular

STF: O Deputado Federal Celso Russomanno (PRB-SP) contratou para o cargo

de secretária parlamentar, com remuneração paga pela Câmara dos Deputados,
a senhora "SJ". Ocorre que, de acordo com a acusação, "SJ" trabalhava, na
verdade, não na Câmara, mas sim na produtora de vídeo do Deputado, em São
Paulo. Assim, para o MP, o Deputado utilizou a assessora para o exercício de
atividade privada, embora recebendo pelos cofres públicos. A 2ª Turma do STF
absolveu o réu. Segundo ficou decidido, "SJ", ainda que tenha exercido algumas
atividades de interesse particular do Deputado na produtora, dedicou-se
preponderantemente ao cargo de secretária parlamentar no escritório político
de Celso Russomano em São Paulo, atendendo cidadãos que se sentiam lesados
em suas relações de consumo. Assim, a prova dos autos demonstrou que “SJ”
exercia as atribuições inerentes ao cargo de assessora parlamentar, ainda que
também, algumas vezes, desempenhasse outras atividades no estrito interesse
particular do parlamentar. Dessa forma, pela prova colhida, a conduta do
Deputado foi penalmente atípica, uma vez que consistiu no uso de funcionário
público que, de fato, exercia as atribuições inerentes ao seu cargo para, também,
prestar outros serviços de natureza privada.
STF. 2ª Turma. AP 504/DF, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min.
Dias Toffoli, julgado em 9/8/2016 (Info 834).

STF: Servidor público que utiliza a Administração Pública para pagar o salário
de empregado particular. Aqui o chefe contrata um indivíduo supostamente
para ser servidor público (cargo comissionado), mas, na verdade, ele manda
que a pessoa contratada preste exclusivamente serviços particulares ao seu
superior. No caso determinado Deputado Federal contrata Maria para ser babá
de sua filha recém nascida. Ocorre que Maria não é contratada como
empregada doméstica, mas sim como assessora parlamentar. Em outras
palavras, Maria está na folha de pagamento da Câmara, mas, na verdade,
desempenha unicamente a atividade de babá. Esta conduta, em tese, configura
peculato (art. 312 do CP). Nesse sentido: STF. Plenário. Inq 2913 AgR, Rel. p/
Acórdão: Min. Luiz Fux, julgado em 01/03/2012.

# Qual a diferença para a “rachadinha”?

R: Na “rachadinha”, o funcionário público que nomeia outro, toma para si os

vencimentos ou parte deles. Nesse caso, entende-se que há crime de peculato
(art. 312) em razão de desvio de verba pública.

STJ: A conduta praticada pela recorrente amolda-se ao crime de peculato-

desvio, tipificado na última parte do art. 312 do Código Penal. 2. Situação
concreta em que parte dos vencimentos de funcionários investidos em cargos
comissionados no gabinete da vereadora, alguns que nem sequer trabalhavam
de fato, eram para ela repassados e posteriormente utilizados no pagamento de
outras pessoas que também prestavam serviços em sua assessoria, porém sem
estarem investidas em cargos públicos. (...) STJ. 6ª Turma. REsp 1.244.377/PR,
Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 03/04/2014.

5.2.2 Peculato-Apropriação (caput, 1ªparte)

No peculato-apropriação, previsto no art. 312, caput, 1ª parte (modalidade de

peculato próprio), O núcleo do tipo é apropriar-se, tendo o sentido de apossar-
se ou assenhorar-se de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público
ou particular.
Trata-se de figura semelhante ao crime de apropriação indébita (art. 168),
embora praticada por funcionário público em razão do cargo. Aqui, portanto, o
funcionário público recebe a posse do objeto material em razão do cargo e, num
segundo momento, passa a se comportar como se dono fosse.

É imprescindível que o funcionário público obtenha a posse do bem em razão

do cargo (nexo de causalidade entre a posse e o cargo). Sem o cargo, 0 agente
não teria se apossado do bem ou, pelo menos, não teria se apossado daquela
forma.

# E a questão do peculato de uso? É crime?

Ex.: funcionário público utiliza o notebook do gabinete da assessoria jurídica da

Prefeitura utilizá-lo temporariamente no final de semana e restitui-lo.

R: Prevalece que a conduta é atípica, pois ausente o ânimo de assenhoramento

definitiva da coisa. Existem precedentes do Supremo Tribunal Federal e do
Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:

STF: "É atípica a conduta de peculato de uso. Com base nesse entendimento, a
Turma deu provimento a agravo regimental para conceder a ordem de ofício.
Observou- -se que tramitaria no Parlamento projeto de lei para criminalizar essa
conduta" (HC 108433 AgR/MG, Rei. Min. Luiz Fux, 2ª T., j. 25.6.2013 - INFO
712).

STJ: "Analogamente ao furto de uso, o peculato de uso também não configura

ilícito penal, tão-somente administrativo" (HC 94168/MG, Rei. Min, Jane Silva
- Desembargadora Convocada do TJMG, 6^ T, j. 01/04/2008).

5.2.3 Peculato-Desvio (caput, 2ªparte)

Já no peculato-desvio, previsto no art. 312, caput, 2® parte (outra modalidade

de peculato próprio), o núcleo do tipo é desviar, ou seja, dar ao bem destinação
diversa da que seria devida com finalidades particulares próprias ou de
terceiros. Como na hipótese anterior, o agente deve ter a posse do bem em
razão do cargo (nexo de causalidade entre a posse e o cargo).
Ex.: delegado de polícia, após receber dinheiro pago a título de fiança, empresta
o montante para terceiro, com ou sem juros.

Jurisprudência em Teses STJ (ed. 57)

Tese 11: A consumação do crime de peculato-desvio (art. 312, caput, 2ª parte, do
CP) ocorre no momento em que o funcionário efetivamente desvia o dinheiro,
valor ou outro bem móvel, em proveito próprio ou de terceiro, ainda que não
obtenha a vantagem indevida.

# E se o funcionário público desviar verbas públicas para finalidade diversa da

prevista em lei, mas ainda com interesse público?

Ex.: Governador utiliza a verba destinada à construção de uma escola pública

para construir uma praça pública.

R: Se o bem for desviado em benefício da própria Administração Pública, pode-

se configurar o crime de emprego irregular de verbas ou rendas públicas (art.
315 do Código Penal).

Emprego irregular de verbas ou rendas públicas

Art. 315 - Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em
lei:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.

STF: Secretária de Estado que desvia verbas de convênio federal que tinha
destinação específica e as utiliza para pagamento da folha de servidores não
pratica o crime de peculato (art. 312 do CP), mas sim o delito de emprego
irregular de verbas ou rendas públicas (art. 315). STF. 2ª Turma. Inq 3731/DF,
Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 2/2/2016 (Info 813).

Obs.: Não confundir com o caso do desvio de valores descontados a título de

empréstimo consignado, cuja natureza da verba é privada, havendo portanto
peculato-desvio (art. 312).
STJ: O administrador que desconta valores da folha de pagamento dos
servidores públicos para quitação de empréstimo consignado e não os repassa a
instituição financeira pratica peculato-desvio, sendo desnecessária a
demonstração de obtenção de proveito próprio ou alheio, bastando a mera
vontade de realizar o núcleo do tipo Peculato-desvio é crime formal para cuja
consumação não se exige que o agente público ou terceiro obtenha vantagem
indevida mediante prática criminosa, bastando a destinação diversa daquela
que deveria ter o dinheiro. Caso concreto: diversos servidores estaduais
possuíam empréstimos consignados. Assim, todos os meses a Administração
Pública estadual fazia o desconto das parcelas do empréstimo da remuneração
dos servidores e repassava a quantia ao banco que concedeu o mútuo. Ocorre
que o Governador do Estado determinou ao Secretário de Planejamento que
continuasse a descontar mensalmente os valores do empréstimo consignado, no
entanto, não mais os repassasse ao banco, utilizando essa quantia para
pagamento das dívidas do Estado. Esta conduta configurou o crime
de peculato-desvio (art. 312 do CP), gerando a condenação do Governador, com
a determinação, inclusive, de perda do cargo (art. 92, I, do CP). (STJ. Corte
Especial. APn 814-DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Rel. Acd. Min. João
Otávio de Noronha, julgado em 06/11/2019 (Info 664).

# Pegadinha: Prefeito comete o crime de peculato (art. 312, CP)?

R: Não, em razão do princípio da especialidade, responde pelo crime do art. 1º

do Decreto-lei 201/1967, punindo inclusive o “peculato de uso”:

Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal,

sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente
do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:

I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em

proveito próprio ou alheio;

II-utilizar-se, indevidamente.em proveito próprio ou alheio, de

bens, rendas ou serviços públicos.
 §1º Os crimes definidos nêste artigo são de ação pública,
punidos os dos itens I e II, com a pena de reclusão, de dois a
doze anos

5.3 Peculato-Furto ou Impróprio (§1º)

§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público,

embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai,
ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou
alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a
qualidade de funcionário.

São dois os núcleos: subtrair e concorrer para a subtração. Subtrair tem o

sentido de apoderar-se ou assenhorar-se de dinheiro, valor ou bem móvel,
público ou particular. Ao contrário do peculato-apropriação, aqui o agente não
obtém a posse da coisa em razão do cargo; ele a retira da Administração
Pública. Trata-se, pois, de conduta semelhante ao crime de furto, embora
praticada por funcionário público valendo-se de facilidade que tal qualidade
lhe proporciona.

Ex.: João, funcionário público responsável pelo almoxarifado de repartição

pública, utiliza a sua chave de acesso para ingressar no local durante a noite e
subtrair bens ali depositados.

Se o agente não se valer de facilidade que a qualidade de funcionário público

lhe proporciona, não responde por peculato, mas por furto.

Ex.: João, funcionário público responsável pelo almoxarifado de repartição

pública, arromba o imóvel durante a noite para subtrair bens ali depositados.

Já na figura concorrer para a subtração, o funcionário público, dolosamente,

contribui para que terceiro subtraia o objeto material. Trata-se de crime
plurissubjetivo, exigindo a presença de, pelo menos, duas pessoas
Ex.: João, funcionário público responsável pelo almoxarifado de repartição
pública, entrega a sua chave de acesso para o particular Paulo ingressar no local
durante a noite e subtrair bens ali depositados. Ambos respondem por peculato

Obs.: No peculato-furto, o bem não se encontra previamente na posse do

agente, mas é imprescindível esteja sob a guarda ou custódia da Administração
Pública, sob pena de afastamento do crime funcional.

Ex.: policial militar, durante uma abordagem de trânsito, subtrai um notebook

que estava no banco traseiro do veículo, aproveitando-se da distração do
motorista, que procurava seus documentos no porta-luvas. Responde por furto,
e não por peculato. A mesma coisa ocorre com a policia civil durante o
cumprimento do mandado de busca e apreensão por exemplo.

5.4 Peculato Culposo (§2º)

Peculato culposo

§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de

outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano.

§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se

precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe
é posterior, reduz de metade a pena imposta

No peculato culposo, o funcionário público concorre culposamente (por

imperícia, negligência ou imprudência) para o crime doloso de outrem.

Ex.: João, funcionário responsável pela vigilância noturna de repartição pública,

acaba dormindo durante o expediente, contribuindo para que Paulo ingresse
furtivamente no local e subtraia um computador.
Não se trata de hipótese de concurso de pessoas, pois inexiste liame subjetivo
entre os envolvidos. Cuida-se, na verdade, de participação culposa em ação
dolosa alheia.

Portanto, cada um pelo delito cometido: o funcionário público por peculato

culposo (art. 312, § 2º) e o outro agente pelo crime doloso praticado (ex.: furto
ou até peculato, se for funcionário público). A consumação do peculato culposo
se dá quando consumado o crime doloso praticado por terceiro. Tratando-se de
figura culposa, não é admissível a tentativa.

Se, apesar da falta do dever de cuidado objetivo do agente, não for cometido
qualquer crime por outrem, ou se tal delito permanecer na esfera da tentativa,
não se configura o peculato culposo.

O peculato culposo é infração de menor potencial ofensivo, compatível com os

benefícios da Lei 9.099/1995. Outrossim, é possível o acordo de não persecução
penal apenas se não for cabível a transação penal e forem preenchidos os
demais requisitos do art. 28-A do CPP

Quanto a reparação do dano: