Apontamentos de Direito Administrativo

PARTE I Introduo administrao pblica e ao direito

administrativo
1. Importncia prtica e terica do direito administrativo e do seu
estudo
- Importancia pratica:
O Dto administrativo, acompanha-nos durante todo o dia e toda a vida.
Regula directamente grande parte dos aspectos essenciais da vida em comunidade-
tais como as necessidades bsicas;
tb ao Dto administrativo que pertence o tratamento jurdico de uma enorme
variedade de matrias actuais;
- Importncia terica:
no Dto Administrativo que se encontra a generalidade dos quadros conceptuais
fundamentais em todo o Dto pblico, incluindo o Dto Constitucional
Abarca mm campos que tradicionalmente eram entendidos como reservados ao direito
privado;
- O estudo de Dto administrativo tem como vantagem e incentivo a circuntncia de
incidir sobre realidades conhecidas ao contrrio de outras disciplinas que se
apresentam hermticas
2. A administrao pblica
A funo administrativa
1. O Estado e as suas funes
- Estado-colectividade define-se como o povo fixado em determinado territrio, no qual
institui por autoridade prpria um poder poltico relativamente autnomo;
- O Poder Poltico- estabelece na constituio Material as normas que regem os
elementos e as principais estruturas do Estado, bem como os seus fins, a organizao
e actuao das entidades pblicas, as suas relaes com os cidados e destes entre
si, cabe ainda em momento posterior rever a constitui;
- Este poder poltico prossegue fins vrios, como a justia, segurana e bem-estar
econmico e social.
+
A realizao dos FINS exige:
+ +
Funes do Estado Estado-aparelho
(desenvolviment de activid.) (entes jurdicos incumbidos
+ + da sua prossecuo)
+ +
Primrias (realizao dos Secundrias (subordinao as primrias, afastament das
escolhas interesses essenciais da escolhas essenciais da colectividade poltica, de forma a que as
colectividade): suas escolhas encontrem 1fundamento em tais escolhas de
forma a que contrariem o conjunto sistemtico- decises
constitucionais, politicas e legislativas vigentes):
- funo politica - funo jurisdicional
- funo legislativa - funo Administrativa
Funo Poltica
1
- Traduz-se na prtica de actos que respeitam, de modo directo e imediato, ao poder
poltico e s relaes deste com outros poderes do Estado;
Assim, os actos polticos no visam projectar-se, de modo directo e imediato, para fora
do universo pblico, muito menos sobre os cidados, disciplinando a vida social.
Alguns deles so actos com relevncia jurdica nacional e internacional, como o caso
dos actos concernentes ao relacionamento do Estado com demais sujeitos de direito;
outros so actos meramente dotados de relevncia nacional e repercutem-se no
funcionamento do sistema de governo.
Dentro destes ltimos ainda possvel distinguir aqueles que se revestem de
projeco indirecta ou mediata, por actos legislativos interpostos, na esfera dos
cidados, daqueles que se reportam apenas s relaes entre rgos do poder
poltico do Estado.

Funo Legislativa
- Consiste essencialmente na actividade permanente e de carcter poltico de
definio de princpios e elaborao de preceitos com eficcia externa, tipicamente
com carcter regulador da vida colectiva e, portanto, com vocao primacial de
incidncia directa e imediata nos cidados;
- tais princpios e preceitos devem conter-se em actos que, no direito portugus,
revestem determinadas formas taxativamente previstas na Constituio;
Funo Jurisdicional
- Consiste na administrao da justia, que por sua vez compreende a defesa dos
direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados, a dirimio de conflitos de
interesses pblicos e privados e a represso da violao da legalidade democrtica.
A funo jurisdicional traduz-se portanto, na implementao da Constituio, das leis e
dos demais actos normativos vigentes na ordem jurdica, mediante a sua
interpretao, desenvolvimento e concretizao, o esclarecimento da sua aplicao no
tempo e no espao, a apreciao da conformidade constitucional Lato sensu legal dos
actos das entidades pblicas e dos cidados, designadamente atravs da dirimio de
conflitos entre interesses privados, entre interesses pblicos e entre interesses
pblicos e privados.
Funo Administrativa
+
Critrio negativo:
- A funo administrativa abrangeria as actividades pblicas que no se pudessem
reconduzir s restantes funes do Estado.
+
Critrio positivo:
- Compreende a actividade pblica contnua tendente satisfao das nessidades
colectivas em cada momento seleccionadas, mediante prvia opco constitucional e
legislativa, como desgnios da colectividade poltiica, ou seja, os interesses pblicos
contingentes.
- A actividade em que se consubstancia a funo administrativa multiforme,
abrangendo desigidamente a produo de bens e a prestao de servios, bem como
as actuaes que visem a obteno e gesto dos recursos materiais e humanos;
- O seu mbito concreto varia em fundo dos interesses pblicos que em cada
momento histrico sejam constitucional e legislativamente considerados relevantes, o
que depende de diversos factores socioculturais e polticos.
2. Fronteiras entre a funo administrativa e as demais funes do
Estado
2
- A Funo administrativa distingue-se da funo constituinte e da funo de reviso
constitucional.
- A relao entre os dois ultimos e a funo administrativa do tipo sujeito-objecto.
- Entre as funes entre as funes constituinte e de reviso constitucional e a funo
administrativa est normalmente interposta a funo legislativa
+
(Assume o papel de concretizar as grandes opes
constitucionais atravs da densificao dos
interesses pblicos a prosseguir pela funo
administrativa.)
- A funo administrativa tambm se acha separada da funo poltica e da funo
legislativa pois, como j se viu, a primeira uma funo secundria, enquanto as
ltimas so funes primrias.
* Para alm do mais, ao contrrio da funo administrativa, a funo poltica no tem
uma vocao de projeco nos membros da colectividade; e mesmo na parte em que
assume uma tal vocao, ela visa a realizao de escolhas que respeitam a interesses
colectivos essenciais.
- Mais complexa , por vezes, a distino prtica entre funo legislativa e funo
administrativa: com efeito, ambas as funes do Estado podem ser exercidas
mediante actos jurdicos (a lei e o regulamento)
- O que distingue a funo legislativa da fun o administrativa o contedo poltico
daquela: sempre que, impondo-se uma disciplina imediata da vida social, estiver em
causa uma escolha poltica, no sentido de envolver interesses colectivos essenciais
estar-se- no domnio da funo legislativa.
a ela que cabe definir quais so as necessidades colectivas, quais so, dentre elas,
as que reclamam satisfao administrativa e quais os critrios essenciais dessa
satisfao; ao invs, sempre que, tratando-se de reger a vida social, se tenha de
implementar prvias escolhas polticas, procedendo satisfao das necessidades
colectivas previamente definidas, seleccionadas e ordenadas, tal o campo da funo
administrativa.
- Quer isto significar, em resumo, que no so do foro da funo administrativa a
definio de necessidades colectivas, a seleco daquelas que a administrao
pblica deve satisfazer, nem sequer a ordenao de prioridades ou o traado dos
grandes princpios materiais, orgnicos e formais a que tal satisfao deve obedecer.
- A funo administrativa , tal como a funo jurisdicional, uma funo subordinada
do Estado.
O essencial da distino entre ambas reside no plano dos objectivos prosseguidos por
cada uma das funes:
* ambas aplicam a Constituio e as leis;
* mas, ao passo que para a funo administrativa a aplicao da Constituio e das
leis um meio ou, pelo menos, coexiste com a satisfao das mais diversas
necessidades colectivas, para a funo jurisdicional tal aplicao , ao mesmo tempo,
um meio e um fim.
- A essncia do jurisdicional consiste na realizao da paz jurdica;
- J na funo administrativa, a afirmao da prevalncia do interesse pblico
concreto, feita atravs da aplicao da Constituio e das leis, mas visa garantir
aquele primeiro interesse, consistente na satisfao de uma necessidade colectiva
individualizada e que no se confunde com a realizao do direito anterior.
As diferenas materiais entre as funes administrativa e jurisdicional tm
consequncias ao nvel orgnico:
- como consequncia da natureza e do fim da funo jurisdicional, o seu exerccio
constitucionalmente cometido aos tribunais, que so rgos independentes, imparciais
e tendencialmente passivos,
3
- ao invs, a funo administrativa tipicamente exercida por rgos no apenas
estaduais normalmente caracterizados pela interdependncia, pela iniciativa e pela
parcialidade, cujos titulares so amovveis.
Os vrios sentidos de administrao
Administrao pblica em sentido:
+ + +
Material Orgnico Formal
1. A administrao pblica em Sentido Material
a) Tarefas da administrao pblica
- A administrao pblica em sentido material corresponde actividade concreta em
que se traduz o exerccio da funo administrativa do Estado - ou seja, a actividade
administrativa.
- A funo administrativa compreende a satisfao das necessidades colectivas
atravs da produo de bens e da prestao de servios:
+
Tal traduz-se em diversas tarefas administrativas- 5 grupos:
A manuteno da ordem e segurana pblicas atravs da preveno e represso
de actividades danosas ou perigosas para a colectividade estadual.
* Tarefa tpica da administrao liberal oitocentista;
A efectivao de prestaes aos particulares, quer atravs da atribuio directa e
individual de beneficios, quer atravs do funcionamento de servios pblicos.
* Trata-se da tarefa administrativa tpica do Estado social providencial.
A direco da vida social, nas suas diversas dimenses, de acordo com os critrios
estabelecidos pela Constituio e pela lei.
* Esta tarefa tem sido associada por alguns autores administrao pblica do Estado
social ps-providencial;
A obteno de recursos materiais indispensveis ao desenvolvimento das
actividades administrativas principais, designadamente atravs da cobrana de
impostos, taxas e contribuies especiais.
A gesto de meios materiais e humanos, designadamente atravs da administrao
do patrimnio pblico e das actividades destinadas a assegurar o funcionamento
regular do aparelho administrativo.
- 1 e 4 - tarefas da administrao agressiva
- 2 e 3 actuaes da administrao prestacional e infra-estrutural.
b) mbito material da administrao pblica
O mbito material da administrao pblica - ou seja, o espectro das realidades sobre
as quais incide - no imutvel, antes variando em funo dos interesses pblicos
que, em cada momento, se entende, constitucional e legislativamente, deverem ser
administrativamente prosseguidos
Assim a administrao pblica abrange:
* a polcia e as foras armadas,
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* a tributao,
* o ordenamento do territrio,
* o urbanismo,
* o ambiente,
* a educao,
* a sade,
* a economia,
* o trabalho,
* a cultura e o patrimnio cultural, etc.
c) Caractersticas tpicas da administrao pb. em sentido material
+
Derivam da prpria essncia da funo administrativa, das suas tarefas e do seu
ambito.
Assim a Administ. Pb. est vinculada :
Prossecuo do interesse pblico:
- O Estado no visa a satisfao de interesses particulares, no entanto a actividade
administrativa pode redundar em escolhas coincidentes com os interesses particulares
dos seus destinatrios, mas tais interesses particulares no constituem a sua
finalidade.
* Uma actuao administrativa que prossiga interesses privados ilegal.
Apenas os interesses pblicos concretos especificamente definidos pela
Constituio e pela lei + Natureza heternoma
- A actividade administrativa no pode visar a prossecuo de outros interesses, ainda
que pblicos, diferentes daqueles definidos por cada uma das normas que conferem a
competncia para agir, nem lhe cabe qualquer papel de eleio normativa autnoma
dos interesses pblicos que lhe competir prosseguir.
Conformao social + Virada para o futuro
- Ao invs do que se passava no perodo liberal, em que pontificava o ideal de uma
administrao minimalista e o menos possvel intrusiva na esfera jurdica dos cidados
a actividade administrativa incide hoje potencialmente sobre a totalidade da vida
colectiva, com o objectivo de enquadrar e transformar a textura social de acordo com
os fundamentos definidos pela Constituio e pela lei.
- Significa tambm que a actividade administrativa, essencialmente virada para o
futuro;
Contnua e ininterrupta
Deve-se prpria essncia dos interesses pblicos que lhe cabe prosseguir, que, no
sendo perptuos ou sequer imutveis, se projectam todavia no tempo e reclamam
satisfao permanente.
+
Daqui retira-se o Princpio da continui dade dos servios pblicos:
+
Do qual decorrem implicaes juspositivas relevantes, designadamente ao nvel da
suplncia, da substituio, da gesto de rgos colegiais dissolvidos e do sequestro
dos contratos administrativos.
d) Diferentes incidncias da administrao pblica na esfera social
A actividade administrativa provoca dif. tipo de incidncias na esfera social.
+
5
Administrao agressiva: actuaes intromissivas na esfera jurdica dos particulares
e restritivas dos seus direitos e interesses;
Administrao prestacional: traduz-se na atribuio de vantagens aos particulares
Administrao infra-estrutural: traduz-se na programao da prossecuo futura do
interesse pblico.
* Enquanto as administraes agressiva e prestadora envolvem o estabelecimento de relaes
pontuais e bilaterais com particulares individualmente determinados, a administrao infra-
estrutural caracteriza-se por envolver o estabelecimento de relaes jurdicas duradouras entre
a administrao pblica e os particulares, que so muitas vezes em pluralidade indeterminvel.
2. A administrao pblica em Sentido Orgnico
- o conjunto de pessoas colectivas que exercem a ttulo principal a funo
administrativa.
a) Caractersticas tpicas da administrao pb em sentido orgnico
A Administ. Pub. Caracteriza-se do ponto de vista do:
+
Plano orgnico-institucional:
- Heterogeneidade
* Constitudo por pessoas colectivas pb e pessoas colectivas de dto privado
- Pluralidade e atipicidade
* Administ. Pb para alm das pessoas colectivas exclusivamente incumbidas do exerccio, a
ttulo principal, da funo administrativa, as outras funes do Estado encontram-se cometidas
a um nmero exguo e constitucionalmente tipificado de rgos do poder poltico: as funes
poltica e legislativa so desempenhadas pelo Chefe do Estado, pelo parlamento, pelo Governo
e pelos correspondentes rgos regionais e a funo jurisdicional exercida em princpio
apenas pelos tribunais.
Mas a complexificao e a especializao da funo administrativa conduziram criao ou ao
aproveitamento de uma pluralidade, potencialmente ilimitada e subtrada a qualquer deli-
mitao constitucional apriorstica, de entidades que asseguram o respectivo exerccio.
- Interdepedncia
* Significa que os entes administrativos no actuam em abstraco uns dos outros e que
existem faculdades de interveno de uns sobre os outros, traduzidas em relaes de supra e
infra-ordenao na prossecuo do interesse pblico.
- Iniciativa
* A administrao pblica tambm activa; ou seja, em regra, os seus rgos encontram-se
juridicamente adstritos a prosseguir o interesse pblico por sua prpria iniciativa, sem
necessidade de aguardar por solicitaes externas.
- Parcialidade
* A parcialidade da administrao pblica decorre da necessidade de prossecuo dos
interesses pblicos colocados a seu cargo, que a transforma por definio em parte
interessada em todas as situaes em que deva intervir.
+
No plano orgnico-pessoal
- Amovibilidade significa que os titulares dos rgos e agentes administrativos no gozam de
qualquer garantia de permanncia indefinida nos cargos que ocupam; pelo contrrio, eles so,
em regra, livremente amovveis em funo do interesse pblico, mas sempre nos termos da lei.
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- Responsabilidade significa que os titulares de rgos e agentes administrativos respondem
disciplinar, civil e criminalmente, nos termos da lei, pelo modo como desempenham as suas
funes;
* Para alm disso, enquanto rgo superior da administrao pblica o Governo responde
ainda politicamente, embora em diferentes moldes, perante o P.R. e a A.R.
b) Administrao pblica atravs de privados
- Descaracterizao da Adminst.Pblica:
Tradicionalmente, a administrao pblica era constituda apenas por pessoas
colectivas pblicas integralmente submetidas a um regime de direito administrativo.
Actualmente, o exerccio da funo administrativa encontra-se tambm distribudo
por pessoas colectivas que, embora de criao e/ou controlo pblicos, se revestem de
forma jurdica privada e mesmo por pessoas colectivas puramente privadas, em
ambos os casos fundamentalmente disciplinadas pelo direito privado e sujeitas a um
regime de controlo pblico substancialmente diferente do aplicvel s entidades
pblicas.
3. A administrao pblica em Sentido Formal
- Duas perspectivas diferentes e antagnicas:
Na doutrina portuguesa, o sentido formal de administrao pblica exprime
usualmente os modos de actuao da administrao pblica em sentido orgnico,
quando exerce a administrao pblica em sentido material e usa poderes de
autoridade que lhe do supremacia sobre os cidados, ou seja, quando usa formas
tpicas que individualizam a sua actuao em relao da generalidade dos
operadores jurdicos, mediante prerrogativas negativas em geral vedadas queles nas
relaes jurdicas que estabelecem entre si.
Na doutrina alem, o sentido formal de administrao pblica traduz as actuaes
da administrao pblica em sentido orgnico, independentemente de dizerem ou no
respeito ao exerccio da administrao pblica em sentido material;
3. O direito administrativo
Conceito, mbito, caractersticas e funo
1. Conceito de direito administrativo
- O Dto Administrativo um ramo de dto, que corresponde a um complexo de
princpios e regras com um objecto especfico;
+
Funo administrativa
- o dto comum da funo administrativa
- Enquanto dto da funo administrativa, a funo administrativa regula:
* a actuao da administrao pblica
* a actuao de todos os sujeitos jurdicos
* actuao de todo o sujeito jurdico- qd se cruza c/ a funo administrativa;
- Enquanto dto comum da funo administrativa, o dto administrativo aquele que se
aplica na ausncia de uma permisso de aplicao de qualquer outro complexo
normativo- no se trata do dto exclusivo da funo administrativa- esta pode tb ser
regulada por normas de outros ramos de dto- dto privado.
2. mbito do direito administrativo
a) mbito normativo-material
- Abrange normas incidentes sobre 3 realidades diferentes:
Organizao administrativa, ou seja, o modo de estruturao institucional das
pessoas colectivas, rgos e servios da administrao pblica em sentido orgnico.
7
Funcionamento da administrao, isto , os processos de formao das decises
administrativas;
Relacionamento da Administrao com os particulares e os moldes em que ele se
processa, designadamente atravs do exerccio, pela Administrao, de poderes de
autoridade ou da sua submisso a especficas vinculaes impostas pelo interesse
pblico e ao respeito das posies jurdicas subjectivas dos particulares.
b) Direito administrativo geral e direitos administrativos especiais

Direito administrativo susceptvel de diviso:
+ +
Direito administrativo geral Direitos administrativos especiais
- O direito administrativo geral compreende os princpios fundamentais da organizao
e da actividade administrativa, bem como a disciplina comum das matrias da
organizao, do procedimento, da actividade e da responsabilidade civil
administrativos.
As normas de direito administrativo geral aplicam-se em todos os sectores do direito
administrativo que no sejam, ou na medida em que no sejam, objecto de regulao
especial.
- Os direitos administrativos especiais cobrem sectores especficos da actividade
administrativa.
Os direitos administrativos especiais contm regimes divergentes, e em alguns casos
mesmo antagnicos, em relao queles que resultariam do direito administrativo
geral, em razo da especificidade dos seus objectos.
3. Caractersticas do direito administrativo
O Direito administrativo Direito pblico
- A qualificao de um determinado ramo de direito como pblico ou privado de
ordem eminentemente histrico-cultural, pelo que sempre resistir a uma completa
reduo lgico-racional.
- Contudo, atendendo ao critrio do interesse prosseguido, aquele que mais
satisfatoriamente explica a separao entre direito pblico e privado, a natureza
pblica do direito administrativo aparece como evidente, uma vez que ele incide sobre
um objecto - a funo administrativa - dominado pela ideia de prossecuo do
interesse pblico.
- Nem o critrio da natureza dos sujeitos, nem o critrio da sua posio, permitiriam
explicar cabalmente a natureza pblica do direito administrativo;
O direito administrativo conjunturalmente mutvel
- Est sujeito a constantes flutuaes doutrinrias e ideolgicas, do qual intimamente
depende, ainda vulnervel a mutaes acerca da interpretao do interesse pblico
nos sucessivos momentos histricos, dentro da margem no tolhida pela Constituio.
O direito administrativo recente
- Embora em todas as civilizaes e pocas histricas tenha existido um conjunto de
tarefas pblicas a que hoje poderamos chamar funo administrativa, o direito
administrativo que hoje conhecemos um produto da Revoluo Francesa.
- A Revoluo Francesa marca ainda assim o momento fundacional do direito
administrativo moderno e um entendimento radicalmente novo dos seus sentido e
alcance, em contraste flagrante com os vrios ramos do direito privado,
particularmente com o direito civil.
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O direito administrativo fragmentrio
- Significa que no regula de forma rigorosamente global o exerccio da funo
administrativa.
- Regula fragmentos do seu objecto e no a sua totalidade.
- Historicamente, a fragmentariedade do direito administrativo explica-se pela
circunstncia de ter surgido mediante um processo de lenta emancipao em relao
ao direito privado, ento o direito comum; todavia, de um direito especial ou mesmo
excepcional em relao ao direito comum, o direito administrativo evoluiu para um
verdadeiro direito comum da funo administrativa.
- A fragmentariedade do direito administrativo tem actualmente mais que ver com o
permanente surgimento de novos sectores da vida social carentes de regulao, ao
qual o legislador no consegue muitas vezes responder seno com atraso,
imperfeitamente, amide atravs de regimes jurdicos esparsos.
- Enquanto a consequncia tradicional da fragmentariedade era a aplicao subsidiria
do direito privado, hoje em dia ela s admitida muito restritamente
O direito administrativo intencionalmente lacunar e aberto
- Esta caracterstica decorre da flexibilidade das diferentes configuraes do interesse
pblico nos casos concretos. Tornando-se impossvel antecipar integralmente tais
configuraes, as normas de direito administrativo muitas vezes deixam propositadas
margens de liberdade administrao pblica, quer na fixao dos pressupostos da
sua actuao, quer na definio dos seus efeitos.
- Tais margens de liberdade traduzem-se no carcter lacunar da previso das normas
jurdicas e na abertura da sua estatuio.
O direito administrativo apenas parcialmente codificado
- A evoluo milenar e paulatina do direito privado permitiu a existncia de uma
consolidao normativa e cientfico-dogmtica, na base da qual se puderam construir
textos normativos caracterizados pelo tratamento globalizante e sistemtico de um
determinado conjunto de normas jurdicas dotado de unidade intrnseca.
+
Algumas das Caractersticas do direito administrativo acima enunciadas colocam
resistncias acentuadas sua codificao
4. Funo do direito administrativo
Objectivistas:
- As concepes objectivistas tradicionais tm razes na prpria origem histrica do
Dto administrativo que, tanto cm Frana como na Alemanha, surgiu como estatuto de
privilgio da administrao pblica, destinado a coloc-la ao abrigo dos regimes
igualitrios do direito privado.
- Nesta medida, acentuava-se a essncia autoritria da actuao administrativa e o
carcter exorbitante dos poderes que a ordem jurdica lhe conferia: a funo do direito
administrativo seria precisamente a de possibilitar o exerccio de poderes de
autoridade pela administrao pblica, de modo a permitir-lhe impor os interesses
pblicos que visasse prosseguir sobre os interesses privados que com ele
concretamente se confrontassem.
- Modernamente, os defensores de teorias objectivistas afirmam que, embora
naturalmente com respeito pelas posies jurdicas subjectivas dos particulares, o
direito administrativo visa primacialmente conferir administrao pblica os meios
necessrios para que ela prossiga da melhor forma os interesses pblicos que lhe so
cometidos.
Subjectivistas:
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- Consideram que a funo do direito administrativo a de garantir a preservao das
posies jurdicas dos particulares perante a actuao administrativa, qual se asso-
cia, por vezes, uma tendncia quase imanente para a adopo de comportamentos
autoritrios, limitadores das esferas individuais e nas franjas da juridicidade.
- As teses subjectivistas surgiram historicamente como reaco contra as posies
objectivistas tradicionais.
Crtica do Prof.Marcelo:
- A viso puramente objectiva insustentvel perante a consagrao de direitos
fundamentais dos particulares que encontram concretizao e desenvolvimento em
normas legislativas ordinrias de direito administrativo e perante o estabelecimento da
vinculao da administrao pblica aos direitos fundamentais em geral,
designadamente aos direitos, liberdades e garantias e aos direitos de natureza
anloga, que acarreta, nomeadamente, a nulidade dos actos administrativos que
violem o seu contedo essencial.
- A viso puramente subjectiva deixa na sombra a ideia fundamental de prossecuo
do interesse pblico, inerente funo administrativa, e comete o erro de ver a
administrao pblica democraticamente legitimada do Estado social de direito como
um prolongamento da administrao autoritria e anti--democrtica do Estado liberal.
Fontes do direito administrativo
- Fonte de direito no apenas o facto gerador do texto normativo mas todo e
qualquer facto constituinte da normatividade, mesmo na deciso de casos concretos.
1. Constituio
- A relevncia da Constituio para o direito administrativo do Estado liberal no era
significativa para alm da inexistncia de verdadeiros textos constitucionais, estes
disciplinavam essencialmente apenas o estatuto e os mecanismos de inter-relao dos
rgos polticos do Estado;
- No Estado social, a Constituio a primeira das fontes de direito e, tambm, a
primeira das fontes do direito administrativo;
- No s o ncleo essencial do direito administrativo est sediado na Constituio,
como muito poucas so as normas constitucionais sem relevncia para o direito
administrativo; e existem mesmo diversas partes e ttulos da CRP que praticamente s
contm normas de direito administrativo
- Para alm disto, estabelece de forma directa a estrutura global da Administrao
pblica portuguesa, regulando tambm a composio, o funcionamento, a natureza, a
funo, as competncias e o estatuto dos titulares de diversos rgos administrativos.
- O ncleo essencial do direito administrativo integra a Constituio no apenas formal
mas tambm material, cuja proeminncia substancial na ordem jurdica portuguesa
ainda maior.
2. Direito internacional
- A CRP consagrou um sistema de recepo automtica e plena do direito
internacional na ordem interna portuguesa e, implicitamente, o primado do direito
internacional sobre o direito ordinrio interno;
- As normas de direito internacional, criadas por costume ou conveno internacionais
ou por deciso de organizao internacional, podem disciplinar directamente o
exerccio da funo administrativa na ordem interna.
- Noutros casos, essa disciplina apenas indirecta: das normas de direito internacional
que vinculam o Estado portugus decorre a imposio de os seus rgos
internamente competentes adoptarem actos normativos de direito administrativo.
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3. Direito comunitrio
- Dentro do direito de fonte internacional, o direito comunitrio tem assumido especial
relevncia, pelo volume de produo normativa, pela extenso e importncia das
matrias que regula e pelo seu elevado grau de institucionalizao, abrangendo
mecanismos efectivos de garantia.
- Algumas disposies de direito comunitrio originrio podem considerar-se fontes de
direito administrativo interno, nos termos j explicitados a propsito do direito
internacional em geral.
No entanto, muito maior relevncia tem assumido, para estes efeitos, o direito
comunitrio derivado.
- A aprovao de uma Constituio Europeia s poder vir confirmar uma realidade
j hoje indesmentvel: a incidncia do direito comunitrio nos direitos administrativos
dos Estados-membros de tal monta que vrios autores falam j numa verdadeira
comunitarizao ou europeizao dos direitos administrativos nacionais.
4. Lei
- A principal fonte primria do direito administrativo portugus indubitavelmente a lei
(abrangendo a lei da Assembleia da Repblica, o decreto-lei e o decreto legislativo
regional).
- a lei que concretiza e desenvolve os interesses pblicos primariamente definidos
na Constituio e estabelece os termos concretos da sua prossecuo; mais
precisamente, a lei que confere Administrao a habilitao normativa de que ela
necessita para poder agir.
- Grande parte das normas de direito administrativo de fonte legal; e grande parte da
legislao em vigor diz certamente respeito a matrias de direito administrativo.
5. Regulamentos
- Os regulamentos so actos normativos emitidos por rgos administrativos no
exerccio da funo administrativa; na medida em que tenham eficcia externa
vinculativa constituem, portanto, fontes de direito. Podem limitar-se a complementar,
desenvolver, executar ou concretizar actos legislativos anteriores; mas tambm podem
conter disciplinas normativas inovatrias, como sucede paradigmaticamente com os
regulamentos independentes e autnomos.
- Em todo o caso, no incorporam decises essenciais para a colectividade poltica, o
que os aparta da lei e esto sujeitos ao princpio da legalidade, o que significa que tm
que se fundamentar numa lei habilitante e que tm como limites a Constituio, o
direito internacional e comunitrio e a lei, que no podem contrariar.
6. Costume
- Consiste na prtica reiterada com convico de juridicidade;
- A sua importncia varia consoante os sistemas de direito;
- Pode ter grau constitucional, infra-constitucional e, dentro deste, mesmo infra-legal;
- Se a relevncia do costume em geral na ordem jurdica portuguesa facticamente
reduzida muito mais o ser no direito administrativo: por fora do princpio da
legalidade, o costume no pode servir como fundamento da actuao administrativa,
pelo que a sua operatividade se circunscreve a aspectos perifricos.
7. Jurisprudncia, direito circulatrio
- Na ordem jurdica portuguesa a jurisprudncia no normalmente fonte de direito.
- No entanto, existem actos jurisprudenciais dotados de fora de lei, como os acrdos
com fora obrigatria geral do Tribunal Constitucional (art. 282. CRP) aos quais
foroso reconhecer o papel de fonte (negativa) de direito.
- Algo de semelhante se passa, no domnio da Administrao, em relao ao
vulgarmente chamado direito circulatrio, composto por actos mediante os quais os
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superiores hierrquicos fixam, vinculativamente para os subalternos, o sentido do
exerccio da margem de livre deciso administrativa em casos tipificados ou a
interpretao de normas no mbito de vinculao jurdica.
- Mesmo quando so objecto de publicitao estes actos tm mera eficcia interna e
no constituem parmetros de legalidade externa da actuao administrativa- no so,
portanto, fontes de direito.
- Mas a sua relevncia prtica pode ser fundamental no planeamento do futuro por
parte dos particulares a quem as normas em causa possam afectar: especialmente
nos domnios da administrao de massas, o direito circulatrio tem especial
dimenso e frequente que o funcionrio que em concreto aplica a lei a conhea ape-
nas atravs do despacho pelo qual o superior hierrquico o vinculou a adoptar
determinada interpretao normativa.
8. Doutrina
- Tambm a doutrina no , no sistema jurdico portugus, fonte de direito. A sua
importncia prtica varia em funo da sua capacidade de influenciar a jurisprudncia,
a administrao e at o legislador.
- Directa ou indirectamente, o direito administrativo do Estado Novo foi, no essencial,
obra de Marcello Caetano, cujas concepes doutrinais fundamentais reproduzia; a
sua influncia sobre a jurisprudncia dos tribunais administrativos era esmagadora, o
que assegurava, em regra, a aplicao do direito administrativo nos termos em que
tinha sido gizado pelo seu autor ou inspirador material. Actualmente no pode afirmar-
se que o direito administrativo portugus seja produto das concepes doutrinais de
um ou outro autor.
9. A hierarquia das fontes de direito administrativo
- As fontes de direito administrativo no coexistem em abstraco mtua.
- A unidade da ordem jurdica postula uma hierarquia das fontes de direito.
- Trata-se de uma hierarquia dos modos de produo de enunciados normativos e no
de uma hierarquia de normas; mas, em todo o caso, a sua consequncia a da
prevalncia das normas produzidas por uma fonte de hierarquia superior sobre as
normas produzidas por 1font de hierarquia inferior.
* No topo da hierarquia das fontes de direito administrativo est:
- Constituiao; art. 3. CRP
- Fontes de direito internacional; - art. 8. CRP. ( A CRP no autonomiza o direito
comunitrio do direito internacional, devendo as fontes de direito comunitrio derivado
reconduzir-se ao conceito de decises de organizaes internacionais do art. 8.. 3,
existindo portanto um primado do direito comunitrio sobre o direito interno)
* De entre as fontes internas infraconstitucionais:
- A lei hierarquicamente superior. A superioridade hierrquica das leis em relao
aos regulamentos administrativos decorre directamente do princpio da legalidade,
designadamente na sua dimenso de preferncia de lei.
- Regulamentos administrativos.
- Quanto ao costume, a sua hierarquia correspondente c/ o grau de dignidade da
matria;
* A hierarquia das fontes de direito no suceptvel de resolver todas as possveis
antinomias normativas que possam ocorrer na ordem jurdica.
Ainda...
- As leis de reviso constitucional tm o mesmo grau hierrquico da Constituio
originria, mas esto-lhe subordinadas, merc da existncia de limites materiais de
reviso constitucional.
12
- As leis de desenvolvimento e os decretos-leis autorizados esto subordinados,
respectivamente, s leis de bases e s leis de autorizao legislativa.
- As leis reforadas prevalecem sobre as leis ordinrias comuns.
- Os princpios fundamentais das leis gerais da Repblica prevalecem sobre os
decretos legislativos regionais.
O direito administrativo na ordem jurdica
1. O direito administrativo e o direito pblico
a) Direito constitucional
- Direito constitucional e direito administrativo so dois ramos de direito pblico, com
pontos de contacto.
- Mais: o critrio de delimitao do mbito do direito administrativo de ndole
material, enquanto o critrio de delimitao do mbito do direito constitucional
eminentemente formal; assim, uma vez que a Constituio contm as normas
fundamentais de todos os sectores da ordem jurdica existem inmeras normas de
direito constitucional que tambm so normas de direito administrativo.
Este conjunto de normas geralmente designado por direito constitucional
administrativo ou Constituio administrativa.
b) Direito internacional
- Direito internacional o direito constante de fontes internacionais;
- O critrio de delimitao do seu mbito , pois, tal como sucede com o direito
constitucional, de ndole formal, pelo que normas de direito internacional podem
simultaneamente constituir normas de direito administrativo.
- No entanto, a maioria esmagadora das normas de direito administrativo de origem
interna, o que corresponde ao estdio actual de disciplina da funo administrativa dos
diversos Estados pelos seus prprios poderes polticos.
- Um outro ponto de contacto entre direito internacional e direito administrativo o
chamado direito administrativo internacional, ou seja, o ramo do direito internacional
composto pelas normas que disciplinam o exerccio da funo administrativa de
sujeitos internacionais no estaduais, designadamente no que respeita sua
organizao e funcionamento e ao estatuto dos seus funcionrios e agentes.
c) Direito penal
- O direito penal o ramo de direito pblico que se ocupa da determinao dos
pressupostos da responsabilidade criminal e da sua excluso, bem como das
consequncias jurdicas dos ilcitos criminais; distingue-se facilmente do direito
administrativo por no disciplinar o exerccio da funo administrativa.
- A distino tem tambm sido feita com base na ideia de que o direito penal
essencialmente repressivo enquanto o direito administrativo essencialmente
preventivo, mas esta viso simplista: ao direito penal no presidem apenas
finalidades de represso, mas tambm de preveno geral ou especial; e no direito
administrativo est tambm presente um desgnio repressivo.
- Existem, assim, afinidades entre o direito penal e o direito administrativo no mbito
do chamado direito administrativo sancionatrio.
- Direito administrativo sancionatrio igualmente o direito disciplinar, composto pelas
normas que definem os pressupostos da responsabilidade disciplinar e da sua
excluso, bem como as consequncias jurdicas das infraces disciplinares;
- Existe uma evidente afinidade estrutural entre o direito disciplinar e o direito penal e
grande parte dos princpios do primeiro so decalcados do segundo.
13
d) Direito judicirio
- O direito administrativo tem por objecto a funo administrativa, pelo que no se
confunde com o direito judicirio, que disciplina a funo jurisdicional do Estado,
incluindo as matrias da organizao, do funcionamento e da actuao dos tribunais.
O principal ramo do direito judicirio o direito processual e um dos ramos do direito
processual o direito processual administrativo, que disciplina a actividade dos
tribunais administrativos.
- A relao entre direito processual administrativo e direito administra-pode ser
abordada de quatro prismas:
* o da influncia do primeiro sobre o segundo,
* o da dependncia de certos aspectos do direito processo em relao administrao
pblica,
* o da afinidade estrutural entre o direito judicirio e o direito administrativo
* o da afinidade material entre determinados actos praticados no mbito do aparelho
judicirio e os actos da administrao.
2. O direito administrativo e o direito privado
a) Direito civil
A natureza fragmentria do direito administrativo leva a que, por vezes, sejam as suas
prprias normas a remeter a disciplina de certos aspectos do exerccio da funo
administrativa para normas de direito civil.
+
As relaes entre o direito administrativo e o direito civil podem ainda analisar-se do
prisma da influncia mtua entre os dois ramos de direito:
Assim, ao direito civil, cuja longa evoluo lhe assegura o lugar de repositrio comum
de conceitos e institutos jurdicos de toda a ordem jurdica, podem ser creditadas.
- Por outro lado, a teoria do acto administrativo influenciaria a construo da figura do
acto jurdico unilateral do direito civil;
- A teoria da impreviso nascida no direito dos contratos administrativos, foi transposta
para o direito civil e viria a desembocar no instituto da alterao de circunstncias;
A transio do lutado liberal de direito para o Estado social de direito implicou
necessariamente que normas de direito administrativo tivessem passado a regular
domnios da vida k anteriormente eram regulados apenas por normas de dto privado.
Isto aconteceu sobretudo no direito comercial e no direito do trabalho, mas tambm no
direito civil.
Estas situaes acrescem aos tradicionais campos de interaco entre direito
administrativo e direito civil, em que actividades desenvolvidas ao abrigo de normas de
direito civil desencadeiam a interveno de autoridades administrativas, de modo a
assegurar interesses pblicos fundamentais.
b) Direito comercial
Enquanto direito por excelncia de enquadramento das actividades mercantis numa
economia capitalista, o direito comercial liberal estava nos antpodas do direito
administrativo: a separao entre o Estado e economia era uma consequncia
inevitvel da separao entre Estado e sociedade;
A interferncia da administrao no funcionamento do mercado levaria, no iderio
liberal, perturbao do equilbrio para o qual a sociedade tendia por natureza.
* O direito administrativo surgia a estabelecer limites, por vezes muito acentuados,
liberdade dos agentes econmicos.
O regime econmico que, em Portugal, emergiu aps a revoluo estava marcado por
uma viso marcadamente colectivista da economia; aps as nacionalizaes de 11 de
14
Maro de 1975, acentuou-se uma tendncia, que j vinha do regime poltico anterior,
para o alargamento do sector empresarial do Estado e, portanto, para a sua
interveno directa na economia, favorecida por leis que vedavam amplos sectores
iniciativa privada.
As empresas pblicas passaram assim a exercer actividades anteriormente tpicas
apenas dos comerciantes e, mesmo, parcialmente regidas pelo direito comercial.
Para alm de pontos de contacto com o direito administrativo, comum aqueles que
com ele mantm o direito civil o direito comercial cruza-se com o direito administrativo
quando este estabelece condicionamentos ao exerccio de determinadas actividades
comerciais e lhes lixa termos e limites, bem como nas situaes em que a lei atribui a
rgos administrativos o poder de fiscalizar o exerccio de actividades comerciais.
+
A interferncia pblica tende a ser uma actividade eminentemente de regulao.
c) Direito do trabalho
O direito do trabalho um ramo de direito de autonomizao recente.
O direito do trabalho cruza-se frequentemente com o direito administrativo, na medida
em que incumbe administrao o controlo das limitaes jurdicas impostas
configurao interprivada das relaes laborais por determinados interesses pblicos.
Outro ponto de contacto entre o direito administrativo e o direito do trabalho o direito
da funo pblica. Tendo por objecto o exerccio da funo administrativa, o direito da
funo pblica direito administrativo especial, mas apresenta enormes afinidades
estruturais com o direito do trabalho, uma vez que disciplina a relao jurdica
materialmente laboral que se estabelece entre determinadas pessoas colectivas
integrantes da administrao pblica.
+
Na verdade, muitas normas aplicam-se simultaneamente funo pblica e s
relaes laborais privadas e, noutros casos, embora com fontes diferentes, so
substancialmente idnticas as solues dadas a problemas idnticos pelo direito da
funo pblica e pelo direito do trabalho.
3. Direitos transversais
- A ultrapassagem da separao liberal entre Estado e sociedade e a emergncia do
Estado social de direito conduziram ao aparecimento de sectores da vida social
objecto de regulao, quer por normas de direito privado, quer por normas de direito
pblico.
- Esta realidade, deu origem autonomizao de ramos de direito transversais, no
sentido de atravessarem diversos ramos de direito de fronteiras tradicionalmente
delimitadas, como o direito civil, o direito penal e o direito administrativo.
- A autonomia destes ramos de direito meramente funcional e no estrutural; e no
teve como consequncia a superao das fronteiras entre aqueles de que parte.
4. Aplicao do direito privado administrao
- O exerccio da funo administrativa implica, prototipicamente, que a administrao
pblica aja ao abrigo de normas jurdicas que assegurem a primazia do interesse
pblico;
- No entanto, ocorrem por vezes situaes em que o interesse pblico no tratado
pela ordem jurdica como primando sobre os interesses particulares com ele
relacionados, mas antes como estando situado no mesmo plano que estes;
- Se o interesse pblico em causa no se sobrepe aos interesses privados
envolvidos, estamos em face de actividade de gesto privada da administrao
pblica, regida pelo direito privado.
- Por vezes sustenta-se que a paridade no tratamento dos interesses pblicos e
privados em presena existe como consequncia da disciplina de determinado
15
segmento da funo administrativa pelo direito privado, mas no assim: essa
paridade um pressuposto da regulao pelo direito privado.
- O que sucede , por vezes, ser a prpria lei a formular o resultado da ponderao
entre interesses pblicos e privados e a determinar directamente a sujeio da
actividade administrativa ao direito privado.
- MAS o direito privado aplicavel funo administrativa nunca idntico ao direito
privado aplicvel s puras relaes interprivadas.
- A aplicao subsidiria do direito privado funo administrativa era a consequncia
lgica das concepes que viam o direito administrativo como um direito excepcional
ou especial em relao ao direito privado.
- Sendo hoje o direito administrativo o direito comum da funo administrativa, no
existe qualquer fundamento genrico para uma tal aplicao subsidiria. - Assim, o
direito privado s ser subsidiariamente aplicvel actividade administrativa de gesto
pblica na medida em que tal seja expressamente determinado por normas de direito
administrativo ou, quando muito, quando possam extrair-se delas, no apenas
princpios de direito privado, mas princpios aplicveis em todos os sectores da ordem
jurdica e, no fundo, parte da teoria geral do direito.
A cincia do direito administrativo
1. Objecto
- A cincia do direito administrativo o captulo da cincia do direito que tem por
objecto o direito administrativo.
- Por extenso, a cincia do direito administrativo ocupa-se igualmente tio direito
privado administrativo.
2. A evoluo da cincia do direito administrativo em Portugal
- A passagem do sculo marcou a viragem no sentido das orientaes positivistas
sociolgicas ento dominantes em Frana;
- Durante todo este perodo, a cincia do direito administrativo demonstrou uma
evoluo incipiente, uma escassa emancipao em relao a influncias estrangeiras
e uma recorrente promiscuidade com outras cincias sociais, designadamente a
sociologia e a poltica.
- Caracterstica foi tambm a ausncia de qualquer teorizao ou sequer
sistematizao da matria da actividade administrativa, com os temas estudados a
cingirem-se essencialmente organizao administrativa e ao contencioso
administrativo.
- Foi sob a influncia da escola realista francesa, mas com abertura a que surgiram, os
primeiros estudos monogrficos significativos de direito administrativo;
- O perodo, que coincide no essencial com a I Repblica e partilha do seu fervilhar
intelectual, marcado por uma abertura ao estudo de novos temas, como a actividade
administrativa e a responsabilidade civil da administrao; foi, contudo, marcado pela
falta de manuais de referncia.
- Esta falta viria a ser suprida por Marcello Caetano- um jus-naturalista com forte
componente positivista sociolgica, temperada, em certa fase da sua obra, pela moda
do positivismo normativista- Cabe-lhe, entre outros, o mrito de ter sistematizado pela
primeira vez toda a parte geral do direito administrativo portugus, legando quadros de
raciocnio que se mantiveram actuais mesmo quando as concepes de fundo que
integravam deixaram de o ser.
- Entretabto na Faculd d Coimbra sobressaram neste perodo os nomes de Afonso
Rodrigues Queir e Rogrio Ehrhardt Soares.
- O administrativista mais destacado de Lisboa foi Diogo Freitas do Amaral.
- Em Coimbra, a escola de Afonso Queir e Rogrio Soares foi continuada por J. J.
Gomes Canotilho, Vital Moreira...;
- Mais recentemente, a cincia do direito administrativo tem florescido tambm no
Porto.
16
3. Cincias auxiliares da cincia do direito administrativo
So cincias auxiliares da cincia do direito administrativo disciplinas cientficas como:
- a histria
- a filosofia da administrao pblica,
- a cincia
- a filosofia poltica,
- a economia e as finanas pblicas
- as cincias da administrao (em especial)
+
* As cincias da administrao abrangem, diversas disciplinas.
A cincia da administrao em sentido restrito, ou teoria da administrao,
estuda emprica e indutivamente a administrao pblica, em sentido orgnico
e material.
A sociologia da administrao estuda as relaes entre os fenmenos
administrativos e os outros fenmenos sociais.
A psicologia administrativa estuda os comportamentos dos concretos titulares
dos rgos e dos agentes administrativos.
A poltica administrativa, o captulo da cincia poltica que se ocupa do
enquadramento da administrao nos fenmenos polticos ou do poder poltico
em geral.
A legstica administrativa debrua-se sobre a feitura e aplicao da legislao
em matria administrativa.
A administrao comparada compara, a nvel macroscpico como a nvel
microscpico, diversas realidades estaduais e infra-estaduais em matria
administrativa.
4. Mtodo da cincia do direito administrativo
- No h uniformidade em relao ao mtodo da interpretao jurdica, uma vez que
existe uma ligao indissocivel entre os mtodos cientficos e os seus objectos: o
direito administrativo apresenta especificidades estruturais que se estendem ao
mtodo da cincia que o tem por objecto.
- Isto bastaria para excluir a aplicabilidade ao direito administrativo do mtodo jurdico
tradicional
- O mtodo correcto da cincia do direito administrativo deve, portanto ultrapassar o
conceito de subsuno e lograr a abertura do processo interpretativo ao caso
concreto, sem deixar de satisfazer as exigncias de clareza, controlabilidade e
segurana dos seus resultados.
- Isto implica, em vez de mera interpretao no sentido tradicional, uma concretizao
constitutiva dos sentidos normativos atravs de elementos retirados do enunciado
textual das normas e do caso concreto, operao que pode passar por uma
ponderao entre princpios colidentes.
- A interpretao no um momento, mas um procedimento no decurso do qual so
invocados e considerados pr e con-tra-argumentos. O resultado interpretativo
correcto ser aquele que se mostre susceptvel de gerar consenso entre os
participantes de um procedimento discursivo ideal, implementado de acordo com as
condies e regras do discurso prtico-racional jurdico; pode, pois, afirmar-se que a
interpretao argumentao.
4. Condicionantes histrico-culturais e polticas da funo
administrativa, da administrao pblica e do direito administrativo
- A funo administrativa, a administrao pblica que a exerce e o direito
administrativo que a disciplina variam de contedo e amplitude atendendo aos tipos e
17
s formas de Estado e, mais genericamente, s famlias de direito em que se integra a
ordem jurdica de cada Estado considerado;
Tipos histricos de Estado, funo administrativa, administrao
pblica e direito administrativo.
1. Estado pr-constitucional
- Quer na monarquia absoluta do Estado absoluto, quer no despotismo esclarecido do
Estado de polcia, deu-se um crescimento acentuado da dimenso do Estado, que
implicou o apagamento das autonomias locais e ainda de instituies sociais, como a
Igreja.
- A concentrao do poder no monarca fez dele simultaneamente o supremo
legislador, o supremo juiz e o supremo administrador, pelo que no existia separao
orgnica entre a funo legislativa e a funo administrativa e entre esta e a funo
jurisdicional
+
Sistema do administrador-juiz
- No Estado absoluto o monarca no estava vinculado pelo direito, que podia derrogar
no caso concreto - prerrogativa rgia
e os sbditos dependiam da sua graa, no podendo opor ao poder pblico direitos
subjectivos que ele tivesse que respeitar
- No Estado de polcia, ao lado do Estado autonomizou-se o Fisco, entidade pblica
que entrava em relaes jurdicas de carcter patrimonial com os particulares, limitada
pelo direito e qual aqueles podiam opor, as suas posies jurdicas subjectivas; mas,
em tudo o restante, a actuao do poder pblico no se distinguia substancialmente
da do Estado absoluto.
2. Estado liberal de direito
- Estado liberal, surgiu das revolues de entre o final do sc. XVIII e o incio do sc.
XIX;
- Nasceu sob o intento da afirmao de uma esfera social e das esferas individuais
perante o poder pblico e, portanto, da sua limitao poltica e jurdica.
- Oposto ao Estado absoluto o Estado liberal afirmou os direitos fundamentais dos
cidados, o princpio da separao de poderes (inspirado em MONTESQUIEU) e o
princpio da legalidade.
+
Limites actividade dos poderes pblicos.
- Os basties jurdicos do Estado liberal correspondem no essencial s aspiraes de
segurana e previsibilidade da burguesia mercantil e depois industrial ento
emergente como estrato social dominante, que justificadamente considerava a
estrutura jurdica do Estado pr-constitucional incompatvel com o regime econmico
que pretendia instaurar.
- O liberalismo poltico e econmico oitocentista identificava o ptimo social e
econmico com o respeito por uma esfera de autonomia da sociedade e do mercado,
que tenderiam naturalmente para um equilbrio que qualquer interferncia estatal
perturbaria.
- Em coerncia, a administrao do Estado liberal era igualmente exgua, competindo-
lhe apenas reprimir, atravs de actos unilaterais de autoridade, os excessos da livre
iniciaativa dos cidados.
+
Administrao agressiva
- Pode-se apontar mltiplas contradies internas no edifcio jurdico-pblico do
Estado Liberal;

18
Em nome do princpio da separao de poderes, julgar a administrao
ainda administrar (Laferrire), tendo isto como consequncia prtica a sub-
traco da administrao ao controlo dos tribunais.
Na ltima fase de evoluo da justia administrativa liberal, os rgos de
controlo da administrao continuavam a ser rgos administrativos, embora
independentes;
O princpio da separao de poderes foi entendido como impedindo os
chamados tribunais administrativos de fazer mais do que anular as condutas
administrativas (contencioso de mera anulao). A razo de ser deste limite era
a de que a possibilidade de condenao da administrao adopo de con-
dutas (contencioso de plena jurisdio) equivaleria a permitir aos rgos de
controlo da administrao que exercessem a funo administrativa; argumento
que poderia fazer algum sentido caso aqueles rgos fossem verdadeiros
tribunais mas que era incongruente tratando-se de rgos da prpria
administrao.
+
O entendimento liberal da separao de poderes marca assim a origem do direito
administrativo: a criao de tribunais administrativos , foi acompanhada pela criao
legislativa imediata de um novo ramo direito, tendo a progressiva introduo de
especialidades de regime da administrativa em relao aos decorrentes do direito
comum, considerados como excessivamente igualitrios.
- Tambm o princpio da legalidade do liberalismo no estava isento de
incongruncias:
Este princpio imporia, quer a proibio de a actividade administrativa quer a
necessidade de toda e qualquer actuao administrativa ter fundamento na lei.
Mas, quer a preferncia de lei, quer a reserva de lei foram entendidas res-
tritivamente. A preferncia de lei foi entendida exclusivamente como
preferncia da lei parlamentar e no abrangia, para tais efeitos, a Constituio
que foi desvalorizada
Mais complexo foi, contudo, o tratamento da reserva de lei: ela foi entendida
como abrangendo apenas a actuao administrativa que ofendesse a liberdade
e a propriedade dos cidados, o que deixava administrao uma larga esfera
de discricionariedade livre de lei;
No se admitia que a vontade popular expressa em lei fosse contrariada pela
administrao mas em tudo o mais, a administrao, chefiada pelo monarca,
gozava de liberdade, baseada num ttulo prprio e independente de
legitimidade do poder.
A evoluo do Estado liberal trouxe tambm a dissoluo da convico
jusracionalista;
+
Ao Estado liberal de direito sucederia um Estado liberal de (mera) legalidade, de
inspirao positivista normativista, que abstraiu de qualquer tentativa de legitimao
substancial, e que permitiu, assim, a apropriao nominal e o esvaziamento material
da estrutura jurdica do Estado de direito pelas experincias antiliberais, autoritrias e
totalitrias, do sculo XX.
3. Estado social de direito
- Com o fim da I Guerra Mundial perante uma Europa em escombros tornou-se
evidente que o impulso estatal era essencial para a reconstruo do tecido social.
- Ao invs das constituies liberais, as constituies do ps-guerra afirmam-se como
verdadeiros parmetros de juridicidade da actividade dos poderes pblicos e contm
projectos de transformao social.
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- A par dos Catlogos de direitos fundamentais clssicos passam a ter dignidade
constitucional direitos econmicos, sociais e culturais;
- Evoluo de uma administrao meramente agressiva para uma administrao
prototipicamente prestacional, que j no actua s atravs de actos unilaterais de
autoridade mas tambm mediante formas contratuais de natureza pblica;
- O Estado social de direito no um modelo poltico antiliberal, pois no representa
uma ruptura total com o Estado liberal e sim a sua reformulao e aprofundamento.
- A ideia de separao entre Estado e sociedade recusada e em seu lugar
afirmada a misso estadual de transformao da sociedade num sentido mais justo; tb
afirmam os direitos fundamentais de defesa dos indivduos perante os poderes
pblicos, ou a sua primazia de princpio perante os interesses colectivos.
- Do mesmo modo, a estrutura jurdica do Estado liberal aceite, ampliada e
actualizada s novas necessidades, bem como expurgada de algumas contradies
intrnsecas.
- Assim, o princpio da separao de poderes foi objecto de uma profunda adaptao;
- Assuno de poderes legislativos pelos governos, anteriormente reduzidos ao
exerccio das funes poltica e administrativa, e a instituio de mecanismos de
fiscalizao jurisdicional da constitucionalidade vieram por em crise o entendimento
liberal rgido da separao de poderes: em vez de constituir um modelo mecnico e
apriorstico, quase uma inevitabilidade filosfica ou doutrinria, o princpio passou a
ser entendido como um esquema flexvel e historicamente mutvel de distribuio
racional do poder pelos rgos pblicos.
- A ideia de que constitui funo jurisdicional o controlo jurdico do exerccio do poder
pblico trouxe como consequncia inevitvel a transformao dos at ento
impropriamente chamados tribunais administrativos em verdadeiros tribunais;
- A funo do direito administrativo deixou de ser visto apenas como estatuto de
privilgio da administrao, tendo evoludo para um verdadeiro direito comum da
funo administrativa que, se reconhece forosamente a particular autoridade da
administrao enquanto poder pblico.
- Tambem o princpio da legalidade sofreu transformaes.
Ao entendimento liberal restrito da preferncia de lei contrape-se hoje o conceito de
bloco de legalidade segundo o qual a actividade administrativa se encontra limitada,
no apenas pela lei ordinria, mas por todos os factos normativos que se imponham
como seus parmetros por fora da estruturao da ordem jurdica, a comear na
Constituio e a acabar nos prprios regulamentos administrativos.
- Tambm a reserva de lei foi alargada: o liberalismo oitocentista entendeu-a
restritivamente por fora da separao entre Estado e sociedade e do dualismo de
fontes de legitimidade do poder poltico, mas a primeira desapareceu e o segundo
dissolveu-se. Actualmente, a reserva de lei abrange, portanto, todas as esferas da
actividade administrativa, e no apenas aquelas que contendam com a liberdade e a
propriedade dos cidados.
+
Estado social ps-providncia (ou Estado ps-social de direito) no
corresponde a qualquer regresso ao Estado liberal, pois os particulares no
prescindem de garantia estadual quanto a patamares mnimos na satisfao de
necessidades colectivas.
4. Estados de no-direito
- A crise do Estado liberal deu origem, alm do Estado social de direito, ao Estado
socialista e ao Estado fascista.
- So comuns aos trs o alargamento dos seus fins, incluindo a justia redistributiva e
a garantia de patamares mnimos de bem-estar econmico, social e cultural, bem
como a definio de novos sentidos e alcances para as funes poli tica e legislativa e
o reforo qualitativo e quantitativo da funo adminis trativa e da administrao
pblica.
20
No entanto, existem diferenas essenciais entre os trs tipos de Estado:
enquanto o Estado social continua e aprofunda, com novas dimenses de
democraticidade, a tradio representativa do Estado de direito liberal, os
restantes so antiliberais, anti democrticos e totalitrios, manifestando por
isso oposio concepo ocidental dos direitos fundamentais; ou seja, so
estados de no-direito.
- Em concluso:
- Assim, no Estado socialista, coexistem um regime poltico ditatorial e a construo de
um regime econmico socialista, definido pela apropriao colectiva dos meios de
produo e pela gesto em funo de interesses tambm colectivos, determinando o
apagamento dos direitos e liberdades individuais ou a sua subordinao radi-queles
interesses.
- No Estado fascista convergem um regime poltico ditatorial com um regime
econmico capitalista condicionado, protegido e controlado pelo poder poltico do
Estado.
Formas de Estado, funo administrativa, administrao pblica e
direito administrativo
- Em Estados Compostos ou Complexos: o exerccio da funo administrativa acha-
se repartido entre:
poder poltico soberano da federao
poderes polticos dos estados federados
- Em Estados Unitrios Regionais: unica administrao pblica estadual mas tb
administraes pblicas regionais.
- Em Estados Unitrios Simples no existe kk administrao pblica que tenha por
base uma autonomia poltica, podendo Qd mt ser complementada por outras a que
estejam subjacentes autonomias de menor intensidade e diferente projeco.
Sistemas de direito, funo administrativa, administrao pblica
e direito administrativo.
Sistema anglo-saxnico e Sistema romano-germanico:
Pontos de contacto:
- Um e outro tiveram matriz greco-romana e judai co-crist e so essencialmente
capitalistas;
- Em ambos existe Estado de direito,
- Vigora o imprio da lei,
- So reconhecidos e garantidos os direitos fundamentais.
Pontos de separao:
Sistema anglo-saxnico:
- Importante papel do costume
- Merc da regra do precedente, da jurisprudncia, bem como pela consequente
relativizao da lei;
- A sociedade civil afirma o seu controlo sobre o poder poltico do Eltado
- O respeito generalizado do direito est radicado na cultura cvica.

Sistema romano-germanico:
- O sistema romano-germnico privilegia a lei como modo de criao direito
- Consequentemente, minimiza o papel do costume e circunscreve a funo criativa da
jurisprudncia;
- Nele sensvel um ascendente do poder poltico do Estado sobre a sociedade civil,
- Mitificao do dto legislado cm frmula quase mgica de resoluo de prob. sociais
21
Hauriou desenvolveu, em finais do sculo XIX, a sua clebre classificao dos
sistemas de administrao em dois tipos:
- 1. Administrao judiaria, prpria dos sistemas jurdicos de common law,
- 2. Administrao executiva, prpria dos sistemas jurdicos romano-germnicos.
+
1. Os sistemas de administrao judiciria caracterizar-se-iam:
- submisso da administrao pblica a um estatuto jurdico semelhante ao dos
particulares.
+
Assim:
a administrao dependeria de uma permisso dos tribunais para executar
coercivamente as suas decises que atinjam particulares;
a administrao estaria sujeita aos tribunais comuns e no a quaisquer
tribunais especiais;
os tribunais gozariam de poderes de plena jurisdio na garantia das posies
jurdicas subjectivas dos particulares perante a administrao;
2. Os sistemas de administrao executiva caracterizar-se-iam:
- submisso da administrao pblica a um estatuto jurdico diferente do aplicvel
aos particulares, que asseguraria a sua posio de autoridade
+
Assim:
a administrao gozaria de poderes de supremacia sobre os cidados,
designadamente o poder de definir unilateralmente o direito aplicvel nas
relaes com os particulares e o poder de executar coercivamente as suas
decises, independentemente de deciso jurisdicional;
o controlo da legalidade da actuao administrativa caberia aos tribunais
administrativos e no aos tribunais comuns e, por fora de um entendimento
rgido do princpio da separao de poderes, resumir-se-ia, em princpio,
possibilidade de anular decises anteriormente adoptadas pela administrao,
estando-lhes vedada a possibilidade de dirigir injunes aos rgos
administrativos, como poderiam fazer em relao a qualquer particular.
' '
Por seu turno, nos Estados com regimes ditos de administrao executiva, existe
indiscutivelmente uma rea de sujeio da administrao pblica ao direito privado e
aos tribunais comuns.
~ Actualmente tais diferenas so relativas extenso da descentralizao,
extenso da autotutela executiva da administrao, aos tribunais competentes para o
controlo da actividade administrativa; sobretudo, man-tm-se uma divergncia cultural
nuclear quanto melhor forma de assegurar o bem comum, entre uma viso de
prevalncia da sociedade civil e uma viso de supremacia do poder poltico do Estado.
Sistema de governo, funo administrativa, administrao pblica
e direito administrativo.
Tomando em considerao apenas os sistemas de governo democrtico...
- Nos sistemas representativos: a funo administrativa incumbe essencialmente a
entidades encimadas pelo Chefe do Estado ou pelo Governo, com ou sem relaes
com outros rgos de soberania;
- Nos sistemas semidirectos ou referendrios, os cidados participam nas
principais decises administrativas atravs do referendo.
* Dentro dos sistemas de governo democrtico representativo:
22
- sistemas presidencialistas- a administrao pblica estadual depende do presidente,
que simultaneamente Chefe do Estado e Chefe do Governo, ainda que seja,
nalgumas facetas, sujeita a controlo parlamentar;
- parlamentares - a administrao pblica estadual depende do Governo, que
responde perante o Parlamento pelo seu desempenho administrativo
- semipresidenciais- dependendo a administrao pblica estadual do Governo, este
responde perante o Chefe do Estado e o Parlamento.
Sistema de partidos, funo administrativa, administrao pblica
e direito administrativo
- Sistemas de partido nico ou hegemnico, que determinam o domnio administrativo
desse partido.
- Mas tambm pode ser o caso de Estados em que prevalece a regra da electividade
dos responsveis administrativos ou da partidarizao da administrao pblica em
obedincia vontade eleitoral.
+
No entanto, tem-se assistido, em Estados europeus, generalizao da sintonia entre
as principais chefias administrativas e o Governo, o que quer dizer que os sistemas
eleitorais e de partidos se reflectem, mediatamente, na direco da administrao
pblica central.
Integrao europeia, funo administrativa, administrao pblica
e direito administrativo
- A integrao europeia constitui uma recente mas significativa comli cionante da
funo administrativa, da administrao pblica e do direito administrativo nos
Estados-membros da UE.
- A incidncia da integrao europeia faz-se sentir sobretudo ao nvel das fontes de
direito.
- A integrao numa unio econmica e monetria com exigncias de convergncia
oramental tem inevitveis consequncias sobre o dimensionamento da administrao
pblica em sentido orgnico e em sentido material, impondo reformas que esto na
ordem do dia em diversos Estados-membros.
- Por outro lado, a integrao europeia tem acentuado a governamenta-lizao dos
sistemas de governo dos Estados-membros, efeito de ndole sobretudo poltico-
legislativa que acaba, contudo, por se projectar nas fronteiras da actuao
governamental administrativa, e no apenas na matria da transposio de directivas.
- Por outro lado, a integrao europeia tem acentuado a governamentalizao dos
sistemas de governo dos Estados-membros, efeito de ndole sobretudo poltico-
legislativa que acaba, contudo, por se projectar nas fronteiras da actuao
governamental administrativa, e no apenas na matria da transposio de directivas.
5. Funo administrativa, administrao pblica e direito
administrativo em Portugal
Aspectos histricos
TB em Portugal a Idade Mdia correspondeu a uma fase de apagamento da
Administrao Estadual
'
Ao papel relevante da administrao local e da Igreja e instituies a ela ligadas, como
as misericrdias, na satisfao de necessidades colectivas.
Contudo, logo a partir da crise de 1383-1385 se reforou a centralizao e
concentrao do poder real, facilitadas pelo apoio de uma burguesia urbana e letrada
e pela debilidade dos anteriores laos feudais.
23
O Estado absoluto durou em Portugal ate ao sculo XIX e conheceu, a partir do
sculo XVII, uma sofisticao de estruturas da administrao estadual, que atingiu a
sua expresso mais acabada com as reformas pombalinas, j em pleno despotismo
iluminado.
- Simultaneamente, tal como sucedera desde os primrdios da nacionalidade, as
funes legislativa, administrativa e jurisdicional no estavam organicamente
separadas.
- Com a Revoluo de 1820 chegaram os princpios administrativos enformadores do
Estado liberal emergente da Revoluo Francesa. Assim, com o advento das
Constituies escritas deu-se a consagrao dos direitos civis e polticos dos cidados
e a separao dos poderes do Estado, nomeadamente entre o poder administrativo e
o poder jurisdicional.
- Apesar da forte influncia francesa, a administrao continuou a ser controlada pElos
tribunais comuns at 1932, ocasio da reforma administrativa de Mouzinho da Silveira.
O Decreto n. 23 da reforma introduziu em Portugal um regime administrativo de
inspirao francesa, dotado, designadamente, de tribunais administrativos que, tal
como os do modelo original, no eram verdadeiramente rgos jurisdicionais e sim
administrativos.
- Estado liberal experimentou, em Portugal, avanos e recuos mltiplos at 1851.
- A partir dos anos sessenta e setenta do sculo XIX, ampliou-se progressivamente a
interveno econmica, social e cultural do poder poltico do Estado, com o
alargamento da administrao pblica estadual e com a associao de privados ao
exerccio da funo administrativa.
Durante o liberalismo oitocentista, o essencial da influncia francesa traduziu-se,
assim, na importao do sistema de administrao executiva, com os seus traos
fundamentais do estatuto de privilgio da administrao pblica, do relevo crescente
do direito administrativo, da precariedade na defesa dos direitos dos particulares e do
papel e natureza dos tribunais administrativos;
A I Repblica, apesar de alguns propsitos sociais, no se afastou no essencial dos
traos do Estado liberal do fim da Monarquia, com destaque para a crescente, ainda
que lenta, amplificao da funo administrativa, a centralizao administrativa e a
insuficincia das garantias dos particulares, a que se juntou uma crnica instabilidade
poltico-constitucional.
A prpria natureza do Estado Novo, constitucionalizado em 1933, condicionaria a
funo administrativa, a administrao pblica e o direito administrativo durante mais
de quarenta anos, tendo conduzido em linha recta consagrao, pela primeira vez
em Portugal, de um Estado social.
- As profundas mudanas operadas nas dcadas de vinte, trinta e quarenta do sculo
XX traduziram-se:
* num empolamento do carcter autoritrio da administrao pblica, em funo do
regime ditatorial vigente,
* alargamento da administrao prestacional, merc da existncia de um Estado
dirigista e planeador, que se socorria da estrutura corporativa e dos organismos de
coordenao econmica.
- Mas algumas caractersticas da funo administrativa, da administrao pblica e do
direito administrativo no Estado Novo corresponderam:
24
* esbatimento das fronteiras entre legislao e administrao e entre administrao e
jurisdio;
* fortes centralizao e concentrao administrativas;
* deficincia genrica das garantias dos particulares, traduzidas na escassez de meios
processuais, na limitada impugnabilidade dos actos administrativos e no carcter
restrito do processo de execuo de sentenas contra os rgos do Estado.
A revoluo de 1974 e a CRP de 1976 introduziram um Estado de direito democrtico
e um regime econmico de transio para o socialismo.
+
O primeiro trouxe:
- a definitiva autonomizao da funo administrativa em relao s restantes funes
do Estado
- e a consequente jurisdicionalizao dos tribunais administrativos,
- o reforo das garantias dos particulares,
- a regionalizao poltico-administrativa dos Aores e da Madeira
- a proclamao da descentralizao e da desconcentrao administrativas.
+
O segundo implicou:
- as nacionalizaes e as expropriaes, das quais resultou a extenso muito
significativa da administrao pblica em sentido orgnico, que ficou assim a meio
caminho entre aquilo que seria prprio de um Estado-providncia e aquilo que se
esperaria de um Estado socialista.
- Com a descolonizao, foram reabsorvidos pela administrao pblica portuguesa
funcionrios pblicos vindos do ultramar e imperativos de justia social obrigaram
transitoriamente a adicionais encargos para a administrao.
- A integrao de Portugal nas Comunidades Europeias, a partir de 1985, acelerou a
falncia da transio para o socialismo, visvel entre 1977 e a reviso constitucional de
1982, e evidenciou a crise do providencialismo estadual.
- Desde a reviso constitucional de 1989, assistiu-se a um processo reprivatizador no
sector pblico econmico e a um debate sobre a amplitude do sector pblico
administrativo.
- Em 1998, uma proposta de regionalizao do continente no reuniu a maioria dos
votos em referendo nacional, continuando por concretizar esta injuno constitucional
O regime administrativo portugus actual
- O regime administrativo: conjunto de princpios e de regras que caracterizam o
exerccio da funo administrativa num determinado Estado e num dado momento
histrico.
Os traos mais relevantes do regime administrativo portugus so os
seguintes:
a) O Estado-colectividade um Estado social de direito.
+
- Na medida em que atende primazia dos direitos liberdades e garantias, consagra a
separao de poderes e os princpios da constitucionalidade e da legalidade da
actuao do poder poltico do Estado.
- Porque o regime poltico democrtico converge com um regime econmico
capitalista, embora temperado pela interveno do poder poltico do Estado, visando
25
corrigir assimetrias ou desigualdades, designadamente no exerccio dos direitos
econmicos, sociais e culturais.
b) O Estado portugus um Estado unitrio regional perifrico
+
no existe, portanto, uma pluralidade de entes dotados de soberania na ordem interna
mas sim regies perifricas com autonomia administrativa, poltica e legislativa.-
Justifica a existncia e a estrutura das administraes pblicas regionais dos Aores e
da Madeira.
c) O sistema de governo portugus semipresidencial.
+
O sistema de governo determina que a administrao pblica estadual dependa do
Governo e no do Presidente da Repblica, respondendo o governo pela sua
actuao administrativa perante a Assembleia da Repblica e, mais limitadamente,
perante o Presidente da Repblica.
d) O sistema de partidos vigente, propendendo para um multipartidarismo rgido,
conduziu a uma politizao e a uma partidarizao da administrao pblica tanto ou
mais intensa do que durante o sculo XIX: sendo os partidos polticos dbeis,
recorrem administrao pblica para empregar pessoal para cuja contratao no
tm meios.
+
Isto levou criao de camadas sobrepostas de clientelas partidrias, em que as
chefias sofrem uma rotao estritamente dependente da mudana de Governo, sem
que isso implique a rejeio global dos nveis inferiores.
e) O direito portugus integra-se na famlia romano-germnica.
+
Daqui decorre a predominncia do direito escrito e o apagamento do costume, a s
muito recente valorizao da jurisprudncia e a propenso para o raciocnio jurdico de
tipo abstracto.
f) O regime administrativo portugus pode qualificar-se como de administrao
executiva mitigada.
+
A funo administrativa comummente exercida ao abrigo de um direito prprio, cuja
aplicao ltima compele a tribunais administrativos;
g) O Estado portugus membro da UE.
+
Isto implica que o exerccio da funo administrativa seja parcialmente regulado por
normas jurdicas constantes de actos de direito comunitrio e, no momento presente,
condicionado pelas exigncias de convergncia oramental que acarretam uma
importante compresso da administrao prestacional.
h) O regime administrativo portugus incorpora determinados princpios fundamentais.
+
Princpio fundamental atinente ao recproco posicionamento e limitao mtua dos
poderes do Estado :
- o princpio da separao de poderes .
Os princpios fundamentais da organizao e do funcionamento da administrao
pblica so:
- o princpio da desburocratizao,
- o princpio da aproximao da administrao s populaes ,
26
- o princpio da descentralizao, cobrindo o princpio da subsidariedade,
- o princpio da desconcentrao,
- o princpio da unidade da aco administrativa,
- o princpio da participao dos particulares na gesto da administrao pblica,
abrangendo o princpio da colaborao da administrao pblica com os par ticulares
- o princpio da participao na formao das decises que lhe digam respeito.
Os princpios fundamentais da actividade administrativa so:
- o princpio da legalidade;
- o princpio da prossecuo do interesse pblico;
- o princpio do respeito pelas posies jurdicas subjectivas dos particulares;
- o princpio da proprocionalidade;
- o princpio da imparcialidade;
- o princpio da Boa F
- o princpio da igualdade
- o princpio da deciso
- o princpio da gratuitidade
PARTE II - Princpios fundamentais
Cada ramo jurdico tem a encabea-lo princpios fundamentais
6. O princpio da separao de poderes
Aspectos gerais
- Aps a reviso de 1997 a constituio passou a referir este princpio como
fundamento do Estado de direito democrtico;
- Actualmente o princpio pode dividir em 2dimenses:
A dimenso negativa- herdado do Estado liberal e dita a preveno da
concentrao e do abuso do poder, mediante a diviso rganica e o controlo
mtuo dos poderes;
A dimenso positiva- esta exige uma estrutura rganica funcionalmente
correcta do aparelho pblico, aferida por referncia s ideias de aptido,
responsabilidade e legitimao.
* Sendo um princpio e no uma regra constitucional, o seu entendimento prima facie
poder ter que ser comprimido na presena de outro principio om maior peso
concreto. por este motivo no possvel defeinir a priori ncleos duros do princpio
da separao de poderes;
Separao entre administrao e jurisdio
1. A reserva de jurisdio perante a administrao
- Os tribunais asseguram a maior adquao e legitimidade para o exerccio da funo
jurisdicional: so os mais preparados para se pronuciarem sobre questes jurdicas;
- Em conformidade, o art. 202., 1 CRP estabelece uma reserva de funo jurisdicional
em favor dos tribunais (reserva de jurisdio): estes no so apenas rgos de
soberania que administram a justia em nome do povo; so os rgos de soberania
que administram a justia em nome do povo.
Em algumas situaes, no funciona uma reserva absoluta de jurisdio,
Com algumas excepes inconstitucional, por violao do princpio da separao de
poderes, qualquer lei que invista a administrao do exerccio da funo jurisdicional.
2. A reserva de administrao perante a jurisdio
- A Constituio no reserva expressamente a funo administrativa aos rgos
administrativos.
27
- No entanto, os tribunais s esto habilitados a reprimir a violao da legalidade
democrtica e no a fiscalizar o mrito da actuao pblica;
assim a reserva de administrao perante os tribunais est naquela parte da sua
actividade que se situa para alm das vinculaes legais e dos limites jurdicos que
lhes so impostos.
+
Trata-se da margem de livre deciso administrativa, cujo exerccio os tribunais podem
controlar precisamente apenas na medida em que tenha envolvido a violao de um
qualquer parmetro de conformidade jurdica.
Ainda que seja possvel identificar as situaes tpicas de margem de livre deciso, a
extenso da reserva de administrao perante os tribunais varia, mesmo na aplicao
das mesmas normas, consoante os peso e configurao que os princpios
constitucionais limitadores da liberdade administrativa assumam no caso concreto.
Separao entre administrao e legislao
1. A reserva de legislao perante a administrao
A reserva de legislao perante a administrao assegurada pelo princpio da
legalidade, que nesta estrita medida surge como princpio concretizador da separao
de poderes. A preferncia de lei assegura que os actos de administrao no
revoguem ou derroguem os actos legislativos, sendo antes estes a prevalecer sobre
os primeiros; a reserva de lei assegura que a administrao no realize escolhas
primrias e, portanto, do domnio da funo legislativa.
2. A reserva de administrao perante a legislao
- Na doutrina e na jurisprudncia portuguesas, a opinio maioritria a de que no
existem limites funo legislativa decorrentes de uma zona irredutvel do poder
administrativo; nada impediria, portanto, a lei de assumir contedos e funes tpicas
de actos de administrao, como actos e regulamentos administrativos, e mesmo de
interferir com a vigncia de contratos administrativos.
- Tal soluo, tudo visto e reponderado, no , contudo, satisfatria.
- A inexistncia de quaisquer limites funo legislativa perante a administrao
totalmente incompatvel com o princpio da separao de poderes.
- A existncia de uma reserva geral de administrao fundamenta-se no entendimento
do princpio da separao de poderes como comando de optimizao da distribuio
orgnica das funes: efectivamente, tendo em conta as suas caractersticas orgnico-
pessoais e orgnico-institucionais, a administrao mais apta e encontra-se mais
legitimada para exercer, de modo auto-responsvel, a funo administrativa.
- No que respeita ao Governo, h ainda a ter em conta o seu papel de rgo de
conduo di poltica gc-ral do pas e de rgo superior da administrao pblica, que
ficaria em perigo caso se admitisse a interferncia da Assembleia da Repblica em
tais matrias;
- O princpio da separao de poderes veda prima fatie qualquer interveno do
legislador em matrias que envolvam o exerccio da funo administrativa
7. Os princpios da organizao e do funcionamento da
administrao pblica
- Os princpios organizativos e funcionais da administrao pblica tm, portanto, uma
funo mista, permitindo, por um lado, a melhor prossecuo do interesse pblico e a
proteco das posies jurdicas subjectivas dos particulares.
+
Esto ligados aos princpios da actividade administrativa.
28
Princpio da desburocratizaao
O princpio da desburocratizao est consagrado no art. 267., 2 l CRP.
Relaciona-se com o princpio da prossecuo do interesse pblico e com o princpio
do respeito pelas posies jurdicas subjectivas dos particulares: sem
desburocratizao menor a eficincia das decises administrativas e aumentam as
potencialidades de leso das posies jurdicas subjectivas dos particulares.
- O imperativo de desburocratizao incide,
* quer sobre a estruturao administrativa,
* quer sobre o procedimento administrativo.
No primeiro plano, a desburocratizao contra-indica estruturas desnecessariamente
complexas, duplicaes de atribuies ou competncias, distanciamento excessivo
entre as entidades administrativas e os particulares e entre os rgos de instruo e
de deciso e os seus destinatrios.
No segundo plano, a desburocratizao ope-se a procedimentos administrativos
demasiado longos, lentos e formalizados e, portanto, no vocacionados para a
adopo de decises eficientes.
Princpio da aproximao da administrao s populaes
O princpio da aproximao da administrao s populaes est tambm contido no
art. 267..
A aproximao da administrao pblica relativamente s populaes assenta no
pressuposto de que as necessidades colectivas so melhor satisfeitas atravs de
pessoas colectivas, rgos e servios administrativos prximos daqueles que as
experimentam.
O princpio da aproximao da administrao s populaes desdobra-se assim,
respectivamente, nos princpios da descentralizao, da desconcentrao e da
participao dos particulares na gesto da administrao.
Princpio da descentralizao
1. Contedo
O princpio da descentralizao decorre do art. 267., 2 CRP.
Trata-se aqui exclusivamente da descentralizao administrativa e no da poltica ou
legislativa, que, no direito portugus, existe quanto s regies autnomas.
A descentralizao administrativa exige que o exerccio da funo administrativa seja
cometido a diversas pessoas colectivas alm do Estado-administrao.
Por oposio, impede a centralizao, ou seja, que tal exerccio caiba apenas ao
Estado-administrao; e aponta ao legislador um caminho para a estruturao da
administrao pblica, no sentido de, prima fade, lhe impor a manuteno e mesmo o
aprofundamento da descentralizao administrativa j atingida.
O princpio da descentralizao no pode ser entendido num sentido meramente
formal: no basta que, alm do Estado, outras pessoas colectivas exeram a funo
administrativa, necessrio que essas pessoas colectivas e os seus rgos sejam
investidos pela lei de atribuies e competncias que permitam efectivamente a
aproximao da administrao relativamente s populaes e que lhes sejam
afectados os recursos humanos e financeiros necessrios suficientes para que
possam prosseguir aquelas atribuies e exercer aquelas competncias.
E sobretudo aqui que a concretizao legislativa do princpio da descentralizao se
tem revelado mais deficitria, e precisamente onde ela constitucionalmente
garantida, como sucede com as autarquias locais e as universidades pblicas.
2. Modalidades de descentralizao
O fenmeno unitrio da descentralizao pode assumir diferentes configuraes.
29
A descentralizao pode ser territorial, traduzida na existncia de pessoas
colectivas de base territorial . Esta ltima pode traduzir-se no cometimento a pessoas
colectivas de direito privado de tarefas materialmente administrativas.
A descentralizao pode tambm ser institucional, expressa na existncia de
pessoas colectivas de substracto patrimonial ou associativa, traduzida na existncia de
pessoas colectivas de substracto associativo.
A descentralizao pode ainda ser de primeiro ou segundo grau: a de primeiro grau
resulta directa e imediatamente da Constituio ou da lei; a de segundo grau resulta
de um acto de administrao habilitado por lei.
+
Estes dois conhecem limites constitucionais.
3. Vantagens e desvantagens da descentralizao
A descentralizao administrativa apresenta diversas VANTAGENS:
- as maiores eficincia e celeridade em abstracto da administrao;
- a sua maior democraticidade, possibilitada pela proximidade das pessoas colectivas
pblica em relao aos problemas concretos a resolver;
- a especializao administrativa;
- a facilitao da participao dos interessados na gesto da administrao;
- a limitao do poder pblico atravs da sua repartio por uma multiplicidade de
pessoas colectivas.
Tambm se lhe podem apontar alguns INCONVINIENTES:
- a proliferao de centros de deciso, de patrimnios autnomos e de exigncias de
gesto financeira;
- o alargamento do nmero de servidores pblicos, muitos deles sem qualificaes
tcnicas para o exerccio de funes com aprecivel nvel de especializao.
~ Em termos relativos, as vantagens superam os inconvenientes, quer no plano dos
princpios, quer no da sua concretizao;
4. Descentralizao e subsidiariedade
- A subsidiariedade exprime a ideia de que o poder pblico s deve actuar quando os
objectivos da sua actuao no possam ser suficientemente realizados por um ente
menor, tambm pblico ou privado.
- O alcance do princpio da subsidiariedade no quadro dos princpios constitucionais
da organizao administrativa no autnomo daquele que assume o princpio da
descentralizao, pois dele j decorre a necessria distribuio do exerccio da funo
administrativa por diversas instncias infra-estaduais.
- O que a subsidiariedade acrescenta um critrio de descentralizao: esta dever
assegurar que as atribuies e competncias administrativas sejam prosseguidas e
exercidas pelo nvel de administrao melhor colocado para o fazer com maiores
racionalidade, eficcia e proximidade em relao aos cidados.
Princpio da desconcentrao
1. Contedo
O princpio da desconcentrao est consagrado no art. 267., 2 CRP.
A desconcentrao administrativa exige que as competncias para a prossecuo das
atribuies de uma pessoa colectiva sejam repartidas por diversos rgos.
Por oposio, impede a concentrao, que restringe a um nico rgo as
competncias decisrias para a prossecuo das atribuies da pessoa colectiva em
30
que est integrado; e aponta ao legislador um caminho para a estruturao da
administrao pblica.
A Constituio regula expressamente uma forma de desconcentrao e prev outra;
O principal problema da desconcentrao administrativa tem que ver com conhecidas
restries na prtica da administrao pblica, traduzidas sobretudo na limitada
utilizao da permisso legal de delegao de poderes, o que levou mesmo o
legislador a assumir o propsito de a incentivar.
2. Modalidades de desconcentrao
- A desconcentrao pode ser horizontal e vertical, conforme, respectivamente,
coloque ou no um rgo em supremacia sobre os demais.
* A forma de desconcentrao-regra na administrao pblica portuguesa, a
hierarquia, que uma modalidade de desconcentrao vertical.
Mas tal no impede a existncia de formas de desconcentrao horizontal, como
aquelas que decorrem da existncia de rgos administrativos independentes e das
relaes interorgnicas de coadjuvao, como a que ocorre entre os ministros e os
secretrios de Estado, ou de coordenao, como a que ocorre entre secretrios de
Estado.
- A desconcentrao pode tambm ser absoluta ou relativa, consoante ocorra em
rgo com competncia independente ou em rgo com com dependente,
entendendo-se a dependncia como submisso a poderes de interveno de outro
rgo ou de outros rgos.
A desconcentrao relativa comporta vrios graus, consoante a competncia
dependente seja comum ou prpria e, dentro desta ltima, separada, reservada e
exclusiva.
- A desconcentrao pode ainda ser originria ou derivada, consoante,
respectivamente, decorra de forma imediata da lei ou de um acto de administrao por
ela habilitado.
3. Vantagens e desvantagens da desconcentrao
VANTAGENS:
- as maiores eficincia,
- celeridade
- qualidade na satisfao das necessidades colectivas que ela possibilita.
INCONVINIENTES:
- riscos de multiplicao de centros decisrios, por vezes sem adequada preparao
ou com indesejveis sobreposies, reais ou aparentes, de competncia.
As vantagens avultam, naturalmente, sobre os inconvenientes.
Princpio da unidade da aco administrativa
Revelando uma tenso intrnseca no seio da organizao do poder poltico, o art. 6.
CRP proclama simultaneamente a unidade do Estado e os princpios da autonomia
regional e da descentralizao.
Ao determinar o estabelecimento, por lei, de formas adequadas de descentralizao e
desconcentrao administrativas, sem prejuzo da unidade da aco da administrao,
o art. 267., 2 CRP mais no faz do que reproduzir este conflito ao nvel da
organizao administrativa. O princpio da unidade da aco administrativa visa,
portanto, evitar que a descentralizao e a desconcentrao administrativas levem
perda da unidade do Estado por via da pulverizao de centros de deciso
potencialmente desencontrados dentro da administrao; acessoriamente, permite
atingir uma maior igualdade da actuao administrativa e dar sentido
responsabilidade poltica do Governo, enquanto rgo superior da administrao
pblica perante a Assembleia da Repblica. O princpio da unidade da aco
administrativa visa, assim, corrigir ou atenuar as desvantagens dos princpios da
31
descentralizao e da desconcentrao. No um contra-princpio em face dos dois
outros princpios e o seu campo de operatividade praticamente tangente em relao
aos ncleos essenciais daqueles; contudo, por virtude da sua prpria natureza
principiai, pode eventualmente com eles colidir.
Constituem importantes instrumentos do princpio da unidade da administrao os
poderes de direco, tutela e superintendncia [arts. 199., d), 267., 2 CRP, no ltimo
caso expressamente associados ao princpio subjudice\ e o poder de fiscalizao
administrativa das entidades privadas que exeram poderes pblicos, constitucional-
mente consagrados ou previstos, assim como os poderes de fiscalizao, superviso e
disciplinar que a lei confere ao superior hierrquico sobre os subalternos e o regime
legal da delegao de poderes, que faculta ao virtual delegante a possibilidade de
ponderao quanto emisso e manuteno do acto de delegao e lhe atribui um
poder de quase direco, de superviso e de avocao sobre a actuao do delegado.
Princpio da participao dos particulares na gesto da
administrao pblica
Este princpio abarca dois subprincpios que aparecem frequentemente
autonomizados: o princpio da colaborao da administrao pblica com os
particulares e o princpio da participao dos particulares na formao das decises
que lhes digam respeito.
1. Princpio da colaborao da administrao pblica com os
particulares
O subprincpio da colaborao da administrao pblica com os particulares encontra-
se no art. 7. CPA.
E possvel decompor este subprincpio em quatro dimenses:
A primeira dimenso a do dever administrativo de apoio e estmulo das
iniciativas dos particulares e de recepo das suas sugestes e informaes,
novo no direito portugus, e que corresponde ao desiderato de uma
administrao aberta e empenhada no envolvimento dos particulares no seu
funcionamento e na sua actuao.
A segunda dimenso a do dever de esclarecimento dos particulares pela
administrao pblica, abrangendo o dever de notificao e o dever de
fundamentao dos actos administrativos que afectem as posies jurdicas
subjectivas dos particulares (art. 267., 3 CRP).
A terceira dimenso o habitualmente chamado princpio do arquivo aberto.
Ao contrrio dos direitos fundamentais dos particulares notificao e
fundamentao dos actos administrativos, apenas implcitos na consagrao
constitucional dos correspectivos deveres administrativos, a Constituio
estabelece expressamente um direito de acesso aos arquivos e registos
administrativos, tambm de natureza anloga aos direitos, liberdades e garantias.
A quarta dimenso o direito dos particulares informao, pela
administrao, sobre o andamento dos procedimentos em que estejam
directamente interessados, bem como o de conhecer as resolues definitivas
que sobre eles forem tomadas.
Este direito objecto de pormenorizada disciplina legal densificadora nos arts. 61.-
64. CPA, que procede a um desdobramento em trs outros direitos:
- o direito informao por escrito
32
- o direito consulta do processo
- o direito a obter certides ou reprodues dos documentos que o
integram.
O CPA tambm determina que a administrao deve prestar aos particulares as
informaes e os esclarecimentos de que caream, estabelecendo a responsabilidade
da administrao pelas informaes prestadas por escrito, ainda que no obrigatrias.
2. Princpio da participao dos interessados na gesto da
administrao pblica
- O subprincpio da participao dos interessados na gesto efectiva da administrao
pblica est consagrado no art. 267., 1 CRP;
- A participao dos particulares na gesto da administrao uma modalidade
impressiva da aplicao funo administrativa dos mecanismos de democracia
participativa tpicos do Estado social, constituindo a sua consagrao uma evoluo
aprecivel do regime administrativo portugus.
- A participao no ligada a procedimento administrativo tem afloramentos
especficos na Constituio a propsito de diversos direitos econmicos, sociais e
culturais e objecto de consagrao legal pontual, mas no est genericamente
enquadrada por lei.
- Quanto participao em procedimento administrativo, o art. 8. CPA estabelece
como mecanismo privilegiado da sua efectivao a audincia dos interessados,
formalidade exigida nos procedimentos para a prtica de actos administrativos, mas
que a lei geral maltrata no quanto s restantes formas da actividade administrativa.
- A lei prev tambm formas de participao procedimental para alm da audincia,
designadamente a prpria faculdade de iniciar procedimentos administrativos e a
possibilidade de neles intervir, por iniciativa prpria ou da administrao.
8 - Os princpios de juridicidade da actividade administrativa: o
princpio da legalidade
Os princpios atinentes organizao e ao funcionamento da administrao so
fundamentalmente dirigidos ao legislador.
Noes fundamentais
- Constitui uma pedra basilar do Estado de direito a subordinao jridica de todos os
poderes pblicos, entre os quais a administrao.
- O princpio concretizador do Estado de direito que exprime a subordinao jurdica
da administrao pblica o princpio da legalidade.
+
Para se compreender o princpio da legalidade fundamental ter-se a noo de que a
subordinao jurdica pode comportar duas dimenses diferentes:
A 1 veda administrao que contrarie o direito vigente - preferncia de lei.
Na 2 exige-se que a actuao administrativa, tenha fundamento numa norma
jurdica- Reserva de lei.
+
A reserva de lei projecta-se, ainda, de 2maneiras complementares:
na medida em que exprime a necessria anterioridade do fundamento jurdico-
normativo da actuao administrativa, ela constitui uma precedncia de lei;
na medida em que exprime a necessidade de o mesmo fundamento jurdico-
normativo possuir um grau de pormenorizao suficiente para permitir
antecipar adequadamente a actuao administrativa em causa, ela constitui
uma reserva de densificao normativa.
33
. Evoluo histrica
1. O princpio da legalidade no Estado liberal
O princpio da legalidade surge como reaco do Estado liberal de direito contra a
imprevisibilidade decorrente de um sistema em que o monarca, detentor do poder
absoluto, tem a prerrogativa de derrogar o direito comum;
Visa, portanto, estabelecer a subordinao dos poder pblicos lei, aprovada pelas
assembleias representativas e, portanto, expresso da vontade popular.
Assim, o princpio da legalidade tem desde a sua origem dois fundamentos:
- um fundamento garantstico, na medida em que visa assegurar que a actuao
administrativa no ocorre em termos imprevisveis para os cidados;
- e um fundamento democrtico, na medida em que visa assegurar que a actuao
administrativa no ocorre margem da legitimidade democrtica, designadamente
com base num ttulo de legitimidade prprio do executivo.
O entendimento do princpio da legalidade no Estado liberal deve-se a dois
condicionamentos de ordem histrico-cultural e poltica:
- o primeiro a viso da lei tpica do liberalismo;
- o segundo, a estruturao essencialmente compromissria do poder poltico do
Estado nas monarquias constitucionais oitocentistas.
* Compreende-se assim que, no perodo liberal, o princpio da legalidade visasse
essencialmente exprimir a subordinao da administrao lei e no a ordem jurdica
considerada na sua globalidade.
* Por outro lado, a slida implantao sociocultural e poltica das monarquias
europeias continentais resistiu ao choque paradigmaticamente revolucionrio do
liberalismo, que no logrou erradic-las.
O novo fundamento democrtico de legitimidade do poder poltico teve, assim, que
coexistir com o princpio monrquico que vinha do Estado absoluto.
- O princpio da legalidade liberal surgiu, portanto, com uma natureza compromissria,
expresso de um mais vasto compromisso fundamental ao nvel da estrutura orgnica
do Estado.
Tal compromisso passou por uma diviso radical entre a esfera da sociedade e a
esfera do poder pblico: a primeira era representada no parlamento, titular da funo
legislativa, campo por excelncia da nova legitimidade democrtica; o segundo
personificava-se no monarca, chefe do executivo e titular supremo da funo
administrativa, cujo poder continuava a fundamentar-se exclusivamente na ancestral
legitimidade dinstica.
Como o novo poder democraticamente legitimado no podia aceitar que a actuao
administrativa contrariasse directamente a vontade popular, o princpio da legalidade
foi entendido irrestritamente como preferncia de lei.
O princpio da legalidade foi entendido tambm como reserva de lei, no sentido de
precedncia de lei quando estivessem em causa intromisses administrativas nos
direitos fundamentais dos cidados;
Na sua formulao originria, o princpio da legalidade , pois, fruto da teoria do
liberalismo oitocentista e dos compromissos polticos que enformaram a estrutura
constitucional do Estado liberal, com as limitaes de mbito e de extenso a tal
inerentes.
'
Todavia, o entendimento oitocentista do princpio da legalidade mostrou-se incapaz de
lidar com a tendncia para o alargamento crescente das tarefas pblicas que
despontou a partir do final do perodo liberal.
34
2. O princpio da legalidade no Estado social
A transio para o Estado social implicou essencialmente trs mutaes com
relevncia para a compreenso do princpio da legalidade:
- Primeira, a queda da ideia optimista liberal de uma sociedade idealmente auto-orde-
nada atravs da lei e a deslocao do racionalismo, at ento assacado a esta ltima,
para uma Constituio que, com um maior grau de rigidez e com efectiva fora
conformadora, passa agora a sedimentar as escolhas essenciais da colectividade
poltica.
- Segunda, a assuno por parte da Constituio do impulso de determinadas
transformaes sociais, designadamente atravs de actuaes positivas de carcter
prestacional a efectivar pela administrao pblica.
- Terceira, e no menos importante, a dissoluo do princpio monrquico como
fundamento imanente de legitimidade do poder poltico e, com ele, do compromisso
fundamental que presidira arquitectura constitucional liberal e ao entendimento
restrito da precedncia de lei.
Em relao ao Estado liberal, o Estado social no vem pr totalmente em crise o
entendimento do princpio da legalidade at ento vigente. A preferncia irrestrita da
lei sobre os actos da administrao e a precedncia de lei em matria de
administrao agressiva so um legado liberal assumido pelo Estado social.
As mutaes do Estado de direito projectam-se essencialmente em trs nveis:
-num reequacionamento do mbito dos parmetros de juridicidade da actividade
administrativa,
- na actualizao do conceito de agresso
- e nas dvidas acerca do enquadramento a dar s novas actuaes administrativas
em matria prestacional e infra-estrutural.
A preferncia de lei
1. Contedo
A legalidade entendida como preferncia de lei um legado liberal inteiramente
confirmado pelo Estado social.
Todavia, actualmente no se pode ignorar que a lei apenas uma entre outras fontes
de direito, em cujo sistema perdeu alis a centralidade;
a preferncia de lei passou a ser entendida como preferncia da ordem jurdica
globalmente considerada.
A lei deixou, portanto, de constituir o nico parmetro jurdico da actividade
administrativa; tal parmetro , agora, todo o bloco de legalidade.
+
inclui:
- Constituio;
- direito internacional,
- direito comunitrio,
- lei ordinria
-regulamentos administrativos,
- costume interno.
2. Fundamento da preferncia de lei
O fundamento democrtico da preferncia de lei no se dissolveu inteiramente,
podendo observar-se mesmo quando se trata de impor a observncia, pela
administrao, de actos normativos por ela mesma emitidos.
Com efeito, a preferncia de um regulamento sobre um acto no normativo da
administrao decorre da circunstncia de o primeiro, por ser directamente habilitado
por lei, transportar uma legitimidade democrtica acrescida em relao ao segundo.
35
Do mesmo modo, a preferncia de um regulamento sobre outro explica-se pela maior
legitimidade democrtica da autoridade administrativa emissora do regulamento-
parmetro, inerente sua posio de supra-ordenao em relao autoridade
emissora do regulamento que lhe contrrio.
J a emergncia de um direito comunitrio dotado de uma legitimidade democrtica
mais atenuada coloca maiores desafios a um entendimento democrtico da
preferncia de lei.
3. Consequncias da preferncia de lei
A preferncia de lei acarreta duas consequncias fundamentais.
- Primeira, os actos da administrao que contrariem o bloco de legalidade so ilegais
e, em regra, invlidos.
- Segunda, a ordem jurdica assegura mecanismos, quer intra-administrativos, quer
jurisdicionais, que permitem a erradicao dos actos ilegais da ordem jurdica, bem
como o suprimento das omisses ilegais.
A preferncia de lei impe mesmo administrao um verdadeiro dever de eliminar as
ilegalidades cometidas, que no se confunde com um eventual dever de eliminar todos
os actos ilegais.
4. Problemas da preferncia de lei
O principal destes problemas, com refraces tericas extensas,
- o de saber que conduta deve adoptar a administrao quando se depare com
normas conflituantes no interior do bloco de legalidade.
No estando em causa a preferncia final da norma de fonte hierarquicamente
superior, to-pouco parece evidente a possibilidade de ser a prpria administrao a
efectivar essa preferncia mediante a desaplicao da norma desconforme.
. A reserva de lei
1. A reserva de lei como precedncia de lei
- Na ausncia de qualquer referncia genrica por parte da CRP reserva de lei, a
questo de saber em que matrias a actuao administrativa carece de uma prvia
habilitao legal no encontra soluo cabal no texto constitucional.
- Apesar disto, a CRP no rigorosamente omissa nesta matria, estabelecendo,
expressa ou implicitamente, reservas de lei sectoriais em determinadas matrias.
Assim, na continuidade da reserva de lei liberal, o art. 18., 1 CRP estabelece
expressamente uma reserva de lei quanto a restries de direitos, liberdades e
garantias (161., 164., 165. CRP) .

Da ausncia de uma soluo genrica do problema da reserva de lei em sede
constitucional no se pode retirar a contrario sensu a inexistncia de tal reserva nas
matrias em que ela no directa ou indirectamente estabelecida.
2. Fundamentos da reserva de lei
- O fundamento democrtico da reserva de lei no pode ser entendido nos precisos
termos em que o era durante o Estado liberal, pois neste perodo a legitimidade
democrtica era restrita aos rgos representativos do povo, prevalecendo a
legitimidade monrquica na esfera do executivo.
No Estado social de direito, a legitimidade democrtica, reforada pelo sufrgio directo
e universal, espraiou-se virtualmente por todos os poderes pblicos, incluindo o
executivo, pelo que o princpio da legalidade no pode mais ser entendido como
36
mecanismo ordenador da repartio dos espaos de relevncia de duas diferentes
esferas de legitimidade do poder.
- Todavia, o fundamento democrtico da reserva de lei mantm a sua actualidade na
medida em que no idntica, nem de idntica intensidade, a legitimidade
democrtica de que so portadores os vrios actos jurdicos emanados dos diversos
rgos do Estado.
- No direito pblico portugus actual, a reserva de lei exprime, assim, uma preferncia
pela deciso normativa dotada de legitimidade democrtica representativa directa ou
imediata, que se encontra precisamente apenas nos actos formal e substancialmente
legislativos: na lei da Assembleia da Repblica e no decreto legislativo regional, que
so actos aprovados por assembleias parlamentares directamente eleitas; e no
decreto--lei que, embora aprovado por um rgo que no goza de legitimidade
democrtica representativa directa, autorizado pela Assembleia da Repblica ou
est sujeito a apreciao parlamentar, pelo que a sua vigncia depende ainda de uma
vontade expressa ou tcita da Assembleia da Repblica.
b) O fundamento garantstico da reserva de lei, outrora equiparvel em importncia ao
primeiro, sofreu em parte uma certa eroso.
+
Com efeito, a garantia da previsibilidade da actuao administrativa postula apenas a
existncia, prvia actuao administrativa, de uma norma jurdica habilitante dotada
de publicidade adequada, mesmo que emanada no exerccio da funo administrativa,
e no, necessariamente, uma reserva de lei.
No entanto, embora no permita explicar, por si s, a precedncia de lei, o fundamento
garantstico fornece critrios de graduao da densidade da lei habilitante da actuao
administrativa, pelo que assume importncia fundamental em sede da reserva de
densifi-cao normativa.
3. A reserva de lei restritiva de direitos fundamentais
O art. 18., n. 2 CRP determina que as restries de direitos, liberdades e garantias
tm que estar expressamente previstas na lei.
Daqui decorre claramente a exigncia de que a actividade administrativa restritiva
daqueles direitos seja habilitada por lei.
Note-se que, aqui, j no tem aplicao plena o conceito de bloco de legalidade: esta
uma matria da reserva de lei da Assembleia da Repblica ou decreto-lei autorizado;
por maioria de razo no conceito de lei para estes efeitos dever incluir-se a
Constituio, na medida em que proceda a restries imediatas de direitos, liberdades
e garantias.
A reserva de lei instituda pelo art. 18., n. 2 CRP corresponde, no fundo, a uma
continuao do legado liberal da reserva de lei em matria de administrao agressiva
nas matrias relativas aos direitos fundamentais dos cidados.
H, no entanto, duas evolues a reter.
'
A primeira tem que ver com o conceito de direitos fundamentais.
Enquanto durante o Estado liberal as concepes individualistas e patrimonialistas
dominantes levaram a assimilar os direitos fundamentais liberdade e propriedade
dos cidados, no Estado social os direitos fundamentais incluem agora tambm, para
estes efeitos, direitos de interveno social, de participao poltica e mesmo a
dimenso negativa dos direitos econmicos, sociais e culturais.
+
37
Disto resulta um alargamento do mbito das posies jurdicas subjectivas em relao
s quais a actuao administrativa se encontra colocada sob reserva de lei.
A segunda evoluo registou-se quanto ao conceito de agresso.
No perodo liberal no se consideravam agresses administrativas aos direitos dos
cidados, sujeitas reserva de lei, as intromisses na esfera subjectiva de pessoas
que se relacionassem com a administrao num estatuto de especial subordinao,
designadamente aquelas que se considerasse estarem abrangidas pelo seu mbito
interno, como os funcionrios pblicos, os presos e os estudantes; embora esta teoria
tenha sobrevivido na Alemanha at ao incio dos anos setenta do sculo XX , ela
estranha tradio jurdica portuguesa e no tem qq aplicabilidade nos dias de hoje.
4. A reserva de lei em matria de administrao prestacional
A reserva de lei deve restringir-se s matrias de administrao agressiva ou pelo
contrrio, se deve estender s restantes esferas de actuao administrativa???
Um sector doutrinrio, minoritrio tanto na Alemanha como em Portugal
(Srvulo Correia , Paulo Otero) - defende a restrio da reserva de lei
administrao agressiva.
Para estes autores, a disseminao da legitimidade democrtica por todas as esferas
do poder pblico dissolveu o fundamento democrtico da reserva de lei; e no faz
sentido invocar-se o seu fundamento garantstico quando aquilo que est em causa
a atribuio de vantagens aos cidados e no a compresso da sua esfera individual.
A reserva de lei estaria assim indissoluvelmente ligada ao conceito de agresso
(Bethge) e, como tal, no se justificaria o seu alargamento para alm dos quadros do
Estado liberal.
Na sequncia de uma orientao formulada pelo Tribunal Constitucional
Federal Alemo, a doutrina maioritria deste pas aderiu chamada teoria da
essencialidade. A ideia subjacente a esta tese a de actualizar o pensamento
democrtico-garantstico subjacente reserva de lei liberal em funo dos
condicionalismos trazidos pelo Estado social.
No Estado liberal, a reserva de lei restringia-se s matrias da liberdade e propriedade
dos cidados, mas tal acontecia porque eram ento apenas estas as matrias
consideradas como essenciais; no Estado social, a reserva de lei deveria ser alargada
actividade administrativa em todos aqueles mbitos que, acompanhando as
modificaes polticas, econmicas, sociais e culturais ocorridas, passaram entretanto
a ser considerados como essenciais da colectividade.
Um terceiro grupo de autores sustenta a necessidade de uma reserva (no
sentido de precedncia) total de lei. Esta teoria foi dominante no direito alemo
at ao advento da teoria da essencialidade e largamente maioritria na
doutrina nacional (Freitas do Amaral, Jorge Miranda, Gomes Ganotilho, Maria
da Glria Garcia, Manuel Afonso Vaz, Blanco de Morais, Maria Lcia Amaral).
A tese da precedncia total de lei tem subjacente o entendimento dos fundamentos
democrtico e garantstico da reserva de lei em termos mais estritos do que os que
esto na base da teoria da essencialidade, conduzindo concluso de que nenhum
acto da administrao, em qualquer esfera da sua actividade, poderia deixar de se
fundamentar na lei.
f
38
Aquilo que acima se afirmou acerca dos fundamentos da reserva de lei,
particularmente acerca do seu fundamento democrtico, leva o PROF a rejeitar os
pressupostos da primeira tese referida.
Com efeito, ainda quando a reserva de lei seja uma reserva de decreto-lei, ela exprime
a necessidade de uma habilitao normativa democrtico-representativa para a
actuao administrativa, que, manifestamente, o decreto regulamentar no possui.
Do mesmo modo, no se suster a teoria da essencialidade, na medida em que
permite ainda assim existncia de sectores da actuao administrativa margem de
qualquer habilitao legal.
certo que se poderia contra-argumentar que o fundamento democrtico da reserva
de lei no exclui a possibilidade de a administrao actuar com fundamento directo na
Constituio, que essencialmente uma lei dotada da mesma legitimidade
democrtica do que os actos legislativos ordinrios. Mas a reserva de lei no apenas
precedncia de lei mas tambm reserva de densificao normativa ;
5. A precedncia total de lei
O princpio democrtico permite explicar no apenas a sujeio daadministrao
prestacional reserva de lei, mas igualmente a extenso desta a todas as restantes
esferas da administrao.
Defende-se, portanto, a existncia de uma precedncia total de lei, no sentido da
precedncia de uma norma democrtico-representativamente legitimada e
suficientemente densificada.
A reserva de lei abrange mesmo alguns sectores da actividade administrativa
tradicionalmente considerados como a ela imunes ou resistentes:
a) Mesmo aps a ultrapassagem da teoria das relaes especiais de poder, uma parte
da doutrina continuou a sustentar a irrelevncia, para efeitos da reserva de lei, de
alguns aspectos do funcionamento interno da administrao, como os relativos
hierarquia (em Portugal, Paulo Otero).
b) A mesma concluso pode retirar-se a propsito da administrao infra-estrutural,
por alguns (Faber) tambm subtrada reserva de lei. Deve ter-se em considerao
que o cometimento administrao pblica de funes de infra-estruturao sem
fundamento na lei equivaleria a atribuir-lhe um papel de direco social equiparvel ao
da funo legislativa. A necessidade de que a definio primria do interesse pblico a
prosseguir pela administrao caiba a fontes democrtico-representativamente
legitimadas e a circunstncia de os tpicos actos de administrao infra-estrutural,
como os planos, amalgamarem geralmente intervenes agressivas e prestacionais,
postulam a relevncia da reserva de lei.
c) A criao de pessoas colectivas pblicas, servios pblicos e rgos administrativos
deve tambm constar de lei. Assim, a reserva de lei abrange ainda a matria da
organizao administrativa; trata-se daquilo a que a doutrina alem designa por
reserva de lei institucional.
d) O procedimento administrativo, ou seja, a tramitao da actividade decisria da
administrao, est tambm sujeito reserva de lei.
Esta afirmao indiscutvel no direito portugus, uma vez que resulta da prpria
Constituio. A reserva de lei procedimental sempre seria consequncia da reserva de
lei em matria de direitos fundamentais, dada a especial relevncia destes no
procedimento administrativo.
39
e) A actuao administrativa em estado de necessidade tambm no , ao contrrio
do que tradicionalmente se afirmava, uma excepo ao princpio da legalidade,
podendo, pelo contrrio, ser dogmaticamente tratada nos quadros de uma legalidade
excepcional, a par das situaes de substituio intersubjectiva urgente.
Isto significa que a actuao administrativa em estado de necessidade no dispensa
uma habilitao legal prvia, podendo quando muito discutir-se se tal habilitao tem
que constar de uma disposio legal de direito administrativo ou se, pelo contrrio,
basta a permisso genrica constante dos arts. 336.-339. CC.
Actualmente a questo no tem relevncia prtica no direito portugus, uma vez que a
actuao administrativa em estado de necessidade est expressamente habilitada
pelo art. 3., 2 CPA.
6. A reserva de lei como reserva de densificao normativa
Como se viu, a reserva de lei exprime-se como precedncia de uma norma legitimada
habilitante da actuao administrativa.
Esta exigncia de teor apenas formal, nada dizendo quanto ao contedo de tal
norma.
Ora, a reserva de lei no pode esgotar-se numa mera precedncia de lei: se assim
fosse, seria possvel que normas em branco permitissem administrao agir de
forma por ela no especificada ou mediante pressupostos tambm no
individualizados; no limite, uma nica norma poderia permitir administrao fazer
virtualmente tudo.
Tal esvaziaria a reserva de lei do seu fundamento democrtico, na medida em que, na
prtica, remeteria integralmente para a administrao a definio dos critrios e meios
da sua actuao;
E esvaziaria a reserva de lei do seu fundamento garantstico, pois inviabilizaria a
possibilidade de antecipao, com um mnimo grau de segurana, da actuao
administrativa por parte dos seus destinatrios.
A reserva de lei exige, portanto, que a norma habilitante da actuao administrativa
tenha uma determinada densidade- ou seja, um determinado grau de especificao e
pormenorizao, quer dos pressupostos, quer dos meios, de tal actuao. Se uma
norma habilitante da actuao administrativa no possuir o grau necessrio de
densidade, ela inconstitucional por violao do princpio da reserva de lei.
'
A densidade normativa no afervel por critrios objectivos susceptveis de
predefinio, devendo procurar discernir-se se a formulao da norma permite
antecipar os aspectos fundamentais da actuao administrativa habilitada.
Do mesmo modo, o grau de densidade normativa exigido no uniforme, antes
variando em funo de diversos factores:
a) A incidncia da actuao administrativa habilitada na esfera social: o grau de
densidade normativa exigido ser, em princpio, maior quando se trate de agresso de
direitos, liberdades e garantias e menor quando se trate de administrao prestacional
ou com incidncia tendencialmente neutra.
b) A previsibilidade da actuao administrativa independentemente da previso legal:
o grau de densidade normativa exigido ser tanto maior quanto a imprevisibilidade da
actuao que se vem permitir para os seus destinatrios.
c) O grau de legitimidade democrtica da administrao normativamente habilitada:
sendo o princpio democrtico um dos fundamentos da reserva de lei, justificar-se-
uma menor densidade normativa quando a administrao habilitada esteja
especialmente legitimada do ponto de vista democrtico-representativo, como em
alguns campos da administrao autnoma; no limite, a lei poder definir apenas a
competncia objectiva e subjectiva para a emisso de um regulamento administrativo,
ao qual caber, ento, a densilicacao normativa da actuao administrativa concreta.
40
7. Reserva de densificao normativa e abertura das normas
A reserva de densificao normativa tem que ver com o grau de determinao e
pormenorizao da norma habilitante da actuao administrativa.
- Uma norma que densifique totalmente os pressupostos e os meios da actuao
administrativa uma norma fechada; - estabelece a vinculao da administrao a
uma conduta, activa ou omissiva, totalmente predeterminada;
uma norma que os densifique apenas parcialmente uma norma aberta, podendo tal
abertura comportar vrias formas e vrios graus- podendo predeterminar alguns
aspectos da conduta administrativa, conferir-lhe- no restante alguma margem de livre
deciso.
- Teoricamente, concebvel a existncia de normas sem qualquer margem de
abertura, mas na prtica so rarssimos os poderes administrativos totalmente
vinculados.
Mudana ou esvaziamento do princpio da legalidade da
administrao
O percurso efectuado permitiu revelar mudanas significativas no princpio da
legalidade no Estado social de direito, designadamente:
- na composio,
- no alcance
- nas dimenses da lei e do bloco de legalidade,
- na operatividade da vinculao e da margem de livre deciso administrativa;
+
Tais mudanas envolveram, a emergncia de fontes normativas administrativas, alm
de diversas expresses da flexibilidade da incidncia do princpio da legalidade.
- Esta realidade pode ser, no plano do travejamento filosfico e constitucional,
encarada de duas perspectivas opostas:
como mudana e ajustamento do princpio da legalidade no quadro do Estado
de direito democrtico substancial zelador da relao entre a democracia e a
primazia do papel poltico e legislativo do Parlamento e da lei sobre a
administrao.
como esvaziamento do princpio da legalidade, largamente administrativizado,
no contexto de um Estado de direito formal, atenuador da relao entre a
democracia e a primazia do papel poltico e legislativo do Parlamento e da lei,
reduzida posio de um mero jus cogens administrativo, sobre a
administrao.
9. O princpio da legalidade e a margem de livre deciso
administrativa
Aspeitos gerais
1. Noo
- A margem de livre deciso administrativa consiste num espao de liberdade da
actuao administrativa conferido por eli e limitado peo bloco de legalidade,
+
Parcial autodeterminao administrativa
- Pode dizer respeito a kk forma de actividade administrativa;
- No pode ser comparada com o fenomeno da autonomia privada, esta move-se num
plano de liberdade, enquanto a M.L.D esta subordinada ao princpio da legalidade, de
que resulta a proibio de actuaes que no sejam normativamente permitidas;
Existem duas formas de margem de livre deciso:
- Discricionariedade
- Margem de livre apreciao
41
2. Fundamentos da margem de livre deciso
A base jurdica da margem de livre deciso a lei.
As razes de ser polticas da margem de livre deciso so duas:
o Primeira, uma limitao prtica da funo legislativa.
O poder legislativo exerce-se atravs de actos gerais e abstractos;
Impe-se assim uma margem de abertura das normas legais em favor da
administrao para os casos concretos imprevistos pelo legislador.
o Segunda, o princpio da separao de poderes enquanto critrio de distribuio
racional das funes do Estado pelos seus rgos.
A separao de poderes conduz assim limitao da densidade normativa e,
portanto, a uma margem de liberdade da administrao em face do legislador; mas
implica tambm, necessariamente, uma margem de liberdade da administrao em
face da funo jurisdicional.
3. Consequncias da margem de livre deciso
Consequncia fundamental: no existe controlo jurisdicional.
O controlo deve resumir-se aferio do respeito administrativo pelas vinculaes
normativas e pelos limites internos da margem de livre deciso.
Impe-se, portanto, uma distino entre a esfera da legalidade, sujeita a controlo
jurisdicional, e a esfera do mrito, a ele subtrado.
O mrito engloba a apreciao da oportunidade e da convenincia de uma
determinada deciso administrativa.
A separao de poderes implica a ausncia de controlo jurisdicional da margem de
livre deciso administrativa na medida em que, subjacente sua atribuio
administrao, est um juzo do legislador, segundo o qual o interesse pblico ser
melhor prosseguido se a ltima palavra decisria no caso concreto pertencer
administrao.
Discricionariedade
1. Noo e modalidades
A discricionariedade consiste numa liberdade conferida por lei administrao para
que esta escolha entre vrias alternativas de actuao juridicamente admissveis.
+
Tal liberdade pode dizer respeito:
- escolha entre agir ou no agir - discricionariedade de aco;
- escolha entre duas ou mais actuaes alternativas predefinidas na lei-
discricionariedade de escolha;
- criao da actuao alternativa concreta dentro dos limites jurdicos aplicveis
(discricionariedade criativa, na expresso de Srvulo Correia).
Estas modalidades de discricionariedade podem cumular-se numa mesma norma.
+
Normalmente, a existncia de discricionariedade deriva da utilizao, no texto da
estatuio das normas jurdicas, cie expresses lingusticas com significado
permissivo.
2. Estrutura e funcionamento da discriconariedade
Diz primariamente respeito estatuio normativa: onde existem as principais
expresses lingusticas que permitem concluir interpretativamente pela sua existncia;
42
Mas a abertura das normas que conferem discricionariedade no se situa apenas na
estatuio, mas tambm na sua previso: a abertura da estatuio das normas implica
sempre uma correspectiva abertura da sua previso, na medida em que revela a
indeterminao dos critrios de deciso.
Perante uma liberdade de escolha de alternativas de comportamento, o decisor
administrativo ter assim, a partir do concreto caso decidendo, que eleger critrios de
actuao, que no so mais do que elementos da sua previso.
O exerccio da discricionariedade implica sempre um raciocnio a partir da situao
concreta para as opes de actuao legalmente conferidas e um teste de adequao
da actuao concretamente escolhida em relao aos traos da situao concreta
seleccionados como relevantes luz do interesse pblico prosseguido.
Tipicamente, esta actividade intelectiva envolve a formulao de juzos de prognose,
ou seja, estimativas acerca da evoluo futura de situaes da vida.
Margem de livre apreciao
Por vezes, a margem de livre deciso administrativa resulta da atribuio pela lei,
administrao, de uma liberdade na apreciao de situaes de facto que dizem
respeito aos pressupostos das suas decises e no, expressamente, como sucede na
discricionariedade, de uma liberdade de escolha entre vrias alternativas de actuao
juridicamente admissveis.
1. Concretizao de conceitos indeterminados
- A doutrina jurdica refere-se habitualmente a conceitos indeterminados.
- No sustentavel que a utilizao de quaisquer conceitos indeterminados nas
previses das normas legais tem sempre como consequncia a criao de uma
margem de livre apreciao administrativa, todavia, em determinadas situaes, os
conceitos indeterminados levam a que no se possa considerar existir apenas uma
soluo correcta para a deciso de um caso concreto, ou pelo menos a que haja
dvidas acerca de qual a tal soluo.
+
Nestes casos justifica-se a existncia de margem de livre apreciao.
- A grande dificuldade est em estabelecer um critrio identificador das situaes em
que a indeterminao conceptual d, e daquelas em que no d, origem a margem de
livre deciso.
- O. Bachof, no da resposta conclusiva a este problema.
- J para H.-J. Wolff a margem de livre apreciao existe quando a utilizao de
conceitos indeterminados pela lei exige, da parte da administrao, uma avaliao dos
factos, particularmente em termos de prognose;
- Para a teoria da defensabilidade de C.-H.Ule, os tribunais esto impedidos de
controlar a actividade da administrao quando, em situaes de dvida, esta tenha
adoptado decises defensveis.
- D. Jesch opta por distinguir em todos os conceitos jurdicos um cerne de
determinao e uma aurola de indeterminao;
os conceitos dominados pela aurola confeririam margem de livre deciso
administrativa.
- W. Schmidt considera que a generalidade dos conceitos indeterminados suscita
apenas dificuldades lingusticas, susceptveis de resoluo em abstracto atravs de
raciocnios lgico-dedutivos que terminariam com a subsuno da situao de facto
previso normativa;
43
4
Todas estas concepes tangem a essncia do problema, mas ele no , porventura,
resolvel atravs de frmulas mgicas.
As ideias de defensabilidade e de prevalncia da zona de indeterminao sobre a de
determinao dos conceitos so, elas prprias, difceis de precisar;
A teoria da interpretao jurdica aceita pacificamente que a subsuno s
marginalmente pode ser suficiente para esclarecer os sentidos normativos, carecendo
por isso de concretizao no apenas os conceitos ditos tipolgicos mas tambm os
conceitos ditos classificatrios;
A identificao das situaes em que a utilizao legal de conceitos indeterminados
confere margem de livre apreciao administrao deve ter em conta os
fundamentos substanciais da margem de livre deciso assentando em 3 aspectos:
Primeiro, o apuramento da razo subjacente expresso do sentido normativo
atravs de conceitos indeterminados;
Segundo, a formulao de um raciocnio funcionalmente adequado luz do
princpio da separao de poderes, que impe a margem de livre apreciao
apenas nos casos em que o controlo jurisdicional integral da concretizao
casustica dos conceitos indeterminados implicasse a usurpao do poder
administrativo.
Terceiro, a ponderao em concreto entre o princpio da separao de poderes
e os direitos fundamentais dos particulares eventualmente lesados pela
deciso administrativa;
+
A prevalncia dos ltimos sobre o primeiro ditar a necessidade de controlo
jurisdicional e consequentemente a ausncia de margem de livre apreciao.
2. Liberdade avaliativa
Por vezes, a liberdade avaliativa aparece associada atribuio de discricionariedade
ou utilizao normativa de conceitos indeterminados.
No entanto, no se confunde com elas, pois a avaliao ultrapassa a densificao dos
pressupostos da deciso: a avaliao a deciso.
Isto explica que, frequentemente, a necessidade de mediao de uma avaliao
administrativa entre os pressupostos da deciso e a deciso no decorra
simplesmente da natureza dos conceitos utilizados ou da liberdade de escolha mas de
uma expressa determinao legal.
Noutros casos, a lei limita-se a fixar a competncia para avaliar, sem utilizar conceitos
indeterminados para definir os pressupostos de deciso e sem conceder directamente
uma liberdade de escolha do seu contedo.
4. Estrutura e funcionamento da margem de livre apreciao
A margem de livre apreciao consiste num espao de liberdade da administrao na
apreciao de situaes de facto que dizem respeito aos pressupostos das suas
decises.
- Diz respeito essencialmente previso das normas jurdico-administrativas;
- Envolve uma abertura da previso normativa;
- Tb a margem de livre apreciao acaba por envolver a abertura da estatuio. na
medida em que a deciso administrativa de agir ou no, mesmo que aparentemente
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vinculada pelo texto da norma, est necessariamente ligada ao resultado da livre
apreciao dos seus pressupostos.
- por isso que a margem de livre apreciao tambm margem de livre deciso.
- O seu exerccio implica a densificao dos pressupostos de facto da deciso luz da
situao concreta e um teste de adequao da actuao escolhida em relao aos
traos da situao concreta seleccionados como relevantes luz do interesse pblico
prosseguido;
- Envolve tambm a formulao de juzos de prognose.
Relaes entre as vrias tcnicas de abertura das normas de
competncia
- Discricionariedade e margem de livre apreciao visam a mesma finalidade: a
abertura das normas habilitantes do exerccio do poder administrativo.
Por esse motivo, em muitos casos, o objectivo legal de conferir uma margem de livre
deciso pode ser igualmente atingido atravs da discricionariedade ou da margem de
livre apreciao.
Determinados preceitos legais conferem simultaneamente discricionariedade e
margem de livre apreciao.
Margem de livre deciso e autovinculao
A lei confere margem de livre deciso administrao porque considera que o poder
administrativo mais adequadamente exercido no caso concreto e no atravs de
uma predeterminao geral e abstracta.
Pode a administrao autovincular-se ao exerccio, da margem de livre deciso?
+
A autovinculao apresenta vantagens evidentes.
- Permite minorar a incerteza, imprevisibilidade e insegurana,
- A potencialidade de introduo de desigualdades, que sempre decorrem da
existncia de uma margem de livre deciso.
A autovinculao apresenta tb argumentos contrrios:
- Ela poria em causa o princpio da legalidade, na dimenso da preferncia de lei;
- Poderia pr em causa o princpio da igualdade: ao petrificar, atravs de critrios
gerais e abstractos, aquilo que a lei queria que fosse ponderado no caso concreto, ela
poderia conduzir a algo que a lei quis evitar com a criao de uma margem de livre
deciso.
A autovinculao s pode conciliar-se com os princpios da legalidade e da igualdade
caso se lhe imponham alguns limites.
Primeiro, os critrios decisrios dela resultantes no podem ser imutveis, implicando
a margem de livre deciso que eles possam ser administrativamente revistos sempre
que se tal considere juridicamente necessrio- possvel a autodesvinculao.
Segundo, a autovinculao no dispensa o decisor administrativo de averiguar se, no
caso concreto, existem circunstncias que imponham diferente ponderao dos
interesses envolvidos e, eventualmente, diferente soluo;
No entanto, a possibilidade da sua derrogao no caso concreto e a limitada
vinculatividade que dela decorre demonstram que tais regulamentos no so dotados
de eficcia externa.
No so, portanto, fontes de direito e no integram o bloco de legalidade: a sua
violao no implica a ilegalidade e invalidade da conduta administrativa em causa,
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mas apenas a ilegalidade interna da conduta do subalterno para efeitos de
responsabilidade disciplinar;
+
Por todos estes motivos, duvidoso que exista um genrico dever administrativo de
publicitao das instrues de autovinculao.
A inexistncia de um dever de publicitao das instrues de autovinculao no
significa, no entanto, que elas sejam secretas, pelo que a sua existncia deve ser
revelada a quem dela inquirir, ao abrigo do direito fundamental informao e, em
geral, do princpio da colaborao da administrao com os particulares.
+
O parmetro de legalidade da conduta administrativa ser o prprio princpio e no as
instrues de autovinculao, que nem por isso adquirem eficcia externa.
Limites da margem de livre deciso
Os limites da margem de livre deciso decorrem tambm da exigncia constitucional
de uma tutela jurisdicional efectiva dos particulares perante a administrao.
Os limites da margem de livre deciso so de dois tipos, conforme a sua origem.
As vinculaes legais so estabelecidas pelas prprias normas que conferem a
margem de livre deciso ou por normas que sejam contextuais em relao a
elas e dizem respeito a requisitos de legalidade especficos de determinada
conduta administrativa.
Os limites imanentes da margem de livre deciso decorrem de normas que,
pelo seu mbito de operatividade, incidem sobre todo e qualquer exerccio de
margem de livre deciso, independentemente das normas que a conferem ou
de outras com elas conexas.
1. Vinculaes legais
As vinculaes leais consistem em requisitos de legalidade que podem virtualmente
incidir sobre todos os pressupostos e elementos da conduta administrativa.
Existem, 4 vinculaes permanentes da margem de livre deciso:
o fim a prosseguir com a conduta administrativa habilitada
a competncia subjectiva para a sua adopo,
a vontade
existncia de margem de livre deciso
Assim, sempre ilegal um acto praticado ao abrigo de uma margem de livre deciso
em prossecuo de um fim diverso do fim legal, por um rgo incompetente, com um
vcio da vontade ou como se o poder em causa no existisse ou fosse totalmente
vinculado.
Podem ainda ser total ou parcialmente vinculados por lei os pressupostos de
facto, o contedo, o objecto, a forma e as formalidades das condutas
administrativas, sendo igualmente ilegais aquelas que violem os requisitos de
legalidade concretamente estabelecidos.
2. Limites imanentes da margem de livre deciso
Os limites imanentes da margem de livre deciso so os princpios da actividade
administrativa.
Trata-se dos:
princpios da prossecuo do interesse pblico,
da proteco das posies jurdicas subjectivas dos particulares,
46
da proporcionalidade,
da imparcialidade,
da boa f,
da igualdade,
da justia,
da deciso
da gratuitidade.
Os princpios da actividade administrativa so limites de todas as condutas
administrativas e no apenas da margem de livre deciso, mas a sua violao por
condutas administrativas vinculadas no tem significado autnomo: a
desproporcionalidade, a desigualdade ou a injustia de um acto vinculado verificam-
se, antes de mais, na prpria lei que determina a sua adopo em determinados
termos e s a ttulo consequncial implicam a sua ilegalidade.
A violao dos princpios da actividade administrativa envolve, tipicamente, o vcio de
violao de lei.
3. Reduo a zero da margem de livre deciso
A consequncia imediata a de que na situao em causa, o poder
administrativamente exercido deve ser tratado como vinculado quanto aos aspectos
relevantes, nomeadamente para efeitos de controlo jurisdicional.
A reduo a zero da margem de livre deciso no tem, pois, o efeito de transformar
em vinculada uma competncia administrativa que no o era.
Numa situao concreta diferente daquela em que ocorre a reduo a zero, a
incidncia dos limites imanentes da margem de livre deciso poder deixar ainda um
espao de liberdade de actuao administrativa.
10. Os restantes princpios de juridicidade da actividade
administrativa como limites imanentes da margem de livre deciso
Princpio da prossecuo do interesse pblico
O princpio da prossecuo do interesse pblico constitui, um dos mais importantes
limites da mar gem de livre deciso administrativa , assumindo um duplo alcance.
Primeiro, significa que a administrao s pode prosseguir o interesse 2
pblico, estando consequentemente proibida de prosseguir, ainda que
acessoriamente, interesses privados.
Segundo, significa que a administrao s pode prosseguir os interesses
pblicos especificamente definidos por lei para cada concreta actuao
administrativa normativamente habilitada.
O conceito de interesse pblico reveste-se de um elevado grau de indeterminao,
pelo que a administrao goza de uma ampla margem de livre deciso quanto ao
modus faciendi da sua prossecuo.
Isto no significa que a administrao no esteja sujeita ao dever de boa
administrao. A violao do dever de boa administrao pode dar lugar
revogao, modificao ou substituio de actos ou regulamentos administrativos
pelos rgos para tal competentes, bem como fundamentar a utilizao de meios
administrativos de impugnao por parte dos particulares.
Princpio do respeito pelas posies jurdicas subjectivas dos
particulares
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O princpio do respeito das posies jurdicas subjectivas dos particulares probe a
sua violao, ou seja, a sua afectao com desrespeito pelos parmetros de
juridicidade da actuao administrativa.
O princpio da proporcionalidade probe que, como resultado dessa ponderao, se
adoptem meios de prossecuo do interesse pblico que lesem de forma inadequada,
desnecessria ou desrazovel as posies jurdicas subjectivas dos particulares.
O princpio do respeito pelas posies jurdicas subjectivas dos particulares.
Trata-se apenas da sua dimenso subjectiva, naturalmente sublinhada pelo papel
que os direitos fundamentais desempenham no ncleo duro da Constituio material
num Estado de direito democrtico.
Princpio da proporcionalidade
Pela sua densificao doutrinal e jurisprudencial, o princpio da proporcionalidade
constitui, porventura, o mais apurado parmetro de controlo da actuao
administrativa ao abrigo da margem de livre deciso.
O princpio da proporcionalidade desdobra-se em trs dimenses:
Adequao
Necessidade
Razoabilidade
A adequao probe a adopo de condutas administrativas inaptas para a
prossecuo do fim que concretamente visam atingir.
A necessidade probe a adopo de condutas administrativas que no sejam
indispensveis para a prossecuo do fim que concretamente visam atingir .
A razoabilidade probe que os custos da actuao administrativa escolhida como meio
de prosseguir um determinado fim sejam manifestamente superiores aos benefcios
que sejam de esperar da sua utilizao.
+
A preterio de qualquer uma das trs dimenses envolve a preterio global da
proporcionalidade: assim, para que uma actuao administrativa no seja
desproporcional ela no pode ser, nem inadequada, nem desnecessria, nem
desrazovel.
Apesar de o art. 5., 2 CPA configurar o princpio da proporcionalidade apenas com
um alcance subjectivo, deve entender-se que, por fora do art. 266., 2 CRP, ele
assume igualmente uma dimenso objectiva, valendo assim para todas as decises
administrativas e podendo ser invocado para invalidar condutas administrativas por
leso de interesses pblicos, quer aquelas condutas tenham projeco meramente
interna, quer delas derivem, inclusivamente, vantagens para particulares.
Princpio da imparcialidade
1. Contedo
A imparcialidade deve ser entendida como comando de tomada em considerao e
ponderao por parte da administrao, dos interesses pblicos e privados relevantes
para cada concreta actuao sua.
O princpio da imparcialidade tem uma dimenso negativa e uma dimenso positiva.
A dimenso negativa probe a administrao de, a propsito de um caso
concreto, tomar em considerao e ponderar interesses pblicos ou privados
que, luz do fim legal a prosseguir, sejam irrelevantes para a deciso.
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A dimenso positiva impe que, previamente deciso de um caso concreto, a
administrao tome em considerao e pondere todos os interesses pblicos e
privados que, luz do fim legal a prosseguir, sejam relevantes para a deciso.
+
Da combinao das duas dimenses do princpio da imparcialidade resulta
portanto que, no exerccio da sua margem de livre deciso, a administrao tem
que tomar em considerao e ponderar todos os interesses pblicos e privados
relevantes para a deciso e s estes.
Note-se que o princpio da imparcialidade no permite dizer qual o resultado
correcto da ponderao de interesses e nem sequer contm os critrios de tal
ponderao; os critrios e resultados de ponderao decorrero de outras normas,
designadamente do princpio da proporcionalidade, mas no pelo princpio da
imparcialidade.
2. As garantias preventivas de imparcialidade
A violao da imparcialidade tem como traos caractersticos a dificuldade de prova e,
sobretudo na sua dimenso negativa, o facto de depender dos agentes ou titulares de
rgos administrativos.
Tendo em conta estes dois aspectos, a ordem jurdica estabelece mecanismos
tendentes a assegurar que se comportassem de modo parcial.
O art. 44., 1 CPA refere-se a situaes de grande proximidade entre o titular de rgo
ou agente e os interesses privados em jogo no procedimento.
O art. 48., l CPA diz respeito a situaes em que, apesar de poderem suscitar
dvidas acerca da iseno do concreto titular de rgo ou agente administrativo, a sua
proximidade em relao aos interesses privados em jogo no procedimento menor.
O carcter absoluto do impedimento significa, desde logo, trs coisas:
primeira, o impedimento no carece de qualquer declarao constitutiva,
funcionando automaticamente a partir do momento em que ocorrem os factos
determinantes da sua verificao;
segunda, por virtude do impedimento, o titular de rgo ou agente fica, em
princpio, impedido de praticar qualquer acto no mbito ao procedimento em
causa;
terceira, e em consequncia das anteriores, os actos ou contratos em que
tenham intervindo titulares de rgos ou agentes impedidos so ilegais e
anulveis.
J as situaes do art. 48. no envolvem uma proibio absoluta, so situaes de
impedimento relativo.
A vantagem prtica das garantias preventivas de imparcialidade, a de dispensar os
interessados da prova da verificao da concreta parcialidade de uma conduta da
administrao, servindo a violao das garantias como seu indicador objectivo.
Princpio da boa f
O princpio da boa f est consagrado no art. 266., 2 CRP e no art. 6. CPA, que
alargou o seu mbito subjectivo de aplicao, de modo a vincular no apenas a
administrao mas tambm os particulares que com ela se relacionem.
Tendo em conta a origem da sua positivao, no admira que a densificao deste
princpio no CPA tenha sido muito influenciada pela construo dogmtica
empreendida no direito civil por Menezes Cordeiro, que identifica 2subprincpios
concretizadores da boa f:
- o princpio da primazia da materialidade subjacente
49
- o princpio da tutela da confiana.
1. Princpio da primazia da materialidade subjacente
Este princpio exprime a ideia de que o direito procura a obteno de resultados
efectivos, no se satisfazendo com comportamentos que, embora formalmente
correspondam a tais objectivos, falhem em atingi-los substancialmente.
Esta dimenso do princpio da boa f no tem grande relevncia como limite da
actuao administrativa, por dois motivos.
O primeiro o de o seu contedo ser grandemente restringido pela incidncia
do princpio da legalidade.
O segundo motivo da desvalorizao deste princpio reside na circunstncia de
o seu contedo til pouco ou nada acrescentar quilo que j decorre do
princpio da proporcionalidade;
No entanto, o princpio da primazia da materialidade subjacente ja adquire relevncia,
em termos idnticos aos do direito privado, enquanto parmetro das condutas dos
particulares no seu relacionamento com a administrao.
2. Princpio da tutela da confiana
O princpio da tutela da confiana visa salvaguardar os sujeitos jurdicos contra
actuaes injustificadamente imprevisveis daqueles com quem se relacionem.
Pressupe a verificao de diversas circunstncias:
primeira, uma actuao de um sujeito de direito que crie a confiana, quer na
manuteno de uma situao jurdica, quer na adopo de outra conduta;
segunda, uma situao de confiana justificada do destinatrio da actuao de
outrem, ou seja, uma convico, por parte do destinatrio da actuao em
causa, na determinao do sujeito jurdico que a adoptou quanto sua
actuao subsequente, bem como a presena de elementos susceptveis de
legitimar essa convico, no s em abstracto mas em concreto;
terceiro, a efectivao de um investimento de confiana, isto , o
desenvolvimento de aces ou omisses, que podem no ter traduo
patrimonial, na base da situao de confiana;
quarto, o nexo de causalidade entre a actuao geradora de confiana e a
situao de confiana, por um lado, e entre a situao de confiana e o
investimento de confiana, por outro;
quinto, a frustrao da confiana por parte do sujeito jurdico que a criou.
'
Estes pressupostos devem ser encarados de modo global: a no verificao de um
deles ser em princpio relevante, mas pode ser superada pela maior intensidade de
outro ou por outras circunstncias pertinentes.
A sua violao gera, certamente, responsabilidade civil.
A resposta aos problemas que a este propsito se levantam dissipam-se a partir da
compreenso do princpio da tutela da confiana fundamentalmente como limite da
margem de livre deciso administrativa: ele poder bloquear a adopo de uma
conduta administrativa incompatvel com a confiana suscitada ou obrigar a
administrao a adoptar uma conduta legitimamente esperada, apenas na medida em
que tais condutas se encontrem no mbito daquela margem de livre deciso;
Princpio da igualdade
Para o princpio da igualdade, numa formulao clssica, as situaes entre si iguais
devem ser tratadas de maneira igual e as situaes entre si diferentes de maneira
diferente, na medida da diferena.
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O princpio da igualdade postula, assim, em primeiro lugar, que se determine se
determinadas situaes devem ou no ser consideradas como substancialmente
idnticas; e, em segundo lugar, que se assegure o tratamento dessas situaes de
forma congruente com a sua semelhana ou dissemelhana substanciais.
O princpio da igualdade implica, por um lado, que no se trate desigualmente o que
deve ser igual (sentido negativo) e que se trate de forma igual o que deve ser igual
(sentido positivo).
o O sentido negativo do princpio da igualdade, que o seu sentido histrico,
implica que a administrao tenha o dever de no agir de modo a introduzir
desigualdades;
o O sentido positivo impe administrao o dever de agir no sentido de corrigir
ou evitar desigualdades.
A obrigao de diferenciao impe sempre um dever de agir.
Princpio da justia
O princpio da justia est consagrado no art. 266., 2 CRP e no art. 6. CPA.
Hoje, a justia est inequivocamente na esfera da legalidade, e no do mrito, da
actuao administrativa.
Compreende-se, contudo, que o CPA, ao contrrio do que sucede com outros
princpios, no tenha procedido a qualquer tentativa da sua densificao: na verdade,
o princpio da justia de muito difcil concretizao.
Em termos amplos, a justia identifica-se com o conjunto de valores supremos do
ordenamento jurdico e, portanto, em princpio objecto de consagrao constitucional,
de entre os quais os direitos fundamentais assumem primazia; os juzos de justia
material, absoluta e relativa, comu tativa e redistributiva, integram mesmo as ideias de
proporcionalidade e de igualdade.
A doutrina considerava ento que se reconduziam ao princpio da justia as exigncias
jurdicas de igualdade, proporcionalidade e mesmo, apesar da sua consagrao
autnoma expressa, de imparcialidade e a jurisprudncia ivcondii/ia a violaes do
princpio de justia.
Princpios de alcance procedimental
1. Princpio da deciso
O princpio da deciso tem a sua operatividade circunscrita aquelas situaes em que
a actuao administrativa no oficiosa mas suscitada pela iniciativa de particulares.
O seu alcance , fundamentalmente, o de obrigar a administrao a pronunciar-se
sobre todos os assuntos que lhes sejam apresentados pelos particulares, retirando-lhe
portanto nesses casos a discricionariedade de optar entre decidir e no decidir.
O art. 9. CPA enumera trs pressupostos do dever de deciso:
a) Para que haja dever de deciso necessrio que administrao seja apresentada
uma pretenso por um particular.
b) O rgo administrativo ao qual dirigida a pretenso deve ser competente para
decidir sobre ela.
c) No pode, menos de dois anos antes da apresentao da pretenso, ter sido
praticado um acto administrativo pelo qual o mesmo rgo tenha decidido sobre a
mesma pretenso, formulada pelo mesmo particular, com os mesmos fundamentos.
* No so, contudo, estes os nicos pressupostos do dever de deciso, que depende
tambm, em geral, da verificao de todas as circunstncias das quais por sua vez
depende a continuao do procedimento, designadamente a legitimidade do
requerente, a tempestividade do pedido, a no caducidade ou prescrio do direito
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que se pretende exercer e, no caso dos procedimentos de segundo grau, a
impugnabilidade do acto administrativo.
Mesmo verificando-se os pressupostos do dever de deciso aquando do incio do
procedimento administrativo, a lei determina, em certas situaes, a sua cessao
superveniente.
O contedo do dever de deciso claro: uma vez reunidos os seus pressupostos, a
administrao est obrigada a pronunciar-se sobre a pretenso do particular.
As consequncias da violao do dever de deciso podem ser de trs tipos:
a) A invalidade de um acto administrativo que ponha termo ao procedimento sem se
pronunciar efectivamente sobre a pretenso do particular:
b) A possibilidade de os interessados requererem a condenao juri.sdi cional da
administrao emisso do acto que estava obrigada a praticar.
c) Nos casos de violao omissiva do dever legal de deciso expressamente previstos
na lei, o deferimento tcito da pretenso do particular.
2. Princpio da gratuitidade
Nos termos do art. 11., 1 CPA, o procedimento administrativo , salvo lei especial,
gratuito; esta determinao normativa no tem correspondncia constitucional.
O princpio da gratuitidade nada acrescenta ao que j decorreria das exigncias gerais
da reserva de lei, pois a solicitao administrativa do pagamento de qualquer taxa,
emolumento ou despesa aos particulares pela tramitao de um procedimento
administrativo s poderia, em qualquer caso, ocorrer mediante expressa habilitao
legal.
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