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DIREITOS FUNDAMENTAIS

Aulas Teó ricas | Prof. DAVID DUARTE


Ano Letivo 2017/2018

Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa


JOANA MARIA COSTA LOPES
Aulas teóricas | Direitos Fundamentais | Prof. Doutor David Duarte.

O programa está dividido em duas partes:

1. § Teoria geral das normas de direitos fundamentais: não há situações


jurídicas que não sejam conferidas por normas. Se alguém tem um direito e
um dever jurídico, eles resultam de normas que existem no ordenamento
jurídico. Há uma análise dos direitos fundamentais na perspetiva dos direitos,
mas perdemos todos os instrumentos que temos decorrentes da teoria das
normas, ou seja, da análise que podemos fazer das normas jurídicas.
Por isso, não vamos analisar só as situações jurídicas decorrentes de normas
mas também vamos estudar teoricamente as normas de direitos fundamentais.

2. § Análise das normas de direitos fundamentais na constituição


portuguesa.

§ Bibliografia:
 Para a 1ª parte, mais teórica, importa o livro de Robert Alexy (editora Martins
Fontes)- teoria dos direitos fundamentais. Está traduzido. É importante, por
exemplo, para a teoria da norma. Ler as primeiras 200 páginas.
 Para a 2ª parte da disciplina podemos ler Jorge Miranda, Gomes Canotilho.
Mas a sugestão é ler as constituições anotadas- interessa perceber a forma
como as normas estão expostas na Constituição.
 Vão ser enviados artigos que cobrem alguns aspetos da matéria.

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PARTE I – TEORIA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS;

0: INTRODUÇÃO.

Na aula introdutória foi feita referência ao facto de estudarmos os direitos


fundamentais na perspetiva da sua vinculação à CRP, mas também no âmbito de uma
teoria geral que não se circunscreve ao ordenamento jurídico. Vamos fazê-lo partindo
da teoria da norma, partindo da premissa de que não há posições jurídicas sem normas
que o confiram. Se tenho o direito a expressar-me, essa posição jurídica conferida
pelo direito tem de decorrer de uma norma pré-existente. Vamos estudar as normas
para ganharmos informação e conhecimento que nos permite resolver problemas de
forma consistente.

1. ASPETOS PRELIMINARES DA TEORIA DA NORMA;

1.1. ENUNCIADO NORMATIVO DA NORMA;


1.2. ESTRUTURA DA NORMA: ELEMENTOS OBJETIVOS;
1.3. ESTRUTURA DA NORMA ELEMENTOS SUBJETIVOS;

Para atingir esse objetivo, temos de fazer um desvio na teoria da norma e


perceber algumas questões básicas:

1. O que é uma norma jurídica;


2. Como é que a norma se estrutura;
3. Como é que se encaixam nela os seus sujeitos e para percebermos quais
são os direitos fundamentais enquanto situações jurídicas.

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1.4. ANÁLISE LINGUÍSTICA E CONTEÚDO DA NORMA;

Ponto prévio: a linguagem não pode ser confundida com o Direito, porque a norma é
o resultado da interpretação, pelo que interpretamos textos normativos, não normas.
Aplicamos o significado de um texto a um dever ser.

Questão ontológica do direito: o direito é uma criação humana, tal como são
as mais variadas criações humanas (literárias, artísticas). Enquanto criação humana,
tem uma existência meramente virtual, ou seja, existe num mundo em que partilhamos
as nossas criações. Acontece um fenómeno evidente, mas às vezes não pensamos
sobre ele: a necessária intermediação da linguagem. As nossas criações humanas são
produtos do nosso cérebro, e só se tornam partilhadas pela comunidade através da
linguagem. A linguagem é um fator de intermediação necessária no Direito. Nunca
podemos confundir duas coisas distintas: O direito e a sua linguagem. Do ponto de
vista ontológico, do ponto de vista do ser, que é a análise da qualidade das coisas
enquanto coisas existentes, o direito e a sua linguagem não se confundem. São coisas
distintas: o texto da coisa que diz que é proibido matar e a norma ao abrigo da qual a
conduta de matar é proibida.

O circuito linguístico das normas procura ilustrar como é que este processo se
desenvolve: norma-texto-norma. Nas democracias parlamentares as autoridades
normativas resultam de órgãos colegiais. Uma norma é uma obrigação, proibição ou
uma imposição de qualquer coisa: é permitido, é proibido, é obrigatório.

Há um pensamento de natureza deontica (dever ser) e isso é uma norma. Por


exemplo, o parlamento português proibiu fumar dentro de espaços fechados. Mas a
circunstância de alguém ter a ideia de que é proibido fumar não serve de nada, a
norma só serve de algo quando é comunicada aos seus destinatários.

O processo de comunicação das normas, que está ligado à integração dentro


do sistema- a autoridade produz uma norma que integra dentro do sistema e que

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passa a ser parte do direito português- a norma serve-se da linguagem, e passa a ser
um texto. Por isso, passamos a ter escrito que é proibido fumar.

A norma da CRP que diz que a língua portuguesa é a língua oficial do


direito português realiza uma incorporação das regras da linguagem no
ordenamento jurídico português, que formam regras jurídicas elas mesmas. A
utilização de uma língua é ela própria regulada por normas. Ou seja, a língua
portuguesa tem normas que regulam estas normas. Também as regras da sintaxe
determinam como é que as palavras se devem organizar num texto.

Quando passamos da norma ao texto, passamos a usar um sistema de regras,


que regula, neste caso, a língua portuguesa, que é a língua adotada no ordenamento
jurídico português. Por isso, autoridades normativas e destinatários têm de se
adequar a regras da linguagem.

Temos de perceber esta sequência: as normas jurídicas existem apenas nos


nossos cérebros, e não existem em mais lado nenhum; mas têm de adquirir alguma
substancialidade social, e adquirem-no através da linguagem, quando a autoridade
normativa produz um texto e escreve numa lei que é proibido fumar; isso é disposto
no contexto de um ordenamento jurídico, e os sujeitos abrangidos por esse
ordenamento jurídico vão fazer o processo de interpretação. Este esquema a que se
chamou o circuito das normas é um grafiti ilustrativo daquilo que é a interpretação.

 A interpretação é a passagem do texto à norma que ele contem com


significado. Usamos a expressão interpretação da norma jurídica como
uma representação mental, mas ninguém interpreta normas, mas sim
os textos/enunciados das normas: é a disposição linguística de uma
determinada norma.

A norma em si é o resultado dessa interpretação. A expressão


correntemente utilizada, que consta do CPA, “a interpretação dessa norma é..” é uma
expressão falsa, porque é contraditória- implica que façamos algo que já fizemos.

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O que acontece é que através de um texto produzido pela autoridade narrativa,
utilizando o português, é criada uma codificação. Nós chegamos a essa codificação,
descodificamos as palavras, e no nosso cérebro adquirimos a norma- é proibido
fumar. É um processo intelectual, realizado através da linguagem, e que nos permite
compreender e descobrir qual é o direito e a norma que no caso está contida num
determinado enunciado. Por isso se diz que as normas são significados: elas são o
resultado, para os destinatários, do que se consegue retirar de uma entidade
linguística.

 Daqui resultam consequências. Uma consequência importante é a de


compreender que há dois planos que analiticamente devemos sempre
distinguir: o plano da linguagem e o plano do direito propriamente
dito para além da linguagem. Esta questão é essencial para a teoria
do direito e é relevante no domínio dos direitos fundamentais: temos
de compreender esta diferença. Os problemas jurídicos que temos por
causa da norma enquanto texto permite-nos fazer uma separação entre
dois tipos de problemas que estão confundidos, mas que se devem
distinguir:
i) Relativos à linguagem;
ii) problemas normativos propriamente ditos.

Quanto aos problemas da linguagem;

Se conseguíssemos imaginar o mundo ideal em que o direito pudesse ser


transmitido sem recurso a uma língua, grande parte dos problemas jurídicos
desapareciam.
Grande parte dos problemas jurídicos são problemas de utilização da língua.
Grande parte das questões com que nos confrontamos é: o que significa esta lei, qual
o sentido ordenatório que está aqui presente.
A maioria dos hard cases tem como explicação para a sua condição a
circunstância de ele colocar problemas ao nível da linguagem; podem ser
considerados jurídicos, mas nos analisamos como problemas da linguagem relativos
ao direito.

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Outra coisa são problemas normativos.;

Por exemplo, conflitos de normas. Supondo que no direito português, no


mesmo dia, eram emitidas duas normas: uma referindo que é permitido X e é proibido
X.
A única vantagem que se tem é separar os problemas do texto dos
problemas da norma propriamente ditos. Para todos nós, estas duas normas são
incompatíveis: não se pode estar permitido e proibido de realizar a mesma ação ao
mesmo tempo. Portanto alguma das duas normas vai ser violada. Este é um problema
normativo, que não tem que ver com o enunciado das normas. Quando se discute o
conflito entre a 1ª e a 2ª norma, estou a distinguir o problema estritamente colocado
ao nível do direito. Mas se tivesse a discutir o problema relativamente a saber o que é
dar uma aula, então o problema seria linguístico e não normativo.

A separação ontológica entre a linguagem e o direito permite-nos, do


ponto de vista científico, chegar questões estritamente linguísticas de questões
que apenas são normativas. É de bom tom científico que isolemos as questões, para
o seu próprio terreno em que se colocam, para as analisarmos no plano em que elas
próprias se colocam.

Daqui também resulta a necessidade de não confundir os dois planos. Isto


pode parecer muito teórico mas na verdade tem vários impactos. Por exemplo, a CRP
estabelece, num certo enunciado, a liberdade de imprensa- é uma permissão de fazer
algo. Mas é uma permissão cujo X está estritamente ligado à palavra imprensa. Uma
publicação científica com uma certa periodicidade, que tem crónicas da vida social de
uma universidade, que tem artigos de opinião, é imprensa? A resposta à pergunta de
saber se é imprensa não é um problema normativo relativo à permissão X mas sim um
problema normativo relativo ao problema da palavra imprensa, sem o qual não
conseguimos definir o que significa X. Quando analiso a liberdade de imprensa tenho
de:
1)Definir o significado da palavra imprensa;
2)A partir daí trabalho com a norma que me permite trabalhar com a palavra
imprensa.

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São dois problemas distintos que não podem ser confundidos ao nível de
avaliar estas normas de acordo com a forma como a norma é escrita. Estas dúvidas
desapareciam se a CRP dissesse que é “permitido expressar-se através dos
seguintes meios:”. Nesse caso, não teríamos duvidas do que é a imprensa. Mas esse
tipo de linguagem é impossível nas autoridades normativas, e ficava péssimo na CRP.
Não se fazendo isso, ganhamos problemas linguísticos.

O importante é não confundir os dois planos: linguagem e os pontos de vista


de interpretação do texto; e problemas normativos.

§ DIFERENÇA ENTRE ENUNCIADO NORMATIVO E NORMA;

Esta diferenciação entre linguagem e direito remete-nos para a diferença


entre enunciado normativo e norma.
Um enunciado normativo é um texto de norma;
Uma norma é a regulação deôntica de uma conduta contida num
enunciado.

Quando a CRP diz que a vida humana é inviolável no art. 24º/1 CRP), quer
dizer que há uma proibição de matar, o que tenho é: um enunciado normativo, que é
um texto (o art. 24º/1), e dentro desse texto, enquanto seu significado, tenho uma
norma que vigora no direito português (a proibição de matar).

Assim, não vamos confundir os dois planos e vamos perceber que uma coisa é
o texto e outra é a norma que o texto contem, independentemente das dificuldades
que tenhamos entre a conformação do texto. O que nos compete é pegar nos
enunciados normativos e a partir daí descobrir as normas que eles contém.

Normalmente, o ideal seria que ao enunciado normativo correspondesse


uma norma, mas o legislador não tem esta preocupação analítica de, por cada oração
escreverem uma norma. Por cada enunciado de norma, temos várias normas. Em
cada uma das frases do art. 8ºCRP temos várias normas.

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Assim, isolámos o conceito de norma. Uma norma é uma determinação de
dever ser, de caráter genérico. Uma determinação de dever ser é um sentido
ordenatório da conduta.
As normas não só não existem no nosso mundo empírico, sendo produtos do
cérebro humano, mas também não existem porque não se referem à realidade. Quando
há uma norma que diz que é proibido matar, não é uma descrição da realidade, apenas
determina o estado ideal de coisas. O que as normas fazem é criar um estado ideal de
coisas. E por isso é que as normas são violáveis: quando A mata B, a norma não deixa
de existir, mas foi violada, ou seja, aconteceu qualquer coisa no mundo empírico que
impediu a concretização do estado ideal de coisas, mas a norma continua a ser uma
projeção do estado ideal de coisas.

1.2 ESTRUTURA DA NORMA: ELEMENTOS OBJETIVOS:

O que a norma determina é o conjunto de direções de ação, que regulam a ação


humana, com vista a que se atinja um determinado estado ideal de coisas. As normas
têm uma estrutura triádica, composta por 3 elementos:

 Previsão;
 Operador deôntico;
 Estatuição;

Todas as normas do direito têm esta estrutura, ou seja, em todas elas


reconhecemos a presença destes elementos, independentemente da maneira como
estejam escritas.

Operador deôntico: confere caráter normativo às normas. É o elemento da


norma que estabelece o sentido ordenatório da ação. Uma ação - conduta
humana- só concebemos 3 sentidos ordenatórios:
i) A permissão;
ii) A proibição;
iii) A imposição.

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Isto significa que neste elemento da norma temos necessariamente uma
permissão, uma proibição ou uma imposição. Portanto, todas as normas são
recondutíveis a estas 3 formas diferentes de ordenação da conduta.
A proibição e a imposição são simétricas, porque a proibição de X é = à
obrigação de não X. Se eu estou obrigado a não fumar, significa que estou proibido de
fumar.
Existe uma fronteira entre a obrigação e a proibição e por outro lado a
permissão. A permissão é a única modalidade deôtica que confere uma alternatividade
à conduta: se for permitido matar, a ação humana de matar é elegível por parte do
próprio destinatário, que pode escolher entre matar e não matar. Por outro lado, a
imposição e proibição, a realização da conduta e do seu contrário, não podem ser
alternativas, a conduta está condicionada apenas a uma forma de exercício.

Estatuição: compreende uma determinada ação humana, ou seja, é a conduta


sobre a qual impende o operador deôntico. Se a norma diz que é permitido ou
proibido, alguma coisa tem de ser permitida ou proibida. A estatuição é o
elemento da norma que descreve a conduta humana objeto de uma
ordenação. O que está aqui em causa é a conduta humana para a qual se
pretende o estado ideal de coisas: se a conduta humana for matar, o que a
norma põe é a conduta para a qual pretende que um estado ideal de coisas
exista- a proibição de matar. A conexão entre o operador deôntico e a
estatuição permite ver quão diferente é o direito relativamente à realidade.
Uma coisa é A matar B, e outra é o estado ideal de coisas de ninguém
matar.

Daí a diferença entre os enunciados descritivos e os enunciados prescritivos.


Quando digo que a neve é branca, estou a dar uma informação, estou a fazer um
reflexo do que acontece no mundo. Quando digo que é proibido matar, estou a fazer
menção a um estado ideal de coisas. Só consigo compreender a ligação entre o
direito e a realidade quando perceber a diferença entre estes dois planos: o estado
real de coisas não é igual ao estado ideal de coisas.

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Previsão: é formada pelas condições. Muitas vezes não estão escritas, embora
estejam lá sempre. Podem organizar-se de forma conjuntiva ou disjuntiva. Por
exemplo: só estou proibido de “x” se “a” e/ou “b” se realizarem.

O grande problema das normas não é o operador deôntico nem a estatuição,


mas sim a previsão. A previsão é o elemento da norma mais fantástico de todos por
várias razões:

 A primeira razão resulta do facto de a previsão ser totalmente decisiva. As


normas têm um esquema “se... então”. Previsão compreende as condições
necessárias ou suficientes para que a consequência se projete. Se toda a
previsão é de estrutura condicional, as normas só são importantes de acordo
com a condição, ou seja, de acordo com a sua previsão.

As normas são desinteressantes se a condição não se verificar: esta é a


condição das normas. As normas nunca se aplicam se a sua condição não se
verificar. Todo o foco da aplicação do direito a um problema concreto não
está nem no operador deôntico nem na consequência mas sim na previsão.

 Normalmente, uma parte significativa das normas jurídicas que abordamos,


através da sua linguagem e enunciados, não tem a previsão escrita. As
autoridades normativas engolem a previsão. Isso é fértil no domínio dos
direitos fundamentais: ao abrir a CRP, quase nunca a autoridade normativa
constitucional (o constituinte português) explica as previsões.

Por exemplo, é garantida a liberdade de imprensa, a vida humana é inviolável, é


permitido expressar-se, todos têm direito a constituir associações. Não há previsões,
mas isso não significa que essas normas não tenham previsão, o legislador apenas não
as escreveu. Esta é uma consequência relevante entre a norma e o enunciado,
entre a linguagem do direito e o direito propriamente dito.
Esta diferenciação também nos permite compreender o quão relevante é a análise
das normas independentemente da sua linguagem. O legislador não escreve a previsão
porque há casos em que é praticamente impossível escrevê-la. Há certas

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circunstâncias em que a previsão não é mensurável, ou seja, apenas se determina pela
negativa: nessa altura, as autoridades normativas consideram que é impossível ou até
inútil escrevê-la.
Por isso, a previsão é engolida no processo de passagem para o texto. Isso
acontece porque, em permissões, por exemplo, a permissão de se expressar,
estabelece uma ação (expressar-se) que estabelece uma conduta humana de
permissão. Mas em que condições, ou seja, quando é que alguém se expressa?
É a diferença entre imperativos hipotéticos e os imperativos categóricos. Há
quem considere que os imperativos categóricos não têm permissões, mas têm porque
as ações só são possíveis no mundo empírico quando haja oportunidade para as
realizar. A AR aprova uma lei a dizer que todos os portugueses devem ser justos: esta
norma tem previsão? Um jurista desatento diria que não, considerando que temos de
ser sempre justos. Mas há circunstâncias da vida que não são oportunidade para ser
justo (ver TV, mudar o pneu), ou seja, há certas situações em que aquela questão não
se coloca.
 Mas nesses casos apenas conseguimos perceber a previsão apenas
pela negativa, então não conseguimos escrever. VON WRIGHT disse
que é um erro entender que certas normas, por deverem ser sempre
aplicáveis em qualquer circunstâncias, não têm condições. Todas as
normas têm pelo menos uma condição- haver a oportunidade para a
ação.
 O legislador não é propriamente um grande teórico do direito, mas se
fosse by the book, a nossa CRP dizia que em todas as oportunidades
de expressão, é permitido expressar-se, porque a norma só permite
realizar a ação quando exista uma oportunidade de a conduta se
realizar.
 A diferenciação entre vigência e aplicação existe: a norma que
estabelece a proibição de matar está em vigor, mas ela não se aplica
sempre, mas apenas quando há uma oportunidade de matar, e nessa
altura a norma proíbe a ação.
 Isto não significa que a norma não esteja em vigor. Há normas em que
a diferença entre vigência e aplicação não é tão visível, porque as
previsões estão tapadas no silêncio da linguagem, mas elas

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existem.Por isso, nunca posso ser justo a mudar o pneu ou a ligar a TV
porque isso não é uma oportunidade para ser justa.

Concluindo:

 Temos de diferenciar o texto da norma e a norma, incluindo a estrutura da


norma triádica.
 A consequência de ser uma ação;
 O operador deôntico como sentido de ordenação da ação;
 Todas as normas independentemente da forma como estão escritas, têm
sempre uma previsão que, em ultima instancia, se compõe das oportunidades
de realização da ação prevista na estatuição.

05.03.18

Sistematização: Começamos a ver aspetos teóricos da compreensão da teoria


da norma jurídica, que permite a compreensão das normas de direitos fundamentais.
Foi feita referencia à diferença i) entre a norma e o direito; ii) compreensão da
significativa diferenciação que deve ser feita entre o enunciado da norma e a
norma propriamente dita e, a partir daí, começamos a analisar a iii) estrutura da
norma. Neste contexto, analisámos os seus 3 elementos constitutivos: previsão,
operador deôntico e estatuição, e vimos o conteúdo de cada um desses elementos.

Para que é que isto serve? São conhecimentos teóricos que têm
consequências práticas relevantes. A previsão das normas tem uma importância
grande, e para ilustrar esta afirmação podemos ver que sem termos a compreensão do
conteúdo normativo,não podemos compreender o esquema do conteúdo normativo.
Grande parte das questões jurídicas que se colocam são questões de conflitos
entre direitos. Um conflito de um direito com outro resulta de a norma que confere
aquele direito estar em conflito com a norma que confere outro direito. Não
conseguimos saber que tipo de conflito é e como se pode resolver se não tivermos
uma compreensão cabal do conflito normativo.

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Mas esta pressupõe a análise da previsão. O conflito normativo tem 2
pressupostos: i) a verificação de incompatibilidade de efeitos; ii) sobreposição
entre as previsões.
Ou seja, as normas têm de se aplicar mais ou menos ao mesmo. Se duas
normas não se aplicarem mais ou menos ao mesmo, elas nunca poderão entrar em
conflito. Se um tiver uma norma que se aplica à 3 a feira e outra à 4a, elas nunca vão
entrar em conflito. Têm de ter sobreposição quanto à realidade em que incidem e aos
seus efeitos jurídicos para terem efeitos contraditórios e gerarem conflitualidade. Por
isso, a analise da previsão é essencial: não podemos compreender um conflito
normativo sem compreendermos o seu conteúdo.

Todo este discurso aparentemente teórico sobre a estrutura das normas e seu
conteúdo, é um conjunto de conhecimentos que são pressupostos em fases mais
adiantadas, pois vamos precisar destes conhecimentos.

Previsão: conjunto de condições que determinam a aplicação da norma. A


ideia de todas as normas terem uma previsão, sendo este um elemento
constitutivo do conceito de norma, independentemente de esta estar ou não
escrita no enunciado normativo.

Por razões linguísticas e da relação da norma com a realidade, a previsão não é


narrável, descritível através da linguagem. Achar que há normas sem previsão é
enganador. As normas são normas de conduta, e por isso estabelecem formas
ordenatórias da conduta, sendo relativas a uma ação.
Todas as normas regulam uma ação (expressar-se, furtar, pagar uma divida).
Em última instância, se a previsão nada mais contiver, terá sempre a seleção das
oportunidades de realização dessa ação. Quando me pergunto qual é a previsão de
uma norma, no texto pode não estar escrito uma previsão mas fico a saber que
há um recorte do mundo empírico (da nossa realidade) que é o conjunto das
circunstâncias que são oportunidade de realizar essa ação.
No futuro, quando tivermos de analisar um conflito entre a norma que
confere a liberdade de expressão e outra norma como a proteção da honra,
vamos ver que aquilo que foi uma oportunidade de expressão foi simultaneamente

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uma oportunidade de afetação da honra de alguém. Essa sobreposição das
previsões permite a existência de um conflito normativo.

A falta de correspondência que encontramos entre os enunciados das normas e as


normas: o caso agora mencionado é um desses exemplos. Muitas vezes, as
autoridades normativas não sabem, não podem ou não querem escrever a previsão. Ou
seja, há uma disfunção ou falta de paralelo entre a norma e o seu enunciado.

 Muitas vezes, o operador deôntico (dever ser) não está escrito como deve
ser. Muitas vezes vemos normas redigidas no presente do indicativo: por
exemplo, os alunos pagam propinas. Mas os alunos não pagam propinas,
eles devem pagar propinas. Muitas vezes, o próprio operador deôntico
está escondido através de formas verbais que escondem o dever ser. Mas
como interpretes, temos de ver que o ato de fala da autoridade normativa é
um dever ser independentemente da construção verbal que ele utiliza.

 Outro aspeto relevante é que as autoridades normativas escrevem frases


extensas com várias normas. Um exemplo disso é o art. 26º/1CRP,
contem 7 ou 8 normas. Por isso, no mesmo texto podemos encontrar
várias normas escritas na mesma frase. Isto coloca um problema:
estamos a assumir a existência de uma unidade, a unidade-norma, e temos
de saber como é que essa unidade se atinge.

 Este problema da unidade da norma é o problema mais complexo e sobre o


qual quase ninguém escreve: problema da individuação normativa: o
que é que temos de ter para termos uma norma. Nós teremos uma
norma sempre que teremos uma unidade completa de previsão,
operador deôntico e estatuição. Vamos usar como critério de
individuação normativa o critério segundo o qual temos uma norma
completa se tivermos uma estrutura funcional com estes 3 elementos.

Quando abrimos o art. 26º/1CRP, onde consta o direito à imagem, honra,


desenvolvimento de personalidade, ..., temos de perceber onde é que encontramos a
ação e tem ainda de haver um qualquer estatuto deôntico dessa ação e uma

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qualquer antecedência, embora esta não seja essencial para procurarmos a estrutura da
norma. Quando encontramos na mesma oração normativa mais de um operador
deôntico, isso significa que temos mais do que uma norma: ou seja, nenhuma
norma tem mais do que um operador deôntico. Por exemplo: os alunos devem pagar
as propinas, mas podem pagar à sexta feira.

Isto remete-nos para uma consequência analítica relevante: no fundo,


quando vimos o circuito linguístico das normas, quando a autoridade normativa
escreve o texto e quando procuramos a norma escrita no texto, o que fazemos é a
interpretação.
Interpretar o texto leva-nos a repetir por outras palavras o que está
escrito no texto. Mas fazemos isso de uma forma anárquica: regra geral, no
enunciado normativo temos um problema de interpretação, e ao resolvê-lo achamos
que o problema está resolvido. Se isto fosse feito by the book, construíamos a norma
através dos seus elementos. Por exemplo, olho para uma norma que garante a
liberdade de imprensa, o que eu devia fazer era que, sob certas condições, que vou
definir quais são, é permitido (permissão) expressar-me através da imprensa.
A palavra imprensa é equivoca, colocando problemas de linguagem ao nivel
da incerteza jurídica, e vou ter de resolver as alternativas de linguagem que ela
confere. Interpretamos os enunciados de forma anárquica porque não reconduzimos o
que interpretamos à estrutura da norma, mas isso ia facilitar-nos a vida. Quando olho
para um enunciado normativo, devia construir a norma, através do enunciado,
procurando no texto o que corresponde às condições da norma, o que corresponde ao
sentido ordenatórios da conduta e o que é que é a conduta que conta do operador
deôntico. Vamos fazer este exercício de interpretação, e vamos ter de afetar cada parte
do enunciado à componente ou ao elemento normativo que lhe corresponde.

Norma- interpretação- texto

A interpretação é uma etapa inafastável de aplicação da norma ao caso


concreto. O que estudamos é a maneira como as normas se aplicam às situações da
vida e como é que determinam o dever ser aplicável a essas situações da vida. Esse
processo não é realizável sem a interpretação do texto.

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O que os direitos fundamentais têm de particular é que isto é uma zona de
proliferação de conflitos normativos. Por isso, vamos estudar e resolver os conflitos
normativos. Os grandes casos jurisprudenciais dos EUA e Alemanha, entre outros,
são casos de conflitos de normas. São casos em que a questão da interpretação não é
importante, porque prendem-se com conflitos entre normas.

§ TRAÇOS GERAIS DA INTERPRETAÇÃO;

Os enunciados das normas são escritos numa certa língua natural. No nosso
caso, a língua portuguesa. A língua é ela própria normativa, tem normas, mas estas
geram muitas vezes incerteza. Há certas palavras em relação às quais não temos
duvidas do seu significado, por exemplo, “água” é aquilo a que chama um natural
kind, correspondendo ao H2O. São palavras rígidas e fixas, que não têm textura
aberta. Mas a esmagadora maioria das palavras têm zonas de incerteza.
Nós temos um enunciado normativo e este vai levar-nos a uma norma, mas
apenas nas circunstâncias em que o enunciado normativo não é equivoco, ou seja, em
casos claros, em que a sintaxe está bem formulada e em que retiramos do texto uma
norma límpida que não coloca duvidas. Aqui há apenas uma possibilidade de norma.
Este é o caso frequente mas não é o caso que gera os hard cases, ou seja, os
casos complexos do ponto de vista da interpretação. O que gera os hard cases é algo
diferente: quando temos enunciados normativos que são linguisticamente incertos,
gerando incerteza linguística. Desse texto posso tirar mais do que uma norma
possível, por isso, a interpretação acaba por ser a escolha entre as várias normas
possíveis que um enunciado normativo linguisticamente incerto compreende.
Quando o enunciado linguístico é incerto, isso significa que ele compreende
mais do que uma norma potencial. Ao interpretar, procedo a uma escolha de qual é
a norma que ele compreende, de entre as várias possibilidades.

 Por exemplo: tenho a revista da AAFDL, que é periódica e que


contém vários aspetos de divulgação e opinião e que está no border
line entre ser ou não algo qualificado de imprensa. A palavra imprensa
gera duas alternativas de norma: a norma em que aquilo que eu sei
que a imprensa é só aquilo; ou a norma em que eu sei que imprensa
significa algo mais do que o seu sentido tradicional. Temos de saber se

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este texto normativo compreende a norma a que fiz referencia ou se
compreende outras ocorrências se não apenas aquela.

Temos situações de incerteza linguística que geram este segundo cenário. Este
é um esquema que nos é útil, permitindo perceber que quando interpretamos, o que
estamos a fazer é escolher uma de várias normas possíveis.
As autoridades normativas empurram-nos para esta confusão porque não
sabem fazer melhor. A língua natural é permeável a este tipo de situações, porque as
palavras geram equívocos. Acaba por ser uma fatalidade do uso de qualquer língua a
criação de cenários como este. Este cenário de alternativas linguísticas aparece em
razão das incertezas linguísticas. Estas são casos de:

 Polissemia: uma palavra significa diferentes coisas, pelo que podemos ter as
duvidas sobre qual o significado utilizado. A palavra representa coisas
diferentes no mundo. Por exemplo: banco.
 Vagueza: a fatia do mundo que as palavras cobrem não é rigorosamente
definida. Por exemplo: perto, bom, belo. São palavras em que não sabemos
onde é que esta acaba. Onde é que acaba a beleza. Se por alguma razão a
autoridade normativa utiliza a palavra beleza no enunciado, não sabemos ao
que se está a referir.
 Sintaxe

Em Oxford ensinava um senhor que importou para o direito a linguagem de


textura aberta: é uma descoberta que mostra que todas as palavras têm um border line
de indefinição, mesmo palavras que consideramos rígidas, como por exemplo, as
palavras de homem, mulher, carro e zebra. Estamos convencidos que utilizamos estas
palavras sem equivoco, mas podem existir situações no mundo que podem entrar
numa zona de incerteza. Hoje em dia, a palavra homem é uma palavra sobre a qual
existe duvida. O Supremo Tribunal federal do Brasil teve um processo relevante a
propósito de um regime jurídico que se aplicava apenas a mulheres e um transexual
pretendeu a aplicação desse regime jurídico.

Joana Costa Lopes 17


Daqui resulta que seja qual for a causa ou fonte da incerteza linguística, o que
vai acontecer é que vamos desembocar num de dois cenários:
 Certeza linguística: o enunciado é pacifico. Por exemplo, é proibido conduzir
a uma velocidade superior a 120 km/h. É um enunciado normativo que
aparentemente não tem quaisquer duvidas linguísticas.
 Há situações em que do enunciado da norma decorrem várias hipóteses.
Aquilo que um jurista sábio devia fazer era, quando estivesse a interpretar o
texto normativo, o que devia fazer era dizer que o texto em causa tem um certo
conteúdo, mas este tem X alternativas de entendimento. Isto é dar um espectro
de possibilidades que o texto confere quanto à previsão da norma.

Depois dizemos que o que está escrito é a norma 3: aqui já estou no domínio das
normas, não volto a discutir linguagem. É a partir daqui que consigo apurar se uma
norma entra em conflito com a outra. A diferença entre as componentes de análise
linguística e as componentes dos problemas jurídicos que são exclusivamente
relativos a questões dos problemas normativos: quando digo que tenho um conflito de
normas já não tenho um conflito linguístico porque já fiz a escolha do que consta do
conteúdo normativo.
Como é que passo de cenários de incerteza jurídica para a escolha: os
ordenamentos jurídicos reagem a esta realidade e à indefinição linguística que decorre
da utilização de uso língua natural e fazem-nos através de:

 Normas definitórias: costumamos ter um artigo para as definições. São


normas que dizem que é obrigatório pela palavra A entender o conteúdo B.
São normas que visam resolver este problema. O legislador sabe que o texto
da norma é equivoco, porque a palavra é equivoca, e por isso o legislador faz
uma definição para eliminar o cenário de incerteza linguística. Mas isso
pressupõe que a norma definitória consegue atingir os seus propósitos, mas
isso nem sempre acontece e muitas vezes esta norma não existe.
 Normas interpretativas: é o caso do art. 9ºCC, que determina quais os
critérios que devemos utilizar para determinar o significado, em caso de
incerteza normativa. Os elementos de interpretação não são nada, o que há são
normas que estabelecem critérios que devemos utilizar para proceder a esta

Joana Costa Lopes 18


escolha de significados. Todos nós conhecemos normas de conflitos (ex: a
norma que diz que a norma especial prevalece sobre a geral). As normas
interpretativas dão os critérios para interpretar, dizendo como é que a pessoa
deve proceder à escolha do significado prevalecente de entre vários
enunciados possíveis. Num certo sentido, as normas interpretativas resolvem
este conflito potencial.

Concluindo: temos sempre dois resultados diretos da linguagem na redação da


norma: um resultado de certeza e um de incerteza. Neste ultimo devemos indicar as
alternativas de significado possíveis, identificar a norma que queremos, escolhendo o
significado. Percebendo o enunciado, podemos perceber a estrutura da norma (3
elementos) e afetar do texto aquilo que corresponde a cada um dos elementos. Feito
isto, temos uma interpretação completa. Deixámos a linguagem para trás, pelo que os
problemas que vão existir são apenas normativos, que se prendem com a estrutura de
funcionamento do direito.

Até agora, analisámos o conteúdo da norma. Sempre que haja uma


oportunidade de se expressar, é permitido expressar-se. Sempre que haja uma
oportunidade de matar, é proibido matar. Assim vamos construir as normas na ótica
de previsão, operador deôntico e consequência. Esta visão relativa ao conteúdo é
redutora porque apenas mostra o lado material das normas (o que diz respeito ao seu
conteúdo, à maneira como reflete o mundo e ordena/regula o que acontece no
mundo). As normas têm um outro lado, que é tendencialmente esquecido: o lado
subjetivo, ou seja, a definição dos sujeitos normativos.

1.4 ESTRUTURA DA NORMA: ELEMENTOS SUBJETIVOS:

Cada norma, para além do elenco das condições da sua aplicação, da


ordenação da ação e da ação propriamente dita, a norma tem sujeitos: são aqueles a
quem a norma se aplica. A norma pode ter sujeitos na consequência/estatuição.

 Por exemplo, se olharmos para qualquer norma jurídica, mas vamos


centrar-nos nas normas de direitos fundamentais, vamos constatar que

Joana Costa Lopes 19


as normas ordenam uma conduta restringida a um conjunto de
destinatários. Ao dizer-se que é permitido expressar-se está a dizer-se
que há um conjunto de pessoas sobre as quais incide a ação de se
expressar. Quando tenho uma ação e um operador deôntico, isso é feito
a um recorte de destinatários. A permissão de agir através da expressão
é dirigida a alguém: alguém tem liberdade de expressão.

A constituição estabelece o direito à greve: este é um direito dirigido aos


trabalhadores. Por isso, o recorte dos destinatários não é sempre o mesmo porque a
norma compreende recortes de destinatários que variam em função do seu conteúdo.
Vamos compreender que as normas, para além do conteúdo material, têm outro
lado, que é o seu conteúdo subjetivo e que se define através do universo de
sujeitos a quem a norma se aplica. Portanto, quando lemos um enunciado
normativo, ficamos com uma interpretação completa relativamente ao lado material.
Em cima disso, vamos ter de atacar o lado subjetivo da norma, descobrindo qual é
o universo de destinatários que compreende.

As normas compreendem 3 tipos de universos:

 Todos- todos os destinatários do ordenamento jurídico.


 Alguns- é uma categoria.
 Um ou sujeito determinado e determinável.

O direito à greve é uma norma cujo destinatário corresponde à 2ª categoria-


alguns. Os direitos de maternidade incidem sobre o universo alguns- as mulher. Mas a
liberdade de expressão é uma norma que se aplica a todos. Mas um direito social
como um direito à habitação, é uma obrigação que o estado tem de providenciar
habitação a pessoas, pelo que é uma norma cujo universo tem apenas um sujeito
determinado. Por isso, temos de descobrir qual é o universo de destinatários que a
norma recorta.

Joana Costa Lopes 20


Como é que os enunciados recortam o universo de destinatários? De duas formas:

 Através do seu próprio texto: os trabalhadores têm direito à greve, os


empregadores estão proibidos de realizar lock out, os partidos políticos têm
direito de antena. Temos de ir ao texto e descobrir qual é o universo de
destinatários.
 Muitas vezes temos normas terceiras a influenciar este processo. Grande
parte dos direitos fundamentais estão construídos como normas dirigidas aos
cidadãos (aqueles que têm o vínculo da nacionalidade). Por exemplo, todos os
cidadãos têm o direito a manifestar-se. Mas o art. 15º diz que os direitos
previstos nesta constituição sao estendidos aos estrangeiros e apátridas
residentes. Por isso, a norma segundo a qual os cidadãos podem manifestar-se
aplica-se também a estas pessoas.

Vamos ao texto e percebemos através do conteúdo material e percebemos qual é o


universo envolvido, mas pode haver uma norma terceira que corrija este universo e
que vem aumentá-lo ou diminuí-lo. Há enunciados que afetam as situações jurídicas
aí previstas a cidadãos, mas depois retifica e diz que se aplica a toda a gente.

Existiu um senhor, chamado Hehhfeld, que tem uma teoria de construção das
posições jurídicas. Estas são as situações que as normas conferem ás pessoas. Este
autor defendeu a correlatividade: é a afirmação segundo a qual uma posição jurídica
tem sempre uma posição jurídica contraposta.

Nos últimos 100 anos, todo o mundo se tem debatido em duas correntes: os
hofelianos e os anteofelianos. Estes grupos discutem se há ou não correlatividade.
Mais tarde vamos discutir isto. Há agora um aspeto essencial: na compreensão da
estrutura das normas, temos de assumir se há ou não correlatividade. A
correlatividade é uma premissa ao abrigo da qual afirmamos que sempre que uma
norma confere uma posição jurídica, confere a outro universo de destinatários
uma posição jurídica contraposta. Por exemplo: a CRP diz que todos têm direito à
habitação. Com isto, a CRP está a dizer que o estado está obrigado a providenciar

Joana Costa Lopes 21


uma habitação adequada a todas as pessoas. A norma em si confere uma obrigação ao
estado, mas o direito está quando se diz “todos têm direito” a que o estado através da
sua ação lhes confira habitação. O dever do estado cria o direito que temos à
habitação. Por isso, há casos em que a correlatividade é pacífica, como este. O direito
é a posição contraposta ao dever do Estado.

Mas o problema para os ofelianos é que há uma pretensão de universalidade de


toda a correlatividade. Em todos os casos, as normas não têm um mas dois universos
de sujeitos: são os destinatários diretos e os correlativos. Isto não é diferente do
estudado sobre as relações jurídicas.

O regente não é propriamente ofeliano mas é ofeliano relativamente à


correlatividade: todas as normas criam posições jurídicas correlativas. Isto leva-nos
a, pelo menos, aceitar a ideia segundo a qual todas as normas não têm 1 mas sim
2 universos de destinatários. Estes são aqueles sobre os quais incide a ordenação da
conduta e o segundo universo de destinatários são aqueles que ficam na posição
jurídica contraposta. Num caso de um direito social (ex: direito à saúde), o estado esta
obrigado a realizar cuidados de saúde- é obrigatório ao estado realizar ações de
prestação de saúde, e o direito é daqueles que beneficiam dessas ações.

O regente diz que todas as normas criam posições jurídicas correlativas,


mesmo as permissões. A norma diz que todos tem liberdade de expressão, e ao falar
eu digo a liberdade de expressão, mas a norma também identifica os destinatários
passivos da permissão- aqueles que têm o dever de não interferência na minha
liberdade de expressão. Vamos descobrir tanto nas permissões como nas imposições
uma estrutura dual.

Na parte final da ultima aula começamos a olhar para um outro lado das estruturas
normativas, que é muito importante para aprender as normas e as posições jurídicas
relativas aos direitos fundamentais. Como é que se pode estudar direitos fundamentais
sem estudar posições jurídicas? Esta disciplina é sobre normas que compreendem
posições jurídicas subjetivas, tendo de ser analisado o seu conteúdo. Isso também
não é exequível se não compreendermos como é que as normas incorporam os

Joana Costa Lopes 22


sujeitos. Há uma relação intima entre essas posições jurídicas e os sujeitos retratados
nas normas.
Temos sempre uma estrutura normativa baseada em 3 elementos: previsão,
operador deôntico (que compreende uma modalidade de dever ser: proibição,
imposição, permissão) e estatuição (conduta que o direito pretende regular). Isto é
independente da maneira como a autoridade normativa construiu o texto. Tenho de
olhar para o texto e preencher estes elementos.

No final da última aula dissemos que a esta estrutura tem de ser adicionada a
componente subjetiva da norma. As normas incidem sobre sujeitos, caso contrário
não regulavam a ação humana. Essa é a finalidade da norma. A consequência
normativa é a descrição de uma ação, ordenada, regulada.
Como isso é assim, temos de compreender onde é que esse recorte dos sujeitos
é efetuado. Não há uma descrição de sujeitos no operador deôntico, que é uma
modalização da conduta, refletindo a norma como se esta se dirigisse a um estado
ideal de coisas. Esta expressão estado ideal de coisas é satisfatória para descrever o
que é normativo: o estado ideal de coisas é o que se pretende obter através da
criação de uma norma. Por exemplo, é permitido P leva a que não seja proibido
ou imposto P. O operador deôntico tem uma conexão com os sujeitos.

Podemos descartar um antecedente: a previsão, regra geral, refere-se a uma de


duas coisas:
 Estados de coisas: se chover, se houver um terramoto;
 Ações humanas: se o João fechar a porta, é obrigatório pagar impostos.

As referências ao sujeito na previsão/antecedente são irrelevantes do ponto de


vista da determinação dos sujeitos. A previsão também pode fazer referencia aos
sujeitos mas estes não são sujeitos da norma. Essas condutas que estão na previsão
são apenas estados de coisas também, ou seja, essas ações não são reguladas.

 Por exemplo: uma norma que diz que se os taxistas fizerem greve, é
obrigatório que os sindicatos comuniquem o respetivo pré-aviso. A
ação humana é os taxistas fazerem greve, mas esta ação não é regulada

Joana Costa Lopes 23


na norma, é uma condição de verificação de outra ação que essa sim
está a ser regulada. As condições são meros estados de coisas (states of
afairs). Este é o ponto decisivo: os sujeitos descritos na previsão ou
as suas ações humanas são estados de coisas pela simples razão de
que essas ações não são reguladas nessas normas. As únicas ações
reguladas nessas normas são as que estão na consequência.
 Qualquer menção ao sujeito da previsão é, do ponto de vista do
recorte dos destinatários, irrelevante. Os recortes de destinatários
relevantes porque são relativos às ações reguladas, são os que constam
da consequência.
 Por isso, concluímos que, projetando o operador deôntico na
consequência, temos um recorte de destinatários. Na norma, a
seguir ao operador deôntico e já na incidência da consequência,
temos o recorte dos destinatários. Por exemplo: todos têm liberdade
de expressão: a ação é expressar-se e a definição dos sujeitos inclui
todos os sujeitos.

Correlatividade: há muitos autores e muita ciência jurídica produzida que


entende que as posições jurídicas são correlativas. Alguns autores, entre os
quais o regente, entendem que essa correlatividade é universal, ou seja,
todas as normas estabelecem posições jurídicas correlativas. Pelo menos nas
normas de conduta, se é que todas as normas não são de conduta, é certo e
é uma posição científica defensável, que há correlatividade. A
correlatividade é a existência de uma posição jurídica contraposta.

Se é assim, então temos de assumir que as normas não têm apenas um mas dois
recortes de destinatários: isto significaria que, em rigor, quando olhássemos para um
qualquer enunciado da CRP relativo a direitos fundamentais, o que deveríamos fazer
do ponto de vista da interpretação seria, lendo esse texto, descobrir o que é a previsão,
o operador deôntico, a consequência, os destinatários diretos e os destinatários
indiretos/correlativos.
Se olharmos para todos os direitos fundamentais construídos numa lógica de
direitos de proteção, vemos que têm uma estrutura de correlatividade, como os
direitos sociais. São direitos construídos com base na criação de um dever.

Joana Costa Lopes 24


O- obrigação- cria um dever de fazer X
F- proibição- cria um dever de não fazer X
P- permissão – cria uma liberdade de X

 Sempre que temos este modelo relativo a uma ação, daí resulta uma posição
jurídica recondutível a uma destas 3 hipóteses. Do outro lado, estas posições
jurídicas vão ter contrapostos. As normas de direitos sociais são construídos
numa lógica de obrigação de X (ex: o Estado tem a obrigação de prestar
cuidados de saúde, e o direito está no destinatário correlativo, que somos todos
nós, que passamos a ter o direito a receber todos esses cuidados de saúde).

O caso mais tremido é o das permissões (direitos de liberdade): têm os direitos


de liberdade ou não um correlativo? O regente acha que sim. Se eu o posso expressar,
do outro lado há um dever de não interferência.
Por exemplo: uma pessoa tapa a boca a outra pessoa- essa pessoa está a exercer a
sua liberdade de expressão, mas do outro lado há um dever de não interferência (é a
posição jurídica da qual decorre a proibição de tornar impraticável o exercício da
permissão). Esta questão da existência dos diuties of non interfierence vai ser referida
depois. Resta reiterar que as normas, principalmente as de direitos fundamentais,
compreendem sempre dois recortes de destinatários: diretos e indiretos; da posição
principal ou correlativa.

Temos assumida a premissa como verdadeira segundo a qual as normas têm estes
dois círculos de destinatários. Como é que eles se podem compor? Cada circulo de
destinatários podem compreender 3 grandezas/conjuntos:

 Todos;
 Alguns;
 Um.

O que se pretende evidenciar com isto é que quando, no contexto de um


ordenamento jurídico, uma norma recorta um universo de destinatários, há 3
grandezas possíveis: a norma pode incidir sobre todos os sujeitos do ordenamento

Joana Costa Lopes 25


jurídico, sobre uma categoria de sujeitos do ordenamento jurídico, ou ter destinatários
determináveis, e nesse caso tem apenas um destinatário. Neste último caso coloca-se a
questão de saber se é uma norma generalizável ou não.

Olhamos para o catálogo da CRP e o que constatamos é que comprovamos a


verificação destas 3 grandezas. Temos várias normas que, direta ou indiretamente,
têm um circulo de destinatários definidos através da grandeza todos: quase todas
as permissões são permitidas a todos os sujeitos do ordenamento jurídico (liberdade
de expressão, de reunião...). são normas que consagram condutas dirigidas à
totalidade dos sujeitos do ordenamento jurídico.

Depois há normas que conferem posições jurídicas apenas dirigidas a


categorias. Por isso, na CRP encontramos normas cuja posição jurídica atribuída e
cuja regulação da conduta é apenas para alguns: por exemplo, os direitos dos
trabalhadores têm apenas como posição jurídica de vantagem aqueles que têm a
condição de trabalhadores.
O sujeito Z, desempregado, não é titular dessa posição jurídica. Outro exemplo: os
direitos relativos à maternidade apenas podem ter como titulares sujeitos do sexo
feminino. O caso das pessoas coletivas vai ter de ser estudado com detalhe: há
posições jurídicas que não podem ter certos direitos (ex: contrair matrimónio), sendo
normas que apenas têm como incidência uma determinada fatia dos sujeitos do
ordenamento jurídico, que são as pessoas físicas.

Depois temos normas que apenas incidem sobre sujeitos determinados. É o


caso claro dos direitos que resultam de deveres impostos ao Estado. A posição
jurídica conferida está individualizado a alguém: seja o estado em sentido restrito ou
amplo (abrangendo todos os sujeitos da Administração Pública).

Vamos pensar apenas nas duas categorias superiores. Não somos capazes de
dizer quantos são os elementos que contém a liberdade de expressão- teríamos de
saber se só as pessoas físicas têm liberdade de expressão ou também as coletivas e
isso é discutível. Cada um de nós somos um desses elementos, ou seja, todos significa
cada um de nós. Por exemplo, todos temos liberdade de expressão.

Joana Costa Lopes 26


A norma pode incidir sobre os destinatários de forma conjuntiva ou disjuntiva:

 Conjuntiva: é aquilo que retrata uma situação de cumulação, em que os


elementos se cumulam.
 Disjuntiva: retrata uma situação em que os elementos são alternativos.

As normas recortam conjuntos de destinatários, conjuntos esses de elementos


disjuntivos, e isto quer dizer que cada um de nós, isoladamente, tem a posição
jurídica. Quando a CRP confere liberdade de expressão a todos, a ação é realizável
por cada um dos elementos do conjunto independentemente dos demais. Cada um
pode, autonomamente, exercer a posição jurídica. Isto parece óbvio mas não é assim
tanto porque podemos reconhecer certas normas cujo recorte dos destinatários não
seja um recorte disjuntivo mas conjuntivo.
 Por exemplo, o art. 7º/1 estabelece o direito à autodeterminação dos povos,
e se este for visto como um direito das pessoas que fazem parte desses
povos, só pode ser exercido conjuntivamente e não disjuntivamente. Há
posições jurídicas que só podem ser exercidas pela globalidade dos elementos
do conjunto, e posições jurídicas que podem ser exercidas por cada um dos
elementos do conjunto que está em causa.

Isto tem outra consequência: temos de perceber que cada norma, na sua
generalidade, encerra um número potencialmente infinito de normas particulares.
Quando a CRP diz que há liberdade de expressão, inclui-se aqui todos nós. Ou seja, A
tem liberdade, B, C ... Portanto, dentro de uma norma geral de direitos fundamentais,
há um nº infinito de normas particulares de direitos fundamentais. Sobre uma norma
geral existem posições jurídicas individuais, ou seja, há permissões dirigidas a cada
uma das pessoas. Numa norma como a liberdade de expressão em que todos estão
permitidos de se expressar mas têm o dever de não interferência, ou seja, A tem
liberdade de expressão mas tem o dever de não interferir na liberdade de expressão
alheia. Se isto é uma verdade sobre o direito, a cada um de nós estas normas conferem
duas posições jurídicas: a posição jurídica primária relativa à realização da ação-
permissão de fazer uma coisa-, e a posição jurídica contrária, que é um dever de não
interferência quando os outros realizam essa ação.

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Isto permite compreender várias situações que nós normalmente não
compreendemos do ponto de vista jurídico, mas que são jurídicas. Por exemplo: o
professor entra na sala e ao mesmo tempo entra um aluno, o professor tem o
direito fundamental de se deslocar, ou seja, o professor tem esse direito, mas o
aluno também tem esse direito fundamental. Portanto, neste caso, o professor e o
aluno estão a exercer a permissão ao mesmo tempo.
Mas estes sujeitos também têm deveres de não interferência: quando o professor
entra, o aluno tem o dever de não interferência e vice versa. São conflitos da norma
consigo própria sobre diferentes titularidades. Há regras de resolução de conflitos
normativos: as regras de cavalheirismo, em que o senhor deixa a senhora passar,
porque em rigor ambos têm a mesma permissão de fazer a mesma coisa ao mesmo
tempo. Este conflito é entre a mesma norma, a mesma posição jurídica.
Mas é a mesma posição jurídica no seu desdobramento em normas particulares: o
conflito entre a permissão do professor e do aluno. A isto se chama conflitos da
norma consigo própria ou conflitos uninormativos. Isto é uma contradição porque
normalmente um conflito implica mais de uma norma.

Isto permite-nos assumir as seguintes ideias:

 Dois círculos de destinatários;


 Cada um pode compreender 3 modalidades de grandeza: temos normas com
todas estas, salvo circunstâncias especiais;
 Tendencialmente as regras de sujeitos fundamentais comportam sujeitos de
forma disjuntiva (a posição jurídica é conferida a cada um, alternativamente),
mas são disjunções includentes. Uma disjunção é excludente quando as
alternativas são incompatíveis (ex: sou adepto do SCP e do SLB- não se pode
ser adepto dos dois ao mesmo tempo; hoje vou almoçar no porto e na
Malásia). As alternativas includentes podem ser praticadas as duas ao mesmo
tempo (ex: vou comer um chocolate e um bolo). O facto de o recorte do
destinatário ser disjuntivo, são includentes porque eu tenho liberdade de
expressão e os outros podem ter ao mesmo tempo, e daí surge conflitualidade.

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GENERALIDADE ENQUANTO PROPRIEDADE DAS NORMAS JURÍDICAS

As normas são gerais e abstratas. Vamos focar-nos na generalidade. O que


assumimos como significado da propriedade de generalidade é que a norma tem no
momento da sua constituição destinatários indetermináveis. Uma norma é
genérica se tiver destinatários indetermináveis. Por exemplo, as normas de direitos
fundamentais vão no sentido da generalidade porque tem destinatários indeterminados
(ex: todos têm liberdade de expressão- quem são todos?).

 Há um problema: as normas não têm dois círculos de destinatários? A que


circulo me refiro quando digo que os destinatários são indeterminados? Tenho
de definir um critério de generalidade. A liberdade de expressão confronta
todos com todos- indeterminabilidade no circulo dos sujeitos diretos e
indiretos. Mas posso ter normas em que a indeterminabilidade é apenas
num dos círculos. Na CRP isso acontece, por exemplo, nos direitos sociais:
o Estado é uma pessoa determinada. Isto é uma norma?

Temos 2 alternativas:

 Exigir que ambos os círculos compreendam destinatários indetermináveis;


 Basta que um tenha destinatários indetermináveis para se poder afirmar a
generalidade da norma.

O regente defende a segunda hipótese: basta que um dos círculos contenham


destinatários indetermináveis para que se trate de uma norma. Este critério deixa
algum desconforto: assumir este critério para todas as situações, se tiver uma
obrigação de A pagar 100 euros a todas as pessoas, isto significa que é uma norma, e
trata-se de uma obrigação para A. Por outro lado, se utiliza-se o 1º critério, as normas
que impõem ao estado realizar uma obrigação não seriam normas.
Quando temos uma posição jurídica conferida de forma indeterminada a
destinatários indeterminados isso é suficiente para o caráter normativo do conteúdo
em si. Todos temos a posição jurídica de ser credor de A.

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Temos andado a adotar noções mais complicadas do que elas são. Se é verdade
que as normas expressam destinatários correlativos, o problema da generalidade das
normas tem de ser totalmente revisto. O critério da generalidade das normas é a
indeterminabilidade, mas coloca-se a questão de saber se é relativamente a um ou
ambos? O regente entende que um basta.

SISTEMATIZAÇÃO:

Assim ficamos com uma visão panorâmica da estrutura da norma completa:


3 elementos, 2 universos subjetivos. Se quisermos fazer uma leitura atenta de um
preceito da CRP é assacar a cada um destes elementos estruturais, omnipresentes
em qualquer norma, o que corresponde ao texto produzido pela autoridade
normativa.

Dúvida de um aluno: A correlatividade não leva a que exista uma


permissão, por um lado, e uma obrigação, por outro? O operador deôntico
significa regulação da conduta e a verificação da situação contrária. Se estou obrigado
a falar, estou proibido de não falar. A correlatividade significa que o sujeito
contraposto não tem uma norma ordenação da conduta, mas sim a contrariedade da
conduta resultante daquele operador deôntico. Não há dois operadores mas sim uma
regulação da ação e uma situação jurídica resultante da regulação da ação que é o
contrário dessa regulação.
Quando digo que isto é uma norma completa, estou a assumir isto como a
expressão de uma determinada convenção. Para assumir isso, tenho de ter um critério,
e o critério que ajuda a definir a norma, é um critério de individuação normativa. Há
vários critérios de individuação normativa. O de Kelsen nada tem que ver com isto:
estava preocupado com a ideia de o direito se caraterizar pela coercibilidade- é a
verificação de uma sanção que tem uma norma de competência primária e depois a
sanção.
O professor segue outro critério, que é desenvolvido por Raz- não é
imperativo, do ponto de vista científico, um critério de individuação normativa que
não seja o mais reduzido possível, porque do ponto de vista técnico temos de
compreender a relação das normas com as outras, assacando apenas a uma norma
quilo que lhe é próprio. Há outro fundamento para ter um conceito de individuação

Joana Costa Lopes 30


mais restrito: a circunstância de os próprios ordenamentos jurídicos compreenderem
normas de conflitos que visam resolver conflitos de outras normas. Tem de haver um
critério para definir se estamos perante duas normas (norma geral e norma especial)
ou apenas uma. O critério de individuação normativa diz que só pertence à norma a
ordenação da conduta e o antecedente com as condições que lhe são especificas,
excluindo também as condições negativas. Há um fundamento do ordenamento
jurídico: é o caso da norma de conflitos da especialidade, que trata a norma geral
diferentemente da especial.

 Por essa razão, a questão de saber se há um duplo operador deôntico não


faz sentido, porque em rigor o dever de não interferência numa permissão
é apenas a situação jurídica contrária da regulação da ação. Por exemplo:
o Estado está obrigado a realizar prestação de saúde. A ordenação da conduta,
do outro lado, é a de exercer esse direito. O que é ter um direito? Esta posição
jurídica contrária pode ser resultado de uma ordenação contraposta, mas em
razão daquilo que é o contrário da permissão.

Vimos os elementos de conteúdo material e depois os elementos relativos à


componente subjetiva. Aqui considerou-se que, seguindo a correlatividade, as
normas compreendem dois círculos de destinatários e estes situam-se ambos na
consequência da norma. Através da parte em que a norma descreve a ação que é
objeto do sentido ordenatórios, que consta do operador deôntico.

1.5 ALGUMAS CLASSIFICAÇÕES DE NORMAS.

Algumas são irrelevantes, porque o domínio das normas de direitos


fundamentais é um domínio de grande conflitualidade normativa. A inconsistência ou
incoerência dos ordenamentos jurídicos é maior do que aquilo que pensamos. Os
ordenamentos jurídicos têm mais conflitos normativos do que o que parece.
Há classificações que marcam aspetos relevantes da compreensão das normas,
que serão úteis para a compreensão dos conflitos.

Joana Costa Lopes 31


1. Classificações relacionais e classificações substantivas: uma classificação
relacional de normas é uma classificação de normas realizada em razão da
posição que uma norma tem em relação a outra.

O critério que subjaz a classificação não diz respeito a qualquer coisa que seja
próprio ou identitário da norma em questão, mas sim da posição em que a norma
se coloca em relação a outra dentro do conjunto normativo do ordenamento
jurídico.

CLASSIFICAÇÕES SUBSTANTIVAS, que admitem contraposições entre normas,


que dizem respeito à própria norma em causa, sendo independentes do contexto em
que a norma se situa, acompanhando a norma independentemente das vicissitudes que
possa ter em comparação com outras.

CLASSIFICAÇÕES RELACIONAIS:

 NORMAS SUPERIORES E NORMAS INFERIORES: contrapomos normas que


qualificamos superiores relativamente a outras normas, as inferiores, em razão
do seu posicionamento na hierarquia normativa, que é uma hierarquia formal.

É discutível saber se os ordenamentos jurídicos contém uma hierarquia material.


Hierarquia formal é a relação de superioridade/inferioridade que as normas têm
em razão do seu posicionamento numa escala de relação, designada hierarquia dos
ordenamentos jurídicos.
 É algo que provêm desde o positivismo kelsiniano, desde a teoria da pirâmide
jurídica, mas que não foi criada por Kelsen mas sim por Merkle. O que temos
é uma organização do sistema jurídico e olhamos para o direito português
e constatamos que este tem normas que determinam hierarquias entre
normas.
 Basta olhar para o art. 3ºCRP e perceber que as normas constantes da CRP são
superiores das normas resultantes de outras formas de produção
normativa. Através de normas que criam diferenciação hierárquica com

Joana Costa Lopes 32


outras normas, constatamos a existência de hierarquias formais, em que umas
são superiores e outras inferiores.
 Tratando-se de normas da CRP, isto é essencial porque estas normas são
superiores às demais normas do ordenamento jurídico. Uma norma é
superior ou inferior dependendo da relação que tem com outra, e por isso
é que é uma classificação relacional: se a norma 1 constar de lei e a norma 2
constar do direito administrativo, a primeira prevalece. É uma derivação da
situação jurídica em que a norma se encontra em relação a outra. Esta
hierarquia é formal, não tendo que ver com o conteúdo da norma, e é
discutível que existam hierarquias materiais.
 As hierarquias materiais decorrem do conteúdo das normas, sendo que a
questão é pertinente quando pensamos nas normas consuetudinárias e
colocamos a questão de saber se estas têm algum valor hierárquico que possa
corresponder às hierarquias formais do ordenamento jurídico.
Portanto, as normas superiores são produzidas por fontes que outras normas
qualificam como superiores, e as normas inferiores são o caso oposto. Os
ordenamentos jurídicos estabelecem normas que contém a prevalência de normas
superiores relativamente às inferiores: em caso de conflito, prevalece a norma
superior.

 NORMAS POSTERIORES E NORMAS ANTERIORES: é uma classificação


praticamente isenta de complexidade. Normas posteriores são aquelas que,
em razão do critério tempo, são pós-cedentes em relação a outras que são
anteriores.

O problema aqui é o seguinte: saber qual é o critério da anterioridade e da


posterioridade. Em ordenamentos jurídicos complexos, como o nosso, há vários
critérios potenciais para determinar a anterioridade/posterioridade: a promulgação; a
publicação e o inicio de vigência. Há pessoas, em Portugal, que entendem que o fator
decisivo é a publicação.

 Mas o regente entende que é o inicio de vigência. Uma norma é publicada no


dia 1, outra norma é publicidade no dia 2, mas esta entra em vigor no dia 3

Joana Costa Lopes 33


enquanto a primeira entra em vigor no dia 4. O critério definitivo é o inicio de
vigência, pois este é o momento em que a norma começa a produzir
efeitos, alternando o estado ideal de coisas em que se insere, que é o
direito.

É uma classificação relacional porque os ordenamentos jurídicos


compreendem uma norma de conflitos que determina a prevalência da norma
posterior perante a anterior.

 NORMAS GERAIS E NORMAS ESPECIAIS: é mais complexa na definição dos


seus termos, porque temos apenas uma perceção intuitiva do que é a
especialidade ou a excecionalidade (vão ser tratados como a mesma coisa
porque são a mesma coisa). Mas esta perceção é pouco sólida, pelo que
precisamos de critérios objetivos. Há duas condições necessárias para que
exista uma relação de especialidade:

 as normas têm de estar numa relação de consumpção das suas previsões:


por exemplo- permissão de P, que tem um pressuposto (A1). A relação de
consumpção verifica-se quando uma segunda norma tem mais condições
do que a primeira, mas têm condições em comum, ou seja, quanto mais
condições tem, menor é a fatia de realidade que a norma cobre. Portanto, o
circulo maior corresponde à norma 1 e o circulo menor corresponde à
norma 2.
 Do ponto de vista da previsão, a norma 2 está totalmente compreendida na
norma 1. Por exemplo: há uma norma 1 que diz que os estudantes da
faculdade devem pagar propinas; e a norma 2 diz que os estudantes da
faculdade de direito inscritos na cadeira de direitos fundamentais não
pagam propinas. A norma 1 é mais abrangente. Portanto, a segunda norma
tem mais pressupostos de previsão, abarcando uma realidade menor,
porque os estudantes da faculdade matriculados em direitos fundamentais
são menores.
 Incompatibilidade entre as consequências: no exemplo acima referido,
pagar propinas e não pagar propinas é contraditório, não se podendo
realizar ambas as condutas ao mesmo tempo.

Joana Costa Lopes 34


Verificadas as condições, há uma relação de especialidade, sendo possível
classificar uma norma como geral ou especial em relação a outra. Há vários reflexos
disto para a ciência jurídica.
O primeiro é que isto é a verdadeira especialidade: têm de se verificar as
duas condições acima referidas, mas podemos ter normas em que há uma relação e
especialidade na previsão (consumpção), sem contrariedade das consequências: isto
designa-se de especialidade declarativa, porque não serve para nada.

 Por exemplo, a CRP tem várias permissões e tem permissões que


até se encaixam em cadeia uma com as outras, por exemplo, no art.
26º temos o direito ao desenvolvimento da personalidade (norma
permissiva geral), ou seja, prima facie podemos fazer tudo o que
quisermos.
 Mas depois temos uma norma permissiva que é a liberdade de
expressão. Mais à frente temos a liberdade de imprensa. Estas 3
normas compreendem a relação de consumpção: uma é mais geral-
fazer o que seja- outra é mais especifica- expressar-se, e outra é ainda
mais especifica- expressar-se na comunicação social. Estão
organizadas num esquema de especialidade mas esta não é uma
verdadeira especialidade porque não há a contrariedade das
consequências.
 As constituições são escritas com intenções de pedagogia políticas
muito relevantes, mas todas as permissões específicas da CRP não
servem para nada: se temos uma permissão genérica, o âmbito da
norma compreende todas as modalidades de permissão que constam
das permissões mais pequenas: se eu posso fazer tudo, também posso
expressar-me, reunir-me, constituir uma associação.
 O que interessa no catálogo de direitos fundamentais é uma
permissão genérica (como o art. 26º/1CRP) e depois os direitos
fundamentais que não resultam de permissões. A CRP tem muitas
permissões desnecessárias pois elas estão contidas numa permissão
maior.

Joana Costa Lopes 35


Em rigor, temos uma semi-especialidade, que acontece quando um dos dois
pressupostos não está preenchido. Aplicamos a lógica de especialidade mesmo à falsa
especialidade- a especialidade declarativa- e é falsa porque aplicar a norma 1 ou 2 é a
mesma coisa, ou seja, os efeitos jurídicos são os mesmos.
Esta classificação também é relacional porque uma norma especial só o é
porque outra é geral: a qualidade de norma especial excecional é derivada da situação
em que ela se encontra relativamente a outra. Se eu tiver uma norma 3, que contiver 3
pressupostos, sendo que comunga 1 com a norma 1 e 2 e tem um pressuposto
acrescido, a norma 2, que é geral em relação à norma 1, passa a ser geral em relação à
norma 3. A norma 2 tanto é especial quanto à norma 1 como geral em relação à norma
3. Está dependente da posição relativa que tiver em relação a outra norma.
Quando se diz “não é permitida a aplicação extensiva/analógica de normas
excecionais”, temos de perguntar: que normas excecionais? As normas são
excecionais de acordo com a relação que elas tiverem com outras. Quando temos
enunciados normativos que estabelecem regimes jurídicos em função de serem gerais
ou excecionais, isso é um disparate: as normas, contingentemente, estão numa
determinada relação com outra, podendo alterar essa condição: basta que apareça uma
norma que as faça passar de especial para geral, na relação que tem com outra norma.
Só temos relações de especialidade/excecionalidade quando se verificam estes
dois elementos. Os dois efeitos jurídicos são incompatíveis, ou seja, não se podem
cumular. Quando isto se verifica, o ordenamento jurídico reage através de uma
norma de conflitos. No direito português existe uma norma de conflitos que
estabelece a prevalência da norma especial sobre a geral. A relação de especialidade
é aquela em que o direito faz corresponder uma consequência- a de a norma
especial prevalecer sobre a geral- e por isso temos de ver se uma norma é
especial sobre outra ou não.
A relação de especialidade é uma relação com a qual nos confrontamos, mas
a CRP também tem normas em relação e especialidade, como as normas de
direitos fundamentais: art. 46ºCRP- liberdade de associação- temos uma norma
geral que diz que é livre a constituição de associações: é uma norma com o operador
de permissão relativa à ação “constituir associações”, ou seja, protege o
associativismo.
Mas este artigo tem um nº4 que diz que “é proibida a constituição de associações
que perfilhem filosofia fascista”, o que é uma especialidade, pois aqui há um

Joana Costa Lopes 36


pressuposto extra, que origina uma proibição. A relação de especialidade é
importante, incluindo quanto aos direitos fundamentais.

CLASSIFICAÇÕES SUBSTANTIVAS (SÃO RARAS):

 NORMAS CONTINGENTES E NORMAS NECESSÁRIAS: perante o nosso conceito


de direito, a norma ser uma norma sem a qual o direito não existe é uma
condição necessária do ordenamento jurídico ou ser estritamente
contingente. Se é contingente está dependente da vontade normativa que
ponha essa norma dentro do ordenamento jurídico.

O interesse desta classificação é criar desolação, porque permite constatar


que o conteúdo dos ordenamentos jurídicos é totalmente contingente, ou seja,
depende da autoridade normativa, o que é uma tese positivista, afastando a tese da
conexão entre o direito e a moral.
Se o conteúdo do direito é contingente, porque depende do que é posto pela
autoridade normativa, então qualquer conteúdo pode ser direito desde que cumpra
os esquemas de produção de direito. O direito tem normas necessárias, ou seja,
não há direitos sem certas normas (ex: imperativos de justiça).
Esta classificação pretende mostrar que o conteúdo do direito/das normas, é
contingente, ou seja, o direito é o que é e tem os conteúdos que tem porque
alguém os pôs lá daquela maneira na nossa constituição.
Nada impedia, do ponto de vista da ciência jurídica, que em vez que
tivéssemos uma liberdade de expressão, teríamos uma proibição de expressão.
Tudo aquilo é resultado de uma opção política feita numa certa altura. A
contingência chama a atenção para outro aspeto: como existem autoridades
normativas que controlam as fontes e nessa medida alteram o direito, então o
direito é dinâmico e está sempre em mutação. Não posso dizer que é verdade
que é proibida a constituição de associações que impede filosofias fascistas
porque esta norma pode desaparecer já amanhã.

Joana Costa Lopes 37


 NORMAS PRIMÁRIAS E NORMAS SECUNDÁRIAS: em rigor, são duas
classificações. Kelsen diferencia normas primárias e secundarias, mas Hart fez
outra conceção mais interessante.

O problema da classificação de HART é que este apresenta dois critérios para


descrever a contraposição entre normas primárias e secundarias e estes não são
sempre compatíveis. Esta distinção, independentemente das insuficiências que
possa ter, é importante para a organização das nossas cabeças no que
respeita à organização do direito.
Estabelece as duas grandes áreas de ordenação e que nos permitem
compreender o direito de forma completa: contrapõe as
1) normas primárias/de conduta, que seriam normas correlativas, que
determinam o estatuto deôntico da ação, a um conjunto de
2) normas secundárias, que não regulam a ação porque incidem sobre o
direito.
Hart apresentou apenas 3 tipos de normas secundarias:

 rule of change (regras de modificação, para alterar o direito);


 rule of adjudication (competência conferida aos tribunais para aplicar o
direito);
 rule of recognition (a norma jurídica constitutiva do ordenamento).

HART defende que a constituição dos ordenamentos jurídicos tem por detrás
uma regra consuetudinária que existe em todos os ordenamentos e tem a função
de determinar o sistema de fontes. Há uma aceitação generalizada, com consciência
de obrigatoriedade por parte de todos os que interagem com o direito português, no
sentido de o nosso sistema de fontes decorrer desse sistema de reconhecimento. As
fontes são todas as previstas na CRP e o costume. Para além destas regras secundarias
há outras (ex: regras revogatórias, suspensivas).

HART contrapõe i) normas dirigidas ao mundo empírico, que guiam a


conduta humana, e ii) normas dirigidas ao próprio direito. Hart chega a esta
distinção pensando na diferença entre ordenamentos jurídicos primários e complexos.

Joana Costa Lopes 38


Os ordenamentos simples só tinham normas primárias, sendo tão pouco
complexos que não precisam de regras para se organizarem.

 Podemos aceitar esta distinção sem a questionar, mas o regente


tem duvidas sobre se as normas que são dirigidas ao direito são
normas que não regulam a conduta. Por exemplo, uma norma
revogatória não regula a conduta humana? Uma norma de
competência não é uma norma de conduta? Esta é a questão mais
discutida na ciência jurídica: qual é o estatuto das normas de
competência: são normas regulatórias ou de conduta? O regente
entende que as normas secundarias são normas de conduta (esta
matéria não nos interessa muito).
 O que interessa é perceber que há normas de conduta/primárias e
depois temos outras normas dirigidas ao direito que podem ou não
ter alguma relação com a conduta humana.

CONCLUINDO: A distinção entre normas primárias e normas secundárias, no


sentido hartiano, diferencia as normas que têm por objeto a realidade empírica a que o
direito se aplica das normas que incidem sobre outras normas. Nestes termos, as
normas primárias são normas de conduta, dado que, de uma forma ou de outra,
compreendem sempre sentidos ordinatórios dirigidos aos sujeitos a quem o direito se
aplica.

 A «proibição de matar» é uma norma primária, a «imposição de


revogação da uma lei» é uma norma secundária.

1.6 EM ESPECIAL: NORMAS REGRA E DE PRINCÍPIO;

 Princípios e regras: os ordenamentos jurídicos são formados por normas e


dentro dele temos as regras e os princípios, mas têm algumas especificidades
que as diferenciam.

Joana Costa Lopes 39


Qual é a diferença entre normas que nós rotulamos como princípios e como
regras? Vamos partir da premissa inquestionável de que regras e princípios são
normas. Normas são estatutos de dever ser relativos a um estado ideal de coisas
que determinam formas de guiar a conduta humana. Portanto, regras e princípios
são normas, mas têm as suas especificidades.
Existem duas correntes de pensamento: i) corrente da distinção forte e ii)
corrente da distinção fraca.

 CORRENTE DA DISTINÇÃO FRACA/QUANTITATIVA: é uma diferença


meramente quantitativa e não qualitativa. Há quem diga que estas
diferenças são a mesma coisa- paradoxo de sorites- muitas das diferenças
que encontramos no direito são quantitativas mas adquirem natureza
quantitativa, ou seja, adquirem qualidades. É difícil saber qual é o critério
de saber quando é que transitamos de uma qualidade para outra.

O grande problema das teses quantitativas/tese fraca é que não sabemos


qual é a variável quantitativa. Não percebemos bem o que varia. Os princípios são
mais abrangentes e as regras menos abrangentes, mas o que é a abrangência? Para
defendermos uma defesa consistente baseada nesta tese temos de arranjar uma
variável em progressão. Já se falou na generalidade, mas esta é a propriedade do
conteúdo normativo de ter destinatários generalizáveis, mas tanto as regras como os
princípios são gerais.
O mesmo se diz quanto à abstração (qualidade da norma ver a sua
determinação diferida no tempo), mas isto também é comum a princípios e regras. As
diferenças quantitativas estão em linha decrescente porque não se sabe qual é a
variável.

 CORRENTE DA DISTINÇÃO FORTE/QUALITATIVA : entende-se que a


diferença entre princípios e regras não é estritamente quantitativa mas
sim qualitativa- há características especificas endógenas as normas que
nos permitem dizer que algumas são regras e outras são princípios.

Joana Costa Lopes 40


 TEORIA DA EXCLUSÃO: (ALEXY): o ordenamento jurídico é constituído
por regras e princípios, ou uma regra e um princípio. Por sua vez os
princípios são mandatos de optimização (normas que permitam a sua
aplicação na maior medida do possível até à verificação de limites
fáticos), na maior medida do possível à luz dos limites fáticos e jurídicos.

O teorema da exclusão é defendido por todas as correntes fortes: este


determina que não há terceiro género, ou seja, todos os ordenamentos jurídicos são
compostos por regras ou princípios.

2. NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS;

O PROF. DAVID DUARTE propõe uma conceptual analysis, é um modelo de


estratégia analítica, o que significa que quando definimos qualquer coisa, definimos
através das suas propriedades constitutivas, ou seja, falamos de um conjunto, conjunto
esse que chamamos de normas, e dentro desse conjunto vamos destacar o subconjunto
a que chamamos de normas de direitos fundamentais, e este deve ter um elenco de
propriedades constitutivas, de propriedades sem as quais não estamos perante esse
conjunto.
Portanto, com a conceptual analysis, conseguimos definir o que pertence a uma
categoria, através de um enunciado de propriedades que definem a integração nessa
classe. Isto significa que perante a ausência de qualquer uma dessas propriedades, a
coisa em causa não pode fazer parte dessa classe.
A proposta do Prof. David Duarte, consubstancia-se na análise do quatro (4)
propriedades constitutivas do direito fundamental. Pelo que quando utilizamos a
expressão normas de direito fundamentais, utilizamos um conceito normativo, todas
as palavras que utilizamos são palavras da língua portuguesa, mas há certas palavras
que são características de áreas técnicas, elas não são palavras criadas pela
comunidade genérica, mas por uma comunidade específica que são os interlocutores
de uma determinada área técnica.

O conceito de norma de direito fundamentais é claramente um conceito


normativo, criado pelo próprio Direito, são as Constituições que dizem que direitos

Joana Costa Lopes 41


fundamentais existem, e qual é o seu catálogo. Isto é importante, porque quando
estamos perante conceitos normativos, a convenção semântica constrói-se de maneira
distinta, constrói-se a partir dos juristas e cientistas que aferem o significado dos
conceitos normativos por exemplo “revogação”.

2.1 NOÇÃO: PROPRIEDADES CONSTITUTIVAS DO CONJUNTO;

§ PROPRIEDADES CONSTITUTIVAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS;

1. Normas primárias;
2. Conferem situações ativas ou de vantagem para o particular;
3. Normas constitucionais;
4. Normas formalmente qualificadas enquanto tal, enquanto normas de
direitos Fundamentais;

§ DIREITOS FUNDAMENTAIS, COMO NORMAS PRIMÁRIAS;

 São normas primárias, porque ordenam a conduta dos sujeitos (destinatários


da norma). São normas que têm um sentido ordinatório e que que as pessoas
podem (p) , não podem (Pr), ou devem fazer (I), pelo que têm como objeto a
regulamentação das condutas dos sujeitos;

 Afasta todas as outras normas que não são primárias, como por exemplo,
as normas de competência (nos termos do art. 165/1/b) da CRP). Esta não é
uma norma de competência é uma norma sobre direitos fundamentais, que
habilita alguém a produzir efeitos jurídicos no domínio dos direitos
fundamentais, mas não é ela própria uma norma de direitos fundamentais,
pode ser uma norma secundária, neste caso de competência, pelo que não há
nenhum direito fundamental que resulte deste artigo.

§ CONFEREM SITUAÇÕES ATIVAS OU DE VANTAGEM PARA O PARTICULAR;

Joana Costa Lopes 42


 A expressão “normas de direitos fundamentais” está formulada no sentido
de serem normas que conferem direitos. O grande problema está, que se
aceitamos a correlatividade, aceitamos que todas as normas que conferem
direitos conferem deveres.

Esta não seria já uma propriedade necessária pois é uma propriedade que decorre já
das normas primárias, sendo estas por isso, normas que atribuem direitos. Com isto,
relembrando que esta é uma circunstância já constante das normas primárias,
pergunta-se:

Porquê destacar esta propriedade? Por ser uma questão de cautela técnica,
ou seja, se for verdadeira a hipótese científica segundo a qual não podemos ter uma
situação jurídica de vantagem sem deveres, então de facto este conjunto é um
conjunto relacionado com normas que atribuem direitos e não normas que atribuem
posições jurídicas passivas.

Portanto falamos e, normas de direitos fundamentais, no sentido de serem


normas que conferem direitos sim, o facto de conferirem deveres não é critério a
aferir, normas que atribuem uma oportunidade de aproveitamento de qualquer coisa,
não necessariamente de um bem. Quando uma norma confere um direito, o que ela
confere é uma oportunidade para alguém aproveitar qualquer coisa, que pode ser uma
situação ou o que for.

 Não são normas de direitos fundamentais aquelas que definam apenas


deveres (Prof. David Duarte – caso isso exista);

§ NORMAS CONSTITUCIONAIS

 Os direitos fundamentais são normas que se encontram nas


constituições. Quando falamos em direitos fundamentais, falamos em
conceitos normativos, posições jurídicas provenientes de normas de
ordenamentos jurídicos.
 Portanto está posto de parte tudo aquilo a que se chamam direitos
morais, que não têm nada haver com os ordenamentos jurídicos, pelo

Joana Costa Lopes 43


que falamos sim, de posições jurídicas de vantagem conferidas por
normas jurídicas;
 Normas essas que são de Direito Constitucional, (e são de direitos
fundamentais), e que por isso estão num nível formal superior em
relação às restantes;
 Problema: Muitas vezes as constituições têm cláusulas de abertura,
como por exemplo o art. 16.º da CRP, ou seja, dizerem que também
outras normas podem ser direitos fundamentais (normas que
estabelecem uma remissão, portas de abertura que permitem uma
extensão de constitucionalidade para outras normas /que normas
infraconstitucionais, esta cláusula, não poderá derrogar esta
propriedade?)

Mas esta propriedade afasta todas as normas que conferem posições jurídicas
ativas não constantes da CRP. Por exemplo: o direito que eu tenho de obter uma
licença não é um direito fundamental, pois não é uma posição jurídica ativa que
conste da CRP.

§ NORMAS FORMALMENTE QUALIFICADAS ENQUANTO TAL, ENQUANTO NORMAS DE DIREITOS

FUNDAMENTAIS;

As constituições não se limitam a enunciar normas que conferem posições


jurídicas, selecionam elas próprias formalmente uma categoria que designam como
normas de direitos fundamentais. Isto é muito importante, porque todas as
Constituições têm um catálogo de normas que elencam como de direitos fundamentais
e isto resulta de uma norma definitória.
Há uma norma das constituições que diz que as respetivas normas são
normas de direitos fundamentais, ou seja, estabelece uma categoria muito
importante, que está associada a um regime jurídico específico.

Esta é uma propriedade na qual revela uma qualificação feita pelo próprio
Direito, portanto, nós sabemos que há normas na Constituição que se aplicam apenas

Joana Costa Lopes 44


às normas da própria Constituição que as qualificou como normas de direitos
fundamentais;

 Afasta, no conjunto das normas de direitos fundamentais, as normas


que conferem posições jurídicas ativas, constam da CRP, mas não são
normas de direitos fundamentais. Por exemplo o direito que os
deputados têm de constituir grupos parlamentares, não está
formalmente qualificado como tal.

 O ponto significa que, segundo esta conceptual analysis, as


propriedades têm características negativas, ou seja, que afastam a
qualificação enquanto normas de direitos fundamentais;

 PROF. DAVID DUARTE: isto espelha um conceito estritamente formal dos


direitos fundamentais. Conceito esse que se contrapõe ao material (aqueles
que apelam a um qualquer conteúdo identitário).

Na perspetiva do Prof. David Duarte, o conceito definidor das normas de direitos


fundamentais é estritamente formal, por três ordens de razões:

1. Argumento de base genérica. Atualmente constata-se que o conteúdo do


direito é sempre contingente, está dependente daquilo que é definido pelas
autoridades normativas (independentemente da legitimidade democrática
dessas autoridades, que é irrelevante para o efeito).

2. Falências dos critérios materiais. Qualquer conceito de norma de direitos


fundamentais de carácter material e que têm a intencionalidade de proteção da
Dignidade da Pessoa Humana , soa muito bem (palavras do DD), mas é algo
que depois tem de ser aferido caso a caso, já que, como na opção demonstrada,
muitos dos direitos fundamentais constantes da CRP não têm nada haver
com a proteção da Dignidade da Pessoa Humana, como por exemplo o
Direito de Antena | Art. 40.ºda CRP.

Joana Costa Lopes 45


 Prof. VIEIRA DE ANDRADE refere que os Direitos Fundamentais são situações
jurídicas que têm a ver com o radical subjetivo (pessoa enquanto pessoa) e têm
a intencionalidade de proteção da Dignidade da Pessoa Humana.

 O PROF. JORGE MIRANDA também defende esta concepção material dos


direitos fundamentais, ligadas à ideia da DPH, da luta contra o Estado
(proteção em relação ao Estado).

 O Prof. DAVID DUARTE refere que não obstante haver um catálogo infindável
de conceções materiais, existe sempre um cisne preto relativamente às
posições de natureza material que determina que esta concepção não é a
correta.

Há sempre algo que determina que estas concepções não estão corretas, pois se
digo que a norma de direitos fundamentais deve ter certo conteúdo, mas se no
momento a seguir descubro uma norma de direito fundamentais não o tem, então tal
conceito não está correto.

3. Norma geral de liberdade – a nossa CRP consagra o direito á liberdade.


Havia quem considerasse que esta norma consagrava um direito á liberdade
genérica (um direito a realizar todas as ações), outros não. Por via das dúvidas
e por influência da Constituição alemã, numa revisão constitucional, foi
introduzido o art. 26.º da CRP, o direito ao desenvolvimento da personalidade
 expressão constante da Constituição Alemã e que diz que este, é o direito
das pessoas fazerem aquilo que lhes apetece.

Esta norma também existe na CRP, no ordenamento jurídico português


vigora uma norma permissiva geral, o que significa imensas coisas e tem imensas
consequências no nosso ordenamento jurídico, mas sobretudo significa um
esquema em que, associado a cada ação está um sentido ordenador de permissão.

Na CRP existe uma permissão de X, e o que é que é X? X = tudo o que existe


e é concebível como conduta humana, está permitido no Direito Português. Isto
não está apenas previsto para ações mas também para omissões (exemplo: agora

Joana Costa Lopes 46


posso calar-me durante 10 minutos, é-me permitido, embora não fosse vantajoso).
Isto significa que não só estamos habilitados constitucionalmente a fazer tudo o
que nos apetece, como estamos habilitados constitucionalmente a não fazer tudo o
que nos apetece.
A dimensão disto é esmagadora, pois isto significa que, como as normas de
direitos fundamentais são normas primárias e de conduta, e regulam ações e
omissões (ações em sentido amplo).
A circunstância de nós não termos nenhum critério funcional para definir
materialmente direitos fundamentais coloca-nos um problema, que é o problema
do facto de a CRP ter normas que dependem de critérios materiais  art. 16.º -
quais outros direitos ? Abordados como, e com que critério?

Existe um problema constante das normas de direitos fundamentais: estar


sempre pressuposto um critério material, que na opinião do Prof. David Duarte
não existe, nem pode existir, com base nos 3 argumentos dados supra. Pelo que o
conceito de direito fundamental é estritamente formal.

 Temos de perceber que o Direito é composto por normas e que cada norma é
uma unidade e a isto chama-se individuação normativa, que é a análise de
uma norma completa.
 Hoje sabemos que as normas não definem o seu âmbito apenas por aquilo
que elas compreendem, mas por ação de outras quando entram em
conflito. Ex. Norma x: “Posso fazer aquilo que me apetecer” Constatamos
que em todas as oportunidades em que puder fazer aquilo que me
apetecer, nós somos permitidos a fazer o que nos apetecer. É-nos
permitido realizar um conjunto infinito de ações e omissões associadas à
natureza humana, como coçar o nariz ou matar.
 MAS, as normas são sempre prima facie, ou seja, o direito só é definitivo
quando apuramos todas as normas aplicáveis ao caso. Isto passa-se assim
pois, depois ao lado da norma permissiva geral temos, por exemplo, o
direito de propriedade e o direito à vida, que chocam com a norma
permissiva geral, logo não posso roubar ou matar.

Joana Costa Lopes 47


 No fundo, o que é essencial aqui é esta ideia de que a definição do estatuto
deôntico da ação (e o direito é todo sobre a definição do estatuto deôntico
da ação) não se apura apenas através da uma norma, apura-se através de
uma norma na resolução dos seus conflitos.

Falamos no “direito a matar” porque estamos a falar de posições prima facie,


posições que decorrem da norma na sua individuação normativa (que aliás, os antigos
qualificavam como abuso de direito, ou seja, o exercício da norma sem ter em
conta a avaliação dos seus conflitos).

No entanto o Direito salvaguarda algumas posições. DWORKIN “all things


considered”: O Direito quando consideramos tudo, todas as normas aplicáveis ao
caso.
De facto existe uma previsão prima facie de permissão da conduta (ex.
matar), mas depois teremos de chamar todas as normas aplicáveis ao caso
concreto para saber se essa é uma posição definitiva (regra geral não é). Temos
sempre de pensar em 2 níveis. Ex. 16º e 24º CRP (No caso do direito a matar, temos
de considerar a prevalência do direito à vida constitucionalmente e também as normas
penais, por exemplo, que consagram uma grave pena devido à gravida da violação
deste direito à vida que tem de prevalecer).

Estamos realmente perante uma mudança de paradigma: temos de perceber


que o que as normas compreendem é apenas metade do caminho, porque o
caminho relativamente à solução do problema jurídico só é feito “all things
considered”. - Ideia de que o que resulta da norma é apenas uma 1ª indicação
(situações prima facie), dependente de um controlo completo das normas
aplicáveis ao caso.

Joana Costa Lopes 48


2.4 NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E POSIÇÕES JURÍDICAS;

O Prof. David Duarte referiu que o que nos ocupa, são os sistemas normativos
formais, e nesta situação específica, podemos dizer que não pode haver uma
proposição jurídica sem norma. Temos de pensar em nomes: Tem uma consequência
curiosa, se de facto estas são as três pautas de comportamento:

Fx
Ox
Px

Isto leva a um triângulo no que concerne à formulação da conduta; quando


uma norma tem uma imposição da conduta: há um dever de fazer x (Ox), QUANDO a
norma estabelece uma proibição de x, decorre um (duty not to, um dever de não fazer
x), e quando sabemos que há uma permissão: não há um dever de fazer, não há um
dever de fazer, portanto há uma permissão de fazer qualquer coisa, neste caso x,
portanto o que é que resulta? Temos essencialmente duas ordenações da conduta:
dever de fazer qualquer coisa, e ausência de fazer qualquer coisa.

O DD já nos disse que estas posições jurídicas são originárias, são as que
decorrem da ordenação da conduta, são consequentes, geram um efeito correlativo, é
de aqui que aparece a correlatividade, é uma compreensão das posições jurídicas:
permite constatar que destas posições jurídicas, decorrem posições jurídicas
contrapostas, se alguém tem o dever de fazer algo, gerará qualquer coisa noutro
grupo de pessoas, a partir de aqui podíamos chegar à seguinte afirmação: existe uma
liberty, uma liberdade, existe um dever e uma liberdade, à primeira vista: o que de
aqui resulta é um dever e uma liberdade, mas esta situação vai gerar um empate,
(entre o dever e a liberdade) = que é o direito, claim right.

Joana Costa Lopes 49


A palavra ter um direito, é uma palavra equívoca, porque nós não sabemos a
situação jurídica em causa, o que resulta desta analise, é a compreensão de que vamos
chegar às unidades indivisíveis, pelo que ele tinha chegado às proposições jurídicas
atomísticas, não se pode chegar a uma utilidade menor, portanto não se consegue
fazer, e isto permite-nos mostrar muitas coisas, quando falamos de direitos, vamos
constatar e perceber o que é que efetivamente está enunciado com a palavra direito:
primeiro um direito ao estilo do claim right, só por aqui é que vemos aquilo que
chamamos direito, são coisas completamente diferentes.
Chamamos direito à situação jurídica que decorre de uma permissão (liberdade
da expressão), a natureza atomística e molecular das posições jurídicas, permite-nos
ver que há proposições jurídicas que são estranhas proposições jurídicas, por exemplo
o ónus, é um cocktail, há dois deveres, tenho o dever de demonstrar que aquilo é
verdade, e dever ao reconhecimento dessa verdade ou falsidade, o direito de
propriedade é um outro agregado de posições jurídicas atomísticas. Veja-se que o
proprietário tem a permissão de usufruir da coisa, mas tem o direito de dispor dela, é
um bom exemplo para mostrar que as ordenações da conduta, e que as normas que
conferem determinados direitos, fazem menção a mais de uma proposição jurídica.

A obrigação de fazer x, tem como seu contrário, a permissão de não x,


(quadrado das modalidades deônticas), as meias permissões não existem do ponto de
vista pragmático.

Joana Costa Lopes 50


Assumindo que temos apenas 4 proposições jurídicas, vamos lhe chamar i)
dever, ii) liberdade, e iii) o duty of non interfere se tudo isto é correto, de aqui resulta
uma outra consequência, que é relevante, é que da mesma maneira como olhamos
para o catálogo de direitos fundamentais e temos de reconduzir aos resultados
linguísticos, também é verdade que das posições jurídicas atomísticas resulta um
ordenador que são só estas, são reconduzíveis a esta dupla parelha, podemos ir às
normas de direitos fundamentais, são proposições jurídicas atomísticas, conduzem à
verificação de um dever, que implica um claim right.

A palavra pretensão é a comummente usada pelos autores portugueses para a


tradução de claim. Esta tradução é relevante, na medida em que é em torno do
conceito de claim que HOHFELD constrói a noção da posição jurídica direito-
pretensão.
Na doutrina anglo-saxónica, tem-se vindo a discutir intensamente a polissemia
da palavra claim , com o intuito de a limpar de sentidos irrelevantes para a
compressnão do direito-pretensão como posição jurídica. No entanto o grau de
polissemia da palavra claim é bastante superior ao da palavra pretensão.
Uma tradução literal da palavra cliam, por outra, do verbo , to claim, seria
chamar, definida como “gritar, bradar, exclamar”, ou “implorar, ou “reclamar”. Já a
pretensão é definida como o ato ou efeito de pretender ou direito que se julga a ter
alguma coisa, ou aquilo que se pede ou reclama, ou a presunção.
Pretensão entendida como direito a que se julga ter alguma coisa é subsumível
– embora não preencha completamente – ao ato de clamar, entendido como reclamar.
Assim a pretensão será a concretização de um direito que se manifesta na reclamação
do cumprimento da norma.

 WINDSCHEID, segundo CASTRO MENDES, entendia a pretensão


como a concretização do direito subjetivo, o que equivale a dizer que o
direito subjetivo, é como uma realidade jurídica divisível, i.e., não é
uma situação jurídica atomística.
 Na doutrina portuguesa, a palavra pretensão é usada por OLIVEIRA
ASCENSÃO como definição da posição jurídica poder.

Joana Costa Lopes 51


 Contudo, a conceção de poder do Autor é demasiado ampla e, com
todo o respeito, um pouco contraditória. Se o Autor afirma que o poder
“é um dos elementos mais simples que podemos descortinar nas
situações jurídicas” – uma situação jurídica atomística –, como é
possível encontrar nele tantas realidades jurídicas diferenciadas? Essas
realidades são descritas pelo próprio. O poder desdobrar- se- ia em
quatro realidades:
i) Faculdades,
ii) Pretensões;
iii) Poderes potestativos e posições jurídicas contrapostas ao ónus.

Mais, nem todas estas quatro realidades parecem ser situações jurídicas
atomísticas. Veja-se o exemplo da faculdade, que o Autor exemplifica como sendo “o
poder concedido ao dono de uma coisa de a usar”. Não será esta realidade jurídica
divisível? O uso da coisa pode implicar uma miríade de situações jurídicas. Aliás, será
exatamente esta premissa que levará MENEZES CORDEIRO a classificar a faculdade
como um “conjunto de poderes ou de outras posições ativas, unificado numa
designação comum.”
As realidades que a doutrina portuguesa subordina ao conceito de poder não
correspondem na totalidade às realidades subordinadas aos poderes hohfeldianos com
sujeições como correlativos –, entendidos como competências. Isto deve- se ao facto
de a doutrina portuguesa não diferenciar entre poder e capacidade de facto.
Com efeito, definir poder com base no critério de alteração de situações
jurídicas é insuficiente, na medida em que é concebível haver uma alteração de
situações jurídicas sem implicar a criação de uma sujeição na contraparte. O critério
que tem sido avançado para distinguir poder e capacidade de facto é a necessidade de
uma norma de competência.
Desta forma, correspondem aos poderes, em sentido próprio, os poderes
potestativos, cuja posição correlativa será a sujeição. Não trataremos destas situações
jurídicas. A situação jurídica classificada por MENEZES CORDEIRO como poder
de crédito é perfeitamente reconduzível à noção hohfeldiana de direito supra
referido, uma vez que o Autor a define como “a exigência de uma conduta (isto é,
uma pretensão)”.

Joana Costa Lopes 52


O Prof. David Duarte referiu que não há confusão possível tendo em conta
estas duas parelhas, permitem-nos ver quão ampla é a palavra direito, duas coisas
que não têm nada haver, podemos ver como situações de oportunidade, mas elas não
têm nada haver porque resultam de estruturas normativas distintas.

 Temos a liberdade de fazer qualquer coisa, é algo que o direito


concede ao próprio titular da posição originária, e antecede
logicamente qualquer outra proposição normativa.
 O titular do direito não está na dependência do comportamento dessa
pessoa, no direito propriamente dito, o direito tem uma estrutura
distinta, não é qualquer coisa que eu possa fazer no matter what, na
condição de alguém se comportar de certa maneira, estas posições
jurídicas atomísticas, tendo em conta a unidade irredutível, que ao
longo dos últimos anos tem sido afinada, que conduz à compreensão de
todas as posições jurídicas que conhecemos, não são mais do que
esquemas e variações à cerca disto, podemos compreender certas
posições jurídicas, de que se fala genericamente, pelo que são
reconduzíveis a estas, e assim está-se a ignorar o que o HOHFELT diz
quanto às normas de competência, pelo que estas normas são
relevantes porque criam a dinâmica das posições jurídicas, mas a
dinâmica não nos interessa agora, pelo que agora queremos
compreender quais as posições jurídicas que estão compreendidas no
catalogo de direitos fundamentais.

 Quando olhamos para o art. 24/1.º da CRP, a vida humana é inviolável – a


preposição normativa é a que temos o direito a estar vivo.
 Liberdade de expressão: temos logo ad initio, a posição jurídica da liberdade.
(e o dever de não interferência?).

Joana Costa Lopes 53


 Quando olhamos aos direitos sociais, todos eles têm esta estrutura; i) o Estado
tem de fazer: é uma obrigação, ii) o direito que eu tenho consubstancia-se no
que o Estado que me fornecer. Se formos ver norma a norma, sem prejuízo de
em alguns casos haverem direitos com misturas atomísticas, não implica que
conseguíamos perceber qual é a proposição jurídica que está em causa, e a sua
construção normativa: extraímos da norma tudo aquilo que ela pode dizer:

Quem fizer uma aproximação às posições jurídicas, aqui põe o non right, o
quadrado hofeliano: o direito tem o correlativo ao dever, e a liberdade tem o
correlativo ao outro não ter o direito: a relação dos opostos não nos interessa.

§ QUAL É A POSIÇÃO JURÍDICA CORRELATIVA DA LIBERDADE?

O próprio HOHFELT, criou o non right, que é o nada, onde se defende a


correlatividade. Essencialmente o que se entende é que em contraposição á
liberdade não há uma posição jurídica:

 Hart (Legal Rights) onde Hart nega a existência de uma situação correlativa à
liberdade. Imaginemos que o meu vizinho passa a vida olhar para o meu
jardim, e tem a permissão de olhar para onde ele quiser, não há nada que eu
possa fazer (eu posso contruir uma vedação, ) a liberdade que eu tenho não
tem um constrangimento para qualquer outra pessoa, posso interferir na
liberdade do vizinho de olhar para o meu jardim;

Joana Costa Lopes 54


 Proteção de permissão: corredor de atletismo (Tomson), se alguém vai correr
numa prova de atletismo, quando alguém corre ao meu lado, está a intervir
com o meu direito à prova, a liberdade que cada um tem de correr não está
protegido contra nada;

DD: podemos colocar isto em causa:

Primeiro há dois problemas nestas construções:


1. A Ideia da liberdade não estar protegida – estes dois exemplos não são
ortodoxos, quando no caso do Hart o vizinho está a olhar para o terreno do outro, e ele
constrói a vedação: ele está a interferir? Ele está de alguma forma a interferir na
liberdade, ou só está a interferir, porque tem um direito de propriedade, e esse mesmo
direito de propriedade permite-lhe então interferir. No exemplo da Júlia Thomson,
será que eles estão mesmo a interferir na liberdade dos outros? Temos dois problemas
que são dois argumentos por aqueles que contestam esta posição clássica:

1. O que é que é uma interferência? É apenas e tão só um ato que impede


fisicamente a realização de x, (não podemos confundir com o sucesso da
liberdade alcançada). Não há interferência nenhuma não ir à aula de
Fundamentais, para o exercício da liberdade de expressão do DD,
simplesmente não ia ter sucesso na sua liberdade de expressão;
2. Saber se da permissão sozinha resulta ou não uma cumulação: não estou a
analisar outras normas, estou preocupado em saber se esta permissão
compreende a correlatividade: todos os exemplos sem exceção que são dados
para ver que a liberdade não tem como correlativo, quando olhamos para
situações da vida de interferência numa liberdade, não conseguimos ver
nenhuma que a interferência na liberdade alheia provenha de outra norma,
quando o senhor constrói a vedação, o senhor está a exercer o direito de
propriedade, quando por exemplo, o atleta se inscreve na corrida e corre em
contraposição a todos os outros, está a exercer a sua liberdade de correr e de
competir. Note-se que há sempre nestas situações a o exercício de uma
posição jurídica ativa: se são sempre o exercício de uma posição jurídica, a
liberdade bloqueia essa interferência: o argumento principal para quem
defende que a liberdade: se de facto as interferências na liberdade, decorrem

Joana Costa Lopes 55


de posições jurídicas ativas, então há um bloqueio, há um exercício de
posições concorrenciais de posições distintas: atenção que a liberdade pode
transformar-se:

A Liberdade terá oposição jurídica contraposta: quando ao dever de não


interferência: consequência de o titular da proposição jurídica correlativa, não
poder realizar as ações que possam fisicamente impedir a realização da ação; |
- D.Duarte.

 Último aspeto: quando o Professor disse na crítica ao Hart que em rigor as


interferências que são assinaladas são exercícios de outras normas, de posições
jurídicas – com a construção do muro, isto mostra que temos múltiplas
colisões de liberdades, temos de analisar o dever de não interferência, como
um problema da colisão de normas. Imaginemos que termina aula e o aluno e
o Professor saem ao mesmo tempo, como só cabe um numa porta tem de sair
um de cada vez, há um conflito entre duas realidades, alguém tem de sair
primeiro, vamos imaginar que só podia sair um, são colisões de permissões,
que muitas vezes são a mesma permissão, mas com titularidades diferentes,
imaginemos que o Professor faz um sinal e deixa passar o colega á minha
frente, estou a prevalecer uma norma num conflito com uma norma oposta:
portanto muitas das situações que temos são uma colisão de permissões.

Estas normas entram em conflito, ao entrarem em conflito nada nos diz que o
dever de não interferência não possa ser violado, no fundo, temos sistematicamente o
problema que as normas têm proposições jurídicas prima facie, sob reserva que
prevalece, tenho direito a qualquer coisa, mas temos de ver se há uma outra qualquer
norma que prevalece: são proposições jurídicas prima facie, para situações
correlativas.

Joana Costa Lopes 56


2.5 | EM ESPECIAL: NORMAS REGRA E PRINCÍPIO;
2.6 | EM ESPECIAL: NORMAS DE DIREITOS DE LIBERDADE E DIREITOS SOCIAIS;
3. | NORMAS SOBRE NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS;

2.5: EM ESPECIAL NORMAS REGRA E DE PRINCÍPIO ; posição adotada pelo Prof.


Doutor David Duarte;

Classificação entre princípios e regras;

 A distinção entre normas regras e normas de princípio é, também como as


anteriores, o resultado de uma classificação de normas. Todavia, dada a sua
importância na teoria da norma e, especificamente, nas normas de direitos
fundamentais, é uma classificação que requer explicações mais desenvolvidas.
 Apresentou-se um critério com o caracter especifico ou inespecífico da
conduta que a norma prevê.
 Este critério faz com que a CRP: os direitos fundamentais não são todos
normas princípios, e nem todos o direito-regra, o direito à vida é uma regra,
mas a liberdade de expressão é um princípio, mas isto não significa que não
hajam casos difíceis de perceber qual a natureza das normas, como por
exemplo a liberdade de associação;

 CLASSIFICAÇÃO DE NORMAS PRIMÁRIAS

A distinção entre normas regra e normas de princípio é, pelo menos no estádio


actual da ciência jurídica, uma classificação restrita a normas primárias, ou seja, a
normas de conduta. Isto não significa que se descarte a hipótese de os ordenamentos
jurídicos compreenderem normas secundárias que tenham as propriedades dos
princípios; significa, apenas, que se entende não estar ainda demonstrada a existência
de normas secundárias com essas propriedades.

Joana Costa Lopes 57


a) Princípios formais e princípios materiais

A consideração anterior não prejudica a tradicional contraposição entre princípios


formais e princípios materiais: os primeiros são os que têm por objecto aspectos
formais ou procedimentais da acção, enquanto os segundos são os que têm por objecto
os aspectos materiais da acção.
A norma que determina a «separação entre as distintas funções do Estado» é
um princípio formal, sendo que a norma que estabelece que «todos devem ser tratados
de igual forma» é um princípio material. Como estas considerações e exemplos
permitem comprovar, tanto num caso como noutro são apenas normas primárias que
estão em causa: mesmo nos princípios formais é detectável que o objecto da norma é
a conduta dos sujeitos e não outras normas do ordenamento jurídico.

b) Critério da distinção

A determinação do critério da distinção entre regras e princípios é uma questão


controvertida na ciência jurídica, nomeadamente por via de alguma confusão que
por vezes se detecta entre factores distintos como o são o critério da distinção, os
sintomas da mesma e as respectivas causas.
Todavia, e como ocorre em todos os casos, o que importa é se defina um critério e
que o mesmo sobreviva perante todas as manifestações reais da contraposição criada.
O critério que se adopta aqui (Prof. David Duarte), dentro da linha de uma
distinção qualitativa e dos avanços incomensuráveis que a reflexão da escola de Kiel
proporcionou, é o da regulação variável.
Sob este critério, as normas são princípios quando, sendo aplicáveis, geram
uma regulação variável, e são regras quando, se aplicáveis, gerarem uma
regulação fixa.

Joana Costa Lopes 58


c) Significado da regulação variável

A diferenciação que o critério avançado cria torna-se mais perceptível quando se


especifica o significado da «regulação variável». A expressão pretende traduzir o
fenómeno detectável em algumas normas, os princípios, em que os efeitos se
aplicam de forma gradual, podendo ser mais ou menos aplicados e, desse modo,
abarcar maiores ou menores parcelas da realidade.
Por isto, as normas de princípio, ao contrário das regras, cuja aplicabilidade
provoca a manifestação de um efeito sem graus, são normas cuja variabilidade não é
por si definida: se, estruturalmente, apenas têm a propriedade de regular mais ou
menos, daí decorre, consequentemente, que a extensão da sua regulação só se faz
através de outras normas.

 A regulação variável pode ser exemplificada da seguinte forma: ao


contrário da norma que determina que «é proibido conduzir sobre o efeito
de bebidas alcoólicas», em que, verificada a previsão, há apenas um
efeito sem margem de variação (não poder conduzir), na norma que impõe
que «todos sejam tratados da mesma forma», preenchida que esteja a
previsão, o efeito pode ser aplicado numa medida variável: pode haver
um tratamento mais ou menos igualitário, podendo criar-se, para o objecto
em causa, diferentes medidas de igualdade.

d) Irrelevância da derrotabilidade

Como já decorre de ter sido apresentado como uma propriedade das normas,
genericamente consideradas, a adopção do critério da regulação variável afasta da
contraposição entre regras e princípios o factor da derrotabilidade e, muito
especificamente, o da derrotabilidade amputativa.

Joana Costa Lopes 59


Isto significa, ao contrário do que é afirmado na reflexão alexyana, que tanto
os princípios como as regras são normas passíveis de entrar em conflitos sujeitos a
ponderação e de, por essa via, serem preteridos. Assim, não se considera ser uma
proposição verdadeira a que afirma que as regras são normas definitivas.

 E basta o célebre exemplo dos sinais de trânsito para o demonstrar:

a) A N1 é: «proibido parar perto de instalações militares».


b) A N2 é: «obrigatório parar com o sinal vermelho».
c) Se a situação fáctica é um sinal vermelho perto de uma instalação militar, uma
das duas normas é derrotada (defeated), sendo que, claro, ambas são regras.

e) Explicação normativa

A diferenciação entre princípios e regras materializa uma distinção que


caracteriza duas formas de regulação: i) a variável e ii) a fixa. Por essa razão, a
diferenciação tem necessariamente de se reconduzir a um qualquer factor na estrutura
das normas, passível de explicar a razão pela qual se comportam normativamente de
forma distinta. E, como se entende, a explicação está na diferente configuração da
previsão das regras relativamente à dos princípios; mais especificamente, no facto de,
ao contrário daquelas, nestes existir um recorte de realidade em que há
indeterminabilidade quanto às condutas e estados de coisas que aí se hipotizam.

f) Previsão dos princípios;

Na previsão dos princípios, não se define de forma estanque quais as condutas


ou estados de coisas que espoletam a condicionalidade normativa: é o que decorre da
indeterminabilidade e, por consequência, do número ilimitado de pressupostos que
assim se criam.
A estrutura da previsão que configura um recorte deste tipo é formada, então,
por um conjunto ilimitado de pressupostos, todos conectados entre si numa relação de

Joana Costa Lopes 60


disjunção, dado que basta uma manifestação dessa indeterminabilidade para que a
norma seja accionada.
Pense-se na norma que confere a «liberdade de expressão». Esta norma, de
previsão não escrita, é aplicável sempre e em qualquer instância em que ocorra uma
«oportunidade para a expressão», o que, obviamente, remete para um leque totalmente
indeterminado de condutas humanas.
A estrutura da respectiva previsão só pode ser, assim, composta por um
conjunto de pressupostos alternativos e ilimitados, conjunto cujas margens se
definem, exactamente, na indeterminabilidade do que possa ser uma «oportunidade
para a expressão». A representação da previsão dos princípios, usando uma
norma permissiva, pode fazer-se, então, do seguinte modo:

a) A norma é «a1 ∨ a2 ...∨ an P b», sendo que «a1 ∨ a2 ... ∨ an » é o conjunto


ilimitado de oportunidades, indeterminadas quanto à acção humana, para «b».

b) Usando o exemplo da «liberdade de expressão», «a1» pode ser «falar», ,


«a2».pode ser «escrever um livro» e «a23» pode ser qualquer outra conduta que
contenha a propriedade identificadora do conjunto (ilimitado).

g) Previsão das regras;

Ao contrário dos princípios, as regras têm uma previsão em que o recorte


de realidade não é indeterminado quanto à acção humana pressuposta ou aos
estados de coisas que fazem accionar a estatuição.

Por isso, a previsão é composta por um conjunto de pressupostos cujas margens


se definem no que especificamente está determinado. É, por isso, um conjunto
limitado. Naturalmente, isto prevalece sobre a forma como os pressupostos estão
organizados e nada impede a existência de regras com pressupostos alternativos, o
que, por si, nada tem a ver com a distinção ou a sua explicação «morfológica»: sendo
o conjunto de pressupostos limitado, é de uma regra que se trata. Conceba-se agora
uma norma que determina a «proibição de conduzir sobre o efeito de bebidas
alcoólicas ou estupefacientes».

Joana Costa Lopes 61


A norma compreende dois pressupostos alternativos na previsão, mas a
determinabilidade das condutas conduz a que se trate de um conjunto com um re-
corte de pressupostos limitado. É, por isso, e sob este critério, uma regra. A re-
presentação da previsão das regras, usando uma norma impositiva, pode fazer-
se, então, do seguinte modo:

a) A norma é «a1 ∨ a2 Pr b», sendo que «a1 ∨ a2» é o conjunto limitado de pressu-
postos, relativo às duas condutas que despoletam a proibição normativa.

b) Usando o exemplo da «proibição de conduzir», «a1» é «sob o efeito de bebidas


alcoólicas», e «a2» representa «sob o efeito de estupefacientes.

h) Regulação dos princípios;

Torna-se agora clara a razão pela qual as normas de princípio provocam uma
«regulação variável». Na estrita medida em que os pressupostos da previsão são
disjuntivos e ilimitados, nunca se define de forma precisa a quantidade de
pressupostos que, numa situação concreta, vem a ser coberta pela previsão e que,
assim, espoletam o efeito previsto na estatuição.

O efeito aplica-se numa racionalidade de «mais ou menos» exactamente na


proporção da quantidade de pressupostos que são seleccionados para activar a norma.

Retome-se o exemplo da norma que confere a «liberdade de expressão». Há


«mais ou menos» efeito de liberdade de expressão consoante esse efeito esteja
reportado a mais ou a menos pressupostos da previsão: se, e por hipótese, apenas há
liberdade de expressão para «dizer bem de outrem», isso significa que há menos
liberdade de expressão do que se fosse admitido que a norma também era aplicada
quando «se dissesse mal de outrem», cenário que também constitui um dos ilimitados
pressupostos da previsão dessa norma. A variabilidade torna-se, assim, visível.

Ilustrando-a:

a) Se a norma é «a1 ∨ a2 ...∨ an P b», «b» é gradual na estrita razão de vir a aplicar-

Joana Costa Lopes 62


se a mais ou a menos pressupostos do conjunto ilimitado que «a1 ∨ a2 ...∨ an»
consubstancia; naturalmente, e como já se referiu, essa definição de «mais ou
menos» não pertence à norma «a1 ∨ a2 ...∨ an P b».

i) Optimização

A regulação variável é também a explicação de se reconhecerem os princípios


como «imperativos de optimização»: como a condicionalidade normativa aponta no
sentido de o efeito se aplicar aos casos da previsão, a regulação variável faz gerar
nestas normas uma tendência de «expansibilidade», ou seja, de se aplicarem na maior
medida possível. E isto ocorre pelo simples facto de, na sua individuação, o efeito da
norma se aplicar a todos os pressupostos disjuntivos que a previsão compreende.

Ilustrando-o:

a) Considerando apenas a norma «a1 ∨ a2 ...∨ an P b», todas as condutas represen-


tadas por «a1 ∨ a2 ...∨ an » geram o efeito «b»; por isso, todas são permitidas.

b) Isto explica a razão pela qual, em normas como a da «liberdade de expressão»,


se diz que a mesma permite condutas como «insultar» ou «difamar», o que é uma
expressão paradigmática da «optimização»: dada a estrutura da norma, também
essas condutas fazem parte da previsão e geram o efeito «b».

j) Conflitualidade

A específica previsão das normas de princípio, com saliência para o carácter


ilimitado do conjunto que a forma, gera uma particular apetência para a
conflitualidade normativa. É uma decorrência natural da extensão da previsão, na
medida em que assim se geram múltiplas situações de sobreposição com a previsão de
outras normas, o que, como é sabido, é uma condição necessária para a verificação de
um conflito normativo.

Joana Costa Lopes 63


Assim, e não obstante também as regras se poderem situar em conflitos geradores
de derrotabilidade refutativa ou amputativa, é claro que os princípios são, pela razão
«morfológica» vista, normas muito mais propensas a conflitos do que as regras.

Em rigor, e bem vistas as coisas, todas as previsões de todos os princípios se


encontram numa teia de intersecções de pressupostos, gerando uma
conflitualidade sistemática.

k) Dependência normativa

A apetência para a conflitualidade adicionada à circunstância de as normas de


princípio serem «expansíveis», forma de traduzir o fenómeno da «optimização», tem
a consequência de os princípios criarem um fenómeno de dependência normativa:
quase por defeito, o seu âmbito definitivo apenas fica determinado através de uma
norma terceira, pois só é possível saber se um princípio efectivamente regula um caso
após saber se há ou não outra norma que derrote o princípio em causa.
Isto, para além do mais, é o que permite resolver a questão sobre o modo como
se define a medida da «regulação variável» dos princípios: é essa norma terceira
que afina qual o âmbito dos pressupostos do princípio a que o seu efeito se aplica.

Ilustrando-o:

a) A norma «a1 ∨ a2 ...∨ an P b» é um princípio e «b» pode ser aplicado mais ou


menos de acordo com a quantidade de pressupostos efectivamente cobertos.
b) A definição desses pressupostos é dada, necessariamente, por outra norma: na
ponderação, definir-se-á qual o âmbito da «previsão operativa» da norma inicial.

3 . NORMAS SOBRE NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS;

Joana Costa Lopes 64


3.1 Noção: Propriedades constitutivas do conjunto;

Quais são as normas que os ordenamentos jurídicos contem? Não são normas
de Direitos Fundamentais, já tínhamos falado sobre normas de competência; mas
temos mais categorias de normas de direitos fundamentais, como as normas de
definição de âmbito, que abrangem normas de definição de âmbito material e
subjetivo;

3.3 Normas de definição de âmbito;

As normas secundárias sobre o âmbito: influenciam a determinação do domínio


normativo: qual é o campo de aplicação e como é que estas normas podem influenciar
o campo de aplicação? Temos de fazer uma distinção:

a) Quanto ao conteúdo material;


b) Quanto ao conteúdo subjetivo;

 Normas de definição de direito material: (conteúdo material), podemos


dividir em:

a) NORMAS INTEGRATIVAS: vêm acrescentar o âmbito material de outras


normas, temos como exemplo o art. 16/1.º da CRP, o artigo que compreende
uma norma segundo a qual as normas da constituição constituem outras, pelo
que conseguimos perceber que isto não invalida que uma norma da CRP tenha
de ser lida com outra norma internacional; pelo que também temos o art.
16/2.º da CRP.

Os enunciados das normas dos direitos fundamentais da CRP, devem ser


interpretados em conjunto com normas de outras fontes.

 NORMAS DE DEFINIÇÃO DE ÂMBITO DE TIPO SUBJETIVO;

Joana Costa Lopes 65


As normas de direitos fundamentais têm de recortar sujeitos, se essa posição
jurídica tem um correlativo, qual é o circulo correlativo, há sempre dois ciclos de
destinatários, como é que descobrimos? Interpretando o enunciado.

Foi mencionada a circunstancia, de as constituições poderem ter normas que vêm


redefinir os sujeitos, o art. 15.º da CRP, por exemplo, no seu número 1 começa por
dizer que os estrangeiros e apátridas residentes têm os mesmos direitos, e o art. 15.º
está a definir o âmbito subjetivo dos direitos fundamentais, de todos;

O art. 12/2.º da CRP: é um artigo que determina que as posições jurídicas da CRP
podem ser aplicas às pessoas coletivas, com adaptações, significa que norma a norma,
vamos ter de descobrir se essa posição jurídica é passível de ter como titular uma
pessoa coletiva, porque o art. 12/2.º não faz diferenciação entre pessoas públicas e
privadas. Como o artigo não faz distinção, então podemos perguntar se tem o Estado
liberdade de expressão? O Prof. David Duarte referiu que se formos objetivos, e
se nos despedirmos da conceção histórica, a liberdade de expressão é garantida a
todas as pessoas (singulares e coletivas; públicas e privadas), assim sendo o Prof.
David Duarte não vê nenhum argumento para não reconhecer ao Estado liberdade de
expressão.
Por exemplo, imaginemos que o primeiro ministro (representa o Estado quando
discursa) fala para o público, tem de se atender à maneira como ele realiza o discurso,
pelo que de alguma forma ele está a realizar uma permissão que o Direito lhe
concede, porque está a exercer a sua liberdade de expressão. Assim sendo o Prof.
David Duarte acha que este raciocínio faz todo o sentido, ao contrário de autores
como o Prof. Jorge Miranda, que tem em conta outros elementos, sem ser o
puramente objetivo.

3.4. OUTRAS NORMAS SOBRE NORMAS: NORMAS DE PROMOÇÃO.

Estas normas não são normas que conferem diretamente posições jurídicas, mas
conferem posições jurídicas derivadas de posições jurídicas primárias;

Temos varias normas de produção na CRP, entre elas temos o art. 9.º da CRP, nas
alíneas b) e d), que obriga o Estado a realizar aquelas tarefas, mas a partir do art. 24.º

Joana Costa Lopes 66


da CRP, vamos encontrar imensas normas de produção: , podemos classifica-las do
seguinte modo:

a) Normas de produção diretas: ligadas ao exercício do direito; quando elas


estão imediatamente ligadas ao exercício do direito fundamental;
b) Normas de produção indiretas: contextuais ao exercício do direito; estão
ligadas às condições contextuais;

3.5 NORMAS REGULADORAS;

São normas que estabelecem consequências jurídicas, têm regimes para o


exercício de normas de direitos fundamentais; exemplos destas normas:

1. Todas as que constam do art. 18.º da CRP;


2. O próprio princípio da proporcionalidade,
3. O princípio da igualdade;

§ PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE; relação meio-fim, é uma norma que


estabelece uma imposição, e depois o princípio da proporcionalidade tem três
consequências:

1. Necessidade;
2. Adequação;
3. Proporcionalidade em sentido estrito;

Estas consequências são cumulativas, só se aplica se for necessário, adequado e


proporcional em sentido estrito, não existe uma proporcionalidade parcial, esta
conformidade obriga a que estas três consequências se verifiquem: Um segundo
aspeto, prende-se com o facto destes elementos serem consequentemente excludentes,
se um meio não é adequado, já não vale a pena prosseguir com o raciocínio.

 Temos, no entanto, de perceber o que significam estas consequências;

Joana Costa Lopes 67


a) ADEQUAÇÃO DO MEIO: adequação para atingir a realidade, com um juízo de
causalidade. – Por exemplo uma violação à integridade física, com a
vacinação, resultava que a norma jurídica segundo a qual se obrigava as
pessoas a vacinarem-se com vacinas com agulhas gigantes, então este meio
não é adequado à finalidade;

§ Adequação

Obriga a que o meio seja apropriado à obtenção do fim.


Ex. Norma que implica a vacinação ineficaz vs integridade física. A primeira é
desadequada à obtenção do fim.

b) NECESSIDADE: juiz mais complexo, quando temos que atingir um objetivo,


na maioria das situações temos meios alternativos, a circunstancia de termos
meios alternativos, significam que eles são comparáveis, o juízo que se faz
da necessidade, se o meio adotado é o meio com menos custos
comparativos, com utilidade menos prejudicial, permite-nos dizer se aquele
meio é dispensável, o meio da vacinação. Permite-nos ver o que está em
causa; imaginemos que na ciência medica, existiam dois medicamentos, um
com mais efeitos secundários do que o outro: à luz da necessidade, íamos
escolher o medicamento com menos efeitos secundários, este exemplo serve
para mostrar, que neste caso há um exercício de ponderação entre os meios
alternativos: todos os meios alternativos são adequados, agora quanto à
necessidade, temos de fazer um juízo de vantagem comparativa: é um juiz
de que averigua os meios alternativos, como é evidente se uma entidade
normativa, um Governo aprova uma norma, e é escolhido um meio
desnecessário, ao lado dele há outro, com efeito menos gravosos, é evidente
que essa norma é inconstitucional, se não chumbou na adequação, chumba
na necessidade, a norma tem de cumprir com esta necessidade;

§ NECESSIDADE

Joana Costa Lopes 68


Impõe que a utilização do meio seja o equivalente ao menos oneroso para a obtenção
do fim. Efeitos secundários conhecidos (na lei epistémica);
Ex. Dois tipos de vacinas disponíveis – a segunda tem efeitos secundários nocivos
para a saúde

C) PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO : é a exigência da própria


proporcionalidade, a avaliação da adequação e da necessidade, são
avaliações empíricas, não é uma avaliação normativa, se eu comparo meios
alternativos, é uma avaliação empírica.

Diz respeito à proporcionalidade envolvida: relação entre o meio e o fim, a


proporcionalidade é aplicável nos casos em que temos violações de normas
fundamentais, no exemplo: da vacinação, se olharmos para isto vamos ver que o
Governo não decretou uma vacinação porque lhes apeteceu, mas sim porque há uma
epidemia. O Estado deve promover o direito à saúde, e é esta finalidade:
prossecução do direito à saúde, que deve ser feita com prejuízo à nossa integridade
física, resulta que a comunidade irá ficar curada, temos uma norma que é um meio
para atingir um fim: meio necessário para atingir um fim (saúde das pessoas), o que
é que isto significa? De alguma maneira, vamos ter um prejuízo de um lado, e um
benefício do outro; - norma segundo a qual é obrigatório pôr as fotografias horríveis
nos maços de tabaco, pelo que esta norma prejudica no fundo, a liberdade de
empresa, prejudica a atividade comercial das empresas de tabaco, foi cometido um
sacrifício à liberdade.

§ Quanto ao princípio da igualdade: é uma norma central no ordenamento jurídico,


mas este princípio é o amigo dececionante, o principio da igualdade é vazio, o que é
que este principio faz: y --» a tratamento igual; mas nem sempre: só se trata de
maneira igual quando se verifica a condição deste principio: quando as pessoas são

Joana Costa Lopes 69


iguais, a grande complicação está na verificação do seu antecedente: quando é que
duas coisas são iguais? Este é que é o problema, e, portanto, toda a atenção do p. da
igualdade está centrada no seu antecedente.

Como é que se faz esta operação? Duas coisas são sempre iguais e sempre
diferentes: A e B são sempre iguais e diferentes dependendo da perspetiva com que eu
analise, imaginemos que A é um aluno e B é aluna, pelo que são iguais, mas depende
do critério: se for do género eles são diferente, se for pelo atraso às aulas eles são
iguais (…):
Então como é que aplico o p. da igualdade? Tenho de escolher o critério de
comparação, para decidir como é que uma coisa é igual ou diferente, eu posso
manipular tudo, os critérios todos, depende do fator de comparação, é um aspeto que
mostra a primeira característica do principio da igualdade, não nos diz nada quanto a
isto, o p. da igualdade mostra a primeira característica da parasitagem, está
dependente do principio da proporcionalidade.

 Princípio da proporcionalidade: o fator de comparação que deve ser


escolhido, é aquele que é adequado à finalidade da comparação, tenho de fazer
um juízo de adequação no sentido de escolher o critério que faz sentido para a
comparação; veja-se este exemplo: o aluno A e B, qual é o critério quando
falamos de avaliação final? O juízo de igualdade ou desigualdade, é dado pelo
princípio da proporcionalidade, ao determinar o fator decisivo para a
comparação é algo que é dado por um juízo de adequação, para a obtenção de
um determinado fim.

Atenção que estamos perante processos vulneráveis, o juízo de igualdade quando


feito de uma forma intuitiva, porventura nem sequer se constam os critérios
relevantes.
 Pelo que temos uma sequencia complexa, de várias etapas: até chegar à
obrigação de tratamento igual; não podemos fazer juízos de igualdade sem
juízos de adequação, estamos sempre dependentes destes critérios;
 O princípio da igualdade, não tem objeto, a igualdade é sempre igualdade a
qualquer coisa, não tenho igualdade por si só, tratar de maneira igual

Joana Costa Lopes 70


relativamente a quê, igualdade no acesso ao trabalho, igualdade no tratamento
da saúde (…), este exemplos demonstram porque é que o principio da
igualdade, não é em si um direito fundamental, ela confere uma posição
relativa a outras posições jurídicas fundamentais, temos direito à igualdade,
mas isto é uma forma vazia, só temos direito à igualdade relativamente a
qualquer coisa.

§ Conclusão:

 Por isso é que se constata que o princípio da igualdade é claramente uma


norma reguladora, vamos imaginar que neste contexto, a AR, estabelece um
regime da liberdade de manifestação e determina que é obrigatório fazer um
aviso à policia com 48h de antecedência, mas os adeptos estão isentos desta
obrigação, o que acontece é que esta restrição foi feita em violação do
princípio da igualdade, porque o principio d igualdade determina que aquelas
pessoas sejam tratadas de maneira igual, mostra que a igualdade é sempre para
qualquer coisa, ou uma qualquer posição juridca, o p. da igualdade por si nada
nos diz;

3.6 NORMAS SUSPENSIVAS

Novamente são normas sobre normas de direitos fundamentais e implicam,


determinam sobre a configuração de uma série de condições, a paralisação temporária
dos efeitos de determinadas normas de direitos fundamentais. É o exemplo do 19º da
CRP.
Elas determinam as condições da verificação da suspensão, ou seja, a situação em
que pode haver uma suspensão de normas de direitos fundamentais; verificam as
condições do termos dessa suspensão, pois como é natural, até por imposição da
proporcionalidade esta suspensão não podia ser ad eternum sob pena de estar em
causa uma restrição de direitos fundamentais que era excessiva e determinam quais
são as normas suscetíveis de ser suspensas, porque (apesar de isto ser algo
contingente) o facto de o ordenamento jurídico criar um conjunto de normas deste

Joana Costa Lopes 71


género, não significa que todas as normas de direitos fundamentais podem ser
suspensas.
Em relação às normas suscetíveis de suspensão, elas são naturalmente as normas
de direitos fundamentais que são elencadas nas normas suspensivas quer este elenco
apareça de uma forma positiva ou de uma forma negativa, ou seja, como é natural,
pode-se dizer que as normas que podemos suspender são normas x, y e z, tal como
podemos dizer que as normas x, y e z não podem ser suspensas e ao contrário diz que
as demais podem ser suspensas.
A determinação de quais são as normas que podem ser suspensas, como também é
natural, é extremamente normativa, ou seja, não há habilitação para a suspensão de
outras normas para além daquelas que a Constituição determine. Não podemos pegar
no 9º e tentar por alguma razão que achemos que faça sentido, suspender normas que
a CRP não permite de forma expressa.  Colocou-se uma questão, referente à
jurisprudência da crise, sobre se estas normas não se poderiam aplicar a situações, por
exemplo, de emergência financeira. Parecendo um pouco rebuscado estender o regime
a estas situações, a não ser por ex. no caso de “calamidade pública” do art. 19º, se se
conseguisse justificar que caberia aqui.

Art. 19º:
Número 1 – Decorre desde logo que esta suspensão é excecional, ou seja, a suspensão
por ter também um efeito restritivo sobre normas de direitos fundamentais, não pode
ser utilizado como regra. Já sabemos que temos uma regra que proíbe a suspensão dos
direitos, liberdades e garantias; Parece que o conjunto de direitos que pode ser
suspensos cinge-se aos direitos, liberdades e garantias, restando saber se é possível ou
não analogicamente aplicar este regime aos Direitos Sociais – porque seria quase
irónico, o legislador constituinte tentou atribuir uma menor importância a
determinados pontos ou uma maior margem de conformação aos Direitos Sociais e
depois os direitos, liberdades e garantias podiam ser suspensos e os direitos sociais
não.
Regra excecional – Em que se permite a suspensão dos direitos, liberdades e
garantias nos dois casos de estado de sítio ou de emergência, se preenchidos os
requisitos na constituição.

Número 2 – Começa por estabelecer alguns requisitos:

Joana Costa Lopes 72


- “No todo ou em parte do território nacional” – impõem-se aqui desde logo,
imperativos de proporcionalidade. Ex. Há uma calamidade pública, mas ela afeta
apenas O Algarve, pareceria excessivo declarar a suspensão de direitos não apenas no
Algarve, mas em todo o território nacional.
+ 3 situações diferentes em que pode haver suspensão de direitos, liberdades e
garantias: “(…) nos casos de agressão efectiva ou iminente por forças estrangeiras, de
grave ameaça ou perturbação da ordem constitucional democrática ou de calamidade
pública”.
Número 4 – Também aqui existem imperativos de proporcionalidade (a
duração também deve ser proporcional, devem ser utilizados os meios utilizados
menos lesivos e mais eficazes para aquilo que se pretenda fazer, por exemplo);

Número 6 – É este que delimita os direitos, liberdades e garantias que podem


ser suspensos. Nós já sabemos nos termos do /1 que estamos a falar da suspensão de
direitos, liberdades e garantias e este número faz uma delimitação pela negativa.
Afinal não é todo o conjunto de direitos, liberdades e garantias que pode ser suspenso
mas são apenas todos aqueles que não estes aqui elencados;
+ 2 pressupostos:
Número 7 – Há aqui já uma limitação de cariz político-preventivo para que
não se utilize um estado de sítio ou emergência para politicamente conseguir fazer
qualquer coisa, de uma forma quase fraudulenta à CRP;
Número 8 – Obrigação de fazer tudo o que seja possível para se voltar à
normalidade constitucional.
Ter sempre em atenção que estas referências de necessárias e adequadas
(referência clara ao princípio da proporcionalidade), não fazem significar que
importam apenas os dois primeiros subprincípios da proporcionalidade. O princípio
da proporcionalidade aplica-se em bloco. Tal como art. 18º, quando diz que as
restrições têm de se ater ao estritamente necessário, isto não significa necessariamente
que o subprincípio da adequação e da proporcionalidade em sentido estrito não se
aplicam ao controlo das restrições.

3.7 NORMAS SANCIONATÓRIAS;

Joana Costa Lopes 73


Dois tipos de normas:

i) As que implicam a perda de direitos;


ii) Indemnizatórias;

São normas que preveem sanções para a violação de normas de direitos


fundamentais. Podendo essas ser normas penais (incrimina a violação do direito à
vida, mecanismos de responsabilização política, financeira, disciplinar ou civil),
contraordenacionais. No plano constitucional, as relevantes são as acima indicadas.

i) Perda de direitos – Estabelece-se como sanção especificamente, para o


exercício abusivo de um direito fundamental, a perda desses mesmos
direitos fundamentais. Isto pode parecer ser estranho por uma razão muito
simples que é o facto de não existir uma norma deste género no nosso
ordenamento jurídico. Existe no entanto, no art. 18º1 da Constituição
Alemã. Isto coloca uma série de dúvidas. No fundo o pressuposto em
causa é: há uma autorização constitucional expressa para restrições
individuais de direitos fundamentais. Suscitam-se assim dúvidas como “o
que é o exercício abusivo?” ou “o que é utilizar ou exercer de forma
abusiva um direito fundamental?”. Por outro lado, as limitações às
restrições também se aplicam aqui, como por exemplo, o conteúdo
essencial. Se pensarmos no prisma da proporcionalidade, repara-se que a
perda de um direito fundamental é uma restrição extrema do direito
fundamental. A suspensão já é algo extremo e mesmo assim a CRP tem
uma série de limites temporais, espaciais… A perda é ainda mais grave e é
por isso que isto coloca uma série de dúvidas. Ainda, quando pensamos em
perda pensamos em algo permanente, e se assim for então é uma restrição
intensíssima – se pensarmos no subprincípio da necessidade, parece daí
advir que esta perda na melhor das hipóteses poderia ser temporária.

1
Neste artigo da Constituiçã o Alemã existe mesmo um elenco dos direitos fundamentais que se
podem perder.

Joana Costa Lopes 74


A nossa CRP tem aliás uma norma que é quase contrária ao apresentado,
relativamente às penas – art. 30º/4 – embora também esta disposição seja algo
problemática (ex. autárquicas).

ii) De indemnização – Estabelece a responsabilização civil dos sujeitos


públicos por violação de normas de direitos fundamentais. A ideia é que o
Estado de certa forma encontra-se de forma paritária relativamente aos
particulares, ou seja, se o Estado causar danos na esfera jurídica do
particular é obrigado a indemniza-lo.

Esta norma não acrescenta grande coisa aos mecanismos que existem já de
responsabilização civil no nosso ordenamento jurídico. Hoje isto está estabilizado na
lei da RC.  Art. 22º - apesar de já termos no ordenamento jurídico a tutela e a
especificação de como tudo isto funciona, isto não é uma coisa completamente
absurda. Imaginem que por alguma razão, o legislador se lembrava e dizia que ia
acabar com a responsabilidade pública dos entes públicos e com a respetiva lei ou se
extinguia um dos tipos de responsabilidade civil dos entes públicos – tal atuação, ao
violar o art. 22º é inconstitucional.

4. CONFLITOS DE NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS;

Joana Costa Lopes 75


 Hard Cases e Easy Cases;

Em rigor, só temos um hard case, quando a determinação do direito aplicável,


convoca uma aplicação metodológica complexa, na interpretação, no domínio
linguístico da definição da linguagem, e no domínio dos conflitos normativos, os
conflitos normativos, são um cenário da sequência metodológica para resolução do
caso concreto, e por isso grande parte dos hard cases, que encontramos nos tribunais
superiores, regra geral ou o são porque o direito a aplicar é complexo, do ponto de
vista linguístico, ou são problemas derivados de conflitos normativos:
Este contraposição, entre Hard Cases e Easy Cases serve para mostrar a
importância dos conflitos normativos, e da sua possível resolução.

4.1 PRESSUPOSTOS DOS CONFLITOS DE NORMAS;

Temos de saber quando é que tecnicamente estão verificadas as condições


para que uma norma entre em conflito com outra norma. O conflito surge da
contingência dos sistemas normativos, porque os sistemas jurídicos normalmente são
todos incoerentes, há sempre conflitos, no plano dos ordenamentos jurídicos
complexos, a ideia de um sistema normativo complexo que não tenha contradições e
conflitos, é praticamente uma impossibilidade;

§ Pressupostos:

i) Sobreposição, total ou parcial, de previsões: o mesmo facto pode


preencher mais do que um princípio de normas de direitos fundamentais.
Tem de haver alguma forma de sobreposição entre as normas ou entre

Joana Costa Lopes 76


aquilo que as normas replicam, alguma sobreposição entre os
antecedentes ou previsões das normas;
ii) Que haja incompatibilidade dos efeitos; na relação entre os efeitos e o
operador deôntico.

O que é a incompatibilidade? É a verificação de uma situação em que de duas


normas resultam dois dever ser que são contraditórios; significa que não podem as
duas verificar-se simultaneamente, pode ser de dois tipos:
i) incompatibilidade deontica, que é a que se verifica com uma permissão e uma
proibição na mesma ação :

Px
Fx

Exemplo: Ninguém pode estar proibido de fumar e permitido de fumar ao mesmo


tempo; nós podemos ter uma obrigação x e uma obrigação de y, estas duas normas,
não estão em contradição deontica: mas se traduzirmos por duas outras coisas
possíveis, na realidade elas podem tornar-se incompatíveis, ninguém pode dormir em
Lisboa (x), ninguém pode dormir em Moscovo (y), ninguém pode dormir em dois
sítios ao mesmo tempo;

i) Contradição empírica; incompatibilidade empírica: impossibilidade física


– estar em dois sítios ao mesmo tempo por exemplo;

SOBREPOSIÇÃO:

Joana Costa Lopes 77


Vamos analisar o primeiro requisito, na sobreposição de previsões: ALF ROSS2,
começou a analisar estas matérias e começou por criar categorias para as
sobreposições: A mesma situação da vida preenche a previsão de mais do que uma
norma. Pode acontecer internamente no seio da mesma norma.

Alf Ross:

a) Total – total; sobreposição em sentido estrito; As normas têm, na sua


totalidade, as previsões sobrepostas; dois sujeitos diferentes invocam a mesma
norma; é um conflito da norma consigo própria;
b) Total – parcial: consunção; Diz respeito a relações de especialidade. A
segunda norma sobrepõe-se em parte à previsão da 1ª;
c) Parcial – parcial; - sobreposição; intersecção; Ambas as normas se
sobrepõem apenas em parte, têm alguns pressupostos em comum e outros que
não são comuns.

§ Desdobrar isto em preposições normativas:

a) Imaginemos uma situação total-total; às terças feiras é proibido e permitido


fumar; - é uma situação de conflito normativo, para as mesmas condições há
uma contradição deontica;
b) Às terças -feiras, às horas de almoço: acrescento de uma condição, passei de
uma situação de total-total, para uma situação de consunção, como ainda é
terça feira a norma 2 também se aplica, no momento da hora de almoço,
ambas as normas são aplicadas, isso não invalida que eu não possa resolver o
conflito; Esta é estrutura normativa da especialidade, é a estrutura do total-
parcial;

c) Imaginemos o seguinte, às terças feiras de noite e às terças feira de dia, o que é


que eu fiz? Eu alterei estas normas e criei o seguinte cenário: tem uma zona de
previsão em comum (as terças feiras), mas tem pressupostos diferenciados (dia

2
Alf Niels Christian Ross foi um jurista e filósofo dinamarquês, além de professor de Direito
Internacional. É conhecido como um dos fundadores do realismo jurídico escandinavo.

Joana Costa Lopes 78


e noite), criei um cenário de intersecção, um cenário de pressupostos
diferenciados incompatíveis, e compatíveis;

Estes dois pressupostos podem ter uma particularidade: há uma impossibilidade


física possível e outra impossível, significa que estas normas não entram em conflito
por esta razão; imaginemos os pressupostos como chover ou beber café, posso beber
um café quando está a chover: as terças feiras se tiver a chover é permitido fumar,
as terças feitas quando bebo um café é proibido fumar, portanto estas normas em
principio não colidem, agora quando chove , quando bebo um café, e é terça feira,
então temos um conflito; Este é celebre conflito parcial-parcial;

Nesta sequencia simples ficamos a perceber , do ponto de vista teórico, que no


fundo é ilustrativo, daquilo que vamos verificar depois, o que estamos a verificar, é
que só temos conflitos normativos se verificas certas condições:

a) Sobreposição;
b) Consunção;
c) Intersecção com pressupostos;

Sempre que cada uma das condições se verificar, significa que há sobreposição, se
houver uma incompatibilidade de efeitos jurídicos, então há um conflito;

4.2 CONFLITOS NORMATIVOS E DERROTABILIDADE,

A Derrotabilidade: Avaliação de todas as situações em que uma norma é


aplicável, mas não é porque é derrotada por outra. É uma norma que é aplicável, mas
aparece outra que de uma maneira qualquer a vai derrotar e é essa outra que vais ser
aplicada. (Como um duelo ahah);

A) Norma que não é aplicável – é a norma derrotada;


B) Norma que é aplicável – é a norma derrotante;

Joana Costa Lopes 79


Esta derrotabilidade de normas de conflitos não é particularmente fascinante, o
que é a derrotabilidade de ponderações, ou seja, olhando para o Caso Lebach e
imaginando que o juiz proibia a emissão do documentário, se o juiz proíbe o
documentário, está a dizer que o direito à imagem prevalece (norma derrotante) sobre
a liberdade de imprensa (derrotada). É um caso de derrotabilidade das normas.
Se nós aceitarmos que todas as normas são potencialmente derrotáveis, isso
significa que todas as normas apenas conferem situações jurídicas prima facie.
Nós sabemos que uma norma que entre em conflito com outra pode ser
derrotada, mas será que todas as normas podem entrar em conflitos? Qualquer norma
do ordenamento jurídico pode potencialmente entrar em conflito. Se esta premissa é
verdadeira, então qualquer norma do ordenamento jurídico é uma potencial derrotada,
o que significa também, que o que quer que essa norma me dê, dá-me sempre de
forma provisória, porque eu vou ter que aferir se por acaso essa norma não vai entrar
em conflito com outra.
Então, para quem não entenda que a derrotabilidade é uma propriedade de
todas as normas, o Direito pode ser definitivo.
Admitindo a premissa anterior, todo o Direito é um Direito prima facie, está
suspenso até passarmos à fase da confirmação, em que vemos se há conflitos ou não e
se a norma pode ou não ser derrotada.

DISCUSSÃO PROF. REIS NOVAIS E DAVID DUARTE: Seja uma regra ou um


princípio, em qualquer situação da vida as normas são derrotáveis; o argumento do
Prof. RN é o de que existem regras que não são derrotáveis. Mas a partir do momento
em que existem regras que podem ser derrotadas e são derrotadas em conflitos que
não são resolúveis por normas de conflitos, então todas as normas podem ser
derrotáveis.

4.3 COMO É QUE OS ORDENAMENTOS JURÍDICOS REAGEM QUANDO HÁ CONFLITOS

NORMATIVOS?

Joana Costa Lopes 80


Paralelo com a interpretação, da mesma maneira que a interpretação e a forma
linguística com a qual de redige o direito, da mesma maneira que o direito reage a
esta problema (normas interpretativas), o direito cria normas interpretativas para
ajudar a resolver os problemas linguísticos, mas o direito também cria normas
vocacionadas para resolver estes problemas, as normas de conflitos, são normas que
permitem resolver conflitos normativos;

i) Normas de especialidade;
ii) Lex superior;
iii) Lex posterior;

Normas que têm no seu objeto o propósito de solucionar conflitos normativos:

 Normas de conflitos de 1º grau (normas-regra) (pretendem afastar a norma


preterida):

o Superioridade – Norma com valor formal superior prevalece sobre


norma com valor formal inferior;
o Especialidade – Norma que está em relação de especialidade com a
geral; prevalência da norma especial (a norma de Direito Civil vigora
como norma costumeira para o Direito Constitucional);

Há normas com sobreposição total/parcial com efeitos deônticos semelhantes:


liberdade de expressão geral e liberdade de expressão especial. Não existe
incompatibilidade nos efeitos, mas por facilidade na aplicação utilizamos o critério da
especialidade.

o Posterioridade – Norma com início de vigência posterior prevalece


sobre norma anterior. Há um conflito entre normas com inícios de
vigência distintos.

Joana Costa Lopes 81


Conflito entre normas de conflito;

 Normas de conflito de 2º grau: Visam resolver os conflitos das normas de


conflito em primeiro grau.
Ex. Entre normas especiais e anteriores vs normas gerais e posteriores;

 Solução de conflito entre normas materiais.

Temos conflitos normativos remanescentes:

Ex. Todos temos direito à vida, todos beneficiamos da proibição de matar e da vida
protegida. Todos estamos adstritos a proteger a vida todos, no entanto no caso em que
duas pessoas correm perigo de vida mas apenas consigo salvar uma delas  conflito
remanescente no seio de uma única norma de direitos fundamentais.

Nota: todos os conflitos que não podem ser resolvidos por normas de conflitos 
juízo de ponderação

§ SISTEMATIZAÇÃO:

Se olharmos para a lei posterior, a prevalência da lei posterior é uma opção


estratégica, permite eliminar do ordenamento jurídico, normas que já não queremos.
(isto é quase um paralelo com a necessidade da pena  sublinhados nossos).
O mesmo se passa com a prevalência da norma superior; o nosso conceito de
normas de conflitos, devem prevalecer, independentemente do seu conteúdo, normas
que estabelecem prevalências, independentemente do seu conteúdo, dito isto,
podemos constatar o seguinte: se trabalharmos com estas normas de conflitos, são
exercidas porque elas apanham e só se aplicam se estiveram em causa variáveis, para
prevalecer a especial, tem de estar em causa a norma especial, se repararmos nas
contingências da especialidade, superioridade e posterioridade, as normas de
conflitos com as quais trabalhamos são manifestamente insuficientes.

Joana Costa Lopes 82


Mas pelo menos, são suficientes para eliminar o conflito de total-parcial:
este conflito não suscita grandes problemas, é um conflito mais fácil;

Outro aspeto: as normas de conflitos são muito eficientes, no sentido é que


não se limitam dizer como é que devemos pensar o conflito, mas respondem ao
conflito, o que é relativamente relevante, porque uma norma de conflitos, faz
prevalecer a especial, está relacionado com o facto da norma de conflitos, não
atender ao conteúdo da norma; Quando temos um conflito normativo, a primeira
coisa que temos de saber é se a resposta que existe;

Quando há conflitos de normas de conflitos, não precisávamos de uma norma


de conflitos de segundo grau: o art. 7/3.º do CC; circunstância particular do direito
português que contêm uma norma de conflitos de segundo grau.

Percurso teórico indispensável para chegar ao ponto: para perceber o que é


a ponderação, a ponderação é a operação metodológica que o direito requer, sempre
que haja um conflito de normas, não resolúvel por normas de conflitos;
Mas se cairmos na situação em que não há normas de conflitos, não temos
normas de conflitos aplicáveis, então o problema tem de ser resolvido com a
ponderação, sito é relevante, porque temos de perceber o seguinte, existe a chamada
obrigação de decidir: por parte dos tribunais, e do próprio legislador.

§ RETOMANDO OS CONFLITOS NORMATIVOS E SISTEMATIZANDO TUDO:

Joana Costa Lopes 83


 Quanto ao requisito da incompatibilidade é fácil perceber quando é que
duas normas estão em contradição deôntica- quando é que duas normas
implicam uma situação de contradição. Vamos insistir no 1º requisito dos
conflitos normativos: a previsão em sentido amplo das previsões
normativas.
 Duas normas não podem estar em conflitos se não se aplicarem ao
mesmo- esta é a 1ª condição. Normalmente, neste tipo de situações, através
de um processo de simplificação, conseguimos compreender as características
teóricas que vão ser utilizadas ao vermos normas da CRP.
 Estas características que justificam estas consequências vamos reconhecê-las
quando virmos conflitos de normas constitucionais, que compreendem normas
primárias de direitos fundamentais.
 De entre todas as possibilidades lógicas de relacionamento entre previsões, 3
conduzem a sobreposição:

 Sobreposição completa- conflito total-total.


 Consumpção: uma previsão é mais restrita: conflito total-parcial.
 Intersecção- as duas previsões só se tocam num ponto: conflito total-parcial.

 A norma é uma qualquer coisa de dever ser relativa a uma conduta. A


previsão é o conjunto das condições que vai determinar a aplicação da
norma ao caso concreto. A norma 1 e norma 2 podem ter, caso se
sobreponham de se reconduzir a estas 3 categorias.

 Quanto mais pressupostos tem uma previsão, mais a norma fecha à


realidade à qual se aplica, aplicando-se a uma realidade cada vez mais
pequena.

1. Exemplo 1: L1- à terça feita é proibido fumar; L2- à terça feira é permitido
fumar.

Joana Costa Lopes 84


2. Exemplo 2: L1- à terça feita é proibido fumar; L2- à terça feira quando se está
a beber o café é permitido fumar. A especialidade carateriza-se por “beber o
café”. A norma 2 é especial em relação à norma 1 (há uma contradição
normativa e há uma consumpção de previsões).

Existe no ordenamento jurídico português uma norma que faz prevalecer sempre a
norma especial (L2).

3. Exemplo 3: L1- à terça feita é proibido fumar; L2- à terça feira quando chover
é permitido fumar. L2 tem pressupostos comuns com L1 mas também se
aplica a realidades que não se tocam. Como estas duas normas não são
incompatíveis- caso contrário não se aplicam ao mesmo tempo.

Uma norma só é aplicável e efetivamente aplicada quando a totalidade dos


pressupostos da sua previsão está preenchida: para as duas normas entrarem em
contradição têm de ser ambas aplicadas ao caso: tem de estar a chover, ser terça
feira e ser permitido fumar ao mesmo tempo. Numa situação como esta, em que os
pressupostos não são incompatíveis, elas aplicam-se ao mesmo tempo. Há duas
normas que se aplicam.

Os parciais-parciais são conflitos muito relevantes.

 Estas normas não são dirigidas ao conteúdo das normas de conflitos. A única
que mais ou menos se aproxima disto é a norma de especialidade, mas não
é relativa ao conteúdo mas sim que uma norma tem um âmbito de aplicação
menor que outra.
 O que há de específico nos conflitos parcial-parcial é que como as normas
não têm nada que as diferencie do ponto de vista estrutural, no conflito
em causa não ficamos a saber nada de estruturalmente distinto de umas
em relação ás outras. O conflito parcial-parcial chama-se de dupla
especialidade. Como não há nada de estrutural que permita identificar o
conflito, então não há normas de conflitos possíveis para o parcial-parcial:
uma norma de conflitos para o parcial-parcial significava necessariamente
uma escolha de uma das normas em razão do seu conteúdo.

Joana Costa Lopes 85


 Se olhar para L1 e L2, na perspetiva do legislador, penso “posso fazer
alguma estratégia do ponto de vista do ordenamento jurídico para fazer
prevalecer uma norma sobre a outra?”. Se quiser escolher entre L1 e L2
tenho de fazer uma escolha dentro dos casos em que for terça feira, estiver a
fumar e a conduzir ao mesmo tempo. Não tenho nada nestas duas normas que
me permita fazer prevalecer uma sobre a outra em razão de aspetos de caráter
formal mas apenas material. O legislador vai dizer que quando as pessoas
estiverem a conduzir e for uma terça feira, é melhor que não fumem.
 A opção entre estas duas normas no parcial-parcial é sempre uma opção
material relativa a qual é o pressuposto diferenciado que justificará a
prevalência de um certo sentido ordenatórios.
 Este é um aspeto decisivo: a única escolha que eu tenho a fazer é uma
escolha material. Não há normas de conflitos para o parcial-parcial nem
sequer pode haver. Têm de ser normas que fazem escolhas no contexto de
conflitos normativos relativos a características especificas de componentes
formais das normas ou da sua relação com outras, como acontece na
especialidade e na posterioridade.
 Estes conflitos parcial-parcial adquirem uma importância acrescida por outra
razão: os conflitos entre normas que são princípios são, na sua esmagadora
maioria, conflitos parcial-parcial.
 Se for verdade que as normas de principio têm uma previsão deste estilo: a 1 V
a2 V an...
- a consequência jurídica verifica-se se se verificar uma das suas
condições disjuntivas rumo ao infinito, então isto não só nos permite
perceber a maior apetência para a conflitualidade que vem das normas que são
princípios mas também que estas normas têm pressupostos comuns mas em
alguns casos da vida um pressuposto de L1 vai ser um pressuposto de L2.
O que é comum e frequente às normas de principio é que estas conflituam
numa lógica de parcial-parcial. Isto é importante porque não há normas de
conflitos para este tipo de conflitos.

Exemplo: a permissão de y é a liberdade de se expressar; a proibição de x é a


proibição de afetar o bom nome das pessoas. Há mil formas de me expressar sem
afetar o bom nome da pessoa, como há mil circunstâncias do bom nome que não têm

Joana Costa Lopes 86


que ver com a expressão mas sim com outras circunstâncias. Quando eu difamo
alguém, duas normas que têm previsões que não se aplicam à mesma coisa, passam a
ter uma zona de intersecção. As duas normas são aplicáveis porque eu instanciei
ambas as previsões. Mas as normas aplicam-se a muito mais e diferente do que aquilo
que suscitou a aplicação delas no seu contexto especifico.

L1:Py(liberdade de expressão)
L2: Pr x (bom nome)

Os conflitos parcial-parcial são insuscetíveis de regulação por normas de


conflitos e não há nem pode haver normas de conflitos que resolvam este tipo de
conflitos. Estas colisões típicas entre princípios.

Dúvida de aluno:

Não faz sentido retirar as consequências que os ordenamentos jurídicos


retiram a essas situações de inferioridade porque elas coabitam bem, aplicando-se
a outras coisas independentemente do conflito.

L1: é anterior
L2: é posterior

Será que L2 revoga L1? Não. O conflito é material, não abrangendo a


totalidade das situações a que a norma se aplica de acordo com a sua previsão. A
circunstância de sucessão no tempo ou de superioridade não esgota as circunstâncias
aplicativas da norma. Se assim fosse estaríamos a retirar a conclusão de que a norma
superior estaria a prevalecer sobre a inferior em circunstâncias em que elas não são
conflituantes e isso é inaceitável.
Sempre que é terça feira e eu estou a beber um café mas não a conduzir, esta
norma não faz mal a ninguém: por essa razão, não devo aplicar uma norma superior
porque não há um conflito permanente entre as duas normas.
Quando não há uma norma de conflitos recorremos à ponderação, escolhendo
uma delas. L2 seria desaplicada por ponderação e não por prevalência da norma
superior. Nessa ponderação podíamos associar o principio formal da hierarquia para

Joana Costa Lopes 87


que no cozinhado da preparação, a superioridade hierárquica fosse tida em conta
na ponderação.
Há uma explicação inerente a tudo isto: a operação metodológica a que
chamamos ponderação só se verifica na ausência de normas de conflitos
aplicáveis. O grau de banalização a que o termo tem sido dotado leva-nos a
considerar que a ponderação não é uma operação qualquer mas sim uma operação
especifica: a ponderação tem lugar sempre e tão só quando há um conflito de normas
não resolúvel por normas de ponderação.
São requisitos constitutivos e eliminatórios.

O Supremo Tribunal Federal Brasileiro, num caso que se prende com a


interrupção voluntária da gravidez relativamente a um feto encefálico, quase morto
dentro da barriga da mãe, e um Conselheiro diz que temos de conhecer que aqui não
há vida, e não havendo vida deve prevalecer a norma da liberdade da mulher no
que diz respeito a realizar a interrupção da gravidez. Isto é um disparate: no aborto
está em causa a permissão conferida à mulher de fazer o que quiser, nomeadamente
usando o seu corpo; em conflito com o direito à vida do nascituro. Pressupõe-se, para
que o conflito normativo se verifique, que estas premissas sejam verdadeiras. Aqui
não está preenchida a condição do direito à vida, da proibição de matar, porque é dito
que não há feto. Não estando preenchida a previsão do direito à vida, não há conflito
normativo. Não se mata alguém que já esteja morto. Se o feto já não tem vida, não
está instanciada a norma que permite matar. Logo, não há nenhum conflito normativo!
Este caso mostra como as condições normativas da ponderação são para
ser levadas a sério como condições para a sua realização e para a sua não
realização. Se tiver um conflito de especialidade, como o art. 46º/1 e 4 da CRP, não
vou fazer nenhuma ponderação porque estes artigos estão claramente numa relação de
especialidade. Claramente, o direito aplicável ao caso leva-nos a dizer que se aplica o
nº4 sempre que está em causa uma associação fascista.

§ 5: PONDERAÇÃO DE NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS:

5.1. Operação de ponderação;

Joana Costa Lopes 88


O que é uma ponderação? É uma operação metodológica de escolha de uma
de duas normas aplicáveis. Como o juiz não pode dizer que não decide, tem de
escolher uma de duas normas e resolver o caso. Mas temos diferentes sedes onde a
ponderação se pode verificar: podemos ter conflitos abstratos e concretos com
ponderações abstratas e concretas.
Temos um conflito concreto quando este é instanciado pela resolução de um
caso e temos um conflito abstrato quando não é instanciado por isso. Isto significa que
também podemos per uma ponderação concreta (esta verifica-se a propósito de uma
situação especifica da vida que quer uma situação jurídica) e uma ponderação
abstrata.
Neste caso, o tribunal brasileiro faz uma ponderação concreta: uma
senhora está em certas circunstâncias, tinha um feto morto, decidiu interrompera
gravidez e a questão que se coloca é saber se o pode fazer.

Mas podemos ter ponderações abstratas, idealizadas independentemente


da solução do caso.

Exemplo:
L1- liberdade de manifestação
L2- proteção da segurança interna

Quando o legislador vai fazer a lei 1, o legislador vai resolver categorias de


problemas- faz várias ponderações de uma norma com outras. Quando estabelece na
lei “as manifestações têm de ser feitas com pré aviso de 48 horas” está a pensar que a
CRP não permite só a realização de manifestações, mas também impõe que as pessoas
vivam de forma segura. O legislador corta um pouco à liberdade de manifestação,
para dizer que a manifestação só pode ser realizada se houver um pré aviso,
garantindo a segurança.
Este é um conflito abstrato. A ponderação feita é abstrata pois o juiz não está
a resolver um conflito especifico, não aplicando uma norma ao caso concreto. Mas
isto não deixa de ser uma ponderação. Isto e uma espécie de uma linha que vai desde
as 0h até à eternidade: se o legislador diz que tem de haver um pré aviso de 48h ou de

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3 anos, não é a mesma coisa, pelo que algures no meio, a prevalência de L1 sobre L2
se manifesta de certa maneira e com uma medida.
Mas se nada disto existir, ou em qualquer circunstância em que não tenho uma
regra que diga qual o estatuto deôntico da ação, numa circunstância como essa, a
resposta ao problema jurídico tem de ser dada de acordo com uma ponderação.
Estamos a ver o que é uma ponderação, tendo de se diferenciar entre
ponderações concretas e abstratas.

 Ponderações abstratas são aquelas realizadas pelo legislador.


 Ponderações concretas são as feitas pelos tribunais quando têm de resolver
um problema jurídico e não têm outra forma que não resolver a situação
concreta.

Isto permite-nos compreender a diferença entre ponderar e controlar a ponderação.

O legislador, quando faz a lei da liberdade de manifestação e diz que tem de


ser dado pré aviso, resulta da ponderação feita pelo legislador entre L1 e L2. Supondo
que o legislador em vez de ter posto 48h mas sim 3 anos: há algo aqui que já está
errado, pelo que se formos ver se esta regra é constitucional ou não, o TC já não vai
fazer uma ponderação mas sim um controlo da ponderação que o legislador fez.
O legislador pondera em abstrato. A AP pondera em abstrato mas quando
pratica atos pondera em concreto. Os tribunais ponderam em concreto.

§ O DIREITO DE IMPRESSA E DIREITO À IMAGEM: não há mais nenhuma norma no


ordenamento, seja qual for a decisão do juiz, o que vai acontecer é que o juiz vai
fazer uma ponderação: o juiz entende que prevalece a liberdade de imprensa, só nos
interessa o resultado, numa situação como esta não há justificação nenhuma para a
liberdade de imprensa, relativamente à ação que está em causa, o estatuto deontico é a
permissão, o que é que acontece aqui? O juiz vai criar uma regra que é: quando for
emitido um comentário, relativamente a alguém que esteve preso. É a chamada norma
de colisão: norma que resulta da law principls, num sistema que não haja precedente,
isto no fundo equivale ao fundamento normativo quanto à decisão que foi tomada,
subjacente a esta decisão do juiz, existe uma regra;

Joana Costa Lopes 90


A contrariedade existe sempre, se aceitarmos uma ideia que vai contra a
constituição, essa ideia é inconstitucional. Será? É que assim, chegávamos à
conclusão de que todas as normas constituem uma proibição específica de violar
os princípios da constituição. Há sempre uma contrariedade na Constituição, e esta
afirmação é relevante , porque é o juízo que vamos fazer.
O controlo a priori da Constituição, e é aqui que aparece, com toda a sua
importância, o princípio da proporcionalidade: que é uma norma crucial na
compreensão do ordenamento jurídico.

Pelo que a injustificação da contrariedade, é algo que se mede através do


princípio da proporcionalidade.
Vamos imaginar duas alternativas: 48h e um ano, R3 e R4, agora somos todos
o TC, R3 e R4 são contrárias a B1, proíbem a liberdade de manifestação, mas
sabemos o que temos de fazer, estas normas só são incompatíveis com a Constituição,
se a ponderação for desconforme com o princípio da proporcionalidade, vamos
analisar r3, ao abrigo das três consequências, para a realização da ponderação, se faço
uma exigência, o que estou a fazer é criar condições para salvaguardar a segurança
interna, é r3 necessária a b2?
Quanto à proporcionalidade em sentido estrito, tem duas consequências: a
primeira é estrutura normativa e a outra é a dimensão empírica, com os seus
pressupostos subjacentes, o que é que vãos avaliar aqui, a ponderação que subjaz a n3
e a n4 é ou não censurada quanto à proporcionalidade se sentido estrito, quanto maior
é o grau de satisfação de uma norma, é o juízo de proporcionalidade, o que estou a
perder em liberdade de manifestação, é um ganho na segurança interna: não há motivo
para chegar à conclusão que esta norma é inconstitucional; é verdade ou mentira sobre
o aspeto relativo de saber se a existência , também aqui não temos nada a apontar, nos
termos da convenção, o grau que estamos a realizar é sustentado por um grau
consistente na realidade, enquanto TC. E n4: se fizermos este exercício quanto a n4,
vamos ver que os resultados são diferentes, é adequada á segurança interna? É
necessário, o quadro já chumba, porque temos meios alternativos, que são menos
danosos para a liberdade de manifestação: mas não chumbando na necessidade, é logo
inconstitucional, podemos ver que a proporcionalidade funciona em escadinha, se
passo na primeira sigo para a segunda, se passo na primeira e na segunda sigo para a
terceira, elas determinam liminarmente, r4 chumba logo, há meios alternativos que

Joana Costa Lopes 91


são menos danosos, e como tal é desproporcional, vamos ficcionar que r4 não é
inconstitucional, há mais dois obstáculos a lei substantiva, a pergunta é: será que o
que eu estou a perder do lado da liberdade da manifestação é recompensado pela
segurança interna, : mas vamos ver que estou a perder tanto na liberdade de
manifestação, e aquilo que ganho na segurança interna é mínimo, é manifestamente
desprocional, este exercício permite ver que a inconstitucionalidade que é feito de
uma perspetiva na ponderação, aquele esquema linear como os quadros , temos de
fazer uma avaliação de um juízo de inconstitucionalidade: uma analise de ponderação;
Em ultima instancia: a constituição só é violada através do princípio da
proporcionalidade, excluindo estes casos, sempre que temos b2, a contrariedade com a
constituição.

§ A LEI EPISTÉMICA DA PONDERAÇÃO;


§ PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Aula prática: veja-se que quando há um conflito entre a legítima defesa e o


direito à vida, aqui à uma exigência de proporcionalidade nos requisitos da legítima
defesa, ou seja só é válida a legítima defesa e o detrimento do outro direito à vida, (do
agressor), se for indispensável a morte do agressor para a salvaguarda da sua própria
vida.
É uma norma jurídica que determina que sempre que haja uma relação meio-
fim (que é a sua previsão) é obrigatório que o meio seja adequado, necessário e
equilibrado (ou proporcional). Portanto, o que acontece numa situação de ponderação
é que se cria uma relação de meio-fim, para determinar a norma sacrificada, o que
significa que a ponderação de alguma maneira é regulada pelo princípio da
proporcionalidade.

§ 3 consequências: (solução clássica);


- Adequação;
- Necessidade
- Equilíbrio.

Joana Costa Lopes 92


§ Posição do Prof. REIS NOVAIS: acrescenta a razoabilidade i) e a determinabilidade
(garantia da clareza a suscetibilidade de ser comunicável para o destinatário);

Nesta situação vamos ter de aferir se a ponderação cumpre as exigências da


proporcionalidade. É neste contexto que num certo sentido a proporcionalidade
funciona como uma norma de resolução das ponderações, como se fosse uma norma
de conflitos, que não é.
A proporcionalidade obrigada a que a ponderação estabeleça uma
prevalência adequada, uma prevalência em que o meio é necessário e uma
prevalência em que se cumprem as duas leis da ponderação em sentido estrito.
Podemos já antecipadamente concluir que (comparando o papel desempenhado
pela norma de conflitos e o princípio), as normas de conflitos determinam que perante
um conflito de normas uma é afastada e outra é aplicada. O princípio da
proporcionalidade trata-se de uma espécie de regionalicitude da ponderação, diz que o
agente jurídico pondera da maneira que ele quiser mas há um pequeno conjunto de
proibições que não podem ser afastadas. E portanto, a ponderação é uma atividade
livre, mas há conjunto de limites que o princípio censura e quando na operação da
ponderação chegamos a um desses resultados, a ponderação não é legítima e
evidentemente o resultado condenatório é contrário às normas.

1. Adequação

Obriga a que o meio seja apropriado à obtenção do fim.


Ex. Norma que implica a vacinação ineficaz vs integridade física. A primeira é
desadequada à obtenção do fim.

2. Necessidade
Impõe que a utilização do meio seja o equivalente ao menos oneroso para a obtenção
do fim.
Ex. Dois tipos de vacinas disponíveis – a segunda tem efeitos secundários nocivos
para a saúde

3. Proporcionalidade em sentido estrito/Equilíbrio

Joana Costa Lopes 93


TWO LAWS OF BALANCING – AS 2 LEIS DA PONDERAÇÃO (ALEXY):

3.1 - Lei substantiva de ponderação – quanto maior for o grau de insatisfação de


uma norma maior tem de ser o grau de satisfação da outra.
Isto é que é a verdadeira proporcionalidade. O que é equilibrado é que, o que eu roubo
aqui, tenho a compensação do que eu ganho aqui. Portanto, o que o princípio da
proporcionalidade permite é que haja um equilíbrio.

3.2 - Lei epistémica de ponderação – Tem a ver com o conhecimento. Quando nos
operadores jurídicos vamos resolver um problema jurídico, nós termos problemas
de conhecimento do direito aplicável e dos factos. Portanto temos problemas de
conhecimento a 2 níveis, (ao nível do dever-ser, ao nível deôntico) e ao nível
empírico. E portanto as nossas decisões estão muitas vezes condicionadas pelo
nosso grau de conhecimento.

Quanto maior for o grau de interferência de uma norma maiores têm de ser o
grau de conhecimento epistémico presente. Ou seja, “eu” não admito que haja
resultados ponderativos em que se façam interferências em direitos fundamentais sem
se ter a noção ou uma consciência consistente da realidade. O princípio diz que
sancionará com a inconstitucionalidade/ilegitimidade jurídica, qualquer ponderação
em que haja uma interferência de uma norma de direitos fundamentais que não esteja
baseada em conhecimentos à altura.
De que conhecimento estamos a falar? Tendencialmente num conhecimento que seja
consistente.

4.1 Esta vertente não se confunde com a necessidade, vamos imaginar que eu
tenho dois meios para atingir a finalidade, no meio A eu ganho 10 e perco 5,
no meio B eu ganho 10 e perco 9. Qual das duas medidas é a desnecessária? É
obviamente a B, tenho um sacrifico de 9, enquanto na A tenho um sacrifício
menor, de 5, e em ambas ganho 10. A necessidade é uma ponderação dos
sacrifícios resultantes dos meios.

Joana Costa Lopes 94


O juízo subjacente à lei substantiva da ponderação é uma coisa completamente
diferente, eu vou comparar o ganho com a perda, eu já não preciso de 2 alternativas
(embora possa ter), e vou ver que tenho uma perda de 10 e um ganho de 2, ou para ter
uma perda que seja compatível com esta exigência de equilíbrio eu tenho que ter uma
correlação, entre o que estou a perder e a ganhar.
Isto ficará bem mais claro com a utilização da fórmula do peso, que é montada em
cima da lei da ponderação.

3.2 Exemplo da vacinação: O Ministro da Saúde adverte os seus colegas no sentido


de uma epidemia que tem de ser combatida e que determinado laboratório
farmacêutico qualquer tinha dito que tinha uma vacina que permitia combater essa
epidemia e que portanto se iria aprovar um DL em que seria determinada a vacinação
obrigatória de todos os residentes em Portugal.

Vamos agora imaginar que não há nenhum estudo cientifico consistente que
determine que aquela vacina consegue ter um efeito relevante no combate à doença.

E portanto, nós estamos a determinar qualquer coisa, que é uma atividade


agressiva na integridade física das pessoas em que vão ser espetadas agulhas e
estamos a determinar fazê-lo sem termos a mais pequena ideia do que estamos a
fazer. Portanto, estamos a criar um grau de agressão ao direito fundamental da
integridade física e estamos a fazê-lo sem conhecimento sólido suficiente.
É exatamente isto que é censurado na lei epistémica da ponderação, a ideia
de que quando vamos interferir ou restringir direitos fundamentais nós só o podemos
fazer se as condições de conhecimento sobre a realidade forem suficientemente
sólidos para que essa interferência possa estar empiricamente bem construída.

Após análise das várias vertentes ou consequências do princípio da


proporcionalidade, vemos o tal conjunto de pequenas proibições, a tal situação em que
a ponderação tem de ser feita e temos um conjunto de limites.
Se algum destes limites for violado o exercício ponderatório será sempre
ilegítimo. Mas pode acontecer que o caso que tenhamos em mãos passe
completamente ao lado disto e a ponderação que estamos a fazer passe
completamente ao lado disto, que não belisque sequer as proibições da

Joana Costa Lopes 95


ponderação. Porquê? Porque temos total certeza empírica, porque aquilo que vamos
sacrificar é exatamente igual àquilo que vamos ganhar, porque há adequação e
necessidade.
Portanto, nós podemos perfeitamente ter ponderações e ter hipóteses de
resultados ponderatório que passam ao lado das proibições do princípio da
proporcionalidade. Ou seja, passamos o crivo do princípio da proporcionalidade e
ficamos mais ou menos no ponto em que estávamos; a proporcionalidade não nos
disse nada  nesse caso qual é o cenário do operador jurídico? (nós ou o juiz).
Estamos numa espécie de grau zero da relação jurídica por excesso de normas;
não nos esqueçamos que só chegamos à ponderação porque tínhamos um conflito de
normas, tínhamos normas a mais, mas isso leva-nos à situação contrária de não termos
uma regulação definitiva da conduta que está em causa e portanto temos mais do que
um estatuto deôntico da ação aplicável.
Perante este caso o positivista dirá que isto é uma situação de
discricionariedade judicial. O juiz vai determinar como se ele próprio tivesse a
atividade normativa originária qual é o estatuto deôntico da ação – vai definir como
por ex. Caso Lebach  o juiz tem normas a mais e não tem nada que lhe diga como
se formula a situação, portanto o juiz está na posição que estaria o legislador
originário, terá de definir se aquela conduta é permitida, proibida ou imposta. Ele vai
fazê-lo como todas as autoridades normativas fazem quando definem o estatuto
deôntico da ação, utilizam considerações de ordem moral, política, económica… no
sentido de determinar o estatuto deôntico da ação (pois se fosse o Parlamento
discutiria estas mesmas “ordens”). O juiz vai fazer isso e vai fazê-lo obrigatoriamente
com uma função de justificação. Estas são situações limite/hard case em que
evidentemente o juiz vai ter de tomar uma decisão e fundamentar essa decisão e vai
fundamentá-la de forma racional, apresentando as razões pontuais pelas quais ele
entende que o estatuto deôntico daquela ação deve ser uma proibição ou o que for.

Quando chegamos a este fim da linha – começamos com um problema jurídico


 conflito  ponderação  o conflito passou incólume no princípio da
proporcionalidade  situação final - o juiz tem de tomar uma decisão nestas
circunstâncias limite. A ponderação irá apresentar-se de modo algo subjetivo e
estritamente pessoal, estamos num domínio de enorme vulnerabilidade da segurança

Joana Costa Lopes 96


jurídica porque em última instância vamos sempre acabar por ter uma situação em que
alguém vai ter que isoladamente tomar esta decisão.
Parece ao Prof. DD, do ponto de vista intelectual compreender que a
ponderação não tem nada de normal relativamente a outras operações que nós juristas
fazemos frequentemente e que já digerimos com alguma facilidade.
Na ponderação não acontece rigorosamente nada de diferente daquilo que
acontece na interpretação, nós temos muitas vezes enunciados de normas
carregados de incertezas linguísticas e que determinam em última instância que nós
façamos escolhas, escolhas de significado, escolhas essas que remetem para
exercícios estritamente subjetivos e em última instância haverá um juiz que vai dizer
qualquer coisa.
Ex. Norma que diz que o vendedor ambulante não pode vender à porta da
faculdade. Quem é que vai decidir o que é perto ou não da Faculdade?  Porta
escancarada para o subjetivismo e balbúrdia da ponderação; o juiz em última instância
é que decidirá o que é perto e o que um juiz decide não coincidirá exatamente com a
decisão de outro juiz quanto ao mesmo assunto.
O objetivo de fazer este paralelo é desmistificar a ponderação como operação
jurídica que tenha a exclusiva responsabilidade dos aspetos valorativos do direito. Há
muitas outras operações necessárias e imprescindíveis que o jurista faz para chegar à
solução do problema jurídica que tem uma componente valorativa e de avaliação tão
grande como a ponderação e este é um exemplo claríssimo. Não há nada de novo na
ponderação, não há nada de novo no sentido de ter exclusividade na subjetividade de
decisão e como nós também já percebemos, a ponderação como o é a interpretação é
inevitável, não posso nunca resolver um problema jurídico se não interpretar o texto
de uma norma não sei qual é a norma que lá está escrita, tal como não posso em
qualquer circunstância resolver um problema jurídico se tiver um conflito de normas e
não tiver nenhuma maneira de resolvê-lo senão ponderar.
Dito isto, não vale apenas evoluirmos, isto significa que só há um caminho. O
único caminho que os juristas têm de percorrer no futuro quanto a esta matéria é o
caminho da criação de mecanismos intelectuais de racionalização da ponderação,
criação de esquemas intelectuais, critérios… ao abrigo dos quais possamos
transformar este juízo, juízo esse inevitável do processo de solução do problema
jurídico, em algo que não seja uma tombola, que tenha condições de racionalidade
que permitam satisfazer as mais básicas exigências de segurança e certeza jurídica.

Joana Costa Lopes 97


Nos últimos anos, quem entende que esta é o único caminho possível, de criação de
formas consistentes para a ponderação, é de percorrer este caminho da racionalização.

5.2 FÓRMULA DO PESO: COMO METÓDICA DA PONDERAÇÃO;

Portanto, o Prof. DD apresenta aquela que acha ser a mais brilhante forma de
racionalização da ponderação:

FÓRMULA DO PESO

I 1W 1R1
W 1,2=
I 2W 2R2

W – weight/peso
I – intensity of interference/intensidade da interferência
W – weight/peso
R – reliability of empirical assumptions/ fiabilidade ou confiabilidade das assunções
empíricas.
O que se pretende é: eu tenho um conflito entre a Norma 1 e a Norma 2. Esta
fórmula diz que o peso - nós vamos ponderar a norma 1 contra a 2 e alguma delas vai
ter mais peso no caso concreto que é aquela que vai ganhar a ponderação - concreto
destas normas (que é o quociente desta operação) é igual ao resultado disto, da divisão
de umas variáveis pelas outras.
No fundo o que temos de fazer na ponderação é esta coisa de perceber em
que medida é que enfiar uma agulha numa pessoa para a vacinar é algo que tem
uma dimensão maior ou menor do que as pessoas todas ficarem curadas.

Portanto vamos medir com duas métricas distintas duas coisas que não são
assim muito comparáveis. E portanto temos de fazer esse juízo. Quando fazemos esse
juízo não o fazemos de forma muito precisa, pois como se dizia há pouco, faz-se de
uma maneira tosca, mas o autor da fórmula disse que podemos utilizar 3 grandezas:
- light
- moderate

Joana Costa Lopes 98


- serious

E até podemos fazer uma coisa curiosa, podemos dar-lhes pontos:


- light – 1
- moderate – 2
- serious – 4

Vou fazer então uma coisa muito simples, vou contrapor a norma 1 com a
norma 2, vou dizer qual a interferência da N1 em N2 e vice-versa e vou pegar
naquelas 3 grandezas e vou enfiar nas variáveis da fórmula. Se o resultado da fórmula
for superior a 1 ganha a N1, se for inferior a 1 ganha a N2.

Ex. Caso da transfusão de sangue com testemunhas de Jeová.


Família de testemunhas de Jeová em que a criança tem um acidente e precisa de levar
uma transfusão de sangue. Os médicos querem fazê-lo, mas os pais recusam que a
criança faça a transfusão de sangue em razão da sua crença.

TEMOS 2 NORMAS:
Norma 1 – Liberdade religiosa
Norma 2 – Direito à vida

As pessoas do ponto de vista constitucional estão protegidas por uma norma


que lhes confere a liberdade de fazerem opções religiosas, entre as quais não aceitar
que haja uma transfusão de sangue.
Mas, por outro lado, se a transfusão de sangue não for feita a criança morre.

O que vai acontecer: Qual é o sacrifício que estou a fazer à liberdade


religiosa, realizando a transfusão? É um sacrifício, pequeno, moderado ou sério?
Agora temos de traduzir isto em números (vamos aceitar por defeito): 2 (moderado);
Qual é o sacrifico que se faz a vida se a transfusão de sangue não for feita? 4
(sacrifício sério).

§ Portanto, variáveis:

Joana Costa Lopes 99


I – Saber quais são os graus de interferência, em que medida estou a interferir na
liberdade religiosa e em que medida estou a inferir no direito à vida  N1 – 2; N2 –
4.
W – A fórmula tem sido violentamente criticada no que toca ao significado desta
variável, e de acordo com o Prof. DD com alguma razão. Originalmente pensava-se
que se pretendia entender que as normas de direitos fundamentais não têm a mesma
importância social e que há do ponto de vista abstrato, normas de direitos
fundamentais relativamente às quais os seus social values/valor para a comunidade
são diferentes. Os amantes da fórmula foram criticados porque isto é no fundo uma
grande contradição, ou seja, nós não podemos estar a dizer que todas as normas são
ponderadas de acordo com o caso, é o mesmo que estar a dizer que as normas de
direitos fundamentais têm importâncias sociais hierarquizadas. O direito à vida é uma
norma como qualquer outra, elas estão as 2 na constituição, têm o mesmo valor
formal; o Prof. DD não tem dúvidas que de um ponto de vista sociológico o direito à
vida é mais importante do que o direito à liberdade religiosa, mas não é isso que está
em causa. O que está em causa é saber que temos normas e que essas normas têm o
mesmo valor. E portanto esta segunda variável da fórmula é bastante criticada na sua
formulação original porque ela no fundo é algo contraditória com todas as premissas
que subjazem a ideia da ponderação.
E é por isso que ela foi ligeiramente modificada, passou a ser o peso relacional
 não é o peso abstrato do direito à vida ou da liberdade religiosa perante todos os
outros direitos mas sim o peso que cada um tem no confronto direto. O peso que a
liberdade religiosa tem quando contraposta só com o direito à vida, neste caso; já que
o peso seria diferente se contraposta, por exemplo, com a liberdade de expressão. 
N1 – 2; N2 – 4.

R – No fundo é a lei epistémica da ponderação. Vai-se basear em graus de


conhecimento da realidade. Para o R nós não usamos esta cotação, utilizamos uma
outra que é ¼ se for evidentemente falso, ½ se for plausível e usamos 1 se for
certo/consistente/fundado.
O problema é que ao utilizarmos grandezas distintas estamos a dizer que o R
tem menos interferência no resultado do que outras variáveis e uma das críticas da
ponderação é exatamente esta: porquê a menor preponderância de R na fórmula? E

Joana Costa Lopes 100


também, porquê estas variáveis e não outras? Mais uma vez, o que interessa aqui é a
racionalização e não a fórmula matemática.  N1 – 1 (tenho a certeza de que se fizer
a transfusão, os pais, do ponto de vista de exercício da liberdade religiosa ficarão
afastados); N2 - 1 (tenho a certeza de que se não fizer a transfusão a criança vai
morrer),

221
W=
44 1

4
W=
16

W =1/ 4

O resultado é inferior a 1 portanto ganha a N2 – Direito à vida.

O exercício que acabou de ser feito aqui é o exercício que nos faz chegar ao
resultado em que porventura intuitivamente chegaríamos ao mesmo resultado. Mas o
que conseguimos aqui foi perceber que nestes conflitos há grandezas distintas, então
arranjámos uma escala para medir as grandezas, temos quanto a R a certeza do
conhecimento. Conseguimos agarrar em medidas para avaliar estas magnitudes e
conseguimos encadear vários processos mentais importantes.
Conseguimos encadear o processo em que vou avaliar em que medida a
liberdade religiosa interfere na vida e em que medida é que a vida interfere na
liberdade religiosa neste caso concreto. Depois vou fazer uma ponderação e vou criar
uma métrica. Depois faço aquilo que me permite compreender que ao lado disto
também é importante conceber a importância que as normas de direitos fundamentais
têm na contenda em causa e depois também compreendo que a ponderação, tudo isto,
tem de se basear em algum grau de segurança, ou seja, com este instrumento de
racionalização da sequência mental eu criei um conjunto de etapas para chegar a um
resultado.

Joana Costa Lopes 101


De outra perspetiva, como é que um juiz justificava isto? Ele vai fazer a
sentença, vai justificar toda a etapa de justificação externa da decisão se for baseada
nisto temos a garantia de que é uma excelente justificação, porque o juiz vai ter de
arranjar argumentos para dizer porque é que a interferência aqui é menor num lado do
que no outro, vai ter de explicar porque é que dá 2 ou 4, qual é a importância relativa
das normas em colisão, vai ter de avaliar a consistência empírica dos dados
subjacentes. Vai fazer uma fundamentação fantástica. Portanto, isto é um instrumento
de racionalidade.

Esta fórmula por mais deficiente que seja é a mais real, é a única fórmula
que nos permite racionalizar o pensamento, permite racionalizar um processo
que seria à partida meramente intuitivo. Portanto, o que está aqui em causa é a
racionalização de todas estas etapas. É preciso perceber que as normas são diferentes
e têm níveis de interferência diferentes umas nas outras, que têm impactos sociais
diferentes…

O que está subjacente à fórmula do peso, não é atingir determinado resultado,


é diferir as etapas de um raciocínio e contribuir para o resultado. A ligeireza e
leviandade com que colocamos estes algarismos é algo que um juiz não pode fazer, o
juiz perante uma situação qualquer vai ter de fundamentar a sua decisão.
Relembrar a célebre distinção que se faz no Direito de justificação interna e
justificação externa:
- Interna – A própria exteriorização das normas do Direito aplicadas ao caso. Quando
o juiz está a fazer a justificação interna, está a dizer que as normas aplicáveis a este
problema jurídico no ordenamento jurídico de referência são esta e aquela.
Mas como na esmagadora maioria dos casos a mera aplicação das normas não
explica todo o conteúdo da decisão, toda a densidade valorativa do sujeito,
nomeadamente porque há situações de discricionariedade judicial, o juiz depois vai ter
de fazer uma justificação acrescida, a tal justificação externa.
- Externa – A justificação das suas opções, ou seja, a justificação de todas as
componentes em que o resultado do Direito não é estritamente objetivo ou quase
aritmético. Há uma componente especulativa que o juiz tem de explicar.
É por isso que este instrumento pode ser um instrumento muito importante
para a feitura da justificação externa, porque quando eu atribuo valores às variáveis

Joana Costa Lopes 102


correspondentes a cada direito, ou seja, quando atribuo um 2 admitindo que a
realização da transfusão de sangue implicará uma interferência na liberdade religiosa
de maneira moderada, é a minha opinião, podendo estar obviamente redondamente
enganado, no sentido em que pode haver até um consenso genérico em sinal contrário.
Seja como for, o exercício intelectual de distinguir entre previsão e estatuição
é um exercício que obriga a que o decisor tenha de fazer uma justificação concreta,
explicar porquê o “2”, e para explicar o valor atribuído vai ter de fazer o leque das
razões e é esse elenco de razões que vai contribuir para que a justificação externa seja
aceite. Isto é até uma questão básica da própria democracia da função judicial que
passa muito pelo exercício da justificação e pelo exercício da fundamentação das
decisões para criar condições de aceitabilidade.
Portanto, é muito neste sentido que o Prof. DD gostava que a fórmula do peso
fosse entendida. Quando olhamos para este instrumento, num certo sentido, ele
organiza o raciocínio sempre que temos de resolver uma ponderação; o Prof. Pensa
ser de extrema utilidade considerar estas etapas, tomar uma decisão racional
respondendo às questões que se colocam.

Outro exemplo:

Companhias produtoras de tabaco que chegou também ao Tribunal


Constitucional Federal Alemão, relativamente à norma que obrigou os produtores a
colocar uma advertência sanitária no maço, que hoje em dia já passou a fotografias de
pessoas em situações péssimas.
N1 – Liberdade de iniciativa económica privada – em relação aos produtores, cuja
liberdade de comerciar está a ser afetada;
N2 – Direito à saúde;

Exercício: Pensar na interferência na liberdade de iniciativa económica


privada que resulta da obrigatoriedade de colocação das advertências. Respondemos a
esta pergunta dando uma qualquer medição. Vamos pensar qual a gravidade para a
saúde das pessoas se elas não forem advertidas de que o consumo de tabaco é
prejudicial para a saúde, e responder às respostas que justificam que estejamos a fazer
a atribuição de uma grandeza com base num número de razões.

Joana Costa Lopes 103


Vamos contrapor a parte mais melindrosa da fórmula, perceber a importância
destas questões e vamos pensar também na tal reliability aqui. No fundo o que está
em causa é saber se de facto é uma premissa empírica verdadeira que para os
produtores de tabaco ficam prejudicados com a colocação das advertências nos maços
(à partida, publicidade género anos 50 com mulheres bonitas vende mais e com
advertências de possível morte e outros problemas graves para a saúde vende menos),
sendo da opinião do Professor que é garantido que ficam; depois por outro lado vamos
ponderar ao contrário e pensar se estas advertências de facto protegem o direito à
saúde, e o Professor não sabe se protegem assim tanto, até que ponto é que estas
advertências têm alguma funcionalidade e neste caso, eventualmente, a reliability
podia não ser igual nos dois lados. Ela nunca é necessariamente igual pois
corresponde à norma.

Chegando a uma qualquer conclusão veríamos uma coisa que é o relevo da


conotação diferente, ou seja, quando temos uma escala diferente, ela permite diminuir
a importância dos outros fatores, na medida em que tendo uma escala diferente afeta
as outras variáveis.
Dito isto, o Prof. Acha que isto é relativamente simples apesar da ideia de que
nós juristas temos horror a números e a tudo o que possa parecer numérico, mas
nada disso, isto é apenas uma fórmula de organização do nosso raciocínio.
Esta fórmula não é já a fórmula que segue, a fórmula tem uma variante que
sofreu uma modificação, nós não vamos estudar nem a variante nem a modificação! A
fórmula já dada continua a ser a mais usada e é a que parece ao Prof. Que faz mais
sentido que seja estudada, até porque a modificação é muito recente, é de 2016,
levantando questões que ainda não foram totalmente estudadas por quem trata destas
matérias.

Variante:

Algo que o autor desta fórmula fez muito mal feita  Há um problema que não
estamos a considerar e que é muito difícil, estamos a ficcionar todos os conflitos
normativos como sendo binormativos, ou seja, que todos os conflitos normativos têm
uma norma de um lado e uma norma do outro. Mas a esmagadora maioria dos casos

Joana Costa Lopes 104


os conflitos não são binormativos mas plurinormativos. E acontece que temos uma
espécie de duas trincheiras, e estão várias normas de cada lado a empurrar.

 Ex. de alguém que no exercício da liberdade de imprensa insulta alguém


revelando até pormenores da sua vida intima. – Temos de um lado a Liberdade
de imprensa e do outro lado da trincheira temos uma norma que diz respeito ao
bom nome, reserva da intimidade da vida privada e podemos ter mais normas
à medida em que vamos sofisticando os exemplos.

( I W R )+( I W R)
W=
IW R

Isto é para o Prof. DD completamente inaceitável. É isto que é a chamada


fórmula estendida – É a fórmula em que para conseguir dirimir os conflitos
pluriprincipiais se vão adicionando as mesmas variáveis para cada norma que esteja
de um lado da trincheira. Qual é o resultado disto? Isto do ponto de vista matemático
é absurdo porque isto significava assumir duas coisas que são inaceitáveis:
1 – Imaginemos no caso o bom nome e a intimidade da vida privada (em
cima) e a liberdade de imprensa (em baixo). Do ponto de vista matemático o
primeiro lado vai ganhar sempre porque quanto mais normas tiver maior é o
resultado, o que não faz sentido;
2 – Pressupõe associado ou pressupõe assumir que estas duas normas entram
no conflito exatamente com o mesmo peso e portanto que contribuem para o cálculo
do valor ponderatório exatamente da mesma maneira.
Apesar de considerar um disparate, o Prof. DD entende que esta variante da
chamada fórmula estendida é importante a nível pedagógico, ao nível da teoria da
norma dos direitos fundamentais, pois chama a atenção para um problema que não
está resolvido e que nunca ninguém resolveu. O problema está totalmente em aberto,
tendo sido, esta tentativa semi disparatada a única vez que alguém o abordou, o
problema dos conflitos plurinormativos, várias normas a apontar para determinada
solução jurídica, a apontar para um estatuto deôntico da ação distinto.

A modificação:

Joana Costa Lopes 105


I W Rn ℜ
W=
I W Rn ¿ ¿

O próprio autor da fórmula chamou-lhe a fórmula refinada. Desdobra a


reliability of empirical assumptions em duas vertentes:

- Confiabilidade normativa
- Confiabilidade empírica

Porque se passa a entender que a lei epistémica da ponderação (quanto


maior for o grau de interferência maior tem de ser o grau de conhecimento sobre
as questões envolvidas) não é apenas relativa a factos empíricos mas é também
relativa ao Direito.
Porquê? Porque nós temos graus de certeza do Direito aplicável muito
variáveis. Nós podemos ter situações em que não temos dúvida nenhuma de
que são estas duas as normas, que o caso se subsume àquelas duas normas e
que vamos fazer a ponderação sem qualquer questão sobre isso. Mas podemos
ter casos complicados em que o nosso conhecimento do Direito, ou a nossa
certeza quanto ao Direito, é relativamente limitada – Ex. Caso da palavra
imprensa na liberdade de imprensa; o que é imprensa? O que já não é
imprensa? – ou seja, se tivermos um problema qualquer em que se coloque
uma questão em que seja duvidoso que esteja em causa a liberdade de
imprensa nós temos de refletir isso na fórmula. E portanto acontece que:
mantendo as mesmas escalas destas duas variáveis, há um fenómeno
curiosíssimo que é o problema de com esta gradação, situações de
franquíssima confiabilidade epistémica (conhecimento do caso jurídico e
fáctico).
Eu consigo destruir a importância de tudo através de problemas epistémicos.
Ideia de que o nosso conhecimento do caso, quer do ponto de vista normativo,
que do ponto de vista empírico é tão relevante, porque estamos a falar em
interferências em direitos fundamentais, que tais interferências têm de ser
sustentadas em conhecimento sólido. Eu não vou inviabilizar seja o que for
sem que o meu grau de conhecimento, a solidez daquilo que subjaz à
interferência seja um grau relevante. O objetivo aqui, é nesta repartição, criar

Joana Costa Lopes 106


estas duas vertentes, duplicar este mecanismo e permitir que situações muito
baixas numa das variáveis anulem situações muito altas noutra e consigam ter
esse resultado de destruir o peso substantivo que possa haver na interferência
por estas razões.

Quando se faz uma ponderação, dessa vai sair um resultado, uma das normas
vai prevalecer. Mas essas normas estão associadas a um caso. Como já sabemos,
não havendo nenhuma hierarquia entre estas normas, noutro caso qualquer, pode ser
exatamente ao contrário, posso ter uma situação em que entre N1 e N2 prevalece N1
em vez de N2 como poderia ocorrer. E portanto, esta prevalência que se cria que é
uma relação de prevalência condicionada (ela está condicionada à especificidade do
caso), embora não tenha de ocorrer sempre. Mas, seja qual for o caso ou a solução
obtida, o que vai acontecer é que para determinado conjunto de circunstâncias vai sair
um resultado normativo e é a isto que se chama law of competing principles ou lei da
colisão ou norma da ponderação (mais correto para o Prof. DD).  é uma espécie
de regra que sai da ponderação. Ex.

N1 = Permissão X
N2 = Proibição X
(C 1, 2, 3 )
Q
X = Q (consequência jurídica vitoriosa)
CQ

N1 e N2 conflituam com base em C, que é o caso, e vamos imaginar que o


caso tem as propriedades 1, 2, 3, ou seja, o caso tem certas características,
propriedades identitárias do caso, são aquelas que o tornam singular. Como se deve
imaginar, o caso tem propriedades infinitas, mas apenas algumas são relevantes, são
aquelas que de alguma forma têm a ver com as normas aplicáveis. Por exemplo, na
questão da transfusão de sangue, é irrelevante saber se a criança é do sexo feminino
ou masculino ou é se tem olhos azuis ou castanhos. Mas há coisas que são
evidentemente relevantes, é relevante que a criança está a morrer e que morrerá se não
for objeto de uma transfusão.

Joana Costa Lopes 107


E, portanto, temos C, que é o caso e C (situação concreta) identifica-se com
um conjunto de propriedades relevantes. E a chamada norma da ponderação é uma
regra jurídica que vai resultar do casamento entre estas duas coisas, entre o caso e a
consequência jurídica da norma vencedora, da defeater. Temos então, que há-de haver
uma qualquer consequência (Q), vamos imaginar que a que ganhou é X e portanto que
X=Q (consequência jurídica vitoriosa) e portanto C  Q, ou seja, para o caso C, a
consequência jurídica Q que é aquela que resulta da norma jurídica vencedora.
Numa linguagem menos fechada: se de facto prevalece o direito à vida no
caso da transfusão de sangue, por exemplo, ou o direito à saúde no caso do tabaco, há
uma consequência jurídica prevalecente que é a proibição de ferir o bem vida, de
matar.  Há uma consequência jurídica, há uma consequência jurídica para um caso
e o caso é “quando exista uma criança que esteja naquela situação clínica que naquela
situação morrerá sem uma transfusão de sangue”. Daqui resulta uma norma jurídica
perfeitinha, uma regra jurídica perfeita que tem uma previsão, um operador deôntico e
uma estatuição e ela é o resultado deste casamento que ocorre entre as circunstâncias
do caso, o operador jurídico e a estatuição que prevalece ou de que provém a norma
prevalecente. Vamos chamar a esta regra a norma da ponderação.

5.3 NORMA DE PONDERAÇÃO;

Norma da ponderação: pode ser tudo e pode ser nada porque ela está
totalmente dependente do sistema de fontes e da ponderação de que estivermos a
falar. Imaginemos que o legislador vai agora fazer uma nova lei da liberdade religiosa

Joana Costa Lopes 108


e vai ter que resolver o caso das transfusões de sangue nas testemunhas de jeová, ou
vai querer resolver, vai querer que esse problema não seja resolvido pelo juiz,
portanto vai ele assumir a responsabilidade.
Ele vai fazer a ponderação e porventura vai chegar a um sentido qualquer e vai
escrever isso no ato legislativo. Nesse tipo de situações quando há essa ponderação, a
norma da ponderação é uma norma jurídica do ordenamento jurídico, vamos imaginar
uma norma da AR devidamente promulgada e publicada e que entra em vigor e então
a tal norma da ponderação é uma norma jurídica e nós até já nos esquecemos que ela é
resultado de uma ponderação. É bom ter em conta que num sistema de normas como é
o sistema de normas ao nível constitucional, essencialmente formado por normas que
são princípios, necessariamente quase todas as normas jurídicas que sejam aprovadas
por autoridades normativas infraconstitucionais (legisladores) serão quase
garantidamente resultados ponderatório.
Se olharmos para os Códigos, quase todas as normas são resultado de
ponderação, obviamente. Mas essa norma da ponderação, a norma legislativa
produzida pelo legislador ou norma administrativa produzida por uma autoridade
administrativa num contexto de regulamento administrativo  essas normas são
fáceis (CQ), pois podemos olhar para os princípios, mas já não precisamos porque
temos uma norma que resolve o conflito.
Onde se torna complicado perceber o papel da norma da ponderação é nas
ponderações concretas judiciais, ou seja, naquelas em que não estamos a falar de
introdução de normas novas no ordenamento mas daquilo que equivale á ratio
decidendi de uma decisão judicial, ou seja, não há norma nenhuma como esta no
ordenamento jurídico, há um problema que se coloca, o juiz tem de intervir, tem de
fazer uma definição do direito e ele vai resolver uma ponderação e vai criar uma
norma da ponderação, o tal CQ. Qual é o valor que isto tem? Dominado pelo
sistema de fontes que existir nesse ordenamento jurídico.
Podemos ter uma situação, em sistemas de precedente, o que significa que a
norma da ponderação é uma norma, o resultado da ponderação que se torna
obrigatória e que entra no ordenamento jurídico. Equivale mais ou menos àquilo que
se falou quando se falou de uma norma da ponderação realizada pelo legislador.
Mas em sistemas como o nosso, sistemas de Civil Law, essa norma da
ponderação não é nada, ou seja, não é praticamente nada, é uma decisão que o juiz
toma e que não vincula rigorosamente ninguém, a não ser por efeito do princípio da

Joana Costa Lopes 109


igualdade e eventualmente por alguns mecanismos de uniformização de
jurisprudência. E portanto, a norma da ponderação é no fundo a norma subjacente ao
caso e que em sistemas jurídicos como o nosso não é em rigor uma norma, é apenas a
componente normativa de uma decisão concreta. Isto não significa que do ponto de
vista técnico, ou do ponto de vista científico a chamada norma da ponderação não seja
de importante relevância para o nosso estudo, porque são os casos da vida que geram
os conflitos, que vão permitir a realização destes desdobramentos, vamos ter várias
vezes, vários casos com as suas propriedades relevantes eles vão se multiplicando e
vão surgindo várias normas de ponderação através da autoridade do juiz, ou seja…

Exemplo: Jornalista escreve um artigo de opinião em que revela coisas sobre a vida
de determinada pessoa. Há múltiplas variantes que podem condicionar o caso – a
pessoa está ou não identificada, a gravidade das coisas que são ditas.

Esses casso vão tendo diferentes propriedades relevantes, casos distintos em


que a aferição das propriedades é bastante relevante. Perante estas situações um juiz
vai tomar uma decisão e vai criar uma norma de ponderação.  isto significa que
com a aplicação das normas de direitos fundamentais no tempo através da resolução
destes problemas, começamos a ter um direito aplicado, que é um sistema de direitos
fundamentais muito mais concretizado do que aquele que temos na CRP.
Na CRP temos normas que estão em conflito permanente, muitos desses
conflitos não são resolvidos pelo legislador (embora existam) e depois começamos a
ter sem valor normativo no ordenamento jurídico, por causa do nosso sistema de
fontes, são várias ratio decidendis que estão espalhadas por várias decisões mas que
começam a ser relevantes para compreender os desdobramentos conflituais que se
verificam aqui.

Conclusão: O importante a reter quanto à norma da ponderação é que ela é o


resultado exatamente desta composição e portanto não nos interesse muito estar a
discutir a sua posição quanto ao sistema de fontes, interessa-nos compreender, que em
qualquer colisão, em qualquer ponderação normativa há sempre um resultado
normativo com a estrutura típica de previsão, operador deôntico e consequência.
Em muitos casos isso é o que o legislador faz, noutros casos é uma decisão
avulsa que tem o valor que tem.

Joana Costa Lopes 110


Dito isto, a lei of competing principles também nos ajuda a perceber a maneira
como temos de passar a olhar para a inconstitucionalidade.
Está em causa um conflito entre normas que têm determinado valor hierárquico e
outras que têm outro valor hierárquico.

CRP 1 N3

L 2

A nossa abordagem mais clássica é a da contrariedade pura e dura. Exemplo:


Saiu hoje uma lei no DdR que diz que é permitido roubar. Quase garantidamente
todos nós diríamos que a norma é inconstitucional. Mas o Prof. DAVID DUARTE não
sabe se é constitucional. Porque temos uma N1 na CRP e temos uma N2. Olho para a
CRP e vejo o direito de propriedade e penso que N2 é completamente inaceitável
e inconstitucional. Fazemos este juízo rápido de contrariedade direta que
qualificamos dizendo, que há uma desconformidade normativa entre N1 e N2.
O problema está em N3, o que é N3? Porventura o que quer que seja que
justifica N2 pode reconduzir-se também a uma norma constitucionalmente
consagrada. Aí vou ter de compreender algo muito importante, é que N2 não é só
uma norma que contraria N1, mas é o resultado da ponderação de N1 com N3. Logo,
como é que posso afirmar a sua natureza inconstitucional? Só se a ponderação for
juridicamente ilegítima.
Só posso dizer que a norma infraconstitucional é inconstitucional, (não posso
fazer a afirmação leviana de que a norma é inconstitucional por ser contrária a algo,
quase todas as normas contrariam algo) quando descobrir a norma, e caso exista, na
qual ela se baseia, em que a contrariedade com N1 se baseia e aí percebo que o
legislador fez uma ponderação, escolheu o conteúdo que está dentro de N2. Então, eu
só posso afirmar que esta norma é inconstitucional, se e só se, N2 for o resultado da
ponderação entre N1 e N3 e esse for um resultado ilegítimo, uma ponderação
ilegítima. Uma ponderação onde constatemos que N2 é um bem adequado para um
fim, onde constatemos que N2 determina a escolha de um meio que é um meio

Joana Costa Lopes 111


desnecessário porque havia outros que permitiriam a obtenção do resultado em
melhores circunstâncias e com menos sacrifícios.
Porquê? Porque é uma interferência em N1 que não tem compensação em
nada, porque é uma interferência em N1 que não está baseada em nenhum
conhecimento, é uma coisa “feita à balda” e portanto se essa ponderação for ilegítima
porque viola todas as dimensões do princípio da proporcionalidade; se por exemplo
ela contiver uma avaliação da interferência em N1 ou um grau de satisfação de N3
que seja totalmente ao contrário, que esteja errado. Nessas circunstâncias posso na
qualidade de controlador da conformidade constitucional da norma N2, posso afirmar
a sua inconstitucionalidade.
Temos de compreender (e daí a também a importância da norma da
ponderação) que as normas que as autoridades normativas aprovam, são sempre
inconstitucionais na medida em que estão sempre contra uma norma da CRP, porque
ao estarem a beneficiar uma estão a afetar outra e portanto elas são sempre resultado
da ponderação. Eu não posso nunca dizer que uma norma é inconstitucional só porque
é contrária a uma disposição constitucional, tenho de perceber o que ela significa
enquanto resultado ponderatório.
Exemplo: Lei da manifestação vs Segurança interna – É importante que as
pessoas se possam manifestar mas também é importante que haja algum controlo das
mesmas. O legislador teve de equilibrar as duas situações, estabelecendo uma regra
em que é obrigatório dar um pré-aviso de 48h antes da realização da manifestação, ao
comando policial legal.
Olhamos para ambas as disposições e a 1ª coisa que pensamos é “qual o
problema”? O pré-aviso de 48h parece razoável para que a policia possa
atempadamente controlar as situações de trânsito ou outras situações perigosas. Tudo
isto bate certo. O problema é que neste exemplo temos uma variação quantitativa de
“48h”, e se forem 72h? E se forem 15 dias? E 3 anos? Isto é uma evolução
quantitativa da relação entre N1 e N3, e este caso por estar contido numa unidade que
dominamos bem, que é o tempo, gera uma situação curiosa, “a partir de quantas horas
é que tal medida começa a ser insconstitucional”? É evidente que uma norma que
estabeleça um pré-aviso de 3 anos é inconstitucional, restringe de maneira inaceitável
a liberdade de manifestação. Agora, eu sei também que 48h é ótimo, é funcional e
percebo que é equilibrado, é proporcional neste sentido. Mas algures no tempo a
“coisa deixa de bater certo”, não sabemos muito bem onde.

Joana Costa Lopes 112


 Isto serve para demonstrar que embora só haja duas situações lógicas de
conformidade e desconformidade constitucional, há aqui um elemento
qualquer em que a norma legislativa é constitucional e há outro momento
qualquer em que ela passa a ser inconstitucional. Mas isto é progressivo.
 Expressão do Prof. GOMES CANOTILHO de “quase inconstitucionalidade” –
PROF. DAVID DUARTE: Não há quase inconstitucionalidade, porque as normas
ou são contrárias ou não são. Neste tipo de situações a solução jurídica é
obviamente binária. Mas esta expressão é muito ilustrativa para descrever que
muitas vezes a minha qualificação de N2 como norma inconstitucional
depende da análise de pesos e medidas, da forma como N1 e N3 se
relacionaram no caso concreto. E portanto, muitas vezes isto são questões
estritamente quantitativas e de grau e algures nessa linha (48h-3anos) passa a
ser inconstitucional, mas quando passa a ser inconstitucional?

 Esta ideia da contrariedade com a norma de direitos fundamentais que


não significa inconstitucionalidade.
 A inconstitucionalidade só existe quando nós descobrimos N3 e vemos
que não há uma ponderação legítima a justificar a contrariedade com a
CRP. A norma só é contrária à CRP all things considered, ou seja, depois
de termos tido tudo em conta, não há uma contrariedade mecânica, direta,
porque as CRP hoje são conjuntos de normas, muitas delas princípios,
são mandatos de otimização, geram uma regulação extensível, todo o
ordenamento jurídico praticamente, pensa só na permissão genérica,
“come tudo” e portanto, evidentemente que todas as normas hão-de ter
sempre uma relação de contrariedade com qualquer coisa na CRP e é
perceber a medida dessa contrariedade que é a explicação da
inconstitucionalidade.

 A ponderação vai sempre dar lugar a uma espécie de regra, porque (e tudo
isto está dependente do sistema de fontes que estiver em causa). A passagem
de como saltamos de um conflito para uma definição de direito aplicável –
temos uma situação de conflito, o conflito resolve-se, a resolução do

Joana Costa Lopes 113


conflito vai criar uma espécie de norma princípio e a essa podemos
chamar a norma da ponderação. Esta tem uma estrutura normativa
absolutamente perfeita, contém uma previsão (com propriedades relevantes do
próprio caso) e terá um operador deôntico e uma determinada consequência.

Essencialmente podemos conceber 2 normas de ponderação radicalmente distintas


ao nível daquilo que são as funções estaduais:

i) Normas de ponderação, cuja ponderação é pré-normativa: Vai-se reconduzir às


normas que vigoram no ordenamento jurídico, feitas pelos legisladores. Todas as
normas que encontramos quando abrimos o Código. São o resultado de ponderações
feitas pelo legislador. Ex. 48 h de pré-aviso para realização de manifestação. – fruto
de uma ponderação que o legislador fez e cristalizou nessa tal ponderação.
ii)Normas de ponderação, cuja ponderação é pós-normativa: Não se destina a
colocar uma norma no ordenamento jurídico mas sim a resolver conflitos que o
ordenamento jurídico apresenta e para os quais elaborou uma regra.
Todos os casos que vimos, como o da transfusão de sangue, Lebach… são
casos muitíssimo claros em que o ordenamento jurídico está cristalizado e a
ponderação é a única solução para resolver este problema.

A ponderação é feita em dois planos, não devendo confundir-se os estados


em que ela ocorre, pré-normativo e pós-normativo (não estamos a produzir uma
norma mas a resolver um conflito).

Isto traz à colação outro aspeto. Quando aceitamos a premissa segundo a qual
os ordenamentos jurídicos são de forma excludente compostos por princípios e regras
– teoria da exclusão – que significa na prática que todas as normas no ordenamento
jurídico só podem ser princípios ou regras e portanto, não há nenhuma 3ª via, o
ordenamento jurídico é integralmente composto por normas que ou são regras ou são
princípios.
E se olharmos com mais atenção, vamos ver que nas diferentes zonas do
ordenamento jurídico, temos distintas formas de regulação, zonas do Direito que são
altamente povoadas por regras e onde os princípios têm menor relevo; os legisladores
já fizeram todas as ponderações que eram necessárias – porque são áreas

Joana Costa Lopes 114


relativamente às quais, há muito mais sedimentação, muito mais noção da solução que
se deve aplicar ao caso e em que a solução dos conflitos se tornou muito mais pacifica
com o passar do tempo(como é exemplo os direitos civis, nomeadamente os direitos
reais e das obrigações). O Prof. David Duarte não afirma que não haja princípios
nesta zona do Direito, claro que há, o que há é uma ponderação entre a existência de
princípios e de regras, há muito mais regras do que princípios.
Situação exatamente contrária noutras zonas do Direito, nomeadamente no
caso do Direito Público, em que a regulação de determinadas matérias ainda não
delineou o grau de maturação suficiente (que nem sequer é uma maturação política, é
muito mais uma maturação social da própria comunidade) para que os princípios dos
conflitos sejam desdobrados de forma muitíssimo intensa. É uma área do Direito em
que temos uma enorme proeminência dos princípios. Ex. Direitos Fundamentais – há
uma significativa prevalência de princípios e uma enorme carência de regras. Nestas
áreas são múltiplas as situações em que os problemas jurídicos (casos da vida) não
têm já uma regra em parte desenvolvida porque o legislador simplesmente não
equacionou tal situação e portanto ficamos sujeitos à circunstância de termos
determinados princípios aplicáveis e de termos de os contrapor e resolver o seu
conflito.
Isto torna-se importante para compreender que do ponto de vista da relação
das normas de direitos fundamentais, nós criamos uma relação totalmente diferente
sobre o que é a responsabilidade normativa, ou seja, nós sabemos que temos no
ordenamento jurídico normas superiores e normas inferiores e sabemos que havendo
uma prevalência da norma superior relativamente à norma inferior, que a norma
inferior é desconforme e depois haverá consequência para essa desconformidade,
nomeadamente a nível da validade que daí resultam.
E portanto, nós fomos tentados a achar que uma qualquer desconformidade da
norma inferior com a superior vai ter a consequência de haver aqui uma rejeição por
parte da norma superior. É por essa razão que estamos muito treinados
intelectualmente para pensar que uma norma inferior e que colide com uma qualquer
norma da CRP é inconstitucional. Isto está certo, o problema aqui está no que “é ser
contrário à CRP”? O problema do conflito normativo e da ponderação obriga-nos a
compreender a contrariedade com outros olhos.

Segundo o esquema da última aula:

Joana Costa Lopes 115


N1 – constitucional
N2 – infraconstitucional

Se a N1 é Px e a N2 é Prx, ninguém tem dúvidas de que as normas são


contrárias.
Num certo sentido mesmo que aqui seja uma proibição para certas situações, o que
somos tentados a dizer é que esta permissão é uma permissão exaustiva que não
compreende quaisquer exceções. Logo estou com a N2 a criar uma contrariedade.
Como praticamente todo o direito infraconstitucional mexe com normas de direitos
fundamentais…

 Impacto que a norma permissiva geral tem no ordenamento jurídico, por


exemplo, nós aprendemos no direito administrativo que as matérias de direitos
fundamentais sujeitas a reserva de lei não podem ser objeto de atos
regulamentares. Conseguem conceber algum regulamento administrativo que
não toque no direito geral de liberdade? É impossível. O que significa que nós
se fossemos rigorosamente nada hipócritas, do ponto de vista jurídico,
diríamos que todos os regulamentos administrativos em Portugal são
inconstitucionais, porque todos eles, de alguma forma, tocam na permissão
genérica.
Esta conclusão, de N2 ser contrária a N1 é verdade, mas a
contrariedade é admissível se for fundamentada, porque a N1 não existe
sozinha, a N1 está em conflito com outra e portanto, a N2 é sempre o “filho”
de um conflito. Como filho de um conflito nós não podemos analisá-la só
assim.

Exemplo:

a) N1  CRP protege a propriedade, “todos têm direito à propriedade” –


sabemos que quem for proprietário de uma coisa tem todas as faculdades
atomísticas questão ligados àquilo a que chamamos propriedade;
b) N2  Norma que permite roubar numa certa situação

Joana Costa Lopes 116


Todos nós diríamos que N2 é inconstitucional, porque viola o direito de
propriedade.Agora imaginemos que N2 permite roubar sempre que esteja em causa
uma situação de grave perigo para a segurança interna ou para a defesa
nacional. Quando percebemos que esta permissão de roubar é uma permissão
justificada, percebemos então que há aqui algures uma N3 que justifica que em
certas circunstâncias faça sentido que a ação de furtar um bem alheio seja
juridicamente permitida.
Isto acontece com muita coisa, inclusive, com o homicídio em caso de legitima
defesa, onde é permitido matar.
E portanto, temos aqui, que recompreender a relação entre o direito
infraconstitucional e constitucional. Não podemos analisar a existência de
contrariedade com a CRP sem perceber se existe um fundamento normativo dessa
contrariedade.
Quando temos uma norma, sobre a qual intuitivamente nos parece que mexe com
qualquer norma constitucional, a primeira coisa que temos de fazer é perceber se
existe ou não uma norma de apoio, ou seja, esta norma tem ou não tem na constituição
uma norma que a sustente, que consiga fundamentar o seu sentido ordinatório:
Se não há, é inconstitucional – se entre N1 e N2, não existir N3 no cenário, a
questão está resolvida;
Se existir apoio – se N3 existir – que justifique certas condutas de “apossamento
de propriedade alheia”, aqui abre-se uma nova chaveta. Vamos ter de aferir do bem
fundado da ponderação que subjaz a N2. N2 é o resultado de uma ponderação feita
pelo legislador antes de produzir a norma. E esta norma só é uma norma
juridicamente legitima do ponto de vista constitucional se ela materializar uma
ponderação que…  é aqui que o Princípio da PROPORCIONALIDADE se
apresenta como tão relevante. Este é o único instrumento que o juiz constitucional tem
(aquele que vai aferir da constitucionalidade das normas) para comprovar se a CRP
foi ou não comprometida.
O juiz constitucional vai ter de ver se os limites que são colocados pela
proporcionalidade foram postos em causa (adequação, necessidade…). Vendo tudo
isto, o juiz vai chegar a uma conclusão muito simples que é:
 Ou de facto algum dos efeitos jurídicos da proporcionalidade é
inconstitucional e tem de declarar a inconstitucionalidade;

Joana Costa Lopes 117


 Ou vai entender que, se a proporcionalidade não for tocada, estamos numa
zona de legitimidade do legislador, de legitimidade democrática do legislador,
que pode fazer as suas opções, tem a CRP e as normas constitucionais como
limite, não pode tocá-las, mas desde que não saia desse círculo está numa zona
de discricionariedade.
Isto tem uma vertente muito curiosa, pois de acordo com a nossa abordagem
tradicional, quando analiso a inconstitucionalidade de uma norma, eu olha para essa
norma e para a norma da CRP que ela contraria e depois o que faço é fundamentar o
porquê de existir contrariedade entre as duas normas.
Mas não é a norma que interessa, o que interessa é PROPORCIONALIDADE, toda a
fundamentação de inconstitucionalidade, sempre nestas situações em que há conflito
normativo, não se faz com base na norma contrária, mas com base na
proporcionalidade, com base nas limitações da ponderação que permite que de alguma
maneira se belisque uma norma em prol de outra.
E portanto embora estejamos habituados a fundar o juízo de constitucionalidade
na norma violada, o que verdadeiramente funda a inconstitucionalidade é transposição
dos limites da proporcionalidade. Claramente que tem de existir uma norma que é
violada para que seja violada mas aquilo que demonstra que ela está violada é o
princípio da proporcionalidade e não a própria norma em si, ou seja, a norma não
define as condições da sua violabilidade, a norma só define aquilo que é o seu
conteúdo e as condições da sua efetiva violabilidade decorrem da violação do
Princípio da Proporcionalidade.

Notas:
a) Compreender, sempre que fizermos uma justificação de desconformidade
constitucional de uma norma temos sempre que a fazer do ponto de vista da
proporcionalidade, sempre que, já estivermos na segunda parte da “chaveta” e
existir uma N3 (norma que de alguma forma justifica a limitação). Se não
existir uma N3 o assunto nem sequer se coloca.

Joana Costa Lopes 118


b) Esta questão está ligada a um outro assunto, que na opinião do Prof. DD é um
assunto inexistente, mas que é também pressuposto de um outro que é decisivo
nesta questão que é no fundo a definição do conceito de restrição.

§ 6. RESTRIÇÕES E NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS;

6.1. RESTRIÇÃO COMO CATEGORIA GERAL;

Uma das questões centrais dos direitos fundamentais é o que diz respeito
à restrição. Este é um conceito normativo, cumprindo as funções de assinalar as
circunstâncias em que uma posição jurídica conferida pela CRP é de alguma forma
limitada ou diminuída. É um conceito que visa descrever as circunstâncias em que
uma posição jurídica da constituição é limitada.

A questão da restrição seria pacifica se não tivéssemos uma visão complexa


nesta matéria, contrapondo diferentes visões do que pode ser uma restrição.

A posição do regente é a seguinte: a restrição é sempre algo que se verifica


quando há uma diminuição da hipótese normativa constitucional. É uma configuração
diminutiva da norma de direitos fundamentais. Há uma reconfiguração diminutiva da
previsão normativa.

A 1 /\ A 2 /\ A3/\ A n... P x

Há condições disjuntivas que levam a que a ação seja permitida. Ao nível da


CRP, as posições jurídicas fundamentais são todas prima facie, ou seja, não são
definitivas. Está em causa uma posição jurídica que está sempre sob reserva.
Se depois tiver uma norma que diz que é proibido x’ e que isso está descrito
numa circunstância especifica, a circunstância de esta norma determinar que uma das

Joana Costa Lopes 119


variáveis de realização da conduta seja permitida, significa que este pressuposto
deixa de ser um pressuposto conducente ao exercício da previsão.
Sempre que há uma norma que vem de alguma maneira retirar qualquer
variável por mais ínfima que possa ser daquilo que é o âmbito da norma, da ação
e de todas as suas variáveis de realização, isso significa que há uma reconfiguração
limitativa da restrição da norma.
Se pensarmos na liberdade de manifestação, quando há uma norma que
permite manifestações sem aviso com menos de 48h, há uma fatia de previsão da
norma constitucional que deixou de ser operativa. Quaisquer variáveis no exercício da
conduta Px estão permitidas, mas quando eu retiro uma fatia, o que isto significa é
que a previsão, ao nível infra constitucional, foi reconfigurada, limitando aquilo que
era a sua expansão original. Poder-se-ia dizer que isso faz sentido quando estamos a
falar de princípios, mas também faz sentido quando falamos de regras.

§ Homicídio:
É proibido matar em qualquer circunstância.
É permitido matar em legitima defesa.

Se ao nível legal criar uma norma que diz que é permitido matar em legitima
defesa, há uma oportunidade menor: estou proibido de matar em todas as
circunstâncias no primeiro caso; estou permitido de matar num caso específico que
é a legitima defesa.

Daqui resulta uma consequência significativa: a de se poder entender que a


restrição é uma figura relevante: sempre que temos uma qualquer configuração
normativa feita ao nível infra constitucional, se ela vier a limitar aquilo que é a
previsão constitucional da norma, isso significa que há uma restrição.
Uma das consequências desta visão das coisas mostra que a restrição está
ligada à ideia de conflito. Qualquer conflito gera uma restrição e, muito em
particular, os conflitos que geram ponderação.

As normas de direitos fundamentais estabelecem estatutos deônticos de certas


ações e qualquer intervenção feita ao nível constitucional sobre o estatuto deôntico da
ação, se for uma intervenção que limita o âmbito da norma, ela necessariamente está a

Joana Costa Lopes 120


fazer uma distinção. Isto conflitua com outros entendimentos maioritários em
Portugal, ao abrigo de uma discussão entre a teoria interna e externa das normas
de direitos fundamentais, ou o suporte fáctico amplo ou restrito da teoria das normas
de direitos fundamentais.
Esta controvérsia vai conduzir à celebre teoria dos limites imanentes, a qual
foi desenvolvida pelo TC e que está em total falência, mas que ainda assim faz parte
do status intelectual da nossa cultura jurídica dos direitos fundamentais.

Em Portugal, os autores tendem a defender a teoria interna dos direitos


fundamentais ou teoria do suporte fáctico restrito, como JORGE MIRANDA:

 Defende que uma norma de direito fundamentais só cobre as


manifestações típicas do seu exercício, excluindo todas aquelas que, de
alguma maneira, sejam ilícitas, ou seja, excluindo todas aquelas que
não sejam formas paradigmáticas de realização da conduta. Neste
sentido, em que as normas só cobrem o exercício paradigmático do
direito, a norma já não cobre outro tipo de exercícios. Aquilo que caberia
à doutrina ou à ciência jurídica seria perceber quais os limites imanentes
que a própria norma tem.

Dois exemplos clássicos é o exemplo de tocar trombone à noite numa área


residencial: não é o exercício da liberdade de criação cultural porque a realização de
uma conduta que contende com outras posições jurídicas fundamentais já está fora do
exercício da liberdade de criação cultural. O mesmo acontece relativamente a
comportamentos que envolvem sacrifícios para se pertencer a uma religião.

 Portanto, esta teoria tira dos direitos aquilo que pode gerar conflitos,
criando um cenário fictício de conflitos constitucionais.
 Esta teoria levanta problemas e é profundamente inconsistente, por uma
questão genérica. Por si só porque não há nenhum fundamento
normativo para dizer que certas manifestações ou variáveis de
exercício de uma ação fazem parte ou não fazem parte de uma
norma. Ou elas estão cobertas pelo enunciado do texto, ou não estão.

Joana Costa Lopes 121


Não se compreende qual o critério a partir do qual começamos a retirar
condutas das normas de direitos fundamentais.

Se uma pessoa começa a tocar trombone à noite, isso entra em conflito com
outras normas. Mas supondo que a pessoa está a tocar trombone no sitio em que
houve uma festa e esse exercício já não é desconfortável. As posições jurídicas e as
ações variam de acordo com o contexto? Tocar trombone à noite não é legitimo
numa circunstância e é legitimo noutra circunstância? Os factos alteram o direito?
Isto é praticamente inaceitável.
Há ainda outra questão relevante no contexto desta teoria: se vamos dizer que
só está coberto pelo direito aquilo que é a sua manifestação paradigmática, então o
direito a expressar-se tem de ser hoje exercitável no mesmo contexto que o eram à 20
ou 30 anos. É uma posição conservadora porque só reconhece como exercício de
direitos fundamentais aquilo que já é o exercício de direitos fundamentais.

Isto é um falso problema: a discussão entre as teorias internas e externas de


direitos fundamentais esquece-se de um detalhe decisivo: estamos a discutir qual o
âmbito material de aplicação de uma norma e estamos a definir qual o âmbito da sua
previsão, ou seja, quais as condições que têm de se verificar para que a
condicionalidade se acione e o operador deôntico regule a ação prevista.
Isto é um problema de teoria da norma e não de direitos fundamentais. Isto é
um problema genérico de teoria do direito e portanto o que está em cima da mesa é a
estrutura da norma e como é que a norma se define na sua composição, nos seus
elementos, e não um problema de saber se a norma cobre ou não uma situação.

No conflito entre as teorias internas e externas, tem de se perguntar aos


professores das teorias internas qual é o seu conceito de normas. Ou as normas de
direitos fundamentais são diferentes das outras em alguma coisa, ou então não tem e
aí temos de saber qual o conceito de norma que está pressuposto.
Para o regente, esta teoria é pouco consistente, não tendo solidez científica.

Esta teoria dos limites imanentes abre a porta a situações perigosas do ponto
de vista do rigor: a CRP compreende uma norma sobre restrições, que é o art.
18ºCRP- uma das coisas que acontece de acordo com a teoria dos limites imanentes é

Joana Costa Lopes 122


que se dizemos que certo exercício de direitos fundamentais não está coberto pela
norma, quando o legislador intervém nesse exercício, não está a fazer uma restrição.
A posição em causa já não estava, sequer, na posição originária. Logo, fugimos ao art.
18º e ao princípio da proporcionalidade. Isto é uma porta aberta para se fazerem
controlos sem qualquer atenção à proporcionalidade. Fazem-se verdadeiras acrobacias
para justificar que uma posição jurídica não está inserida dentro da norma
constitucional, pelo que nem sequer se aplica a proporcionalidade nem o art. 18º.

JORGE REIS NOVAIS chacina a jurisprudência do TC nesta matéria. A teoria


dos limites imanentes permite uma manipulação dos direitos fundamentais no sentido
em que vamos definir à priori, não sabemos com base em que critérios, e quando
assumimos que uma coisa não está permitimos que o legislador faça o que quiser, o
que não é controlado pela proporcionalidade e isso nem sequer é controlado ao
abrigo do art. 18º.
Portanto, o regente diria que quer a teoria da hipótese restrita quer a sua
consequente restrição dos limites imanentes são abordagens cientificamente muito
frágeis, sem consistência, e que se expõem a um problema sério: qual é o critério
normativo? Com base em quê é que eu digo que tocar trombone às 3 da manhã
numa zona residencial não é o exercício da liberdade de criação intelectual? Pode
ser um exercício ilegítimo, mas não deixa de ser um exercício da liberdade de criação
intelectual, pode é ocorrer conflitos normativos.

6.2 RESTRIÇÃO E OUTRAS CATEGORIAS;

A restrição foi confrontada com um conjunto de figuras afins, para fazer


face á teoria dos limites imanentes: a conformação, a regulação e a concretização.

A função que estas figuras afins tiveram na ciência jurídica portuguesa e na


jurisprudência do TC? São situações de manuseamento de direitos fundamentais
distintas da restrição e que, portanto, não eram restrições, escapando ás normas
reguladoras da proporcionalidade e do art. 18º.

§ 6.2.1 A CONFORMAÇÃO

Joana Costa Lopes 123


Seria o manuseamento de normas de direitos fundamentais que visa conferir
exequibilidade a normas de direitos fundamentais não exequíveis por si próprias. Ou
seja, há certas posições jurídicas fundamentais em que somos titulares delas mas não
conseguimos exerce-las se uma autoridade normativa produzir certas normas. Por
exemplo, o direito a votar e o direito a contrair casamento. Se a autoridade normativa
não organizar um processo eleitoral, o nosso direito a votar não é exercitável. As
autoridades normativas tornam as normas de direitos fundamentais exequíveis.

Os casos de conformação não seriam casos de restrição, de acordo com a


teoria dos limites imanentes.
A posição do regente é diferente: precisávamos de analisar caso a caso para
ver se os casos de conformação não podiam ser restrições. Como a posição jurídica
fundamental é totalmente indiferenciada (eu tenho o direito a votar, sem qualquer tipo
de limitações) por definição, chegamos à conclusão oposta: quando a autoridade
normativa emite normas que permite que as normas constitucionais sejam exequíveis,
vai fazer escolhas: as pessoas só podem votar num determinado contexto e casar em
determinadas circunstâncias. Há variáveis que estão à priori abrangidas pelo caráter
indiferenciado, com o modo conferido pela CRP que é inerente à exequibilidade
dessas normas que haja alguma limitação. A CRP diz que as pessoas têm direito a
votar, mas depois há definições do processo de exequibilidade que limitam o espaço,
dizendo que a pessoa tem de votar na sua área de residência.
Embora teoricamente possa haver um manuseamento de normas de direitos
fundamentais que possa não ser restritivo, mas na prática é difícil encontrar uma
situação que conformação que não seja de restrição. Uma fatia do que está prima facie
previsto vai ser engolido.

§ 6.2.2 A REGULAÇÃO

A regulação é, para quem o entende, o manuseamento de direitos


fundamentais em que apenas se regulam detalhes do direito. Em primeiro luar, temos
de saber o que é um detalhe. Estando em causa aspetos tão ínfimos do exercício dessa
posição jurídica, não se pode falar em restrição mas sim em regulação. O exemplo
dado é o das 48h de pré aviso para que possa haver uma manifestação: não estamos
perante uma restrição. O regente diz que este é o caso claro de uma restrição: por mais

Joana Costa Lopes 124


que 48h seja um detalhe, mesmo que fossem 5 minutos, o que está a acontecer é uma
reconfiguração diminutiva da norma constitucional. Uma liberdade de manifestação
indiferenciada sob todas e quaisquer condições não é operativa na vida quotidiana,
tendo de se relacionar com outras, pelo que qualquer manuseamento feito por uma
autoridade normativa tem de estabelecer uma proibição das manifestações que não
tenham o pré aviso de 48 horas.

§ 6.2.3 A CONCRETIZAÇÃO

Para a doutrina mais clássica, a concretização é a situação de manuseamento


da norma de direitos fundamentais ao abrigo da qual se fazem as escolhas linguísticas
que os seus enunciados colocam. Através da concretização, o que o legislador faz é,
não restringir, mas sim interpretar os enunciados das normas de direitos fundamentais.

Na concretização, o legislador tem de ler a CRP e fazer escolhas semânticas


sempre que haja incertezas linguísticas. Mas tem de ser feita uma biforcação: se a
escolha linguística que o legislador faz, está compreendida dentro do espaço de
incerteza linguística que a CRP comporta, então não há qualquer restrição. Por
exemplo, se o legislador diz que uma revista periódica não está coberta pelo conceito
de imprensa, então qualquer regulação que pressuponha esta escolha não é censurável.
O problema é que a interpretação do enunciados normativos constitucionais pode ser
uma forma de restrição. Por exemplo, o legislador faz uma lei de imprensa e apresenta
definições, em que diz que por imprensa se entende apenas as publicações diárias,
deixando de fora os semanários ou quaisquer formas de exercício da comunicação
social que não têm uma periodicidade diária. Assim, o legislador restringe a liberdade
de imprensa.
No caso da concretização, temos de compreender se a leitura da constituição
feita pela autoridade normativa é admissível no sentido em que está compreendida no
texto da constituição ou se, nessa leitura e nas normas construídas ao abrigo dela,
decorre uma compreensão particularmente limitativa das palavras e frases usadas na

Joana Costa Lopes 125


CRP, logo, através de uma operação de interpretação, restringimos uma norma
constitucional.
Por exemplo: Na Concretização – quando há indefinições linguísticas das
palavras. Ex. “imprensa”, “casamento”, “criação intelectual”. Então, muitas vezes o
legislador vai produzir normas definindo mais ou menos os seus significados. Mais
uma vez se diz que a concretização não é um caso de restrição e mais uma vez o Prof.
DD diz que depende. E depende porque, ao olharmos para norma constitucional,
temos de ver mais uma vez se há uma fatia da norma que foi cortada.

Nota: Estas 3 figuras não servem para nada. A única coisa relevante é olharmos para
o texto da constituição e para uma definição saudável da norma que lá está e
compreendermos se as normas emanadas pelas autoridades normativas são a
reconfiguração permitida da posição prima facie. A restrição é um processo co-natural
à verificação de manuseamento de normas de direitos fundamentais.

Por exemplo: se é verdade que vigora uma permissão genérica (art. 26º/1),
como o regente entende, então qualquer norma emitida pelo legislador que colida
com a liberdade das pessoas (ex: definir como é que uma esplanada se pode
construir, pôr um sinal vermelho), tudo isso são restrições às normas de direitos
fundamentais e devem ser tratadas como tal, estando sujeitas a um juízo de
proporcionalidade.
Naquilo que é o verdadeiro sistema de normas de direitos fundamentais, o
conflito é uma realidade natural à configuração das normas e a existência de
decisões normativas que corrigem as posições prima facie é algo com que temos
de lidar. Na maioria dos casos, as restrições não levantam problemas. A norma que
proíbe matar genericamente é uma restrição à nossa liberdade individual mas é
irrelevante pois há uma prevalência do direito a estar vivo relativamente aos nossos
caprichos individuais. A posição em si, prima facie, é uma posição originariamente
protegida.

6.3 MODALIDADES DA RESTRIÇÃO;

Restrição
• Individual

Joana Costa Lopes 126


• Normativa

i) Individual: é feita para destinatários determináveis, sendo aquela que


ocorre no exercício das funções judicial e administrativa do Estado,
principalmente na função administrativa através de atos administrativos.
Quando alguém vê uma propriedade sua ser objeto de uma expropriação,
há uma limitação ao direito de propriedade pois a pessoa deixa de ser
proprietária.

Podem ser: meramente declarativas ou constitutivas. Temos a constituição e temos a


lei: legislador aprovou a norma das 48h. Quando o sujeito X se dirige ao tribunal para
que este declare que se pode manifestar 24h depois da iniciativa, o tribunal vai dizer
que não pode fazer isso porque tem de cumprir a norma. O tribunal está a fazer uma
restrição individual, mas na verdade apenas aplica a norma, logo, a restrição
individual e meramente declarativa, não criando nada de novo.

Supondo uma outra situação: não existia a norma que determina que a
manifestação tem de ser feita com pré aviso de 48h. Se existisse uma decisão do juiz
nesta matéria e este dissesse que a manifestação é permitida mas tem de haver um pré
aviso, então a restrição é individual mas desta vez não se baseia numa norma existente
no direito, pelo que é uma restrição individual constitutiva.
A fronteira que separa estas restrições nem sempre é muito rígida, porque
temos de introduzir um elemento: o elemento da verificação de alguma criatividade na
passagem deste momento. Quer para o administrador no exercício da função
administrativa quer para o juiz no exercício da função judicial, a norma pode conferir
discricionariedade, podendo conferir posições de discricionariedade. A restrição neste
caso é constitutiva.

ii) Normativa: afeta os sujeitos de forma indeterminada, não tendo


destinatários determinados ou determináveis. Por exemplo: se se
estabelece que a manifestação tem de ter um pré aviso de 48h, é uma
restrição que não é dirigida a um sujeito determinado ou determinável.

Joana Costa Lopes 127


PARTE II – AS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NO DIREITO PORTUGUÊS;

7. A ORGANIZAÇÃO DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS;


7.1 AS NORMAS CONSTITUCIONAIS;

Se olharmos para a CRP, vemos que tem uma parte primeira que consagra como
direitos e deveres fundamentais e esta parte primeira divide-se em 3 títulos:

1- PRINCÍPIOS GERAIS;
2- DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS;
3- DIREITOS ECONÓMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS.

À primeira vista poder-se-ia dizer que do art. 12º ao art.79º, somente existem
disposições que compreendem normas direitos fundamentais. No entanto, algumas
delas não são normas primárias (que atribuem posições de vantagem) – portanto se o
conceito apresentado de normas de direitos fundamentais é válido, então podemos
dizer que algumas normas constantes destes artigos (12º-79º) não são normas de
direitos fundamentais.
De facto, existem aqui várias categorias – claro que a constituição não se engana e
portanto quando diz “direitos e deveres fundamentais” são direitos fundamentais.

Contudo verifica-se, aqui, uma bifurcação entre o que são:

i) Normas de direitos fundamentais; e


ii) Normas sobre normas de direitos fundamentais, ou normas secundárias.

Joana Costa Lopes 128


E dentro destes artigos, estão compreendidas normas secundárias, no sentido
em que compreendem normas relativas a normas de direitos fundamentais.
Se olharmos assim – a observação vai conduzir à conclusão que as primeiras
normas de direitos fundamentais encontram-se nos artigos 20º; 21; 22º; ao passo que,
os arts. 12º-19º e 23º não compreendem normas de direitos fundamentais, mas antes
normas secundárias. Porém a partir do 24º (que é quando começa o título dos direitos,
liberdades e garantias) e, continuando, depois, a partir do 58º (direitos e deveres
económicos, sociais e culturais) – nós vamos sempre ter (praticamente sempre), ainda
que em diversa proporção, normas de direitos fundamentais, ainda que, em alguns
casos existam normas secundárias de direitos fundamentais – no caso de normas de
produção;
Nota: quando se fala em normas secundárias de direitos fundamentais, fala-se
em normas que têm por objecto outras normas de direitos fundamentais – e, neste
contexto, pode falar-se em normas integrativas (artigo 16º), interpretativas (16º/2),
suspensivas (19º) e, também, em normas de produção, ou seja, aquelas normas em que
se estabelece:
Por exemplo: o dever de o Estado fazer qualquer coisa no sentido de realizar
a norma de direitos fundamentais – assim, a norma diz, p.ex., que todos têm direito à
vacinação, mas há uma outra norma (ao lado) que diz que o Estado deve criar um
plano/sistema de vacinação – logo, esta norma seria uma norma secundária; Posto
isto, é importante fazer a diferenciação entre as normas que atribuem, de per si,
direitos fundamentais e aquelas outras que têm por objecto as primeiras;

E portanto, nada disto desfigura a nossa perspetiva até agora, ou seja, são
normas de direitos fundamentais no Direito português, aquelas que são normas
primárias. Logo, aqui não parece haver para o Professor qualquer incoerência que
possa ser suscitada. Há no entanto aqui um problema – o artigo 16º, da cláusula
aberta:

7.2 A NORMA DE ABERTURA:

a) 16º/1 da CRP– No fundo, este diz que os direitos fundamentais da constituição


não excluem o direito internacional – ele diz que há direitos fora do
catálogo, ou seja, que para além dos que constam da CRP existem outros.

Joana Costa Lopes 129


Mas há aqui uma coisa curiosa, esses “outros” existem nas leis e regras
aplicáveis de direito internacional. Isto significa que a CRP admite a
existência de direitos fundamentais (não diferenciados de outros) que constem
em qualquer regime jurídico (podemos ter direitos fundamentais em decretos-
legislativos regionais; decretos-lei; leis da AR etc.), tal como os podemos ter
em convenções internacionais ou até em regras de uma organização
internacional da qual Portugal faça parte. A única questão aqui é a de não
haver qualquer referência ao Direito Consuetudinário, - isto é, normas de
direitos fundamentais criadas pelo costume. Nós subestimamos o costume,
porque tendo ordenamentos jurídicos muito desenvolvidos, nós esquecemo-
nos que todo o nosso direito se baseia numa norma consuetudinária, na norma
de reconhecimento que parte da aceitação do sistema de fontes, que começa na
CRP, baseada na aceitação de todos os destinatários do ordenamento jurídico e
em particular daqueles que têm o poder de aplicação oficial do Direito.

E portanto, a circunstância de o nosso ordenamento jurídico estar baseado numa


norma consuetudinária, significa que o Direito Consuetudinário é um Direito
absolutamente combatível. O Direito consuetudinário parte exatamente da mesma
base da norma permissiva, e a norma de reconhecimento está ao seu nível e isso é
incontornável.

7.2.1: CRITÉRIOS MATERIAIS: ANÁLISE;

O grande problema é outro: qual será o critério para determinar quais os direitos
(que estão fora do “catálogo” da CRP) que se devem ter como fundamentais? –
(partindo da ideia de que há inúmeras normas a conferir situações jurídicas activas e
passivas);
O problema é que olhamos para o artigo 16º/1 e não está lá nada, não está lá
nada que me permita dizer, com base em que é que se faz o juízo de diferenciação
que permite dizer que podem haver outros direitos que devem ser tidos como
fundamentais;
Esta tem sido a grande tarefa da doutrina portuguesa – no fundo, está mitigada
a ideia de existência de um qualquer conceito material de direitos fundamentais

Joana Costa Lopes 130


(que eu concordo ahah) – mas o Prof. DAVID DUARTE discorda da existência de tal
conceito... Vejamos alguns dos critérios ensaiados pela doutrina:

 Professor JORGE MIRANDA E RUI MEDEIROS – Dizem ser preciso fazer uma
análise da fundamentalidade e que a fundamentalidade se liga à DPH,
portanto, aquilo que de alguma forma tiver uma ligação directa à DPH estará
para cá da fronteira. Ou seja, o critério é uma linha de demarcação - isto
significa, na prática, que onde encontrássemos essa fundamentalidade haveria
um direito fundamental e quando não encontrássemos não haveria.
O Prof. David Duarte considera isto obviamente insatisfatório por duas razões
muito claras:
i) A fraqueza total na demarcação – qual é o juiz que pode dizer com um
grau mínimo de segurança, que numa qualquer situação jurídica existe
relevo de uma fundamentalidade ligada à DPH – vagueza - incapaz de
ter alguma função explicativa.
ii) Para além disso, se o que está em cima da mesa é a ideia de almejar a um
critério de fundamentalidade material (que de alguma maneira explique os
direitos fundamentais formais) isto é absolutamente inconsistente, pois que
existem posições jurídicas ativas (na CRP) que nada têm a ver com a DPH.

Portanto, o Prof. DAVID DUARTE diria que, sem prejuízo do que subjaz a este tipo
de orientações, daqui não resulta nada de palpável, ou seja, um jurista não terá aqui
nenhuma linha de demarcação. Esta chama-se cláusula aberta pois estabelece a
abertura a outros direitos fundamentais mas o Professor acha que ela devia ser
aberta ao quadrado, porque ela não só abre direitos fundamentais mas fica
completamente aberta;

 VIEIRA DE ANDRADE – perspectiva mais sofisticada; Isto tem que ser visto
com base em 3 perspetivas:

1ª - diz respeito à caracterização do direito onde ele aparece e introduz o chamado


conceito de “radical subjetivo” – aquilo que é típico da fundamentalidade material é a
existência de um “radical subjetivo”, o que significa que a existência do direito está
ligada à essência da vida dos sujeitos;

Joana Costa Lopes 131


2ª – O problema da fundamentalidade material tem de ser visto na perspetiva da
função dos direitos fundamentais – e desta perspectiva serão direitos fundamentais
aqueles que tutelam bens jurídicos das pessoas e que possam ser considerados como
essenciais ou primários, isto é, os direitos que tutelam bens essenciais ou primários
cumprem uma função de fundamentalidade material;
3ª – A intenção da fundamentalidade material (aqui a coisa começa a tornar-se
“porosa”). Diz que há subjacente aos direitos fundamentais uma ideia ligada a uma
certa concepção de Homem (Homem no sentido de condição humana) que é criada
culturalmente e em que só serão direitos fundamentais aqueles que tiverem a ver com
essa concepção;

O Prof. DAVID DUARTE não entende esta 3ª perspectiva – “cheira” a uma certa
ocidentalização dos direitos fundamentais – não nos podemos esquecer que existe
uma norma permissiva geral na CRP que permite prima facie a “burka”. E portanto, a
ideia de que existe uma certa concepção de condição humana que é cultural, a partir
da qual construímos a fundamentalidade material parece-lhe difícil de digerir. Parece-
lhe muito mais política do que técnica.

Prof. DAVID DUARTE – ainda que as ideias de “radical subjectivo” e “bens


jurídicos primários” sejam mais densas/densificadas – haverá alguém que se sinta
mais seguro por saber que o direito x ou y é um direito fundamental porque há lá um
radical subjectivo e que consta de determinada lei, e está protegido por aquelas linhas
de demarcação? – Professor tem dificuldades em acreditar nisso, mas reconhece que é
mais um esforço no sentido de fechar a ideia do 16º/1; Para além do mais, se esta é a
linha de demarcação da fundamentalidade material, a verdade é que não explica
muitos dos direitos fundamentais do “catálogo” – levaria, maxime à dicotomia entre
direitos fundamentais materiais e direitos fundamentais constitucionais -
consequência: alguns direitos fundamentais não seriam, ao fim ao cabo, direitos
fundamentais;
De resto, autores como VIEIRA DE ANDRADE entendem que há direitos
fundamentais na CRP que o são somente do ponto de vista formal – exemplo clássico:
direito de antena;

Joana Costa Lopes 132


Ora, a ideia de que a fundamentalidade material pode levar a que certos direitos
fundamentais na CRP não sejam direitos fundamentais é irrelevante – o que importa é
que exista um regime jurídico – se determinada realidade é qualificada como direito
fundamental e dispõe de um regime jurídico é irrelevante se é ou não material;

7.2.2 CONTEÚDO DA NORMA E EFETIVIDADE NORMATIVA;

Para que é que serve o 16º/1? – o 16º/1 diz: os direitos fundamentais da CRP não
excluem outros – portanto está a dizer que para além destes direitos, há outros que são
direitos fundamentais – bifurcação: ou isto não significa nada ou então existem
verdadeiras consequências jurídicas – isto significa que são direitos constitucionais
com um regime de direitos constitucionais – esta parece ser a única solução.
Ora, o 16º/1 é uma norma que estabelece uma presunção – porque quando diz que
“não se excluem”, diz que todos os A’s devem passar a ser B’s – ou seja: todos os
direitos ali referidos e que tiverem aquela propriedade (seja ela qual for) passam a ser
direitos fundamentais – e quando todos os A’s passam a ser B’s o que é que significa?
Se eu tenho normas jurídicas cuja previsão é B’s e se os que estão fora da CRP são
tidos como os que estão dentro da CRP então estão sujeitos ao regime constitucional –
Adquirem um sentido de constitucionalidade;
E que regimes serão estes? (regimes constitucionais) – Ora, há A’s que devem
ser tidos como B’s (direitos fundamentais da CRP) – E, bem assim, os A’s passam a
estar sujeitos ao regime jurídico dos B’s – ou seja: às normas sobre normas de direitos
fundamentais (normas secundárias) – daqui resulta que os A’s passam a estar sujeitos
a ‘x’ (ou seja: se A = B e B está sujeito a ‘x’ (=) B está sujeito a ‘x’) – no fundo, o que
está em causa é a aplicação de regimes jurídicos a normas de direitos fundamentais
que estão fora da CRP – é um pouco estranho... Veja-se que o mesmo é dizer que o
18º CRP se aplica, p.ex., a um direito constante da lei;
Exemplo: direito ao reagrupamento familiar de estrangeiros – consta da lei e
não da CRP; Seria um direito fundamental que passava pelo critério do 16º? Significa
que estaria sujeito ao regime dos direitos, liberdades e garantias – portanto ficaria
sujeito a 2 regimes de direitos fundamentais: normas (gerais) sobre normas de direitos
fundamentais e normas (específicas) sobre normas de direitos, liberdades e garantias.

Joana Costa Lopes 133


Vamos supôr que ficava sujeito ao chamado regime orgânico – 165º/1b) – só a
AR pode, não ser que haja autorização ao governo. Portanto esse direito e as normas
jurídicas que o conferem estariam sujeitos a um regime de competência legislativa
reservada da AR. Mas também estaria sujeito ao regime material do artigo 18º -
portanto, se, no futuro, se quisesse alterar o direito ao reagrupamento familiar de
estrangeiros o legislador tinha de cumprir todos os requisitos, só poderia estabelecer
um âmbito mais restrito se tivesse alguma autorização constitucional ou se se baseasse
em normas constitucionais; David Duarte diria que relativamente à questão “para que
serve o artigo 16º/1” (e perante tal bifurcação) a consequência necessária era a da
constitucionalização destas normas que passam a ficar sujeitas exactamente às
mesmas normas secundárias que os direitos fundamentais constitucionais;

Prof. DAVID DUARTE: sistema constitucional sofre de uma disfunção total; é


no artigo 16º que está a ferida – expressão patológica: isto é, o facto de o sistema estar
construído entre uma lógica de fundamentalidade material, mas depois existirem
todos os sintomas da fundamentalidade formal;

8: AS NORMAS SOBRE NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: NORMAS GERAIS;


8.1: AS NORMAS DE DEFINIÇÃO DE ÂMBITO MATERIAL:

8.1.1 A NORMA INTEGRATIVA: SENTIDO DE INTEGRAÇÃO;


8.1.2 A NORMA INTERPRETATIVA: RESOLUÇÃO DE INCERTEZAS LINGUÍSTICAS;

Joana Costa Lopes 134


§ Normas de definição do âmbito material;

As normas de direitos fundamentais, no seu enunciado normativo, procuram logo


transmitir aquele que é o seu conteúdo, posições jurídicas ou estabelecimento de
deveres, etc. No entanto há normas sobre normas de direitos fundamentais que
auxiliam, que definem, que completam. São normas transversais no ordenamento
jurídico em matéria de direitos fundamentais e auxiliam o intérprete no âmbito da
definição desse sentido. Duas destas normas encontram-se no art. 16º CRP.

 O número 1 – começa por estabelecer aquilo a que se costuma chamar uma


“cláusula aberta” de direitos fundamentais. É uma norma que no fundo se
pronuncia sobre a circunstância de existir (teoricamente) outros direitos
fundamentais que não aqueles que estão previstos na própria CRP.

É uma construção altamente controversa do nosso Direito Constitucional. Esta


apareceu pela primeira vez na Constituição de 1911, importado do constitucionalismo
brasileiro; curiosamente a influência dos EUA (9º aditamento) fez-se sentir via Brasil.
Também a Constituição de 1933 tinha uma cláusula aberta de direitos
fundamentais, curiosamente porque temos grandes dúvidas que o sistema da
constituição de 33, que não era propriamente amigo dos direitos fundamentais tendo
em conta a interpretação que depois se fez da orientação nessa matéria. E portanto,
havia uma cláusula aberta de direitos fundamentais que mais tarde passou para o art.
16º na da nossa Constituição.

1ª complexidade – “direitos fundamentais constantes de leis” – a doutrina


interpreta isto como leis em sentido de leis do art. 112º da CRP. Significa que é
suposto que a CRP permita que haja direitos fundamentais que não estão previstos
na própria CRP, que nem sequer têm grau constitucional (hierárquico), mas que
ainda assim devam ser consideradas normas de direitos fundamentais.

i) 1ª questão (talvez a mais interessante suscitada) – Como é que eu


defino um direito fundamental fora da Constituição? Como é que sei que
um determinado direito conferido por uma lei (pois como é evidente as leis

Joana Costa Lopes 135


conferem milhares de direitos) e não conferido pela Constituição, é, pelas
características das propriedades dos direitos fundamentais, um direito
fundamental? Na visão do Prof. DD esta é uma questão relativamente fácil
de resolver, esta questão, aliás, quase não se coloca já que os direitos
fundamentais são aqueles que constam de normas que têm garantia
constitucional. Porém, coloca-se a questão de saber (mesmo para o Prof.
DD), que significado atribuir a uma determinada lei ordinária que preveja
um determinado direito, que possa ser filiado na CRP. Como se sabe, estas
questões resolvem-se com regras de conflitos de leis e essa questão acaba
por não se colocar.
ii) Visão diferente, é a do resto da doutrina, que leva a sério este 16º/1,
dizendo que é preciso encontrar um critério material dos direitos
fundamentais, ou seja, dizendo que para se conseguir saber qual é, em lei
ordinária, um direito fundamental, eu preciso de saber qual é o critério que
o legislador construiu para um direito ser considerado fundamental. É aqui
que entra a doutrina com os critérios já apresentados (radical subjetivo…),
e que se têm traduzido na questão da seguinte forma: um direito
fundamental extra-constitucional será aquele que tenha as características
de uma posição jurídica ativa e justificada com base na especial dignidade
de todas as pessoas e que atende à função liberdade e igualdade,
normalmente face ao Estado.

Isto é o critério material de jusfundamentalidade que a maior parte da


doutrina utiliza para conseguir olhar para a lei e identificar um direito
fundamental. Problemas que isto suscitava: Qual é o regime destes direitos
fundamentais? Será que se aplicam a esses direitos fundamentais todo o regime
dos direitos fundamentais que a CRP prevê? Direitos fundamentais fora da
Constituição mas que valem com o mesmo regime designadamente? Têm a
mesma força passiva, as normas legais que preveem estes direitos?
Aqui a resposta parece ao Prof. Miguel Raimundo, necessariamente negativa.
Se há um direito fundamental previsto em lei ordinária e se o legislador quer
alterar essa lei ordinária, pode fazê-lo. Nessa medida, a força passiva típica das
normas de direitos fundamentais constitucionais, não beneficia esses mesmos
direitos.

Joana Costa Lopes 136


Mas outras questões mais pertinentes se colocam: Valerá o regime orgânico
dos direitos liberdades e garantias, aplicar-se-á a reserva de lei relativa da AR para
legislar sobre esses direitos fundamentais extra-constituição? Esta é uma questão
não resolvida na nossa doutrina, e é uma questão que não tem uma expressão
muito significativa, porque tendo em conta a extensão dos conflitos na CRP, a
doutrina explica que a nossa Constituição se caracteriza pela generosidade, e isso
significa que um catálogo de direitos fundamentais significativamente ampliado e
significa que pouco fica para as leis ordinárias estabelecerem em matéria de
direitos fundamentais.
O mesmo se diga relativamente às Convenções Internacionais, também
referidas na cláusula aberta do 16º/1, e portanto estas, em muitos casos consagram
regras que podem auxiliar o intérprete na interpretação e funcionamento dos
direitos fundamentais, mas raramente encontramos um direito fundamental
especifico previsto em Convenções internacionais, que não pudesse ser desde logo
retirado de direitos fundamentais previstos na CRP. Ex. Direito fundamental ao
consentimento informático – é hoje um direito fundamental que resulta de
algumas Convenções Internacionais, mas não resultaria isto igualmente da
Constituição?
Resultaria do direito à integridade física, da norma permissiva geral… Por
isso, para que servem estas outras positivações? Servem para o mesmo que as
normas especiais meramente declarativas (especialidade que não concorre com
incompatibilidade de efeitos), para criar segurança. A partir do momento em que
aquela norma está positivada, deixa de existir dúvida plausível acerca daquela
dimensão do direito fundamental; passa a ser inequívoca no ordenamento jurídico,
sendo de facto a sua função pedagógica. Logo, quando falamos em catálogo
aberto de direitos fundamentais, muitas vezes aquilo de que falamos é de
dimensões que já resultariam das regras de DF do nosso sistema de direitos
fundamentais e que são positivadas, que encontram maior segurança através dessa
positivação. Não se deve dizer propriamente que seja numa lógica de inovação.
Os Tribunais Constitucionais não recorrem à cláusula aberta de direitos
fundamentais, não resolvem casos a partir do funcionamento do 16º. Resolvem a
partir, por exemplo, da vigência em PT do DIPúblico, nem sequer é preciso
recorrer ao 16º. Como diz o PROF. MELO ALEXANDRINO, se calhar a cláusula do
16º/1 tem um sentido diferente, se calhar diz que “o facto de eu não prever aqui na

Joana Costa Lopes 137


CRP um determinado direito fundamental, não quer dizer que eu esteja a exclui-
lo” “o facto de eu não prever aqui preto no branco que de facto se pode dar milho
aos pombos, não quer dizer que eu não possa dar milho aos pombos”. No Tribunal
Federal Alemão colocou-se esta questão:

Há ou não há um direito fundamental a dar milho aos pombos? Pelo facto de, por
exemplo, as CM proibirem de dar milho aos pombos?
Alimentar os pombos, é, num sistema como o nosso onde existe o direito geral de
liberdade, uma concretização do direito geral de liberdade. Porque é que não está
previsto na CRP? Porque historicamente nunca se sentiu necessidade de prever este
direito na Constituição. Se politicamente, historicamente e culturalmente for
necessário prevê-lo, haverá porventura uma Convenção Internacional que o defina. O
que significa o 16º/1 é que a Constituição não exclui a relevância disso. É uma norma
que neste sentido é aberta; significa uma capacidade no sistema de se adaptar àquilo
que venha a ser a positivação da norma de direitos fundamentais e este é o sentido do
16º/1 tal como ele tem sido compreendido.
Há uma boa parte da discussão desta matéria da cláusula aberta dos direitos
fundamentais, que numa posição como a do Prof. DD, que afirma não ser possível
afirmar que existe um critério material que identifica os direitos fundamentais extra-
constituição, não tem sentido.

Número 2:

É interessante notar que se não houvesse o /2, a DUDH porventura valeria na


mesma medida que os termos do /1. A DUDH enquanto declaração das Nações
Unidas com valor ius cogens, mesmo que não existisse o /2 seria recebível através
do /1.

Joana Costa Lopes 138


O que existe então /2? Tem mais uma vez que ver com razões históricas. Durante
o período da elaboração da CRP havia uma série de teses que se enfrentavam acerca
do modo como a CRP deveria estar estruturada e da forma como deviam estar
protegidos os direitos fundamentais. A DUDH curiosamente foi logo objeto de
inserção naqueles documentos pré-constitucionais, que visava estabelecer o contraste
entre a ordem jurídica criada pela revolução e a ordem jurídica anterior. A DUDH
assumiu assim um papel relevante, para dizer que a CRP punha à frente da legalidade
democrática, da soberania da maioria, estariam os direitos fundamentais inerentes à
pessoa.
Assim, retiramos daqui, que o nosso legislador diz que o nosso sistema de direitos
fundamentais deve ser interpretado e integrado à luz da DUDH.
a) Interpretação – Significa que quando haja incerteza interpretativa nas margens
dose sentidos das palavras, as palavras devem ser interpretadas de acordo com o
sentido que é entendido na DUDH. As incertezas devem ser resolvidas, se isso for
possível, de acordo com a DUDH. O legislador com isto não está propriamente a
receber a DUDH, mas a fazer uma remissão externa.
b) Integração – É uma referência tradicional que significa que em caso de lacuna
deve-se recorrer à DUDH.
Como explica a doutrina, esta referência à interpretação e integração, faz com que
o 16º de certa forma, reflita uma preocupação pelo positivismo legalista, normativista.
No fundo diz que caso haja uma lacuna, no caso de não se encontrar uma forma
qualquer de resolver um problema de direitos fundamentais, recorre-se à DUDH. Mas
em muitos casos isto é a mesma coisa que estar a dizer que, no caso de não haver
positivação escrita de uma dimensão dos direitos fundamentais. Em rigor se falarmos
num ordenamento jurídico em que esteja previsto o direito geral de liberdade, é muito
difícil encontrar lacunas, pois se nada está dito, isso desagua no direito geral de
liberdade. Se nada está dito, a solução é que se pode fazer. Neste sentido, o 16º, numa
perspetiva como a do Prof. DD coloca algumas perplexidades – o que é que podemos
retirar dali de útil?
Quando tiver uma dimensão na DUDH que de certa forma concretize aquilo que
possam ser normas de direitos fundamentais da Constituição Portuguesa eu devo
atender a essa dimensão da DUDH. Ex. Direito a mudar de cidadania – Não está
prevista como tal na CRP, mas o 26º/1 fala do direito à cidadania.

Joana Costa Lopes 139


O direito à cidadania significa, o direito a uma cidadania, mas isso implica o
direito a mudar de cidadania? Se calhar chegávamos lá, se não houvesse tal
positivação na DUDH. Quando nós vamos à DUDH, percebemos que essa questão
não se coloca, porque percebemos que o legislador está a dizer que aquela dimensão
da cidadania já deve considerar-se de facto do ordenamento jurídico português por via
da remissão do 16º/2. Ainda que pudéssemos chegar lá a partir do 26º, de certa forma
o 16º/2, dispensa-nos de inventar uma lacuna e de realizar essa interpretação e de
termos dúvidas quanto ao conteúdo da cidadania.
A DUDH também tem outras virtualidades, em outros casos ela completa normas
da CRP, designadamente o artigo 36º (direito de contrair casamento em igualdade e
etc) + DUDH (todos têm direito a contrair casamento desde que estejam em idade
núbil) – especifica mais um requisito, ou seja, nós utilizamos estes dois planos
normativos para chegar a um conteúdo concreto do direito. Portanto, não é
inconstitucional se o legislador diz “só se pode casar a partir dos x anos”. A CRP não
tem uma norma que estabeleça as situações, do ponto de vista da idade, em que as
pessoas podem exercer os direitos fundamentais, mas essa é outra questão; este é um
problema a aferir casuisticamente. No caso da idade para contrair casamento não
temos essa dúvida, porque vamos lá pela DUDH.
Ainda quanto à DUDH, a questão talvez mais discutida na nossa doutrina é a de
saber se a DUDH pode ou não fundamentar restrições a direitos fundamentais. Porque
é que isto não se coloca? Porque o 29º/2 DUDH contempla uma cláusula aberta de
limitação a direitos fundamentais. Diz que os direitos fundamentais previstos na
presente Declaração não podem ser exercidos contra a ordem pública, a moral e os
bons costumes, ou seja, saber se aquela norma uma vez que a DUDH é objeto de
referência do 16º/2, permite ou não ao legislador português fundamentar restrições a
direitos fundamentais por exemplo, nos bons costumes? Ex. Russos e testemunhas de
Jeová, dizendo que as segundas não podem ser reconhecidas na Rússia, justificando
tal circunstância invocando a Ordem Pública.  Exemplo que revela o perigo de
utilizar o 29º/2.
Quem discute isto fá-lo porquê? Porque a CRP estabelece uma norma no 18º, que
diz que as restrições a direitos fundamentais devem ser previstas em lei e autorizadas
pela CRP. Todas as restrições só podem ser feitas desde que autorizadas pela CRP.
Apesar de a norma ser controvertida e colocar-se mesmo a questão de a norma poder
ser ou não refutada. À partida pensaríamos que não pode ser refutada porque é

Joana Costa Lopes 140


absolutamente taxativa, ou seja, só são admitidas as restrições expressamente
previstas na CRP.
No entanto, a esta altura do campeonato já sabemos que na doutrina portuguesa há
quem diga que a norma não vale – PROF. REIS NOVAIS, que vem dizer que a CRP tem
que ser interpretada no sentido de permitir restrições a direitos fundamentais, mesmo
que não estejam expressamente autorizadas por normas constitucionais, desde que
elas sejam para fazer vale bens, valores, interesses, direitos previstos na própria
Constituição, ou que por ela devam considerar-se tutelados. -, posição que é
acompanhada por uma parte importante da doutrina.
A questão que se coloca é, até que ponto a DUDH pode ser utilizada como
fundamento para a restrição de direitos fundamentais. O Prof. Miguel Raimundo diria
que a ordem pública (pelo menos esta seguramente), a moral e os bons costumes que
são de certa forma, operadores relevantes do ponto de vista da estrutura de valores
prevista na própria CRP e que fazem parte daquilo que é a estrutura do ordenamento
jurídico; acha complicado que se recuse a possibilidade de eles valerem como
fundamento para a restrição de direitos fundamentais.
O que seguramente não podemos dizer é que isso afaste o critério geral da
ponderação, que é uma proporcionalidade na realização de solução de conflitos das
normas de direitos fundamentais. Quer dizer, ainda que permita a relevância daqueles
operadores da DUDH no contexto de restrições de direitos fundamentais, o que releva
é saber se consigo fazer uma ponderação adequada entre as normas em conflito. Na
prática aquela norma, não dirá que seja irrelevante, mas ela não destitui aquilo que são
os requisitos da ponderação genericamente aplicáveis a qualquer juízo de ponderação
num conflito de normas remanescente. A proporcionalidade é que é o critério da
resolução de conflitos de normas de direitos fundamentais. Eu posso ter em conta a
ordem pública e etc., mas o que eu tenha de fazer é uma ponderação que permita que
tais valores prevaleçam e resultem numa solução, não posso apenas admitir que,
cabendo tal situação na ordem pública, me permite restringir um direito fundamental.
É preciso justificar o resultado da ponderação efetuada.

8.2 AS NORMAS DE DEFINIÇÃO DE ÂMBITO SUBJETIVO;


8.2.2: NORMA DA UNIVERSALIDADE;
8.2.3 AS NORMAS EXCECIONAIS;

Joana Costa Lopes 141


§ NORMAS DE DEFINIÇÃO DO ÂMBITO SUBJETIVO – 12º E 15º.

 Art. 12º CRP: Consagra o princípio da universalidade – Ideia de que


quando a Constituição atribui direitos fundamentais, ela está a atribuí-los a
todos. E até os atribui também, se isso for compatível com natureza do direito
em causa, às pessoas coletivas (/2).
 Este princípio significa, entre outras razões que, não é possível operar
discriminações ou diferenciações entre categorias de cidadãos portugueses, no
que diz respeito à concessão de direitos fundamentais. Designadamente, não é
possível atribuir diferenciações à qualidade de cidadão naturalizado vs cidadão
português de origem. Aqui no entanto, a Constituição pode fazê-lo, a própria
CRP contém normas que se afastam do princípio da universalidade – Ex.
Candidatura a PR; prevalecendo a norma especial.

Pessoas coletivas – O que se deve entender por pessoas coletivas? As discussões


feitas não têm grande significado, para o Prof. DD é necessário é aplicar-se o
critério do /2, da possibilidade de a pessoa coletiva beneficiar do direito
fundamental. O 12º/2 obriga-nos a perguntar em 1º lugar se aquele DF faz sentido
aplicar-se, se tem condições para ser aplicado a uma pessoa coletiva.
Depois, se isso acontecer, até pode haver diferenças no modo como o DF se
aplica, ou seja, a circunstância de eu reconhecer o direito fundamental à pessoa
coletiva não significa que o direito se aplique exatamente da mesma maneira e
com as mesmas consequências como acontece em relação às pessoas singulares;
pode haver graus de possibilidade de aplicação e aquilo que a CRP impõe é que eu
reconheça à pessoa coletiva o direito fundamental no grau compatível com a sua
natureza.
Portanto, se ele poder ser exercido até 5 numa pessoa coletiva e até 10 no
âmbito de uma pessoa singular, o sentido que se retira do 12º/2 é que ele deve ser
exercido até 5, no caso de pessoa coletiva.
Qual é a exceção? É sempre que a norma for derrotada – questão de
possibilidade natural, se for possível aplicar o direito fundamental à pessoa
coletiva, então ele deve ser aplicado. Logo, não consegue entender as discussões
que diferenciam certas pessoas coletivas (como as fundações, que não teriam
acesso aos direitos fundamentais, por serem mais um património do que pessoas;

Joana Costa Lopes 142


mas são um instrumento para as pessoas levarem a cabo certos fins como todas as
pessoas coletivas).
Coloca-se também a questão relativamente às organizações sem personalidade
jurídica. Isto no fundo está relacionado com a circunstância de certas formas de
exercício de DF que atendem a uma dimensão coletiva não terem necessariamente
de ter personalidade jurídica; acontece por exemplo com as associações religiosas
não personalizadas.
Outro exemplo de organização sem personalidade sem jurídica que a
Constituição reconhece são as Associações de moradores; neste caso que se
entende por pessoa coletiva? Mais uma vez é da opinião do Prof. MR que a
resposta deve ser dada casuisticamente em relação ao direito fundamental que está
a ser atribuído. O direito fundamental que está a ser atribuído pode apenas fazer
sentido que o seja a determinada entidade coletiva. Nesses casos deve entender-se,
sem grandes necessidades de se aplicar o art. 12º, que a norma resolve a questão
de saber quem são os seus sujeitos. Há outros casos em que isso não acontece. No
caso concreto, as associações religiosas sem pj merecem a tutela do art. 46º
(liberdade de associação), porque elas estão efetivamente a associar-se, a
estabelecer um grupo, não sendo preciso recorrer ao art. 12º para chegar a esta
conclusão, porque as normas fundamentais de base resolvem o problema.
Como diz o PROF. VITAL MOREIRA, o art. 12º ainda precisa de ser
complementado com outra observação. – O DUE tem uma palavra a dizer, quer
dizer, o 12º CRP estava pensado numa lógica em que é a constituição que decide
quais são os titulares dos direitos que ela consagra; simplesmente o DUE toma
posição quanto a este ponto, e quando o faz (proibição de discriminação em
função da nacionalidade) deve entender-se que prevalece o DUE no contexto de
definição do âmbito subjetivo de aplicação daquela norma.
E pessoas coletivas públicas? Tendo em conta que as pessoas coletivas
públicas se regem pelo princípio da legalidade, no fundo o que teremos é o
princípio da legalidade a derrotar a norma de direitos fundamentais. Se a
Administração só pode fazer aquilo que a lei prevê, parece que estas ficam
limitadas na sua ação. Assim sendo, não tem sido aceite pela nossa doutrina, a
aplicabilidade do 12º a estas, embora hajam casos que deixam algumas dúvidas.
Ex. Pessoas coletivas dominadas por entes públicos que têm natureza jurídico-
privada. Apesar de ser um tema polémico, já se tem dito que gozam do 61º CRP.

Joana Costa Lopes 143


Art. 15º: | Trata do princípio da equiparação, com as suas exceções. Também
tem como tema saber quais são os sujeitos que beneficiam de determinados
direitos designadamente, na relação entre cidadãos portugueses estrangeiros,
apátridas e cidadãos europeus e depois lusófonos.

Já existia no 14º CC.

1 – regra geral
2 – exceções:

§ Direitos políticos – O que são? Direitos de participação política, arts. 48º a


52º designadamente. Entende-se que é genericamente sobre estes que o artigo se
pronuncia. Isto ocorre por uma questão de soberania. O direito político tem a ver
com a formação da vontade do soberano, dos órgãos públicos da administração
pública portuguesa e por isso entende-se que é uma coisa que deve ser reservada
aos cidadãos portugueses, comas exceções que já se irão anunciar.
§ Funções públicas que não tenham caráter iminentemente técnico – Cargos
da AP que “não tenham caráter iminentemente técnico” – expressão de alguma
dificuldade de compreensão, colocando-se questões como: Professores
Universitários (é uma função técnica, no entanto o critério que tem sido utilizado é
da possibilidade de exercício de poderes públicos e o Prof. exerce poderes
públicos quando avalia. Quando tem poder de praticar atos que afetam a situação
jurídica dos estudantes – exercício de poder público; o critério é o dos poderes
públicos). Ex. técnico de serviço público pode ser estrangeiro, o dirigente já não.

8.2.3 AS NORMAS EXCECIONAIS;

Direitos e deveres reservados pela lei exclusivamente aos cidadãos portugueses –


275º/2 (forças armadas); /3, /4 e /5 - exceções à própria exceção:
/3 –Os cidadãos dos Estados com língua portuguesa, podem ver reconhecidos, em
condições de reciprocidade, outros direitos que genericamente lhes seriam

Joana Costa Lopes 144


vedados. De acordo com a CRP, um cidadão destes países pode ser Ministro mas
não pode ser 1º Ministro. Corresponde à ideia de particulares relação do Estado
Português com os Estados dos países de língua portuguesa. País importante neste
sentido: Brasil. Lembrar que a Constituição permite mas não impõe.

As exceções às exceções do /3 /4 e /5 exigem sempre a reciprocidade. O legislador


constituinte institui aqui uma cláusula de pressão sobre os Estados Soberanos
estrangeiros, no sentido que só atribui aquela vantagem aos seus cidadãos se eles
atribuírem a mesma vantagem aos cidadãos portugueses. De certa forma é uma
tentativa de explicar a diferenciação entre o cidadão BR e ANG do ponto de vista de
acesso aos direitos que estão em princípio vedados aos cidadãos estrangeiros, precisa
de um critério diferenciador, que é a reciprocidade. O legislador achou ser critério
suficiente, quer dizer, se o Estado concede esses mesmos direitos aos cidadãos
portugueses, justifica-se que os cidadãos desses Estados também tenham esses
direitos no âmbito do Direito Constitucional Português.

Número 4 – Em princípio os direitos políticos não podem ser abertos, mas aqui o
legislador entende que a relação com a soberania é mais distante e assim sendo, e
estando em causa interesses das populações locais, abre aqui a possibilidade de em
condições de reciprocidade, abrirmos direitos nessa matéria de capacidade eleitoral
ativa e passiva para as autarquias locais.
Número 5 – Possibilidade das eleições para o PE serem utilizadas de certa forma
como um preculsor da cidadania europeia num sentido mais concretizado. As eleições
para o PE poderem ser abertas a cidadãos estrangeiros mesmo quando do contigente
nacional de cada EM, as eleições para o PE poderem expressar essa ideia de existe um
povo europeu unitário. O povo europeu é uma tentativa de expressar a ideia de que na
EU existe um elemento pessoal unitário.

8.3 NORMAS DE PROMOÇÃO:

§ NORMAS DE PROMOÇÃO;

Joana Costa Lopes 145


Não conferem elas próprias situações jurídicas de vantagem para os sujeitos
indiretos que aparecem na estatuição das normas que visam promover, tratando-se
assim de um mero pressuposto da situação de vantagem da norma de direito
fundamental, que essas normas visam promover.

§ Dois tipos em que a qualificação se cruza com outra:

i) Normas de promoção gerais – 9º e 81º. Mas claro que se passarmos os


olhos nos artigos relativos aos Direitos Sociais em especial, encontramos
normas de promoção específicas.
ii) Normas de promoção especiais – Em que para cada um dos direitos
fundamentais, provavelmente vamos encontrar nesses artigos normas de
promoção também. Art. 66º/2.

Isto não significa que não possam também existir normas de promoção para
direitos, liberdades e garantias, o que acontece é que é algo mais característico dos
direitos sociais, embora também possam existir nos direitos, liberdades e garantias.
Ex. Tutela jurisdicional efetiva. Haverá aqui um qualquer dever que recai sobre o
Estado de promover o acesso.
Não esquecer também que estas normas de promoção, só impõem deveres sobre o
Estado se efetivamente existirem. Não podemos pura e simplesmente pensar na norma
fundamental como um todo que engloba tudo, porque há outras que têm uma série de
dimensões e impõem deveres. Temos de encontrar, seja uma norma de promoção
geral ou especial, ele tem de efetivamente assumir que recaia sobre o Estado o tal
dever de promoção, numa linguagem um pouco mais Reis Novaiana, que permita o
acesso ao bem que seja protegido pelo direito fundamental.

i) Normas de promoção diretas – são as que determinam a realização das


condutas diretamente causais ao exercício da situação jurídica de
vantagem da norma de direitos fundamentais a promover. Ou seja, não
esquecer que são normas de promoção (em que existe uma causalidade
direta, sem elas não é possível o exercício da situação jurídica de
vantagem da norma de direito fundamental a promover) que permitem o
acesso a determinados bens que são protegidos por direitos fundamentais.

Joana Costa Lopes 146


Ex. Direito à saúde – a situação jurídica de vantagem que advém do exercício do
direito à saúde, são efetivadas se conseguirmos na prática ir a um Hospital. Temos
de conseguir pagar uma consulta. A existência de taxas moderadores muito baixas
ou de isenções, no fundo está ligada a isto. A norma que permite a criação de um
serviço global de saúde “relativamente à saúde das pessoas, impõe-se ao Estado a
criação de um serviço global de prestação de serviços de saúde”. Por outro lado, a
criação por parte do Estado desse serviço, não gera uma situação jurídica de
vantagem dos sujeitos na estatuição indiretos, dado que nada lhes atribui; isto é,
nós não podemos dizer que há uma espécie de direito subjetivo de um cidadão em
concreto à criação daquele serviço global de saúde. No fundo o que é criado pela
norma é uma condição imediata do exercício da situação jurídica de vantagem
definida pela tal norma que está a ser promovida.

ii) Normas de promoção indiretas – estas são as normas que determinam a


realização de condutas indiretamente causais ao exercício das situações
jurídicas de vantagem de uma determinada norma de direito fundamental a
promover.

Ex. Direito à saúde – Norma que obriga o Estado à criação de um serviço global
de saúde. Mas aqui já estamos a pensar na criação de determinadas condições
contextuais, por exemplo, condições económicas, sociais e ambientais, que
também têm indiretamente uma ligação ao Direito à saúde. Aqui temos qualquer
coisa como “relativamente à saúde das pessoas impõe-se ao Estado a criação das
tais inerentes condições contextuais referidas”. O facto de lhes atribuir, por parte
do Estado, estas condições contextuais, não gera uma situação jurídica de
vantagem para os sujeitos da estatuição indiretos, apenas criam uma condição
mediata para o exercício da situação jurídica de vantagem criada na norma que
vimos que se visa promover.
A ideia é: no Direito à saúde os sujeitos são os cidadãos, sendo o direto o Estado e
sendo os indiretos são aqueles que de certa forma acabam por usufruir de qualquer
coisa.

Joana Costa Lopes 147


Relembrando a matéria das posições jurídicas, as normas de promoção são
muito importantes, na medida em que aquela que é uma espécie de dimensão
positiva, só existe uma obrigação positiva que recai sobre o Estado perante as
pessoas de promover o acesso, por exemplo, à saúde, se existir uma norma de
promoção que seja geral ou especial. Só verificando este pressuposto é que
podemos dizer que existe esse dever e que ele recai sobre o Estado.

8.4 AS NORMAS REGULADORAS;


8.4.1 A NORMA DA IGUALDADE;

Norma que está muito dependente de outras normas, não só porque ela própria não
estabelece um critério de igualdade; o seu critério de igualdade é sempre um critério
funcionalizado a um objetivo e isso é dado pelo princípio da proporcionalidade ou é
dado pelo juízo que se faz.
Não existe igualdade em si, apenas igualdade em relação a qualquer coisa, é
funcionalizada a uma posição jurídica específica.

8.5 AS NORMAS DE SUSPENSÃO;


8.5.1. CONDIÇÕES DA SUSPENSÃO;

 São normas sobre normas de direitos fundamentais e implicam,


determinam sobre a configuração de uma série de condições, a paralisação
temporária dos efeitos de determinadas normas de direitos fundamentais. Ex.
19º.
 Elas determinam as condições da verificação da suspensão, ou seja, a situação
em que pode haver uma suspensão de normas de direitos fundamentais;
verificam as condições do termos dessa suspensão, pois como é natural, até
por imposição da proporcionalidade esta suspensão não podia ser ad eternum

Joana Costa Lopes 148


sob pena de estar em causa uma restrição de direitos fundamentais que era
excessiva e determinam quais são as normas suscetíveis de ser suspensas,
porque (apesar de isto ser algo contingente) o facto de o ordenamento jurídico
criar um conjunto de normas deste género, não significa que todas as normas
de direitos fundamentais podem ser suspensas.

Em relação às normas suscetíveis de suspensão, elas são naturalmente as normas


de direitos fundamentais que são elencadas nas normas suspensivas quer este elenco
apareça de uma forma positiva ou de uma forma negativa, ou seja, como é natural,
pode-se dizer que as normas que podemos suspender são normas x, y e z, tal como
podemos dizer que as normas x, y e z não podem ser suspensas e ao contrário diz que
as demais podem ser suspensas.
A determinação de quais são as normas que podem ser suspensas, como também é
natural, é extremamente normativa, ou seja, não há habilitação para a suspensão de
outras normas para além daquelas que a Constituição determine. Não podemos pegar
no 9º e tentar por alguma razão que achemos que faça sentido, suspender normas que
a CRP não permite de forma expressa.  Colocou-se uma questão, referente à
jurisprudência da crise, sobre se estas normas não se poderiam aplicar a situações, por
exemplo, de emergência financeira. Parecendo um pouco rebuscado estender o regime
a estas situações, a não ser por ex. no caso de “calamidade pública” do art. 19º, se se
conseguisse justificar que caberia aqui. No entanto, parece ao Prof. JS que ultrapassa
o seu sentido literal.

Art. 19º:

1 – Decorre desde logo que esta suspensão é excecional, ou seja, a suspensão por ter
também um efeito restritivo sobre normas de direitos fundamentais, não pode ser
utilizado como regra. Já sabemos que temos uma regra que proíbe a suspensão dos
direitos, liberdades e garantias; Parece que o conjunto de direitos que pode ser
suspensos cinge-se aos direitos, liberdades e garantias, restando saber se é possível ou
não analogicamente aplicar este regime aos Direitos Sociais – porque seria quase

Joana Costa Lopes 149


irónico, o legislador constituinte tentou atribuir uma menor importância a
determinados pontos ou uma maior margem de conformação aos Direitos Sociais e
depois os direitos, liberdades e garantias podiam ser suspensos e os direitos sociais
não.
Regra excecional – Em que se permite a suspensão dos direitos, liberdades e
garantias nos dois casos de estado de sítio ou de emergência, se preenchidos os
requisitos na constituição.

2 – Começa por estabelecer alguns requisitos:

“No todo ou em parte do território nacional” – impõem-se aqui desde logo,


imperativos de proporcionalidade. Ex. Há uma calamidade pública, mas ela afeta
apenas O Algarve, pareceria excessivo declarar a suspensão de direitos não apenas no
Algarve, mas em todo o território nacional.+ 3 situações diferentes em que pode haver
suspensão de direitos, liberdades e garantias: “(…) nos casos de agressão efectiva ou
iminente por forças estrangeiras, de grave ameaça ou perturbação da ordem
constitucional democrática ou de calamidade pública”.

4 – Também aqui existem imperativos de proporcionalidade (a duração também deve


ser proporcional, devem ser utilizados os meios utilizados menos lesivos e mais
eficazes para aquilo que se pretenda fazer, por exemplo);

6 – É este que delimita os direitos, liberdades e garantias que podem ser suspensos.
Nós já sabemos nos termos do /1 que estamos a falar da suspensão de direitos,
liberdades e garantias e este número faz uma delimitação pela negativa. Afinal não é
todo o conjunto de direitos, liberdades e garantias que pode ser suspenso mas são
apenas todos aqueles que não estes aqui elencados;
+ 2 pressupostos:
7 – Há aqui já uma limitação de cariz político-preventivo para que não se utilize um
estado de sítio ou emergência para politicamente conseguir fazer qualquer coisa, de
uma forma quase fraudulenta à CRP;
8 – Obrigação de fazer tudo o que seja possível para se voltar à normalidade
constitucional.

Joana Costa Lopes 150


Ter sempre em atenção que estas referências de necessárias e adequadas
(referência clara ao princípio da proporcionalidade), não fazem significar que
importam apenas os dois primeiros subprincípios da proporcionalidade. O princípio
da proporcionalidade aplica-se em bloco. Tal como art. 18º, quando diz que as
restrições têm de se ater ao estritamente necessário, isto não significa necessariamente
que o subprincípio da adequação e da proporcionalidade em sentido estrito não se
aplicam ao controlo das restrições.

8.6 AS NORMAS SANCIONATÓRIAS;


8.6.1: EM ESPECIAL: O DEVER DE INDEMNIZAR;

2 tipos de normas:
i) Que implicam a perda de direitos;
ii) Indemnizatórias;

São normas que preveem sanções para a violação de normas de direitos


fundamentais. Podendo essas ser normas penais (incrimina a violação do direito à
vida, mecanismos de responsabilização política, financeira, disciplinar ou civil),
contraordenacionais. No plano constitucional, as relevantes são as acima indicadas.

i) Perda de direitos – Estabelece-se como sanção especificamente, para o


exercício abusivo de um direito fundamental, a perda desses mesmos
direitos fundamentais. Isto pode parecer ser estranho por uma razão muito
simples que é o facto de não existir uma norma deste género no nosso
ordenamento jurídico. Existe no entanto, no art. 18º da Constituição
Alemã. Isto coloca uma série de dúvidas. No fundo o pressuposto em
causa é: há uma autorização constitucional expressa para restrições
individuais de direitos fundamentais. Suscitam-se assim dúvidas como “o
que é o exercício abusivo?” ou “o que é utilizar ou exercer de forma
abusiva um direito fundamental?”.
Por outro lado, as limitações às restrições também se aplicam aqui, como por
exemplo, o conteúdo essencial. Se pensarmos no prisma da proporcionalidade,

Joana Costa Lopes 151


repara-se que a perda de um direito fundamental é uma restrição extrema do
direito fundamental. A suspensão já é algo extremo e mesmo assim a CRP tem
uma série de limites temporais, espaciais… A perda é ainda mais grave e é por
isso que isto coloca uma série de dúvidas. Ainda, quando pensamos em perda
pensamos em algo permanente, e se assim for então é uma restrição intensíssima –
se pensarmos no subprincípio da necessidade, parece daí advir que esta perda na
melhor das hipóteses poderia ser temporária.
A nossa CRP tem aliás uma norma que é quase contrária ao apresentado,
relativamente às penas – art. 30º/4 – embora também esta disposição seja algo
problemática (ex. autárquicas).

ii) De indemnização – Estabelece a responsabilização civil dos sujeitos


públicos por violação de normas de direitos fundamentais. A ideia é que o
Estado de certa forma encontra-se de forma paritária relativamente aos
particulares, ou seja, se o Estado causar danos na esfera jurídica do
particular é obrigado a indemniza-lo.

Esta norma não acrescenta grande coisa aos mecanismos que existem já de
responsabilização civil no nosso ordenamento jurídico. Hoje isto está estabilizado na
lei da RC. Art. 22º - apesar de já termos no ordenamento jurídico a tutela e a
especificação de como tudo isto funciona, isto não é uma coisa completamente
absurda. Imaginem que por alguma razão, o legislador se lembrava e dizia que ia
acabar com a responsabilidade pública dos entes públicos e com a respetiva lei ou se
extinguia um dos tipos de responsabilidade civil dos entes públicos – tal atuação, ao
violar o art. 22º é inconstitucional.

Isto está no 9;

REGIME DO DIREITO MATERIAL DOS DIREITOS LIBERDADES E GARANTIAS; 


art. 165/1/b) da CRP; - o regime material dos DLG, para além de outros aspetos
avulsos, da suspensão, está consagrado no artigo 18.º da CRP, o aet. 18.º compreende
várias normas, temos de ver qual é o conteúdo normativo destas normas, que tem o

Joana Costa Lopes 152


regime material dos direitos liberdades e garantias: começa mal, primeiro os preceitos
não são aplicáveis, são as normas, diz que são diretamente aplicáveis, o que estava
subjacente aqui, era a ideia de sublinhar que não é necessária mediação legislativa, as
normas constantes dos catálogos dos DLG, eram normas que se aplicariam por si só, e
que portanto qualquer direito da constituição , seria um direito que não estaria
dependente de uma iniciativa legislativa, na altura coloca-se esta questão, todas as
normas são diretamente aplicáveis, tendo em conta a produção de normas, dizer que
são aplicáveis, é salientar algo que já sabíamos, o que está aqui em causa é algo que já
sabemos: a circunstância das situações jurídicas destas normas são posições que
imediatamente estão na titularidade dos sujeitos que elas tem;

a) Art. 18.º é inspirado no artigo primeiro da constituição alemã, este segmento


de ser diretamente aplicável vem do art. 1/3.º da Const. Alemã, as normas de
direitos fundamentais são diretamente aplicáveis, este artigo primeiro
determina que os direitos fundamentais vinculam as entidades públicas, e
seriam para estas diretamente aplicáveis, esta importação acrítica não tem
qualquer relevo normativo que seja minimamente significante,  estas
normas determinam posições jurídicas específicas – é importante não
confundir a aplicabilidade direta – e o facto da norma ser exequível, o que está
aqui em causa não uma definição de exequibilidade, mas de aplicabilidade
direta, podemos ter normas de direitos , liberdades e garantias, não sendo
diretamente exequíveis, tem de ver se há casos do ponto de vista empírico,
depois temos um segmento que determina a que os direitos liberdades e
garantias (…); vinculam as entidades públicas – entidades públicas devemos
entender o Estado em sentido amplo;

No que diz respeito ao Estado: a) estado legislador; b) estado executivo; c)


estado julgar; - AS NORMAS dos direitos liberdades e garantias geram posições
jurídicas correlativas que devem ser observadas por quaisquer órgãos estaduais, a
única questão sensível em termos teóricas, é a fiscalização administrativa da
constitucionalidade, é uma questão que vimos em direito administrativo:
A CRP diz que os DLG vinculam as entidades públicas; podemos dizer que há
uma norma legal que seja inconstitucional, por estabelecer uma limitação a um
direito fundamental, e uma questão é saber se em razão da inconstitucionalidade –

Joana Costa Lopes 153


fazer uma desaplicação da norma legal que é contrária à CRP,  problema de
saber se a AP tem competência para fiscalizar a constitucionalidade das normas,
sabendo que está obrigada a aplicar a lei, há várias orientações, porque a
competência de fiscalização da constitucionalidade está adstrita aos tribunais, a
AP, apesar da vinculação não poderia em nenhuma circunstancia aplicar uma lei
inconstitucional, e realizar qualquer forma.
Esta ideia da constitucionalidade, é na opinião do DD inequívoca, não está em
causa uma fiscalização por parte da administração, é um controlo de normas,
sempre que um órgão administrativo tem de resolver um problema concreto, tem
ponderar as normas que vai aplicar ao caso concreto, tem de fazer uma
interpretação dos enunciados, e avaliar se há um conflito normativo e aplicar a
norma aplicável ao caso concreto: aplicar uma norma implica então , por vezes,
resolver um conflito normativo, ora não há dúvidas de que se há um conflito entre
norma geral e especial, vai aplicar uma norma especial, então porque é que não
podemos admitir este raciocínio em caso de hierarquia, não está em causa a
fiscalização da constitucionalidade, administrativo não vai resolver o problema
concreto, é um caso superioridade, /inferioridade, o órgão administrativo estará
sempre a violar uma delas, quando escolhe aplicar uma lei da constituição, o
órgão administrativo tem de resolver este conflito;  não viola a separação de
poderes  o DD diz que aqui não há uma fiscalização da constitucionalidade,
há uma resolução de um conflito normativo; os órgãos administrativos tem de
cumprir com o princípio da legalidade…

§ Vinculação das entidades privadas, - as questões colocam-se de maneiras


diferentes, o art. 1/3.º da Const, alemã, foi ao contrário o raciocínio, as normas de
DLG também se aplicam às entidades privadas, uma das grandes mais valias,
deste artigo, mas isto seria necessário – através dos sujeitos das normas,
conseguimos ver quais são as normas que vinculam as entidades privadas, não
precisávamos da norma do artigo 18.º da CRP 
O DD faz uma análise quanto ao seguinte:
a) A Const alemã sublinha a ideia , tem uma norma de restrição complexa: essas
liberdades vinculam o poder administrativo e judicial, então criou-se uma
teoria do efeito horizontal para justificar as relações horizontais dos
direitos fundamentais, porque historicamente são direitos contra o Estado 

Joana Costa Lopes 154


começaram a criar uma teoria para contornar o art. Numero 3 do artigo
primeiro, e isto foi importado para Portugal, (art. 1/3.º da Const. alemã), sem
ser necessário acrescentar isto, porque não tínhamos o problema da vinculação
horizontal;

PROF. VIEIRA DE ANDRADE: de alguma forma concretiza esta formula de


vinculação das entidades privadas, onde há uma discrepância entre as partes, a
questão de existir essa formula, a vinculação às entidades privadas só faz sentido
se as entidades privadas tiverem o poder como tem o Estado….. se os direitos
fundamentais se aplicassem horizontalmente de maneira absoluta, nas relações
entre privados determinaria um constrangimento ao domínio privado: nada disto
para o DD faz sentido:
1. Todo este tipo de construção é coerente com uma visão de direitos
fundamentais, que não é a do DD; 
2. Os direitos fundamentais não tem razão para a qual de serem direitos contra o
Estado , temos direitos fundamentais que estabelecem relações horizontais,
aprece absurdo pensar que o direito é contra o estado; o direito a contrair
matrimónio não é contra o Estado, não há uma relação vertical, é retirar da
norma aquilo que ela efetivamente tem, o argumento da autonomia privada, é
um argumento que não colhe, o art- 405.º do CC, é uma norma de
competência: a liberdade de celebrar contratos, a liberdade de celebrar, não é
nada mais nada menos da liberdade geral que a Constituição permite, as
pessoas podem configurar o conteúdo dos contratos, porque a liberdade de
ação assim o permite, o problema da autonomia privada confere uma
permissão genérica de ação, é a CRP que suporta a autonomia privada, é uma
norma de competência no CC que permite aos privados celebrar contratos;
3. Autonomia privada: potencial perigo para a eficácia de terceiros dos
direitos liberdades e garantias; - (?), raciocínio errado; estamos a confundir a
doença com a garantia, obviamente são situações que geram conflitos
normativos, - isto significa que não aceitamos que as posições normativas são
conflituais;

A posição do Prof. Vieira de Andrade- refere que só vinculam as entidades


privadas, se houver uma relação de poder (empregador/trabalhador), mas onde é que

Joana Costa Lopes 155


se retira isto da CRP? Não há fundamento para sito, Prof. DD; - É insustentável isto, a
constituição compreende normas, estas normas têm sujeitos, e há uma relação
correlativa nas normas, e assim que se descobre onde estão as relações horizontais,
temos de reparar que há muitos exemplos disto, há normas fundamentais que
estabelecem exatamente isto;

Restrição mais violenta  restrição ao direito de deslocar, pela camara


municipal de Setúbal, é impossível produzir normas jurídicas sem de alguma forma
afetar direitos , liberdades e garantias, e como decorre do exemplo da camara
municipal de setúbal, não pode ir de automóvel tem de deixar o carro em setúbal e
apanhar um autocarro, há uma clara restrição ao direito de deslocação, todos os
órgãos administrativos, não só na produção regulamentar e produção de atos
normativos, jurídicos, estão sempre a restringir direito liberdades e garantias; é muito
difícil encontrar um regulamento que não restinja direitos fundamentais…
O sistema não funciona, há aqui uma norma que tem graves problemas de
efetividade, há uma enorme hipocrisia, é uma norma violada todos os dias; Artigo do
Prof.º Vieira de Andrade : autonomia regulamentar e reserva de lei;  o sistema está
mal montado do ponto de vista normativo; a nora do art. 18.º/2.º não funciona – a
grande parte dos argumentos que se apontam para certas coisas implicam a produção
normativa inconstitucional, aqui, no art. 18/2.º da CRP, não está a ser tido em conta
que os tribunais não estabelecem restrições; qualquer um doas casos da formula do
peso não restrições judiciais;

9. AS NORMAS SOBRE NORMAS DE DIREITOS DE LIBERDADE;

Os 18º/2 e /3 compreendem várias normas e compreendem vários requisitos da


lei restritiva, sendo que podemos enuncia-los a todos:

Joana Costa Lopes 156


1- “A lei só pode restringir” – é uma restrição legislativa, pressupõe uma reserva
restritiva.
2- “nos casos expressamente previstos na Constituição” – caráter expresso na
Constituição.
3- “as restrições devem limitar-se ao necessário” – Proporcionalidade da
restrição. Convocação do princípio da proporcionalidade à análise de qualquer
manuseamento restritivo, para salvaguardar alguns direitos constitucionalmente
protegidos.
4- “apoio constitucional da restrição”
5- “Caráter geral e abstrato da restrição legislativa”
6- “proibição de caráter retroativo”
7- “proibição da violação do conteúdo essencial dos direitos constitucionais”

À luz da CRP, daquilo que foi o pensamento dos constituintes portugueses,


nenhum direito, liberdade e garantia pode ser restringido de forma legítima violados
estes requisitos.

9.2 AS NORMAS SOBRE A RESTRIÇÃO;


9.2.1 GENERALIDADE E ABSTRAÇÃO;

A generalidade é uma propriedade de certos conteúdos jurídicos que determina


que eles têm destinatários intermináveis. Portanto, sempre que existir a
indeterminabilidade dos destinatários existe generalidade. A abstração é também uma
propriedade relativa à indeterminabilidade mas à indeterminabilidade das situações a
que a norma se aplica. Se a norma não tiver o caráter da sua repetibilidade, se apenas
se circunscrever a uma determinada ocasião da vida, aí já não haverá abstração.
Quando caracterizamos algo com 2 propriedades devemos ter cuidado e ver se
essas não podem entrar em conflito, porque se elas entrarem em conflito, uma delas
vai ter de prevalecer e a generalidade prevalece sempre sobre a abstração. Logo, a
abstração não serve para rigorosamente nada.
O conteúdo é normativo se for genérico, se for geral. Se não for geral a
abstração é nula. Sempre que temos um conteúdo jurídico que é geral mas não é
abstrato, ou que é abstrato mas não é geral, o caráter normativo vai sempre decidir-se
pela generalidade. A única propriedade da norma que releva é a generalidade.

Joana Costa Lopes 157


Isto significa que em rigor se está a proibir que possa haver por parte do
legislador as chamadas leis individuais ou leis-medida; portanto, determinações que
sejam feitas e que de alguma forma afetem destinatários determinados. Por
conseguinte, sem prejuízo de isto parecer uma conversa hipócrita (o arsenal público
está sempre a criar restrições individuais no exercício da função administrativa e
judicial), para efeitos da restrição legislativa de direitos, liberdades e garantias, o que
se pretende aqui é evitar que isso possa acontecer. Se existir uma restrição, essa
restrição só é juridicamente legítima se cortar uma fatia da norma de direitos
fundamentais, cortando-a no âmbito indeterminado de todos os seus destinatários.

9.2.2: A RETROATIVIDADE;

A retroatividade é característica do conteúdo jurídico cujos efeitos se


produzem para o passado. Portanto, em todas as situações em que é produzida uma
norma ela de alguma forma determina o efeito jurídico, determina a realização de uma
determinada conduta e apõe que essa conduta se projete no passado, temos uma
situação de retroatividade.
Temos no entanto situações mais ou menos intermédias:

a) A retrospetividade – espécie de hibrido que fica entre a retroatividade e a


prospetividade, sendo uma situação totalmente coberta do ponto de vista
do art. 12º CC que é a situação em que a norma produz efeitos para o
futuro mas abrange já situações criadas no passado. Este é um problema
sério no sentido em que as pessoas têm situações jurídicas reais e essas
situações vêem-se perturbadas pela exigência de regimes jurídicos
distintos. Aquilo que tem sido visto no direito português é que esta
proibição de retroatividade abrange também a retrospetividade. Portanto,
só restrições prospetivas de alguma forma serão juridicamente legítimas à
luz da CRP. O que também é reforçado pela ideia de que a retrospetividade
significa uma maior agressão relativamente a ideias básicas de proteção
jurídica. Esta proibição da retrospetividade é também uma forma de a CRP
garantir alguma proteção da confiança.

9.2.3 CONTEÚDO ESSENCIAL;

Joana Costa Lopes 158


É mais um daqueles casos de “importação” da Constituição Alemã. A ideia
originalmente para aqui pensada era a ideia segundo a qual cada direito tem uma
espécie de uma orla e uma espécie de um coração. Pretendia-se que se proibisse que
as autoridades normativas legislativas de atingir o tal coração. Portanto, nunca na
restrição se poderia subtrair aquela que era a parte mais identitária do direito.
A partir desta ideia original houve uma bifurcação, criando-se duas doutrinas:

i) Doutrina absoluta – Entendia que o tal coração era rígido. Independentemente da


situação em que o direito se encontrasse nós seríamos sempre capazes de definir o tal
coração rígido, que seria imutável em qualquer situação;
ii) Doutrina relativa do conteúdo essencial – Defendiam que esse coração era mais
moldável. Ele adaptar-se-ia consoante os conflitos, consoante as situações de colisão
em que os direitos se pudessem encontrar.
O grande problema das doutrinas relativas é que elas acabam por se confundir
com a proporcionalidade, com a ideia segundo a qual, o direito é atingido por outros
na medida em que ele se consegue coordenar e que ele consegue coexistir com outros.
Nesse sentido, as doutrinas relativas nunca tiveram grande sucesso. Mas o problema é
que estas teorias relativas sempre chamaram a atenção no seu insucesso, porque
apresenta-nos um problema: “Como é que nós descobrimos o coração do direito? Que
parte é essa absolutamente intocável em que não pode acontecer nada?”. Em relação a
isto, na doutrina portuguesa no fundo escreve-se muito e não se diz nada. E portanto
esta determinação do conteúdo essencial é uma questão complicada que levante ainda
outro problema: De facto nós temos normas de direitos fundamentais e elas têm uma
estrutura a que estamos sujeitos. Mediante esta estrutura, o que temos aqui é uma
determinada ação, que é uma ação qualquer e uma ação que se desdobra em biliões de
variáveis e o que nós temos na previsão é precisamente a oportunidade de realizar
todas essas ações. Eu posso fazer uma decomposição analítica infindável de ações que
posso realizar no âmbito do meu direito à liberdade de expressão, por exemplo.
Mas mais importante do que essas ações serem infinitas é que elas têm todas a
mesma situação normativa. Do ponto de vista normativo, dizer bom dia a um amigo
ou gritar desalmadamente em casa às 3 da manhã, estas ações são iguais (ambas se
fundam na liberdade de expressão) e as circunstâncias da vida em que elas podem
acontecer podem alterar completamente as circunstâncias – ex. gritar desalmadamente

Joana Costa Lopes 159


tanto pode ser inoportuno como completamente decidido (alguém está a ser
assassinado por exemplo e o grito funciona como aviso).
Assim, cabe pensar porque é que uma ação deve fazer parte do coração e outra
não, já que ambas podem ser muito decisivas em determinadas circunstâncias e
noutras não. Porque é que uma lei que restringe as pessoas de dizerem “bom dia” aos
amigos viola o conteúdo essencial da liberdade de expressão e gritar desalmadamente
às 3h da manhã não viola o conteúdo essencial?
Isto é um grande problema, porque não temos um critério normativo para
compreender certas facetas de uma posição jurídica fundamental. Não há
rigorosamente nada no direito que nos permita dizer que haja aqui uma variação
qualquer, que haja um coração neste direito à liberdade de expressão, que possa
eventualmente merecer uma proteção jurídica distinta do resto do direito.

O que fazer? Nada disto indica um outra coisa. Aquilo que parece ao Prof. DD
que pode ser pensado como conteúdo essencial não é nada que nós possamos definir a
priori mas é eventualmente alguma coisa que possamos construir através da vivência
da posição jurídica nos seus contornos concretos.
A norma usada como exemplo, da liberdade de expressão é uma norma que
irá colidir com outras e é uma norma que vai estar sujeita à derrotabilidade
adveniente da colisão com outras. Aquilo que podemos ver, que o Prof. DD acha
que será eventualmente a maneira de caminhar para algo que possa ser considerado
como “conteúdo essencial”, mas que não é um conteúdo essencial, é no fundo apenas
uma espécie de registo estatístico.
É que destes biliões de ações , de todas as variáveis possíveis que saem da
ação expressar-se, há de facto algumas que têm uma enorme intensidade de derrota e
outras que não têm. Ou seja, há graus de derrotabilidade distintos, há condutas na
liberdade de expressão que são passíveis de derrota – insulto, difamação, injúria -,
situações extremas em que a norma é sistematicamente derrotada e que se
resolvermos uma colisão através de uma condenação vamos quase sempre caminhar
para uma situação de derrotabilidade.
Depois há outras entradas no menu infinito das condutas que nos permitem
expressar que são dificilmente derrotáveis.
Portanto, o Prof. DD não está a propor um novo conceito de “conteúdo
essencial”, está apenas a dizer que o conteúdo essencial é algo que não lhe parece

Joana Costa Lopes 160


palpável, mas que pode ser de alguma forma perspetivado, não no sentido de a norma
ter partes que são mais ou menos importantes mas de uma maneira distinta, da
constatação que a posição jurídica na sua infinita extensão tem zonas de maior grau de
derrotabilidade que outras.
O problema é que isto não pode ser a definição de “conteúdo essencial”
porque senão gera uma “pescadinha de rabo na boca”, ou seja, o que não pode ser
derrotado e aquilo que é derrotado, não posso dizer que vamos passar a interpretar o
conceito de conteúdo essencial pela aferição do grau de derrotabilidade.
O Prof. deixa em aberto o problema do conteúdo essencial. O “conteúdo
essencial” remete de facto para uma valoração qualquer para a qual nós não temos
nenhuma base normativa. E portanto, ou é uma discricionariedade judicial e o juiz
faz o que lhe apetecer, o que significa que isto não serve para nada, ou então, não
serve mesmo para nada; as doutrinas relativas não funcionam, as absolutas não nos
dizem nada e no fundo, podemos pensar no seu grau de derrotabilidade de modo a
tentar diferencia-las mas isso não pode ser o “conteúdo essencial”.

Este é talvez o requisito mais insensato e o que mais criticas tem recebido por
parte da doutrina. Existindo hoje a ideia de que este é um requisito destituído de
sentido e será provavelmente uma norma que já não vigorará no Direito português
porque é sistematicamente violado. Porquê? Porque a CRP neste enorme catálogo de
direitos, liberdades e garantias tem várias normas que elas próprias preveem restrições
e autorizam restrições. Há restrições que estão expressamente previstas e que… Mas
há outras que não têm restrição rigorosamente nenhuma (ex. esmagadora maioria das
liberdades – consciência, culto, religião).
Este requisito significa uma espécie convocatória para a aceitação de direitos
absolutos, que já sabemos que é algo que não existe. Ex. Não se pode imaginar uma
liberdade de criação cultural absoluta. Portanto, evidentemente que a CRP em muitos
casos, ao conter proposições jurídicas que não contêm uma previsão expressa, não
será concebível que a restrição sobre essas permissões não possa acontecer.
A única maneira de isto fazer algum sentido é através do art. 29º DUDH, que
como sabemos também faz parte do catálogo de direitos fundamentais da CRP, nos
termos do art. 16º/2. O art. 29º DUDH compreende uma espécie de cláusula de
previsão restritiva genérica, dizendo que os direitos podem ser restringidos quando
esteja em causa outros direitos, quando haja razões relevantes relativas à moral,

Joana Costa Lopes 161


ordem pública e segurança. Aqui teríamos uma previsão expressa mas indiferenciável
relativamente a todos os direitos.
Seja como for e independentemente do art. 29º DUDH, o que é um facto é que
olhando para o catálogo na CRP, não é concebível que a lei restritiva tenha sempre
que se apoiar numa restrição expressa e até a própria ideia é um bocadinho esdrúxula.
Ao Prof. não parece crível que isto tenha sido pensado neste sentido e acredita que
seja mais uma forma política de limitar a restrição.

9.2.4 PREVISÃO EXPRESSA;

Não se percebe como se relaciona com a previsão expressa. Aqui parece ser
uma exigência de previsão cumulativa. Está aqui nesta parte final do /2 uma exigência
de apoio constitucional da restrição.
Uma norma infraconstitucional não é inconstitucional só por contrariar uma
norma constitucional. Não é a contrariedade direta entre a N2 e a N1 que faz gerar a
sua inconstitucionalidade; se por hipótese numa é permitido x e na outra é proibido x
(há obviamente uma incompatibilidade de efeitos) – a aferição da
inconstitucionalidade da N2 está sempre dependente da existência de uma outra
norma, a N3, que eventualmente possa justificar a N2. Portanto temos sempre dois
cenários possíveis: ou a N3 não existe na CRP (não há nenhuma norma que
fundamente a restrição que N2 opera em N1, e se não existe então N2 é
inconstitucional descaradamente) ou existe N3 (e N2 não é mais do que uma
ponderação entre N1 e N3, então o nosso juízo de constitucionalidade ou
inconstitucionalidade da N2 depende de uma reavaliação da ponderação que lhe
subjaz).

Ex.
N1 – liberdade de manifestação
N2 – obrigatoriedade de pré-aviso de 48h

Há alguma norma na CRP que justifique e legitime a circunstância de, ao nível


infraconstitucional, se cortar uma fatia da previsão do domínio normativo de N1. Das
duas uma:

Joana Costa Lopes 162


- Se não há, N2 é inconstitucional;
- Se há, só podemos fazer um juízo sobre a inconstitucionalidade de N2 à luz de uma
revisitação e de um controlo a posteriori da ponderação que o legislador fez com a N3
quando a consagrou.
No fundo é isto que consta do 18º/2 CRP, a CRP está aqui a dizer é que a
restrição é juridicamente ilegítima se N3 não existir.
Ex. Legislador aprova uma N “de hoje em diante é proibido dizer a verdade
em Portugal”, o que fundamentaria constitucionalmente esta restrição à nossa
liberdade de expressão? Há alguma norma que eleve justificadamente a mentira? Não
faz muito sentido. O que acontece numa circunstância como esta? Teríamos
claramente uma norma inconstitucional que estabelece uma restrição a uma norma
constitucional, sem que exista apoio constitucional.
Esta questão do apoio constitucional remete para outro problema No contexto
da atual luta pela proteção dos animais (proibição dos maus tratos a animais) -
que é o apoio, a tal N3, poder não ser uma norma constitucional.
Problema em sentido estrito – têm vindo a ser consideradas inconstitucionais
algumas práticas culturais como é exemplo a luta de galos. E portanto, vêm
materializar uma restrição ao eventual direito à cultura, e uma das críticas que têm
sido feitas a essas afirmações de inconstitucionalidade é que as Constituições não
protegeriam os animais, não havendo nada na Constituição que justificasse a
interferência que se estava a fazer no direito à cultura. Não parece ao Prof. DD uma
questão simples.
O próprio Prof. JRN já manifestou quanto a isto a sua opinião, afirmando que
basta que exista um bem ou interesse tutelável no ordenamento jurídico. O Prof. DD
acha isto totalmente inaceitável do ponto de vista técnico, não só porque o 18º/2 e /3
reclama um bem constitucional e, portanto, não pode ser qualquer bem que o
ordenamento jurídico tutele, como não faz sentido mediante o esquema da
ponderação. É absolutamente irrelevante que eu tenha aqui uma N4, que de alguma
forma tutele qualquer bem e que eu possa achar que N2 é o resultado de uma
ponderação entre N1 e N4. O problema da Constituição é que a Constituição se coloca
num plano hierárquico superior e, portanto, confere normas que prevalecem sobre
outras em razão de hierarquia e a limitação da sua operatividade normativa só pode
ocorrer dentro de uma previsão que provenha do mesmo plano superior. E, portanto, a
ideia de uma restrição fundamentada em bens ou interesses de valor

Joana Costa Lopes 163


infraconstitucional parece ao Prof. DD não ter nenhum apoio no Direito Português,
sendo mesmo contrário ao estabelecido na Constituição. Assim, do ponto de vista
jurídico uma posição contrária seria errada.
Na CRP, e nomeadamente porque não tem quanto a certos aspetos relevantes,
por exemplo, a circunstância de os princípios serem mandatos de otimização… A
própria ideia de direito a um ambiente ecologicamente saudável pressupõe que tudo
aquilo que faz parte dos ecossistemas (incluindo os animais) sejam devidamente
protegidos, e portanto, nem parece difícil ao Prof. DD procurar na Constituição uma
norma de que alguma forma tutele este bem ou interesse para que esta situação em
causa fosse salvaguardada.
Em suma, relativamente à necessidade de apoio constitucional, tem de
existir uma norma que justifique a diferença, essa norma tem que ser necessariamente
inconstitucional, a existência de interferências a posições jurídicas protegidas pela
Constituição que não tenha apoio constitucional, e obviamente num caso prático de
constitucionalidade, não parece ao Prof. DD que possa ser de outra maneira.
Esse apoio tem que ser necessariamente inconstitucional sob pena de se subverter toda
a hierarquia de normas.

10. NORMAS SOBRE NORMAS DE DIREITOS SOCIAIS;

Há uma enorme disparidade de posições no que toca aos Direitos Sociais.


Desde o Prof. Jorge Miranda que fala num regime jurídico específico de Direitos
Sociais e outros autores que entendem que o regime é unitário e direitos, liberdades e
garantias e direitos sociais são exatamente a mesma coisa (Reis Novais).
O Prof. DD diria que quando se pensa em direitos sociais, que são aqueles que
se encontram no Título III da Parte I, vigora nesta matéria uma gigantesca
indefinição. O Prof. quer crer que esta confusão, esta profunda divergência na
compreensão desta matéria, provém da confusão entre duas coisas distintas:

Joana Costa Lopes 164


i) Os próprios direitos sociais enquanto direitos;
ii) A circunstância de serem direitos como e de se justificar terem um regime tão
digno quanto os direitos, liberdades e garantias;

Os direitos sociais são essencialmente claim rights, baseados em deveres do


Estado (e muitas vezes não só do Estado) na realização de prestações (Segurança
Social…). Exige-se por um lado, num setor de natureza mais conservadora que
alguma coisa nos leva a duvidar da possível efetividade destas normas, que são
normas programáticas.
Não nos entendemos quando a isto, ou seja, não são normas programáticas
nenhumas, o Prof. DD olha para a CRP e está lá escrito que todos temos direito ao
ensino, por exemplo. E portanto, não são normas programáticas nenhumas, o que há é
um certo desconforto para assumir que os cidadãos têm posições jurídicas
fundamentais que obrigam o Estado a acarretar determinados custos para garantir
determinada prestação social. Assim, desde logo o Prof. menciona a figura (muito
usada no mundo anglo-saxónico) do how to be e how to do:

i) How to be – Norma que estabelece no fundo uma obrigação de resultado. Exigência


de um determinado estado de coisas;
ii) How to do - Norma que estabelece a exigência de uma ação.

Logo, se olharmos para os nossos direitos sociais, vemos a conjugação das


duas coisas. Aliás o esquema que é utilizado sistematicamente na CRP é muito
similar, ou seja, o Estado está obrigado a realizar mediante um dever uma prestação
de caráter social (Ex.64º, 65º, 66º, 68º - têm todos o mesmo esquema). Depois há um
conjunto de normas dentro desta categoria de how to be, ou seja de o Estado estar
obrigado a criar um conjunto de condições sociais contextuais que favoreçam o
exercício desse direito.
O Prof. não nega que nas normas how to be não haja posições jurídicas de
vantagem por parte dos particulares – Ex. Eu tenho direito a que o Estado crie um
ambiente ecologicamente saudável (65º) e que estabeleça condições para que eu tenha
qualidade de vida – é um direito do particular que decorre do dever imposto ao

Joana Costa Lopes 165


Estado, dever esse de realização de realização discutível, gradual e por essa razão é
dificilmente justiciável.
Agora não confundamos normas efetivamente programáticas (how to be) com
aquilo que são normas altamente percetíveis. São normas que não dizem respeito à
criação de condições contextuais futuras mas sim normas que dizem respeito à
realização de uma ação.
Logo não nos deve fazer confusão que, se eu tenho um direito à habitação, eu
tenho direito a chegar a Tribunal e dizer “eu não tenho casa e quero uma casa porque
está previsto na Constituição”.
Portanto, uma coisa é estarmos perante posições jurídicas que são efetivas
posições jurídicas, conferindo aos seus destinatários uma vantagem, que está
correlativa à existência do dever de alguém que tem de realizar essa conduta; outra
coisa completamente diferente é, para assegurarmos isso, do ponto de vista técnico,
termos que passar para outra dimensão, que é achar que os direitos sociais têm o
mesmo regime dos direitos, liberdades e garantias. NÃO É PRECISO.
Ou seja, qualificação e a perceção dos direitos sociais como direitos,
composições jurídicas conferidas pela CRP, diretamente exequíveis e que são
totalmente justiciadas – não há aqui nenhuma razão de uma pessoa meter uma ação
em Tribunal para pedir uma casa ao Estado (o que não significa que a consiga obter)
-, não implica necessariamente que tenhamos que criar uma ficção de atribuição do
regime dos direitos, liberdades e garantias aos direitos sociais.

Existe claramente algo que temos que ter em atenção – não existe nenhuma
alínea no art. 164º ou 165º que fale em direitos sociais mas há obviamente nesse
sentido, alíneas que dizem respeito a matérias que cobrem direitos sociais (basta por
exemplo pensar nas bases do sistema de ensino – 164º ou SS e SNS). Por isso,
atenção à ideia segundo a qual, não haverá um regime orgânico de direitos sociais
igual ao de direitos, liberdades e garantias mas haverá várias reservas de competência
que afetam matérias que estão cobertas por estas normas e portanto temos que ter
cuidado, não há propriamente uma circunstância de concorrência legislativa unida
entre os dois principais órgãos de soberania com competência legislativa.

Ao Prof. parece-lhe que não tem qualquer apoio na CRP a ideia de haver
um regime unitário - a ideia segundo a qual temos um regime genérico e específico

Joana Costa Lopes 166


de direitos liberdades e garantias e depois os direitos sociais beneficiam desse regime
genérico.

Para terminar a questão da justicialidade, o ponto que está aqui nos direitos
sociais são os chamados direitos com custos (financeiros). Isto não é exclusivo dos
direitos sociais, porque se fosse assim tínhamos que ter um critério material que nos
permitisse fazer uma diferenciação; há direitos, liberdades e garantias que também
têm custos (Ex. direito à saúde). Logo, isto é apenas uma característica tendencial
aplicável àquela categoria selecionada com base em critérios que a CRP definiu.
Os direitos que que têm custos geram um problema complexo, que é o problema de
todos eles terem custos interrelacionados. Portanto, não se pode dizer que há dinheiro
para este direito ou não há dinheiro para este direito
Todos os direitos de custos têm um problema transversal que é um problema
de derrotabilidade. Todos os direitos sociais são genericamente mais aptos a
derrotabilidade do que os direitos de liberdade e são mais aptos por causa do
custo. Portanto, se for a Tribunal a dizer que tenho o direito a manifestar-me e quero
manifestar-me é óbvio que o Tribunal dirá com facilidade se estou ou não em
condições de me manifestar, mas se for a Tribunal dizer que quero uma casa porque
tenho direito a uma casa como está previsto na CRP, o Tribunal aí vai ter que fazer
uma ponderação em que terá como “limite” a reserva económica do possível.
A nossa CRP determina claramente no 105º que o Orçamento de Estado deve
compreender as receitas necessárias para a realização do indispensável e isto vem ao
encontro de uma questão que é no fundo a grande questão de saber se a existência de
receitas é um limite de facto ou um limite jurídico. A existência ou não de recursos
financeiros é um limite fáctico ou jurídico?
O Prof. DD diria intuitivamente que é um limite fáctico, mas não escandaliza
o Prof. a ideia segundo a qual a existência ou não de recursos financeiros para custear
direitos de custos é algo que depois tem uma expressão normativa, ou seja existe um
orçamento de estado em que fica definido qual é o valor total das receitas e como é
que essas receitas ficarão consignadas a certas despesas. Ela tem uma dimensão
normativa e estabelece que o Estado pode gastar x, que o Estado tem x para gastar.
Portanto, aquilo que acontece sempre é que o Estado tem x para gastar de um lado,
que tem de ser ponderado com o “A tem direito a habitação”. Mas isto é uma ficção,

Joana Costa Lopes 167


porque o Estado tem x para gastar mas o x que tem para gastar é para custear tudo
incluindo todos os direitos com custos e não só “a casa do A”.
Logo, esta ponderação é uma ponderação extremamente complexa, é uma
ponderação pluriprincipial e que envolve necessariamente todos os direitos com
custos e a sua pertinência numa lógica de repartição de custos. (caso contrário seria
impossível a satisfação de tais direitos para todos). Temos de perceber que estamos
perante uma posição jurídica com custos que envolve uma ponderação extremamente
complexa e que o Juiz tem de fazê-la de forma integrada e compreender qual é o
espaço da reserva económica do possível existente para aquela situação no contexto
de todos os custos financeiros envolvidos no exercício de uma atividade na busca de
determinadas conclusões ou na prossecução de determinadas atribuições. Portanto,
essa ponderação, que também é feita à luz da proporcionalidade e que remete também
para o juízo de satisfação completiva, não pode deixar de ser feita sob pena de o
direito social se transformar num instrumento gigante de desorganização de todo o
sistema financeiro e das finanças públicas.

Esta questão é bastante complexa e chama a atenção para um aspeto


incontornável: a circunstância de a efetividade do direito social estar dependente de
ponderação, vai conduzir a uma enorme taxa de derrotabilidade dos direitos sociais.
Portanto, quando vemos certos autores portugueses com uma perspetiva
completamente conservadora, a dizer que isto são normas programáticas, que não
servem para nada, o Prof. DD diria que estão a confundir duas coisas completamente
distintas:
i) Uma coisa é a circunstância de serem direitos e enquanto tais são posições jurídicas
das pessoas;
ii) Outra coisa completamente diferente é, esses direitos prima facie prevalecerem ou
não em todas as circunstâncias de conflito. E isso é algo radicalmente distinto, pois a
conversão do direito social (que é prima facie) num direito definitivo vai estar sempre
dependente de um juízo ponderatório que envolve a compreensão da reserva possível
do exercício daquele direito naquela circunstância. E este é um juízo que o Prof. diria
que se utilizará também na lei substantiva da ponderação numa perspetiva negativa,
em que a insatisfação do direito só se justificará quando se demonstrar que não há
nenhuma satisfação correlativa de qualquer interesse ou bem constitucional que o
justifique.

Joana Costa Lopes 168


Portanto, só quando negativamente nós constatarmos que de facto para aquilo,
à luz dos demais bens/interesses, não existe a capacidade financeira que o fará ser
exercido. Mesmo que qualquer outra coisa seja a própria reserva económica do
possível. A própria reserva económica do possível (contenção de custos) é ela própria
um princípio atendível.
O PROF. JORGE MIRANDA para justificar a existência de um regime específico
dos direitos económicos e sociais, fala no princípio do não retrocesso social. Princípio
esse que seria uma das normas essenciais do alegado regime dos direitos sociais.
Quanto a isto, Prof. DD - Os princípios têm de ter uma fonte. Uma outra
possibilidade da ideia de compreender a existência de um princípio do não retrocesso
social é o próprio princípio do Estado Social que assim existe e que enquanto mandato
de otimização puxa o Estado Social na maior medida do possível. Mesmo enquanto
mandato de otimização do princípio do Estado Social, ele vai colidir com outras
normas constitucionais e a colisão vai depender de ponderações. Portanto, também
não seria o princípio do Estado Social enquanto mandato de otimização que
justificaria o não retrocesso social.
O Prof. DD tem assim muitas dificuldades em entender o que é o princípio do
não retrocesso social, não porque não perceba o seu conteúdo mas porque não sabe
onde ele está. Logo, não acha que vigore em Portugal o princípio do não retrocesso
social.
Há ainda outra razão de fundo – “o que é o não retrocesso social?” –
O não retrocesso social é chegarmos a uma determinada posição de satisfação
dos direitos sociais que eventualmente estaria impedida de voltar atrás. Ex. Regime
das rendas para os jovens com idade inferior a 30 anos em que o Estado paga 30% da
renda – o Estado nunca mais poderia voltar a pagar 29%. “O Estado confere um
subsidio social de inserção de 200 euros” – o Estado nunca mais pode voltar a pagar
199 à luz do princípio do não retrocesso social.
O Estado quando decide atribuir estas rendas ou subsídios, o Estado no fundo
está a fazer uma ponderação e está a dizer que vai concretizar essas normas de direitos
sociais ou essa medida à luz da reserva económica do possível e portanto é uma opção
que é feita no domínio da função político-legislativa, que é uma ponderação como já
vimos ser feita nos direitos, liberdades e garantias. Quando falamos no princípio do
não retrocesso social estamos a dizer algo escandaloso que é a existência de
ponderações que precludem a vida até ao final dos tempos.

Joana Costa Lopes 169


Portanto, eu faço uma ponderação e estou “tramado” para o resto da vida,
porque nunca mais posso ponderar outra vez. Logo, compreendendo o grau de
exercício de uma norma de direito social como o resultado de uma ponderação feita
no âmbito da função legislativa, em que o Estado entende, através dos seus órgãos que
algumas das receitas disponíveis, a concretização deste direito com custos e daquele
direito com custos pode assumir uma determinada configuração, evidentemente que
essa ponderação é revisível.
Ex. Estado Português – tudo andou para trás a troco de nada porque não havia
dinheiro, o Estado estava a ser objeto de assistência financeira. Evidentemente há um
âmbito da margem de ponderação que é claramente político, na ponderação da reserva
económica do possível e os vários direitos, e toda essa ponderação é revisitável e é
suscetível de ser consagrada de maneira diferente. A própria ideia do não retrocesso
social é entendida através do Estado Social pelo Prof. DD, mas não é isso que está em
cima da mesa, o que está em cima da mesa é o Direito Português tal como ele é e não
se pode afirmar que uma ponderação realizada no âmbito da função legislativa não é
revisível, claro que é revisível (pode voltar a ser feita e implicar resultados
diferentes).

§ Relativamente a esta hipótese de regime específico dos direitos sociais:

1 – O Prof. não sabe onde esse princípio está nem de onde ele vem – preciso
de uma fonte, de alguém que demonstre a existência da norma, como é que a norma
entra em vigor no Direito português. Ela não está na CRP, se é uma norma
consuetudinária jurisprudencial… não é fundamento suficiente para justificar a sua
vigência;
2 – A ideia do princípio do não retrocesso social é assumir que o Direito
Constitucional Português (e não faz sentido que tenha com base no princípio da
proporcionalidade) tem uma norma que impede a realização de ponderações e que
determina que há alguma ponderação qualquer feita num qualquer período histórico
que impede a realização de ponderações subsequentes; e que significa num certo
sentido um total esvaziamento da função política-legislativa, daquilo que são
resultados do exercício dessa função.

Joana Costa Lopes 170


 Critério da perceptividade, ideia segundo a qual os direitos fundamentais
são percetíveis, as normas estão ou não dependentes do legislador, mais uma
vez, encontramos uma situação em que isto é pacível de críticas, porque nós
podemos afirmar que não existem normas na CRP que não sejam percetíveis
(e não fazer esta diferença entre DLG e Direitos sociais); - mas sito não pode
funcionar como um critério; - sabemos que há catálogos de direitos, liberdades
e garantias que são exequíveis, e outras que não são – há normas eu tem uma
estrutura de liberty, e que não dependem da realização e um dever (do Estado);

Word Bill – uma norma que estabeleçe uma liberdade, e uma norma que
estabeleça um claim right, está dependente de um dever de um sujeito direto –
tecnicamente é errado pensar que os direitos sociais não são percetivos, o Prof. diz
que os direitos sociais são percetivos como quaisquer outros, simplesmente os direitos
sociais dependem de um dever, e portanto essa word hability, está obviamente
depende do dever, não significa que não sejamos logo tutelados da posição jurídica, o
DD diz que é evidente eu ir ao tribunal exigir um direito social, este direito social, é
um direito que precisa de ser ponderado que precisa de uma decisão pelo juiz,
O grande problema, - os direitos sociais, esta transição é diferente, a transição
dos direitos sociais depende de juízos extremamente complexos, - que gera condições
que muitas vezes são delimitadas, em Estados com recursos limitados – significa um
maior rateio nos direitos sociais, significa uma diminuição na satisfação dos direitos –
os direitos sociais não são direitos que não sejam exercitáveis – os direitos sociais são
sujeitos a uma significativa de uma realização ponderatória; - a diferença é apenas
essa – isto é complexo no sentido em que o juiz possa vir a decidir numa decisão
social, que depende de múltiplas variáveis – como é que fazemos a ponderação, no
sentido de determinar o bolo global, que tem na sua discricionariedade e afetar essa
qualidade de recurso – é um ponderação muito complexa, porque em rigor é preciso
saber como é que esta ponderação é feita, a afirmação dos mecanismos permitirá ver
como é que depois há transição – há de facto, evidentemente uma necessidade que o
Estado crie esquemas normativos que permitem que as prestações realizem, as
pessoas não podem, não reclamar o que quiserem;

Joana Costa Lopes 171


Possibilidade da Dignidade da Pessoa Humana: numa perspetiva de
entender que os DLG eram fundados nesta ideia, e os direitos sociais não seriam
fundamentados da DPH:
i) A CRP trata com grande generosidade o conceito de DPH; - o que vemos é
uma referencia a esta ideia, o DD refere que é importante saber uma
estrutura organizatória da norma da DPH, o que significa? A DPH é
uma fórmula muito ampla, que é utilizada para tudo – utilizada para
defender posições jurídicas.

Em França havia uma discoteca que tinha um canhão que lançava anões, e
por causa disso os contratos foram declarados nulos pelos tribunais porque iam
contra a DPH, e os anões impugnaram esta nulidade, - e diziam, que assim se
sentiam respeitadas , e a nulidade dos contratos é que ia contra a DPH. Portanto é
preciso perceber o que é a DPH;

ii) Todas as questões que se prendem com a DPH, é uma fórmula muito
utilizada pelos tribunais, e tem uma fórmula – é uma norma que nunca
aparece sozinha, na jurisdição espanhola, nunca foi feita autonomamente, -
é uma norma cuja definição do conteúdo é complexa e cuja complexidade
é apontada à própria expressão em si. A complexidade não surge na
questão semântica, temos de ver na dignidade a cosificação da pessoa –
ideia segundo a qual quando falamos de DPH, as pessoas não podem ser
instrumentalizadas, se há alguma substância transversal que comunica
aquilo que tem sido uma aplicação mais ou menos concetual, é a ideia de
não coisificação, o DD diria com alguma ligeireza, que a DPH é a
proibição da instrumentalização, e se assim é podíamos começar a pensar é
que a DPH faça emanar uma proibição de instrumentalizar as pessoas.
iii) O grande problema da DPH: são os destinatários, relativamente ao
sujeitos, e um problema relativamente às legal positions, isto significa que
alguém está perante um dever, e outro , alguém está perante um direito,
como este todos é disjuntivo, o A está proibido de coisificar o A, (..).
Impende um poder de não coisificar os outros, - por exemplo, a essa luz
compreendia-se a proibição em Portugal do Lenocínio, -. É uma forma, de
censurar através da DPH, a instrumentalização destas pessoas, se esta

Joana Costa Lopes 172


formula é a formula base, a DPH é uma proibição de coisificar, resulta
uma ideia de se assim é, a DPH, CRIA UMA LEGAL POSITION.

iv) O PROF. REIS NOVAIS, refere que a DPH é um princípio e não um direito,
entre as quais, O PROF. REIS NOVAIS diz que não se deve qualificar a DPH
como direito, porque impede força, e nunca pode ser contrariada, e na
nossa terminologia não é derrotável.
v) O DD contesta estas afirmações: a ideia de que a DPH não é um direito
mas um princípio, e que a DPH não é derrotável: ser um direito ou ser
um princípio não tem nada haver, porque temos de fazer uma diferença
entre regras e princípios, e os direitos estão numa categoria diferente.
Como é evidente, sempre que temos uma estrutura ordinatória de proibição, ou
permissão, cria-se uma posição jurídica, se isso são verdadeiros direitos
subjetivos, assim sendo temos de ir às situações atomísticas – são variações dentro
da posição atomística que temos como ponto de partida – na verdade as
conclusões não depende de nada exterior, tratando-se de uma norma e
compreendendo uma ordenação deontica, se há uma proibição de não coisificação,
não significa que temos um direito a não ser coisificados – não pode ser obrigado
a ser instrumentalizado:

vi) Quanto ao ponto da derrotabilidade: passa por perceber a autonomia da


DPH, esta norma parece em conjugação com outras , porque ela tem um
problema no que concerne à autonomia normativa, - vamos ver que grande
parte da DPH, está consumida por outras normas, a proibição de matar, a
liberdade geral, uma quantidade significativa de normas que nos confere
posições jurídicas e que de alguma forma entram no espaço coberto na
forma mais ampla da DPH, são normas de especialidade da pessoa
humana; a norma raramente aparece sozinha, e portanto se nós vamos
dizer que esta norma não é imputável, tínhamos de justificar que porque é
que as normas são derrotadas, - significa a potencialidade de entrar em
conflito, não significa que perde, mas que pode entrar, posso ter uma
norma que entre em conflito e olhe para o passado – posso retirar a
conclusão de que a norma é derrotável – ser derrotável significa ter uma
ter a possibilidade de nesse conflito ser derrotado; qualquer norma pode

Joana Costa Lopes 173


entrar em conflito com outra, basta que haja uma colisão, e neste contexto
parece claro que a norma pode entrar em conflito com qualquer outra;

Exemplo: caso alemão dos aviões a seguir ao 9/11, entendeu-se inconstitucional,


a lei que permitia a morte de civis em prol da defesa de outros civis, e aqui há uma
instrumentalização das pessoas: há uma violação da DPH, - temos uma situação
em que a proteção do direito à vida, entra em conflito com a DPH; podemos ver
que este exemplo – é um caso claro de conflito, basta para admitir que a norma é
derrotável? Aquela decisão caminha no sentido de não fazer prevalecer , numa
qualquer outra circunstância:

vii) A DPH: é só uma norma ou compreende duas normas? A norma não é


lida como a proibição de coisificar os outros, é a fórmula mais eu – se a
DPH compreende a fórmula mais eu, cada um não se pode coisificar a si
próprio, mas se cada um não se pode coisificar a si próprio: vemos que
todos tem um direito relativamente ao outro que vai ser instrumentalizado,
se exigir a formula mais eu significa que todos tem o direito – tenho direito
de não ser coisificado pelos outros, e a fórmula mais eu: é que todos temos
o direito que A não se coisifique, uma coisa é que não poder ser
escravizado pelos terceiros, o DD diz que o problema da DPH, é saber se a
fórmula do mais eu existe, e temos de saber se estamos a falar de uma ou
duas normas, - não é uma norma, mas são duas, eu ter um direito a não ser
coisificado, é um direito que tenho relativamente a qualquer pessoa – mas
se existir um direito a que cada um não se coisifique, não é um direito de
cada um, tem uma perceção social, as pessoas não se devem humilhar Se
isto que facto é assim, que o problema da DPH, é saber se a DPH tem a
formula do mais eu; - existe, e pode-se desdobrar, o enunciado em duas
normas? – todos têm o dever de não coisificar, e todos tem o dever de
não se coisificar, todos os problemas da DPH, têm haver com este
segundo problema, o problema da autocoisificação, é que muitas vezes há
um conflito entre estas duas normas.

A discussão sobre a DPH é sobre a existência do ordenamento jurídico


português e sobre a maneira como deve ser aplicada, - por exemplo as listas dos

Joana Costa Lopes 174


devedores … deviam ser proibidas? Temos de compreender que a norma 2 tinha
de estar sistematicamente em conflito com a norma 1, - o problema que aqui se
coloca é de autonomia.

Temos de identificar o problema essencial: é a norma 1 ou também a norma 2?


Não existindo uma norma 2, eu sou livre de tomar estas opções de liberdade, - a
norma 2 significa uma enorme restrição à liberdade sexual, - essas práticas de
escravização, obviamente são proibidas nos termos da norma 2.

Dito isto tem alguma utilidade a DPH para a distinção entre direitos,
liberdades e garantias e direitos sociais? O DD diz que não lhe parece, não
concorda; podemos conceber circunstâncias em que há um exercício da liberdade, -
mas posso estar numa situação financeira tal: o problema do art. 17.º é um
problema sério, de facto o que discutimos aqui, são as grandes tendências, - o art.
17.º é a prova que não existe critério, ele só chama porque ele próprio sabe que ele
não está lá. Temos de ver como é que a DPH é tratada em Portugal, a CRP anotada
pelo Jorge Miranda, não apresenta um critério, para distinguir os direitos , liberdades
e garantias e os direitos sociais;

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