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DISCLAIMER

Estes apontamentos não dispensam o estudo dos manuais recomendados pelo


Professor Regente e Assistente.

DIREITOS REAIS

PROF. PEDRO DE ALBUQUERQUE

Faculdade de Direito de Lisboa


Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL

CAPÍTULO I: INTRODUÇÃO

A Categoria de Direitos Reais

§1: EVOLUÇÃO HISTÓRICA. A categoria actual de direitos reais radica na

contraposição histórica entre actio in rem e actio in personam. No Direito Romano, o

princípio da tipicidade da tutela judicial implicava que as situações jurídicas subjectivas

fossem actuáveis judicialmente quando a estas correspondessem actiones, já que se

desconhecia a figura dos direitos subjectivos – acepção subjectivista. A primeira das actiones

dirigia-se contra uma coisa, enquanto que a segunda se dirigia contra uma pessoa,

individualmente considerada, obrigada para com o autor em virtude de um contrato ou delito.

Paralelamente a esta realidade processual situavam-se as acções mistas que combinavam as

características supra.

Glosadores, Comentadores e, posteriormente, o humanista francês DONNELUS

[dogmatização dos direitos de personalidade] serviram-se desta descoberta para concluírem,

no plano adjectivo, que toda uma acção pressupõe um direito. A evolução posterior

assentaria na oposição, agora já no plano substantivo, entre direitos reais [actiones/ius in

rem] e direitos de crédito [actiones/ius in personam]. Só com a pandectística e a classificação

germânica das relações jurídicas se pode falar na categoria de direitos reais enquanto ramo

do direito objectivo.

Deve-se preferir, hoje, a designação de Direito das Coisas [Sachenrecht – acepção

objectivista] perante o perigo de se supor que, através da formulação “direitos reais”, nos

referimos somente a direitos subjectivos reais [OLIVEIRA ASCENSÃO].

§2: CONCEITO. O Direito das Coisas será, assim, o ramo da ordem jurídica que regula

a atribuição das coisas, em termos reais, às pessoas [OLIVEIRA ASCENSÃO]. PEDRO

ALBUQUERQUE concorda com esta acepção, completando que essa distribuição pode não ser

exclusiva, na medida em que o benefício em causa pode ser atribuído a diversas pessoas [vg

compropriedade], ou mediante a colaboração de outras pessoas [intermediação].

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Segundo CARVALHO FERNANDES, criticado por PEDRO ALBUQUERQUE, os direitos

reais assegurariam, aos respectivos titulares, a realização de vantagens [interesses próprios]

mediante o aproveitamento de utilidades proporcionadas por coisas determinadas. Esta noção

parte da noção de “interesse” [na concepção tradicional de JHERING, relativamente aos

direitos subjectivos] que, como já MENEZES CORDEIRO afirmara, padece de contradições

intrínsecas e deve, por isso, ser afastada [“jurisprudência dos interesses”, diz-se].

§3: TEORIA GERAL. Antes de analisarmos as principais posições doutrinárias, cumpre

indicar os traços caracterizadores dos direitos reais: o seu objecto é a coisa corpórea; não

existe, correlativamente, qualquer vinculação a uma prestação; a individualidade do titular é

abstracta e objectiva; preconiza a estreita vinculação da coisa ao direito real [a coisa não

pode ser separada do direito, independentemente da atitude de terceiros – inerência/

sequela]. Por estas razões, entende PEDRO ALBUQUERQUE que, apesar da multiplicidade de

figuras, existe efectivamente uma categoria unitária de direitos reais. Feita esta primeira

abordagem, podemos estabelecer a divisão tripartida entre as principais teorias gerais da

estática dos direitos reais:

• Teoria do poder directo: teoria clássica

o O direito real é um poder que recai directamente sobre uma coisa.

o Poder material: poder directo traduzir-se-ia em actos materiais, de

gozo, sobre a coisa, pressupondo a posse sobre esta [exercício de

poderes de facto].

 Crítica: existe poder material no comodato, vg, direito

obrigacional; quase todos os direitos reais de garantia e de

aquisição não dão lugar à posse.

o Poder imediato: o titular exerceria o direito e alcançaria o seu efeito

útil sem a intervenção de outrem. Influências de SAVIGNY [“o poder

da vontade”] e de JHERING [“tutela do interesse”] na construção do

conceito de direito subjectivo.

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 Crítica: noção negativa; há direitos cujo exercício pressupõe a

colaboração de outrem.

o Poder jurídico: seriam os poderes jurídicos, e não materiais, que

atingiriam directamente uma coisa.

 Crítica: como pode uma entidade normativa atingir

directamente uma entidade fáctica?

Conclui-se: teoria que deriva de considerações de ordem empírica, descrevendo o

conceito de direitos reais sem, na verdade, o analisar.

• Teoria mista:

o Recorre a elementos de uma e de outra teoria: o poder imediato e o

poder absoluto corresponderiam a um lado interno [poder imediato –

relação do titular com a coisa] e a um lado externo [poder absoluto –

relação com todos os que possam interferir com o direito],

respectivamente [MANUEL DE ANDRADE, PIRES DE LIMA, MOTA

PINTO e ANTUNES VARELA].

 Crítica: síntese verbal dogmaticamente inútil, segundo

OLIVEIRA ASCENSÃO e PEDRO ALBUQUERQUE, que nada traz

de novo.

• Teoria do poder absoluto:

o O direito real é um direito oponível erga omnes.

o Poder oposto a todos: o titular estaria em oposição actual a todos os

restantes sujeitos, numa relação passiva universal. O direito real

daria lugar a tantas relações jurídicas quanto os membros da

comunidade.

 Crítica: conferir infra §4, a respeito do conceito de relação

absoluta.

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o Poder violável por todos: a situação do titular poderia ser violada por

qualquer pessoa, ao contrário dos direitos relativos, que apenas o

poderiam ser por um sujeito individualmente determinado.

 Crítica: construção incompatível com a evolução histórica dos

direitos reais.

o Poder oponível a todos: o direito real seria oponível a todos com que

o titular entrasse em conflito [PEDRO ALBUQUERQUE].

 Crítica: ainda que seja um elemento verdadeiro, a

estruturação completa do direito real carece de mais do que

a mera invocação da oponibilidade.

Conclui-se: as influências da pandectística germânica na construção desta teoria

assente na concepção de uma pretensa “relação jurídica” absoluta. Para PEDRO

ALBUQUERQUE, um “absurdo linguístico” que une relação e absolutidade.

§4: RELAÇÃO ABSOLUTA. A respeito da teoria do poder absoluto, na sua vertente de

poder em oposição actual com todos, cumpre discutir o conceito de relação absoluta

[vertente #1]. A teoria em causa repousa no pressuposto de que, no lado activo, participaria o

titular, enquanto que no lado passivo estariam todas as outras pessoas, vinculadas à

abstenção de qualquer acto que representasse uma intromissão na esfera do titular. Esta

construção é inadmissível, na medida em que toda a relação pressupõe a prévia fixação das

partes em oposição, ordenando-as reciprocamente. Não há, por isso, relações entre sujeitos

indeterminados. Repudia-se, assim, como inadmissível, uma categoria de relações absolutas,

entendida nos termos supra.

Ainda assim, entende-se que sobre terceiros recai o dever genérico de se absterem de

invadir a esfera jurídica do titular do direito real, dever esse que não está, todavia, integrado

numa relação [OLIVEIRA ASCENSÃO]. Solução: vertente #3, poder oponível a todos que

entrem em conflito com o titular.

Autores como HENRIQUE MESQUITA concebem a relação jurídica [relação de vida

ordenada pelo direito] como uma relação entre pessoas ou entre pessoas e coisas, numa

acepção muito lata que abrangeria poderes, restrições e direitos ou obrigações de facere ou

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de dare a que os titulares estariam adstritos. A relação jurídica real, essa, caracterizar-se-ia

por um direito de domínio/soberania sobre a coisa em que incide. PEDRO ALBUQUERQUE

considera que esta perde operatividade pela sua extensão.

§5: PROPOSTAS DE RECONSTRUÇÃO. Sem que qualquer dos argumentos supra

enunciados proceda, impõe-se um trabalho de reconstrução do conceito de direitos reais.

Primeiramente, partiremos das premissas seguintes: o direito real define-se fora de qualquer

relação intersubjectiva; as situações jurídicas resultam da atribuição de bens aos sujeitos;

todas as situações jurídicas, activas ou passivas, são autónomas; há deveres a que não

corresponde qualquer direito; há direitos a que não corresponde directamente nenhum dever.

Estas conclusões, recorde-se, culminam na acepção de que o direito real atribui

coisas aos sujeitos, enquanto que a obrigação, por seu lado, pretende estabelecer formas de

cooperação entre sujeitos [afastaremos, aqui, qualquer teoria monista que reduza os direitos

reais aos direitos de crédito, e vice-versa, dada a importância sistemática da distinção].

Todavia, esta descrição não basta para dissecar o conceito de direito real: há numerosos

direitos absolutos [cuja posição do sujeito é independente de quaisquer outros, fazendo

triunfar a sua situação sobre todas as oposições] além dos direitos reais [vg direitos de

personalidade]. Explicitemos as características dos direitos reais com base no esquema

seguinte:

• Absolutidade: oponibilidade a todos os que entrem em contacto, material ou

jurídico, com a coisa, dispensando-se qualquer referência a uma pretensa

obrigação universal [vertente #3: erga omnes; oposto a todos; violável por

todos].

o Para OLIVEIRA ASCENSÃO, os direitos reais são direitos subjectivos

absolutos, na medida em que não assentam numa relação

perfeitamente demarcada, pressupondo sujeitos determinados

[direito relativo], mas sim na constatação da inerência do direito ao

próprio titular, sem depender de quaisquer terceiros [direito

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absoluto]. São direitos absolutos porque não são relativos, enfim

[por exclusão].

o PEDRO ALBUQUERQUE considera-os absolutos na medida em que

não relacionam duas pessoas concretas, sendo oponíveis a todos os

que estejam em contacto com o titular: a este bastar-lhe-á invocar

“olimpicamente” a titularidade do direito [vertente #3].

o MENEZES CORDEIRO critica a caracterização dos direitos reais em

função da ideia de absolutidade, na medida em que há direitos reais

que não são inoponíveis a terceiros [vg regras de registo predial –

direitos reais “naturais”] – defende a eficácia externa dos direitos de

crédito, oponíveis erga omnes.

• Inerência: conexão íntima entre o direito [e não entre o titular!] e a coisa,

funcionalmente afectada nos termos do direito real. Se a coisa perece, o

direito real desaparece.

o Ónus real: direito inerente cujo conteúdo essencial é o poder de

exigir a entrega [ónus real do sujeito activo, vg senhorio], única ou

repetida, de coisas ou dinheiro, a quem for titular de determinado

direito real de gozo [sujeito passivo, vg arrendatário]. Tendo

inerência, e se esta bastasse para caracterizar o direito real, o ónus

real seria um direito real. Todavia, sabemos que não basta a

conexão íntima entre o direito e a coisa, sendo ainda necessário que

o poder concedido se dirija funcionalmente à atribuição da coisa

[OLIVEIRA ASCENSÃO]. No ónus há a inerência, mas falta-lhe a

funcionalidade acrescida. Para mais, frequentes são os casos em que

há inerência, mas não um direito real.

 Sujeito passivo: determinado propter rem, a quem cabe o

gozo da coisa [propter rem: situação jurídica cujo respectivo

titular é determinado mediatamente, pela titularidade de

um direito real] – inerência.

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 Sujeito activo: não entra nunca em contacto com a coisa,

restando-lhe apenas o proveito da titularidade de créditos,

vg arrendatário [passivo] e senhorio [activo].

Nota: são direitos reais de gozo: a propriedade, o usufruto, o uso, a habitação, o

direito de superfície, a servidão e o direito real de habitação periódica. Para uns, a posse

deveria constar deste elenco, mas não segundo OLIVEIRA ASCENSÃO e PEDRO

ALBUQUERQUE, cfr. infra. Só os direitos reais de gozo podem ser adquiridos pela usucapião

[art. 1287º, carece de invocação – art. 303º]. Os direitos pessoais de gozo, por seu lado, são

funcionalmente dirigidos à atribuição de coisas aos sujeitos: não são, todavia, verdadeiros

direitos reais [vg arrendamento], mas sim direitos reais com função semelhante aos direitos

reais [PEDRO ALBUQUERQUE, já que o arrendamento não tem sequela].

• Sequela ou seguimento: manifestação dinâmica da inerência, na medida em

que o direito persegue a coisa até onde esta se encontre, conferindo ao

titular o poder de actuar sobre a coisa que lhe foi afecta sem, para tal,

impugnar qualquer acto jurídico indevido [basta-lhe a invocação do direito,

vg art. 1311º]. Assim nos deparamos na acção de reivindicação ou no direito

de preferência.

o Só os direitos reais têm sequela [OLIVEIRA ASCENSÃO inclui o

arrendamento no elenco de direitos reais] – o arrendamento tem

sequela: direito pessoal de gozo funcionalmente dirigido à atribuição

de coisas aos sujeitos.

o Todos os direitos reais têm sequela.

o Mecanismos de garantia:

 Direitos reais de gozo: reivindicação

 Direitos reais de garantia: acção executiva

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 Aquisição: acção de preferência

• Prevalência ou preferência: o direito real prevalece sobre as situações

derivadas de posteriores actos de aquisição da mesma coisa [prevalece sobre

os direitos de crédito] – OLIVEIRA ASCENSÃO e PEDRO ALBUQUERQUE. Para

MENEZES CORDEIRO não há prevalência dos direitos reais.

o Problema: A vende um prédio a B, C e D, sucessivamente e por esta

ordem temporal.

 PIRES DE LIMA: C tem “preferência” sobre D [venda mais

antiga].

 PINTO COELHO e OLIVEIRA ASCENSÃO: só se pode falar em

preferência quando há conflito de direitos; a venda de bens

alheios é nula [art. 892º] e aos pseudo-compradores [C e D]

pode caber um direito de indemnização, mas nunca um

direito real que entre em conflito com o direito de B – não

existem direitos reais sucessivos.

• Tipicidade: as partes não podem criar direitos reais inominados.

o O CC resolveu expressamente o problema, consagrando o princípio

da tipologia legal taxativa constante do art. 1306º [numerus clausus –

de inspiração francesa/napoleónica] e tendo sido o primeiro código

europeu a fazê-lo. OLIVEIRA ASCENSÃO considera louvável a menção

expressa do problema pelo CC, embora fosse preferível o sistema

aberto [numerus apertus] ao estilo francês, desde que a publicidade

de todos os direitos reais inominados fosse exigida – razões de

segurança jurídica e de publicidade.

o A tipicidade consiste na impossibilidade de criação de figuras de

natureza real, embora possa o intérprete qualificar situações de

direito real, atendendo às características fundamentais supra.

Tipicidade real + atipicidade negocial.

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Assim, e para finalizar, a caracterização dos direitos reais é clara quando contraposta

aos direitos de crédito:

• Tipicidade vs autonomia privada

• Absolutidade vs relatividade

• Continuidade vs tempestividade

• Prevalência vs não hierarquia

• Publicidade vs não publicidade

§6: CONCLUSÃO. Finda a abordagem histórica e dogmática cumpre concluir pela

noção de direito real nos termos seguintes: direito absoluto funcionalmente dirigido à

afectação de uma coisa [OLIVEIRA ASCENSÃO]; permissão normativa específica de

aproveitamento de uma coisa corpórea [MENEZES CORDEIRO].

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CAPÍTULO II: A POSSE

Noção e Dogmática Geral

§1: CONCEITO. A posse exprime o controlo material de uma coisa sobre a qual

incidiria um direito real, existente ou putativo [PEDRO ALBUQUERQUE], retirando as

vantagens que essa coisa lhe proporcionar e excluindo qualquer outra pessoa desse

aproveitamento [MENEZES CORDEIRO]. A esta noção PEDRO ALBUQUERQUE acrescenta:

“controlo material de uma coisa, desde que não excluído pela lei”, em clara formulação

objectivista, conforme explicitado infra, §3 – teoria da causa.

A posse pressupõe um corpus [controlo material sobre a coisa] e um animus [intenção

de possuir em nome próprio, e não alheio, agindo como titular do direito a que o poder de

facto se refere], em termos que dependem da teoria preconizada. Para OLIVEIRA ASCENSÃO

bastaria esta intenção genérica, e nada mais. Explicitaremos infra.

§2: SUBJECTIVISMO. As correntes subjectivistas foram imputadas a SAVIGNY por

JHERING quando, na verdade, fora este último a construí-las para, apenas, as criticar. A

formulação partia da ideia básica de detenção, junto da qual deveria existir uma intenção [de

ser proprietário, possuidor ou de ter a coisa para si?] para se verificar a posse da coisa. Não

bastava, assim, a mera detenção, mas tão-só a intenção de tê-la. Assim, quem exercesse o

controlo material de uma coisa em nome alheio não seria verdadeiro possuidor.

JHERING explicita-a nos seguintes termos: posse = controlo material [corpus] +

animus mínimo + animus adicional. A vontade distinguiria, assim, a posse da mera detenção

[mera detenção = controlo material [corpus] + animus mínimo]. Quanto à natureza do animus

adicional, cumpre estabelecer a seguinte distinção:

• Teoria da vontade concreta: a vontade psicológica do agente.

• Teoria da vontade abstracta [teoria da causa]: o animus correspondente à

causa por que detém [para MENEZES CORDEIRO, esta teoria nada mais é do

que uma construção “objectivista” do animus]. Será possuidor quem beneficie

de uma das formas de aquisição da posse, previstas na lei. Haveria vontade ou

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não, consoante o título constitutivo da posse: se esse título fosse voluntário,

o controlo material corresponderia a posse. Para PEDRO ALBUQUERQUE

trata-se de uma contradição insanável que analisa a vontade de forma

objectiva.

§3: OBJECTIVISMO. Ao criticar a teoria supra, JHERING não prescindiu

completamente do factor voluntário, constatando que a “mera relação de proximidade

espacial” entre uma pessoa e uma coisa, não acompanhada de vontade, não teria significado

jurídico.

Assim, na formulação objectivista que preconizou, refere o mesmo animus mínimo

que os subjectivistas haviam já defendido: o animus de ter a coisa sujeita ao seu controlo

material. Repudia-se, todavia, o animus adicional nos termos supra, e explicita-se a posse

com recurso ao esquema seguinte: posse = controlo material [corpus] + animus mínimo;

detenção = controlo material [corpus] + animus mínimo – factor legal. Parte-se da posse e

esta é descaracterizada pelo Direito, reduzida a mera detenção. O Direito distinguiria, assim,

a posse da mera detenção, e não já a vontade: haveria posse sempre que houvesse relação de

facto que a lei não relegasse a mera detenção, por exclusão.

§4: POSIÇÃO DO CC. Após a publicação do CC, autores como PIRES DE LIMA,

ANTUNES VARELA, MOTA PINTO, ORLANDO DE CARVALHO e OLIVEIRA ASCENSÃO, num

primeiro momento, bem como a jurisprudência, encaminharam-se para o entendimento

subjectivista da posse.

OLIVEIRA ASCENSÃO, antes de revista a sua posição, defendeu que a lei portuguesa

consagrava expressamente uma posição subjectivista, baseando-se no disposto no art. 1253º

a) [“intenção de agir como beneficiário do direito”]: teoria da causa – bens do domínio

público, a voluntariedade seria irrelevante.

Todavia, todas as leis actuais, incluindo o nosso CC, contêm o factor negativo legal

apontado por JHERING relativamente à redução da posse à mera detenção [art. 1253º], pelo

que se afastam de um subjectivismo puro. Cumpre afastar os argumentos subjectivistas:

apesar do acolhimento que tiveram as orientações subjectivistas, numa primeira fase, não

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existe verdadeiramente uma doutrina do animus no nosso país. Ressalva-se, todavia, o

contributo de PAULA COSTA E SILVA, coerentemente isolada na doutrina portuguesa, a este

respeito.

§5: POSIÇÃO ADOPTADA. Com excepção do art. 1253º a), não há, no CC qualquer

referência ao animus ou a outro elemento subjectivo: a noção legal de posse é marcadamente

objectivista [art. 1251º]. Por outro lado, não só se admite a posse por quem não tenha uso da

razão [art. 1266º], e a capacidade de aquisição da usucapião por incapazes [art. 1289º-2],

como também se indicam situações de detenção, por defeito [o factor legal], ao estilo de

JHERING [art. 1253º]. Mais: considerando a ampla defesa possessória atribuída também ao

locatário, ao comodatário ou ao depositário, o sistema não pode deixar de ser

substancialmente objectivista [MENEZES CORDEIRO] – um sistema assumidamente

objectivista tende a alargar a protecção possessória, protegendo todos os que tenham o

controlo material da coisa; um sistema subjectivista, por seu lado, exige a demonstração e

prova do animus.

Como argumentos subjectivistas ficam-nos a opinião dos autores das revisões

ministeriais [vide anteprojecto de PINTO COELHO], cuja invocação não procede por não

terem tido qualquer acolhimento legal, e as teorias de PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA,

autores do CC 1966 que sempre preconizaram teorias subjectivistas.

Sobra-nos o disposto no art. 1253º a), norma que outrora serviu de base ao

subjectivismo de OLIVEIRA ASCENSÃO, hoje ultrapassado. O que dizer da referência legal à

“intenção de agir como beneficiário do direito”? É o que analisaremos de seguida.

§6: O ART. 1253º a). Aquela que é a única norma do CC com referência ao animus

conforme configurado pelos subjectivistas deve ser estudada separadamente.

OLIVEIRA ASCENSÃO propõe que a norma em causa contemplaria os casos nos quais o

agente declarasse não querer ser possuidor. MENEZES CORDEIRO e PEDRO ALBUQUERQUE

criticam esta posição, na medida em que a afirmação em contrário [o protesto, em suma] é

irrelevante, não sendo a actuação voluntária descaracterizada pela mera protestatio facta

contraria. Mesmo para efeitos contratuais, um comportamento não é contrariado por

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declaração de sinal contrário [vg sentar-se em cadeira sob toldo, na praia, e declarar não

querer alugá-la]. Por outro lado, a posse provoca o aparecimento de direitos e de deveres,

pelo que até o possuidor de má fé responde pela perda da coisa, vg [art. 1269º e 1271º].

A solução, para não ser possuidor, pautar-se-ia pelo abandono da coisa ou por uma

situação típica de detenção, nunca pela exteriorização de vontade em contrário. Os exemplos

apontados por OLIVEIRA ASCENSÃO devem ser reconduzidos, assim, às situações de detenção

previstas no art. 1253º c) [todos os que possuem em nome alheio, de um modo geral – vg

arrendamento].

Afastadas as hipóteses de protesto, resta-nos ainda o animus plasmado na referida

alínea. MENEZES CORDEIRO subscreve a teoria da causa, no seguimento de MANUEL

RODRIGUES e DIAS MARQUES, contemplando-se assim as situações em que o poder de facto

foi adquirido em termos tais que a própria lei afasta a posse, desde que a situação se não

reconduza às restantes alíneas – o legislador desqualifica para mera detenção: o exercício de

poderes de facto sobre bens do domínio público, vg [art. 202º-2] – porque a sua posse não é

permitida; nulidade. O raciocínio de aplicação desta teoria deve pautar-se pelo afastamento

das alíneas b) e c), em primeiro lugar. Para PEDRO ALBUQUERQUE, a teoria da causa,

correctamente formulada, prescinde da vontade, mesmo que indiciada na alínea a) – haveria

posse sempre que a lei não exclua essa consequência.

Em conclusão, MENEZES CORDEIRO defende a consagração, pelo CC, de um sistema

misto, sobreposto, na medida em que a opção da alínea a) é subjectivista, sendo as restantes

marcadamente objectivistas. Ao nível jurisprudencial não há, hoje, uma dogmática autónoma

do animus possessório: quando invocado pelos tribunais, é inferido de elementos objectivos.

§7: DETENÇÃO. Por detenção entende-se as situações em que, embora haja exercício

de poderes de facto, não se constitui a relação jurídica posse. O legislador refere-as para, na

verdade, as excluir do regime jurídico da posse [objectivismo].

Enquanto hipóteses de detenção ou de posse precária figuram os actos de mera

tolerância [art. 1253º b], equivalentes aos actos facultativos consagrados no Código de Seabra

[que não constituiriam posse], praticados com a tolerância do proprietário e por razões de

boa vizinhança ou de simpatia. Permite-se, assim, o gozo de coisa alheia através da

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condescendência do proprietário: a jurisprudência, influenciada por MENEZES CORDEIRO e

HENRIQUE MESQUITA, acolhe uma noção ampla de tolerância, além da mera simpatia,

consistindo no exercício de poderes de facto expressa ou tacitamente autorizado pelo

proprietário [vg comodatário]. O anteprojecto de PINTO COELHO não os considerava,

todavia, nem posse, nem detenção.

Em segundo lugar, abrangem-se no art. 1253º c) as situações de representação formal

e aquelas em que se actua em nome de outrem, mesmo sem representação formal [vg gestão

representativa de negócios ou auxiliares com contemplatio domini]: para PEDRO

ALBUQUERQUE, o caso típico e paradigmático da detenção [vg A atravessa o terreno de B: A

é possuidor quanto à servidão, mas mero detentor quanto ao terreno de B]. O CC não atendeu

à dissociação do mandato da representação [com LABAND] e consagrou, por lapso, a

expressão “mandatário do possuidor” [com ou sem representação?], devendo ler-se “mandato

com representação” – representação formal. Os mandatários sem poderes de representação e

os gestores de negócios sem poderes representativos adquirem logo a posse, já que actuam

em nome próprio – carece de ratificação.

Finalmente, e conforme analisado supra, o art. 1253º a) abrangeria situações em que

o poder de facto foi adquirido em termos tais que a própria lei afasta a posse, vg o exercício

do poder de facto sobre bens do domínio público.

exemplo:

Se A emprestar uma coisa a B, por determinado período de tempo: detenção por

mera tolerância no âmbito de um contrato de comodato com termo certo. Se um terceiro se

apossar dessa coisa, considera-se possuidor em relação ao comodato, e não ao direito de

propriedade: a posse será, assim, interdictal e imprópria para usucapião [cfr. infra].

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§8: FUNÇÃO. Considerando os efeitos da posse [publicidade e defesa, usucapião e

aquisição dos frutos], a função da mesma pauta-se pela tutela dominial [da propriedade ou do

direito de base] e pela protecção da confiança de quem possua longamente e de quem

adquira os frutos.

Classificações da Posse

§1: CLASSIFICAÇÕES DA POSSE. No âmbito das classificações da posse, importa

distinguir as classificações legais das doutrinárias.

• Classificações legais:

o Posse titulada [art. 1259º]: fundada em qualquer modo legítimo de

adquirir, em abstracto, independentemente da validade substancial

do negócio jurídico [mesmo que inválido – vg venda de bem alheio ou

doação de bem alheio, vs esbulho]. Será posse não titulada aquela

de alguém que detém uma coisa porque simplesmente se apossou

dela [OLIVEIRA ASCENSÃO]. A contrario sensu, a falta de validade

formal implica posse não titulada [cfr. doutrina do título, de

POTHIER, e a inerente ideia de simplificação e de diminuição dos

requisitos do título] – vg compra e venda de bem imóvel oralmente.

 O título equivale a um acto jurídico aquisitivo [contrato],

abstractamente idóneo mas que, em concreto, pode ser

inválido, desde que a invalidade não seja formal.

 O título putativo fica afastado pelo ónus da prova previsto no

art. 1259º-2.

o Posse de boa fé [art. 1260º]: o possuidor desconhece certo facto,

observados deveres de diligência e de cuidado – boa fé subjectiva

ética [MENEZES CORDEIRO], desconhecimento não culposo.

• Razões de justiça: não premiando os ignorantes

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• Razões de juridicidade: irrelevância de puros factos

casuais – o direito não verifica estados psicológicos.

• Razões de praticabilidade: não é possível provar o

espírito de uma pessoa [vs PIRES DE LIMA e

ANTUNES VARELA – boa fé psicológica].

 A posse titulada presume-se de boa fé. O possuidor de boa fé

tem um autêntico direito de gozo: pode usar e fruir a coisa.

 A posse não titulada presume-se de má fé. O possuidor de

má fé tem, contra ele, encargos e deveres.

 Ambas as presunções são ilidíveis.

o Posse violenta [art. 1261º]: para obtê-la, o possuidor usou de

coacção física/nulidade ou moral/anulabilidade [art. 246º e 255º -

brocardo voluntas coacta, voluntas est] contra pessoas [e não coisas]

– MENEZES CORDEIRO e DIAS MARQUES. A jurisprudência, neste

seguimento, não considera esbulho violento o uso de chave

contrafeita para furtar um automóvel ou o arrombamento da porta

de um imóvel desocupado. Já OLIVEIRA ASCENSÃO e PEDRO

ALBUQUERQUE consideram que, em situações de fronteira, vg o

arrombamento, a posse poderá ser violenta, ainda que contra coisa

[a violência em matéria de posse seria, assim, diversa da coacção

relevante em sede de negócio jurídico]. Quando, todavia, não haja

lugar a audiência prévia do esbulhador, deve-se adoptar um sentido

restritivo de violência e não incluir, assim, a violência contra coisas.

Restituição provisória da posse, até ser apurada a titularidade do

direito de fundo: mesmo se o possuidor for de má fé [tutela da

aparência].

 Presunção inilidível: a posse violenta é sempre de má fé,

mesmo que titulada

 Os prazos da usucapião só começam a contar-se quando

cesse a violência [art. 1297º]. A violência pode cessar

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supervenientemente – MENEZES CORDEIRO: pode haver

superveniência de má fé, vg mudança súbita, + ónus da

prova, aplicando-se o art. 1261º-2, mediante interpretação

declarativa lata – como se houvesse violência ab initio.

o Posse pública [art. 1262º]: exercida de modo a ser conhecida pelos

interessados [cfr. infra, §2].

• Classificações doutrinárias:

o Posse causal: o possuidor é, em simultâneo, titular do direito de

fundo [MENEZES CORDEIRO: não basta ser titular, é preciso ter o

controlo material + animus mínimo – pode ser titular sem posse

nenhuma].

 Posse formal: o possuidor não tem [ou não invoca] a

qualidade de titular do direito, mas apenas “mera posse”.

o Posse civil [classificação de MENEZES CORDEIRO]: confere a

plenitude dos efeitos possessórios [direitos reais de gozo] – vg

usucapião.

 Posse interdictal: faculta, apenas, as defesas possessórias,

mas não a usucapião

o Posse efectiva: implica um controlo material sobre a coisa objecto,

no momento considerado. É, assim, a posse do esbulhado no ano

subsequente ao esbulho [art. 1267º-1d e 1282º].

 Posse não efectiva: conservada por via puramente jurídica e

sem qualquer controlo corpóreo – vg a posse do esbulhado no

ano subsequente ao esbulho.

§2: POSSE OCULTA. Poder-se-ia admitir uma posse oculta, quando exercida de modo

a que o conhecimento, pelos interessados, não fosse possível [art. 1262º a contrario].

Todavia, sempre se entendeu que a posse deve ser acompanhada de publicidade, tal como

dispõe o art. 1251º [“poder que se manifesta”] ou o art. 1263º a), relativamente ao

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apossamento [implicando uma prática reiterada e com publicidade]. A ordenação imediata

das coisas aos sujeitos só pode resultar de exigências de publicidade.

MENEZES CORDEIRO considera que a posse, para se constituir, terá de ser cognoscível

pelos interessados. A sua subsistência, essa, poderá ser clandestina, embora neste caso nada

mais seja do que posse interdictal. Define-se quanto ao modo como é exercida em contínua, e

não relativamente ao momento de constituição. A posse adquire-se sempre de forma pública,

mas pode tornar-se oculta supervenientemente – posse interdictal.

Com reservas quanto a essa doutrina, PEDRO ALBUQUERQUE, no âmbito do esbulho,

distingue três figuras:

• A posse pública, em sentido técnico-jurídico: controlo material exercido

continuamente de modo a ser conhecido pelos seus interessados. Quando

exercida pelo esbulhador continuamente durante um ano, extingue a posse do

esbulhado, tenha este conhecimento da existência dela ou não.

• A posse oculta, em sentido técnico-jurídico: controlo material obtido de

modo desconhecido que a dado momento se torna público para os

interessados, mantendo-se oculto para o esbulhado [prevista no art. 1267º-1d)

e 2]. Apenas extingue a posse do esbulhado quando este tiver disso

conhecimento, podendo o esbulhador servir-se dos mecanismos de tutela da

posse contra terceiros, mas já não contra o esbulhado. O possuidor oculto não

fica desarmado: a sua posse será juridicamente tutelada se provar a

titularidade do direito de fundo. A posse oculta é, enfim, a posse do

esbulhador sem conhecimento do esbulhado. O art. 1297º exige que a posse

oculta se torne pública para que valha para usucapião. Recorde-se que

MENEZES CORDEIRO a considera interdictal, facto que sustenta a “inegável

contradição” patente no art. em causa. Para PEDRO ALBUQUERQUE o art. é

coerente, já que não menciona qualquer controlo material oculto, mas sim

posse oculta em sentido técnico-jurídico: controlo material obtido

ocultamente, que se torna público, convertendo-se em posse.

• Controlo material oculto, e que assim permaneça: posse lato sensu que não

corresponde a verdadeira posse. Já MENEZES CORDEIRO, por seu lado,

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considera que este tipo de “posse” pode subsistir de forma clandestina [vg o

tesouro do Conde de Monte Cristo, escondido em local incerto]. PEDRO

ALBUQUERQUE dá, neste caso, mais um passo à frente que MENEZES

CORDEIRO. O “possuidor” não dispõe de tutela possessória [vs MENEZES

CORDEIRO – meios de defesa da posse interdictal].

Nota 1: excepção, para PEDRO ALBUQUERQUE – trata-se de boa fé psicológica, e não

ética, já que a posse do esbulhador tem que ser efectivamente conhecida do esbulhado, e

não “deve sê-lo” [dever de conhecimento].

Nota 2: o controlo material obtido ocultamente será posse oculta, quando

desconhecida do esbulhado, ou pública, se conhecida pelo mesmo. Por outro lado, o controlo

material obtido publicamente e supervenientemente oculto para todos os interessados

equivale a posse pública que se degrada em mero controlo material.

exemplo:

O furto de coisa que logo é ocultada não constitui esbulho, vg, mas sim ocultação de

controlo material, por não existir uma verdadeira posse [um verdadeiro apossamento,

enfim].

Vicissitudes da Posse

§1: VICISSITUDES. Constituem vicissitudes da posse a constituição, a transmissão e a

extinção, nos termos que apresentaremos de seguida.

§2: CONSTITUIÇÃO DA POSSE. A posse pode ser constituída de forma originária, ex

novo, ou adquirida de forma derivada [sujeito recebe de outrem uma situação já constituída].

O apossamento [forma de constituição originária], ou a tomada do controlo material

de uma coisa, previsto no art. 1263º a), é, para PEDRO ALBUQUERQUE, a prática reiterada

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com publicidade de actos materiais correspondentes ao exercício do direito real, putativo ou

existente – pode ser de bem próprio ou alheio. Não se confunda com ocupação: forma

originária de aquisição do direito de propriedade de coisas sem dono. O apossamento deve

reunir quatro características, verificadas cumulativamente:

• Materialidade indubitável [vs aquisição da posse, que pode advir de esquemas

jurídicos abstractos – materialidade em sentido sócio-cultural, vg chaves de

casa].

• Reiteração [entendida não enquanto um número de actos, mas sim enquanto

directriz de intensidade e de duração mínimas – OLIVEIRA ASCENSÃO e

MENEZES CORDEIRO], vg pegar numa pedra e pô-la no bolso.

• Publicidade [reportada somente à posse civil, segundo MENZES CORDEIRO –

cfr. o que se referiu supra relativamente à posse oculta]

• Voluntariedade [no sentido objectivista que ora preconizamos]

O esbulho é uma modalidade de apossamento: tomada do controlo material de uma

coisa sobre a qual incidia uma situação possessória de outrem, que não deu qualquer

assentimento à operação. Implica a inexistência de contacto sobre a coisa, antes do esbulho.

Cobre as hipóteses de inversão do título da posse:

Outra forma de constituição originária da posse é a inversão do título da posse [art.

1263º d) e 1265º], entendida enquanto constituição de uma situação possessória a favor do

detentor. Diferencia-se do apossamento na medida em que, aqui, o candidato a possuidor já

tinha o controlo material da coisa, ainda que no âmbito da mera detenção. São duas as

formas de inversão do título da posse:

• Oposição do detentor do direito contra aquele em cujo nome possuía: a posse

em nome de outrem passa a posse em nome próprio [interpretação extensiva

– restantes formas de detenção [art. 1253º a), b) e c], para além do controlo

material em nome alheio, segundo MENEZES CORDEIRO], sem qualquer

acordo com o anterior possuidor [cfr. traditio brevi manu, no âmbito da

tradição, infra]. Implica, automaticamente, o esbulho [não acordo] – deixa de

existir qualquer vínculo entre o possuidor e anterior detentor.

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o Requisitos: maior intensidade do que no apossamento e efectiva

actuação contra o possuidor, com publicidade e cognoscibilidade

pelos interessados. Não basta o mero contacto com a coisa, porque já

era detentor.

• Acto de terceiro capaz de transferir a posse: acto do próprio detentor,

celebrado com terceiro e não enquadrável em mera detenção [vg venda da

coisa, pelo comodatário, a terceiro]. Postula dois momentos: acto do

possuidor com terceiro e acto de terceiro com o detentor.

A tradição [art. 1263º b] configura uma situação de transferência material do controlo

possessório sobre a coisa [tradição material, por mútuo consentimento, cedência e correlativa

recepção] ou de transferência simbólica sem directa interferência no controlo material da

coisa, a um nível de comunicação humana – aquisição derivada. Quer seja material ou

simbólica, essa transferência opera independentemente da validade do acordo em que se

integre. A tradição simbólica, essa, pode ser de três tipos, de acordo com a tradição romana:

• Traditio longa manu: acordo translativo que opera à distância [vg apontar, de

longe]

• Traditio ficta: acordo simbólico [vg entrega de documentos]

• Traditio brevi manu: detentor já tinha o controlo material sobre a coisa e

passa a possuidor por acordo com o anterior possuidor. Há concordância [vs

inversão do título da posse].

Nota: o elenco que consta do art. 1263º não é taxativo, já que não inclui a

constituição da posse por perda de outrem, vg – esbulho e cedência.

§3: TRANSMISSÃO DA POSSE. Como formas de transmissão da posse resta-nos o

constituto possessório e a sucessão na posse.

O constituto possessório [art. 1263º c e 1264º] opera quando o cedente, após a

transferência da posse, se mantenha embora no controlo material da coisa, como possuidor

em nome do adquirente. Postula dois momentos: pacto de transferência da posse e pacto

que, mantendo o transmitente no controlo da coisa, faz dele detentor. Aqui observamos o

inverso da traditio brevi manu, em suma: o possuidor passa a detentor [SAVIGNY].

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Exemplifiquemos: A vende a coisa a B, mas mantém o controlo material. MENEZES CORDEIRO

classifica-o enquanto apenas mais uma forma de tradição simbólica [entrega da coisa através

de simbologia humana]: é o caso de quem acorda transmitir a posse para, de seguida,

autorizar o anterior possuidor a detê-la em seu nome.

A sucessão na posse [art. 1255º], essa, nada mais é do que um fenómeno de sucessão

próprio sensu, e não uma mera transmissão da posse que opere mortis causa – opera ex lege.

O herdeiro sucede na posse independentemente de apreensão material da coisa ou de acordo:

permanece estática a situação possessória, ainda que com um sujeito diferente. A posse do

herdeiro assume as mesmas características da posse do de cujos. A situação é outra no caso

do legado: o legatário, para ser possuidor, tem de ter o controlo material. A sua boa fé ou má

fé é autónoma em relação à do de cujos; já não no caso do sucessor/herdeiro necessário.

Nota: não confundir com acessão na posse, meramente facultativa. Na sucessão o

prazo da posse do de cujos também acresce ao do sucessor, cfr. infra.

§4: EXTINÇÃO DA POSSE. A posse extingue-se pelo abandono, perda da coisa,

destruição da coisa, colocação da coisa fora do comércio, esbulho por mais de um ano e

cedência, entre outras formas não elencadas expressamente na lei.

O abandono [1267º-1a] é a cessação voluntária do controlo possessório sobre a coisa,

constituindo o inverso do apossamento. Depois do abandono, o apossamento que tiver lugar

não constitui esbulho. Os requisitos são, nessa medida, similares: materialidade, reiteração

[intensidade], publicidade e voluntariedade.

A perda da coisa [art. 1267º-1b e 1269º], essa, consiste na sua saída fortuita/não

voluntária do poder do possuidor, impondo-se uma interpretação restritiva da referida norma

no sentido de não prever as hipóteses de perda por esquecimento da coisa por um breve

período de tempo, vg: se o controlo material for restabelecido, não há perda da coisa. A

perda da coisa só envolve extinção da posse com o concurso de nova posse, por mais de um

ano, ou perante a impossibilidade manifesta de recuperação da coisa.

A destruição [total] da coisa [art. 1267º-1b] inviabiliza, por seu lado, o controlo

material sobre ela, enquanto que a colocação da coisa fora do comércio [vide mesma alínea]

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deve ser reconduzida à expropriação, segundo um esquema tradicional [MENEZES

CORDEIRO].

O esbulho [posse de outrem contra a vontade] por mais de um ano [art. 1267º-1d e 2]

impossibilita ao esbulhado a recuperação da coisa, mediante acção de restituição da posse

[ónus] que caducará findo esse prazo [art. 1282º], constituindo-se imediatamente nova posse.

A cedência [art. 1267º-1c] não depende de quaisquer regras formais de validade,

tratando-se, na verdade, apenas da outra face da tradição. Duas faces: perda da posse para o

cedente + aquisição da posse a quem é cedida.

Não sendo taxativo, entende-se que o art. em análise não exclui a perda da posse

pela posse de terceiros de boa fé após esbulho [art. 1281º-2], pela expropriação, pelo não uso

[art. 298º-3], pela venda judicial de bens em processo executivo e pela ocultação do controlo

material [PEDRO ALBUQUERQUE]. Após esbulho o prazo de um ano é contado desde:

• O início da nova posse – publicamente

• O conhecimento do esbulhado – ocultamente

• A cessação da violência – violentamente

Nota 1: princípio da posse de ano e de dia: caducidade das acções de manutenção e

de restituição da posse.

Nota: em relação à posse de terceiros de boa fé após esbulho, no Código de Seabra a

acção de restituição podia ser intentada também contra esses terceiros. Orientação diversa

foi adoptada subitamente, aquando da segunda revisão ministerial do CC, pelo que é esta

desconexão sistemática que justifica a negação, por OLIVEIRA ASCENSÃO e PEDRO

ALBUQUERQUE, da natureza real da posse. Faltar-lhe-á a inerência, enfim. O terceiro de

boa fé que adquira a posse do esbulhador é, assim, tutelado pela nossa ordem jurídica

[tutela da aparência], por exigências de certeza e de segurança jurídicas.

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Efeitos da Posse

§1: PUBLICIDADE. A posse vê-se, é “o poder que se manifesta” [art. 1251º].

Intrinsecamente coerente com esta ideia de publicidade plasmada em todo o regime

possessório português, deparamo-nos com a consagração legal da presunção da titularidade

do direito de fundo [art. 1268º-1 - ilidível] e da prevalência da presunção derivada da posse

sobre a presunção registal [art. 7º CRPredial].

Quanto à experiência de direito de comparado, relativamente à posse vale título, de

relevar que encontramos influências deste instituto na norma do art. 1301º: quem adquirisse

de boa fé uma coisa móvel tornar-se-ia proprietário desta, ainda que o alienante não fosse

proprietário. Em Portugal: sequela, invocar “olimpicamente” a propriedade.

Nota: recusa do princípio de posse vale-título – quem, de boa fé, adquirisse coisa

móvel, torna-se dela proprietário, independentemente de o alienante ter poderes para

efectuar a alienação; a posse de boa fé de uma coisa móvel bastaria para adquirir a

titularidade do direito de fundo.

§2: IMPUTAÇÃO OBJECTIVA. Dispõe o art. 1269º que o possuidor de boa fé só

responde pela perda da coisa se tiver procedido com culpa. A contrario sensu, infere-se que o

possuidor de má fé responde independentemente de culpa, num esquema de imputação

objectiva [pelo risco] a acrescentar às hipóteses previstas nos arts. 500º e seguintes. A

doutrina considera esta solução inadequada, pelo que se propõe a analogia:

HENRIQUE MESQUITA propõe a aplicação directa do art. 807º-2 [devedor em mora na

entrega da coisa] ao possuidor de má fé. Afasta-se, assim, a responsabilidade objectiva: o

possuidor, ainda que de má fé, não responderá se demonstrar que o possuidor prejudicado

teria sofrido o dano de qualquer modo. Se não o provar, e ainda que a perda da coisa não lhe

seja imputável, responderá independentemente de culpa. MENEZES CORDEIRO e PEDRO

ALBUQUERQUE concordam com esta solução, que poderá obstar a injustiças de diversas

ordens.

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§3: FRUTOS. Relativamente aos frutos do possuidor, cumpre estabelecer a seguinte

diferenciação:

• O art. 1270º atribui os frutos ao possuidor de boa fé.

• Havendo má fé, o possuidor deve restituí-los, respondendo pelo valor que um

proprietário diligente poderia ter obtido, hipoteticamente [art. 1271º].

• Havendo superveniência de má fé [posse que passa de boa fé para posse de

má fé], os frutos são atribuídos ao proprietário a partir do momento em que

cesse a boa fé, mediante atribuição integral ao proprietário e compensação

[art. 1270º-2 e 3].

• Os encargos são repartidos pelo titular do direito sobre a coisa e pelo

possuidor, na medida dos direitos de cada um sobre os frutos [art. 1272º].

§4: BENFEITORIAS. O art. 216º define as benfeitorias enquanto as despesas feitas

para conservar ou melhorar a coisa [art. 1273º e 1275º]:

• Necessárias: evitam a perda ou a destruição da coisa

o Possuidor tem direito a ser indemnizado, independentemente de boa

ou de má fé

• Úteis: não indispensáveis para a conservação da coisa mas aumentam-lhe o

valor [vg piscina]

o Possuidor pode levantá-las, independentemente de boa ou de má fé,

desde que não haja detrimento para a coisa

o Se o levantamento não for possível, o possuidor é ressarcido de

acordo com as regras do enriquecimento sem causa

• Voluptuárias: servem para recreio do benfeitorizante

o Possuidor de boa fé pode levantá-las, desde que não haja detrimento

para a coisa

o Havendo detrimento para a coisa, o possuidor de boa fé perde as

benfeitorias, sem ressarcimento

o Possuidor de má fé perde as benfeitorias, sempre

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Cumpre, antes de prosseguirmos, distinguir as benfeitorias de uma outra figura de

direitos reais: a acessão [não confundir com acessão da posse, art. 1256º - cfr. infra §5]. As

benfeitorias, recorde-se, consistem em despesas efectuadas com o intuito de conservar ou de

melhorar a coisa. Nesse sentido, podem ser levantadas, desde que não haja detrimento para

a coisa, e são de aquisição automática com a aquisição da coisa. A indemnização, essa, é

calculada de acordo com as regras do enriquecimento sem causa.

Já a acessão [art. 1325º ss], por seu lado, é uma forma de constituição de direitos

reais que se caracteriza pela incorporação inseparável de uma coisa a outra [incorporação de

uma coisa noutra que não lhe pertence] e, por isso, impossível de levantamento sem

detrimento para a coisa. A sua aquisição é potestativa e a indemnização é calculada de

acordo com o valor da coisa incorporada.

A acessão é, na verdade, o regime geral. A benfeitoria só deve ser aplicada, enquanto

regime especial, quando a lei expressamente o mencione [veja-se os exemplos da locação,

comodato e usufruto], segundo MENEZES CORDEIRO – dependeria das circunstâncias. A estes

três exemplos PEDRO ALBUQUERQUE adiciona um outro: a posse, implicitamente, já que

todo o regime possessório remete para as benfeitorias, e não para a acessão, e porque há um

vínculo entre o interventor e a coisa.

§5: USUCAPIÃO. A usucapião permite, quando invocada pelo possuidor, a constituição

do direito real correspondente à sua posse. Carece de invocação: pelo possuidor ou até

mesmo pelo titular do direito real de fundo, sem título de aquisição. Esta forma primária

[sobrepõe-se a todas as outras formas de aquisição] e originária de aquisição de direitos reais

[correspondentes à sua posse – faz surgir um direito real novo, limitado unicamente pela

posse a que se reporta] carece, todavia, da verificação cumulativa dos seguintes pressupostos

[art. 1287º]:

• Posse

o Não chega a mera detenção, a menos que se observe inversão do

título da posse [art. 1290º].

o Pública e pacífica, originaria ou supervenientemente [arts. 1297º e

1300º].

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• Direito usucapível: susceptível de aquisição por usucapião.

o Excluem-se os direitos de uso e de habitação e as servidões prediais

não aparentes [art. 1293º].

o Excluem-se todas as situações possessórias que não correspondam a

direitos reais de gozo, art. 1306º: recorde-se o que se referiu supra

relativamente à posse interdictal, imprópria para a usucapião, no

âmbito dos direitos pessoais de gozo [MENEZES CORDEIRO, vg

arrendamento].

• Prazos legais

o Através da acessão na posse [art. 1256º] pode o possuidor actual

juntar à sua posse a do seu antecessor [singular], para efeitos de

facultar o funcionamento dos prazos da usucapião, mediante

transferência da posse [por tradição ou constituto possessório]. Basta,

para o efeito, um título abstractamente idóneo, ainda que inválido:

pode mesmo configurar uma entrega não titulada ou que padeça de

um vício formal [cfr. posse titulada, supra]. Também na sucessão na

posse o tempo do de cujos acresce ao do sucessor.

 Requisitos: posses contíguas, ininterruptas e do mesmo tipo.

 Não é preciso qualquer contrato válido

 O tempo conta-se desde a constituição originária da primeira

posse

 A acessão de posse de má fé não é conveniente para o

possuidor de boa fé, nem a de posse não titulada [presume-se

de má fé] – o prazo que conta é o da pior posse!

o Bens imóveis:

 Com registo de mera posse e boa fé: 5 anos [art. 1295º-1a),2].

 Com registo de mera posse e má fé: 10 anos [art. 1295º-1b)2].

 Com título de aquisição, registo do título e boa fé: 10 anos

[art. 1294ºa].

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL

 Com título de aquisição, registo do título e má fé: 15 anos

[art. 1294ºb].

 Sem registo do título nem da mera posse e com boa fé: 15

anos [art. 1296º].

 Sem registo do título nem da mera posse e com má fé: 20

anos [art. 1296º].

 Quando a usucapião jogue contra o Estado, os prazos são

aumentados em 50%, segundo lei de 1913 que a jurisprudência

ainda considera em vigor.

o Bens móveis [sistema assente no título e no registo, e não na boa fé –

MENEZES CORDEIRO]:

 Posse oculta ou violenta, titulada: 4 anos.

 Posse oculta ou violenta, não titulada: 7 anos [art. 1300º].

 Sujeitos a registo [art. 1298º]:

• Com título, registo e boa fé: 2 anos.

• Com título, registo e má fé: 4 anos.

• Sem registo, independentemente de título ou de boa

fé: 10 anos.

 Não sujeitos a registo [art. 1299º]:

• Com “justo título” e boa fé: 3 anos.

• Independentemente de boa fé e de título: 6 anos.

• Legitimidade

o A usucapião aproveita a todos os que podem adquirir: os incapazes

podem fazê-lo por si ou por representante [art. 1289º].

• Consequências

o Eficácia retroactiva da usucapião: reporta-se à data do início da posse

[art. 1288º].

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL

o Implicação das regras da prescrição, nos termos dos arts. 1292º, 300º-

305º: é uma forma de prescrição, ao contrário [prescrição positiva].

o Não sujeição a registo.

Tutela Possessória

§1: ÂMBITO DA TUTELA POSSESSÓRIA. Os direitos reais menores, quando direitos

reais de gozo, dispõem de tutela possessória. Pergunta-se se o mesmo se verifica com os

direitos reais de garantia.

Concluído o objectivismo do sistema possessório português [dispensa do plus de

animus], a tutela possessória tende a ser alargada a todos que tenham o controlo material da

coisa: deve, por isso, ser concedida a todos os direitos reais de gozo, aos direitos reais de

garantia que permitam o controlo material sobre a coisa e aos direitos pessoais de gozo.

Ainda que o art. 1251º limite a posse aos direitos reais, uma solução mais equilibrada

dispensaria semelhante restrição [MENEZES CORDEIRO]. Assim, deve-se entender que a tutela

possessória abrange também os direitos reais de garantia [ou de aquisição] que facultem o

apossamento, ainda que a referida posse seja meramente interdictal e que não faculte, por

isso, a usucapião. A defesa possessória é instrumental, pelo que pode ser dispensada

independentemente de se visar o gozo da coisa.

Do mesmo modo dispõe o locatário que tenha o controlo material da coisa [e o

comodatário, art. 1133º-2] de uma posse autónoma e de acções possessórias, já que os

direitos pessoais de gozo são estruturalmente reais [art. 1037º-2]. A doutrina dominante

considera-os direitos de crédito, já que o locatário e o comodatário têm o uso da coisa com

base num vínculo obrigacional que o proprietário assume num contrato de locação e de

comodato, respectivamente. Para OLIVEIRA ASCENSÃO e MENEZES CORDEIRO, o arrendatário

é titular de um direito real de gozo limitado, já que dispõe das faculdades de uso e de fruição

directa sobre a coisa – doutrina realista; direito real oponível erga omnes [art. 1037º-1]. A

doutrina personalista de GALVÃO TELLES, consagrada no CC, preconiza a relação de natureza

obrigacional e de cooperação entre as partes, que assumem várias prestações.

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL

A jurisprudência não admite, todavia, a posse nos termos de direitos atípicos

[situações híbridas], com características da locação [quando onerosos, art. 1137º-2] e do

comodato [quando gratuitos, art. 1133º-2]. Para MENEZES CORDEIRO, negar a defesa

possessória a quem tenha o controlo material de uma coisa equivale a abdicar da ordenação

dominial dos bens.

O mesmo se refira relativamente ao estabelecimento comercial, ainda que fora do

âmbito das coisas corpóreas [realidade imaterial]: a analogia é possível, caso a caso, já que

as normas possessórias nada têm de excepcional. Para PEDRO ALBUQUERQUE, se é possível a

posse relativamente a cada uma das coisas corpóreas que compõem o estabelecimento, por

maioria de razão deve a posse ser tutelada relativamente ao estabelecimento no seu todo.

Recorde-se que também esta posse é interdictal e, por isso, limitada à defesa e à fruição e

consequentemente não extensiva à usucapião. Fora dos direitos reais de gozo, a usucapião

está sempre excluída.

§2: ACÇÕES POSSESSÓRIAS. Ao perigo de perturbação da posse, perturbação efectiva

e esbulho cabem, respectivamente, as acções de prevenção, manutenção e restituição.

Qualquer das acções possessórias só vale se o possuidor não for convencido na questão de

fundo [no direito de propriedade ou noutro direito real menor].

O esbulhador também dispõe de tutela possessória, ainda que só a possa invocar

contra terceiros, e já não contra o esbulhado.

Eis o esquema das diversas acções possessórias, ao dispor do possuidor:

• Acção directa [art. 336º e 1277º]: possuidor perturbado ou esbulhado,

subsidiariamente, e para ser mantido ou restituído na posse.

• Restituição provisória da posse [art. 1279º]: em caso de esbulho violento,

contra pessoas e coisas [PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA], sem citação

nem audiência prévia do esbulhador, e nunca contra terceiro de boa fé –

excepção ao princípio processual do contraditório, prazo de um ano [art.

1282º].

• Defesa da composse, por cada um dos compossuidores [art. 1286º].

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL

• Embargo de terceiro, em caso de penhora ou diligência ordenada

judicialmente [art. 1285º] – fazer valer o seu direito ou posse incompatível

com um acto judicial de apreensão ou de entrega da coisa possuída.

• Acção de prevenção: quando o possuidor tenha “justo receio” de ser

perturbado na posse por outrem [art. 1276º] sem que, para tal, a sua posse

tenha sido efectivamente lesada e perante factos indiciadores desse “justo

receio” [plausibilidade e probabilidade – receio sério, apoiado em razões

objectivas].

• Acção de manutenção [art. 1278º]: quando o possuidor verifique uma efectiva

turbação na posse, sem chegar a existir, todavia, desapossamento ou esbulho

– contra o perturbador, somente. Nenhum terceiro pode defender a posse de

outrem. Prazo de um ano subsequente ao facto da turbação. Acto de

turbação:

o Acto material que diminua, altera ou modifica o gozo ou o modo de o

exercer

o Pretensão contrária à posse

• Acção de restituição: quando o possuidor seja esbulhado na sua posse – contra

o esbulhador e seus herdeiros ou contra terceiro de má fé [note-se: nunca

contra terceiro que haja possuído a coisa de boa fé ou mero detentor em

nome do esbulhador, segundo PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA]. Neste

caso assiste-se a um concurso de posses simultâneas, nos termos do art.

1267º-1d, que gozam de acções possessórias.

o Prazo de um ano [art. 1282º], findo o qual se extingue a posse do

esbulhado. Se o possuidor esbulhado não reage prontamente contra o

autor do esbulho é porque reconhece a posse de outrem.

o O próprio titular do direito, se não quiser fazer prova desse, pode

recorrer às acções possessórias, mais céleres.

Nota: quer a acção de manutenção, quer a acção de restituição da posse claudica se

existir um direito real – daí que o possuidor só seja mantido ou restituído se não for

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convencido na titularidade do direito, sendo melhor a posse: titulada, mais antiga e actual,

por esta ordem sucessiva.

• Responsabilidade civil [art. 483º e 1284º]

Nota: se, decorrido o ano subsequente ao esbulho, o esbulhado perder a posse a

favor do esbulhador [ou se terceiro de boa fé haja adquirido a coisa do esbulhador], o

primeiro pode recorrer à acção de reivindicação do direito real de fundo, nos termos do art.

1311º, através da qual pode requerer o reconhecimento do direito real e a consequente

restituição da coisa. Já não pode, todavia, defender a posse, por ilegitimidade. Esta acção

de reivindicação claudica a posse e pode ser instaurada contra possuidor ou detentor da

coisa.

O art. 1301º prevê um tipo de acção de reivindicação, ainda que condicionada:

obrigação de restituição e direito de regresso contra quem der prejuízo a comerciante.

Natureza

§1: NATUREZA. Pergunta-se qual a natureza da posse: facto ou direito? A posição

doutrinal de que se trataria de um interesse legítimo considera-se, hoje, afastada.

§2: POSSE É UM FACTO. A doutrina subjectivista inclinar-se-ia para a concepção da

posse enquanto a realidade fáctica da detenção de uma coisa por alguém com a intenção de

se apropriar dela. Esta é, afinal, a opinião mais comum, sustentando-se mesmo que a

natureza da posse seria contrária à de um direito, por ser, muitas vezes, efeito do dolo, da

violência ou da injustiça.

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL

§3: POSSE É UM DIREITO. Sendo a posse protegida pela lei, dir-se-ia tratar-se de uma

realidade jurídica. Sendo a posse uma realidade jurídica, deve ser entendida enquanto acção,

interesse reflexo ou direito subjectivo?

• CARVALHO FERNANDES: a posse seria um direito subjectivo, na medida em

que existe um poder e uma atribuição de meios para a realização de

interesses particulares, mediante a afectação de um bem, a coisa. Nestes

termos, a posse seria um direito real de gozo.

• OLIVEIRA ASCENSÃO: a posse era efectivamente um direito real na vigência

do Código de Seabra. Todavia, hoje perdeu essa natureza, sendo inoponível a

terceiros de boa fé que a adquiram após esbulho [art. 1281º-2]. Nestes

termos, a posse seria um direito subjectivo, mas nunca um direito real.

• PEDRO ALBUQUERQUE parece propender para este entendimento: situação

jurídica, já que pode haver posse sem controlo material [vg a posse do

esbulhado] e que ao possuidor assistem mecanismos de tutela da posse. Pelas

razões supra citadas, o direito subjectivo [afectação de um bem às

finalidades de um sujeito] correspondente à posse não tem inerência

[sequela] nem é absoluto, já que o carácter “absoluto” dos direitos reais

comporta limitações [vg a usucapião ou a posse por terceiro de boa fé que

registe, no caso da aquisição tabular, nos termos infra e o contrato promessa

com eficácia real] – não há absolutidade no sentido em que não pode ser

oposta a qualquer um.

• MENEZES CORDEIRO: a posse não pode ser qualificada enquanto interesse

reflexo, na medida em que as normas possessórias lhe são directamente

aplicáveis. É, sim, um interesse autonomamente protegido.

§4: POSIÇÕES MISTAS. A posse seria, para uns, um facto e um direito,

simultaneamente [WINDSCHEID]. SAVIGNY inclui a posse no direito das obrigações,

correspondendo a um direito pessoal e, dependendo da perspectiva, a um facto ou a um

direito.

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL

• MENEZES CORDEIRO: enquanto controlo material de uma coisa, a posse é um

facto jurídico com múltiplos efeitos de direito [SAVIGNY], entre os quais se

destaca a permissão normativa de aproveitamento de um bem e correlativas

defesas. Um direito subjectivo, em suma. Relativamente à pretensa natureza

real da posse, o autor já o defendeu, por lhe reconhecer o aproveitamento

directo e imediato de uma coisa mediante defesa erga omnes. Revista a sua

posição, o autor radica hoje a sua argumentação na razão histórico-cultural

da divisão romana entre actiones in rem e actiones in personam: a posse,

enquanto direito subjectivo, não se tratava de actiones in rem, pelo que é

hoje um instituto de direitos reais, mas não um verdadeiro direito real de

gozo. É um direito subjectivo, mas não um direito real

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CAPÍTULO III: O REGISTO PREDIAL

Função, Actos e Natureza do Registo Predial

§1: FUNÇÃO. A função do registo predial é dar publicidade à situação dos prédios,

com vista à segurança do comércio jurídico imobiliário [art. 1º CR Predial]. Enquanto que a

publicidade dos direitos reais é espontânea, relativa aos poderes materiais a eles inerentes, a

publicidade do registo é racionalizada, feita por um serviço público [Conservatórias de

Registo Predial, por funcionários públicos que respondem civil, criminal e disciplinarmente,

art. 153º CR Predial].

O registo tem como efeito principal a presunção de que o imóvel ainda pertence à

pessoa em cujo nome está registado [art. 7º CR Predial].

Nota: coisa imóvel inclui, aqui, as partes integrantes de um prédio, rústico ou

urbano.

§2: ACTOS DE REGISTO. No registo predial, registam-se factos e não imóveis. Os

actos de registo podem ser agrupados nos termos seguintes:

• Quanto ao conteúdo e função:

o Descrição [art. 79º CR Predial]: aspecto físico do prédio [para

OLIVEIRA ASCENSÃO, um “retrato escrito”; para PEDRO

ALBUQUERQUE, a “fotografia do prédio”].

o Inscrição [art. 91º CR Predial]: situação jurídica do prédio, mediante

extracto dos factos.

o Averbamento [arts. 88º e 100º CR Predial]: alterar, complementar ou

rectificar os elementos de uma descrição ou inscrição.

• Quanto à eficácia:

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o Definitivo: satisfaz os registos legais e produz todos os efeitos

jurídicos.

o Provisório: quando alguma circunstância impeça o registo definitivo.

 Por dúvidas: o conservador é impedido de lavrar o registo por

alguma razão que não constitui motivo de recusa [arts. 69º e

70º CR Predial].

• Removidas as dúvidas, o registo torna-se definitivo.

 Por natureza [art. 92º CR Predial]

• Verificado um novo facto, o registo torna-se

definitivo.

§3: NATUREZA. O CRPredial de 1967 consagrava o registo enquanto um dever a acatar

pelas partes. Com a reforma legislativa de 1984 o registo predial passou a estabelecer um

encargo [ónus material [art. 3º-2 e 9º CR Predial]: um dever de comportamento que não pode

ser exigido no seu cumprimento. Enquanto permissão, o encargo é meramente facultativo mas

que, a não ser observável, comporta consequências desfavoráveis [vg indisponibilidade dos

bens, art. 9º CR Predial]. Tais consequências não constituem sanções, já que a obtenção do

resultado facultativo se encontra na disponibilidade do sujeito e ninguém pode exigir a

efectivação do registo. Para mais, a coercibilidade não é, como sabemos, característica da

norma jurídica.

Os arts. 3º-2 e 9º CRPredial dirigem-se aos juízes e notários e não mencionam a

obrigatoriedade do registo. Todavia, não é indiferente que se registe ou não: adstrição

indirecta, vg indisponibilidade de bens imóveis e aquisição tabular.

Princípios Fundamentais do Registo Predial

§1: INSTÂNCIA. O registo é um serviço público, mas depende de pedido dos

interessados, salvo nos casos legalmente previstos de registo oficioso [vg usufruto], art. 41º

CR Predial.

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§2: LEGALIDADE. O conservador e demais elementos das Conservatórias, enquanto

funcionários públicos, estão subordinados à lei e à ordem jurídica. OLIVEIRA ASCENSÃO

propõe uma visão lata deste princípio, na medida em que o conservador será o “guardião da

legalidade”, formal e substancialmente:

• Formalmente: verificando a regularidade formal dos actos e a legitimidade

dos requerentes.

• Substancialmente: pronunciando-se sobre a validade substancial dos actos

[art. 68º CR Predial].

Assim, e no mesmo sentido, entende MENEZES CORDEIRO que o conservador não deve

registar mecanicamente os actos, mas antes assegurar-se da validade dos mesmos, devendo

recusar o registo quando essa invalidade seja manifesta [art. 69º CR Predial, taxativamente].

Refere MOUTEIRA GUERREIRO que o registo não é, por essa razão, um “simples arquivo de

documentos”.

Perante dúvidas, pode registar provisoriamente o facto, nos termos supra [art. 70º CR

Predial].

Ressalve-se a responsabilidade civil e criminal que incorre quem fizer registar um

acto falso ou juridicamente inexistente, nos termos do art. 153º CR Predial.

§3: LEGITIMAÇÃO. Os factos não podem ser titulados sem que os bens estejam

definitivamente inscritos a favor da pessoa de quem se adquire o direito [art. 9º-1 CR

Predial], esquema que, indirectamente, generaliza a obrigatoriedade do registo [apesar de

constituir um encargo]. Este preceito dirige-se aos notários e atribui o ónus da prova da

existência do registo às pessoas que intervêm no acto.

§4: TRATO SUCESSIVO. Princípio que assegura um nexo ininterrupto de inscrições de

alienações ou onerações referentes a certa coisa, oferecendo-nos a história da sua situação

jurídica. Proíbe que seja lavrado registo quando o trato sucessivo esteja interrompido: cada

adquirente só pode inscrever o seu direito se o receber de quem anteriormente já figurava no

registo [art. 34º CR Predial].

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§5: PRIORIDADE. Prevalece o direito primeiramente inscrito sobre os que, em relação

aos mesmos bens, lhe seguirem [art. 6º-1 CR Predial].

§6: TIPICIDADE. Apenas os actos previstos na lei devem ser submetidos a registo.

Assim, o comodato não carece de registo [art. 2º e 3º CR Predial].

Efeitos do Registo Predial

§1: VÍCIOS. Os vícios do registo predial condicionam os efeitos do mesmo e podem,

assim, ser de dois tipos:

• Vícios substantivos:

o Factos substancialmente inválidos [17º-2 CR Predial e art. 291º]

• Vícios registais:

o Inexistência [art. 14º CR Predial]: não produz efeitos, invocável a

todo o tempo por qualquer interessado

 Conservatória territorialmente incompetente

 Falta de assinatura insuprível

o Nulidade [art. 16º e 17º CR Predial]: invocável depois de declarada

por decisão judicial com trânsito em julgado

o Inexactidão [art. 18º e 120º CR Predial]

§2: PRESUNÇÃO REGISTAL. Os principais efeitos do registo predial resultam das

funções de fé pública e de tutela da confiança e traduzem-se em duas presunções registais

ilidíveis [iuris tantum]: o direito existe; e pertence a quem está inscrito como seu titular [art.

7º CR Predial e art. 350º-2].

Todavia, quando a aquisição desse direito ocorra por força do registo [aquisição

tabular, por subaquisição, nos termos infra], teremos uma presunção inilidível [iuris et de

iure] que impõe a inoponibilidade do direito real a terceiro que, de boa fé, registou a sua

aquisição a título oneroso antes do registo da invalidade substantiva ou de nulidade registal

[art. 17º-2 CR Predial e 291º-2].

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL

Subaquisição: registo inexacto

A B C subadquirente do pseudoadquirente

Esta hipótese será analisada após breve incurso pelos efeitos do registo predial.

§3: REGISTO ENUNCIATIVO. O registo, quando enunciativo ou declarativo, limitar-se-

ia a dar publicidade e notícia dos factos registados [um “suplemento de publicidade”,

segundo MENEZES CORDEIRO], nada acrescentando à situação substantiva. “O registo não dá

nem tira direitos”: esta é a regra, na nossa ordem jurídica, embora não seja exclusiva [perde

alcance com o registo consolidativo].

Nestes termos, a inexistência do registo dos factos não afectaria a validade ou a

eficácia do direito em causa. É o caso do registo da usucapião, art. 5º-2 CR Predial, em nada

prejudicada pelas vicissitudes registais e cujo registo nada traria de novo à situação jurídica

do adquirente. O registo da usucapião, direito real de gozo, sobrepor-se-ia a qualquer outra

situação registal ou substantiva, facto que sustenta a concepção de que a usucapião é o título

fundamental de aquisição originária de direitos [vs compra e venda, aquisição derivada de

direitos].

Também assim o é no caso de registo da mera posse, para efeitos da usucapião [art.

2º-1e) CR Predial e 1295º].

§4: REGISTO CONSOLIDATIVO. O registo consolidativo ou confirmativo é o registo que

consolida ou confirma a posição jurídica de quem registou a sua aquisição.

Dupla alienação: registo do prédio incompleto, mas válido

B n/reg

A reg

C reg pseudoadquirente – protecção imediata

A vende prédio a B, que não regista. A vende-o posteriormente a C, que tenciona

registá-lo em seu nome. A posição de B, titular do direito de propriedade, é precária: será

consolidada se registar o prédio antes de C o fazer [art. 5º-1 CR Predial] – efeito comum,

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL

entre nós: consequências indirectas do registo. Todavia, esta regra tem alcance menor: a

posição de B já era oponível inter partes, com A, e mesmo com C, se estiver de má fé, não

registar ou não adquirir a título oneroso.

§5: REGISTO CONSTITUTIVO. Da realização do registo constitutivo, de carácter

excepcional, depende a eficácia inter partes de determinados factos jurídicos [vg hipoteca,

art. 4º-2 CR Predial e 687º]. Antes do registo, o negócio é incompleto, vg procuração sem o

negócio-base: o mandato [PEDRO ALBUQUERQUE].

§6: REGISTO AQUISITIVO. O registo aquisitivo ou atributivo protege a aquisição de um

direito a non domino [aquisição tabular] face à lei substantiva e atribui posições jurídicas

substantivas. Pode ser exemplificado mediante duas perspectivas, que serão desenvolvidas no

capítulo seguinte:

Dupla alienação: art. 5º CR Predial – registo válido, mas incompleto

B n/reg

A reg

C reg pseudoadquirente – protecção imediata

A vende prédio a B, que não regista. A vende-o posteriormente a C, que o regista em

seu nome.

Subaquisição: art. 17º-2 CR Predial – registo inexacto

A B C subadquirente do pseudoadquirente

A vende um prédio a B do qual não era proprietário, por falso título, vg. B regista a

aquisição e vende-o a C, que também regista em seu nome.

Regras Registais e Regras Substantivas

§1: TERCEIROS. A definição de terceiros, para efeitos de registo, não é pacífica:

enquanto uns reclamam um sentido mais restrito, outros tendem para alargar o seu âmbito.

VAZ SERRA, MANUEL DE ANDRADE e MOTA PINTO subscreveram a primeira

orientação, nos termos da qual terceiros seriam as pessoas que do mesmo autor adquiriram

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL

direitos incompatíveis sobre o mesmo prédio. Seria indiferente a aquisição a título oneroso ou

gratuito ou a boa fé dos mesmos, por exigências de segurança jurídica e de positivismo,

enquanto que uma pretensa exclusão da gratuidade poria em causa a estabilidade do

comércio jurídico imobiliário [MOTA PINTO]. Esta doutrina encontra-se plena e

inequivocamente consagrada no art. 5º-4 do CR Predial: a norma é omissa à boa fé de

terceiros e não distingue a onerosidade ou a gratuidade da aquisição.

Alargando o conceito de terceiros preconizado por VAZ SERRA, ainda que de forma

subtil, sustentaram ANTUNES VARELA e HENRIQUE MESQUITA que esse conceito abrangeria

igualmente aqueles cujos direitos tenham esse alienante como sujeito passivo, ainda que ele

não haja intervindo nos actos jurídicos [nos casos de penhora, vg]. O primeiro dos autores

repudia, todavia, a boa fé enquanto requisito de preenchimento do conceito de terceiro, para

efeitos de registo, por não ser exigível a imposição de maior diligência que a mera consulta

do registo.

Já OLIVEIRA ASCENSÃO e CARVALHO FERNANDES, por seu lado, propõem um

entendimento de terceiros mais lato que os anteriores: terceiro seria quem fundasse o seu

interesse no registo, agindo de boa fé e adquirindo a título oneroso. Uma testemunha de

contrato de compra e venda que, posteriormente, comprasse o prédio em causa, seria

terceiro para efeitos de registo, segundo esta perspectiva. Não mereceria tutela quem,

conhecendo a existência de acto anterior, pretendesse aproveitar-se da realidade formal do

registo, em detrimento da realidade substancial. Desvalorizar-se-ia, por seu lado, o pretenso

adquirente que haja adquirido a título gratuito, por não existir qualquer investimento de

confiança. Cumpre desenvolver aqui a hipótese de dupla alienação já referida:

Dupla alienação: registo do prédio incompleto, mas válido

B n/reg

A reg

C reg: pseudoadquirente – protecção imediata

A é proprietário de um prédio com registo a seu favor. Vende-o a B, que não regista.

B é o proprietário, ainda que a sua posição jurídica seja precária. O prédio continua registado

em nome de A, pelo que este vende-o a C, que o regista finalmente em seu nome. A venda é

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL

de bem alheio, nula nos termos do art. 892º, e adquirida a non domino, mas ainda assim

prevalece a posição de C se este [art. 5º-1 CR Predial]:

 Estiver de boa fé

 Adquirir a título oneroso

 Registar

B pode opor a sua situação a A, inter partes, independentemente de registo.

B pode opor a sua situação a C se:

 C não registar

 C não adquirir a título oneroso

 C registou, adquiriu a título oneroso mas estava de má fé

Nota: os requisitos de boa fé, onerosidade e registo devem ser comuns para as duas

situações porque se trata de normas que protegem a aparência e o investimento de confiança

[tutela da aparência] – coerência sistemática e valorativa, para PEDRO ALBUQUERQUE [vs

CARVALHO FERNANDES].

§2: CONSTITUIÇÃO DE DIREITOS REAIS. A regra geral do plano substantivo,

relativamente à constituição ou transferência de direitos reais, é a de que esta se dá por

mero efeito do contrato [art. 408º-1]. Todavia, nos termos do art. 5º-1 do CR Predial, os

factos sujeitos a registo só produzem efeitos contra terceiros depois do respectivo registo.

Pergunta-se: não estando o CR Predial em sintonia com o CC, como conciliá-los, de harmonia

com a unidade do sistema jurídico? O direito real apenas vale entre as partes porque se torna

oponível a terceiros, após registo? Será um direito real meramente relativo, antes de inscrito?

Cremos que não. OLIVEIRA ASCENSÃO sustenta que seria contra toda a tradição

cultural portuguesa sustentar que antes da inscrição não há direito real. Neste âmbito

desenvolveremos a hipótese de dupla alienação sob a seguinte perspectiva:

Dupla alienação: registo do prédio incompleto, mas válido

B n/reg

A reg

C reg, pseudoadquirente – protecção imediata

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL

Segundo a teoria da condição resolutiva: A é proprietário de um prédio com registo a

seu favor. Vende-o a B, que não regista a aquisição. B adquire, ainda assim, o direito de

propriedade, sujeito, todavia, à condição resolutiva do registo posterior [registo

consolidativo]. Continuando o prédio registado nome de A [presunção registal do art. 7º CR

Predial], este vende o prédio a C, que regista a aquisição. Embora C tenha adquirido a non

domino [venda de bem alheio], torna-se adquirente a domino, na medida em que registou e,

assim, resolveu a aquisição de B. O registo da aquisição de C é condição legal da sua eficácia

e, simultaneamente, condição resolutiva dos efeitos da aquisição de B que lhe sejam

incompatíveis. A condição não produz efeitos retroactivos: até ao registo de C, o titular do

direito de propriedade é B; após registo de C, o titular do direito de propriedade é C.

Conclui-se: antes da aquisição a non domino de C, o direito real de propriedade

pertencia a B e era absoluto, apesar de não inscrito. Esta teoria é apresentada por OLIVEIRA

ASCENSÃO e acolhida pela maioria da doutrina portuguesa.

PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA consideram que o regime do CR Predial se

enquadra nas excepções previstas no art. 408º-1. Assim, e reformulando: a constituição ou

transferência do direito real opera-se por meio do contrato, salvo quando se trate de coisas

imóveis ou de coisas móveis sujeitas a registo. Neste caso, a constituição ou transferência dá-

se por mero efeito do contrato, entre as partes ou os seus herdeiros, mas em face de

terceiros, apenas se verifica a partir da data do registo.

§3: SUBAQUISIÇÃO. Importa agora analisar a hipótese de subaquisição já mencionada,

procurando conciliar o regime substantivo com o regime registal:

Subaquisição: registo inexacto

A B C subadquirente do pseudoadquirente

A vende a B um prédio do qual não era proprietário, vg por falso título [venda de bem

alheio, nula: art. 892º]. Apesar do vício substancial, B registou a aquisição e vendeu o prédio

a C, de boa fé. Três anos de expiação volvidos, A instaura uma acção de declaração de

invalidade do negócio jurídico, a fim de recuperar a propriedade do prédio.

44
Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL

• Segundo a lei substantiva [art. 291º]: volvido o prazo de expiação de

três anos, contados a partir do negócio que A realizou com B, sem que estes

houvessem registado a acção de declaração de invalidade antes do registo de C, A

não pode opor o seu direito a C. A posição de C é inatacável. Regime mais gravoso

para C e mais benevolente para A. A e B deveriam ter registado a acção de

declaração de invalidade antes de C registar o imóvel.

• Segundo a lei registal [art. 17º-2]: não estando previsto qualquer

prazo de expiação de três anos, basta que C registe a sua aquisição antes de A

registar a acção de declaração de invalidade do registo. Regime mais favorável a

C e menos conveniente a A.

Compreende-se a pertinência da questão: a aplicação de um regime em detrimento

do outro não é indiferente. As consequências de uma ou de outra solução são diversas.

MENEZES CORDEIRO e CARVALHO FERNANDES propõem a aplicação directa do art.

17º CR Predial, mediante interpretação extensiva do mesmo: se o negócio nulo foi

previamente registado por B, cumpre destruir esse registo, anulando e, acrescenta-se,

cancelando o mesmo. O regime registal, mais favorável a C, sobrepor-se-ia ao regime

substantivo, que só seria aplicável quando não existisse registo prévio a favor de A, o primeiro

alienante. Esta interpretação restringiria o campo de aplicação do art. 291º.

Por seu lado, OLIVEIRA ASCENSÃO opta pelo regime substantivo e considera o prazo

de expiação de três anos para instauração da acção de declaração de invalidade “uma cautela

curiosa” da lei.

• O art. 17º-2 CR Predial não abrangeria desconformidades

substantivas, sanáveis somente nos termos do art. 291º, mas antes

desconformidades registais [art. 16º CR Predial].

• O art. 291º abrangeria desconformidades substantivas, implicando

registo prévio.

• Por aplicação analógica, o prazo de expiação de três anos seria

aplicável às aquisições fundadas em nulidade registal. Importa referir que a lei

civil considera o registo uma excepção ao regime geral da invalidade e que a lei

registal prevê situações de nulidade do registo, tão-só.

45
Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL

PEDRO ALBUQUERQUE propende para esta teoria: coerência valorativa, analogia e

interpretação sistemática. O fundamento da aquisição é a fé pública do registo.

Poder-se-ia dizer que nada impediria a revogação do art. 291º pelo art. 17º-2 CR

Predial, DL posterior ao primeiro. Todavia, parece-nos pouco plausível que o legislador

quisesse revogar uma norma substantiva por uma norma técnica ou registal [SANTOS JUSTO e

PEDRO ALBUQUERQUE]. Por outro lado, não valendo entre nós a posse vale título [cfr. supra:

quem adquirisse de boa fé uma coisa móvel tornar-se-ia proprietário desta, ainda que o

alienante não fosse proprietário], não existe qualquer razão para a titularidade registal

prevalecer sobre a titularidade substantiva.

Privilegia-se, aqui, o regime substantivo.

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL

CAPÍTULO IV: MODALIDADES DE DIREITOS REAIS

§1: MODALIDADES. Os direitos reais podem ser:

• Direitos reais de gozo: conferem ao seu titular o poder ou faculdade de

utilizar, total ou parcialmente, a coisa que têm por objecto. A propriedade é,

neste âmbito, o direito real de gozo mais amplo, quando plena. O usufruto,

por seu lado, é menos amplo que a propriedade. O uso, habitação e servidão

são ainda menos amplos.

o Aquisição por usucapião, art. 1287º

o Extinção da superfície, art. 1539º

o Englobam os “direitos”, rectius, as faculdades de [art. 1305º]:

 Usar: poder de utilizar a coisa

 Fruir: poder de retirar as utilidades que a coisa produz

periodicamente – vg frutos naturais ou civis

 Dispor: poder de transformação [material] ou de alienação,

oneração e renúncia [jurídica] da coisa

• Direitos reais de aquisição: conferem ao seu titular a faculdade de adquirir

um direito real de gozo sobre uma coisa [vg direito de preferência com

eficácia real e contrato promessa com eficácia real]. Abordaremos este tipo

de direitos reais de forma breve, infra.

• Direitos reais de garantia: conferem ao credor o poder ou faculdade de se

pagar pelo valor ou rendimentos de certos bens, com preferência sobre os

demais credores do devedor. Visam assegurar a satisfação de direitos de

crédito, pelo que não serão estudados nesta sede.

o Penhor

o Hipoteca

o Retenção

o Privilégios creditórios

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL

A análise que faremos será mais detalhada em relação aos direitos reais de gozo

seguintes, pela ordem indicada:

• Propriedade [art. 1305º]

• Propriedade horizontal [art. 1414º]

• Usufruto [art. 1439º]

• Uso e habitação [art. 1484º]

• Superfície [art. 1524º]

• Servidão predial [art. 1543º]

• { Habitação periódica [legislação extravagante, aqui não compreendida] }

§2: PROPRIEDADE. O CC não define a propriedade, mas tão-só o seu conteúdo – as

suas faculdades, enfim [art. 1305º]. OLIVEIRA ASCENSÃO considera que o gozo não é

específico da propriedade, podendo haver nua propriedade [como consequência de direito de

usufruto e uso/habitação], sem quaisquer faculdades de uso ou de fruição para com o

proprietário. Por outro lado, pode haver propriedade sem a faculdade de disposição da coisa,

vg propriedade doada com reserva.

Face a esta primeira abordagem, cumpre determinar a noção de propriedade:

• OLIVEIRA ASCENSÃO: direito real que outorga a universalidade dos poderes

que à coisa se podem referir.

• MENEZES CORDEIRO: afectação jurídico-privada de uma coisa corpórea, em

termos plenos e exclusivos, aos fins de pessoas individualmente consideradas.

Permissão normativa, plena e exclusiva, de aproveitamento de uma coisa

corpórea.

JHERING considerava que a propriedade se estendia até onde houvesse interesse

prático. Nestes termos, a propriedade considera-se extensível, relativamente a um imóvel,

até ao espaço aéreo correspondente à sua superfície, bem como até ao subsolo, nessa mesma

área. Ressalve-se que, todavia, nunca é a propriedade estendida de forma ilimitada em toda

a sua altura ou profundidade, por razões práticas.

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Direitos Reais – Lara Geraldes @ FDL

Características da propriedade:

• Indeterminação: consequência da plenitude – o conteúdo da propriedade não

é determinado pela lei [vs usufruto, art. 1445º].

o OLIVEIRA ASCENSÂO discorda desta acepção: o conteúdo não é, para

o autor, indeterminado, mas sim difícil de definir.

• Exclusividade: só pode existir um direito de propriedade sobre uma mesma

coisa.

o MENEZES CORDEIRO refere, a este respeito, o facto de todos os

direitos reais de garantia, de aquisição e os restantes direitos reais de

gozo pressuporem um direito de propriedade, correlativamente.

• Elasticidade: extinto um direito real que limite a propriedade, esta

reconstitui-se plenamente, face à sua força expansiva e atractiva. Este efeito

é produzido automaticamente logo que cessem os ónus ou os direitos reais

que a comprimem ou reduzem.

Relativamente à sua natureza jurídica, várias teorias lograram explicitá-la nos termos

seguintes:

• Teoria da pertença: o “meu” vs o “seu” – teoria intuitiva

• Teoria do senhorio: influência pandectística que considera a propriedade

enquanto o direito real mais extenso permitido sobre uma coisa – o que dizer

relativamente ao usufrutuário ter mais poderes que o nu proprietário, como

pertinentemente aponta MENEZES CORDEIRO? Não obstante, esta teoria é

ainda defendida por SANTOS JUSTO e CARVALHO FERNANDES, na medida em

que consideram que o usufrutuário não tem, ainda assim, a generalidade dos

poderes sobre a coisa.

• Teoria da universalidade: segundo OLIVEIRA ASCENSÃO, a propriedade

concede a universalidade dos poderes que se podem referir à coisa.

Assim, a propriedade é, regra geral:

• Perpétua: não cessa pelo decurso de um prazo; o não uso da propriedade é

ainda uma forma de a usar [art. 1313º]: a acção de reivindicação é

imprescritível. Excepção: extinção pelo não uso [art. 298º-3].

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• Excepcionalmente temporária: quando especialmente prevista na lei como

tal, a propriedade pode ser constituída por determinado período de tempo

[arts. 1307º-2 e 1538º - direito de superfície]. Se não se encontrar prevista na

lei, a propriedade é nula [art. 294º], embora possa ser convertida noutro

direito real, a posteriori [vg usufruto, art. 293º].

• Resolúvel: quando constituída sob condição resolutiva, a propriedade pode

cessar se se verificar essa condição [MENEZES CORDEIRO equipara-a à

propriedade temporária, por esse motivo]. Não é excepcional [art. 1307º-1] e

verifica-se:

o Propriedade dos bens doados para casamento

o Compra e venda com possibilidade de resolução do contrato

A propriedade não é, contudo, ilimitada, face a exigências da vida em sociedade:

• Limitações para satisfação de interesses:

o Públicos: expropriação por utilidade pública [art. 62º-2 CRP, com

justa indemnização].

o Privados: proibição do desvio do curso natural das águas [art. 1308º];

fumos, fuligem, vapores […], art. 1346º - requisitos:

• Por prédios vizinhos, e não contíguos, segundo PIRES DE

LIMA, ANTUNES VARELA e MENEZES CORDEIRO.

• Prejuízo substancial aferido em função do fim que o imóvel se

encontra afectado [vg clínica privada].

• Requisitos cumulativos [MENEZES CORDEIRO] ou alternativos

[PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA]?

• Outros exemplos:

• art. 1347º: instalações prejudiciais de substâncias

corrosivas […] – o dano pode não ser efectivo,

bastando o mínimo de probabilidade.

• art. 1348º: escavações de minas e poços – nº2:

independentemente de culpa

• art. 1349º: passagem forçada momentânea

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• art. 1350º: ruína de construção

• art. 1353º: direito de demarcação

• art. 1360º: construções e edificações de janelas ou

portas

A propriedade pode ser adquirida pelas vias seguintes:

• Originária: o direito de propriedade surge ex novo,

independentemente de qualquer relação jurídica que ligue o proprietário

adquirente a outro sujeito.

o Ocupação: apropriação ou apossamento de

uma coisa que não tem ou deixou de ter dono [MENEZES

CORDEIRO]; o CC trata de ocupação, contudo, realidades que não

podem ser consideradas como tal! A coisa ocupável deve ser [art.

1318º]:

 Res nullius: nunca teve dono ou teve

dono mas foi abandonada [acto jurídico intencional

art. 295º, e não mera perda vs MENEZES CORDEIRO,

que não exige animus ocupandi] – exige-se uso da

razão [vontade juridicamente relevante, para PIRES

DE LIMA, ANTUNES VARELA e OLIVEIRA ASCENSÃO]

 Móvel

 Susceptível de apropriação privada

[estar no comércio, enfim – art. 202º-2]

 Outros exemplos:

• Caça e pesca [art. 1319º]

• Animais selvagens [art. 1320º]

• Animais ferozes fugidos [art.

1321º]

• Enxames de abelhas [art.

1322º]

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• Animais e coisas móveis

perdidas [art. 1323º]: prazo de reclamação de

um ano, após o qual se dá a ocupação da

coisa [presunção iuris et de iure de

abandono].

• Tesouros [art. 1324º]

o Acessão [art. 1325º]: efeito do princípio de

que o direito de propriedade absorve tudo o que se incorporar na

coisa que constitui seu objecto.

 Natural: vg aluvião

 Industrial [art. 1326º-1 e 2]:

• Imobiliária: arts. 1329º-1343º

• Mobiliária:

o União

 De boa fé

[art. 1333º]

 De má fé [art.

1334º]

o Confusão casual

o Especificação

 De boa fé

[art. 1336º]

 De má fé [art.

1337º]

o Usucapião: remissão para o capítulo da posse,

supra; é uma forma originária de aquisição da propriedade porque

o usucapiente adquire o seu direito não por causa do direito de

propriedade, mas apesar dele [MOTA PINTO].

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• Derivada: o direito de propriedade deriva do antigo

através de uma relação jurídica idónea.

o Contrato, por mero efeito [arts. 408º-1 e

1316º].

o Sucessão mortis causa [arts. 1316º e 2024º].

A propriedade pode ser tutelada com recurso aos seguintes meios:

• Meios extrajudiciais:

o Acção directa: arts. 336º e 1314º

o Legítima defesa: art. 337º

o Tapagem: art. 1356º

o Invasão de prédio alheio: art. 1349º-2

• Meios judiciais:

o Acção de reivindicação: corresponde a uma acção declarativa de

condenação [arts. 1311º e 470º CPC] – corolário do direito de sequela,

sujeita a registo [art. 3º-1a) CRPredial, sem o qual não produz efeitos

em relação a terceiros]. O ónus da prova cabe ao proprietário: não

basta provar que adquiriu a propriedade do alienante, mas antes

provar as aquisições dos sucessivos alienantes até à aquisição

originária de um deles [por ocupação, acessão ou usucapião – probatio

diabolica, para MENEZES CORDEIRO, face à dificuldade de prova]. É

imprescritível, como supra oportunamente referimos [art. 1313º].

A tutela possessória é mais fácil, bastando provar a posse – o direito presume-se

[provado o corpus, presume-se o animus – art. 1252º-2]. Provada a posse, presume-se a

propriedade, ainda que ilidível, com inversão do ónus da prova [arts. 1268º e 344º-1].

A propriedade extingue-se por:

• Expropriação – imóveis

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• Destruição radical da coisa [MENEZES CORDEIRO] – perda absoluta ou total da

coisa móvel, e não mera deterioração. A coisa torna-se res nullius, susceptível

de ocupação [arts. 1318º e 1323º].

• Impossibilidade definitiva de exercício [releva para a função social a que a

propriedade está sujeita, segundo CARVALHO FERNANDES]: vg terreno

submerso pelo avanço do mar – propriedade perde-se 20 anos depois.

• Abandono de coisas móveis – tornam-se res nullius, susceptíveis de ocupação

[art. 1318º], exigindo-se intenção [PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA].

• Abandono de coisas imóveis – art. 1386º-1 d), e) e f) e 1397º.

• Renúncia – corresponde à faculdade de disposição inerente ao direito de

propriedade [art. 1305º].

o Móveis

o Imóveis: é permitido, segundo OLIVEIRA ASCENSÃO, desde que

observados os requisitos de publicidade e forma, de forma a permitir

a aquisição automática pelo Estado, segundo MENEZES CORDEIRO.

Contra, HENRIQUE MESQUITA.

• Caducidade – forma de extinção de direitos reais temporários [art. 1307º-2].

o Usufruto [art. 1476º-1]

o Uso e habitação [art. 1485º]

• Não uso – especialmente previsto no art. 298º-3, não se justificando a

manutenção de um direito que deixou de ser exercido [MENEZES CORDEIRO].

• Contrato – por alienação, art. 1316º e 1317º.

• Usucapião – cfr. supra.

• Acessão – extingue-se o direito sobre a coisa unida e incorporada noutra.

A compropriedade, ou a propriedade em comum, implica que duas ou mais pessoas

sejam simultaneamente titulares do direito de propriedade sobre a mesma coisa [art. 1403º].

Os seus direitos são qualitativamente iguais, embora possam ser quantitativamente diferentes

[as quotas presumem-se quantitativamente iguais, no silêncio das partes – art. 1403º-2].

Distingue-se das seguintes figuras:

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• Comunhão de direitos: direito patrimonial, quer seja direito real, quer seja

de outro tipo [o regime da compropriedade aplica-se supletivamente, art.

1404º].

• Concurso de direitos reais sobre a mesma coisa: vg propriedade + usufruto.

Não há compropriedade porque os direitos são qualitativamente diferentes.

• Propriedade horizontal: cfr. infra §3.

Em relação à natureza jurídica da compropriedade, MENEZES CORDEIRO, OLIVEIRA

ASCENSÃO e CARVALHO FERNANDES sustentam a teoria da pluralidade de direitos de

propriedade iguais sobre a coisa com base no art. 1405º-1.

§3: PROPRIEDADE HORIZONTAL. A propriedade horizontal, ou condomínio [art.

1414º] remete-nos para a seguinte distinção:

• Coisas comuns do mesmo prédio: em relação a estas os condóminos são

comproprietários [vg piscina].

• Fracções autónomas do mesmo prédio: em relação a estas os condóminos são

proprietários de forma exclusiva, relativamente à sua fracção autónoma [vg

1º-esq], art. 1420º.

§4: USUFRUTO. O usufruto [art. 1439º] consiste no direito de gozar temporaria e

plenamente uma coisa ou direito alheio, sem alterar a sua forma ou substância: direito real

de gozo [art. 1446º], não exclusivo, limitado, temporário [art. 1443º] e que recai sobre um

objecto alheio. Pode ser constituído mediante [art. 1140º]:

• Contrato [art. 1469º]

• Testamento [art. 2030º]

• Usucapião [art. 1287º]

Extinção, arts. 1476º, 1477º e 1478º.

§5: USO E HABITAÇÃO. O direito de uso [usurário] e habitação [morador usurário]

consiste na faculdade de se servir de uma coisa alheia e haver os respectivos frutos [art.

1484º]: direito real de gozo, não exclusivo, limitado, temporário que recai sobre coisa alheia.

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Será habitação quando esse direito respeitar à casa de morada [art. 1484º-2]. É um direito

estritamente pessoal, pelo que é intransmissível, sendo-lhe aplicáveis as regras do usufruto

[art. 1485º].

§6: SUPERFÍCIE. O direito de superfície encontra-se previsto no art. 1524º. A coisa

designa-se implante, face ao superficiário.

§7: SERVIDÃO PREDIAL. As servidões prediais [art. 1543º] são indivisíveis e

inseparáveis. Requisitos:

• Encargo

• Prédio

• Donos diferentes

§8: DIREITOS REAIS DE AQUISIÇÃO. A respeito dos direitos reais de aquisição importa

ainda tecer as seguintes considerações:

• Direito de preferência com eficácia real: aquisição de uma coisa no caso de o

seu proprietário a pretender alienar e o preferente se dispuser a pagar a

importância oferecida [arts. 421º-2 e 1410º].

• Contrato promessa com eficácia real: negócio jurídico em que uma das partes

promete transmitir ou constituir um direito real sobre imóveis ou móveis

sujeitos a registo [art. 413º-1]. Requisitos:

o Declaração expressa

o Escritura pública ou documento particular com reconhecimento

presencial de assinaturas

o Inscrição no registo

o Verificados os requisitos, o direito do promitente comprador

prevalece sobre todos os direitos, pessoais ou reais, que

posteriormente se constituam sobre a mesma coisa.

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