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Captulo I INTRODUO 1. A exigncia de continuidade I - A morte, como fenmeno definitivo e irreversvel, causa de descontinuidade na vida social.

. Nas relaes intrapessoais h um eplogo. Nas relaes institucionais, nomeadamente familiares, h um hiato, que se procura de diversas maneiras colmatar. No plano das relaes patrimoniais h uma interrupo, de que podem sofrer inclusivamente todos os terceiros que mantinham laos jurdicos com o autor da sucesso. Mas a vida social exige continuidade. No suporta imobilismos; e mesmo aos abalos peridicos que a sacodem reage atravs da adopo sub-rogatria de frmulas de continuidade. 0 Direito das Sucesses realiza a finalidade institucional de dar a continuidade possvel ao descontnuo causado pela morte. II - A continuidade a que tende o Direito das Sucesses manifesta-se por uma pluralidade de pontos de vista. No plano individual, ele procura assegurar finalidades prprias do autor da sucesso, mesmo para alm do desaparecimento deste. Basta pensar na relevncia do testamento. A continuidade deixa marca forte na figura do herdeiro. Veremos que este concebido ainda hoje como um continuador pessoal do autor da sucesso, ou de cuius. Este aspecto tem a sua marifestao mais alta na figura do herdeiro legitimrio. Mas to importante como estas a continuidade im vida social falecido participou desta, fez contratos, contraiu dvidas... No seria razovel que tudo se quebrasse com a morte, frustrando os contraentes. necessrio, para evitar sobressaltos na vida social, assegurar que os centros de interesses criados volta do autor da Sucesso prossigam quanto possvel sem fracturas para alm da morte deste, assegurando a continuao justa, embora em mos diferentes. Reclamam-no os terceiros e com eles toda a vida social. A preocupao de assegurar essa continuao justa, to visvel por exemplo no processo de inventrio, refora o carcter institucional elo Direito das Sucesses. III - Falmos porm na continuidade possvel. Porque nem tudo recupervel perante o fenmeno irreversvel da morte. Seguramente que os direitos de personalidade se extinguiro com a morte. E mesmo no que respeita aos restantes direitos pessoais veremos depois onde foi encontrada essa continuidade possvel. Tambm h direitos patrimoniais que se extinguem com a morte do de cuius, como resulta logo do art. 2025. Mas para alm disto, inevitvel uma perturbao resultante da morte nas relaes tecidas com o autor da sucesso. Basta-nos considerar o art. 322: a prescrio de direitos da herana ou contra ela no se completa antes de decorridos seis meses depois de haver pessoa por quem ou contra quem os direitos possam ser invocados. A garantia da continuidade possvel no equivale eliminao de toda a descontinuidade. 2. Caractersticas I - Da considerao da finalidade institucional do Direito das Sucesses decorre j a particularidade do fenmeno que constitui o seu objecto.

J encontrmos ramos do Direito que disciplinam categorias de direitos subjectivos; assim aconteceu com o Direito das Obrigaes e o Direito das Coisas. Mas aqui, no s no nos surge nenhuma categoria nova de direitos subjectivos, como um fenmeno dinmico, a sucesso, que ocupa (e para alguns at esgota) este ramo. E a distino ainda ganha maior significado se considerarmos que a sistematizao germnica no cientfica, uma vez que o critrio que lhe est inerente no unitrio. II - Efectivamente, bastam as noes correntes de sucesso para nos mostrarem que esta representa uma vicissitude das situaes jurdicas. Esse fenmeno para alguns de transmisso, mas convm evitar a qualificao pois, como veremos, mesmo isso contestvel. Falaremos antes incolormente em aquisio e vinculao porque, seja qual for a construo doutrinria que acabemos por preferir, o fenmeno sucessrio acarreta em princpio algum destes efeitos (e normalmente ambos) para o sucessor. Temos efectivamente uma aquisio (e vinculao) em consequncia da morte de algum; uma vicissitude operada por virtude da morte, o que faz contrap-la s vicissitudes inter vivos. Como vicissitude a sucesso est necessariamente ligada a um fenmeno dinmico. Dito por outras palavras, as situaes jurdicas do de cuius, ou ao menos parte delas, vo ser sujeitas colectivamente a uma vicissitude, a sucesso. III - Seguidamente, e na progresso da observao que acabmos de fazer, deve-se acentuar o carcter naturalmente unitrio deste ramo do direito. Enquanto noutros sectores, no Direito das Coisas ou no Direito Comercial, por exemplo, h uma tendncia dispersiva que faz resistncia unificao, no Direito das Sucesses h um fenmeno unitrio que ser o objecto quase exclusivo da nossa ateno. Para este se utiliza a qualificao "fenmeno Jurdico-sucessrio", sem que tal qualificao implique alis qualquer juzo sobre a sua natureza. Por nossa parte, supomos geralmente prefervel falar em sucesso. Quer quando fixamos o conceito de sucesso, quer quando indicamos as espcies de sucessores; quer quando distinguimos a abertura da sucesso (verificada no momento da morte do autor da sucesso) da vocao, da devoluo e da aquisio, quer ainda quando indicamos as modalidades de Sucesso em todos os casos sempre a sucesso, ou o fenmeno sucessrio, que objecto principal do nosso estudo, de modo que todos esses captulos se ocupam de aspectos ou ngulos de uma mesma realidade. IV - Enfim, h que acentuar a nitidez de fronteiras deste ramo do direito. No Direito Comercial, no Direito Fiscal, no Direito Administrativo, em tantos outros, tropea-se logo no incio da exposio com uma penosa demarcao de outros ramos de direito, repartindo-se matrias contestadas. No Direito das Sucesses quase no existe esse problema. difcil a determinao conceitual do que a Sucesso por morte; mas raros so os casos em que h que discutir se certa matria ou no de sucesso por morte, se se situa ou no intra muros do Direito das Sucesses. Reina a paz nas fronteiras, o que nos permite embrenharmo-nos sem detena nos problemas prprios deste ramo. 3. Sistemtica I - 0 Direito das Sucesses o ramo que habitualmente colocado em ltimo lugar na chamada classificao germnica dos ramos do Direito Civil. sabido que esta deu os quadros, quer da sistemtica dos estudos universitrios, quer do Cdigo Civil vigente.

II - No Cdigo de 1867 as Sucesses apareciam reguladas na Parte II, como referentes a direitos que se adquirem por mero facto de outrm, e dos que se adquirem por simples disposio da lei. Os nicos institutos a compreendidos eram a gesto de negcios e as sucesses. O sistema actual diverso. O Direito das Sucesses, considerado como um dos ramos do Direito Civil, ganha autonomia. Ocupa o Livro V do Cdigo de 1966 (arts. 2024 a 2334), sob a epgrafe: "Do Direito das Sucesses". Seguiu-se a tendncia, hoje quase universal, de o Direito das Sucesses ocupar o ltimo livro dos cdigos civis. Nesta matria escassa a incidncia de legislao extravagante. Mesmo no corpo do Cdigo Civil, a quase totalidade dos preceitos que nos interessam esto efectivamente concentrados neste livro. O Livro V divide-se em quatro ttulos, de harmonia com o que alguns consideram a distino entre a parte geral e as partes especiais do Direito das Sucesses: - Das Sucesses em geral - Da sucesso legtima 4. Fontes - Da sucesso legitimria - Da sucesso testamentria. I - 0 Anteprojecto das Sucesses para o novo Cdigo Civil da autoria de I. Galvo Telles. O Direito das Sucesses o nico ramo do Direito Civil cuja apreciao global foi confiada a uma comisso revisora. A comisso era presidida pelo Ministro da Justia e teve como membros, alm do autor do Anteprojecto, os Profs. Vaz Serra, Manuel de Andrade, Pires de Lima, Ferrer Correia, Gomes da Silva e Braga da Cruz e outros juristas. Infelizmente, a partir de certa altura, a Comisso deliberou limitar-se apreciao de pontos determinados, seleccionados pela sua maior importncia poltica e social. Por outro lado, numerosas alteraes no justificadas foram introduzidas nas fases, posteriores de elaborao, at publicao do Cdigo. Isto reduz os subsdios para a interpretao que os trabalhos preparatrios podem proporcionar. Mas nos pontos que foram objecto de debate as actas fornecem elementos de grande valor, mesmo quando a posio da maioria acabou por no ficar consagrada. A 1 Reviso Ministerial do Direito das sucesses foi publicada em 1963 e a 2 em 1966. Publicado e submetido a discusso o Projecto de Cdigo Civil, o interesse pblico escassamente recaiu sobre este livro. 0 texto definitivo do Cdigo Civil apresenta escassas diferenas em relao ao Projecto. II - 0 livro do Direito das Sucesses, se bem que traduza uma elaborao autnoma que corresponde situao portuguesa, acusa a influncia dominante do Cdigo Civil italiano de 1942. III - A Constituio de 1976 s em dois preceitos refere directamente matria de sucesses por morte: os arts. 62/1 e 107/3. Para alm disso, determinava o art. 293/3 da Constituio que a adaptao das normas vigentes concernentes aos direitos, liberdades e garantias consignados na Constituio estaria concluda at ao fim primeira sesso legislativa. a

Poucos eram os casos em que se impunha uma alterao em matria de Direito das Sucesses. Mas a Comisso para o efeito constituda entendeu ir alm e alterar em pontos significativos a lei vigente, sem abrir qualquer hiptese de debate ou consulta pblicas. Bastaram-lhe as prprias luzes para mudar o direito comum. Assim, o Dec.-Lei n 496/77, de 25 de Novembro, trouxe mais de quarenta modificaes, entre preceitos alterados, introduzidos e suprimidos, e de modo a fazer perder coerncia a este ramo do direito. IV - A Lei n 53/77, de 26 de Julho, que outorgou ao Governo a autorizao legislativa para modificar o Cdigo Civil, marcou corno prazo-limite 31 de Agosto, devendo o consequente diploma ser aprovado at mesma data" (art. 2). Mas o Dec.-Lei n 496/77 de 25 de Novembro, e ostenta como data de prmulgao 6 de Outubro. Ignora-se qual a data de aprovao em Conselho de Ministros, pois essa omissa, no obstante a determinao do art. 8 ela Lei ri." 3/76, de 10 de Setembro. 5. mbito do Direito das Sucesses I - 0 primado do fenmeno sucessnio 0 que dissemos facilita o arrolamento das matrias abrangidas. Com efeito, se excluirmos o que respeita caracterizao da situao que o legatrio ocupa perante o fenmeno sucessrio, diremos que este abrange tudo o que se desenrola desde a abertura da sucesso at aquisio definitiva por parte dos sucessores. S ficam pois de fora duas realidades que, porque complementares em relao quele aspecto essencial, so tambm abrangidas pelo nosso estudo, sem prejudicarem a unidade do ncleo fundamental: a designao a situao da herana adquirida.

II - Designao A designao consiste na operao intelectual destinada a apurar quem so os sucessveis de alguma pessoa. No ternos aqui uma fase do fenmeno sucessrio, at porque a designao j se desenrola antes da abertura da sucesso, criando a necessidade da caracterizao das expectativas sucessrias. Todavia, a designao indispensvel para a compreenso da prpria sucesso e atrada, dada a sua complementariedade, para a rbita desta. III - Herana adquirida A situao da herana adquirida interessa-nos at definitiva confuso no patrimnio dos sucessores, Neste caso encerrou-se j o fenmeno jurdico sucessrio, mas suscitam-se importantes problemas, dado que a herana representa um patrimnio autnomo. Os problemas so ainda agravados se h uma pluralidade de herdeiros, caso em que a herana se deve qualificar como patrimnio colectivo. Como estas situaes so consequncia de uma sucesso, compreende-se que o estudo dos problemas que suscitam seja englobado no Direito das Sucesses. Veremos neste captulo que as solues a que se chega so frequentemente ainda influenciadas pela natureza prpria do fenmeno jurdico sucessrio. Note-se alis que esta problemtica da herana adquirida nem sempre se suscita. A aceitao de herana que no tenha passivo pelo nico herdeiro, maior e que esteja na posse efectiva dos bens, no levanta quaisquer problemas complementares que se devam integrar ainda no direito sucessrio.

6. Histria I - Poucas disciplinas dependem tanto da histria para a sua compreenso actual como o Direito das Sucesses. At pela escassa variao legislativa, encontraremos constantemente o lastro de formaes histricas, por vezes at em conflito, no Direito vigente. Pelo que o estudo de cada instituto deveria ser precedido da colocao histrica. No porm possvel faz-lo, dada a limitao temporal e a especializao disciplinar. Pelo que teremos quase sempre de nos limitar a pressupor conhecimentos porventura obtidos alhures. II - Alguns estudos recentes facilitaram o conhecimento histrl*co deste ramo. I. Galvo Telles publicou os seus Apontamentos para a Histria do Direito das Sucesses Portugus, em que contempla as sucesses legtima e necessria. Paulo Mera publicou vrios estudos sobre matria sucessria. Braga da Cruz pesquisou o direito de troncalidade e os pactos sucessrios. Teresa Luso Soares estudou A Disposio por Morte no Direito Medieval Portugus. As lies gerais de Histria do Direito Portugus compreendem por vezes estudos institucionais neste domnio, como acontece nas lies de Ruy e Martim de Albuquerque. Tambm nas lies de Direito das Sucesses se desenvolve por vezes um captulo histrico. Isto pelo que respeita ao direito medieval e portugus. Quanto ao Direito Romano, h que contar com a rica bibliografia geral sobre a matria. III - No antigo direito europeu certos bens estavam excludos da massa comum da herana, uma vez que a sua atribuio se regia por regras prprias. Assim acontecia com os vnculos, e a resultados semelhantes se podia chegar com os fideicomissos. A ordem liberal reagiu violentamente contra estas situaes, que seriam violadoras da liberdade dos bens e da liberdade do testador. Elas foram pois suprimidas ou fortemente cerceadas, e imps-se o princpio da liberdade de testar. Mas raramente esse princpio foi concretizado de modo absoluto. Coexistiu com o sistema da legtima ou sistemas anlogos, pelos quais certos familiares mais prximos no poderiam ser excludos pelo de cuius de sucederem num quinho da herana. 7. Programa 0 que dissemos permite compreender a sistemtica que vamos adoptar. Nesta primeira parte, seguir-se- IntrodUO 0 estudo, como noo prvia, da designao. Est em si situada fora do fenmeno sucessrio, mas a ligao com este foi j assinalada. Referir-se-o ento os factos designativos e considerar-se-o em partiCLI]al" - o testamento - os pactos sucessrios. Outro captulo ser dedicado determinao dos sucessveis e das expectativas que lhes cabem. Entraremos depois na anlise daquilo a que se chama a teoria geral do fenmeno Jurdico sucessrio. Ser a Parte II, por ns epigrafada simplesmente "sucesso". A primeira fase ou momento desta dada pela abertura da sucesso.

Noutro captulo estudaremos o fenmeno da vocao, que distinguiremos da devoluo. ento que se atribui a um ou mais sucessveis o direito de suceder. Examinaremos as formas normais da vocao e consideraremos depois as formas anmalas, como o acrescer e a representao sucessria. Segue-se um captulo dedicado fixao do objecto da sucesso: interessa saber quais os bens ou situaes jurdicas que so atingidos por esta vicissitude. tambm a propsito da vocao que ocorre proceder caracterizao da figura do herdeiro e portanto tambm contraposio com ela - da do legatrio. Mas os motivos por que atribuda esta posio - ou seja, aquilo a que a lei chama os ttulos de vocao sucessria so vrios. Tendo referido a vocao contratual, estudaremos em captulos sucessivos a vocao: testamentria legtima legitimria. No captulo seguinte versaremos a pendncia da sucesso. Com efeito, desde a abertura da Sucesso, mas antes de a aquisio sucessria se consumar, h um perodo de indeterminao ou pendncia das situaes hereditrias e altura de atender aos problemas que provoca. Vm depois as restantes vicissitudes do fenmeno Sucessrio: - a devoluo - a aceitao ou - o repdio. Nos casos normais, o fenmeno sucessrio encerra-se com a aceitao. Mas pode haver repdio; ser este um dos casos em que a vocao j realizada se resolve e pode operar-se nova vocao. Chegados aqui, poderemos traar uma concluso sobre a aquisio sucessria. E ainda, culminando toda a Parte II, poderemos tirar concluses sobre o prprio conceito de sucesso. Enfim, numa ltima parte consideraremos a situao da herana, nomeadamente da herana adquirida, dada a complementariedade que mantm com o fenmeno sucessrio, nos termos e pelas razes indicadas. Considerar-se-o primeiro os aspectos comuns e depois os problemas suscitados pela pluralidade de herdeiros. Aqui cabero institutos como o inventrio e a partilha, embora encarados pela vertente substantiva. este o esquema, muito sincopado embora, dos passos que necessrio dar para dominar devidamente o campo das sucesses. 8. Situao europeia I - 0 Direito das Sucesses , como o Direito das Coisas e ao contrrio do Direito das o Obrigaes, do Direito Comercial e do Direito Penal, por exemplo - um ramo relativamente abandonado da cincia jurdica. Mesmo em pases cientificamente dos mais adiantados, como a Alemanha, este desinteresse se verifica. Em Itlia, uma notvel renovao doutrinaria que produziu os seus efeitos com o novo Cdigo Civil no encontrou posteriormente continuadores de flego equivalente. E to-pouco brilhante a situao nos restantes pases juridicamente mais prximos do nosso. II - Para dar desde ja uma primeira orientao bibliogrfica, podemos indicar as seguintes obras (recordamos que as indicaes bibliogrficas completas se encontram no ndice Bibliogrfico): Ccu, Antonio - Suceessioni per causa di morte - Parte generale.

Kipp/Coing - Erbrecht (h traduo espanhola duma edio anterior). Ferri, Luigi - Successioni in generale. 9. A doutrina portuguesa I - Em Portugal, o nome de Paulo Cunha pode situar-se na origem de uma renovao deste ramo do direito. Este autor no publicou directamente os seus cursos, mas as lies a cargo de alunos oferecem uma elaborao suficiente para que se encontre com fidedignidade o pensamento do mestre. H publicaes impressas sobre a parte geral, a sucesso testamentria, a sucesso legtima e a sucesso legitimria. Na renovao que assinalmos deve-se realar o nome de Inocncio Galvo Telles, que em dois estudos de carcter monogrfico tocou os pontos essenciais deste ramo do direito: Direito de Representao, Substituio Vulgar e Direito de Acrescer e Teoria Geral do Fenmeno Jurdico Sucessrio. Antunes Varela publicou tambm duas monografias sobre aspectos muito importantes, respectivamente da sucesso testamentria (Ineficcia do Testamento e Vontade Conjectural do Testador) e da sucesso legal (Da Sucesso do Estado nos Bens dos Particulares). No plano histrico, tem especial relevo o estudo de Braga da Cruz sobre o direito de troncalidade, por essa altura vindo a lume. Muitos outros trabalhos de valor surgiram, como artigos e anotaes de decises judiciais, que no podemos especificamente referir. II - Este movimento, muito significativo dada a limitao do nosso meio, no teve porm continuao adequada at publicao do Cdigo Civil. S I. Galvo Telles manteve uma produo regular, de que recalamos dois estudos fundamentais surgidos mais proximamente: Apontamentos para a Histria do Direito da Sucesses Portugus e Algumas Consideraes sobre o Conceito Jurdico de sucesso. E o facto tanto mais lastimvel quanto certo elite, quer em Lisboa quer em Coimbra, se produziam cursos de muito nvel mas que nunca saram do estdio das lies policopiadas, sem responsabilizarem os mestres. Em Lisboa, Manuel Gomes da Silva, em dilogo com a orientao de Paulo Cunha e I. Galvo Telles, reelaborou as noes essenciais sobre a sucesso e o fenmeno Jurdico sucessrio e desenvolveu um captulo sobre o "estatuto da Sucesso". No ano seguinte a disciplina fornos confiada, mas as lies que publicmos foram logo referentes ao novo Cdigo Civil . III - Em Coimbra, F. M. Pereira Coelho esteve longamente encarregado da disciplina. A sua actividade prosseguiu para alm ela publicao do novo Cdigo Civil, tendo sido as suas lies, juntamente com as nossas prprias, as primeiras reaces ao novo Cdigo. Surgiram depois lies que incorporam as alteraes resultantes do Dec.-Lei n 496/77. Pereira Coelho distingue uma parte geral e uma parte especial e reelabora de modo pessoal muitos importantes temas da nossa disciplina. Tambm Espinosa Gomes da Silva publicou lies universitrias, continuando este movimento e atendeu igualmente s alteraes do Dec.-Lei n 496/77. I. Galvo Telles iniciou a publicao de um Direito das Sucesses, com um volume de Noes Fundamentais, em que igualmente se tm j em conta as alteraes legislativas. Anteriormente, estivera na origem de um volume contendo os trabalhos preparatrios do Cdigo Civil. Como obras de vocao generalizadora, embora incompletas ainda, temos:

- Carlos Pamplona Corte-Real - Direito da Famlia e das Sucesses - abrange a Parte Geral e a Sucesso Legitimria. - Rabindranath Capelo de Sousa - Lies de Direito das Sucesses (2 vols.) - compreende a Parte Geral. Diogo Leite de Campos publicou em 1990 as Lies de Direito da Famlia e das Sucesses, embora particularmente dirigidas para o Direito da Famlia. Guilherme de Oliveira tem-se orientado tambm para esta matria, publicando nomeadamente 0 Testamento - Apontamentos. Mas h sobretudo a anotar a recentssima publicao do vol. VI do Cdigo Anotado de Pires de Lima/Antunes Varela, dedicado justamente ao Livro das Sucesses. Outra bibliografia subsequente ser indicada nos lugares respectivos. 10. Fundamento da sucesso em beneficio de pessoas privadas I - Um ponto que tem suscitado polmicas memorveis o da justificao doutrinria da atribuio sucessria de direitos a pessoas privadas. Fica pois desde logo fora desta polmica uma forma ele sucesso - a sucesso do Estado, entre ns considerado at herdeiro legtimo. Quando especialmente a estudarmos teremos ocasio de referir as razes que justificam a sua consagrao. A polmica no se tem estendido sucesso pessoal, no sentido da substituio de uma pessoa pessoa falecida rios aspectos pessoais. As dificuldades que suscita sero examinadas nos lugares respectivos. Vamos agora considerar a problemtica patrimonial. II - Pensamos que a admisso da sucesso por morte uma consequncia necessria da admisso de uma "propriedade privada". Neste sentido acena j a prpria Constituio, ao ligar garantia do direito da propriedade a Sua transmisso em vida ou por morte" (art. 62/1). E ainda o confirma uma viso de Direito Comparado, uma vez que todas as ordens jurdicas prevem a sucesso por morte - que vai abranger justamente aquele domnio, lato ou restrito, em que existe uma propriedade privada. Com efeito, se se admite o instituto da propriedade privada, se se admite a diversificao de patrimnios que esta importa, seria ilgico que o Estado absorvesse tudo morte de cada um, eventualmente para redistribuir depois, criando instabilidade nas relaes patrimoniais. Simultaneamente se d satisfao a aspiraes pessoais muito intensas, uma vez que o desejo de que uma obra se prolongue depois da morte, de que haja uma como que persistncia da personalidade, encontra forte apoio na devoluo de bens (mortis causa). E a possibilidade de marcar ou de dominar o destino desses bens aparece como um poderoso estmulo da actividade individual. III - Assim como a justificao da propriedade privada" no implicava que ela fosse absoluta, tambm a racionalidade da sucesso em benefcio de pessoas privadas no implica a eliminao de quaisquer restries. a) Pode haver restries qualitativas, enquanto certas qualidades de bens podem ser subtradas ao regime das Sucesses e sujeitas a um estatuto prprio.

Com efeito, semelhana do que observmos na justificao da propriedade privada, no Direito das Coisas , no idntica, para este efeito, a posio de todos os bens. Se tambm uma sucesso de objectos pessoais poucas dvidas pode oferecer, sobretudo se tivermos em conta a continuidade de um lar, j uma sucesso nos bens de produo, por exemplo, parece representar um risco permanente de incompetncia, sobretudo medida que a evoluo tecnolgica vai exigindo para o dirigente de - actividade econmica capacidades tcnicas cada vez mais especializadas. Sabe-se qual tende a ser a resposta da sociedade ocidental a este problema - separam-se cada vez mais capital e administrao, de inodo que a titularidade do capital no implica o exerccio efectivo de uma gesto que se reserva a tecnocratas. Isto muito ntido nos pases industrializados. Torneia-se assim o problema, se bem que a custa de um reforo do anonimato, portanto de uma maior desumanizao da vida econmica. IV - b) Pode tambm haver restries quantitativas, enquanto o Estado pode participar em cada sucesso atravs do imposto. A medida dessas restries extremamente varivel. A matria prevista na outra disposio constitucional que versa esta matria: o art. 107/3, que traa finalidades do imposto sobre sucesses. Mas h um limite, como o havia para as restries propriedade. Assim como estas nunca podero ir at ao ponto de abolir ou inquinar essencialmente o instituto, tambm as restries a uma sucesso privada" no podem levar a fazer perder interesse ou sentido a este mecanismo de uma continuidade privada na titularidade dos bens. isto mesmo o que resulta do art. 62 da Constituio. No obstante o lato domnio de discricionaridade que se admite, resulta dele uma injuno ao legislador de prever a sucesso em benefcio de particulares. Encerra pois uma garantia institucional desta sucesso: a sucesso, como instituto jurdico, imposta ao legislador ordinrio, 11. Sucesso familiar ou voluntria I - At agora afirmmos que devia haver sucesso privada, mas no dissemos quem deviam ser os beneficirios. Nomeadamente, no ligmos sucesso e famlia. porm multo estreita a ligao dos institutos familiares e sucessrios. primariamente uma proteco da famlia que visada. D-se posio especial tos familiares mais prximos (e no s na linha recta) no mecanismo da sucesso. Se bem que se no imponha em concreto uma sucesso para estes familiares, resulta daqui que, ao menos quando o de cuius nada dispuser em contrrio, para eles, ou para alguns deles, que a sucesso deve ser deferida. Nos tempos modernos, manteve-se a polmica entre a legtima e a liberdade de testar, ao menos para delimitar o campo de cada uma. Os que defendem o principio da legtima insurgem-se contra o arbtrio que podia representar a excluso dos familiares e querem portanto proteger a famlia; os que defendem o princpio da liberdade de testar preferem ao arbtrio de uma escolha feita por lei, a escolha feita por um actor qualificado, que o testador. Parece que neste campo as tradies tm uma importncia fundamental e que o sistema bom ou mau, atinge ou no os seus objectivos, consoante a situao de cada pas. Na hiptese normal, de coexistncia dos dois sistemas, o campo reservado a cada um pode variar em limites amplssimos.

Se se puser todo o realce na realizao de finalidades prprias do autor da sucesso, a proteco dos membros do agregado familiar pode descer at um direito a alimentos custa da herana ou do herdeiro. Se pelo contrrio se acentuarem os fins familiares, a realizao de outros fins pode ficar muito restringida. Pode nomeadamente, num ponto de vista tcnico, tornar-se obrigatria a forma do legado para a prossecuo destes objectivos, s podendo ser herdeiros aqueles que estejam ligados ao autor da sucesso por vnculos familiares. luz da ordem constitucional portuguesa praticamente todas as opes so possveis. No difcil retirar do art. 62/1 uma garantia institucional da sucesso voluntria. Mas ressalvados estes limites, ficam abertas ao legislador ordinrio as vias mais dspares de soluo. II - De todo o modo, realiza-se atravs do mecanismo sucessrio a proteco da famlia. Havendo legtima, corno entre ns se verifica, ela destinada a essa finalidade. Mesmo no havendo legtima, ou na parte que pela legtima no abrangida, no se deve pensar que as consideraes familiares se tornam indiferentes. A garantia de uma continuidade familiar continua a ser uma das motivaes mais fortes que se pe ao legislador. Pensou-se, porm, ser mais conveniente atribuir ao de cuius a escolha definitiva; aditando-se o esquema dispositivo da sucesso legtima, como que a lembrar a ordem que ao legislador pareceu a mais adequada. 0 Dec.-Lei n. 496/77, de 25 de Novembro, marcado pela hostilidade famlia de sangue. Multas das alteraes traduzem-se portanto tio agravamento da situao desta. Deixa de relevar, tambm para efeitos sucessrios, a famlia legtima, deixando de corresponder a esta vantagem sucessria. E leva-se para alm de toda a razoabilidade a tutela sucessria do cnjuge sobrevivo. 12. Sucesso de leis I - A alterao legislativa sempre uma causa de grande instabilidade das situaes jurdicas. Esses problemas fazem-se sentir multo particularmente rio Direito das Sucesses. Antes de mais, necessrio determinar qual a lei reguladora da sucesso. Na falta de regra especial, h que recorrer ao critrio geral do art. 12/2. Mas a aplicao deste no fcil. A lei sobre a sucesso no uma lei que regule as "condies de validade substancial ou formal de quaisquer factos" ou os seus efeitos. A sucesso no um acto jurdico, uma vicissitude, que no pode ser apreciada pelo ponto de vista da validade, prprio daquele preceito. Todavia, todos concordam que a vicissitude sucesso" regida pela lei vigente ao tempo da sua abertura. Nesta posio ter de estar subjacente a ideia de que a primeira parte do art. 12/2 no se dirige afinal apenas a actos jurdicos mas abranger ainda, provavelmente por interpretao extensiva, meras vicissitudes, como a sucesso, provocadas por toda e qualquer categoria de factos jurdicos. II - Outras dificuldades resultam de a sucesso ser na realidade protrada por vrios momentos de tempo, que podem ser regidos por leis diversas. Essas dificuldades atenuam-se pelo facto de, como veremos, a lei fazer retroagir todo o fenmeno sucessrio ao momento ela abertura da sucesso. Ficciosamente embora, tudo se passa como se todas as fases fossem concomitantes e referidas quele momento, e portanto tudo regido pela mesma lei.

Isto bastar no que respeita ao enquadramento de factos posteriores abertura da sucesso, como a aceitao. Mas h tambm os factos anteriores. A designao dos sucessveis, por lei ou negcio jurdico, processase j desde antes da abertura da sucesso, como dissemos. Tecnicamente, h o que se chama um facto complexo de produo sucessiva. Este facto ento regido pela lei vigente na data em que se produziu o ltimo dos seus elementos - que de novo a data da abertura da sucesso. Mas, para alm dos efeitos sucessrios que produzam, os factos relevantes podem carecer de ser examinados por si, luz da lei vigente data da sua ocorrncia. Por exemplo, a validade do testamento pareceria dever ser apreciada luz da lei do tempo da sua feitura, por aplicao directa do critrio do art. 12/2. Mas isto contraria a concluso geralmente aceite de que a validade do testamento, no ponto de vista do contedo, deve ser apreciada luz da lei vigente ao tempo da abertura da sucesso. Que soluo adoptar? III - Se o testamento era invlido luz da lei do tempo da sua feitura, mas a causa de invalidade foi abolida pela nova lei, esta que prevalece. assim por fora de uma disposio especial de direito transitrio, constante do art. 22 do Dec.-Lei n 47 344, segundo a qual os testamentos anteriores a 31 de Maio de 1967 e as disposies testamentrias neles contidas s podem ser declarados nulos ou anulados, por vcio substancial ou de forma, se o novo fundamento for tambm reconhecido pelo Cdigo Civil, salvo se a aco j estiver pendente naquela data. Note-se que este art. 22 mais radical ainda, pois se aplica mesmo a sucesses j abertas. S no so aproveitados os testamentos sobre que recaia aco de invalidade j pendente em 31 de Maio de 1967. A soluo extremamente violenta. E na hiptese inversa, se o testamento era vlido luz da lei do tempo da sua feitura mas a lei nova traz uma causa de invalidade? 0 referido art. 22 j se no aplica directamente a este caso, porque pressupe a invalidade luz do tempo da sua feitura ("se o respectivo fundamento for tambm reconhecido..."). Mas tende-se a considerar ento o testamento invalido, quando esto em causa vcios substanciais. Com base nestes princpios se tem aceite como orientao geral que a inoficiosidade (ou contrariedade legtima) de doaes ou disposies testamentrias deve ser medida luz do direito vigente ao tempo de abertura da sucesso. Continuam a suscitar-se todavia problemas graves. Se bem que alguns dos casos no se ponham j exactamente nos mesmos termos, por efeito de alterao legislativa, a polmica mantm interesse no que respeita aos princpios que regem o direito intertemporal. IV - Mas tambm releva em Direito das Sucesses a previso do art. 12/2, 2 parte, que manda aplicar a lei nova quando dispuser directamente sobre o contedo de certas situaes jurdicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem. Estaro nomeadamente em causa estatutos de intervenientes na sucesso, como o herdeiro, o cabea-decasal ... Estes esto sujeitos variao da lei. Como excepo, o art. 23 do Dec.-Lei n 47 344 manda reger as atribuies do testamenteiro pela lei da data da feitura do testamento. 13. Conflitos de leis: remisso

Os conflitos de leis em matria de sucesses esto previstos nos arts. 62 a 65. A regra principal a de que a Sucesso regulada pela lei pessoal do autor da sucesso ao tempo do falecimento deste. Como matria de Direito Internacional Privado e cabe em disciplina autnoma, abstemo-nos de a examinar. 4. Autonomia. Carcter institucional - Passamos ao problema da autonomia do Direito das Sucesses de estranhar o silncio da doutrina sobre este problema, pois se limita a aceitar as posies das leis modernas neste domnio, sem indicar um critrio suficiente de autonomizao. E o problema ainda se agrava considerando a crtica que M. Gomes da Silva dirigiu sistematizao germnica demonstrando que o critrio que lhe est inerente no unitrio. Nomeadamente, o Direito das Obrigaes e o Direito das Coisas regulam categorias prprias de direitos subjectivos, enquanto os Direitos da Famlia e das Sucesses se podem referir a toda e qualquer categoria de direitos. Na verdade, se as vicissitudes comuns das situaes jurdicas so pacificamente estudadas na Parte Geral, porque se h-de separar o que respeita a aquisies mortis causa? II - No ponto de vista prtico, compreende-se porque se chega autonomizao: a aquisio por morte implica a especificao de uma grande massa de preceitos, com um carcter fortemente unitrio que justificam uma indagao prpria. Mas que dizer do ponto de vista cientfico? No ncleo desta disciplina deveramos colocar o fenmeno sucessrio, pois se estende a todas as formas de aquisio por morte que aqui so estudadas. 0 carcter unitrio desse fenmeno pode levar elaborao de princpios prprios, o que tem sido exigido como condio da autonomizao dum ramo do Direito. Com isto podemos chegar aceitao da autonomia cientfica do Direito das Sucesses; mas no afastamos as crticas centradas no carcter no cientfico da prpria classificao germnica que o autonomizou. III - Pode ainda perguntar-se se se no verifica neste domnio o fenmeno da institucionalizao. Isso verdadeiro, pois vemos que o ncleo, a sucesso, atrai para este ramo de direito certas matrias que lhe seriam em princpio exteriores, mas que so influenciadas pela sua ndole particular. J referimos atrs o interesse que existe em estudar neste ramo de direito, por exemplo, a situao da herana adquirida; e quando estudarmos esta verificaremos que no Direito das Sucesses se devero acessoriamente englobar situaes em que a existncia de uma sucesso no se pode sequer, sustentar, porque no estavam na titularidade do de cuius. Mas a afirmao de um carcter institucional no se pode fazer sem importantes prevenes, respeitantes fsionomia muito particular que a figura reveste neste sector. Temos ouvido referir a institucionalizao a Situaes jurdicas e isso que nos surge, ao menos primacialmente, no Direito Constitucional, no Direito de Famlia, etc. Mas aqui, mais propriamente, o que se institucionaliza uma vicissitude de situaes jurdicas, uma fase da vida destas, sem que as situaes sofram em si alterao. Teria de se acrescentar uma faceta mais, portanto, ao fenmeno multiforme da institucionalizao. De facto, a institucionalizao, nas modalidades que temos encontrado at agora (no Direito da Famlia, por exemplo), supe um fundo de institutos comuns que so adaptados s finalidades particulares de dada instituio. Ora, no custa admitir que a aquisio por morte seja uma instituio, pois entrar na categoria minto latadas instituies-coisa; e tambm encontramos a adaptao de institutos de direito comum. Adaptao que se verifica

quer em relao a situaes jurdicas quer em relao vicissitude comum sucesso, como veremos, que encontra neste domnio a elaborao mais profunda. 15. A sucesso por morte I - Se o conceito de sucesso ocupa assim lugar central na nossa disciplina, haver que o caracterizar precisamente. Como essa caracterizao tem porm de resultar do regime legal, ela surgir logicamente culminando a Parte II, que justamente dedicada sucesso. Antecipando noes, diremos simplesmente que, quanto a ns, se devem distinguir profundamente os conceitos de sucesso e transmisso. Aderimos a uma concepo autonomista da sucesso, segundo a qual esta caracterizada pelo ingresso de um sujeito na posio que outro ocupara, e no pela passagem de situaes jurdicas de um para outro. Veremos qual o importante significado desta distino. II - A sucesso que nos ocupa exclusivamente a sucesso por morte. Outras hipteses de sucesso, que repousem em pressupostos diversos, esto claramente afastados do ramo do Direito das Sucesses. Nunca haveria que estudar aqui, por exemplo, o destino do patrimnio das pessoas colectivas, em caso de extino destas. III - A sucesso normalmente objecto de uma classificao: - a ttulo singular - a ttulo universal. Da mesma forma se contrape uma transmisso a ttulo singular e a ttulo universal. Veremos depois o que pensar destas categorias. Agora diremos que na primeira modalidade estaro em causa uma ou mais situaes determinadas, enquanto que na segunda se atinge a universalidade das situaes de algum, ou pelo menos um sector ou fraco dentro da esfera jurdica respectiva. Na sucesso por morte, estas duas modalidades concretizar-se-iam respectivamente no legado e na herana. Quanto s figuras de sucesso universal ou a ttulo universal, entre vivos, discute-se desde logo se elas so admissveis. Apontam-se figuras como a doao universal, ou aquisies dos bens cios cnjuges para a comunho conjugal de bens. Parece seguro que ela se verifica em certas aquisies globais, no todo ou em parte, do patrimnio duma sociedade. 16. Objecto da sucesso I - O que e o que no atingido pela sucesso por morte? Poderamos dizer que o objecto da sucesso a herana; mas no nos podemos contentar com isto, pois h que averiguar se no h situaes exteriores herana que sejam tambm atingidas pela sucesso. matria que vamos deixar para um momento mais adiantado, quando j estiver suficientemente caracterizado o fenmeno sucesso. Convm porm, com mero carcter introdutrio, deixar desde j algumas indicaes. II - So objecto da sucesso as situaes jurdicas do de cuius que no devam extinguir-se com a morte deste. E so verdadeiramente as situaes jurdicas, e no os bens, que so objecto desta vicissitude. A sucesso tanto atinge situaes jurdicas activas como passivas, embora haja depois que especificar a relao entre elas.

As situaes pessoais no so objecto de sucesso. Mas o herdeiro goza de atributos pessoais, dado o carcter pessoal da sua posio. Com a sucesso podem constituir-se situaes jurdicas que no estavam na titularidade do de cuius.

CAPTULO II FACTOS DESIGNATIVOS 17. A designao I - Nesta parte do nosso curso, que dedicmos s noes prvias h ainda que considerar um fenmeno que, no se integrando na sucesso nem se confundindo de qualquer modo com ela, a acompanha sempre, de tal maneira que se torna imprescindvel para a compreenso das fases subsequentes desta. Referimo-nos designao Designao a operao intelectual pela qual se deternimam os sucessveis de algum. Dela resulta para algumas pessoas a qualificao como sucessvel. Abstractamente, todos ou quase todos podemos vir a suceder uns aos outros. Mas em direito s tem interesse falar de Sucessvel quando em relao a algum se produziu um facto designativo. Opera ento, em favor de uma pessoa, uma das circunstncias de que a lei faz depender a aquisio por morte de outrm, o que lhe d uma posio especial em relao aos demais. No fica ainda Sucessor - a qualificao s adequada se efectivamente for chamado e aceitar - mas fica sucessvel, porque beneficia de uma expectativa sucessria. II - Quais so os factos designativos? Responde o art. 2026 que tem a epgrafe: "Ttulos de vocao sucessria". A se diz que a sucesso deferida por: - lei - testamento - contrato. H neste preceito uma distoro, alis frequente, que consiste em pr a lei em paralelo com certos factos jurdicos, como se no primeiro caso o efeito visado se pudesse produzir sem a interveno de um facto jurdico e no segundo no resultasse tambm da lei. Mas sabemos j que com a referncia lei se quer dizer que o efeito jurdico se produz independentemente de uma manifestao de vontade das partes nesse sentido, portanto em virtude de um facto no negocial. Esse facto designativo legal" pode ser: - uma situao familiar - uma relao com o Estado. o que acontece nas chamadas sucesso legtima e legitimria (esta ltima restrita a situaes familiares). Mais concretamente, a relao familiar pode consistir no vnculo conjugal, no parentesco ou na relao de adopo. Estas relaes so as que j conhecemos; no sofrem qualquer modelao prpria em matria de Direito das Sucesses. Por isso no as consideraremos individualizadamente, s referindo a sua incidncia a propsito das vocaes legtima e legitimria. III - Por outro lado, a designao pode resultar de negcios jurdicos. Estes so: - o testamento - o pacto sucessrio. So negcios especficos deste sector do direito, que como tal tm neste lugar a sua sede natural. 18. Negcios jurdicos mortis causa

I - Negcio mortis causa aquele cujos efeitos tm a sua causa na morte do autor. Mas a noo tem de ser esclarecida. H muitos actos inter ivos que vo produzir efeitos aps a morte. Assim, se algum contrai uma dvida e morre, os herdeiros ficam vinculados por ela. H mesmo actos entre vivos que se destinam a produzir efeitos por morte. o caso da partilha em vida, regulada no art. 1719. Mas no so actos mortis causa, porque estes so actos que s ganham eficcia com a morte e disciplinam ento as relaes pelo autor da sucesso que se no devam extinguir. II - So actos mortis causa: - o testamento - os pactos sucessrios. So actos designativos: designam beneficirios da sucesso A figura prevalente a do testamento (art. 2179). Este o negcio jurdico unilateral pelo qual algum procede a disposies de ltima vontade. A eficcia do testamento s surge com a morte do testador. Mesmo assim, juridicamente relevante o momento da elaborao do testamento, pois por ele se apreciam aspectos tambm importantes, como o da capacidade do testador. 19. Factos designativos negociais e negcios mortis causa I - Previamente, ocorre ter conscincia da distino entre negcios mortis causa e negcios inter vivos que iro produzir efeitos por morte. J no referimos aqui os actos de vinculao, praticados pelo autor da sucesso, que s iro atingir os herdeiros porque alteram o objecto da herana. H casos em que se vai mais alm. Actos inter vivos comandam efeitos por morte. II - Assim, pode haver substituies fideicomissrias nas doaes (art. 962). Isso significa que o objecto atribudo a um sujeito e morte deste reverte para outro. H aqui necessariamente um efeito por morte, que obrigaria difcil determinao: haver que distinguir entre efeitos por morte e efeitos mortis causa? No contrato de renda perpetua (arts. 1231 e seguintes) h um direito que vai sendo sucessivamente adquirido pelos sucessores. Mais impressivamente, no contrato de renda vitalcia convencionado por duas vidas (art. 1240) h uma aquisio pelo segundo beneficirio morte do primeiro beneficirio. 0 art. 1719 permite aos esposados convencionar que a partilha dos bens, havendo descendentes comuns, se far segundo o regime da comunho geral, seja qual for o regime de bens que tiver sido adoptado para a vigncia da comunidade conjugal. um efeito produzido necessariamente por morte e resultante de um acto inter vivos. Tm o mesmo sentido a partilha em vida, prevista no art. 2029, ou a estipulao de doaes que esgotem as foras da legtima, pois estas incidem sobre a posio sucessria dos legitimrios. Mais amplamente, diramos que todo o acto jurdico condicionado ao efeito morte se inscreve nesta categoria de actos, sem por isso ser um acto mortis causa. A distino muito clara se o acto condicionado morte de um terceiro: uma doao produzir efeitos se um terceiro morrer antes do doador, por exemplo. Aqui no lia seguramente uma doao mortis causa. III - Em vida s se produz o facto designativo e no os efeitos sucessrios. Isso significa que nenhuns efeitos so de referir ao momento do negcio, que no sejam os que concernem ao facto

designativo em si. Mesmo a capacidade do beneficirio s seria de exigir no momento da morte. Isto basta para afastar do mbito sucessrio a venda com reserva de domnio (art. 409) em que tenha sido estipulado que a transferncia da propriedade se daria no momento da morte do vendedor. 0 significado da morte ento o de facto extintivo da reserva de domnio. Mas por outro lado, as liberalidades em vida podem ser atradas para a vida institucional da herana: podem ser chamadas colao, por exemplo. Passam assim a integrar a herana", num sentido amplo e imprprio desta. Por esta circunstncia, podem-se-lhes aplicar trechos do regime das sucesses mortis causa. Feita esta preveno geral, passemos agora a examinar os verdadeiros actos mortis causa. 20. Primeira noo de testamento I - Comeamos pelo testamento. A nossa sistemtica assenta nesta distino: - o testamento como negcio - as disposies testamentrias. O testamento em si um facto designativo, necessariamente anterior abertura da sucesso. Tem pois o seu assento prprio neste captulo. Quanto s disposies testamentrias, que do o contedo do testamento, s tero eficcia aps a abertura da sucesso. A sua incidncia d-se antes no captulo da vocao testamentria. A sero estudadas. Daqui resulta que tudo o que respeita ao autor do testamento ser em princpio versado neste lugar; tudo o que respeita aos beneficirios do testamento s ser considerado a propsito da vocao testamentria. II - 0 art. 2179, abrindo o ttulo dedicado sucesso testamentria, d-nos no n 1 uma noo de testamento que representa o ponto de partida. Este seria o acto unilateral e revogvel pelo qual uma pessoa dispe, para depois da morte, de todos os seus bens ou de parte deles. Daqui resulta que o testamento um acto mortis causa, pois tem a sua causa na morte do testador; e os seus efeitos destinam-se a produzir-se depois da morte. Isso no impede que haja uma constante dialctica entre o momento da elaborao do testamento e o momento da abertura da sucesso, pois a considerao de ambos necessria, embora para fins diversos, para apurar o verdadeiro significado das disposies testamentrias. Veja-se o que respeita capacidade do testador, disponibilidade dos bens... Pode tambm haver variaes da apreciao: cfr. o art. 2196, por exemplo. III - pena que o legislador no tenha enriquecido a noo legal com a qualificao do testamento, dentro dos actos jurdicos, como um negcio jurdico. 0 testamento reveste as caractersticas, nesta altura j bem nossas conhecidas, do negcio jurdico. Chegados a este ponto, resta-nos antecipar uma noo de testamento. Ela s poder ser comprovada mais tarde, quando examinarmos o contedo do negcio testamentrio. Testamento o negcio jurdico unilateral pelo qual algum procede a disposies de tima vontade. 21. Implicaes do carcter negocial I - A qualificao do testamento como um negcio jurdico eleve ser devidamente fundada, porque tem importantes implicaes. O facto de a Sucesso se produzir fatalmente com a morte e de haver inmeros aspectos subtrados disponibilidade do autor da sucesso no tira ao testamento o carcter negocial. Para haver negcio, basta que o autor possa influenciar de qualquer modo a sucesso, no que respeita aos sujeitos, ao objecto ou at a aspectos

complementares, como a testamentria. H muito campo para o exerccio da autonomia, que encontra o seu mnimo na liberdade de escolha, ainda que em negcios impostos. A qualificao como negcio jurdico importante para o Cdigo Civil, que a toma como nuclear ao regular os factos jurdicos. Sendo assim, todo o regime geral em princpio aplicvel ao testamento. II - Em sentido contrrio, h quem afirme que o preceituado na Parte Geral s , de sua natureza, aplicvel aos negcios inter vivos. Todo o regime do testamento teria de ser especfico. No assim. 0 legislador portugus, que to de perto acompanhou o Cdigo italiano, no inclui nenhum preceito anlogo ao do art. 1324 deste, que limita as disposies sobre contratos aos actos entre vivos. Na verdade, o que se pretendeu foi fazer da Parte Geral um repositrio comum, de tal modo que nos outros ramos s fosse necessrio estabelecer os desvios. Por isso to sumaria, por exemplo, a disciplina da vontade no negcio testamentrio. A esta observao est ligada uma consequncia importantssima: a de que a aplicao das disposies da Parte Geral que se fizer uma aplicao directa e no uma aplicao analgica. E por isso, as regras excepcionais contidas na Parte Geral so tambm aplicveis ao negcio testamentrio. III - Mas to importante como a afirmao da tendencial generalidade da disciplina do negcio jurdico a observao que, realmente, o legislador teve em vista predominantemente o contrato. Do facto de as disposies da Parte Geral serem directamente aplicveis no se segue que toda a disposio da Parte Geral seja de acolher neste sector. No o evidentemente quando uma regra especial a afastar; mas no o tambm quando, mesmo na ausncia de regra especial, a natureza e o regime geral do negcio testamentrio a repelirem. Isto obriga a uma valorao caso por caso, na qual reside um dos aspectos mais delicados do estudo desta matria. 22. Carcter unilateral I - Os elementos atrs apontados so decisivos para uma definio de testamento, pois bastam para o distinguir de qualquer outro acto. certo que a doutrina elaborou um elenco longo de caractersticas do testamento: e facilmente se verifica que quase todas elas so reconhecidamente admitidas pelo Cdigo. Muitas no representam todavia elementos essenciais, pelo que bem fez o legislador em afast-las da definio. Quanto revogabilidade, que mereceu a honra de figurar no texto do art. 2179, est implicitamente contida na nossa definio: o testamento tambm acto de ltima vontade Porque est at ao fim na dependncia da vontade do testador. Isto no quer dizer que a exposio dessas outras caractersticas seja intil. pelo contrrio muito til, chamando a ateno para diversos aspectos do negcio testamentrio. Vamos examin-las, seguindo uma ordem lgica - abstraindo portanto do facto de elas constarem da prpria noo legal, ou virem expressas nos artigos subsequentes, ou estarem simplesmente implcitas no regime positivo. II - Quer na definio legal, quer na noo que adiantmos, est expressa a qualificao do testamento como um acto unilateral. H uma nica parte no testamento, um s centro de interesses. O testamento no tem estrutura contratual e por isso se distingue facilmente dos pactos sucessrios. Temos pois que o testamento, dentro da massa dos negcios mortis causa, se especifica como um negcio unilateral.

III - A clareza desta afirmao empanada todavia por uma disposio que necessita de ser atentamente examinada. No art. 946/2 estabelece-se a converso legal em disposies testamentrias das doaes que houverem de produzir os seus efeitos por morte do doador. Pode-se perguntar ento se por esta via no se integraro no campo do testamento actos plurilaterais, pelos quais ditas ou mais pessoas ajustaram as suas disposies de ltima vontade. Como o problema est porm intrinsecamente ligado caracterizao do pacto sucessrio, reservamos o seu exame para o momento em que examinarmos este em conjunto. Como veremos ento, a lei toma o acto como unilateral; fica porm em crise a singularidade do testamento, de que falaremos a seguir. 23. Carcter singular I - Sendo um negcio unilateral, o testamento ainda necessariamente singular - ou seja, seu autor uma s pessoa. Estabelece o art. 2181 que "no podem testar no mesmo acto duas ou mais pessoas, quer em proveito recproco, quer em favor de terceiro". Aqui se probem os chamados testamentos de mo comum, que tiveram verificao histrica. Quis-se levar to longe a defesa da liberdade do testador que se proibiu esta actuao conjunta, ainda que no revestisse as caractersticas do pacto sucessrio. Se bem que cada interveniente pudesse em seguida revogar a disposio feita em comum, pois o princpio da revogabilidade no seria prejudicado com esta actuao, em todo o caso o legislador achou prefervel vedar em absoluto disposies em conjunto. II - Note-se que neste texto o legislador, fora de querer ser categrico, acaba por ser ambguo. Em vez de dizer simplesmente: - No podem testar no mesmo acto duas ou mais pessoas", acrescenta ainda: - quer em proveito recproco, quer em favor de terceiro". Pode por isso perguntar-se se no ser vlido o testamento de mo comum em que os testadores dispem a favor de pessoas diferentes: A e B dispem simultaneamente, devendo os bens de A reverter para C e os de B para D. A considerao histrica dissipa as dvidas. Este artigo a reproduo do corpo do art. 1753 do Cdigo anterior, sombra do qual sempre se entendera que no eram admissveis os testamentos de mo comum. 0 legislador fez s uma pequena alterao: fala-se agora em proveito recproco, e no em proveito comum, o que sem dvida de louvar. Mas a manuteno do texto indicia a manuteno da doutrina. Suscitou-se j o problema da qualificao como testamento de mo comum de certos tipos de disposio sobre o mesmo pedao de papel. Disse-se que o que a lei exigia era que se no testasse no mesmo acto e que essa exigncia se satisfazia desde que as disposies fossem distintas umas das outras, mesmo que sucessivas. A discusso ociosa entre ns visto que tais formas, se no forem atingidas pela proibio do testamento de mo comum, no so de todo o modo compatveis com o formalismo legal do acto testamentrio. - J parece haver uma verdadeira excepo singularidade do testamento nos casos dos pactos sucessrios a que a lei manda atribuir valor meramente testamentrio. Sejam as hipteses do art. 1704. A, a lei desvaloriza a interveno do outro esposado, considerando a disposio de cada um deles como negcio unilateral, que em nada sofre a incidncia da vontade alheia. Todavia, o certo que o outro esteve presente na emisso daquelas declaraes. Parece-nos que o art. 1704 subtrai esta matria ao pactos sucessrios, revelando-nos verdadeiros negcios testamentrios; mas negcios testamentrios em que o principio da singularidade no foi observado.

Cria tambm perplexidade o art. 1685/3 b, que admite a disposio de coisa certa do patrimnio comum por um dos cnjuges, "se a disposio tiver sido previamente autorizada pelo outro cnjuge por forma autntica ou no prprio testamento". No parece porm sustentar uma interveno de um cnjuge no testamento do outro, pois o testamento que se refere o testamento prprio, do outro cnjuge. Assim, Abel autoriza Ana, em testamento (de Abel) a dispor de coisa certa do patrimnio comum, o que Ana, suprstite, vem a fazer no seu testamento. A interpretao do preceito e pois matria do Direito da Famlia e no do Direito das Sucesses. 24. 0 testamento como negcio pessoal I - 0 testamento, negcio unilateral singular, ainda um acto pessoal. 0 princpio consta expressamente do art. 2182/1. 0 mesmo preceito especifica a seguir as intervenes que no podem ser cometidas a outrm. Daqui resulta que o princpio da pessoalidade do testamento abrange dois aspectos. Por ele se exclui: - a actuao de representante, ou sequer de um nncio, na feitura do testamento; - a remessa ao arbtrio de outrm, quer da fixao do seu contedo, quer da sua execuo. 0 primeiro princpio s encontra a excepo representada pelas substituies pupilar e quase-pupilar: estas sero examinadas no nmero seguinte. Podemos relacion-lo com uma proibio constante da primeira parte do art. 2184: nula a disposio que dependa de instrues ou recomendaes feitas a outrm secretamente. II - J no que toca ao segundo princpio a lei admite alguns abrandamentos, que no inquiriam o ncleo fundamental. assim que o mesmo art. 2182/2 permite que o testador cometa a terceiro: a) a repartio da herana ou do legado, quando institua ou nomeie uma generalidade de pessoas; b) a nomeao do legatrio de entre pessoas por aquele determinadas. Acrescenta o n 3 algumas regras, destinadas a evitar que o terceiro, embora designado apenas para completar a vontade do testador, possa vir a ter domnio sobre o que este exprimiu. Tambm o art. 2183, ainda com as mesmas cautelas, permite que o testador deixe a escolha da coisa legada justa apreciao do onerado, do legatrio ou de terceiro, desde que indique o fim do legado e o gnero ou espcie em que ele se contm. E uma disposio expressamente restrita ao legado. Nos seus termos, pode o testador atribuir a Felcio a obra de arte que ele escolher, entre as que se compreenderem na herana". - A pessoalidade do testamento, tal como a unilateral idade, no impedem certas intervenes alheias, materiais ou no, na elaborao do testamento. Isso resulta do art. 2206/1, que admite at que o testamento seja escrito e assinado por outrm a rogo do testador. Os intervenientes no testamento ficam sujeitos s ilegitimidades do art. 2197. 25. Substituies pupilar e quase-pupilar I - Uma verdadeira excepo ao princpio da pessoalidade o testamento -nos trazida pelas chamadas substituio pupilar (art. 2297) e quase-pupilar (art. 2298). Pela substituio pupilar, o progenitor institui herdeiros ou legatrios ao filho menor de 18 anos. Pela substituio quase-pupilar, o progenitor institui-os ao filho interdito por anomalia psquica, sem distino de idade.

Mas o progenitor s o poder fazer se no estiver inibido total ou parcialmente do poder paternal. A designao caducar se se verificar: a) a maioridade do filho (substituio pupilar) ou o levantamento da interdio (substituio quase-pupilar). Isto significa pois que a designao fica sem efeito se o substitudo adquirir capacidade testamentria; b) a existncia de descendentes ou ascendentes do menor (siibstituio pupilar) ou do interdito (substituio quase-pupilar) no momento da morte deste. No se menciona a existncia de cnjuge. Para a hiptese de o filho casar e ser posteriormente interdito por anomalia psquica, Pamplona Corte-Real defende a soluo da caducidade da disposio, se subsistir o vnculo conjugal data da morte. Temos por muito duvidosa esta soluo, pois a substituio pode coexistir com o respeito da legtima do cnjuge. II - Esta ltima regra ensina-nos quem deve morrer primeiro para que a substituio seja eficaz, se o progenitor se o filho. o progenitor; se o filho falecer antes caduca a substituio e os bens revertem para os ascendentes (no tendo o filho outros sucessores). To-pouco poder um progenitor utilizar a substituio pupilar para beneficiar, ou prejudicar, o outro progenitor: tambm esse ter de ser pr-falecido para que a substituio pupilar tenha xito. Esta substituio no ir pois nunca beneficiar os ascendentes. III - Compreende-se porque se coloca a fronteira nos dezoito anos: a partir de ento que o filho pode testar por si. Quer dizer a substituio pupilar aparece-nos logo desde o incio como um processo de suprir a incapacidade testamentria activa do filho. A substituio quase-pupilar distingue-se desta porque representa a maneira de suprir a incapacidade testamentria activa em consequncia de interdio por anomalia psquica. Consequentemente, a desaparece toda a limitao de idade (art. 2298/1). Salta aos olhos que ambas as figuras revestem a mesma natureza. Por isso, pode uma transformar-se noutra: a substituio pupilar havida para todos os efeitos como substituio quase-pupilar se o menor for declarado interdito por anomalia psquica (art. 2299). IV - 0 objecto destas substituies s podem ser os bens que o filho haja adquirido por via do testador, e no outros; mas podem ser todos estes bens, e nomeadamente podem s-lo aqueles que o filho adquiriu a ttulo de legtima (art. 2300), ou que daquele adquiriu por via no sucessria. Quaisquer outros bens do incapaz revertem necessariamente para os sucessveis legtimos. 26. Natureza jurdica I - questo complexa e controversa a da determinao da natureza jurdica destas substituies. A prpria designao utilizada, substituio, pode levar a pensar que o terceiro designado um sucessor do progenitor e no do filho. Os bens passariam do progenitor ao filho e deste a terceiro, mas seria sempre a sucesso do progenitor que se disciplinaria. Haveria ento uma "vocao anmala", categoria que consideraremos depois desenvolvidamente, mas que neste caso se consubstanciaria no chamamento do substituto para ocupar o lugar deixado vago pelo filho. Seja qual for a explicao histrica da figura, no porm esta a fisionomia que o instituto reveste actualmente. 0 substitudo adquire verdadeira e definitivamente o que lhe foi deixado pelo testador, como resulta do art. 2300. 0 facto de, segundo o mesmo artigo, a substituio poder abranger os bens que o substituda haja

adquirido por via do testador a ttulo de legtima demonstra tambm que o testador no dispe da sua prpria sucesso, caso contrrio esses bens seriam indisponveis. II - A considerao das finalidades do instituto, mais do que de construes histricas que perderam j justificao, permite-nos chegar a uma viso mais exacta. 0 que se pretende no excluir o substitudo da sucesso, determinar-lhe um herdeiro ou legatrio. Para isso, a lei permite excepcionalmente que a designao testamentria seja realizada, no pelo prprio filho, mas pelo seu progenitor. Mas o problema o de designar sucessores do filho. Por isso os substitutos sucedem ao filho e no ao pai; so herdeiros ou legatrios (leste e no do pai. Esta concluso tem consequncias prticas. Se o substituto e sucessor do filho e no do progenitor, deve ter legitimidade para suceder, no em relao ao testador, mas em relao ao substitudo. 27. 0 autor do testamento No estudo do testamento como facto designativo no cabe a anlise da posio do beneficirio da atribuio patrimonial. 0 testamento um negcio jurdico unilateral - tem apenas urna parte, o autor. Por isso seria deslocado analisar aqui a chamada capacidade testamentria passiva. Alis, no h especialidades a anotar neste sector, pelo que o estudo da chamada capacidade sucessria passiva pode ser realizado em conjunto, seja a sucesso testamentria ou legal. II - Alm de unilateral, o testamento negcio singular e pessoal - a parte nica constituda por uma pessoa s. A caracterizao j feita permite-nos, atendendo a esse indivduo, autor do testamento, examinar aqui a capacidade testamentria activa e as ilegitimidades testamentrias. A capacidade testamentria activa vai-nos levar a tocar um aspecto da capacidade de gozo ou um aspecto da capacidade de exerccio? uma capacidade de exerccio. O interdito por anomalia psquica, por exemplo, pode ter testamento, se o lavrou antes da interdio; o que no pode faz-lo. E tambm qualquer incapaz pode ter testamento, se for feito pelo progenitor nos termos das substituies piupilar ou quase-pupilar. Mas no h um nexo directo entre as chamadas incapacidades gerais, como as resultantes da menoridade e da interdio, e a falta de capacidade testamentria activa. Basta pensar que um interdito por causa diversa da anomalia psquica, que um incapaz, pode ser admitido a testar. Tambm aqui deparamos com uma delimitao prpria do Direito das sucesses. O princpio geral nesta matria o da capacidade, como resulta do art. 2188, que permite testar a todos os indivduos que a lei no declara incapazes de o fazer. Sendo assim, teremos a seguir de verificar quais as incapacidades especificadas na lei. O momento em que se deve verificar a capacidade o da data do testamento (art. 219 1). Pode portanto o testador ser posteriormente interdito por anomalia psquica e morrer nesse estado, que isso no inquina a validade do testamento. E o facto tem tambm importncia para outros efeitos, nomeadamente: - refora a convico de que em princpio no interessa a ltima vontade histrica do testador; - contribui para formar o sistema do significado das vicissitudes posteriores feitura do testamento. 28. Incapacidades testamentrias I - No prprio art. 2188, que proclama o princpio da capacidade, est implcita uma restrio grande a esse princpio: a lei no diz que podem fazer testamento todas as pessoas, mas sim todos os indivduos.

A escolha da palavra intencional. E que s as pessoas singulares podem fazer testamento. As pessoas colectivas esto inibidas de o fazer. Alis, h aqui apenas uma manifestao do princpio geral de que as pessoas colectivas no tm capacidade sucessria activa. Em matria de incapacidade, o Direito das Sucesses afasta-se muito dos princpios comuns. II - As incapacidades das pessoas singulares so referidas art. 2189, que declara incapazes de testar: a) b) os menores no emancipados; os interditos por anomalia psquica. Nesta matria, o actual Cdigo alterou profundamente o sistema anterior; e o Dec.-Lei n 496/77 de novo o alterou. Portanto, em princpio, a idade mnima para testar colocada nos dezoito anos. No se considerou que houvesse antes o discernimento necessrio, at porque o testamento, como acto pessoal, no compatvel com a assistncia. Isso permite, na disciplina posterior suprimir algumas cautelas, que seriam todavia indispensveis par compensar o estado de imaturidade com que se bastava a lei anterior. Mas se a idade mnima elevada para dezoito anos, o Cdigo teve de considerar a hiptese de algum, antes dessa idade, ser emancipado. Hoje, s se pode ser emancipado pelo casamento (art. 132). Em consequncia, a alnea a) s exclui "os menores no emancipados". III - Maior diferena ainda se verifica no tocante segunda categoria. S so incapazes de testar os interditos por anomalia psquica. Mesmo quem estiver interdito, mas por outra causa, no sofre de incapacidade de testar. To-pouco a sofre quem no estiver interdito, seja qual for a gravidade do seu estado. Simplesmente, pode haver nessa altura uma deficincia da vontade, que permite a destruio do acto, nos termos do art. 2199, por "incapacidade acidental". matria que estudaremos adiante. Mas v-se que o regime muito diverso, nomeadamente porque ser necessrio provar que no momento em que o testamento foi realizado o sujeito se encontrava sem as faculdades necessrias. Pelo contrrio, se houver interdio por anomalia psquica de nada valer a prova de que o sujeito estava em condies de entender. A incapacidade tabelada, a capacidade testamentria falta automaticamente. No se admite a possibilidade de a sentena de interdio ressalvar a faculdade de testar. IV - J as inabilitaes, previstas nos arts. 152 e seguintes, no so referidas como causa de incapacidade testamentria activa. Deve-se entender que o art. 2189 se refere interdio em sentido tcnico, e no abrange, por interpretao extensiva, a inabilitao. A inabilitao no pode efectivamente restringir a capacidade testamentria activa, pois o efeito normal da inabilitao sujeitar a prtica de certos actos jurdicos a assistncia de um curador. Este regime seria inadmissvel para o testamento, que um acto por natureza pessoal, como vimos. Se o inabilitado no estiver em condies de entender e querer o sentido do seu acto deve recorrer-se a incapacidade acidental, prevista no art. 2199, nos mesmos termos em que haver que recorrer se estiver inquinada a vontade de quem for interdito por causa diversa da anomalia psquica. V - Temos assim em concluso que o princpio o da capacidade, e que as incapacidades so excepes. A incapacidade testamentria activa uma incapacidade de agir ou de exerccio. Mas no passvel de suprimento. A tanto conduz o princpio da pessoalidade do testamento.

O testamento feito por incapaz nulo: assim o estabelece o art. 2190. Tambm aqui, o direito Sucessrio se afasta das regras gerais da incapacidade. Mas isso no impede que nos casos em que se verifique a incapacidade acidental, por fora dos princpios gerais, a consequncia seja tambm a geral - a anulabilidade. 29. As ilegitimidades testamentrias I - O Cdigo anterior inclua nas incapacidades certas situaes em que uma pessoa estava inibida de dispor em benefcio de outra: assim, haveria incapacidade de testar em favor de mdicos e confessores que assistiram o testador na doena de que este veio a falecer. Discutia-se alis se havia aqui uma incapacidade testamentria activa (era o de cuius quem no podia dispor) ou passiva (era o institudo quem no podia receber por testamento) (55). A doutrina fixou-se no sentido de considerar existente uma incapacidade testamentria activa (56). III - O Cdigo de 1966 considera estes casos como de indisponibilidade relativa (arts. 2192 e seguintes) e marca assim um progresso em relao situao anterior (57). Aqui o sujeito tem capacidade para testar; s no pode testar em benefcio de certas pessoas. Se o fizer a sano a nulidade, como na incapacidade; mas a nulidade da disposio somente, no se comunicando essa nulidade a todo o testamento. Todos os preceitos que estabelecem estas indisponibilidades comeam efectivamente com a expresso: " nula a disposio...". Mas a qualificao como indisponibilidade tambm no correcta, Falando-se em indisponibilidade acentua-se uma particular situao dos bens, ao passo que aqui o vcio reside primacialmente nas relaes entre as pessoas. 0 que verdadeiramente se estabelece so mais concretamente casos de ilegitimidade testamentria: o testador ilegtimo para dispor em benefcio daquelas pessoas.

Notas: (55) A afirmao tinha importncia prtica, uma vez que se fosse incapacidade testamentria passiva seria aplicvel tambm sucesso legal (dado que se estendiam a esta sucesso as incapacidades de adquirir por testamento), com a consequncia de que essas pessoas (mdicos e confessores, por exemplo) no poderiam tambm receber por sucesso legtima. (56) No seguimento de Jos Tavares, Sucesses, n. 36 e segs. Subdivide este as incapacidades relativas" em trs grupos: relativas s pessoas, aos bens e forma do testamento. (57) Tanto mais notvel quanto certo que, como veremos, as indignidades continuam a ser consideradas formas de incapacidade. No obstante, o art. 2221, que estende a disposio do art. 2197 aos testamentos que contempla, usa ainda na sua epgrafe incapacidade para qualificar a situao.

30. Regime I - As hipteses previstas pelo Cdigo no podem ser aqui objecto de exame casustico. Temos a proibio de dispor a favor de tutor, curador, administrador legal de bens e protutor (art. 2192); a favor de mdicos, enfermeiros e sacerdotes, nos termos referido atrs (arts. 2194 e 2195); a favor do cmplice do testador adltero (art. 2196); a favor de intervenientes no acto jurdico testamento (arts. 2197 e 2221/2). Estas disposies, salvo a do art. 2196, so justificadas pelo propsito de pr o testador a salvo da influncia que sobre ele essas pessoas podem exercer, abusando da sua posio: vejam-se os arts. 2192/2 e 2194, por exemplo. Por ser esse o fundamento, o art. 2195 exonera da nulidade os legados remuneratrios, e tambm as disposies a favor de familiares prximos, neste caso porque se presume que o afecto familiar prevalece sobre qualquer forma de presso. So ainda ilegtimas as interpostas pessoas (art. 2198). A lei desde logo declara interpostas pessoas o cnjuge e as pessoas de quem este seja "herdeiro presumido" (arts. 2198 e 579/2), alm do terceiro com quem tenha sido pactuada a ultratransmisso do benefcio. Fora do Livro das Sucesses, encontramos uma ilegitimidade testamentria activa no art. 1650/2: no podem receber do seu consorte qualquer benefcio por doao ou testamento, se houver infraco dos impedimentos de parentesco no 3.grau da linha colateral, de tutela, curatela ou administrao legal de bens e de adopo restrita, aqueles que se receia que tenham usado de sua influncia para chegar ao casamento e aos seus efeitos patrimoniais, bem como os familiares destes a indicados. Se bem que o legislador qualifique a situao como de incapacidade dos beneficirios, o que h uma ilegitimidade. ii - Mas ser ilegitimidade testamentria activa ou passiva? Pode na verdade suscitar-se aqui um problema anlogo ao que, sob o ponto de vista da capacidade, se suscitou perante o Cdigo anterior). Pensamos que o aspecto activo tem prevalncia sobre o passivo. Tambm aqui a ilegitimidade atinge antes de mais a clusula testamentria em que essas pessoas so contempladas - a ilegitimidade activa, portanto. desde logo a disposio em si que nula, por falta de legitimidade do testador; no est directamente em causa a situao do beneficirio. Muito ao contrrio do que se passa na indignidade, por exemplo, em que a disposio em si nada tem de atacvel, mas o beneficirio quem se coloca em posio de no poder receber, qui por um facto posterior abertura da sucesso. Acena neste sentido a qualificao legal como indisponibilidade. Por isso a invalidade funciona no prprio momento da instituio, e no apenas na data da abertura da sucesso, como aconteceria se estivesse em causa a posio do beneficirio. a prpria disposio que considerada nula em todas as previses dos arts. 2192 e seguintes. Podemos falar por isso numa ilegitimidade testamentria activa. Esta ilegitimidade deve, no seu regime, ser aproximada das incapacidades testamentrias activas, em tudo o que no estiver especificamente regulado. III - Assim, pode perguntar-se qual o momento decisivo para actuao desta indisponibilidade. Suponhamos que um interdito por causa diversa da anomalia psquica (caso contrrio no teria capacidade testamentria activa) beneficia por testamento uma pessoa a quem posteriormente vem a ser deferida a tutela. Nos termos do art. 2192/1, a disposio vlida? Perante uma hiptese anloga, Cunha Gonalves pronunciou-se pela negativa por duas razes:

ti) porque a tutela implica a incapacidade passiva do tutor e a capacidade deve existir na data da morte do testador; b) porque, se no pode suspeitar-se ter havido sugesto na data em que o beneficirio no era tutor, pode ter havido para que testamento no fosse revogado. Nenhuma destas razes convence. A primeira, porque dissemos j que o vcio se encontra no lado activo e no no lado passivo. A segunda, porque suporia que a relao de tutela se no deveria verificar, nem na data da celebrao do testamento nem na data da abertura da sucesso. Mas nada na lei sustenta esta segunda exigncia. Antes parece aplicvel o art. 2191, respeitante capacidade testamentria activa, que dispe que a capacidade do testador se determina pela data do testamento. 31. Forma I - 0 testamento deve obedecer a uma forma solene: a lei regula com preciso esta matria, de molde a corresponder importncia do acto. Esto assim banidas da ordem jurdica portuguesa formas histricas de testamento, que por vezes ainda surgem em ordens jurdicas estrangeiras. o caso do testamento nuncupativo ou seja, de testamento verbal, baseado no mero consentimento do autor da sucesso. ainda, e sobretudo, o caso do testamento holgrafo, ou seja, do testamento escrito (e porventura datado e assinado) pelo testador, sem observncia de qualquer outra formalidade. Veremos depois os termos em que as instrues verbais, ou constantes de meros escritos, podem completar as disposies testamentrias (art. 2 184). Fica assim excludo tambm o codicilo, que se mantm ainda, embora em posio marginal, na ordem jurdica brasileira. II - 0 princpio da solenidade s poder ceder quando uma norma de conflitos remeta para uma ordem jurdica em que se no exija forma solene, nos termos do art. 65. Essa regra ento acolhida na ordem jurdica portuguesa. Trata-se porm de matria de Direito Internacional Privado, que temos mantido afastada das nossas preocupaes e que portanto no vamos analisar. Mesmo o testamento feito por portugus em pas estrangeiro no escapa ao princpio da solenidade. Ele podia t-lo feito perante a repartio consular portuguesa competente, ficando sujeito portanto s regras do direito portugus e, mais particularmente, s regras que disciplinam a actividade consular. Permite-se-lhe porm que recorra lei competente no lugar da celebrao: mas o testamento "s produz efeitos em Portugal se tiver sido observada uma forma solene na sua feitura ou aprovao" (art. 2223). natural que este preceito suscite na sua interpretao problemas anlogos aos que suscitava a exigncia de forma autntica da lei anterior. No nos parece por exemplo que a regra se baste com a existncia de mero escrito. No vamos porm demorar-nos neles, at porque a nossa preocupao era acentuar a vigncia de um princpio da solenidade do testamento.

32. Formas especiais I - A lei distingue formas comuns e formas especiais do testamento.

As formas especiais so reguladas numa seco que ocupa o arts. 2210 a 2223. A se prev o testamento militar (pblico ou cerrado), o testamento martimo, o testamento areo e o testamento feito em caso de calamidade pblica. A se encontra tambm o art. 2223, que j conhecemos, e que respeita ao testamento feito por portugus em pas estrangeiro. Porm, no se trata j propriamente de uma forma especial de testamento mas de uma restrio ao funcionamento normal da regra de Direito Internacional Privado.

II - S os arts. 2221 e 2222 so de ndole genrica. 0 primeiro estabelece restries quanto aos intervenientes nestes testamentos. As ilegitimidades testamentrias estabelecidas no art. 2197 so tambm aplicveis a estes testamentos. 0 segundo, mais importante, determina a efemeridade destes actos. Eles ficam sem efeito decorridos dois meses sobre a cessao da causa que impediu o testador de testar segundo as formas comuns, se ela no conduziu ao decesso do testador. Isto confirma que para a lei estas formas so excepcionais, s admissveis quando no se pode, mesmo posteriormente, recorrer s formas comuns. No nos alongaremos sobre estas formas especiais, que so de rara verificao. Nelas a lei procura adaptar o formalismo geral a circunstncias excepcionais.

33. Testamento pblico

I - Limitando-nos s formas comuns, encontramos no art. 2204 a distino fundamental do testamento em pblico e cerrado. Do testamento pblico diz-nos simplesmente o art. 2205: " pblico o testamento escrito por notrio no seu livro de notas". Trata-se pois de um documento autntico que fica lavrado em livros de notas; mas do seu formalismo especfico fala-nos j, no o Cdigo Civil, mas o Cdigo do Notariado. II - Tambm no nos adiantaremos por estes caminhos. Vejam-se todavia as vrias referncias a esta matria no Cdigo do Notariado, aprovado pelo Dec.-Lei n 207/95, de 14 de Agosto. Desde logo diz-nos o art. 4/2 a que compete em especial aos notrios lavrar testamentos pblicos, instrumentos de aprovao, depsito e abertura de testamentos cerrados e de testamentos internacionais". Note-se que a qualificao como pblico de um testamento no significa que ele esteja aberto desde logo ao conhecimento de todos: a publicidade, aqui, refere-se antes oficialidade na sua autoria material. Enquanto o testador vive o testamento mantido secreto e s aps a morte dele se poder dar conhecimento a outras pessoas.

34. Testamento cerrado

I - No que respeita ao testamento cerrado o Cdigo um tanto mais loquaz. 0 art. 2206/1 diz-nos que o testamento cerrado - quando escrito e assinado pelo testador ou por outra pessoa a seu rogo, ou escrito por outra pessoa a rogo do testador e por este assinado. At aqui teramos porm, quando muito, um testamento holgrafo. 0 testamento cerrado deve ainda, necessariamente, ser aprovado por notrio. O Cdigo remete simplesmente para os termos da lei do notariado (art.

2206/4). Observemos que esta aprovao no significa que o notrio passe a ser o autor do testamento, pois ele limita-se, verificada a regularidade formal do documento, a aprov-lo e a lanar termo de aprovao.

II - 0 testador pode deixar de assinar o testamento cerrado quando no saiba ou no possa faz-lo (art. 2206/2), devendo a razo ficar consignada no instrumento de aprovao. frequente que o no possa fazer, por hiptese, por estar num estado j muito adiantado de doena. J porm mais difcil de compreender como pode fazer testamento cerrado algum que no saiba assinar. E isto porque o art. 2208 considera inbeis para dispor em testamento cerrado os que no sabem ou no podem ler. A conciliao destes preceitos tem de passar pela subtil distino entre o no saber ler e o no saber assinar: seriam hbeis para dispor todos os que sabem ler, muito embora no saibam assinar. Mas assim contraria-se a experincia corrente, pois se todos conhecemos quem assine sem saber ler, j se no conhece quem leia sem saber assinar. Talvez a soluo deva consistir mesmo na interpretao ab-rogante, que leve ao sacrifcio da referncia ao no saiba" assinar do art. 2206/2. Os que padecerem de cegueira que os impea de ler, mesmo que seja transitria, e embora no estejam interditos nem inabilitados, no podem fazer testamento cerrado. A lei fala ento em inabilidade (art. 2208). No h incapacidade testamentria, pois eles podero fazer testamento pblico. Mas aplica-se a sano geral de nulidade, se porventura fizerem testamento cerrado.

III - Ao contrrio do que se passa com o testamento pblico o testamento cerrado est na disponibilidade do testador. Nos termos do art. 2209/1, este pode: a) conserv-lo em seu poder; b) comet-lo guarda de terceiro. O n 2 do mesmo artigo insere algumas disposies tendentes a garantir que o detentor o apresente efectivamente aps a morte do testador; c) deposit-lo em qualquer repartio notarial (e no necessariamente naquela em que se lavrou o auto de aprovao).

IV - Determinao da data do testamento cerrado. Se h um intervalo entre a feitura do testamento e a sua aprovao, qual a data que se considera relevante, por exemplo, para determinao da capacidade do testador? O art. 2207 no deixa lugar a dvidas: a data da aprovao do testamento cerrado havida como data do testamento para todos os efeitos legais. Com isto se elimina a indeciso na determinao da data juridicamente relevante, a da concluso do testamento ou a da aprovao. Mas podem suscitar-se outros problemas graves, nomeadamente se as faculdades do testador variaram muito entre a data em que escreveu o testamento e a data da aprovao.

35. Carcter solene

I - Do que dissemos resulta ntida a qualificao do testamento como um negcio jurdico solene (ou formal, como tambm se diz).

Pode todavia perguntar-se se a existncia destas formas exclui todo o recurso a elementos doutra ordem na determinao da vontade do testador. Para alm do que diremos a propsito da interpretao e da integrao, a questo que se levanta sobretudo a do chamado testamento per relationem: em que medida o testamento se pode referir a elementos que no participem da forma legal? Era um dos problemas que preocupava a doutrina no domnio do Cdigo de 1867. O art. 2184 versa expressamente esta matria. Se bem que formulado sob forma negativa, dele resulta que vlida a disposio que se reporte a documentos autnticos, ou escritos e assinados pelo testador com data anterior data do testamento ou contempornea desta.

II - Embora no esteja expresso no texto, da prpria disposio resulta que os documentos tm de vir referidos no testamento. Por isso mesmo que o testamento per relationem: e a expresso per relationem consta da epgrafe do preceito. Mas restam numerosos problemas, e o principal desde logo o do mbito. Resultar do preceito que qualquer documento pode completar o testamento? Ser por exemplo vlido o testamento per relationetn em que o autor se limite a declarar que as suas disposies constam de uma folha que deixa na gaveta da sua secretria? No a letra, mas o esprito da lei, afastam decididamente este entendimento. Parece que o essencial tem de constar do testamento, seno feriam-se as preocupaes que esto na base do regime especial deste negcio. Suscita-se porm subsequentemente a grande dificuldade de saber o que deve ser considerado essencial.

III - A primeira parte do art. 2184, que conhecemos j, se bem que no respeite ao problema que nos ocupa, pode deitar luz sobre ele. Declara-se nula uma disposio dependente de instrues ou recomendaes feitas a outrm secretamente. Quer dizer, a prpria disposio no pode ficar na dependncia de elementos extrnsecos. As instrues ou recomendaes s podem respeitar a aspectos mais de execuo. Tambm nos casos de verdadeiro testamento per relationem, se bem que o legislador tenha admitido uma assimetria dentro do preceito, a soluo no pode deixar de ser a mesma. Igualmente o art. 2182/1 pode ser invocado por analogia. Dele resulta que tm de constar da prpria disposio a instituio de herdeiros ou a nomeao de legatrios, o objecto da disposio e o carcter vinculativo desta: no pode isto ficar dependente do arbtrio de terceiro. Semelhantemente no podero estes aspectos deixar de constar da declarao testamentria de vontade, nos termos do art. 2184. Pode todavia admitir-se um rigor menor na aplicao destes princpios quando a remisso se fizer para documentos autnticos.

36. Acto de ltima vontade. Discricionaridade

I - A definio que adiantmos assenta essencialmente na qualificao como acto de ltima vontade. 0 testamento um acto de ltima vontade - no porque seja psicologicamente a ltima vontade a que nele se exprime, ou porque se ficcione que assim se passa, e no s porque representa historicamente a ltima vontade expressa pelo testador - mas tambm porque, at ao fim, est na disponibilidade do seu autor. Este princpio tem um fundamento muito profundo. A liberdade de testar serve a autonomia da pessoa. Deve ser tanto mais intensamente assegurada quanto mais prximo se afigure o final da vida e a dependncia que

usualmente acarreta. Por isso, temos aqui um ponto marcado por verdadeira discricionaridade. 0 sujeito fez ou no testamento, como casa ou no casa - sem ter de se justificar. A liberdade de testar tem ainda vrias manifestaes: a liberdade de no fazer testamento - a liberdade de o fazer com qualquer contedo - a liberdade de revogar o testamento feito.

II - A liberdade de fazer testamento assegurada sem restries. Nenhum sujeito capaz pode ser impedido de testar. O art. 2232 inclui, entre as condies contrrias lei, a de no fazer testamento. A revogabilidade do testamento feito assegurada atravs da valorao do testamento como acto essencialmente revogvel (arts. 2179/1 e 2311). Tal a nfase que o legislador quis dar a este princpio que o inseriu na prpria definio de testamento. O testador pode pois voltar sempre atrs e destruir o que determinara antes - at morte o seu autor pode discricionariamente revog-lo. Por este fundamento substancial dissemos que, se o testador assumiu a obrigao de no revogar um testamento feito, essa (revogao no ser vlida, porque inquina um ponto fundamental da autonomia privada.

III - A liberdade de fazer o testamento com qualquer contedo assegurada pela restrio dos pactos sucessrios. Como veremos, estes so excepcionalmente admitidos. matria que ser examinada adiante. Fora disto, toda a disposio est na disponibilidade do autor. Pode suscitar-se a hiptese de algum assumir o compromisso de fazer testamento em benefcio de outrm. Estas clusulas, quer em benefcio de uma parte do contrato quer de um terceiro, no representam pactos sucessrios. Resta porm saber se por seu contedo so vlidas. 0 art. 2232, que prev clusulas contrrias a lei, inclui a condio de no fazer testamento, mas no a de o fazer. Tambm certo que abrange tambm "clusulas semelhantes". Estaria em causa o art. 280. No o n 1, porque fazer testamento no reprovvel, mas o n 2, por a clusula ser contrria ordem pblica ou ofensiva dos bons costumes. Diramos que semelhante compromisso seria nulo, porque a liberdade de testar ou no, e beneficiar quem entender, essencial autonomia da pessoa. Uma vinculao obrigacional, mesmo que insusceptvel de execuo coactiva, limitaria essa autonomia. A lei admite limitaes para servir os objectivos particulares dos pactos sucessrios: no admite nenhuma mais.

37. Revogao

I - Firmado o princpio, s temos de distinguir categorias de disposies testamentrias, segundo as linhas atrs enunciadas. A revogabilidade no funciona da mesma maneira para todas elas. Assim, vimos j atrs que a perfilhao irrevogvel (art. 1858), no sendo prejudicada pela revogao do testamento, em si.

II - intuitiva a distino da revogao em: - total - parcial.

Efectivamente, todas as formas de revogao que examinaremos a seguir podem, em abstracto, atingir o testamento in toto, ou somente algumas das suas disposies.

III - A revogao do testamento anterior no e prejudicada pela revogao do testamento revogatrio (art. 2314/1) Mas a lei permite aquilo a que se chama a roborao do testamento revogado. Se algum quer repor em vida um testamento revogado, no necessita de o repetir: basta que declare ser sua vontade que revivam as disposies do primeiro (art. 2314/2). A roborao no aplicvel ao testamento inutilizado. Alis, o prprio art. 2314/1 limita a sua previso preexstncia de revogao expressa ou tcita. Havendo uma revogao real j a roborao inaplicvel.

38. Tipos

I - Quanto maneira de operar essa revogao, podemos distinguir uma revogao: - real - expressa - tcita. A generalidade desta classificao no implica que cada uma destas modalidades de revogao possa atingir, quer o testamento pblico, quer o testamento cerrado. Veremos subsequentemente a que hipteses se aplicam. A propsito da lei fala-se em revogao global. A qualificao tambm aplicvel no domnio do testamento. Se o testador regular inteiramente de novo a sua sucesso, saem revogar expressamente testamento anterior, ainda que haja disposies deste que em si no tenham sido contraditadas, o testamento anterior est revogado, porque foi globalmente substitudo pelo novo. Passemos exposio dos tipos de revogao. revogao real ser dedicado um nmero prprio.

II - Revogao expressa a que realizada em testamento ou escritura pblica posterior, com a declarao de que se revoga o testamento anterior (art. 2312). No interessa a forma do testamento anterior. Pode-se por testamento pblico revogar testamento cerrado, tal como se pode por testamento cerrado revogar testamento pblico.

III - Revogao tcita tcita a revogao operada pela elaborao de testamento posterior incompatvel com o primeiro, mesmo que o testador no declare expressamente a sua inteno de revogar aquele. Se a incompatibilidade no for total, a revogao considerar-se- feita apenas e parte (art. 2313/1). Mas tambm aqui pensamos que a interpretao do testamento, com o recurso prova extrnseca, nos pode levar concluir que se operou uma revogao total. Uma disposio testamentria em que se remeta apenas para regras da sucesso legtima contm uma revogao tcita dum testamento anterior.

39. Revogao real Enfim, a revogao real resulta de o testador praticar actos que inutilizam o testamento ou tomam impossvel a execuo de certa disposio.

I - A primeira hiptese tem por objecto os testamentos cerrados, e prevista no art. 2315. A destruio do testamento equivale revogao. Mas os vrios nmeros do artigo, por terem fontes diversas, no so congruentes, pelo que ser necessria a reconstruo do verdadeiro alcance do princpio. Se apenas inutilizada parte do testamento deve falar-se, mesmo no silncio da lei, em revogao parcial. O n 3 esclarece ainda que a simples obliterao ou cancelamento do testamento ou de uma disposio, ainda que com ressalva e assinatura, no havida como revogao, desde que possa ler-se a primitiva disposio. A lei d assim uma prevalncia praticamente absoluta ao texto do testamento. No h apenas a presuno de que o acto foi realizado por terceira pessoa, para defender o testador contra arremetidas de terceiros. O testamento vale mesmo que as alteraes tenham ressalva e assinatura do testador, desde que possa ler-se a primitiva disposio. No est ento em causa a autoria daqueles actos, mas a prevalncia do texto aprovado por notrio. Se quiser revogar o testamento, o testador dever dilacer-lo, faz-lo em pedaos ou de qualquer modo atingir a sua identidade fsica (pelo fogo, por exemplo). O corte dum pedao no parece implicar a revogao das restantes disposies. Tambm um corte que no chegue a separar em partes distintas o testamento no representa dilacerao. Em qualquer, a primitiva disposio, legvel, prevalece.

II - Alienao ou transformao da coisa legada Esta segunda hiptese expressamente referida apenas ao legado de coisas, logo na epgrafe do art. 2316. Decompe-se em duas modalidades fundamentais. 1) Alienao total ou parcial da coisa legada Implica revogao correlativa do legado (n 1). S no ser assim se a alienao vier a ser revogada por falta ou vcios da vontade do alheador. Mas admitida a prova de que o testador, ao alienar a coisa, no quis revogar o legado (n 3). Cai-se ento numa hiptese de legado de coisa alheia. matria que ser estudada desenvolvidamente mais tarde. 2) Transformao da coisa legada em outra Para ter o efeito ele revogao do legado deve satisfaz requisitos: - ser feita pelo testador - passar a coisa a revestir diferente forma ou denominao ou diferente natureza. Mesmo assim, difcil determinar, perante a multiplicidade de possveis modificaes de uma coisa, quais implicam esta qualificao e implicam a revogao do legado. Simples melhoramentos da coisa no tm esse efeito. Por outro lado, tambm a esta hiptese se aplica o n 3, que admite a prova de que o testador no quis revogar o legado. Os casos concretos, em que essa prova no for possvel, tero de se apreciar, mais que luz do puro conceito de transformao, por traduzirem ou no, por si, uma inteno de revogar o legado, por se constituir uma situao incompatvel com a disposio testamentria.

40. Carcter no recipiendo e gratuito

I - 0 testamento ainda um acto no recipiendo, ou no receptcio. A eficcia das suas disposies no depende de elas terem chegado ao conhecimento dos beneficirios ou de outrm. No h um declaratrio do testamento. 0 conhecimento dos beneficirios, importante para outros efeitos, no o para este. Nomeadamente, o fenmeno sucessrio comea a correr haja ou no esse conhecimento.

II - 0 testamento entra ainda na categoria dos actos gratuitos. A suas disposies incorrem assim rio regime mais precrio que a ordem jurdica reserva para estes actos, em confronto com os actos onerosos.

41. Invalidade

I - Vrias circunstancias podem conduzir extino ou ineficcia do testamento ou de uma disposio testamentria - para utilizar categorias que tm sido referidas ao acto jurdico em geral. O cdigo distingue a invalidade, a revogao e a caducidade (arts. 2308 e seguintes). Abrangem-se pois, quer hipteses de ineficcia originria, quer hipteses de ineficcia superveniente, desde que definitivas. J falmos da revogao). A propsito da vocao testamentria falaremos da caducidade. Ocupemo-nos agora da invalidade.

II - O art. 2308 no tipifica os casos de nulidade e anulabilidade, pelo que a enumerao desses casos s pode resultar da anlise dos comandos legais susceptveis de, por ser violados, provocar invalidade. O art. 2308 s prev genericamente os efeitos da invalidade, no que toca respectiva aco, estabelecendo os prazos de caducidade. V-se em primeiro lugar que a nulidade tanto pode ser total como parcial: pode abranger todo o testamento, ou s alguma disposio testamentria. Neste ltimo caso a nulidade de uma disposio no prejudica as restantes. Alis, de observar que tambm ao negcio testamentrio se aplicam as figuras da reduo e da converso de negcios jurdicos, previstas hoje em geral nos arts. 292 e 293: recorde-se a tendencial aplicabilidade do regime geral do negcio jurdico ao acto testamentrio. Se a lei no especifica quais as causas de invalidade, tambm no determina quando a consequncia a nulidade, e quando a anulabilidade. No havendo preceito especfico, teremos de verificar caso por caso, luz dos princpios gerais, quais as consequncias que a lei associou, sua violao, para podermos chegar a uma concluso sobre a natureza da ]rivalidade. Sobre esta matria h uma disposio transitria, por ns j examinada a propsito da sucesso de leis. o art. 22 do Dec.-Lei n 47 344 de 25 de Novembro de 1966, que aprovou o Cdigo Civil. Exige invalidade de testamentos anteriores entrada em vigor do novo Cdigo Civil, que o fundamento respectivo seja tambm previsto por este.

III - No obstante a lei recorrer s figuras gerais da nulidade e da anulabilidade, estabelece prazos de caducidade que se afastam do regime comum. A aco de nulidade caduca ao fim de 10 anos, contados da data em que o interessado tiver conhecimento do testamento e da causa de nulidade (art. 2308/1). A lei centra-se na posio do interessado", o que significa que para cada interessado pode haver prazos diferentes. Por outro lado, como se baseia no conhecimento, a limitao assim trazida compatvel com a verificao de prazos longussimos de caducidade. A aco de anulao caduca ao fim de 2 anos (art. 2308/2). Mas tambm estes so contados do conhecimento pelo interessado do testamento e da causa da anulabilidade. Tambm estes so compatveis com prazos longussimos.

IV - A lei impede que o testador vede a impugnao do testamento nos casos em que haja nulidade ou anulabilidade (art. 2310). Semelhante clusula ser nula. Repare-se que acontece assim mesmo que a disposio fosse simplesmente anulvel. E sero nulas ainda clusulas de certa forma relacionadas com esta; como, por exemplo, a que exclua da sucesso ou da quota disponvel o sucessvel que impugnar determinado testamento. Quanto ao que respeita ao aproveitamento de disposies invlidas, ser por ns considerado a propsito da vocao testamentria.

42. A vontade no negcio testamentrio

I - Preliminarmente, advertimos que o estudo que vamos fazer respeita especificamente s disposies de natureza patrimonial, pois so estas que so tidas directamente em conta pela lei. As disposies de natureza no patrimonial podem, em todo este tema da vontade, apresentar desvios, impostos pela sua prpria ndole. Chega-se mesmo a uma autonomia de disciplina legal quando essas disposies no patrimoniais surjam (como a perfilhao) dependentes de um regime demarcado por outro ramo do direito.

II - A indagao do papel da vontade tem neste campo extremo relevo, mas oferece tambm dificuldades considerveis. O nosso ponto de partida deve ser a j demonstrada aplicabilidade tendencial das disposies da Parte Geral a esta matria. Bastaria porm a necessidade da conjugao das disposies genricas sobre o acto jurdico e das disposies especficas sobre o testamento para que o tema fosse particularmente espinhoso. Para esse efeito, vamos acompanhar de perto a sistematizao que seguimos no vol. II do nosso Direito Civil - Teoria Geral sobre Aces e Factos Jurdicos. A, considermos que o negcio jurdico uma aco, e a aco a projeco de fins na realidade exterior. Este fim a inteno, a que usualmente se chama vontade. realizao ou execuo dessa inteno se chama usualmente declarao.

III- Mas "fim" usado com frequncia num sentido mais amplo. J no a inteno que se projecta na realidade exterior e assim constitutiva da aco, mas abrange objectivos ulteriores, a que aquela aco se pode ou no dirigir. Podemos assim distinguir fins imediatos e mediatos.

43. A relevncia dos fins

I - relevncia dos fins mediatos que respeita o art. 2186. Comina de nulidade a disposio testamentria que foi essencialmente determinada por um fim contrrio lei ou ordem pblica, ou ofensivo dos bons costumes. Para compreender esta disposio, devemos cotej-la com os arts. 280 e 281, integrados na Parte Geral. O art. 280 assenta no objecto negocia]". Por contraposio o art. 281 prev que apenas o fim seja contrrio lei ou ordem pblica, ou ofensivo dos bons costumes. esta regra que o art. 2186 estende ao negcio testamentrio. Mas h uma diferena. o art. 281 exige que o fim seja comum a ambas as partes, enquanto que o art. 2186 no o requer. De facto, num acto unilateral como o testamento, basta que a vontade do testador esteja inquinada para que se possam retirar estas consequncias uma vez que em homenagem a essa vontade que a disposio t em feitos.

II - H outra diferena: o art. 2186 exige que a determinao por esse fim resulte da interpretao do testamento". Portanto semelhante fim no poder ser invocado quando nada no testamento permite supor a sua existncia. Isso no significa porm que para essa determinao no se possa recorrer tambm prova extrnseca at porque logo o preceito subsequente (art. 2187) regula a interpretao e admite essa prova. Mesmo assim, o preceito perturbador. Suponhamos que testador deixa uma soma de dinheiro a uma pessoa. Nada no testamento indicia uma motivao anmala. Se essa soma foi porm deixada para que o beneficirio matasse terceira pessoa, como ficara verbalmente pactuado em vida do testador, quid iuris? Como dizer que o fim viciado resulta ento da interpretao do testamento? Mas como concluir que semelhante disposio inatacvel, quando a relevncia da vontade do testador muito maior nas disposies de ltima vontade que nos actos inter vivos?

III - Na realidade, h ainda uma terceira diferena. 0 art. 2186 exige que a disposio seja essencialmente determinada por um daqueles fins anmalos. Observe-se porm que fim essencial no equivale a fim nico, ao contrrio do que se prescreve no Cdigo Civil italiano.

44. A execuo ou declarao

I - O art. 2180 (logo o segundo preceito contido no ttulo respeitante Sucesso testamentria) contm uma regra de ndole genrica. Comina de nulidade o testamento em que o testador no tenha exprimido cumprida e claramente a sua vontade, mas apenas por sinais ou monosslabos, em resposta a perguntas que lhe fossem feitas. aqui patente a preocupao de defesa do testador contra a extorso de consentimentos pelos que o rodeiam, porventura j no leito da morte. A expresso da vontade tem pois de ser clara e cumprida, exigncia que se no encontra para o negcio jurdico em gera.

II - Em todo o caso, necessrio no exagerar o significado deste preceito. No se quer dizer que a declarao deva ser clara, no sentido de facilmente interpretvel. Aqui no se tm ainda em vista problemas de interpretao. Quer-se antes dizer que o texto ou frmula da declarao deve ser clara e completamente expresso pelo testador, como resulta da delimitao negativa que se efectua na segunda parte do citado preceito. Com isto se satisfaz a disposio por mais rudes que sejam os problemas de interpretao que se suscitem depois.

45. Declarao e inexistncia

I - O Cdigo Civil faz assentar o negcio jurdico na declarao: ao ponto de utilizar quase indiferentemente as expresses negcio jurdico e declarao negocial. E porque s declaraes atribudo um lugar central, tendese a dar multo relevo proteco do declaratrio. Mas o Cdigo temperou esse sistema atravs de um grande enriquecimento da categoria declarao. Ela deixa de ser a mera exterioridade exangue que alguns apresentavam para passar a ser integrante de uma aco, no sentido substancial. A exterioridade da declarao tem de ser vivificada por uma vontade, de tal modo que toda a actuao exterior tem de ser realizao de fins: tem de haver uma aco final de declarar.

II - Se falta a prpria vontade de declarar, a declarao" inexistente. E assim, no h uma declarao nula, mas pura e simplesmente a ausncia de uma declarao, se ao sujeito faltar a vontade da actuao exterior. Isto exprime o art. 246 ao dizer que a declarao no produz qualquer efeito", em vez de dispor que a declarao invlida, como fez noutros preceitos. E o que se passa quando h coaco fsica, pois ento a vontade do sujeito foi totalmente suprimida. Mas tambm no h declarao se o sujeito no tiver a conscincia de fazer uma declarao negocial: este caso tambm expressamente abrangido pelo art. 246. A lei no fala em vontade, mas em conscincia, porque um dos elementos da aco a conscincia do seu significado como declarao. As hipteses de declaraes cnicas ou didcticas no cabem pois entre as declaraes nulas, mas entre as declaraes inexistentes. Mais ainda: o elemento especfico da lei portuguesa est em excluir da declarao negocial a declarao no sria. Neste caso, para o emitente h apenas um jogo, no uma declarao negocial. Tambm aqui a declarao carece de qualquer efeito (art. 245). necessrio pois querer a declarao negocial. Por isso dizemos que afinal rico o conceito de declarao e que a declarao momento integrante duma aco. Pelo contrrio, j indiferente que o sujeito queira verdadeiramente os efeitos da declarao. Se h uma declarao, a lei tem j a base mnima que lhe permite trat-la como um negcio, mesmo quando essa declarao no exprime a vontade real. E o que acontece em caso de reserva mental.

III - Esta posio geral plenamente relevante no negcio testamentrio: por maioria de razo, pois o legislador pretende aqui manter-se muito mais aderente realidade substancial. A garantia da liberdade do testador e da vontade real so aspectos que aparecem constantemente acentuados na lei. H a preocupao de que a declarao do testador seja espontnea, esclarecida e autntica. Compreende-se por isso porque que, mesmo na ausncia de qualquer previso especial, tudo o que acabmos de recordar sobre as declaraes inexistentes aplicvel tambm no direito sucessrio. Por isso,

inexistente o testamento extorquido por coaco fsica, ou em que no houve conscincia do acto, ou em que se encontram declaraes no srias. Por exemplo: se algum pede um autgrafo a um cantor num papel dobrado, e este no se apercebe que na parte oculta foram exaradas clusulas testamentrias, no h um testamento nulo h desde logo um testamento inexistente, por faltar a aco de declarar.

IV - Dever de indemnizar o destinatrio? O problema est na aplicabilidade a estas situaes do dever de indemnizar o declaratrio, previsto nos arts. 245 e 246, nos casos de o declaratrio acreditar justificadamente na seriedade da rao, ou de a falta de conscincia da declarao ser devida a culpa. O facto de no haver declaratrio no seria razo decisiva para excluir a aplicabilidade da regra, se pudssemos pensar que estenderia ao destinatrio das atribuies feitas em testamento. O pargrafo 2078 do Cdigo Civil alemo exclui expressamente semelhante extenso; diz-se que o destinatrio no tem direito a confiar na validade da disposio. Entre ns, na falta de semelhante previso, o problema est em aberto.

46. A incapacidade acidental

I - Temos tambm as situaes de incapacidade acidental. Estabelece o art. 2199 que anulvel o testamento feito por quem se encontrava incapacitado de entender o sentido da sua declarao ou no tinha o livre exerccio da sua vontade por qualquer causa, ainda que transitria. Vimos j a importncia que ganhou a categoria, em consequncia da nova disciplina das anomalias psquicas como causa de incapacidade testamentria activa. Numerosos estados, da embriaguez abuso de estupefacientes, caem nesta previso. Aquele que invoca situao desta ordem ter evidentemente o nus de provar que ela se verificava na data do testamento.

II - Conclumos que correcta a qualificao dada por lei a estas matrias: verdadeiramente de incapacidade que se trata, embora de incapacidade a ser aferida por referncia ao tempo da prtica do acto. Mas esta qualificao no traz nenhuma dificuldade, e nomeadamente no leva a submeter estes casos ao regime das incapacidades do art. 2189 e consequente nulidade. 0 art 2189 contempla exclusivamente os estados de incapacidade, as incapacidades tabeladas: menoridade e interdio por anomalia psquica. As incapacidades acidentais so pelo contrrio previstas no art. 2199 e a consequncia delas a anulabilidade.

III - A demarcao das condies que podem levar anulao do negcio testamentrio menos rigorosa que na generalidade dos negcios jurdicos. Enquanto o art. 257 exige que o facto seja notrio ou conhecido do declaratrio, o art. 2199 nada mais pede, alm da prpria incapacidade natural. Em todo o caso, parece que a temos uma consequncia directa do carcter no recipiendo da declarao testamentria. 0 regime do art. 257/1 parece ser unicamente adequado aos negcios recipiendos. Nada mais diz a lei sobre esta incapacidade acidental, devendo as lacunas ser preenchidas por aplicao dos princpios gerais.

47. Vcios na formao de vontade

I - anulvel a disposio que tenha sido determinada por erro, dolo ou coaco (art. 2201)

Esta seca previso tem desde logo a finalidade de afastar dvidas que anteriormente se suscitaram quanto aplicabilidade ao testamento dos vcios na formao da vontade; no a de tornar irrelevantes os requisitos estabelecidos na parte geral para a actuao destes vcios. No se pode por exemplo pensar que qualquer erro mesmo no essencial, provoca a invalidade da disposio testamentria. A remisso implcita para a Parte Geral observa-se tambm aqui. Esta observao tem particular relevncia em matria de e coaco. que o dolo e a coaco so causa de indignidade (art. 2034 c; cfr. tambm a al. d). Poderia por isso pensar-se que a indignidade, com a sua actuao em princpio automtica, representaria reaco suficiente. Outra a posio da lei, e justificadamente. Basta pensar que o dolo ou a coaco podem provir de pessoa diferente do beneficirio da disposio. No h razo para que este beneficie de uma disposio que s foi exarada por dolo ou coaco exercidos sobre o de cuis.

II - Com isto se liga o regime do dolo e da coaco provenientes de terceiros. Os arts. 254/2 e 256 prevem a relevncia, mas submetem-na a requisitos mais apertados: por exemplo, o art. 256, em matria de coaco, exige que seja grave o mal e justificado o receio da sua consumao. Este regime agravado no tem aplicao em matria de testamento, porque no h que defender a confiana dum declaratrio quando a causa do vcio provenha de terceiro.

III - O mesmo critrio haver afinal que observar no que respeita aos vrios requisitos enunciados na Parte Geral para o erro dolo e a coaco. Se o requisito da essencialidade no funda dvidas srias - pois se no forem essenciais aquelas causas no fundaram a disposio testamentria - j os outros requisitos tero de ser um a um examinados, dando origem a uma anlise rdua. Porque tambm nesta matria haver que averiguar a compatibilidade das disposies com a especialidade do negcio testamentrio. O critrio geral s poder ser porm o de dar maior relevo neste domnio ao Vcio na formao da vontade, por as expectativas de terceiros terem pouco significado. Cicu observa que s isto justifica que a vontade prevalea no testamento sobre aquele interesse superior que fundamento da sucesso legtima. Para alm disto, s uma anlise comparativa das previses dos vcios da vontade para o negcio jurdico em geral e para o negcio testamentrio nos permitir concluir qual o grau efectivo da distino entre os dois captulos.

IV - A consequncia do vcio na formao da vontade a anulabilidade da disposio. A lei no d qualquer abertura a que se d relevo vontade que o disponente teria tido se no estivesse em erro. Aqui como noutros lugares, em relao ao negcio testamentrio, pode-se afastar a parte viciada mas no substitu-Ia pela que no chegou a revestir forma testamentria.

ainda caracterstico destas situaes que o beneficirio da anulabilidade no o testador, que no precisa dela, mas sim outras pessoas interessadas na sua verificao.

48. Requisitos do erro: desculpabilidade

A questo da relevncia dos requisitos gerais pode suscitar-se perante o requisito da desculpabilidade do erro. Conclumos que a desculpabilidade do erro em geral condio da sua relevncia. Aplicar-se- o mesmo princpio ao negcio testamentrio? Seguramente que no. O grande princpio aqui o respeito da vontade do testador, perdendo relevncia as expectativas de terceiros. Por isso o erro deste, mesmo indesculpvel deve relevar.

49. Erro sobre os motivos

I - O nico ponto em que no Livro das Sucesses se marca uma diferena sobre a Parte Geral, no que respeita aos vcios na formao da vontade, encontra-se no erro sobre os motivos. Nos termos do art. 2202, o erro sobre os motivos, quer seja de facto ou de direito, s causa de anulao quando resultar do prprio testamento que o testador no teria feito a disposio se conhecesse a falsidade do motivo. H que aproximar esta previso da do art. 252/1, que regula em geral o erro sobre os motivos. Este exige que as partes hajam reconhecido por acordo a essencialidade do motivo. A restrio que se estabelece agora muito diversa: no se exige o acordo, que s adequado proteco do declaratrio, mas que a essencialidade do motivo resulte do prprio testamento. Parece que se exclui que ela resulte de testemunhos, de escritos do testador, portanto da prova extrnseca em geral. Efectivamente, podemos falar de um desvio orientao geral do cdigo sobre este recurso, que vai no sentido da admissibilidade.

II - Antunes Varela procura ultrapassar esta barreira, sustentando que se pretende determinar apenas que a essencialidade do motivo deve encontrar um mnimo de cobertura no prprio texto do testamento. Mas o autor no deixa de exigir que o motivo da disposio conste do prprio testamento". Para no esvaziar a previso legal, parece-nos ser o ltimo aspecto referido o fundamental: o motivo errneo deve constar do prprio testamento. Mas a verdade que o texto exige mais: exige que do prprio testamento conste, no apenas o motivo errneo, mas a essencialidade deste para aquela disposio.

III - Se o erro recair porm sobre a pessoa do destinatrio (?) ou sobre o objecto da disposio, escapa previso do art. 2202: esta respeita ao erro sobre os motivos, que se caracteriza nos termos do art. 252, por contraposio ao art. 251. H pois uma omisso, tal como para o dolo e a coaco. Mas no se aplica o regime dos arts. 251 e 247, por estar centrado na proteco do declaratrio. Parece que bastar ento a verificao da essencialidade do erro para inquinar a disposio.

50. Erro sobre a base do negcio

I - Outro problema o da relevncia de um erro sobre a base do negcio no testamento. Admitimos essa relevncia em negcios unilaterais em que haja um declaratrio, mas deixmos em aberto a situao no negcio testamentrio. Se a caracterstica do erro sobre a base do negcio a de erro comum ou bilateral, isso seguramente se no verifica no testamento. Porm, se essa for uma das disposies em que a Parte Geral assenta no paradigma do contrato, j haver que perguntar se semelhante erro poder ter correspondente no negocio testamentrio. A razo formal em contrrio seria a de que o erro sobre a base do negcio um erro sobre os motivos, e o erro sobre os motivos mereceu a disciplina do art. 2202, que no especializa o erro sobre a base do negcio.

II - Porm, se tivermos em conta que o art. 252 especializa o erro sobre a base do negcio porque considera que toda a vontade vontade situada, e no deve ser mantida quando falta o fundamento objectivo da deciso, devemos concluir que semelhante considerao extensiva ao negcio testamentrio. -o at por maioria de razo, porque no se justificam disposies por morte que no correspondam verdadeira vontade do autor. Devemos assim procurar em relao a cada disposio qual foi o fundamento objectivo, que explica a atribuio e especializar o regime em relao ao erro sobre os motivos. Esta posio tem a vantagem adicional de, em casos particularmente significativos, escapar estreiteza da previso art. 2202.

51. Divergncias entre a vontade e a manifestao: o erro

I - Tambm no testamento podem ocorrer divergncias entre aquilo que o sujeito quis e aquilo que declarou. Recorrendo ao quadro das divergncias que a doutrina apresenta devemos distinguir as divergncias no intencionais das divergncias intencionais. Quanto s primeiras, consubstanciam-se no erro, e a elas se reporta o art. 2203. Tem-se em vista uma hiptese de erro na declarao e no propriamente de erro na formao da vontade; supe-se que o testador formou correctamente a sua vontade mas a declarou mal, trocando o nome da pessoa, por exemplo. Contudo, por analogia, este preceito poder ser aplicado ao erro na formao da vontade.

II - 0 art. 2203 tem em vista uma indicao errnea da pessoa do beneficirio ou do objecto da disposio. Supomos que pode decompor-se em duas regras. A primeira, implcita, a da invalidade da disposio fundada em erro na declarao. H que aplicar a regra do art. 247. Tambm neste caso, porm, como se no encontra um deciaratrio, a invalidade no est condicionada a qualquer posio subjectiva deste, ao contrrio do que determina para os casos gerais o art. 247. A disposio fundada em erro na declarao sempre invlida. Parece resultar do art. 2203 que o erro causa de nulidade e no de anulabilidade. Dizendo-se que a disposio vale relativamente pessoa ou bens a que o testador pretendia referir-se, diz-se tambm que a disposio no vale relativamente queles a quem se referiu. Isto prprio da nulidade. Por isso a lei procede depois ao aproveitamento da disposio real, pressupondo a desnecessidade de qualquer anulao da disposio declarada.

III - O outro aspecto contemplado no art. 2203 o do aproveitamento da verdadeira inteno do testador. Essa resultar da interpretao do testamento: se desta for possvel concluir a que pessoa ou bens ele pretendia referir-se, a disposio vale relativamente a esta pessoa ou a estes bens. Como esta matria respeita interpretao (e integrao) do testamento, que s versaremos a propsito da vocao testamentria, voltaremos a referi-la neste lugar: Adiatamos porm desde j que se trata da matria abrangida pelo brocardo falsa demonstratrio non nocet.

52. Simulao

I - Passando s divergncias intencionais enganosas, a grande novidade a consagrao legal de uma simulao no testamento. esta a epgrafe do art. 2200, que prev a hiptese de o testador visar beneficiar outra pessoa mediante acordo com a pessoa designada no testamento, beneficiria aparente. Para j verifica-se que a lei teve como boa a posio defendida entre ns por Paulo Cunha, de que a simulao tambm era possvel nos negcios jurdicos unilaterais singulares, quando eles se traduzem numa declarao dirigida a outrm: O que caracteriza o fenmeno da simulao o chamado pactum simulaitionis e este pode perfeitamente estabelecer-se entre o autor da declarao e a pessoa ou pessoas que dela so destinatrias". E efectivamente, exige-se o acordo com essa pessoa.

II - Note-se que o legislador no contempla aqui o caso das interpostas pessoas, para efeito de fundar as proibies legais de disposio (ilegitimidades testamentrias activas). Essa situao vinha j prevista no art. 2198. Agora atende-se ao mero facto de haver uma disposio que no corresponde vontade. Alis, a interposio de pessoas toma a disposio nula, a simulao torna a disposio anulvel, o que representa uma muito significativa excepo ao regime geral do art. 240/2. Diremos tambm que se prev uma simulao relativa; e a qualificao vale, ainda que parea dificilmente configurvel uma simulao absoluta nas disposies testamentrias. que a observao tem importncia na determinao do regime destas deixas.

III - Com efeito, a relevncia da simulao tem desde logo a repercusso de a anulabilidade poder ser oposta ao beneficirio aparente, que conhece o vcio por efeito do pacto celebrado com o testador. Mas que ulteriores consequncias tem o verificar-se que a disposio era efectivamente simulada e que o real beneficirio devia ser terceiro? Aproveitar ela a esse terceiro, como herdeiro ou legatrio? Ou a consequncia da anulao, cominada pelo art. 2200, ser abrir-se nessa parte a sucesso legtima? De harmonia com a orientao que temos seguido, pensamos que neste caso seria aplicvel o princpio, genericamente estabelecido para a simulao relativa pelo art. 241: destrudo o negcio simulado, ser vlido o negcio dissimulado, no sendo a sua validade prejudicada pela invalidade do negcio simulado. As dificuldades resultam do princpio consignado no n 2 do mesmo artigo, que exige ainda, quando o negcio dissimulado for de natureza solene, que tenha sido observada a forma exigida por lei. Rigorosamente, porm, esta exigncia no impede a validade do acto dissimulado no negcio testamentrio, pois a forma legal foi observada. certo que no consta do testamento a determinao

do verdadeiro beneficirio, mas isso tambm acontece nas hipteses de erro na indicao da pessoa (art. 2203). A questo reconduz-se portanto, tambm aqui, a averiguar se, destruda a disposio simulada, o testamento pode ser integrado, visto que os elementos de soluo no podem resultar j do contexto do testamento (por interpretao). matria que s consideramos a propsito da vocao testamentria. Antecipando noes, diremos que a integrao do testamento nos parece possvel.

IV - Disposio fiduciria Haver disposio fiduciria quando o testador faz o benefcio a uma pessoa, com o encargo escondido de o transmitir a outra. 0 art. 2200 atingir tambm a disposio fiduciria? Responde afirmativamente Antunes Varela, que a considera por isso anulvel. Mas no art. 2200 prev-se uma disposio fictcia; na fiducia haver uma disposio verdadeira, embora conjugada com a clusula fiduciria da disposio posterior em benefcio de terceiro. No cremos por isso que a disposio fiduciria esteja compreendida no art. 2200. Quanto ao seu regime, depender do que se entender em geral quanto valia dos negcios fiducirios.

53. Reserva mental

I - Enfim, temos a reserva mental. Se o testador, com o fim de enganar e sem qualquer pacto com terceiro, faz uma declarao que no corresponde sua vontade, essa disposio ser nula ou anulvel, em obedincia vontade real? Ou ser vlida, atendendo por exemplo responsabilidade do testador por ter voluntariamente originado essa divergncia? Suponhamos o caso de quem, para no ser mais incomodado por familiar que o persegue para lhe deixar os bens, o contempla em testamento, provando-se todavia que manifestara inteno real de lhe no deixar fosse o que fosse. Nada se diz a este propsito no Livro das Sucesses. O art. 244/2, integrado na Parte Geral, dispe que a reserva mental, no sendo conhecida do declaratrio, no prejudica a validade da declarao. Ser ainda aplicvel ao negcio testamentrio?

II - Pelas regras gerais do negcio jurdico, embora coloquemos o acento na autonomia e portanto na vontade, esta necessariamente temperada pela responsabilidade. Pelo contrrio, vimos que no negcio testamentrio a vontade tem uma prevalncia muito mais declarada. Consequentemente, temos dvidas em acolher a opinio que era unnime na doutrina, de que a reserva irrelevante no testamento. Parece que no caso da reserva mental os princpios gerais devem sofrer um desvio, no obstante o silncio da lei, em homenagem vontade real do testador, que preside a toda esta matria. A ser assim, conclumos pela anulabilidade (e no pela nulidade, por extenso analgica do art. 2200) da disposio inquinada por reserva mental.

III - Poder ento perguntar-se se o beneficirio aparente no recebe qualquer proteco. 0 designado, que justificadamente aceitar a verdade da disposio, ter direito a ser indemnizado pelo prejuzo que sofrer?

O problema deve receber a mesma soluo que o da possibilidade de atribuir uma indemnizao quele que confiou na validade de uma declarao inexistente. 54. Generalidades sobre a designao contratual I - O outro facto designativo negocia] o pacto sucessrio. A sucesso contratual logo prevista nos preceitos iniciais do Livro das Sucesses. Mas como esta tem uma verificao prtica muito menos frequente que qualquer das outras modalidades, podemos quase limitar o seu estudo referncia ao facto designativo, que cabe naturalmente neste captulo. A previso genrica de uma sucesso deferida por contrato, constante do art. 2026, novidade, e poderia ser entendida como uma subverso dos princpios vigentes. No mesmo sentido pode impressionar o art. 2028/1: H sucesso contratual quando, por contrato, algum renuncia sucesso de pessoa viva, ou dispe da sua prpria sucesso ou da sucesso de terceiro ainda no aberta". II - V-se que a lei quis dar de sucesso contratual uma definio ampla, que abrangesse todas as categorias que a doutrina tinha elaborado de pacto sucessrio. Assim se contemplam pois sucessivamente os pactos: - renunciativos, pelos quais se renuncia a uma sucesso ainda no aberta - designativos, pelos quais se regula a prpria sucesso - dispositivos, pelos quais se dispe de um eventual direito a uma herana. Mas seria ilusrio inferir-se, da leitura dos textos acima citados, que a sucesso contratual passou a ser genericamente admitida. A situao actual no , afinal de contas, fundamentalmente diversa da que se verificava no domnio do Cdigo de 1867. O art. 2028/2, bem como o art. 946/1 para o caso mais frequente que o da doao por morte, estabelecem o princpio da tipicidade: os pactos sucessrios s so admitidos nos casos previstos na lei. III - A sano da regra a nulidade: isto est alis expresso no art. 1756/2, que para as doaes mortis causa para casamento reafirma a disposio do art. 946/2. Portanto, o negcio mortis causa tem de ser unilateral, e s pode ser bilateral nos casos previstos na lei. Assim se entende de h muito, querendo-se por este caminho: - evitar presses sobre o autor da sucesso - manter-lhe a disponibilidade dos bens enquanto ele estiver vivo - evitar decises precipitadas, que aqui no teriam o amparo da revogabilidade, essencial disposio testamentria. 55. Pacto sucessrio e negcio regulador da sucesso I - A doutrina chama a ateno para o facto de o conceito de pacto sucessrio ser mais vasto que o de sucesso pactcia. De facto, de entre os pactos sobre a sucesso de pessoa viva, s os designativos do origem a uma sucesso fundada num contrato. Como resulta da prpria terminologia, nos outros casos o pacto sucessrio no designativo. Mas no vale a pena tirar mais consequncias desta porque os pactos sucessrios renunciativos e dispositivos so figuras meramente tericas, porque esto proibidas no direito Todos os pactos sucessrios entre ns admissveis so pactos designativos. Justifica-se por isso que os pactos sucessrios sejam estudados a propsito da designao.

II - No deixaremos porm de observar que h um princpio mais vasto nesta matria, de que a proibio tendencial da sucesso contratual mera manifestao. 0 princpio o de que no possvel fazer em vida negcios que regulem a sucesso, fora dos casos estabelecidos na lei. Assim, o art. 2170 um afloramento deste princpio A renncia ao direito de reduzir as liberalidades no implica a renncia sucesso, no cabendo portanto no art. 2028. No entanto, um pacto sucessrio proibido, porque representaria da mesma forma regular em vida uma sucesso. S so admitidos genericamente pactos referentes disposio de bens. Ou seja, liberalidades em vida que tm um efeito negativo ou indirecto sobre a sucesso, uma vez que podem compor desde logo quotas sucessrias. Mas o efeito positivo ou directo est genericamente excludo. 56. A converso legal em disposio testamentria I - Do art. 946/2 consta uma regra muito importante. Impe que seja havida como disposio testamentria a doao que houver de produzir os seus efeitos por morte do doador, se tiverem sido observadas as formalidades dos testamentos. Tecnicamente, h aqui uma converso legal. A doao por morte, fora dos casos previstos por lei, nula, como acabamos de ver, Mas a lei permite aproveit-la como disposio testamentria. A converso do negcio jurdico admitida em geral no art. 293. Mas aqui h uma converso legal, o que implica que no se atende vontade presumida ou tendencial do autor do negcio jurdico. A prpria lei determina nestes casos, injuntivamente, a converso. A ressalva do art. 946/2, de que tenham sido observadas as formalidades dos testamentos, no de entender literalmente. Era impossvel que a lei exigisse todas as formalidades comuns ou especiais dos testamentos: s um testamento as poderia reunir. Pensamos que esta exigncia se satisfaz desde que a doao tenha sido feita por escritura pblica ou usado forma solene equivalente. II - Este preceito outorga afinal ao pacto sucessrio amplos efeitos, indirectos embora, na ordem jurdica portuguesa. A doao por morte no valer como doao: a sua consequncia a nulidade. Mas como pode ser aproveitada como disposio testamentria, a eficcia pretendida pelas partes acaba por ser fundamentalmente obtida por esta via oblqua. Cremos por isso que se no pode entender o princpio da tipicidade dos pactos sucessrios, entre ns, sem ter por outro lado presente a ampla abertura que doao mortis causa afinal outorgada pelo art. 946/2. III - Resta saber se, quando h converso, devemos dizer que estamos perante uma doao ou perante um testamento. A lei, dizendo que a doao ser havida como disposio testamentria, quis sem dvida submet-la s condies de revogao dos testamentos. O doador manter at ao fim a disponibilidade de manter ou no a estipulao acordada. Mas devemos entender que o efeito resulta nesse caso de um negcio unilateral ou de um contrato? A relevncia prtica desta pergunta escassa: parece concentrar-se em matria de interpretao. Se considerarmos que h verdadeira doao, a disposio tem de ser interpretada atendendo s manifestaes de vontade concordes das partes. Se for um acto unilateral, s interessar a manifestao de vontade do disponente.

O que a lei pretende justamente tirar relevo interveno do donatrio. Conclumos por isso que haver um acto unilateral de natureza testamentria. Esse acto representar porm uma anomalia em matria de testamento, no apenas quanto forma, mas ainda por contrariar radicalmente o princpio da singularidade do testamento. Mas no ser o nico caso. Outra hiptese desta ordem contemplada no art. 1704, como veremos no numero seguinte. 57. Pactos admissveis I - Verifiquemos quais os pactos sucessrios tpicos, os nicos admitidos por lei. Por pacto sucessrio tanto se pode fazer: - a instituio de herdeiro - a nomeao de legatrio. A ambas estas figuras se referem em igualdade de condies os arts. 1700 a 1706. Os pactos sucessrios s so admitidos em conveno ante-nupcial (arts. 1700 e 1756), Fora desta recai-se na regra geral da nulidade. II - Essa conveno antenupcial pode conter uma: - doao para casamento - disposio a favor de terceiros. As doaes para casamento beneficiam por natureza qualquer dos esposados (art. 1700/1 a). Submetem-se ao regime geral dos arts. 1700 a 1706, mas so depois reguladas no mbito das doaes para casamento (arts. 1753 e seguintes). A designao pode ser feita (art. 1754): - pelo outro esposado pelos dois reciprocamente por terceiro a um ou a ambos os esposados.

O domnio das doaes mortis causa para casamento aquele em que tradicionalmente tem sido permitido o pacto sucessrio. Expressamente o art. 1755/2 qualifica estas doaes como pactos sucessrios e as submete ao disposto nos arts. 1701 a 1703, sem prejuzo do preceituado nos artigos seguintes. Mas por conveno antenupcial pode ser ainda beneficiado um terceiro, nos termos do art. 1700/1 b. A situao depois mais precisamente regulada nos arts. 1704 a 1706. Mas a instituio s pode ser feita por qualquer dos esposados. III - Sendo a disposio a favor de terceiro, pode o designado: - intervir no pacto - no intervir. Este ltimo ser sempre o caso quando a designao feita em benefcio de pessoas indeterminadas. Para estas hipteses, diz-nos o art. 1704 que a disposio tem valor meramente testamentrio e no produz qualquer efeito se a conveno caducar. A lei pretende pois outorgar ao esposado o mximo de domnio sobre esta instituio. Do confronto com a epgrafe do art. 1705 resulta que a lei considera que a disposio no tem carcter contratual. E verdade: a disposio unilateral, a nica vontade juridicamente relevante a do disponente.

H pois nestes casos uma disposio testamentria que escapa s regras de forma dos testamentos e, ainda por cima, em que o princpio da singularidade no observado, dada a presena do outro esposado. IV - Pelo contrrio, se o beneficirio intervm, ainda teremos de distinguir consoante essa instituio : - livremente revogvel - s revogvel (ou rescindvel) nos termos gerais da doao, ou de todo o modo em casos especiais. A primeira situao pode surgir numa disposio a favor de terceiro que intervenha como aceitante, se o disponente tiver feito a reserva da revogabilidade (art. 1705/2; cfr. tambm o art. 1706). A segunda situao, que a normal, no ser estudada especialmente, pois isso nos levaria a examinar todo o regime da sucesso pactcia. Veja-se o que se estabelece nos arts. 1701, 1702, 1705, 1758 e 1759, para as diferentes hipteses que contemplam. Mas a lei prev, para alm da irrevogabilidade, a insusceptibilidade de o doador prejudicar o donatrio por actos gratuito posio (art. 1701/1). O que, no suscitando grandes problemas em caso de legado, j os suscita se houver uma herana. Se se dispe de uma quota, a lei esclarece que haver que conferir os bens de que o doador disps gratuitamente aps a doao (art. 1702/1). Se se dispe da totalidade, presume-se uma susceptibilidade de disposio a ttulo gratuito de 1/3, por parte do doador (art. 1702/2). Mas pode o doador renunciar ao direito de dispor da tera parte da herana (art. 1702/3), o que cria a situao anmala de algum perder em vida a disponibilidade a ttulo gratuito dos seus bens.

58. Partilha em vida I - previso da sucesso contratual segue-se, no Cdigo, a da partilha em vida. O art. 2029 declara que no havido por sucessrio o contrato, pelo qual algum doa a totalidade ou parte dos seus bens aos seus presumveis herdeiros legitimrios... A partilha em vida uma doao verdadeira e prpria, sujeita s regras da doao - nomeadamente revogao por ingratido. Com a consequncia de que este negcio, no ncleo, no respeita ao direito sucessrio. Mas a sucesso reflexamente atingida pelo facto de os bens doados se no encontrarem j no patrimnio do de cuius abertura da sucesso e por vinculaes que atingem os quinhes hereditrios. II - Em todo o caso, recordamos o que dissemos atrs sobre a existncia de um princpio, mais amplo que o da excluso tendencial da sucesso contratual, segundo o qual so tpicos os negcios pelos quais se pode regular em vida uma sucesso futura, Neste caso, a lei prev o consentimento dos outros legitimrios. Esse consentimento s se explica por eventuais efeitos sucessrios. A ser assim, a partilha em vida representaria um modo de regular em vida uma sucesso futura e envolveria nesse sentido um pacto sucessrio. Limitamo-nos a fazer outra referncia a esta matria a propsito da partilha.

CAPTULO III OS SUCESSVEIS 59. A hierarquia dos ttulos I - Podemos agora, recapitulando, distinguir a sucesso consoante o ttulo designativo, em: legal negocial. A sucesso legal pode ser: legtima legitimria. A sucesso negocial pode ser: testamentria contratual. II - Os sucessveis no esto todos no mesmo plano. Automaticamente se estabelece entre eles uma hierarquia, consoante o maior ou menor vigor dos factos designativos que Ihes respeitam. Por isso se fala numa hierarquia de sucessveis. Rigorosamente, devemos at dizer que a hierarquia no de sucessveis, mas de ttulos. Uma pessoa pode beneficiar de vrios ttulos no tocante a uma sucesso, de tal modo que em relao a outro sucessvel um dos ttulos superior, mas outro no. Assim o filho do autor da sucesso tem simultaneamente ttulo para a sucesso legitimria e para a legtima. Pelo primeiro prefere aos sucessveis testamentrios, mas pelo segundo preterido. No limite, pode suscitar-se a hiptese de algum (um cnjuge, por exemplo) beneficiar simultaneamente de todos os ttulos de vocao. III - Podemos j traar uma hierarquia abstracta dos ttulos designativos. A - Ttulos de vocao legitimria. categrica a lei quanto sua superioridade sobre os demais ttulos. Mesmo em relao sucesso contratual, que a que maiores dificuldades poderia provocar, os arts. 1705/3 e 1759 no admitem qualquer fuga ao dever de respeitar a legtima. Alis, essa logo a caracterizao dada pelo art. 2027. B - Ttulos de vocao contratual. O lugar seguinte ocupado pela designao pactcia. H porm que no confundir a verdadeira instituio contratual com aquelas disposies que vimos serem substancialmente disposies testamentrias, embora contidas em contratos. Essas submetem-se ao regime comum dos ttulos de vocao testamentria. E h ainda que recordar que a verdadeira disposio pactcia pode ser revogvel ou no revogvel, nos termos dos arts. 1701 e 1705 (123). O pacto que pode ser destrudo por testamento posterior ocupar o grau hierrquico deste, pois a posio do ttulo mede-se pelo poder de revogar e pela resistncia revogao. C - Ttulos de vocao testamentria (e pactcia revogvel). D - Ttulos de vocao legtima. A hierarquia destas duas espcies de ttulos resulta claramente do art. 2131.

IV - No interior de cada uma das categorias ainda se podem, por sua vez, formar novas hierarquias. O caso particularmente ntido nas primeira e quarta categorias, com a interveno das classes sucessrias. Vejam-se os arts. 2133, 2137 e 2157, que a seu tempo estudaremos. Pelo contrrio, no se pode falar de uma hierarquia entre legatrio e herdeiro. certo que o legatrio se satisfaz preferencialmente ao herdeiro, a quem pode exigir o cumprimento enquanto as foras da herana o permitirem, nos termos dos arts. 2068, 2070 e outros. Mas isso irrelevante para o chamamento: herdeiro e legatrio so igual e simultaneamente chamados, se tiverem o mesmo ttulo, mas ocupam posies diversas. Por isso o art. 2026 no faz qualquer referncia a esta distino ao indicar os ttulos de vocao sucessria. Ela ser detidamente estudada em captulo prprio.

60. Os sucessveis e a sua hierarquia I - Qual o significado da designao? Ela d-nos, se assim nos podemos exprimir, o mapa dos sucessveis: permite verificar a todo o momento quem pode vir a suceder. Mesmo em vida de um sujeito a designao opera. Podemos sempre concluir que o cnjuge, ou o Estado, ou outros, so sucessveis. Isto vem at confirmar suplementarmente o que atrs dissemos sobre a independncia da designao e do fenmeno sucessrio. Enquanto a designao se faz a todo o momento, por mera verificao dos factos designativos, de fenmeno sucessrio s se pode evidentemente falar aps a abertura da sucesso. Por outro lado, a designao cifra-se numa valorao intelectual. Para se poder dizer que algum sucessvel de outrm necessria a verificao de factos jurdicos, mas isso no acarreta a produo de quaisquer efeitos jurdicos concretos. II - A terminologia que empregamos acolhida no cdigo: o art. 2032/1 fala na hierarquia dos sucessveis. Isto no quer dizer que a lei manifeste neste caso uma grande segurana terminolgica. assim que vemos com frequncia chamar herdeiro ou sucessor mesmo quele que no pde ou no quis aceitar - portanto, a um mero sucessvel ou ex-sucessvel. Doutras vezes fala a lei no presumido herdeiro (art. 2029/1), o que no incorrecto, mas seria facilmente dispensvel. Tambm fala em herdeiros, mesmo em vida do autor da sucesso (art. 242/2), ou para referir a mera posio de sucessvel (art. 1999). J os arts. 2047, 2049, 2051, 2055, 2058, 2059 e outros falam muito correctamente no sucessvel chamado herana. Na verdade, o sucessvel no se torna sucessor pela mera vocao; necessrio ainda que aceite, como demonstraremos. III - Como se traa concretamente esta hierarquia? Abel, pai de Bento e Carlos, faz testamento em benefcio de Diogo e Ernesto. Os sucessveis legitimrios e os testamentrios esto frente dos sucessveis legtimos; e mesmo dentro destes necessrio fazer distines, por exemplo, os irmos esto colocados acima dos primos dentro da hierarquia dos sucessveis. Compreensivelmente, pois a hierarquia que concretamente se estabelece entre os sucessveis de determinada pessoa mero reflexo daquela hierarquia abstractamente estabelecida por lei entre os respectivos factos designativos. Tm pois prioridade os sucessveis legitimrios, depois os voluntrios, depois os legtimos. Alis, este exemplo tambm demonstra que em rigor a hierarquia no de sucessveis, mas de ttulos. Assim, no exemplo dado, Bento e Carlos so simultaneamente sucessveis legitimrios e sucessveis legtimos; mas enquanto o seu ttulo de legitimrios prefere ao de Diogo e Ernesto, j como sucessveis legtimos so preteridos por estes. 61. Aquisio e perda da qualidade de sucessvel I - At abertura da sucesso. H uma grande variabilidade dentro do mapa dos sucessveis. frequente surgirem novos sucessveis, bem como deixarem de o ser aqueles que o eram. S um sucessvel mantm constantemente a sua posio: o Estado (enquanto nos fixarmos dentro da lei portuguesa). Nasce algum: ele tem desde logo sucessveis. Alguns dos ascendentes e parentes morrem: deixam de ser sucessveis. Casou, tem descendncia: o casamento, a procriao tm como consequncia a supervenincia de

sucessveis. Faz testamento, surgem outros sucesssveis; revoga-o, eles so eliminados. O mesmo acontecer se alguns sucessveis incorrer em situao de indignidade, de que depois falaremos. Vemos assim como h grandes mudanas rio mapa dos sucessveis antes da abertura da sucesso. Mas a todo o momento os factos designativos produzem o seu efeito, logo, entre eles desenha-se constantemente uma hierarquia. Aparentemente deveriam estudar-se tambm aqui os factos extintivos da qualidade de sucessvel, verificveis antes da abertura da sucesso. No o faremos, porm, por meras razes pragmticas. No teria sentido estudar factos como a morte ou a revogao de testamento anterior. O problema s se coloca utilmente nas hipteses em que um sucessvel incorre em indignidade sucessria. Como veremos as causas da indignidade podem verificar-se, e at ser declaradas juduicialmente, antes da abertura da sucesso. Porm, seria pedagogicamente inconveniente cindir o instituto da indignidade por dois captulos, diferentes. Sendo assim, a parte do instituto que se integra no fenmeno sucessrio ganha prevalncia, e atrai os casos em que a indignidade se repercute logo na designao e funciona como causa impeditiva de uma vocao futura. Remetemos por isso para o captulo inicial da vocao o estudo de conjunto da indignidade. A sero versados, quer os casos em que a indignidade resolve uma vocao j realizada, quer aqueles em que funciona simplesmente como facto impeditivo da vocao. II - Aps a abertura ela sucesso. Com a abertura da sucesso, o quadro dos sucessveis fixa-se em princpio. Agora, sabemos quem efectivamente pode suceder a determinado sujeito. Por isso, muito frequente falar-se ento em sucessveis efectivos. Estes se distinguiriam dos virtuais, que s se encontrariam antes da abertura da sucesso. No o fazemos porque esta classificao no nos parece ter a menor incidncia prtica e os seus contornos so contestados. Est ento completo o mapa dos sucessveis, alis da mesma forma hierarquizados. S no h hierarquia se houver apenas um sucessvel - o Estado. Isto mesmo em relao a pessoas no existentes. Como a designao se traduz em mera valorao intelectual, no supe sequer a personalidade jurdica das entidades a que se refere. E efectivamente, h sucessveis sem personalidade jurdica quando designado: 1) um nascituro no concebido 2) uma pessoa colectiva a instituir. Todas estas entidades, que depois sero estudadas mais detidamente, ocupam j uma posio na escala dos sucessveis; mas a atribuio de qualquer direito est, compreensivelmente, dependente de um facto posterior abertura da sucesso. Da mesma forma, pode ainda algum ser riscado da lista dos sucessveis: pense-se no institudo sob condio suspensiva, uma vez tornado certo que se no pode verificar a condio, ou se no sobreviver at verificao desta. III - Ter ainda interesse continuar a falar de uma hierarquia de sucessveis, aps a abertura da sucesso? No verdade que, sendo chamados aqueles que tm prioridade na hierarquia dos sucessveis (art. 2032/1), a posio dos outros automaticamente se apaga?

No assim. Basta considerar o que dispe o n. 2 do mesmo art. 2032: se os primeiros sucessveis no quiserem ou no puderem aceitar, sero chamados os subsequentes, e assim sucessivamente. E pois necessrio continuar sempre a ter actualizado, abertura da sucesso, o mapa dos sucessveis. 62. Expectativas sucessrias aps a abertura da sucesso I - Todo aquele que designado, sendo-lhe pois atribuda a qualidade de sucessvel, tem uma expectativa sucessria. Mas essa expectativa uma expectativa jurdica? Outorga-Ihe a lei, ou no outorga, meios especficos de proteco? Vamos distinguir dois perodos: - aps a abertura da sucesso - at abertura da sucesso. II - Mesmo aps a abertura da sucesso nem todos os sucessveis recebem imediatamente o direito de suceder. No o recebem, necessariamente, aqueles que no tm ainda personalidade jurdica; e no o recebem tambm os institudos sob condio suspensiva. Nestes ltimo caso porm patente que a posio do institudo est j juridicamente protegida. Se legatrio, pode exigir a prestao de cauo quele que deva prestar o legado (art. 2236/2). Se herdeiro, a herana posta em administrao at que a se cumpra ou haja a certeza de que no pode cumprir-se (art. 2237/1) A quem compete a administrao? Responde o art. 2238/1: a administrao pertence ao prprio herdeiro condicional e, se ele a no aceitar, ao seu substituto; se no existir substituto, ou este a no aceitar, a administrao pertence ao co-herdeiro ou co-herdeiros incondicionais, quando entre eles e o co-herdeiro condicional houver direito de acrescer; e, na sua falta, ao herdeiro legtimo presumido. 0 mesmo devemos dizer quando se estabelece um fideicomisso. Como veremos, aps a abertura da sucesso o fideicomissrio tem desde logo uma expectativa sucessria, mas s quando se d a reverso adquire o direito de suceder. 63. Expectativas sucessrias antes da abertura da sucesso I - Antes da abertura da sucesso, h um caso em que a existncia de uma situao juridicamente j tutelada parece evidente: o dos sucessveis legitimrios. A estes so atribudos vrios meios para defender a integridade da legtima que lhes caberia. sobretudo importante o art. 242/2, que permite aos legitimrios, mesmo em vida do autor da sucesso, arguir a nulidade de negcios por este simulados. Por isso se reconhece geralmente que eles tm uma verdadeira expectativa jurdica. A lei exige que esses actos tenham sido praticados com o intuito especfico de prejudicar os legitimrios. II - O mesmo h que dizer nas hipteses em que h um pacto sucessrio irrevogvel. A irrevogabilidade acarreta para o beneficirio a proteco jurdica da expectativa. Isto acontece, quer quando a situao do institudo era firme desde o incio, quer quando posteriormente se tomou tal por, tratando-se de disposies correspectivas, uma das disposies comear a produzir efeitos, pois ento a outra no poder mais ser revogada ou alterada (art. 1706/2). A incidncia concreta desta proteco exigiria vrios desenvolvimentos. Teramos de distinguir as liberalidades a favor dos esposados feitas por terceiro, que podem ser revogadas a todo o tempo por mtuo acordo (art. 1701/1). Sobretudo, necessrio em que termos, mesmo sendo a instituio irrevogvel, pode haver disposio dos bens: o objecto sobretudo dos arts. 1701 e 1702, de difcil conjugao, que j referimos. III - Sucessveis legtimos.

H uma relevncia geral desta qualidade. Por vezes essa relevncia desfavorvel. Veja-se a referncia do art. 579/2 ao herdeiro presumido. Haver tinia tutela da qualidade de sucessvel? H traos, embora escassos, nesse sentido. Assim, qualquer parente sucessvel pode requerer a interdio (art. 141/1). Em vrios casos se tutela qualquer sucessvel e no apenas o sucessvel prioritrio. Vejam-se tambm os arts. 1432 d e e, 1439/2 e 1441 do Cdigo de Processo Civil. IV - Sucessveis testamentrios. O dissdio tem-se centrado na apreciao do significado do ausncia. Veremos porm a seguir, ao estudar a vocao, que o instituto no tem nenhuma relevncia para a nossa matria. Invocou-se tambm a nulidade do testamento, que pode ser arguida por qualquer interessado (arts. 2308 e 286), o que abrangeria quem foi contemplado em testamento anterior. Capelo de Sousa considera que este pode, ainda em vida do autor da sucesso, provar a sua designao e impugnar o testamento, o que a lei permite a partir da data em que se teve conhecimento do vcio. Mas a ser assim, a actuao em vida seria forosa, para se evitar a caducidade da aco. No tem sentido esta antecipao da discusso da validade antes de o testamento ter sido aberto. S possvel impugnar o testamento aps a sucesso aberta, com a situao sucessria fixada e quando alis o testamento pode ser confirmado (art. 2309). Entre os herdeiros presumidos, a quem pode ser deferida a curadoria provisria dos bens do ausente, nos termos do art. 92/1, no se incluem os contemplados em testamento. pois irrelevante o conhecimento particular que casualmente exista duma designao testamentria: o testamento s tem relevncia para a curadoria definitiva (art. 101). A qualidade de sucessvel testamentrio nunca relevante antes da abertura da sucesso, por natureza, pois s nessa altura o testamento aberto e comea a produzir efeitos. V - Conclumos, portanto, que qualidade de sucessvel esto associados numerosos efeitos prticos, variveis consoante o tipo de facto designativo. Mas no h nenhuma relevncia geral da qualidade de sucessvel, pois ao menos uma categoria de sucessveis - a dos sucessveis testamentrios - no v produzir em seu benefcio nenhuns efeitos antes da abertura da sucesso. regime da curadoria definitiva dentro da

II PARTE A SUCESSAO CAPTULO I ABERTURA DA SUCESSAO 64. Abertura da sucesso. Morte I O fenmeno jurdico sucessrio conduzir aquisio pelos sucessveis, ou por alguns deles, das situaes jurdicas do de cuius. Esse fenmeno, sabemos j, complexo, prolonga-se necessariamente no tempo e sofre mutaes qualitativas. Convm por isso termos presentes as vrias fases em que se desdobra. A primeira, que constituir objecto deste captulo, a da abertura da sucesso. Esta categoria acolhida pela prpria lei, que estabelece que a sucesso se abre no momento da morte do seu autor e no lugar do ltimo domiclio dele (art. 2031). Tambm se fala em abertura da herana em vez de abertura da Sucesso. A prpria lei utiliza esta terminologia: cfr. o art. 1119. II - Se se quiser reduzir a situao a um esquema muito simples, dir-se- que h aqui um facto jurdico e um efeito jurdico - ou melhor, um efeito jurdico directo, pois outros se seguiro. Dois tipos de facto jurdico provocam a abertura da sucesso: - a morte - a ausncia judicialmente declarada. Esta segunda figura, mais controversa, ser especificamente examinada no nmero seguinte. O outro facto jurdico, de longe o mais importante, a morte. Ela suficiente, s por si, para provocar a abertura da sucesso, independentemente de qualquer outro factor. III - No este o lugar prprio para estudar o facto jurdico morte. Veja-se o art. 68 do Cdigo Civil e os lugares respectivos do Cdigo do Registo Civil, nomeadamente para o que respeita prova daquela. Recorde-se apenas que, hoje em dia, s a morte biolgica extingue as pessoas fsicas. As causas de morte civil anteriormente previstas, como as resultantes de certas condenaes penais ou de votosreligiosos perptuos, desapareceram do direito actual. IV - O efeito jurdico directo, que aqui nos interessa o da abertura da sucesso. Tem uma repercusso bvia na extino da titularidade das situaes jurdicas que devem subsistir para alm da morte. Mas no se esquea que anmalo as situaes ficarem sem titular. A abertura da sucesso tem tambm o efeito, por a titularidade anterior ser eliminada, de deixar os bens em condies de serem adquiridos por um novo sujeito, nos termos que examinaremos a seguir. Para alm disso, a morte do titular provoca necessariamente no plano lgico, a passagem fase seguinte no processo que conduz aquisio pelos sucessveis; so estes os efeitos indirectos sobre o fenmeno sucessrio que referimos atrs. Mas este ltimo elemento j se no integra propriamente na abertura da sucesso. 65. Ausncia I - O instituto da ausncia prende-se de vrios modos com o direito sucessrio. H uma fase da ausncia que em nada interessa para este efeito: a fase da curadoria provisria, regulada nos arts. 89 a 98. A procura-se simplesmente resolver o problema de os bens terem sido deixados ao abandono,

atravs da nomeao de um curador que age no interesse do ausente. problema que respeita exclusivamente ao direito das pessoas. Pelo contrrio, outra matria, a dos direitos que eventualmente sobrevenham ao ausente desde que desapareceu sem dele haver notcias, interessa inegavelmente o direito sucessrio, mas na fase da vocao. Deixamos a sua considerao para o momento em que estudarmos a sobrevivncia. Restam-nos as fases da curadoria definitiva e da morte presumida. II - Morte presumida. Decorrido certo perodo sobre a data das ltimas notcias do ausente, tenha ou no sido instaurada a curadoria, podem os interessados requerer a declarao de morte presumida (arts. 114 a 119). A lei expressa, ao dizer que a morte presumida produz os mesmos efeitos que a morte. Portanto, provoca a abertura da sucesso. Parece efectivamente foroso concluir, perante este preceito, que a abertura da sucesso no resulta exclusivamente da morte efectiva: resulta tambm da morte presumida. No obstante haver uma abertura da sucesso verdadeira e prpria, h em todo o caso uma dependncia ou condicionalidade em relao morte natural, que pode vir a atingir o fenmeno desencadeado. Assim, se se provar a data da morte natural, a esta haver que reportar o fenmeno sucessrio (art. 118). A sucesso por ausncia resolve-se em benefcio da sucesso por morte. E at os sucessveis podem ser outros, sem prejuzo da preocupao legal de salvaguardar actos entretanto acontecidos. Se se provar que o ausente est vivo tambm a sucesso se resolve (art. 119), com cautelas anlogas. Em vrias outras hipteses a posio do sucessor tambm resolvel (art. 2229, por exemplo). Mas aqui, o prprio fenmeno sucessrio que se resolve. Porm, resolvel embora, no parece de negar que haja uma verdadeira abertura da sucesso. III - A curadoria definitiva suscita problemas sucessrios particulares, que passamos a examinar. 66. Curadoria definitiva I - Decorridos dois anos de ausncia sem notcia, ou cinco anos, no caso de o ausente ter deixado representante, pode qualquer interessado requerer a justificao da ausncia (art. 99). So interessados os herdeiros, o cnjuge no separado judicialmente de pessoas e bens (que o art. 100 menciona em separado dos herdeiros) e todos os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente da condio da sua morte. Tem tambm legitimidade o Ministrio Pblico. Justificada a ausncia, d-se a abertura dos testamentos do ausente e os bens so entregues aos herdeiros ou outros interessados (arts. 101 a 103). II - Em que interessa a curadoria definitiva o direito sucessrio? O art. 104 diz que aqueles a quem tenham sido entregues os bens so havidos como curadores definitivos. Pensa-se por isso normalmente que haver aqui apenas o suprimento de uma incapacidade", e que os curadores actuam como representantes do ausente. Mas h mais do que isso, mesmo abstraindo da correco da qualificao do ausente como um incapaz. Dispe o art. 109 que, justificada a ausncia, admitido o repdio da sucesso do ausente ou a disposio dos respectivos direitos sucessrios pelos sucessveis do ausente.

Ora, aceitao ou repdio pressupem a abertura da sucesso e a vocao. Produzem efeitos sucessrios, definitivos por parte do sucessvel, que no os poderia provocar antes da abertura da sucesso: o art. 2028/1 probe dispor da sucesso de terceiro ainda no aberta ou a renncia sucesso de pessoa viva. Logo, a justificao da ausncia outro facto que provoca a abertura da sucesso. III - Isto no significa que no haja desvios a anotar. O prprio art. 109/2 nos diz que a aceitao ou o repdio esto sujeitos condio resolutiva da sobrevivncia do ausente. Mesmo para alm disso h outros aspectos em que a posio do sucessor do ausente no tal qual a posio normal. Cicu, embora admita que h uma sucesso verdadeira e prpria, ps o problema da responsabilidade do herdeiro (curador definitivo) pelas dvidas da herana. Concluiu que no haveria uma responsabilidade pessoal, porque no h tambm disponibilidade dos bens. De facto, h nesse perodo uma suspenso mais acentuada na exigibilidade das obrigaes que nos casos normais. Por outro lado, suspende-se at a exigibilidade das obrigaes que se extinguiriam pela morte do ausente (art. 106). Mas isto no impede que os sucessores, embora mais restritamente que nos casos normais, ocupem j a situao do de cuius. H assim sucesso verdadeira e prpria. IV - Implicar isto a demonstrao de que haveria jurdica da qualidade de sucessvel, mesmo antes da sucesso? Haver a atribuio de uma posio jurdica objectiva, portanto a colorao da posio do sucessvel com os tons duma verdadeira expectativa jurdica'? I. Galvo Telles, reconhecendo nos sucessveis virtuais prioritrios uma indiscutvel qualidade jurdica, nega que se possa falar de uma situao jurdica, visto no haver qualquer providncia que tutele especificamente o interesse destes sucessveis. Pelo contrrio, M. Gomes da Silva parece tomar posio oposta, enquanto invoca o regime da ausncia em demonstrao da relevncia da prpria qualidade de sucessvel. Do que dissemos j resulta que no aceitamos esta colocao do problema. A instaurao da curadoria provisria trouxe logo a abertura da sucesso antes da morte real ou presumida. No pois a mera qualidade de sucessvel que provoca estes efeitos jurdicos: tudo se passa nas malhas de um fenmeno sucessrio j desencadeado. V - Conclumos que a instaurao da curadoria provisria nova causa de abertura da sucesso - que aqui no j sucesso por morte. A abertura da sucesso pode ser consequncia da justificao da ausncia, e no apenas da morte, mesmo presumida. 67. Tempo I - O momento da abertura da sucesso o momento da morte (art. 2031 ). Se a abertura da sucesso se d em consequncia de ausncia, esse momento o das ltimas notcias do ausente (arts. 103, 105 e 114/3). Este momento tem importncia sob vrios pontos de vista. Por exemplo, a lei faz retroagir todo o fenmeno sucessrio ao momento da abertura da sucesso (arts. 2032/2 e 2050/2, por exemplo). Juridicamente, como se todo o fenmeno sucessrio se passasse no momento da abertura da sucesso, embora o legislador saiba bem que efectivamente tem de haver uma disjuno temporal entre a primeira e a ltima fase. A lei entra mesmo no campo da fico, como veremos, para fixar este princpio bsico. II - Outra grande manifestao da importncia deste momento liga-se verificao da sobrevivncia dos sucessveis. Um sucessvel s poder efectivamente ter direito sucesso se sobreviver ao autor dela. preciso

pois provar que a sua morte foi posterior, ainda que por breve lapso, morte do autor da sucesso (art. 68/2). Trataremos da matria da sobrevivncia a propsito da vocao. Enfim, para vrios efeitos manda a lei atender, para o clculo do valor dos bens, data da abertura da sucesso. 68. Lugar I - O lugar da abertura da sucesso o lugar do ltimo domiclio do defunto. A lei tomou aqui o domiclio como critrio, preferindo-o residncia ou ao lugar do falecimento. Quanto fixao do domiclio limitamo-nos a remeter para os princpios gerais (arts 82 a 88). II - Tambm a determinao do lugar da abertura da sucesso tem muita importncia. Numerosos actos jurdicos exigem a referncia da sucesso a um determinado lugar. Por exemplo: 1) Nos termos do art. 77/1 do Cdigo de Processo Civil, o tribunal do lugar da abertura da herana competente para o inventrio e para a habilitao de uma pessoa como sucessora por morte de outra. . 2) Vai no mesmo sentido, embora sem referncia expressa ao fenmeno da abertura da sucesso, o art. 59 do Cdigo do Imposto Municipal da Sisa e do Imposto sobre as Sucesses e estabelecer a competncia para a liquidao do imposto sucessrio. 3) Quanto ao legado consistente em dinheiro ou em coisa genrica que no exista na herana, diz-nos o art. 2270 que deve ser entregue no lugar onde se abrir a Sucesso. Vejam-se ainda, para outros efeitos, o art. 2225 do Cdigo Civil, o art. 77/2 do Cdigo de Processo Civil (que pressupe que o lugar da abertura da sucesso no estrangeiro) e o art. 204/2 do Cdigo do Notariado, relativo a disposies a favor da alma e a encargos de interesse pblico.

CAPTULO II DA VOCAAO EM GERAL 69. Vocao, chamamento, devoluo I Aberta a sucesso, sero chamados titularidade das relaes jurdicas do falecido aqueles que gozam de prioridade na hierarquia dos sucessveis". Esta a frmula da primeira parte do n. 1 do art. 2032, que nos indica em que consiste, no essencial, a fase do fenmeno jurdico sucessrio que ocorre neste captulo estudar. D-se um nome a esta fase: fala-se em chamamento de herdeiros e legatrios. Este termo repetido em numerosos outros preceitos. A lei quis utiliz-lo, apesar de ele ser estranho linguagem doutrinria corrente, por o seu significado imediato ser facilmente apreensvel. Preferiu-o por isso ao termo doutrinrio vocao, que se tinha tornado ambguo. Mas acabou por manter a sinonmia com ele: o termo vocao continua a ser utilizado. Vejam-se os arts. 2026, 2041/1 e 2250. A preferncia legal no atingiu os intrpretes: continua a falar-se dominantemente em vocao. II - A doutrina tambm utiliza o termo devoluo, cuja relao com a vocao no lquida. Cumpre nomeadamente ter presente neste lugar um dos entendimentos prevalentes da categoria, em contraposio vocao que tem antes de mais um fundamento semntico. Devoluo designadaria o aspecto objectivo, a atribuio dos bens; a vocao representaria a atribuio do direito de suceder. Para alguns, vocao e devoluo seriam assim faces da mesma medalha. Outras orientaes distinguem-nas porm substancialmente. Para estas, haveria necessariamente quatro, e no trs fases, no fenmeno jurdico sucessrio. III - Embora conscientes das dificuldades, propomos um novo entendimento, que nos parece reflectir o sistema da lei actual. Vocao a atribuio do direito de suceder e significa o mesmo qiue chamamento. Devoluo a fase que se verifica, em princpio em benefcio de quem tem ttulo de herdeiro, quando se d a colocao dos bens disposio do chamado. A devoluo pode realizar-se antes da vocao mas por razes didcticas convm estud-la apenas mais tarde. Por se seguir este sistema, o actual captulo exclusivamente dedicado ao chamamento ou vocao. E porm ainda cedo para expor as razes substanciais que podem levar a preferir uma posio a outra. Vamos adiantar-nos primeiro no exame de alguns aspectos caractersticos desta fase e s depois retomaremos o problema construtivo que ficou enunciado. 70. O facto jurdico I - Na origem da vocao encontramos tambm um facto e um efeito jurdico. O facto jurdico tambm um facto complexo de produo sucessiva, necessariamente. Isto quer dizer que resulta da combinao de factos jurdicos parcelares, que se no verificam simultaneamente. Esses factos so a abertura da sucesso e um facto designativo, essencialmente. A abertura da sucesso em si um efeito jurdico; mas a sua produo um facto. Combinado com um facto designativo, entra-se em nova fase que se chama vocao. Por isso dissemos atrs que a abertura da sucesso desencadeia o processamento do fenmeno sucessrio. Quanto aos factos designativos, vimos j atrs quais eram. II - Personalidade. H ainda outro requisito geral da vocao que a personalidade jurdica do sucessvel prioritrio.

Pode ocupar o primeiro lugar na hierarquia dos sucessveis uma entidade sem personalidade, pois vimos j que a designao no traz necessariamente a atribuio de direitos. Mas a vocao, a atribuio do direito de suceder, e s pode ter direitos quem tiver personalidade jurdica. Estudando a personalidade como requisito da vocao, estudaremos tambm a sobrevivncia. Rigorosamente a sobrevivncia necessria para que se mantenha a prioridade na hierarquia dos sucessveis abertura da sucesso; j estaria portanto abrangida na verificao daquela prioridade. Mas didacticamente convm aproxim-la do requisito da personalidade. Podemos exprimir assim este requisito da vocao: necessrio que o sucessvel j tenha personalidade, e no tenha deixado de ter personalidade. III - No h nenhuma outra causa genrica que condicione a vocao. Lei e doutrina do este sentido capacidade, de que se fala em Iugar da personalidade; mas a referncia no tem interesse, porque todo aquele que tiver personalidade tem capacidade sucessria passiva. Com a capacidade se confunde frequentemente a indignidade. Mas a indignidade (ou pela positiva, a dignidade) no funciona como requisito geral da vocao, mas como causa de resoluo de uma designao, ou de uma vocao, j realizadas. Dela falaremos em conjunto neste captulo. Referiremos tambm a deserdao, que tem fundamentalmente o mesmo significado. Eventualmente, verifica-se a necessidade de se produzirem ainda outros factos, sempre posteriores abertura da sucesso, que surgem como secundrios em relao a estes. Por exemplo, se h uma instituio de herdeiro dependente de condioo suspensiva, a atribuio do direito de Suceder s se d quando a condio se verificar. Mas teremos oportunidade de voltar a examinar estas hipteses. 71. O efeito jurdico I - Efeito jurdico da vocao a atribuio do direito de suceder. No a atribuio da prpria herana, que s se dar se o beneficirio aceitar, mas a atribuio do direito a tornar-se sucessor. Esta atribuio , ela prpria, automtica: o direito de suceder nasce num determinado sucessvel independentemente de aceitao. E compreende-se que assim seja, visto que esse direito instrumental; no se justifica por si, mas pela aquisio a que conduz. Estruturalmente, o direito de aceitar um direito potestativo: o sujeito fica em condies de, por um acto seu, provocar uma mudana na ordem jurdica existente. II - A vocao pode ainda ter, como contedo acessrio, a atribuio do direito de no decrescer. H vrios casos em que este se verifica, como veremos. Reservamo-nos dar ento o respectivo conceito, Vamos seguidamente estudar os requisitos da vocao, comeando pela personalidade jurdica. S depois passaremos ao efeito jurdico. 72. A personalidade jurdica I - Parece-nos indispensvel uma referncia a este requisito. S pode ser chamado, s est em condies de receber o direito de suceder, quem tem personalidade jurdica. S quem tem personalidade, por definio, susceptvel da titularidade de situaes jurdicas. certo que a lei prev esta matria com referncia capacidade, e nisto seguida pela doutrina. Mas s pode ter capacidade quem tem personalidade. a personalidade, antes de mais, que est em causa.

Vamos pois comear por estudar os pontos que, embora referidos pelo Cdigo capacidade, respeitam personalidade. II - A lei enuncia no art. 2033/1 um pretenso princpio, mas que veremos que tem pouca explicatividade: o de que tm capacidade sucessria todas as pessoas nascidas ou concebidas ao tempo da abertura da sucesso, no exceptuadas por lei. Referem-se pois pessoas singulares. Mas preveniu-se: com excepo do Estado, Mesmo que se lhe no tenha querido chamar pessoa colectiva, tem de se lhe reconhecer plena idoneidade para ser sucessvel, qualquer que seja o ttulo da sucesso. O que bem mostra, desde logo, que a capacidade sucessria no algo de restrito s pessoas fsicas. III - Observe-se a seguir que, logo no enunciado de tal princpio, se outorga capacidade sucessria s pessoas concebidas ao tempo da abertura da sucesso, no exceptuadas por lei. Aqui se prevem pois os nascituros, a quem a lei, note-se, toma como detentores de personalidade jurdica, considerando-os pessoas concebidas. No n. 2 vai-se ainda mais longe. Respeita este sucesso testamentria e contratual: e atribui capacidade aos nascituros no concebidos, que sejam filhos de pessoa determinada, viva ao tempo da abertura da sucesso os chamados concepturos, pois. Significa isto que a lei atribua personalidade jurdica aos nascituros concebidos e aos "concepturos"? No que respeita aos nascituros concebidos, parece haver umadiscrepncia com o art. 66/1, que a quase totalidade dos intrpretes considera negador da personalidade jurdica, embora os nascituros gozem da proteco da lei. Isso teria querido significar o art. 66/2, que dispe que os direitos que a lei reconhece aos nascituros dependem do seu nascimento. No que respeita aos impropriamente chamados concepturos, ntido que eles no tm personalidade, pois um no concebido no sequer algo de realmente existente; uma potncia, captvel s mediante um juzo. IV - Literalmente, o art. 2033 outorga uma posio jurdica subjectiva - uma capacidade... - a entidades a quem nega personalidade jurdica, como os nascituros no concebidos. Isto no parece admissvel. Pensamos que, neste art. 2033, o legislador no utiliza o termo capacidade em sentido tcnico, portanto como uma qualidade jurdica de um sujeito. Parece querer significar que essas entidades podem ser contempladas, pode fazerse-lhe mesmo uma reserva de lugar, mas no propriamente que se lhes atribuam direitos. Numa situao desta ordem, espera-se que efectivamente venham existncia para haver vocao. O que quer dizer que em geral a personalidade necessria no momento da abertura da sucesso; mas nos casos especiais indicados na lei, basta que se verifique mais tarde. V - No ignoramos que, desta maneira, se abre uma discrepncia entre os arts. 2032/1 e 2033, mas no vemos como ela se pode superar. O art. 2032 sujeita existncia de capacidade o chamamento dos que gozarem de prioridade na hierarquia dos sucessveis. F-lo muito correctamente, pois pode ser-se sucessvel e nomeadamente sucessvel prioritrio, e no se ter capacidade por no se ter personalidade. Pelo contrrio, o art. 2033, atribuindo capacidade a pessoas no existentes, parecia indicar que a vocao se daria imediatamente em favor destas. Mas isto iria contra os princpios jurdicos fundamentais e contra toda a tradio portuguesa nesta matria, alm de deixar sem sentido a ressalva do art. 2032.

Pelo que s nos resta o caminho de supor que capacidade utilizada no art. 2032 em sentido tcnico e no art. 2033 em sentido amplo. Aqui s se refere a susceptibilidade de se ser beneficirio de uma designao, como operao intelectual, e no uma qualidade de uma pessoa. 73. A crio-preservao e a sucesso legtima I - As grandes inovaes no domnio da Biologia vo repercutir-se profundamente no domnio sucessrio. A crio-preservao de gmetas e embries permite que um ser seja gerado fora de todo o cicio natural em que as leis assentavam. Comecemos pela sucesso legtima. Suponhamos que feita a prova da derivao biolgoica do de cuius de um ser nascido mais de 300 dias aps a abertura da sucesso - quer resulte de crio-preservao de gmetas quer de embries. filho. Mas herdeiro? Tm capacidade sucessria as pessoas concebidas ao tempo da abertura da sucesso. O que exclui imediatamente aqueles que s depois venham existncia, atravs da fecundao realizada mediante espermatozides crio-preservados. II - Por outro lado, a lei admite a sucesso de nascituros. Mas o nascimento deve ocorrer dentro de 300 dias. O que significa que mesmo o nascido de embrio j existente no pode suceder, se o nascimento se der mais de 300 dias aps a abertura da sucesso. A lei no pe a hiptese de sucessveis legtimos nascidos posteriormente. Nem a poderia pr, porque se baseava nos processos naturais conhecidos. Ser porm admissvel que, perante as novas fronteiras da biologia, estendamos ainda a estes casos a sucesso legtima? A resposta a nosso ver negativa. Toda a dinmica da sucesso est arquitectada tendo em vista um desenlace da situao de curto prazo. Se se admitisse a relevncia sucessria destas situaes nunca seria praticamente possvel a fixao do mapa dos herdeiros e o esclarecimento das situaes sucessrias. E a partilha que porventura se fizesse hoje estaria indefinidamente sujeita a ser alterada. A estrutura actual da relao sucessria no permite atribuir, na sucesso legtima, consequncias sucessrias ao nexo de filiao que porventura venha a ser assim tardiamente estabelecido. 74. A sucesso testamentria I - Nos termos do art. 2033/1 do Cdigo Civil, podem suceder por testamento as pessoas nascidas ou concebidas ao tempo da morte do testador. Entre essas pessoas se contam pois os nascituros j concebidos. E ainda podem suceder os nascituros no concebidos (art. 2033/2 a), se a disposio do testador se referir prole eventual de pessoa determinada, viva ao tempo da abertura da sucesso. Esta previso abranger o ser nascido posteriormente em consequncia de crio-preservao de gmetas do prprio testador? Literalmente, no abrange. O que a lei prev a designao de filhos de outras pessoas existentes ao abrirse a sucesso, no de filhos do testador. Pode porm entender-se que h uma lacuna e que a analogia de situaes impe o mesmo regime. O testador poderia dispor em benefcio de prole eventual, embora s concebida em momento posterior. Teria porm, para beneficiar daquela previso, de indicar qual a pessoa que seria a me do beneficirio.

II - At aqui pode dar-se a extenso de previses legais actuais. Mas subsiste o problema do tempo do nascimento. A lei, na sucesso testamentria, permite uma dilao no esclarecimento da situao sucessria em benefcio de nascituros no concebidos. Mas f-lo porque os pressupostos esto precisamente determinados e h a remisso necessria para o limite natural, consistente na capacidade de reproduo das pessoas que foram designadas como progenitoras do sucessor. Mas aqui esse limite falha. A crio-preservaao estende-se, em teoria, para alm desse domnio. A limitao s poder resultar da designao da pessoa que funcionar como me, havendo criopreservao de espermatozides. Mas esse limite no aparece quando houver crio-preservao de embries. Ser possvel doutrina fix-lo? Supomos que no, pois toda a quantificao seria arbitrria. O resultado muito insatisfatrio. Pelo que pensamos que este ponto tambm reclama a interveno legal. 75. As pessoas colectivas a instituir I - O problema renova-se no caso de o testador beneficiar pessoa colectiva ainda no existente. A hiptese prefigura-se claramente se o testador deixar bens que devam constituir a dotao de uma fundao. No Livro das Sucesses no se contempla directamente tal hiptese. Mas a sua licitude resulta sem possibilidade de contestao do art. 185/1. A especialidade que se estabelece consiste em a aceitao dos bens se conter no reconhecimento, indispensvel para a existncia da fundao. II - A doutrina tem-se afadigado em assegurar a admissibilidade destas hipteses; e, uma vez assegurada, em explic-las cientificamente. Ainda hoje h quem infira, da autonomia do acto de fundao, que esta matria no releva do Direito Sucessrio; trata-se de uma verdadeira transferncia patrimonial da propriedade individual do dotante para a propriedade colectiva". Mas assim s se escamoteia o problema, pois h justamente que explicar esta "transferncia" mortis causa, que necessariamente para sujeito inexistente no momento da abertura da sucesso. Impe-se pelo contrrio a concatenao de um acto jurdico de fundao com uma instituio de herdeiro ou nomeao de legatrio. A pessoa colectiva pois verdadeiramente chamada sucesso. O que acontece que por ser inexistente data da abertura de sucesso ela s chamada em momento posterior. A ordem jurdica fez coincidir o reconhecimento e portanto a constituio da pessoa colectiva, o chamamento e a aceitao. Mas tudo se integra no fenmeno sucessrio, e portanto a pessoa colectiva ser chamada a ttulo de herdeiro ou a ttulo de legatrio. III - Aplica-se a este caso, por extenso, o que dissemos para pessoas fsicas no existentes perante o art. 2033. Aparentemente, a lei outorga-lhes "capacidade", mas na realidade h apenas uma reserva de lugar, at que essas pessoas venham existncia ou se demonstre que no o possam vir. Veja-se o art. 188; observe-se, porm, que a insuficincia patrimonial conduz ao chamamento de associao ou fundao de fins anlogos, em princpio, e no caducidade da instituio. IV - J no que respeita s sociedades, contrapostas s pessoas colectivas no art. 2033/2 b, o problema diverso. Este ser considerado a propsito da capacidade. 76. A sobrevivncia I - O princpio geral da sobrevivncia no necessita de qualquer explicao especial. Compreende-se que uma pessoa s possa suceder a outrm (tomar o seu lugar) se lhe sobreviver. Veja-se o art. 2317 a, para a sucesso testamentria.

A sobrevivncia no se presume: ter de ser provada pelos interessados. O problema suscita-se com acuidade quando o autor da sucesso e o sucessvel prioritrio faleceram e os herdeiros deste pretendem beneficiar da vocao cujo beneficirio teria sido o sucessvel. X A C-----------B D

A e B, pai e filho, faleceram j, e C, herdeiro de B pretende beneficiar da sucesso de A. O art. 68/2 resolve hoje o problema. um preceito vlido em geral, mas tambm certo que teve particulararmente em vista as situaes sucessrias. Previnem-se os casos em que certo efeito jurdico depende da sobrevivncia de uma a outra pessoa., A lei, presumindo que uma e outra morreram ao mesmo tempo estabelece afinal uma presuno de no sobrevivncia. esta e no a sobrevivncia, que se presume, mesmo quando se sabe que as resultaram da mesma ocorrncia, ou quando no h nenhum motivo para supor que tenham resultado. II - Se o princpio geral o que ficou enunciado, est resolvido, como uma subespcie, o problema da comorincia, ou morte conjunta. Suponhamos que A, solteiro, tem um nico descendente, B, casado com C e um irmo, D. A e B morrem conjuntamenente num desastre de aviao. A quem se atribuem os bens de A? Para responder, necessrio saber quem morreu primeiro, se A se B. Se foi A quem morreu primeiro, os seus bens passam ao filho B, e morte deste a C, cnjuge dele. Pelo contrrio, se B morreu primeiro j no pode ser o herdeiro. Os bens de A passam pois, segundo as regras da sucesso legtima, ao irmo D. Isto basta para demonstrar a importncia do problema. O Direito romano, bem como o Direito intermdio e vrios sistemas actuais, fixam uma srie de presunes de pr-morte, baseadas na ideia de que os mais novos teriam maior resistncia fsica que os mais velhos, ou viceversa... Esse sistema no porm o do nosso direito. O que se presume a comorincia, por aplicao do princpio geral do art. 68/2: todos tero morrido ao mesmo tempo. Sendo assim, no se d entre eles qualquer sucesso. No exemplo apresentado, B no suceder a A e ser somente a D que a herana deve ser devolvida. H uma coincidncia prtica com um dos sistemas acima indicados, mas os fundamentos so muito diversos. III - Nas deixas condicionais, a instituio caduca se o sujeito no sobreviver at verificao da condio (art. 2317 b). H uma maior exigncia na verificao deste requisito, no bastando a sobrevivncia data da abertura da sucesso. Essa exigncia est ligada estrutura especial de semelhantes deixas. Ento, ao contrrio dos casos normais, a atribuio do direito de suceder no se d logo na abertura da sucesso, exigindo-se como requisito particular a verificao da condio suspensiva, como dissemos. Falaremos depois, em geral, destas situaes. 77. Direitos eventuais do ausente I - Implcito no tema da sobrevivncia est o captulo dos direitos eventuais do ausente. uma coisa so os direitos que o ausente tinha antes de desaparecer, outra os direitos que eventualmente lhe sobrevierem desde que desapareceu sem dele haver notcias. Se estes so dependentes da condio da sua mortes no

existncia, determina o art. 120 que eles passam s pessoas que seriam chamadas titularidade deles se o ausente fosse falecido. Este artigo exige uma interpretao cuidada. II - Suponhamos que Abel, em situao de ausncia judicialmente declarada, beneficiado por Bento com uma disposio testamentria. Suponhamos ainda que Carlos, primo de Abel, o sucessvel prioritrio deste; e Diogo o sucessvel subsequente de Bento Y X D ----------+ B-----A Z C

A quem deve ser devolvida a herana, se Abel est ausente? A uma leitura apressada poderia parecer que o beneficirio seria Calos. Mas no isso o que diz o preceito, nem ele teria assim qualquer sentido, uma vez que nesse caso se estaria ainda no domnio da regra geral. O que se diz que se vai proceder como se Abel no existisse. Em consequncia, os bens passam, no aos sucessveis de Abel, mas aos sucessveis de Bento. Ser pois a Diogo que eles devero ser devolvidos. III - Porqu este desvio? Disse-se que havia aqui uma incapacidade. Mas, ao menos hoje, deve entender-se que h uma verdadeira presuno de morte: a lei presume que o ausente falecido, se bem que efectivamente no tire desta situao todas as consequncias que tira da morte civil. E que dizer das fases anteriores? Pensamos que a necessidade de provar a sobrevivncia explica o regime legal. Quando essa prova se no faz, a vocao do ausente suspensa numa primeira fase; isso no impede que os bens entrem em regime de curadoria provisria, servindo-se a finalidade prtica de encontrar um administrador. O curador provisrio quem for determinado nos termos gerais do art. 92. Atingida a curadoria definitiva, d-se a vocao dos sucessveis subsequentes do autor da sucesso. Esta vocao porm resolvel: mesmo aps a morte presumida, se se fizer a prova da sobrevivncia do ausente a vocao resolve-se. So aplicveis os termos genericamente estabelecidos para o resto do patrimnio do ausente nos arts. 109/2 e 119. Por isso estabelece o art. 121/2 que os sucessveis subsequentes so havidos como curadores definitivos para todos os efeitos legais. IV - Isto nos permite retirar totalmente a matria da ausncia do capitulo da capacidade. O que se passa com estes direitos eventuais mera aplicao do que se disse quanto necessidade de os interessados provarem a sobrevivncia do sucessvel. Como em relao ao ausente no possvel essa prova a lei, aps a fase da curadoria provisria que destinada mera manuteno da situao, procede como se o ausente no existisse e d destino aos direitos sem contar com ele. Mantm-se todavia a resolubilidade dos direitos dos sucessores, nos termos gerais da ausncia. 78. Capacidade sucessria activa: afastamento I - O ltimo requisito da vocao atrs enunciado a capacidade sucessria. Distingue-se uma capacidade sucessria activa e uma capacidade sucessria passiva. Agora s nos interessa a Segunda categoria, mas aproveitamos o ensejo para dizer duas palavras sobre a primeira. Todas as pessoas singulares tm capacidade sucessria activa - em relao a todas se pe o problema da sucesso por morte.

II - Em contraste, nenhuma pessoa colectiva tem capacidade sucessria activa. No esto compreendidas nas previses sobre sucesso pactcia, nem tm capacidade para fazer testamento como disponentes. De toda a maneira, quando se extinguem, o problema do destino do seu patrimnio regulado por normas que no pertencem ao Direito das Sucesses, como o art. 166. Dissemos que se pode discutir se h ento tecnicamente uma sucesso; mas de todo o modo nunca seria contedo do Direito das Sucesses. Da incapacidade sucessria activa se aproximam as situaes que a lei designa indisponibilidade relativa, que referimos j ao estudar o autor do facto designativo testamento. 79. Capacidade sucessria passiva I - Limitamo-nos pois capacidade sucessria passiva, nica que interessa como condio da vocao. Esta deve-se verificar no momento da abertura da sucesso. o princpio, que resulta da parte final do art. 2032/1: os sucessveis prioritrios sero chamados, aberta a sucesso, desde que tenham a necessria capacidade". Isto sem prejuzo do que sobre este processo dissemos, ao analisar a personalidade como pressuposto da sucesso. Mas necessrio entender este principio com cautela. Como veremos, onde est (in)capacidade deve ler-se indignidade; e as causas de indignidade; podem surgir s aps a abertura da sucesso. Por outro lado, quando h unia instituio sujeita a condio suspensiva, poder talvez enunciar-se ainda hoje o princpio de que a capacidade deve subsistir tambm no momento da verificao da condio suspensiva. o que resultar do art. 2035/2: estando dependente de condio suspensiva a instituio do herdeiro ou a nomeao de legatrio, relevante como causa de indignidade o crime cometido at verificao da condio. H aqui um paralelismo com a duplicao de momentos de referncia, o da abertura da sucesso e o da verificao de condio suspensiva, que encontrmos j a propsito da sobrevivncia. II - este o momento de fazer uma preveno de grande importncia. A capacidade sucessria passiva no se deve confundir com as formas comuns de incapacidade que estudmos na parte geral do Direito Civil. Os pressupostos de ambas so muito diversos. Enquanto aquelas incapacidades respeitam sobretudo ao exerccio de direitos (e por isso surgem problemas na aceitao), as incapacidades sucessrias passivas so incapacidades de gozo. Atingem os sujeitos, no por estes no poderem exercer direitos, mas por os no poderem ter. Os chamados incapazes, por menoridade ou por interdio, tm capacidade sucessria: a nica especialidade est em a aceitao se fazer a benefcio de inventrio (art. 2053) e com a interveno, que a lei exige, do representante legal. Mas se a aceitao se faz a benefcio de inventrio, isso s pode querer dizer que so chamados, e que as incapacidades gerais em nada atingem a capacidade sucessria passiva (como tambm em nada atingem, alis, a capacidade sucessria activa). As incapacidades sucessrias constituem pois um crculo mais restrito, especfico deste ramo do direito. III - Entrando no estudo da capacidade sucessria passiva, veremos que o novo Cdigo aperfeioou consideravelmente a exposio das matrias, eliminando os graves problemas de determinao das causas de incapacidade e de demarcao do respectivo mbito que se colocavam perante a lei anterior. Mas subsistem grandes dificuldades de qualificao jurdica. Vamos separar o estudo da capacidade das pessoas singulares do da capacidade das pessoas colectivas. 80. As pessoas singulares. As indignidades

I - Quanto s pessoas singulares, o princpio geral est expresso no n. 1 do art. 2033, in fine: todas tm capacidade, se no se verificar alguma das excepes previstas na lei. Procurando determinar essas excepes, verificamos que as nicas situaes que a lei qualifica como incapacidade sucessria so as indignidades. Veremos no final qual a precisa qualificao que se lhes deve atribuir. II - As indignidades so situaes em que, a um acto ilcito de um sucessvel, praticado contra o autor da sucesso, a lei reage estabelecendo como sano o seu afastamento daquela sucesso. Muitas vezes, com a sano da indignidade procura-se tambm evitar que o acto ilcito se tome lucrativo para aquele que o praticou. Assim, indigno o condenado como autor ou cmplice de homicdio doloso (bem como por outros crimes) contra o autor da sucesso e contra outros sucessveis (art. 2034 a). Com isto quis a lei desanimar o recurso ao homicdio como via de aquisio sucessria. Da mesma forma, indigno o que de qualquer modo procurou fraudar a eficcia designativa de um testamento, antes ou depois da morte do autor da sucesso, ou se aproveitou de algum desses factos (art. 2034 d). As causas de indignidade referidas no art. 2034 podem-se reduzir a duas grandes categorias: 1) Crimes praticados contra o autor da sucesso ou seus familiares mais prximos (als. a e b); 2) Prtica de actos ilcitos que atinjam o testamento ou a liberdade de testar (als. c e d). As causas de indignidade tanto podem verificar-se antes como depois da abertura da sucesso. Esta ltima hiptese patente no art. 2034 d. III - Poderemos, por analogia, concluir pela admissibilidade de outras causas de indignidade alm das enunciadas no art. 2034? Ou o enunciado deste ser taxativo? Em princpio, as tipificaes legais no devem ser consideradas taxativas; mas no pode deixar de se encontrar um acento restritivo no enunciado das causas de uma penalizao to grave como a excluso da sucesso. Entre uma e outra considerao, conclumos que o art. 2034 consagra uma tipicidade delimitativa. Ou seja, que no possvel uma analogia livre, a partir do conceito de indignidade, mas possvel a analogia mais limitada, a partir de alguma das causas previstas na lei. Por outras palavras, no seria possvel a analogia iuris, mas j seria possvel a analogia legis. Assim, o sucessvel que tiver em seu poder o testamento e dolosamente no o entregar no prazo de trs dias, desde que teve conhecimento da morte do testador, indigno, nos termos do art. 2034 d, interpretado pelo art. 2209/2. Mas se sabe quem o detentor do testamento e se recusa obstinadamente a indic-lo aos restantes? Supomos que deve ser ainda excludo por indignidade, por analogia com estas previses. IV - E haver, esparsas pelo Cdigo ou em outras leis avulsas, outras situaes que devam ser qualificadas como de indignidade? Em abstracto, nada impedia que assim acontecesse cremos porm que nenhum preceito h que se ajuste em rigor qualificao como causa de indignidade.

0 art. 2096 prev a pena da sonegao de bens pelo herdeiro: perde em beneficio dos co-herdeiros o direito que possa ter a qualquer parte dos bens sonegados, alm de incorrer nas mais sanes que forem aplicveis. Mas entre essas sanes no est a indignidade sucessria, que cria uma ilegitimidade na sucesso; enquanto que esta sano sempre parcial, pois se mede pelos bens sonegados. Em relao a estes bens a sano at mais

enrgica que a da indignidade, pois o herdeiro considerado detentor (art. 2096/2) e no h que ter em conta a caducidade estabelecida pelo art. 2036, que no aplicvel por analogia.

Fica de fora, porm, a matria da deserdao, prevista a propsito da sucesso legitimria (arts. 2166 e 2167). As relaes desta com a indignidade so difceis de traar, pelo que remetemos o estudo da deserdao para depois da exposio da matria da indignidade.

81. Natureza da indignidade

1 - 0 novo Cdigo trata a matria no ttulo das sucesses em geral, e com razo. No se defronta aqui um fenmeno especfico da sucesso testamentria. Por exemplo, quando no art. 2034 e se atinge quem ilicitamente induziu o autor da sucesso a fazer, revogar ou modificar o testamento, ou disso o impediu, estabelece-se uma causa de indignidade que pode vir a actuar na sucesso legtima.

II - A lei no s trata esta matria na seco da capacidade sucessria como expressamente qualifica as indignidades como incapacidades. Aqui j no deveremos segui-la. Aquele que declarado indigno por denncia caluniosa (al. b) no est inibido de ser beneficiado em sucesso de pessoas diversas; no sofre pois de uma incapacidade sucessria. O que no pode ser contemplado naquela sucesso. O carcter relativo da excluso indicia-nos que estamos antes perante uma ilegitimidade: no incapacidade sucessria passiva, pois, mas ilegitimidade sucessria passiva. Com esta eliminao, conclumos que, em rigor, a lei no contempla nenhum caso de incapacidade para as pessoas singulares, mas to-somente ilegitimidades sucessrias passivas. III - Por outro lado, supomos poder esclarecer a aparente incongruncia que resultaria de o mesmo legislador, que to certeiramente excluiu as indisponibilidades" do mbito da incapacidade passiva, ter nesta includo a indignidade, acentuando at uma qualificao a que facilmente poderia ter fugido. De facto, no s a epgrafe do art. 2034 : incapacidade por indignidade" (quando poderia ser perfeitamente indignidade apenas), como ainda o preceito comea por acentuar: Carecem de capacidade sucessria, por motivo de indignidade". A preocupao do legislador no estar propriamente na qualificao, que lhe no caberia, mas em acentuar o carcter automtico da actuao da indignidade. Como dissera j atrs que s chamado quem tiver a necessria capacidade (art. 2032/1), a qualificao dos indignos como incapazes implicaria que eles, automaticamente, no seriam chamados quela sucesso. Com isto transitamos porm j para outro problema: o de saber se a qualificao como indigno resulta automaticamente da prtica de facto previsto por lei ou depende de deciso judicial. 82. O significado da declarao de indignidade I - Acabamos de ver que a actuao automtica da indignidade estaria na inteno do autor do Anteprojecto. Com ele se choca porm a previso de uma aco de declarao de indignidade, introduzida no art. 2036 por fora das revises ministeriais. Estabelece este prazos de um ou dois anos para a propositura da aco destinada a obter a declarao de indignidade e indica o respectivo terminus a quo.

Deste preceito desde logo resulta que essa aco se no deve confundir com a aco criminal provocada pelo facto causa da indignidade: a condenao na aco criminal serve de terminus a quo do prazo da aco declarativa da indignidade. Por outro lado, assim como as causas de indignidade podem verificar-se antes da abertura da sucesso, tambm esta aco pode ser intentada mesmo em vida do autor da sucesso. Isto resulta do art. 2038, que tambm s se pode referir declarao de indignidade, e no declarao da respectiva causa. Ser o autor da sucesso quem a dever intentar. Quando muito se poder discutir se os legitimrios tambm o podero fazer. uma situao que parecer estranha, pois o autor da sucesso pode muito mais facilmente, pela revogao ou pela outorga de um testamento, alcanar os mesmos resultados. Basta, porm, a indignidade ter efeitos tambm na sucesso legitimaria para que o autor da sucesso possa ter interesse em deixar definitivamente assente a excluso daquele sucessvel.

II - Esta aco declarativa ou constitutiva? A indignidade actuar ope legis ou pelo contrrio a verificao da causa da indignidade no ter qualquer efeito sobre a sucesso enquanto uma sentena no tornar o sucessvel indigno? difcil determinar qual a posio correcta. O art. 2037 parece traduzir o carcter declarativo da sentena: ele no diz que declarada a indignidade a devoluo se resolve, mas sim que havida por inexistente. Recorre pois categoria extrema da inexistncia, o que no habitual na lei civil. Coerentemente com ela, tendo em vista a hiptese de o indigno ter chegado a ter a posse efectiva dos bens, considera-o possuidor de m f. No mesmo sentido, pelo menos parte da doutrina italiana afirma o carcter declarativo desta aco. De facto, se a aco fosse constitutiva, ela importaria em mais uma intil e nociva jurisdicionalizao da vida corrente. Suponhamos que o sucessvel prioritro matou o autor da sucesso. Se deixar passar dois anos aps a abertura da sucesso e um ano aps a condenao, sem se pronunciar, e os outros se desleixarem em pedir a declarao de indignidade, ao fim desse tempo o seu direito inimpugnvel. No parece ser isto que corresponda vida da maioria da populao, que no est habituada a um pronto e exacto conhecimento da lei e muito menos a uma resoluo judicial dos seus problemas. III - Mas que sentido teria ento a aco de declarao de indignidade prevista, em prazos alis to curtos, no art 2036? Supomos que o art. 2037 que nos d a chave desta aparente contradio. Refere-se ele a efeitos da indignidade". Mas note-se que no n 1 esses efeitos esto dependentes da declarao; no n 2 so de referir prpria indignidade. Estabelece o n 1: Declarada a indignidade, a devoluo da sucesso ao indigno havida por inexistente, sendo ele considerado, para todos os efeitos, possuidor de m f dos respectivos bens". Fala-se na devoluo da sucesso". O termo devoluo, como vimos, usado prevalentemente, pela lei e pela doutrina, para designar o aspecto objectivo, a prpria posio relativa aos bens. E o acento tem confirmao neste mesmo preceito, pois logo a seguir se vai considerar o indigno possuidor de m f: a posse dos bens pelo indigno que est em causa. 83. Soluo adoptada

I - Assim sendo, propomos uma soluo discriminadora, em que os vrios interesses contrastantes recebem satisfao. Se o indigno no tem os bens em seu poder, nenhuma iniciativa necessrio aos interessados tomar. A indignidade actua automaticamente. Por mais anos que passem, se o indigno pretender invocar a qualidade de sucessor pode-lhe ser sempre objectado que ele est excludo daquela sucesso, por indignidade. Mas o indigno pode ter os bens, ou parte deles, em seu poder. E ento a situao diversa. Cria-se uma aparncia de sucesso que necessrio esclarecer o mais rapidamente possvel, a bem da estabilidade das relaes sociais. Quem for atingido por aquele estado de coisas ter ento o nus de agir rapidamente, at porque est em causa o interesse de terceiros. Esta a razo dos prazos muito curtos de caducidade da aco do art. 2036. Se os interessados deixaram escoar estes prazos, a Situao consolida-se em benefcio do indigno. Ele j no poder vir a ser excludo da titularidade dos bens. Embora fosse um mero possuidor de m f, pois a lei no lhe permite que ignore o significado da indignidade, da por diante tornou-se titular definitivo no que respeita aos bens possudos. II - Esta soluo pode apoiar-se por analogia no regime geral da anulabilidade. O art. 287 estabelece o prazo de um ano para a arguio; mas dispe que, enquanto o negcio no estiver cumprido, a nulidade pode ser arguida, sem dependncia de prazo, tanto por via de aco como de excepo. Estas regras so aplicveis aos casos de nulidade e de anulao do testamento. Pois tambm, na hiptese de indignidade, a caducidade estabelecida no art. 2036 s opera se a devoluo aparente para o indigno se tiver consumado, estando este na posse, de m f embora, dos bens hereditrios. Fora disto, a indignidade pode ser arguida a todo o tempo. III - A nossa posio foi reticentemente recebida por Espinosa Gomes da Silva; teve o apoio de Capelo de Sousa, que a desenvolveu pelo prisma da prova; e a oposio de Pamplona Corte-Real e Branca Martins da Cruz. Mas consagrou-a o acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 23 de Julho de 1974, em caso em que o parricida concorrera sucesso invocando testamento em seu benefcio, aps escoados os prazos do art. 2036. Qualifica expressamente a indignidade como consequncia autnoma no plano civil" da condenao penal;

observa que tradicionalmente a declarao judicial de indignidade se destinava justamente a fazer o indigno abrir mo dos bens da herana que se encontravam em seu poder; e argumenta que do art. 2038 resulta que a reaquisio de capacidade sucessria se d mesmo que a indignidade no tenha sido judicialmente declarada, o que significa que a perda da capacidade no depende dessa declarao. 84. Efeitos ulteriores I - Descendentes do indigno A indignidade atinge os descendentes do indigno, afastando-os daquela sucesso? O problema pe-se perante o direito de representao sucessria. A lei toma uma posio mista: 1) Na sucesso testamentria, os descendentes no podem representar o indigno. Com isto ficam excludos da sucesso, por aquele ttulo. 2) Na sucesso legal, pelo contrrio, o art. 2037/2 expressamente dispe que a incapacidade" do indigno no prejudica o direito de representao dos seus descendentes.

II - Quando as causas de indignidade so anteriores abertura da sucesso, pode dar-se a reabilitao, por declarao expressa, feita em testamento ou escritura pblica, pelo autor da sucesso (art. 2038/1). Se a causa da indignidade est sempre numa conduta imprpria contra o autor ou as suas disposies, compreende-se que fique na disponibilidade deste eliminar as consequncias deste facto. Se, no havendo reabilitao expressa, todavia o autor da sucesso, quando conhecia j a causa da indignidade, contemplar o indigno em testamento, pode ele suceder dentro dos limites da disposio testamentria (art. 2038/2). Esta ltima previso cria dificuldades particulares, no caso da designao de herdeiro testamentrio, que a lei no exclui. Como veremos, o herdeiro caracterizado pela ilimitao da sua posio; ora o art. 2038/2 limita de certa forma a posio do institudo. Est excludo que o institudo concorra sucesso legtima, mesmo que nos termos do no decrescer. No basta pois dizer que o institudo est limitado ao ttulo; a limitao ainda mais profunda, dado que atinge a prpria virtualidade expansiva do ttulo. No obstante, embora com uma limitao adicional, continua a ser um herdeiro, e -lhe aplicvel o estatuto deste. 85. A deserdao I - O instituto da deserdao relaciona-se estreitamente com o da indignidade. da essncia da vocao legitimria impor-se vontade do de cuius. Se se verificarem porm os pressupostos da deserdao a vontade do autor da sucesso retoma a primazia, podendo afastar um sucessvel legitimrio da sucesso. O art. 2166 prev esta matria. O n. 2 expresso, ao determinar que o deserdado equiparado ao indigno para todos os efeitos legais. Quer dizer que tudo o que dissemos sobre a natureza da indignidade e sobre as suas consequncias tem aqui aplicao directa. Portanto, o deserdado atingido por uma situao de ilegitimidade sucessria passiva. II - A deserdao tem de ser realizada pelo autor da sucesso em testamento, com expressa declarao de causa (art. 2166/1). Como o deserdado equiparado ao indigno conclui-se que tambm pode vir a ser reabilitado pelo autor da sucesso. Mas a lei faculta ao deserdado a impugnao da deserdao, com fundamento na inexistncia da causa invocada: compreensivelmente, pois doutra maneira a proteco da legtima se tomaria ilusria. Esta aco caduca ao fim de dois anos a partir da abertura do testamento (art. 2167). A lei refere o incio da contagem do prazo somente abertura do testamento. Mas deve-se admitir que implicitamente exigir tambm o conhecimento da existncia do testamento e da deserdao por parte do deserdado, por analogia com outros preceitos, nomeadamente o art. 2059/1. III - O relacionamento da deserdao e da indignidade suscita graves problemas. Para os resolvermos, vamos contrapor as causas de uma e de outra, sumariamente descritas, confrontando os arts. 2034 e 2166. Indignidade 1) Condenao por crime de homicdio doloso contra o autor da sucesso ou certos familiares deste. 2) Condenao por denncia caluniosa ou falso testemunho contra as mesmas pessoas, Deserdao Condenao por crime doloso contra a pessoa, bens ou honra das mesmas pessoas. Condenao por denncia caluniosa ou falso testemunho contra as mesmas pessoas. ..................................................................

relativamente a crime a que corresponda pena de priso superior a dois anos. 3) Actos contra a liberdade de testar. 4) Actos contra o testamento. 5)................................................

.................................................... Recusa de alimentos ao autor da

sucesso ou ao seu cnjuge.

IV - Desde j se v que no h perfeito paralelismo entre a causas de indignidade e as causas de deserdao, surgindo-nos causas que so especficas de uma ou de outra. Assim, os atentados contra a liberdade de testar e contra o testamento s surgem na indignidade. Simplesmente, como estes atentados no so de supor na sucesso legitimria - pois por testamento nunca se pode atingir a situao dos legitimrios - no representar uma restrio a omisso destas causas como fundamento de deserdao. Mas mesmo no que respeita s duas primeiras causas se encontram diferenas. As causas da deserdao so afinal mais vastas que as causas de indignidade. O legislador quis ampliar, permitindo a deserdao em casos em que a declarao de indignidade no permitida. Portanto, em definitivo, podemos falar de uma ampliao dos fundamentos da deserdao, em confronto com os da indignidade. 86. Extenso da indignidade sucesso legitimria I - Podemos assim abordar o problema fundamental: a indignidade tambm aplicvel sucesso legitimria ou pelo contrrio nesta s a deserdao actua? Neste ltimo sentido se pronunciou Paulo Cunha, no domnio do Cdigo anterior, por razes ligadas situao das fontes ao tempo; e Pereira Coelho mantm essa posio perante o novo Cdigo. Ambos partem do princpio, parece, de que a indignidade opera automaticamente. Contra este entendimento h porm uma razo que por si s seria destruidora: como se compreenderia que o assassnio do autor da sucesso no tivesse quaisquer consequncias sucessrias? O sucessvel teria toda a vantagem em ser muito efectivo, evitando que o autor da sucesso pudesse ainda depois fazer testamento em que o deserdasse ... Nestes e noutros casos em que no pode haver excluso em testamento, supomos que o sistema da lei no comporta este absurdo. A indignidade estabelecida com toda a amplitude no ttulo das sucesses em geral. O art. 2034 surge quando se marcam os princpios sobre a capacidade em geral e proclama expressamente que "carecem de capacidade sucessria", sem deixar qualquer abertura vocao legitimria. II - H todavia uma certa ampliao das causas de deserdao confrontadas com as causas de indignidade, dissemos atrs. Porqu? Porque as causas de indignidade bastam quando se trata de matria submetida vontade do testador, e que ele pode regular em geral com uma manifestao testamentria de vontade. Haver pois que indicar com preciso quais os fundamentos que permitiro excluir o sucessvel mesmo na ausncia de declarao do de cuius. Na deserdao, pelo contrrio, pretende-se pr nas mos do autor da sucesso uma arma cuja utilizao s ele comanda e que lhe permite excluir ainda da sucesso certos sucessveis cujas obrigaes para com ele so particularmente graves, independentemente de uma deciso judicial. No que respeita ao quinho legitimrio mesmo esta a nica possibilidade de os excluir da sucesso, pois qualquer acto de mera disposio dos bens em benefcio de terceiros, por ir contra a legtima, no seria vlido.

III - Conclumos que na sucesso legitimria funcionam cumulativamente os institutos da deserdao e da indignidade, sendo este supletivo em relao quele. O que alis coerente com o facto de o legitimrio, sendo o herdeiro por excelncia, estar sujeito a mais, e no a menos obrigaes que o sucessor comum. A deserdao portanto tambm uma indignidade, ou seja, uma ilegitimidade sucessria passiva, destinando-se a afastar um legitimrio. Como a indignidade, actua automaticamente: no necessita de ser proclamada judicialmente, basta estar cominada pelo autor da sucesso. Ser o sucessvel legitimrio que com ela se no conformar quem ter de a impugnar, nos termos do art. 2167. Mas difere da indignidade em sentido restrito por ter origem voluntria. E com isto se conjuga a verificao que fizemos no nmero anterior, de que as causas da deserdao representam um agravamento, em relao s causas de indignidade. A enumerao do art. 2166 tem o sentido de, para alm do previsto para a indignidade, admitir ainda naqueles casos a deserdao. Note-se que a aplicabilidade da indignidade ao herdeiro legitimatrio ficou tambm consagrada no referido acrdo do Supremo de 23 de Julho de 1974. IV - A deserdao implica o afastamento do sucessvel de todas as formas de interveno naquela sucesso, na falta de estipulao do de cuius em contrrio. 87. As pessoas colectivas I - As pessoas colectivas tm plena capacidade sucessria passiva. uma capacidade de direito que est em causa. De acordo com o teor literal do art. 2033, s o Estado (como pessoa colectiva) teria essa capacidade. As restantes pessoas colectivas s excepcionalmente a teriam. Seriam admitidas sucesso voluntria, apenas. Porm, o facto de elas serem ou no chamadas nos termos da sucesso legal j problema da ordem diversa, que no inquina a sua capacidade. II - Acresce que numerosas leis especiais prevem a sucesso legtima de pessoas colectivas, parte o Estado. Trata-se em geral de regimentos de instituies de sade e assistncia, que lhes permitem receber o esplio dos internados que neles falecerem. O esplio, como conjunto de mveis que acompanham o de cuius, coisa determinada, objecto portanto de um legado. Veremos depois que temos aqui a figura do chamado legado legtimo. Outros tipos de interveno se encontram ainda, a no se crer que as disposies que as estabeleciam tenham sido revogadas pelo actual Cdigo Civil. De tudo resulta que uma sucesso legtima de pessoas colectivas fenmeno mais vasto do que o art. 2033/1 deixaria supor. III - Sociedades O art. 2033/2 b considera capazes na sucesso voluntria as pessoas colectivas e as sociedades". Esta contraposio parece dar a entender que as sociedades no so pessoas colectivas e todavia tm capacidade sucessria. No domnio do Cdigo anterior discutia-se se as sociedades poderiam ou no ser contempladas em testamento. No vale a pena referir sequer os termos da discusso, uma vez que a soluo afirmativa agora expressa. Mas este preceito veio levantar o problema doutrinrio da admissibilidade da atribuio duma capacidade a quem no tem personalidade Jurdica.

Sustentmos porm que mesmo a sociedade civil, na medida em que pressupe uma empresa, tem personalidade jurdica. A capacidade sucessria das sociedades uma manifestao coerente dessa personalidade. Mas deve ser restringida s verdadeiras sociedades, pressupostas na disciplina estabelecida pelo Cdigo Civil, pelo Cdigo das Sociedades Comerciais e por outros diplomas, e no a meros contratos de sociedade que no dem vida a uma empresa, pois nesses casos falha o pressuposto da personalidade jurdica. IV - No h sequer restries genricas a esta capacidade sucessria das pessoas colectivas. O princpio nesta matria, mesmo para os imveis, o expressamente proclamado no art. 161/1: "As pessoas colectivas podem adquirir livremente bens imveis a ttulo gratuito". Sobre a aplicao dos preceitos sobre indignidade s pessoas colectivas cfr. Capelo de Sousa. uma tese difcil. Pelo menos haver que excluir as hipteses em que os crimes previstos no art. 2034 a e b so cometidos por pessoas fsicas que agem para a pessoa colectiva, porque se o crime em si no imputado pessoa colectiva, falha o pressuposto valorativo da lei. 88. Concluso sob a incapacidade e a indignidade I - Confirmmos com este exame que afinal nunca nos aparece uma causa de incapacidade a impedir a vocao de um sucessvel. Por isso dissemos atrs que no deve sequer falar-se de incapacidade como novo requisito da vocao sucessria, porque a capacidade sucessria passiva resulta automaticamente da atribuio de personalidade. Restam porm as figuras da indignidade e da deserdao. Unificando-as num conceito comum, poderemos dizer que a dignidade - em sentido amplo - pressuposto da vocao? II - No nos parece este o caminho mais simples e mais correcto. Quer a indignidade quer a deserdao so factores de incidncia negativa. Ambos actuaram antes da abertura da sucesso, levando excluso dum sucessvel. Diramos nesse caso que tm efeito no fenmeno da designao, levando excluso de algum do mapa dos sucessveis. Mas a sua actuao alheia vocao, porque exterior ao fenmeno jurdico sucessrio. Por outro lado, a indignidade pode-se fundar tambm em factos posteriores abertura da sucesso; pode ter o significado de facto resolutivo de uma vocao j realizada. Ento integra-se realmente no fenmeno jurdico sucessrio. Mas no surge como pressuposto negativo, ou facto impeditivo, da vocao, mas como facto resolutivo desta. O seu estudo deveria ento caber no captulo relativo s causas de resoluo da vocao. 89. O direito de suceder e a sua transmissibilidade I - O direito de suceder um verdadeiro direito subjectivo. Nasce automaticamente com a verificao do facto complexo referido no nmero anterior. A aceitao ou o repdio da sucesso extinguem-no, mas isso devido justamente ao seu exerccio. O carcter instrumental em nada prejudica a sua qualificao como uni direito subjectivo. Que o direito de suceder um elemento adquirido na esfera jurdica do chamado torna-se muito claro se analisarmos as variaes subjectivas a que est sujeito. II - E fundamental o art. 2058/ 1. Estabelece este que, se o sucessvel chamado herana falecer sem a haver aceitado ou repudiado, passa aos seus herdeiros o direito de a aceitar ou repudiar. Vamos recorrer a um esquema, para tornar mais ntida a situao que se tem aqui em vista.

A +B S ---------T Suponhamos que B o autor da sucesso; T, herdeiro testamentrio, o seu sucessvel prioritrio; C, irmo, seu sucessvel subsequente; e S o sucessvel prioritrio de T, por fora de um testamento, por exemplo. A prfalecido. Aberta a sucesso de B, chamado T. Suponhamos porm que T morre sem ter aceitado nem repudiado a herana. Este elemento indispensvel, pois se T repudiou foi j irradiado da lista dos sucessveis; e se aceitou pode pr-se o problema da transmisso da herana, mas no da transmisso do direito de suceder. Em qualquer caso o problema no respeitaria j ao direito de suceder, pois este se teria extinguido pelo exerccio. Que acontece ento? No se d uma vocao subsequente, em favor dos sucessveis de B, neste caso C. O direito de suceder, como elemento adquirido por T, passa aos sucessveis de T. Neste caso, o beneficirio passa a ser S. III - O n. 2 do mesmo art. 2058 indica mais precisamente as condies desta transmisso. S pode aceitar ou repudiar a herana de T. Se repudia, nunca chegou a ter o direito de aceitar ou repudiar a herana de B, pois este direito est integrado na herana de T. Pelo contrrio, se aceita a herana de T, adquire o direito de suceder em relao a B. E aqui temos um caso em que S, que no era sucessvel de B, pode aceitar ou repudiar a herana deste, como transmissrio do direito de suceder. Falta chamar a ateno para o ltimo aspecto enunciado no art. 2058/2. O facto de S ter aceitado a herana de T no significa que tenha de aceitar a herana de B. Pode, tendo aceitado aquela, repudiar esta. E isto lgico, pois ele recebeu, no a herana de B, mas o direito de suceder a B, e o direito de suceder consiste justamente no direito de aceitar ou repudiar. IV - Esta transmisso do direito de suceder distingue-se claramente de outras figuras, e nomeadamente do direito de representao, que depois estudaremos. No s so figuras muito diversas, como os resultados a que se chega, por uma e outra via, so muito diversos tambm. Pamplona Corte-Real considera que na transmisso do direito de suceder h uma vocao indirecta dos herdeiros do transmitente face ao primeiro de cuius. Com isto ter de incorrer na contradio de atribuir aos transmissrios dois direitos de suceder em relao ao autor da primeira sucesso: o recebido por transmisso e o nascido da vocao indirecta. No sentido que defendemos se pronunciou tambm Antunes Varela. J no parece possvel uma disposio do direito de Suceder por parte do sucessvel. No se pode nomeadamente dispor por testamento, especificamente, do direito de suceder a pessoa pr-falecida de quem se sucessvel prioritrio a ttulo de herdeiro. Se algum assim fizer, o pretenso legado do direito de suceder antes um legado de herana, pois esta que na realidade atribuda aos sucessveis do disponente. Deu-se uma aceitao implcita e consequente disposio mortis causa da herana. 90. Tempo da vocao I - Quando se produz a vocao? Em princpio, no prprio momento da abertura da sucesso. ento que se verifica a tal coincidncia da morte e do facto designativo, suficiente em geral para que se produza esta fase do fenmeno sucessrio. C

Mas em certas hipteses a vocao s se produz em momento posterior, por se tornar necessrio ainda um novo requisito. So essas que cumpre examinar detidamente agora. II - Assim acontece sempre que h unia atribuio que beneficiar pessoa ainda no existente: um nascituro, um concepturo, uma pessoa colectiva a instituir... Nestes casos, foroso concluir que no h nenhuma atribuio de um direito de suceder, pois no se pode ter direito de suceder no havendo personalidade. A atribuio do direito est nesses casos dependente de um novo facto jurdico, que o nascimento ou a constituio dessas pessoas. At l h meras reservas objectivas estabelecidas por lei; e das explicaes trazidas para a situao teremos oportunidade de voltar a falar quando analisarmos a figura da suspenso da vocao. Mas no h ainda vocao. III - O mesmo se passa com a vocao do fideicomissrio, que s se d morte do fiducirio, como a seu tempo veremos. As clusulas acessrias trazem problemas particulares. Como elas so porm caractersticas da vocao voluntria, de que estudaremos em particular a vocao testamentria, deixamos para esse momento a anlise dos seus efeitos sobre o tempo da vocao. 91. Vocao mltipla I - A vocao pode ser una, e este o caso mais simples: se por exemplo o de cuius morreu sem testamento, e o seu nico sobrinho ocupa o primeiro lugar na hierarquia dos sucessveis, h uma vocao singela. Mas a vocao pode ser mltipla; e pode s-lo por vrias razes. II - Pode haver vrias pessoas aptas a receber a sucesso pelo mesmo ttulo. Na hiptese anterior, podemos supor que no haver um, mas trs sobrinhos no mesmo grau. A figura desde logo prevista no art. 2032, que menciona sempre a existncia de vrios sucessveis, e no de um s. A regra a da independncia entre as posies dos vrios beneficirios. Assim, estabelece o art. 2051 que, sendo vrios ou sucessveis, pode a herana ser aceite por algum ou alguns deles e repudiada pelos restantes. III - Pode haver vrias pessoas chamadas sucesso a ttulos diferentes. Rege ainda o art. 2051, que estabelece a independncia entre as vrias posies. A hiptese s complicada porque necessrio hierarquizar os intervenientes; mas isso resulta directamente da considerao do facto designativo. Assim, pode o de cuius, que tem um filho, A, distribuir por testamento toda a sua quota disponvel entre B, herdeiro, e C, legatrio. Temos aqui desde logo a concorrncia de diversos ttulos de vocao sucessria: um apresenta-se como herdeiro legitimrio, outro como herdeiro testamentrio, outro como legatrio (testamentrio). IV - A mesma pessoa pode concorrer sucesso por vrios ttulos. Assim, o herdeiro legtimo foi tambm contemplado em testamento, ou o legitimrio goza tambm de um legado; ou Abel, nico filho de Bento, que morreu sem testamento, chamado sucesso simultaneamente como herdeiro legtimo e como herdeiro legitimrio. claro que estas hipteses de vocao mltipla, por multiplicidade de ttulos, so perfeitamente cumulveis com as hipteses de vocao mltipla, por multiplicidade de intervenientes, seja ou no idntico o seu ttulo. 92. Divisibilidade ou indivisibilidade da vocao I - A regra ser nestes casos a indivisibilidade ou a divisibilidade da vocao?

Acena expressamente no primeiro sentido o art. 2250, pois a sua epgrafe : indivisibilidade da vocao. Mas trata-se de uma aparncia enganosa. Na primeira parte do n. 1, o que se estabelece a indivisibilidade dentro do mesmo ttulo: no se pode aceitar um legado em parte e repudi-lo noutra parte. Isto nada nos interessa neste lugar. Havendo vrios legados, ou herana e legado, o princpio pelo contrrio o da divisibilidade, salvo se a deixa repudiada estiver sujeita a encargos. Tambm interessa o art. 2055, relativo multiplicidade de vocaes a ttulo de herdeiro: mas pode causar perplexidade, pois do n. 1 parece resultar como princpio a indivisibilidade, e do n. 2 a divisibilidade. II - Supomos que o verdadeiro princpio o seguinte: 1) as vocaes como legatrio representam sempre enriquecimentos autnomos, pelo que o beneficirio pode accion-las independentemente da atitude que tomar para com outros legados ou para com vocaes a ttulo de herdeiro; 2) as vocaes como herdeiro representam a atribuio de uma qualidade, antes de mais, pelo que em princpio so indivisveis. III - Mas em ambos os casos preocupaes particulares podem trazer adoamentos regra. O princpio da divisibilidade em matria de legados restringido, porque no pode ser separadamente repudiado o legado sujeito a encargos (art. 2250/1 e 2). Considerou-se chocante que o sucessvel recolhesse os benefcios e no satisfizesse os objectivos prosseguidos pelo autor da sucesso. No segundo caso: a) Admite-se que o sucessvel legitimrio repudie a quota testamentria (art. 2055/2), pela preocupao de assegurar ao legitimrio uma fraco da herana, desvinculada de quaisquer encargos estabelecidos pelo autor da sucesso. b) Admite-se que o sucessvel legal, que tem conhecimento superveniente de uni testamento, se pronuncie diversamente do que fizera em relao quota legal (art. 2055/1). H uma questo de equidade, pois a vontade formada na ignorncia no o pode vincular no que respeita deixa testamentria. J no ser porm possvel o legitimrio, que tem ttulo de vocao legal, aceitar quanto legtima e repudiar a quota disponvel. Supomos por outro lado que esta anlise refora a distino fundamental entre herdeiro e legatrio, a que seremos conduzidos adiante. Segundo ela, o legatrio beneficirio duma atribuio patrimonial, enquanto que o herdeiro antes de mais chamado a ocupar uma posio pessoal. 93. Resoluo da vocao I - uma vocao j realizada pode ser resolvida: assim acontecer se os sucessveis prioritrios "no quiserem ou no puderem aceitar", como diz o art. 2032/2. Efectivamente, h causas negociais e causas no negociais de resoluo da vocao. A vocao resolve-se pelo negcio jurdico repdio. Este ser especificamente estudado noutro lugar. II - As causas no negociais de resoluo so de vria ordem. A indignidade pode, como vimos, ser posterior abertura da sucesso. Ela tem ento como consequncia normal a resoluo da vocao; ao contrrio da morte, que provoca a transmisso do direito de suceder. O mesmo efeito tem a verificao da condio resolutiva.

Diferente a consequncia da no verificao da condio suspensiva, pois que nesta hiptese, como vimos, no chegara a haver vocao a favor do institudo condicionalmente. Provoca tambm resoluo da vocao a caducidade do direito de suceder. Pela sua importncia, ser versada autonomamente no nmero seguinte. Para o direito anterior, apontava-se como uma causa de resoluo da vocao a supervenincia de descendentes do de cuius. Regia esta matria a disposio hoje revogada do art. 2318/1. Rigorosamente, porm, aqui tambm nunca chegava a haver vocao a favor do pretenso beneficirio. Ou a vocao se fizera, mas a favor do descendente do de cuius cuja existncia se ignorava; ou, havendo descendentes concebidos, a vocao ficara suspensa at se verificar o nascimento do descendente. No havia pois resoluo da vocao, pois s uma aparente vocao se poderia ter operado at ento. III - Resolvida a vocao, necessrio ter em conta o princpio fundamental da retroactividade. Juridicamente, dissemos j, tudo se passa como se o fenmeno sucessrio decorresse num nico momento. Esse momento o da abertura da sucesso (art. 2032/2). Por isso, a resoluo da vocao vai fazer-nos juridicamente voltar ao ponto zero; os fenmenos subsequentes so todos pensados como se ocorressem no prprio momento da abertura da sucesso. Consequentemente, o anterior titular do direito de suceder considerado como nunca o tendo sido; como nunca tendo sido sucessvel, at. riscado do mapa dos sucessveis e tudo se vai passar como se ele nunca tivesse intervindo naquela sucesso. 94. Caducidade do direito de suceder I - O art. 2017 do Cdigo de Seabra dispunha: O direito de petio de herana prescreve, pelo mesmo tempo e forma, por que prescrevem os direitos imobilirios." Este preceito originava dificuldades muito grandes de interpretao. Parecia-nos, dado que a noo de prescrio era muito ampla no Cdigo de 1867, que se tratava afinal de caducidade. Por este caminho se orienta hoje o legislador. A situao expressamente prevista no art. 2059/1, que refere a caducidade ao direito de aceitar a herana e lhe marca um prazo de dez anos. H pois desde logo um considervel encurtamento de prazos. II - Pelo mesmo preceito a caducidade pressupe o conhecimento da atribuio do direito de suceder pelo sucessvel. Indo por este caminho, refere o n. 2 situaes especiais, em que se precisam os factos cujo conhecimento necessrio para que o prazo possa correr. Por isso, se do sucessvel se no souber parte, pode o prazo de dez anos correr sem que a vocao se resolva. Nem haveria ento a possibilidade de notificar o sucessvel para este declarar se aceita ou repudia; no art. 2049 exige-se que o sucessvel que se notifica para declarar se aceita ou repudia seja conhecido. S restar instaurar a ausncia em sentido tcnico. III - A caducidade provoca a resoluo da vocao, seguindo-se, nos termos que veremos, o no decrescer ou uma nova vocao. E note-se que no so apenas os bens da herana que se perdem (como aconteceria se houvesse uma prescrio aquisitiva em benefcio de terceiro); a prpria qualidade de herdeiro. No pode aquele cujo direito de aceitar caducou invocar depois a qualidade de herdeiro, para exercer direitos pessoais do de cuius, por exemplo. Ele est para todos os efeitos afastado da sucesso.

95. Vocaes subsequentes I - Resolvida, por qualquer causa, a, primitiva vocao, passa-se a uma nova vocao, e assim sucessivamente. o que nos diz o art. 2032/2, j nosso conhecido. Na falta de outro sucessvel, a herana deferida ao Estado. Mas dissemos j que nem toda a resoluo da vocao provoca uma vocao subsequente. Pode provocar simplesmente o direito de no decrescer, quando tenha havido uma vocao mltipla. talvez tendo em conta esta possibilidade que o art. 2032/2 fala sempre nos primeiros sucessveis, no plural, querendo com isso significar que a vocao subsequente s se d quando todos os beneficirios de uma vocao vierem afinal a ser riscadas do mapa dos sucessveis. Porm, quando no funcione o direito de no decrescer, a falta de algum dos prioritrios provoca uma vocao subsequente, podendo portanto coexistir sucessores que tenham beneficiado de vocaes concretizadas em momentos diferentes. II - Mas a hierarquia dos sucessores s se desenha com nitidez na sucesso legal. Os sucessores voluntrios esto sempre no 1 grau da hierarquia. Ainda quando entre eles se verificam fenmenos de substituio, em sentido amplo, como na substituio vulgar, no fideicomisso, na substituio directa e em geral em toda a vocao indirecta, a posio do "substituto" no idntica do sucessvel subsequente. Est numa posio muito mais parificada com a do "substitudo"; e em geral o seu prprio chamamento depende ainda da sobrevivncia em relao ao substitudo, como veremos. No sero pois estes os casos que contemplamos quando falarmos de sucessveis subsequentes. III - No que respeita aos verdadeiros sucessveis subsequentes, h que proceder sua integrao rigorosa nesta fase da sucesso. Podemos desde logo apontar trs posies: 1) A favor dos sucessveis subsequentes no se produz qualquer forma de devoluo (e de vocao, por maioria de razo): o que sustenta M. Gomes da Silva; 2) H uma devoluo suspensa, como ensina I. Galvo Telles; 3) A devoluo simultnea para todos os sucessveis, como pretendem numerosos autores italianos. Cada uma destas teses s se compreende inteiramente dentro do sistema prprio de cada autor sobre o fenmeno devoluo. Referimo-lo atrs, mas no ainda o lugar de o analisar. Procuremos chegar a uma concluso parcelar, apreciando por si cada enunciado, mas referindo-o tanto quanto possvel vocao e no devoluo. 96. Em benefcio dos sucessveis subsequentes h uma situao jurdica I - No se pode dizer que em benefcio dos sucessveis subsequentes falta de todo vocao, ou seja, que no h atribuio do direito de suceder. O regime legal no fica perfeitamente retratado com esta construo. Por agora, chamamos a ateno para o que se passa na hiptese de o sucessvel subsequente falecer antes da resoluo da primeira vocao. Atendamos ao seguinte esquema: A E F +C D B +G H

C o de cuius. So pr-falecidos B, A e E. D ocupa o primeiro lugar na hierarquia dos sucessveis; segue-se G, no 3 grau da linha colateral; e s depois F e H, no 4 grau. Antes de D aceitar ou repudiar a herana, morre G. D-se depois a resoluo da vocao que se fizera em favor de D. Quem fica ento com o direito de suceder? Pode parecer que se d a vocao mltipla, em favor de F e H, visto que G j falecido. Mas no assim; basta alis o princpio da retroactividade de todos estes fenmenos para compreendermos que o no seja. H quem tem verdadeiramente o direito de aceitar ou de repudiar (se por acaso aceitou a sucesso de G) porque esse direito lhe foi transmitido, ainda que embrionarianiente, com essa sucesso. II - Mas se assim, se o sucessvel subsequente tem j a transmitir um direito, embora presentemente no actuvel, sucesso, quer dizer que em favor deste se produziu j algum dos aspectos do fenmeno sucessrio. H uma situao jurdica, pois s assim H pode ter recebido algo por sucesso. Isto nos leva a crer que, aps a abertura da sucesso, se operou j um reforo da posio ocupada pelos sucessveis subsequentes que preencham os requisitos gerais da vocao. 97. Repdio da tese da vocao suspensa I - Haver ento uma vocao suspensa? Esta a posio de I. Galvo Telles, em contestao directa aos autores italianos que pretendem que, com a abertura da sucesso, a "devoluo" se d imediatamente em benefcio de todos os sucessveis. No haveria sequer um direito imperfeito, antes a devoluo" (que podemos considerar equivalente ao que chamamos vocao) ficaria totalmente suspensa. II - Na realidade, o que pode significar a expresso vocao suspensa? Pensamos que pode ser entendida de duas maneiras fundamentalmente diversas: houve vocao, e s a sua eficcia que est suspensa; no houve vocao, pois ainda no se produziram os factos jurdicos que so seu pressuposto.

Se se segue a primeira posio, a diferena em relao aos autores italianos citados afinal exgua. Ningum pretende que o sucessvel subsequente tenha uma situao igual do sucessvel prioritrio. Nomeadamente, concorda-se que ele no poder exercer imediatamente o direito de aceitar ou repudiar a sucesso, mesmo condicionado resoluo da vocao em benefcio do sucessvel prioritrio. Mas supomos que o pensamento de Galvo Telles vai antes no segundo sentido, dada a insistncia com que nega a produo de quaisquer efeitos jurdicos. Aqui j o no poderemos acompanhar, pelas mesmas razes que enunciamos a propsito da posio de M. Gomes da Silva. No basta falar em retroactividade para explicar a transmisso do direito de suceder, pois a aplicao da norma a um caso concreto no pode deixar de dar vida a uma situao jurdica. III - Por outro lado, tm-se apontado providncias de tutela do sucessvel subsequente. Assim, este pode requerer que seja nomeado um curador herana jacente (art. 2048/1); tal como pode requerer que o sucessvel prioritrio seja notificado para declarar se a aceita ou repudia (art. 2049/1). I. Galvo Telles (como alis outros autores) objecta que se no trata de uma tutela especfica da situao do sucessvel. De facto, expressamente os artigos mencionados admitem a interveno de qualquer interessado. Duvidamos porm que esta considerao seja bastante. Encontra-se nestes preceitos uma tutela jurdica do

sucessvel, pouco importando que eles outorguem tambm uma tutela jurdica a outras categorias de interessados. E se h tutela, h uma situao jurdica. 98. A tutela dos sucessveis subsequentes I - Do que dissemos resulta j que aceitamos a posio dos referidos autores italianos: morte do autor da sucesso d-se, em princpio, a imediata vocao de todos os sucessveis. Mas essa vocao, no que toca ao sucessvel subsequente, est sujeita na sua eficcia a um facto suspensivo: a resoluo da vocao (ou das vocaes) prioritrias. O efeito tpico da vocao produz-se - d-se a atribuio do direito de suceder - mas a sua eficcia est atenuada. Pode impropriamente falar-se num direito condicional (teremos uma chamada conditio iuris) e isso explicaria a atenuao dos efeitos; mas houve atribuio do direito de suceder. II - E alis, pelo menos na hiptese da cautio Mutiana se encontra uma tutela jurdica especfica da situao do sucessvel subsequente. O art. 2236/1 permite que o tribunal, quando houver deixa testamentria sujeita a condio resolutiva, imponha ao herdeiro ou legatrio a obrigao de prestar a cauo no interesse daqueles a favor de quem a herana ou o legado ser deferido no caso de a condio se verificar" - ou seja, dos sucessveis subsequentes. Esta proteco ainda reforada pela sano prevista no art. 2237/2; se a cauo no for prestada, a herana ou o legado so postos em administrao durante a pendncia da condio. E essa administrao compete ao prprio sucessvel subsequente (art. 2238/2), sem embargo de o tribunal poder providenciar de outro modo se ocorrer justo motivo (art. 2238/3), de maneira a no frustrar as expectativas dos restantes intervenientes. III - Aqui temos, por vrios prismas, uma proteco, essa especfica, dos sucessveis subsequentes. Perante preceitos do Cdigo anterior em parte de ndole anIoga, afirmou I. Galvo Telles que o direito cauo no implica a existncia actual de uma devoluo, porque a devoluo consiste na atribuio do direito de suceder. Pensamos pelo contrrio que esse direito de suceder, condicionalmente concedido, tutelado com a atribuio de poderes de eficcia imediata, nas hipteses em que possa ser posto em perigo. IV - Pode perguntar-se se a caducidade do direito de suceder representar um obstculo a este esquema. Se a vocao se d com a abertura da sucesso, no devemos concluir que passados dez anos o sucessvel subsequente perde o seu direito, desde que tenha tido conhecimento da sucesso (art. 2059/1)? Teramos ento, nos casos normais, a situao intolervel de o sucessvel subsequente, durante esse perodo, no poder exercer o seu direito por a vocao prioritria no ter sido resolvida; a partir desse momento, j o no poderia exercer, por aquela ter caducado. Mas no assim, dado o disposto no n. 2 do mesmo artigo. H uma analogia com a instituio sob condio suspensiva, que leva a que o prazo s se comece a contar desde que o sucessvel teve conhecimento da resoluo da vocao prioritria. 99. Concluso sobre a estrutura da vocao I - Uma preveno final. Vulgarmente, quando se fala de vocao, s se tem em vista a vocao prioritria. Tambm essa posio que acolhida na lei: basta ler as previses respeitantes sucesso legtima (arts. 2141, 2142, 2145, 2147, 2152, ... ). S se prev o chamamento dos sucessveis subsequentes na falta de sucessveis das classes antecedentes.

Num ponto de vista prtico, no pode deixar de louvar-se a linguagem legal. a vocao prioritria que deve ser tida prevalentemente em conta, pois a ela respeita a maioria dos problemas que surgem no Direito das Sucesses. Por isso, ns prprios empregamos por vezes o termo vocao nesta acepo restrita. Da mesma fornia, temos falado em vocaes subsequentes", para significar o que tecnicamente representa antes a concretizao da vocao de sucessvel subsequente. A linguagem legal no porm vinculativa, se se demonstrar que ela no retrata o regime estabelecido. Devemos deixar assente que, em rigor, a vocao se produz imediatamente a favor de todos os sucessveis subsequentes, ou de quase todos eles. II - S se no dar essa imediata vocao em benefcio de todos os sucessveis nos casos em que verdadeiramente se deve falar de uma suspenso da vocao. So aqueles que indicmos quando fixmos o momento da vocao. Abstemo-nos de os referir de novo. Aqui residir a nica e pouco sensvel divergncia que poder existir em relao posio dos citados autores italianos. III - Do que dissemos resulta que h verdadeiras hipteses de vocao suspensiva. Assim acontecera sempre que o sucessvel prioritrio no possa ser chamado logo a seguir morte do de cuius, por se requerer ainda a produo doutros factos futuros. E fcil dizer quais so esses casos. So aqueles mesmos que referimos atrs em referncia ao momento da vocao, ou seja, a instituio: - de um sucessvel sob condio suspensiva - de um fideicomissrio - de uma pessoa ainda no existente. No nos parece legtima qualquer distino, e nomeadamente a que Galvo Telles faz entre as atribuies a nascituros por via legal e por via testamentria; s neste ltimo caso haveria vocao suspensa, pois s ento o facto designativo se produziu j. Parece-nos indiferente esta distino, pois no basta verificar que no momento da morte se no produz logo uma vocao (o que coincide alis com a prpria definio de vocao suspensa de Galvo Telles) para que esta se considere verificada.

CAPTULO III VOCAES ANMALAS 100. Preliminares I - Com isto terminmos o que em geral havia a dizer sobre a estrutura da vocao. Mas, sempre no plano da teoria geral, impe-se um estudo aprofundado de certas formas de vocao que saem dos trmites normais. Vamos design-las vocaes anmalas. Corno modalidades de vocao anmala temos a vocao: - indirecta - sucessiva. A vocao sucessiva consiste numa vocao mltipla mas no j simultnea. repartida por momentos diferentes em benefcio de cada sujeito ou cada categoria de sujeitos. A propsito da substituio fideicomissria teremos oportunidade de falar nesta categoria. II - A vocao indirecta d-se quando algum chamado sucesso no apenas em ateno relao existente entre o sucessvel e o de cuius, mas tambm em funo da sua posio em face de um terceiro, que no entra na sucesso, mas serve de ponto de referncia para a devoluo. No h porm uniformidade de regime entre as vrias modalidades de vocao indirecta. Apontam-se como modalidades de vocao indirecta: - substituio vulgar - direito de acrescer - direito de representao. III - As substituies pupilar e quase-pupilar, que alguns referem a esta matria, foram por ns j afastadas, pois verificmos que h uma mera substituio do ascendente ao descendente na elaborao do testamento. Aqui cabem as outras duas formas de substituio, a vulgar e a fideicomissria. E estas sero estudadas sistematicamente agora e no a propsito da vocao testamentria, pois no reduzem a sua relevncia a esta: podem surgir tambm na sucesso contratual. O art. 1700/2 expresso neste sentido, para a substituio fideicomissria. Estudaremos pois a seguir os tipos de vocao indirecta, bem como a substituio fideicomissria como modalidade de vocao sucessiva. Antes de o fazer indicaremos porm qual o pressuposto e o efeito geral da vocao indirecta.

101. Pressuposto e efeito da vocao indirecta I - Pressuposto geral da vocao indirecta est em um sucessvel no poder ou no querer aceitar: vejamse os arts. 2281 (substituio vulgar), 2301 (acrescer) e 2039 (representao). Sendo assim, poderia supor-se que estas previses coincidem inteiramente com a do art. 2032/2, que estabelece que, se os primeiros sucessveis no quiserem ou no puderem aceitar, sero chamados os subsequentes. Ou seja, que o pressuposto, quer de uma vocao subsequente, quer de uma vocao indirecta, seria a resoluo de uma vocao j realizada. Mas esta aparncia enganosa. As causas da vocao indirecta so muitas outras, alm das da resoluo de uma vocao previamente realizada. Basta que aquele que beneficirio de uma designao no queira ou no

possa, afinal, aceitar, mesmo que no tenha chegado a haver vocao em seu favor. Por isso a pr-morte a mais caracterstica das hipteses em que algum no pode aceitar - e nesse caso no h evidentemente uma vocao do sucessvel. E ainda que tenha havido sobrevivncia tanto pode o designado ter beneficiado da vocao como no o ter. Os pressupostos da vocao indirecta so portanto muito mais latos que os de uma nova vocao. II - Limitando-nos pois s hipteses de vocao indirecta, vejamos agora (deixando para depois o exame de desvios especficos) qual o contedo da previso genrica do "no poder ou no querer aceitar". Hiptese de se no querer aceitar a sucesso somente a do repdio. Quanto ao no poder aceitar, observe-se que o que est em causa o no poder" jurdico, e no o no poder" fsico. Se abertura da sucesso o sucessvel prioritrio est em coma e morre depois sem se ter podido pronunciar quanto aceitao da sucesso, no h uma vocao indirecta, h a transmisso do direito de suceder. So causas de um sucessvel no poder aceitar: 1) No sobrevivncia ao de cuius Dizemos no sobrevivncia e no pr-morte, porque esta referncia mais correcta: pode haver comorincia, e da mesma forma de admitir a vocao indirecta. 2) Indignidade Tambm haver vocao indirecta se o sucessvel no for chamado sucesso porque indigno, Ou se, tendo sido chamado, a vocao vier posteriormente a ser resolvida pela mesma causa. 3) Deserdao O mesmo acontecer nas hipteses de deserdao; o art. 2166/2 equipara o deserdado ao indigno para todos os efeitos legais. 4) Ausncia Tambm a ausncia provoca a falta de um sucessvel. Entre os direitos dependentes da condio da existncia do ausente, nos termos do art. 120, esto os direitos sucessrios. III - Seria porm errneo concluir que, mesmo dentro das modalidades de vocao indirecta, h perfeita coincidncia na previso das hipteses em que um sucessvel prioritrio no pode aceitar a sucesso. Para alm do ncleo representado pelas hipteses que foram enunciadas, as particulares finalidades de cada categoria impem solues divergentes. Assim, se perguntarmos se a nulidade da disposio testamentria pode originar uma vocao indirecta, chegamos a uma resposta nitidamente afirmativa na substituio vulgar e nitidamente negativa na representao. J para o acrescer a resposta particularmente difcil, dividindo-se os pareceres Sobre estes problemas diremos ainda algo a propsito de cada forma de vocao indirecta. IV - Efeito geral da vocao indirecta a atribuio, ao chamado indirectamente, dos mesmos direitos e obrigaes que deveriam pertencer ao sucessvel afastado. Repare-se que mais do que atribuir um benefcio como mera consequncia negativa do afastamento dum concorrente sucesso: deve haver ainda identidade entre aquilo que um receberia e aquilo a que outro chamado. Estes princpios encontram-se expressamente proclamados nos arts. 2284 (substituio vulgar), 2307 (acrescer) e 2039 (representao). Neste ltimo caso a expresso legal porm diversa: fala-se em ocupar a posio", o que, como veremos, mais rico que a mera identidade de direitos e de obrigaes.

102. As substituies I - Ao longo da histria desenvolveram-se figuras chamadas de substituio. Resultam necessariamente de disposio de ltima vontade. Podiam ser estudadas a propsito da vocao voluntria; mas no s se estendem vocao testamentria e pactcia, como dissemos j, como ainda pretendemos versar aqui em comum as vocaes anmalas, seja qual for a sua origem. Surgiram-nos assim a substituio directa, a substituio fideicomissria e a substituio pupilar (ou quasepupilar). Todas as figuras eram unificadas por preverem uma substituio de pessoas (em sentido amplo) na sucesso voluntria. O Cdigo actual, aceitando esta colocao, disciplina estas vrias figuras numa seco que subordina epgrafe comum "Substituies" (arts. 2281 a 2300). II - H porm que pr em causa a correco da unificao destas figuras A substituio pupilar, atrs j examinada, refere-se apenas ao facto designativo testamento, e no vocao. No traz nomeadamente nenhuma modalidade de vocao anmala. O mnimo irredutvel de toda a vocao, anmala embora, que os chamados sejam sucessores do autor da sucesso. No o que se passa aqui. A substituio pupilar toda se esgota na elaborao do facto designativo testamento. O confronto com a substituio fideicomissria tornar clara a autonomia da figura em relao tambm vocao sucessiva. O mesmo se aplica naturalmente substituio quase-pupilar. III - Quanto substituio directa e substituio fideicomissria, se bem que ambas representem vocaes anmalas, distinguem-se por a primeira consubstanciar uma vocao indirecta, e a segunda uma vocao sucessiva. Resulta desta diversidade de natureza que no oferece a referncia s substituies como categoria unitria. IV - A primeira figura que examinaremos ser a substituio directa, por ser a que o fenmeno da vocao indirecta se desenha com maior simplicidade. No final, estudaremos a substituio fideicomissria, como modalidade de vocao sucessiva.

SECO I SUBSTITUIO DIRECTA 103. mbito I - A substituio directa (tambm chamada vulgar por ser a mais frequente) regulada com grande brevidade. O art. 2281/1 d dela uma noo descritiva: "O testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro institudo para o caso de este no poder ou no querer aceitar a herana". enganadora, afinal de contas, esta referncia ao herdeiro O art. 2285 declara estes preceitos aplicveis ao legado; e a nica especificao que para este se faz representa afinal uma aplicao do princpio contido no art. 2283/2 para a substituio recproca na instituio de herdeiro. Tambm enganadora a limitao vocao testamentria, pois a substituio pode ser estabelecida na vocao pactcia, como dissemos. II - Mais difcil saber se a substituio directa pode funcionar na vocao legal. O art. 2281 fala no herdeiro "institudo", apenas. Mas parece que, por mera interpretao extensiva, poderamos afastar o obstculo, uma vez que no h que supor uma inteno restritiva do legislador. A limitao literal resulta de aquele preceito se inscrever na disciplina da vocao testamentria. No h obstculo a que a vontade do testador seja soberana em matria de substituio do herdeiro legtimo. Se ele poderia afast-lo, tambm pode designar um substituto para o caso de ele no aceitar. Pode porm perguntar-se se a previso da substituio no implica que o herdeiro legtimo passe a ser voluntrio, pois com aquela previso o instituidor estaria implicitamente a designar como herdeiro o sucessvel legtimo e subsequentemente a nomear-lhe um substituto. Mas no vemos motivos para isso. O instituidor acata as regras da vocao legal e s intervm para nomear substituto no caso de aquela no funcionar. O substitudo pois um herdeiro legal. Mas o substituto herdeiro voluntrio, pois o seu ttulo no a lei mas a vontade do instituidor. A sucesso nos direitos e obrigaes do herdeiro legal (art. 2284) no o transforma em herdeiro legal tambm. III - Vamos at mais longe, e admitimos a substituio directa na prpria vocao legitimria. Se o nico legitimrio o cnjuge por exemplo, nenhum obstculo h em que se institua um substituto para o caso de aquele no poder ou no querer aceitar. A ressalva geral a estabelecer nesta modalidade a da prevalncia do direito de representao e do acrescer sobre a substituio. Com efeito, quer o direito de representao quer o acrescer participam do caracter injuntivo da vocao legitimria, pelo que no podem ser afastados por vontade do autor da sucesso. 104. Pressupostos I - Na substituio directa h a constituio de uma hierarquia entre os prprios sucessveis testamentrios. Mas a posio do substituto mais gravosa que a dos sucessveis subsequentes; antes, a resoluo do chamamento dos substitudos tem os efeitos que teria uma condio suspensiva ou uma substituio fideicomissria. Por isso, mesmo na ausncia de trecho especfico de lei, se deve entender que a substituio caduca se o substituto falecer antes de o institudo ser afastado. Aplica-se o regime geral da condio suspensiva. II - No poder ou no querer aceitar

Encontramos uma vez mais - como na representao ou no acrescer - a lata referncia situao de o institudo no poder ou no querer aceitar. A lei esclarece mesmo que no caso de o testador s ter previsto um destes casos se entende, salvo declarao em contrrio, que quis abranger tambm o outro (art. 2281/2). Dissemos atrs que na substituio vulgar esta previso de o institudo no poder receber tem de ser entendida com a maior latitude. Aqui, o substituto que tem de ser designado em testamento vlido e no revogado; mas isso posto, qualquer impedimento primitiva deixa deve, por vontade do testador, conduzir atribuio ao substituto. E entre esses impedimentos est a invalidade da instituio principal. Ao instituidor pode ter-se prefigurado como certa ou como possvel essa invalidade, e seguro que a sua vontade teria sido ento a de instituir o substitudo. essa inteno normal que assegurada pelo entendimento lato da previso de o institudo no poder aceitar. III - J a morte do substitudo, antes de este declarar se aceita ou repudia a sucesso, no funciona como uma hiptese de o substitudo no poder aceitar a sucesso. Nesse caso, ele tem um direito de suceder, no o perdeu. Nos termos normais, esse direito transmite-se aos seus sucessores. S se se resolver aps isso o direito de suceder que se abre a substituio directa. Mas este esquema estar na disponibilidade do autor da sucesso: este, tal como pode contemplar ou no o substitudo, tambm pode excluir que o direito de suceder se transfira aos herdeiros deste e comandar a imediata vocao do substituto. Como dissemos j, a substituio directa tem maior energia que a representao ou que o acrescer. Se o testador estabeleceu uma substituio, os descendentes do institudo faltoso no beneficiam da representao; e muito menos gozaro do direito de acrescer os co-institudos. 105. Modalidades e efeitos I - Modalidades H vrias modalidades de substituio vulgar. Facilmente se verifica que no trazem desvios ao desenho essencial da figura. 1) Plural O art. 2282 diz-nos que podem substituir-se vrias pessoas a uma s, ou uma s a vrias. Jos, Joo e Jaime podem ser indicados como substitutos de Manuel, e vice-versa. 2) Recproca Dizem-nos os arts. 2283 e 2285 que o testador pode determinar que os institudos se substituam reciprocamente. Pode tambm o testador designar apenas alguns dos institudos como substitutos recprocos. Por exemplo: foram institudos Amlcar, Antnio e Albano na totalidade da sucesso. Pode o testador determinar que Antnio e Albano reciprocamente se substituam: Antnio receber a totalidade da parte em que Albano faltar; ou Albano ser beneficiado na hiptese de ser Antnio que venha a faltar. Os arts. 2283/2 e 3 e 2285/2 determinam quais as propores a observar na repartio do quinho. Os legatrios tambm podem ser designados substitutos recprocos. Mas do art. 2285/2 parece resultar a contrario que a substituio por vrios proporcional se forem designados em relao ao mesmo objecto. Se o no forem, far-se- por partes iguais, no silncio do testador.

3) Expressa e tcita, A substituio normalmente expressa, mas pode tambm ser tcita. A substituio directa pode fazer-se sem limite de grau, ao contrrio da substituio fideicomissria. II - Efeitos Os efeitos da substituio directa vm indicados no art. 2284: os substitutos sucedem nos direitos e obrigaes em que sucederiam os substitudos. A regra inteiramente compreensvel e confirma a fisionomia que atribumos substituio directa como vocao indirecta. Nada tem de estranho a aproximao destes dois qualificativos opostos. A vocao indirecta, porque se molda, de uma maneira geral, sobre a vocao do primeiro institudo, que no chegou a dar-se: o substituto ocupa pois o lugar deixado vago por ele. Mas a substituio directa porque o substituto no sucede aps o institudo, antes posto em contacto directo com o testador. A lei no exclui da substituio os direitos e obrigaes constitudos intuitu personae, ao contrrio do que se estabelece nas outras formas de vocao indirecta: cfr. os arts. 2307 (acrescer) e 2041/2 c (representao). Mas a doutrina no pode ser diferente, pois no se mantm benefcios ou encargos que estavam dependentes de uma determinada subjectividade. O que aconteceu foi terem-se procurado atingir os mesmos efeitos atravs da ressalva de vontade contrria do testador, constante no mesmo art. 2284. Dado que a substituio tem de resultar da declarao da vontade do testador nesse sentido, pela interpretao dessa disposio que concluiremos quais as situaes jurdicas que foram consideradas - mesmo tacitamente indissociveis da pessoa do substitudo. III - Substituies pupilar e quase-pupilar Dada esta fisionomia da figura, torna-se fcil responder pergunta: na substituio pupilar h implcita uma substituio vulgar, para o caso de o filho no chegar a receber os bens? I. Galvo Telles, fundando-se na tradio, deu resposta afirmativa, no direito anterior, para as substituies fideicomissria e pupilar. No novo Cdigo, a soluo foi expressamente acolhida para a substituio fideicomissria (art. 2293) mas nada se encontra para a substituio pupilar (e quase-pupilar). J deste silncio se pode inferir que o legislador no quis acolher a esta soluo. No negamos que, subjacente substituio pupilar, se possa encontrar uma substituio vulgar tcita; mas negamos que essa substituio se deva considerar implcita no mero estabelecimento de uma substituio pupilar, independentemente de uma manifestao de vontade, tcita embora, do autor da disposio.

SECO II DIREITO DE REPRESENTAO 106. Noo I - Outra modalidade de vocao indirecta dada pelo direito de representao. O termo "representao" usado em sectores multo diversos do Direito: pensemos na representao orgnica, na representao nos negcios jurdicos, na representao poltica, nas representaes que os cidados tm o direito de apresentar aos rgos pblicos (art. 52/1 da Constituio). Mesmo em Direito Sucessrio veremos ainda que recorrem alguns categoria representao" para caracterizar a posio do herdeiro. Mas a representao sucessria uma figura autnoma, que no pode ser utilmente subsumida num conceito mais geral juntamente com qualquer daquelas. As razes histricas que esto na origem da identidade de terminologia - e que levaram a pensar numa autntica representao em consequncia da morte do representado, semelhana da representao nos negcios jurdicos - perderam actualmente significado. II - O Cdigo regula genericamente esta matria numa seco que abrange os arts. 2039 a 2045. Comea por dar a respectiva noo, que assenta no chamamento por lei dos descendentes de um herdeiro ou legatrio a ocupar a posio daquele que no pde ou no quis aceitar a herana ou o legado. O art. 2040 esclarece que a representao tanto se d na sucesso legal como na testamentria. Ainda diz pouco: do art. 1703/2 resulta que tambm se manifesta na sucesso pactcia, embora a regra seja a contrria. Logo a esta primeira vista surgem-nos trs caractersticas que mostram que a representao admitida com generalidade: 1) A representao d-se em qualquer espcie de sucesso; 2) A representao d-se tanto na instituio de herdeiro como na nomeao de legatrio; 3) A representao d-se com generalidade em casos em que o chamado no pde ou no quis aceitar a deixa. Estas caractersticas marcam outras tantas diferenas do regime vigente no Cdigo de 1867. De facto, a a representao era um instituto restrito ao herdeiro legal e no funcionava em caso de repdio deste. Esta ltima restrio tinha origem histrica. Primeiro s se admitira representao em casos de no sobrevivncia do sucessvel. O Cdigo de 1867 ainda proclama este princpio, mas afinal estendeu a representao a outras hipteses. Excluiu-a porm no repdio. III - Porque o representante chamado tendo-se em conta a sua relao com o representado, torna-se patente que a representao origina uma vocao indirecta: aquele que tomado como ponto de referncia no entra na sucesso. Isto basta para distinguir o direito de representao e a transmisso do direito de suceder. Neste ltimo caso h efectivamente uma dupla transmisso. Como vimos, pressuposto desta que o transmissrio fosse beneficirio de uma vocao e morresse sem ter aceitado nem repudiado. O seu sucessvel teria de aceitar a herana para encontrar dentro dela o direito de suceder ao autor da primeira aucesso. O transmitente deve ser legtimo para suceder ao autor e o transmissrio ao transmitente, mas no o transmissrio ao autor. Na representao, no h sucesso do autor da sucesso para o representado e indiferente que a haja deste para o representante. O representante tem de ter legitimidade em relao ao autor, mas no precisa de a ter em relao ao representado.

Tambm na personalidade se notam diferenas. O neto que representa o av, por exemplo, podia no ter sido concebido quando o av faleceu: s interessa que tenha sido concebido quando faleceu o de cuius, pois s deste ele herdeiro. J na transmisso do direito de suceder o que interessa a aquisio da personalidade como condio da sucesso do av. E outros efeitos concretos - na colao, por exemplo - so multo diversos, mostrando a profunda distino das duas figuras. 107. Descendentes Beneficirios da vocao representativa so os descendentes do sucessvel faltoso, segundo a ordem que ocupam na escala dos sucessveis. Na mesma posio que os descendentes esto os adoptados plenamente (art. 1986/1). Os descendentes sucedem qualquer que seja o grau de parentesco com o autor da sucesso, ou com o ascendente pr-falecido. A determinao do art. 2042 deve generalizar-se a todos os casos de representao. II - Na Sua formulao primitiva, o Cdigo Civil estabelecia limitaes representao, de maneira a excluir dela em certos casos os parentes ilegtimos. O Dec.-Lei n. 496/77 teve a preocupao de as eliminar. F-lo em obedincia ao art. 36/4 da Constituio, que dispe: Os filhos nascidos fora do casamento no podem, por esse motivo, ser, objecto de qualquer discriminao e a lei ou as reparties oficiais no podem usar designaes discriminatrias relativas filiao". A restrio no impede porm que os testadores limitem a representao a descendentes nascidos do casamento. Est-se no mbito da autonomia privada e podem escolher livremente quem beneficiam. Podem por isso empregar como critrio de seleco a circunstncia de o descendente nascer do casamento. III - Na prpria lei resta uma referncia a "descendentes ilegtimos": a constante do art. 1703/2, segundo o qual na vocao contratual o direito de representao admitido quando h doao de terceiro aos esposados, mas s em benefcio dos descendentes legtimos do donatrio pr-falecdo, nascidos daquele casamento. Pode a subsistncia deste preceito ter ou no representado distraco dos reformadores de 1977. De todo o modo, o texto a est e necessrio verificar se se deve considerar em vigor. Ter de se saber o que se abrange com a referncia eufemstica a designaes discriminatrias" do art. 36/4 da CRP, se se abranger a qualificao como legtimo ou ilegtimo, ela figura efectivamente no art. 1703/2. Mas a questo ser s de palavras, ou haver choque substancial entre aquele preceito e a Constituio? No que respeita aos filhos havidos daquele casamento, supomos que no. O terceiro que faz uma doao para casamento f-la tendo em vista aquele casamento e portanto os descendentes que dele surjam. Natural pois que esses descendentes, e s esses, gozem do direito de representao. E que no h discriminao em relao a filhos ilegtimos resulta de os prprios descendentes legtimos do donatrio, mas provindos de outro casamento, tambm no poderem suceder por representao. Continua pois em vigor o art. 1703/2, com a sua discriminao entre os descendentes que podem suceder por via de representao. A questo pode pr-se porm no que respeita aos descendentes do 2 grau e seguintes, pois a limitao aos descendentes legtimos fere o disposto na Constituio. 108. Sucesso legal I - Na sucesso legal a representao funciona na primeira e na terceira classes sucessrias, em benefcio de descendentes de filho ou de irmo do autor da sucesso (art. 2042)

Funciona ainda em benefcio dos descendentes do adoptado restritamente, quando, na falta de cnjuge, descendentes ou ascendentes, ao adoptado coubesse a sucesso legtima, nos termos do art. 1999/2. Nos outros casos no h direito de representao. Se o autor tiver dois primos, parentes no 4 grau da linha colateral, e um deles falecer deixando descendentes, antes da abertura da sucesso, nem por isso estes descendentes so chamados representativamente. Funciona a regra da preferncia de grau e o primo sobrevivo exclui-os da sucesso. II - Pode suscitar-se o seguinte problema: a representao em benefcio dos descendentes de irmos abrange ou no a sucesso de tio para sobrinhos? Vejamos o seguinte esquema:

B +A D C E F A o autor da sucesso. B, C e E so pr-falecidos. o sobrinho D o nico chamado, ou ter de entrar em conta com F, como beneficirio do direito de representao? No h dvida que D sobrinho e no irmo de A, e poderia com esta base querer-se excluir esta situao do art. 2042. Mas a toda a sucesso que se opera na 3 classe sucessria, faltando o irmo, sucesso representativa. D e E sucederiam em representao de C, logo F continua a gozar de representao aps a morte de E, nos termos gerais da sucesso por estirpes. Teremos ocasio de voltar a este ponto. Para eliminar todas as dvidas a lei esclarece, no art. 2145, que os descendentes de irmos so chamados representativamente. Tambm o art. 2140, relativamente aos descendentes dos filhos, esclarece que estes so sempre chamados nos termos do art. 2042", ou seja, representativamente e no por direito prprio. 109. Sucesso voluntria I - Na sucesso testamentria a lei mais exigente: a previso genrica do "no poder ou no querer" aceitar vem a restringir-se s hipteses de no sobrevivncia e de repdio, nos termos do art. 2041/1. Nada diz a lei sobre as consequncias da ausncia. Tambm funciona a representao em relao aos descendentes do ausente? Pensamos que sim. Se a morte tem essa consequncia, por maioria de razo a falta de prova de sobrevivncia tambm a deve ter. Alis, dissemos j que a previso legal do pr-falecimento seria mais correctamente substituda pela previso da no sobrevivncia. S nestas hipteses haver porm representao na sucesso testamentria, por fora do carcter restritivo acentuado pelo art. 2041. Assim, se o sucessvel testamentrio for afastado por indignidade, no se abre a representao. Confirma-o a contrario o art. 2037/2, ao referir a representao em consequncia da indignidade apenas sucesso legal. II - Mais ainda: nos termos da parte final do art. 2041/1, a representao s se dar se no houver outra causa de caducidade da vocao sucessria. Referem-se aqui os casos de caducidade das disposies testamentrias, previstos em geral no art. 2317; e s a no sobrevivncia e o repdio no implicam caducidade, por efeito da representao, nos termos expressos das alneas a e c. Por exemplo, se o chamado no sobreviver ao autor da sucesso, mas simultaneamente tiver incorrido em indignidade, j se no verifica a representao na sucesso testamentria. III - No obstante a verificao dos pressupostos gerais, a incidncia da representao tambm excluda pela substituio vulgar (art. 2041 a). Aqui se abrange j o caso do art. 2293/3. Tambm no h representao do fideicomissrio, pois se este no quiser ou no puder aceitar, o beneficio do fiducirio, nos termos dos arts. 2041/2 b e 2293/2, a que voltaremos ao versar o fideicomisso. Ainda excluda se atribudo um direito "pessoal" (art. 2041/2 c) Com isto querer-se-o significar, impropriamente, os direitos ligados pessoa do beneficirio, pois se exemplifica com o usufruto. Por maioria de razo, se o testamento em que o representado fora nomeado era nulo ou foi revogado, no h que falar em representao. pressuposto mnimo que o representado tenha sido nomeado em testamento

vlido e que esse testamento no tenha sido posteriormente revogado pelo autor da sucesso. Doutra maneira o representante no teria ttulo nenhum para concorrer quela sucesso. IV - Enfim, na sucesso pactcia chega-se ao mximo de restrio. S na hiptese de predecesso (no sobrevivncia) o art. 1703/2 prev a representao. 110. Ttulo I - Nos termos do art. 2039, a lei chama os descendentes a ocupar a posio de quem no pde ou no quis aceitar. tpico da vocao representativa que o representante suceda no lugar do representado. Isto quer dizer no s que ele no se limita a receber os mesmos poderes e vinculaes que receberia o representado, como ainda que a sua posio jurdica vai ser quanto possvel moldada sobre a do representado, sofrendo as incidncias que a este atingiriam. Em consequncia, exige-se no representante "capacidade" em relao ao autor: ou seja, que no tenha incorrido em indignidade em relao a ele. evidente que o sobrinho que assassina o tio no pode beneficiar da sucesso deste, muito embora fosse chamado representativamente e no por direito prprio. Adiante, a propsito da colao, veremos outra importante aplicao de o representante suceder no lugar do representado. II - Pode-se porm perguntar se estes requisitos sero suficientes. No ser necessrio que o chamado representativamente seja tambm sucessor do representado? A lei expressa: de todo indiferente a sua posio em relao a este. Estabelece-o o art. 2043, que exemplifica com o repdio e com a incapacidade" do descendente em relao ao ascendente. Vejamos o seguinte quadro: +A D B C C poder suceder representativamente a A, se repudiou a herana de seu pai? No o poderia se o direito de representao envolvesse qualquer forma de dupla sucesso. Mas no o caso. S interessa que C no repudie a sucesso de A; a sua posio quanto sucesso de B indiferente. Tambm nada importa que, em relao a B, C fosse indigno. B tomado apenas como termo de referncia; as relaes sucessrias de C quanto a ele no relevam quando se trata da sucesso de A. Anotaremos adiante outra consequncia desta viso legal. III. Alterao das regras normais da sucesso I - A marcha do fenmeno sucessrio atingida pela interferncia da representao de vrias maneiras. Para alm do que, por natureza, est ligado a esta intromisso dos descendentes na hierarquia dos sucessveis, em detrimento de sucessveis subsequentes, h outros importantes desvios a assinalar. Assim, a representao afasta o acrescer. Expressamente os arts. 2138 e 2304 dizem que o estabelecido sobre o acrescer no prejudica o direito de representao, nos casos em que deva ter lugar. +A B D C

A o de cuius. Instituiu B e C herdeiros, por testamento. B repudiou. A sua parte devia acrescer de C, nos termos gerais. Mas no acontece assim, porque o descendente legtimo D sucede representativamente, prejudicando o actuar do acrescer. Pelo contrrio, a representao no tem prevalncia sobre a substituio vulgar ou, fideicomissria, como vimos. Estando a destinao dos bens na disponibilidade do autor da sucesso, compreende-se que se deva atender antes de mais vontade deste para a determinao do que se passa no caso de o sucessvel designado no querer ou no poder aceitar a sucesso. II - Onde os efeitos so mais visveis na sucesso legal, que passamos a considerar. A representao provoca a alterao de vrias regras desta sucesso. 1) Antes de mais, a regra da preferencia de grau. O art. 2135 diz-nos que dentro de cada classe os parentes de grau mais prximo excluem os de grau mais afastado. A o de cuius. B, C e D so pr-falecidos. E, parente no 3 grau, exclui F, parente em 4 grau da linha colateral. Da mesma forma, na sucesso dos ascendentes, o pai exclui o av, etc. C B +A E D F

A existncia de direito de representao altera este processo normal. Veja-se o esquema abaixo. B +A C D E A o de cuius. B e D so pr-falecidos. C tem preferncia de grau em relao a E. No vai porem receber a totalidade da sucesso, porque se encontram, ele e E, na terceira classe sucessria e aqui h direito de representao. E sucede no lugar de D e tem, portanto, direito a metade da herana. III - 2) O direito de representao afasta tambm a regra da sucesso por cabea ou em partes iguais, dentro de cada classe, estabelecida no art. 2136. Falecido A, e sendo B e D pr-falecidos, so chamados os parentes da terceira classe sucessria C, F e G. Nos termos literais do art. 2136, uma vez que esto na mesma classe deveriam suceder em partes iguais - a chamada sucesso per capita. Simplesmente, como F e G sucedem representativamente, assistimos aqui a um desvio. B +A C F H D G I

Quer F, quer G, sucedem na posio de D: vo receber a parte que a este caberia, se tivesse entrado na sucesso. Ora D teria em princpio direito a 1/2, tal como C. Pelo facto de D sair da sucesso a posio de C no fica alterada: continua a ter direito a F e G so chamados a partilhar o que caberia a D; portanto acabar cada um por receber, no 1/3 mas 1/4 da herana.

Confirma-se assim que a interferncia da representao pode importar alterao da regra da sucesso por cabea, dentro da mesma classe sucessria. 112. A sucesso por estirpes I - Este ltimo exemplo indicia j o aparecimento de uma realidade nova, associada representao - a estirpe. O actual Cdigo veio proclamar o princpio da sucesso por estirpes, com maior deciso do que o fazia o Cdigo anterior. Determina o art. 2044/1 que, por efeito da representao, cabe a cada estirpe aquilo em que sucederia o ascendente respectivo. A regra confirma o que acabmos de dizer. No exemplo ultimamente referido, a estirpe de D recebe aquilo em que sucederia o ascendente respectivo, portanto 1/2. E s no seu interior que a regra da diviso por cabea volta a imperar. II - Mais ainda: do mesmo modo se proceder para o efeito da subdiviso, quando a estirpe compreende vrios ramos (art. 2044/2). No exemplo acima dado, vamos agora supor que G tambm pr-falecido. Ser representado por seus filhos, H e I. F, H e I compem pois a estirpe de D, e sucedem representativamente em seu lugar. Tm pois direito a 1/2. Mas como se procede subdiviso entre eles? Temos de entrar em conta com o facto de a estirpe de D compreender dois ramos (ou subestirpes), o de F e o de G. Isso faz afastar mais uma vez a regra da sucesso per capita: se H e I representam G, devem receber aquilo em que G sucederia. Logo, neste caso, F, H e I no recebem, cada, 1/3 da metade que pertence estirpe de D. F mantm 1/4, que o que receberia se G concorresse sucesso; e H e I devem repartir entre si 1/4 que pertenceria a G. O que quer dizer que C ter 1/2, F ter 1/4 e H e I tero de se resignar com 1/8, cada. II - Incidncia sobre o acrescer Outra consequncia da sucesso por estirpes a de alterar a fisionomia normal do acrescer. Este processase agora apenas no interior da estirpe ou subestirpe a que pertence o faltoso. Tomemos o seguinte quadro: B +A E C D F

A o de cuius, B e C so pr-falecidos. E e F representam C na sucesso. Suponhamos agora que E repudia. Como no h representao d-se o acrescer, em benefcio dos coherdeiros legtimos. Segundo as regras normais, quer F, quer D, seriam beneficiados. Mas no se passa assim, pois a vocao representativa. O acrescer d-se antes de mais em benefcio de todos os sucessveis da mesma estirpe, uma vez que todos eles tm direito prioritrio poro que deixou o ascendente faltoso. O acrescer reverte pois exclusivamente em benefcio de F. S haver acrescer em benefcio de D se todos os membros da estirpe de C forem eliminados da sucesso. 113. A representao entre sucessveis do mesmo grau

I - At aqui no surgem dificuldades de maior, visto termos uma concretizao natural dos princpios gerais da vocao representativa. Mas o art. 2045, sob a epgrafe extenso da representao", estabelece duas importantes precises. H ainda representao: - quando os sucessveis esto todos no mesmo grau - quando h uma s estirpe. Aqui temos dois princpios que podem parecer paradoxais e exigem de toda a maneira um exame cuidado. Quanto ao primeiro, suponhamos a seguinte situao: +A B D E F C G G I

A o de cuius, e seus filhos B e C so pr-falecidos. S h netos, todos no segundo grau, portanto. Se sucedessem por direito prprio, cada um deles teria 1/6. Mas a lei vem-nos dizer que ainda ento h direito de representao. Logo, D receber 1/2, e os restantes 1/10 cada. II - Impressiona to desigual tratamento de iguais. Cremos que na verdade ele injustificado e se deveria ter consagrado a regra contrria, de excluso da representao quando todos os sucessveis esto, relativamente ao autor da sucesso, no mesmo grau de parentesco. Efectivamente, o que pode justificar a posio da lei? Cremos que ela resulta sobretudo de certa concepo terica da sucesso representativa, que no deveria prevalecer sobre interesses prticos. um interesse mais relevante o da proteco das famlias mais numerosas, que aqui vm afinal a ficar desfavorecidas. A afirmao ele que cada herdeiro teria a expectativa de vir afinal a receber o que caberia sua estirpe, se se tivesse seguido a ordem normal da sucesso, no muito convincente, pois semelhantes expectativas no se costumam impor considerao do legislador. J no seria assim se o representado renunciasse ou faltasse aps a abertura da sucesso, ou mais vastamente, aps fixado o mapa dos sucessveis com a abertura da sucesso, pois ento que se fixam as estirpes concorrentes. De todo o modo, est consolidada no nosso direito a representao, ainda quando os membros das vrias estirpes se encontram todos no mesmo grau de parentesco em relao ao autor da sucesso. Com todas as consequncias: nomeadamente, o acrescer restrito a cada estirpe, enquanto o puder ser. 114. A representao numa s estirpe I - A outra figura enunciada no art. 2045, a da representao numa s estirpe, ainda poder suscitar maior admirao. Admitindo que o legislador supe, quer a unidade de estirpes, quer a unidade de subestirpes, que sentido tem dizer-se que h ainda representao quando estamos em presena de uma nica estirpe? Basta-nos o seguinte esquema: +A B C D

A o autor da sucesso e B pr-falecido. Que sentido tem dizer que ainda ento C sucede representativamente, se com isso no se pode em nada atingir a situao doutro sucessvel legtimo? E todavia o

art. 2140 tambm parece pressupor que outros descendentes, alm dos filhos, s podem ser chamados sucesso por direito de representao. Em todo o caso, a afirmao legal no destituda de efeitos. Devemos ter presente o que atrs dissemos: o representante ocupa o lugar que o representado ocuparia. Ora a situao pode no ser a mesma se o neto sucedesse por direito prprio ou se suceder em representao de seu pai. II - Consideremos o instituto da colao. Sabemos que esta consiste na restituio (virtual) que os descendentes devem fazer a massa da herana dos bens que lhes foram doados (art. 2104). Estabelece o art. 2106 que a obrigao de conferir recai sobre o donatrio, se vier a suceder ao doador, ou sobre os seus representantes, ainda que estes no hajam tirado benefcio da liberal idade". Quer dizer: como o representante ocupa o lugar do representado, vai ficar onerado com o dever de restituir que a este cabia. E como para nada interessa que o representante seja sucessor do representado, como dissemos, este continua a ter a obrigao de conferir mesmo que no tenha tirado benefcio da liberalidade. Por outro lado, estabelece o art. 2105 que s esto sujeitos colao os descendentes que eram data da doao presuntivos herdeiros legitimrios do doador. No esquema apresentado, assiste-se a esta situao curiosa: se C, ainda em vida de B, recebe alguma doao de A, no tem de conferir essa doao se vier a concorrer representativamente sucesso de A. Ele no era, naquela altura, herdeiro legitimrio presuntivo de A - ou seja, no era o sucessvel legitimrio prioritrio. A lei assenta na considerao de que, se algum beneficia quem no seu herdeiro presuntivo, quer fazer uma atribuio que no seja atingida pelas regras da sucesso, sendo por isso lgica a dispensa da colao. Pelo contrrio, C ter de conferir o que tiver sido doado a B, ainda que B tenha disposto em favor de outrm o que recebeu. Em todo o caso, no podemos dizer em absoluto que o representante no tem de conferir o que recebeu do autor da sucesso. Ele ter de conferir tudo o que recebeu aps o afastamento de B, portanto quando ele prprio era j o presuntivo herdeiro legitimrio. III - Tambm se podem apontar efeitos da representao na vocao legitimria. Se o filho nico do autor da sucesso pr-falecido, os seus netos representam-no. Mas a legtima destes a correspondente ao representado. Sendo esta de 50 %, os netos no passam a ter uma legtima de 2 /3, por serem mais de um. De todo o modo, a soluo autonomamente estabelecida pelo art. 2160, sem referncia representao. Quer neste caso quer na colao, os efeitos da representao s se fazem sentir quando, na nica estirpe, houver vrios sucessveis. Tendo em conta o esquema apresentado, suponhamos que A, em vida de B, fez as doaes a C; e depois do falecimento deste as fez a D. Se C e D sucedessem por direito prprio, teriam de conferir aquilo que receberam de A. Como sucedem representativamente, C no tem de conferir, por fora do referido art. 2105; mas D tem, pois data da doao era j prioritrio na hierarquia dos sucessveis legitimrios. 115. A estirpe de um s sucessvel I - Sendo assim, pareceria seguro que semelhante efeito se no verifica jamais quando na nica estirpe se encontra um s sucessvel. + A -------- - E B C

Qual o efeito de se dizer que C tem a obrigao de trazer colao aquilo que tiver sido doado ao ascendente? Se esta obrigao s existe para efeito de igualao da partilha, nenhum interesse tem isso quando o sucessvel s um. II - Tem em todo o caso interesse. O que importa no nos prendermos ao instituto da colao, mas imputao, operao Intelectual que precede a reduo de deixas inoficiosas e qual no podem deixar de se aplicar por analogia os preceitos referidos. Desta teremos oportunidade de falar a propsito da vocao legitimria. A veremos que a figura da sucesso nuna s estirpe pode ter efeitos em hipteses em que na nica estirpe h um s sucessvel. III - No pois incorrecto o art. 2045, ao dizer que h representao ainda que exista uma s estirpe. Mas no deixam de se encontrar casos em que afirmao de que a sucesso representativa no est associado nenhum efeito concreto. Isto acontece na nica estirpe de um s sucessvel, na sucesso de irmos e seus descendentes. X +A B C Ento no h que falar em imputao, porque no h legitimrios; nem em colao ou acrescer, porque no h vocao mltipla. Tudo se passa como se a vocao fosse directa, sendo a afirmao de que a sucesso representativa meramente qualificativa.

SECO III ACRESCER 116. A figura genrica do acrescer I - Vrios preceitos esparsos pelo Cdigo permitem-nos afirmar que o legislador teve presente uma noo ampla de acrescer, que se no limitaria ao direito Sucessrio. assim que o art. 419/1 dispe que, pertencendo o direito de preferncia a vrios titulares, se se extinguir em relao a algum deles acresce o seu direito aos restantes; e o art. 1241 que, sendo dois ou mais os beneficirios da renda vitalcia e falecendo algum deles, acresce a sua parte dos restantes. Quanto ao art. 1243, exclui o direito de acrescer na renda perptua. Em matria de direitos reais (e no considerando referncias, como a do art. 1449, a coisas acrescidas) encontramos o art. 1442, em que se estabelece, como regra, que o usufruto constitudo em favor de vrias pessoas conjuntamente s se consolida com a proriedade por morte da ltima que sobreviver. H um acrescimento entre os usufruturios, em vez de haver benefcios sucessivos do titular do direito maior. A figura at qualificada expressamente como direito de acrescer no art. 944, para o usufruto constitudo por doao. O art. 944/1 prev a hiptese de em doao conjunta se institui o direito de acrescer relativamente ao prprio domnio. II - Relacionando estes fenmenos como a elasticidade, prpria dos direitos reais, podemos, num ponto de vista doutrinrio, consider-los todos manifestao duma figura ampla de acrescer. Teramos apenas o elemento novo de nos no limitarmos j a figuras de contitularidade, pois a elasticidade surge em hipteses diversas das de comunho em direitos reais: beneficia todo o direito onerado, em hipteses de sobreposio de direitos reais. Parece assim que deve ser tornada em toda a sua generalidade a frmula de M. Gomes da Silva: incidindo vrios direitos, de igual ou de diferente natureza (e no, necessariamente, em contitularidade), sobre o mesmo objecto, se um deles se extingue os outros ampliam-se custa do primeiro" . 117. No poder ou no querer aceitar I - Vamos porm deixar esta figura genrica e limitar-nos verificao dos casos de acrescer em direito sucessrio. A base mnima de todo o fenmeno sucessrio do acrescer : 1) A designao mltipla de dois ou mais sucessveis, ainda que a ttulos diferentes, que ocupem posio paralela na hierarquia dos sucessveis; 2) Um dos sucessveis no poder ou no querer aceitar; 3) Outro sucessvel chegar a ter o direito de suceder. Com efeito, s a favor de quem tem um direito prprio sucesso se pode dar um acrescimento, seja qual for a natureza deste. Ocorrendo estes pressupostos, podem reverter para o beneficirio da vocao as situaes jurdicas que iriam ser atribudas ao faltoso. Pode pois verificar-se uma vocao indirecta. II - Caducidade e acrescer Uni grande problema est na demarcao do no poder ou no querer aceitar para efeitos de acrescer. Antes de mais, haver que apurar se a caducidade da disposio sucessria compatvel com o direito de acrescer. A resposta teria em qualquer caso de ser afirmativa, pois todas as hipteses de no poder ou no querer j mencionadas se traduzem, na sucesso testamentria, em causas de caducidade da disposio sucessria.

A dificuldade vem porm de o art. 2317 a excluir a caducidade da instituio em caso de no sobrevivncia se o institudo ou nomeado falecer antes do testador", e nada ressalvar para o acrescer. A verdade que noutros casos de caducidade, previstos no mesmo art. 2317, no pode deixar de haver acrescer, pois doutro modo esvaziava-se o art. 2301/1. Assim, a al. c prev a caducidade por indignidade. A al. e prev o repdio, s ressalvando tambm a representao sucessria. O acrescer d-se pois em caso de repdio. Temos de concluir que para a lei a caducidade da disposio sucessria no exclui o acrescer. III - Mais difcil estabelecer o elenco dos casos em que o acrescer se d por algum no poder aceitar a sucesso. Na sucesso testamentria, d-se em caso de no sobrevivncia, indignidade e deserdao. Tambm se dar em caso de revogao do testamento ou de nulidade da disposio testamentria'? Respondemos negativamente em ambos os casos. Se houve revogao do testamento, no h sucessor institudo data da abertura da sucesso, nem nenhuma vontade do autor da sucesso a ter em conta. Um problema especfico, j atrs enunciado surge na demarcao do no poder aceitar", quando a impossibilidade de aquisio resulta de o autor da sucesso ter feito uma disposio testamentria invlida. Ainda ento haver acrescer, em benefcio doutro herdeiro institudo, nos termos do art. 2301/1? Supomos que no. Em matria de acrescer, parece orientao da lei a de s dar relevncia aos casos em que o no poder aceitar deriva de circunstncias ligadas ao institudo e no ao facto designativo em si. Assim, se o de cuius fizer um primeiro testamento em que atribuir a A 1/3, e um segundo testamento, este nulo, em que atribuir a B tambm 1/3, esta poro reverte para os herdeiros legtimos e no para A. IV - Sucesso legal Este esquema no porm completamente aplicvel sucesso legal. Parece que a a lei mais exigente, pois se requer o chamamento simultneo dos sucessveis da mesma classe (art. 2137) e no apenas a designao mltipla, ao contrrio do que se passa perante outras causas de vocao indirecta. A no sobrevivncia exclui o acrescer. Assim, se o de cuius teve dois filhos, mas um pr-faleceu, ficando o outro como seu herdeiro universal, este no recebe por acrescer a parte do irmo pr-falecido. O mesmo esquema haver possivelmente que aplicar a outras causas que excluam a atribuio do direito de suceder. O facto pode estar ligado determinao da legtima, em caso de pr-supresso de um sucessvel designado. A legtima dos filhos, por exemplo, de 1/2, quando exista um s filho; nada adianta que tenham existido mais. E continua a ser 1/2 se houver cnjuge pr-falecido (art. 2159). O momento decisivo s o da abertura da sucesso. Isto tira base a que se fale de acrescer. 118. Previses legais I - Esclarecido assim o nosso objectivo, comecemos por fazer o elenco do material legislativo que se oferece nossa considerao.

Em matria de sucesso legtima, estabelece o art. 2137/2 que, se apenas algum ou alguns dos sucessveis no puderem ou no quiserem aceitar, a sua parte acrescer dos outros sucessveis da mesma classe. Esta regra aplicvel sucesso legitimria por fora do art. 2157 (247). Poder perguntar-se se o cnjuge, concorrendo na 1 ou na 2 classe sucessria, beneficia tambm do acrescer. A resposta afirmativa. Por isso o art. 2137/2 fala hoje em sucessveis em vez de falar em parentes; e o art. 2143 prev mesmo expressamente uma hiptese de acrescimente, em benefcio do cnjuge. No deixam porm de Surgir problemas, que depois examinaremos, na fixao dos contornos desta interveno. II - Dentro da sucesso testamentria h uma seco dedicada expressamente ao direito de acrescer. Iniciaa o art. 2301, cujo n. 1 pe como pressupostos do instituto serem dois ou mais herdeiros institudos em partes iguais na totalidade ou numa quota dos bens, seja ou no conjunta a instituio, e algum deles no poder ou no querer aceitar a herana. O acrescer d-se em beneficio dos outros herdeiros institudos. O art. 2302, j nosso conhecido, estabelece o direito de acrescer entre legatrios. Os preceitos seguintes regulam vrios aspectos desta situao. Tem particular importncia, neste primeiro contacto com o instituto, referir a disciplina da aquisio da parte acrescida. Dispe o art. 2306 que esta se d por fora da lei, sem necessidade de aceitao do beneficirio, que no pode repudiar separadamente essa parte, excepto quando sobre ela recaiam encargos especiais impostos pelo testador; neste caso, sendo objecto de repdio, a poro acrescida reverte para a pessoa ou pessoas a favor de quem os encargos hajam sido constitudos". Contm tambm referncias ao direito de acrescer os arts. 2125/2 e 2238/1. E este o material legislativo que nos cabe analisar. III - Mas sendo assim, devemos concluir que nem todas as hipteses que so referidas ao direito de acrescer dentro do prprio Livro das Sucesses respeitam verdadeiramente a esta figura especfica que ocorre delimitar. Assim, o art. 2305 diz-nos que " aplicvel ao direito de acrescer entre usufruturios o disposto nos arts. 1442 e 2302". Esta disposio intil. No era necessrio remeter para o art. 2302; refere este o direito de acrescer entre legatrios, e sabemos j que o usufruturio um legatrio. Por outro lado, a remisso para o art. 1442 deslocada. E certo que nele expressamente se prev a constituio de usufruto por testamento. Mas no se encontra nada que respeite figura sucessria do acrescer. Pressupe-se que o beneficiado aceitou efectivamente o usufruto, e s se discute o que acontece quando esse direito temporrio se extingue. Eis um problema que pode ser discutido no Direito das Coisas (acresce aos cousufruturios ou ao titular do direito maior?) mas que no tem j nada que ver com a sucesso por morte. IV - No se encontram manifestaes do acrescer na sucesso contratual, ou porque excludas, ou porque na realidade se reconduzem a disposies testamentrias. 119. Direito de acrescer e direito de no decrescer I - A grande distino neste complexo nebuloso do acrescer a que se estabelece entre direito de acrescer e direito de no decrescer. Reduzindo aos termos mais simples, diremos que no no decrescer h um s ttulo, que potencialmente abrange um objecto mais vasto, mas que na prtica pode estar limitado pela concorrncia dum direito alheio. Por

isso, cessando esse obstculo, o direito automaticamente se expande). A este fenmeno se compararia a elasticidade nos direitos reais. Pelo contrrio, no direito de acrescer o ttulo do sujeito est efectivamente limitado a uma parte. necessrio um ttulo novo que permita ao titular, quando a posio que deveria ser atribuda a outrm ficar vaga, estender-se at ao lugar que ele ocupava. II - Acrescentavam os autores, no domnio do Cdigo anterior, dois novos aspectos desta distino, ao menos na abstraco dos princpios: 1) No direito de acrescer, havendo um ttulo novo, requeria-se uma nova aceitao e admitia-se portanto tambm um repdio do acrescido. No assim no no decrescer, em que a aquisio seria automtica. 2) No direito de acrescer, como se sucederia no lugar do sucessvel faltoso, recebia-se a posio tal como pertenceria a esse sucessvel, portanto tambm com os nus e encargos que lhe seriam prprios. No assim no direito de no decrescer, em que o sucessvel recebia pela virtualidade do prprio ttulo, no tendo que sofrer as desvantagens da posio alheia. Considerava-se que havia no decrescer na sucesso legal. J na sucesso testamentria havia diviso: enquanto uns supunham que se verificava o fenmeno do acrescer outros pronunciavam-se genericamente pelo no decrescer, s admitindo o acrescer em reduzida escala. III - Compreender-se- que s o direito de acrescer propriamente dito represente uma vocao indirecta. A, efectivamente, h algum a quem vai ser atribudo o direito de suceder, no atendendo unicamente prpria relao com o de cuius, mas tambm relao com um terceiro (o sucessvel faltoso); e tem um novo direito de suceder, que se no confunde com o direito daquele. No direito de no decrescer, h uma vocao em tudo normal. Simplesmente, como o direito do sujeito no se restringe a determinada poro do objecto, pode dar-se posteriormente (ou dado j) uma alterao desse objecto, em consequncia da eliminao de um sucessvel concorrente. Podamos pois estudar esta ltima situao a propsito do objecto da aquisio: nesta altura, nada mais teramos que acentuar do que o facto de, a haver resoluo de uma vocao, no se passar a uma vocao subsequente. 120. Regime I - Vamos agora verificar qual o regime legal, procurando quanto possvel libertar-nos de preconceitos doutrinrios ou at de excessiva preocupao histrica na anlise da figura. Os antecedentes histricos tomam-se pouco esclarecedores porque reflectem o sistema romano das coniuntiones, que exigia para a verificao do acrescer a instituio conjunta dos sucessores. Mas o direito portugus afastou-se decididamente deste modelo. Hoje, at pode haver acrescer entre sucessveis institudos em testamentos diversos (desde que, evidentemente, o mais recente no revogue o anterior). Expressamente os arts. 2301 e 2302 nos dizem que o acrescer se d "seja ou no conjunta a instituio". Nem h que falar de uma preferncia preliminar entre os que forem conjuntamente institudos ou nomeados. II - Pensamos que esta viso sem preconceitos facilita muito o exame do regime legal. Por exemplo, diz-se na doutrina que, em consequncia do direito de acrescer, o beneficirio colocado no lugar do faltoso, sendo a sua posio decalcada sobre a daquele. A consequncia seria a de que deveria trazer

colao (arts. 2104 e seguintes) aquilo que o faltoso tambm devesse conferir, semelhana do que vimos acontecer no direito de representao. Mas se olharmos para a lei nada disto encontramos. O que o art. 2307 nos diz que o beneficirio sucede nos direitos e obrigaes que caberiam... Ora sucede-se em situaes do de cuius ou derivadas do de cuius, no em obrigaes particulares do faltoso, dependentes da sua prpria situao jurdica. O confronto com a representao elucidativo, pois no art. 2039 diz-se expressamente que o representante vai ocupar a posio do representado, enquanto que aqui se diz somente que sucede nos direitos e obrigaes que caberiam ao faltoso. Temos pois que, examinando o material legislativo sem lhe antepor construes que justamente s aps esse exame so lcitas, chegaremos concluso de que, haja direito de acrescer ou direito de no decrescer, o certo que o art. 2307 no vem atribuir ao beneficirio a posio pessoal do faltoso. II - Mas as dificuldades so tantas que convm comear mais alm. Vamos fazer um elenco sistemtico de todos os casos de designao subjectivamente mltipla, perguntando se neles h ou no acrescer. Para isso teremos em conta, quer o ttulo, quer a espcie de sucessor de que se trata. Como veremos, muitos problemas ocultos podem desta forma encontrar naturalmente a sua soluo. 121. Acrescer entre legatrios ou entre herdeiros institudos I - H acrescer entre legatrios? Sim, nos seguintes casos: 1) Desde que tenham sido nomeados em relao ao mesmo objecto (art. 2302). Compreende-se que s neste caso haja acrescer. Como o legado se traduz numa atribuio patrimonial autnoma, nenhum motivo haveria para beneficiar quem fora limitado a outro enriquecimento demarcado. Mas se h o mesmo objecto j se pressupe uma expansividade ao todo. O "mesmo objecto" no equivale mesma coisa". O objecto da atribuio podem ser crditos, por exemplo. Por outro lado, podem dois legados recair sobre a mesma coisa e no haver acrescer: assim, se se deixar a A um prdio e a B uma servido sobre ele. O direito de B recai sobre o prdio mas no lhe d potencial idade de acrescer se o A no puder ou no quiser aceitar. 2) Em benefcio do legatrio onerado com o encargo de cumprimento de um legado (art. 2303). Veja-se tambm a parte final deste artigo. II - H acrescer dos herdeiros testamentrios entre si? Sim, art. 2301. O n. 2 do mesmo artigo esclarece que, se as quotas forem desiguais, respeita-se no acrescimento a proporo existente. H acrescer mesmo que num testamento se tenha atribudo a A 1/3 e noutro testamento 1/3 a B: tudo isto se pretendeu abranger com a ampla frmula seja ou no conjunta a instituio". No h porm acrescer se o testador o excluir (art. 2304): vimos j que esta matria est totalmente dependente da vontade do autor da Sucesso. 122. Acrescer entre herdeiros legais I - H acrescer dos herdeiros legtimos entre si? Sim, art. 2137/2. A lei fala em sucessveis da mesma classe", referindo as hipteses em que h a designao mltipla que pressuposto do acrescer.

O cnjuge tambm goza do direito de acrescer quando concorre na 2 classe sucessria, nos termos expressos do art. 2143. Mas a cria-se uma situao anmala. Concorrendo vrios ascendentes e o cnjuge, se um daqueles falta o acrescer d-se primeiramente em benefcio dos ascendentes restantes; s se no houver mais nenhum o cnjuge beneficiado. Se houver ascendentes de grau mais remoto estes no sero chamados; so afastados pela regra da preferncia de grau. O funcionamento do acrescer, aqui, um jogo de acaso. Antunes Varela sustenta que s quando no houver mais ascendentes sobrevivos h acrescer em benefcio do cnjuge; e invoca nesse sentido o art. 2144, segundo o qual (s) na falta de descendentes ou ascendentes o cnjuge chamado totalidade da herana. A soluo tem o mrito de corrigir a aleatoriedade que apontmos, mas parece dificilmente compatvel com o art. 2143, que refere o acrescer aos ascendentes que concorram sucesso". Os ascendentes de grau mais, afastado, por fora do art. 2142/3, no concorrem quela sucesso. Se o cnjuge concorrer na 1 classe sucessria suscitam-se problemas, que sero examinados a propsito da vocao legtima. II - H acrescer dos herdeiros legitimrios entre si? III - Se as quotas dos herdeiros legais forem desiguais, observar-se- no acrescimento a mesma proporo. Se bem que para a sucesso legal no haja regra semelhante do art. 2301/2, h base suficiente para, por analogia, adoptar a mesma soluo, pois em todo o genrico fenmeno do acrescer, que logo de incio assinalmos, se verifica esta proporcionalidade. Assim acontecer na concorrncia do cnjuge com os descendentes, se estes forem em nmero superior a trs, ou na sucesso de diferentes categorias de irmos. 123. Acrescer entre herdeiros de espcies diferentes I - H acrescer dos herdeiros testamentrios sobre os legais? C D + A -------- B

Por morte de A, so chamados sucesso B em 1/3 dos bens, por fora de um testamento e C como herdeiro legtimo, nos restantes 2/3 C repudia. A sua parte acresce a B ou passa ao sucessvel subsequente, D? Nenhum preceito estabelece neste caso o acrescer em benefcio dos herdeiros testamentrios. No o estabelece nomeadamente o art. 2301: este fala expressamente em dois ou mais herdeiros institudos, querendo com isto afastar os herdeiros legais, que no so institudos, mas somente designados por lei. O acrescer fica excludo. Para isso no preciso propriamente considerar excepcionais as disposies sobre o acrescer (como alis sobre as formas de vocao indirecta em geral). Basta notar que o caso naturalmente abrangido pelas regras sobre a vocao subsequente na sucesso legal, que s seriam afastadas pelo acrescimento em benefcio de outros sucessveis da mesma classe, nos termos expressos no art. 2137. Isto significa que os herdeiros testamentrios, quando o testamento ou testamentos no abranjam a totalidade da sucesso, nunca podero vir a suceder em relao ao todo. II - Ha acrescer dos herdeiros legais sobre os testamentrios? Tambm aqui no encontramos qualquer previso na lei. Figuremos vrias hipteses. 1) Se h um ou mais herdeiros legais e vrios herdeiros, testamentrios e um deles falta, a sua parte acresce tambm aos herdeiros legais ou acresce somente aos herdeiros testamentrios restantes?

Acresce somente aos herdeiros testamentrios restantes: o art. 2301/1 diz que a parte dos faltosos acresce dos outros herdeiros institudos. III - 2) Se h um ou mais herdeiros testamentrios institudos na totalidade e todos vm a faltar, a herana acresce aos sucessveis legtimos? Sem dvida que estes devero ter em definitivo o benefcio pois, nos termos do art. 2131, abre-se a sucesso legtima. Mas os sucessveis legtimos no recebem a posio deixada vaga pelos sucessveis testamentrios. S h sucesso legtima, porque o testamento caducou; os sucessveis legtimos so chamados ao todo por uma vocao independente. No tendo sido beneficirios de uma vocao anterior, no h nada a que a herana testamentria possa acrescer. Esta concluso teria a importncia de pr desde logo os herdeiros legtimos ao abrigo da regra do art. 2307: no lhes cabem os direitos e obrigaes que caberiam quele que no pde ou no quis receber a deixa. IV - 3) Se h herdeiros legais e herdeiros institudos em parte, e faltam todos os herdeiros institudos, d-se o acrescer em beneficio elos herdeiros legais? A claro que os beneficirios so os sucessveis legtimos prioritrios, portanto aqueles que beneficiavam j de parte da sucesso. O problema mais grave est porm em saber se os herdeiros legtimos podero aceitar ou no separadamente essa parte, e se ela se transmite com os direitos e obrigaes que pertenceriam quele que no pde ou no quis receber a deixa. Pensamos que h um verdadeiro acrescer dos herdeiros legais. O ttulo destes tem uma vocao para a totalidade. Cessando o obstculo representado pela instituio de herdeiros voluntrios, o seu direito expande-se. No cremos porm que desta configurao como acrescer deflua algo quanto subsistncia dos encargos. Pelo contrrio: a subsistncia de encargos impostos testamentariamente contra o herdeiro legtimo um princpio geral, que se verifica quer haja quer no haja acrescer. Veremos que todos os herdeiros, legais ou voluntrios, respondem pelos encargos da herana. V - Imaginemos agora que o testador instituiu um herdeiro universal, sobre o qual recai um encargo. Se este no pode ou no quer aceitar no h acrescer, porque nenhum herdeiro legal beneficiou de uma designao simultnea. Abre-se a sucesso legtima. Isso no impede porm que, como j sabemos, os herdeiros legtimos fiquem por sua vez vinculados ao cumprimento dos encargos. Hoje em dia, qualquer disposio testamentria vlida independentemente da existncia ou subsistncia de clusula de nomeao de herdeiro, salvo se outra for a vontade do testador. Portanto, o testamento passa a valer s para o efeito da imposio daquele encargo. Nos termos gerais, aos herdeiros que cabe satisfaz-lo: neste caso, s o podero fazer os herdeiros legtimos. Mas isto j nada respeita ao acrescer. 124. Acrescer entre legatrios e herdeiros I - H acrescer cios legatrios sobre os herdeiros? No. Entende-se assim pacificamente, no obstante a falta de qualquer disposio nesse sentido. II - H acrescer dos herdeiros testamentrios sobre os legatrios? Sim, se esses herdeiros estiverem onerados com o encargo do cumprimento do legado e no forem preterido, por legatrios, nos termos do art. 2302. o que estabelece o art. 2303.

A epgrafe do art. 2303 : "Desonerao do encargo do cumprimento do legado". No particularmente feliz, porque o que est em primeiro plano uma atribuio e no a mera desonerao. Mas por outro lado, manifesta que a previso do texto do artigo afloramento dum fenmeno mais vasto. Qualquer encargo que se extinga beneficia o onerado, ainda que se no trate de encargo de cumprimento de legado. Assim acontece tambm se se extinguem vinculaes jurdicas. Isto integra-se no acrescer como fenmeno geral, baseado numa expansibilidade totalidade do objecto. Pelo que no vemos motivo para afastar esta figura do acrescer. Gonalves Coimbra, Acrescer, pgs. 154-156, seguido por R. Capelo de Sousa, Sucesses, I, pgs. 355356, afirma que neste caso no h direito de acrescer, escudando-se no facto de a lei no afirmar que o objecto acresce, mas sim que atribudo". Esclarece que se trata ento de uma substituio. Tambm na parte final do art. 2306 no haveria acrescer, pois a lei diz que "reverte" (155 e 165-166). A mesma posio tomada ainda na relao de herdeiros legais e herdeiros testamentrios (257-259). Na realidade, no se esclarece em que consiste esse outro fenmeno, pois a substituio directa negocial e no legal. Tambm estando os dois primeiros casos submetidos epgrafe Direito de acrescer (arts. 2301 e segs.), tero de se lhes aplicar as disposies gerais dessa seco 2304, 2306 e 2307). Vejam-se ainda as consideraes, de Antunes Varela, Cdigo Anotado, VI, sub art. 2303, nt. 4. O art. 2303 ressalva ainda a hiptese de o objecto do legado estar genericamente compreendido noutro legado. III - H acrescer dos herdeiros legais sobre os legatrios? Sim, como resulta deste mesmo art. 2303. O cumprimento dos legados incumbe aos herdeiros e no exclusivamente aos herdeiros testamentrios (art. 2265), como dissemos j. Isto significa que, dentro do regime do direito de acrescer dos arts. 2301 e seguintes, sempre nos surge uma hiptese em que o beneficirio desse direito um herdeiro legtimo, em posio idntica que se verifica quando o beneficirio do acrescer um herdeiro testamentrio. IV - Acrescer do legatrio beneficirio do encargo. Esta hiptese especial, constante do art. 2306, ser referida adiante. 125. O no decrescer como figura normal I - As figuras em geral previstas na lei portuguesa so figuras de no decrescer, e no de direito de acrescer. O que caracteriza o no decrescer haver algum, que tem um ttulo que abrange um objecto mais vasto, ter de sofrer a concorrncia de um ttulo alheio. Afastado esse ttulo, o direito naturalmente se expande. Entre herdeiros legais a hiptese nitidamente de no decrescer. O ttulo de cada um abrange em potncia a totalidade e s restringido pelo obstculo prtico representado pela coexistncia dos ttulos dos outros. Cessado esse obstculo, automaticamente a posio se expande, sem interferncia de nova aceitao, e sem que se proceda tambm a uma atribuio de concretas situaes jurdicas. o que acontece ria concorrncia de herdeiros legais. Por isso quase unanimemente se qualifica este caso como de no decrescer. II - Nas hipteses dos arts. 2301 e seguintes temos de distinguir consoante a parte vaga tem ou no encargos especiais.

Se os no tem, h um no decrescer. Por isso o art. 2306 diz que a aquisio se d por fora da lei, sem necessidade nem possibilidade de aceitao ou repdio cio beneficirio. No h uma nova vocao, que se traduziria sempre num novo direito de suceder. III - Contra isto, objecta-se corri o art. 2307, que impe a manuteno dos encargos de natureza no puramente pessoal, que caberiam quele que no pde ou no quis receber a deixa. Pode perguntar-se como se formam estes encargos, se eles no constavam da parte atribuda inicialmente ao beneficirio do acrescer, nem foram objecto de aceitao deste. o argumento preferentemente invocado pelos partidrios do direito de acrescer. No se tem notado, porm, que o art. 2307, assim interpretado, no tem praticamente sentido. Ele representa uma transposio da segunda parte do art. 676 do Cdigo Civil italiano. Mas este integra-se num sistema muito diverso, pois a o beneficirio do acrescer nunca pode repudiar separadamente a parte acrescida, mesmo que sobre ela incidam encargos. No direito portugus, no tem cabimento dizer que a parte acrescida implica obrigaes. No podem ser os encargos especiais de deixa, pois estes j esto previstos no art. 2306; nem os encargos gerais do herdeiro, como os que afloram no art. 2068, porque esses so s do herdeiro, e o art. 2307 respeita quer ao herdeiro, quer ao legatrio. Mesmo a excluso das situaes de natureza no puramente pessoal resultava do art. 1304. De todo o modo, o art. 2307 nunca pode ter o efeito de fazer recair sobre o beneficirio do direito de no decrescer quaisquer encargos especiais da parte acrescida - porque se houver encargos especiais h direito de acrescer, pois impe uma aceitao autnoma, e no direito de no decrescer. IV - Conclumos assim que a linha divisria entre os casos de direito de no decrescer e direito de acrescer passa, no pela distino da vocao testamentria e da vocao legal, nem pela separao do ttulo de herdeiro e do de legatrio mas, muito simplesmente, pela verificao de que a parte vaga tem ou no encargos. Se os no tem, h um no decrescer. Se os tem, a lei exclui essa parte da totalidade a que se refere o direito do sucessvel, e ele s a poder adquirir com uma nova vocao. H ento um verdadeiro direito de acrescer. 126. Vocao conjunta ou direito totalidade I - frequente fazer depender o acrescer do tipo de vocao dos sucessveis: haveria uma vocao solidria ou conjunta. Mas no isso que corresponde realidade portuguesa. No h nenhuma solidariedade entre os sucessveis, que podem pertencer at a categorias diferentes - ser um herdeiro e outro legatrio, por exemplo. A especialidade do acrescer deriva antes do objecto para que o sucessvel chamado. O seu direito referido a um todo mais vasto - a herana, uma sua fraco, ou um objecto determinado - mas o direito no pode expandir-se livremente porque encontra o obstculo prtico levantado por outro direito incidente sobre o mesmo objecto, ou pelo menos por outra designao a esse objecto referente. Se esse obstculo cessa, o direito automaticamente se expande e atinge a totalidade. II - O esquema , vemo-lo, da mesma ordem do que encontrmos nas figuras de acrescer exteriores ao Direito das Sucesses, e particularmente no que corresponde s relaes entre direito onerado e direito onerador, no Direito das Coisas. Tambm a, h um direito que atinge uma totalidade mas tem de sofrer a concorrncia prtica do direito onerador. Extinto este, o direito onerado automaticamente retoma a plenitude. o que se chama a elasticidcide.

O mesmo se passa aqui, com a nica diferena de que os direitos em conflito so direitos sucessrios. O no decrescer no traz pois uma nova modalidade de vocao, e nomeadamente uma vocao anmala. A vocao uma s. O no decrescer provoca apenas a variao do objecto da vocao. Se se aceitou j, a repercusso do acrescer surge apenas como variao objectiva da herana adquirida. Tambm nos parecem desviantes os esforos de explicar esta figura por remisso para a contitularidade. O no decrescer no pressupe conttularidade: pressupe onerao, que a categoria mais geral em que a prpria contitularidade se insere. III - To-pouco nos parece de aceitar a explicao subjectivista do acrescer como uma substituio vulgar presumida, como faz I. Galvo Telles. A substituio vulgar figura negocial, que explica a vocao autnoma do Substituto. Aqui, pelo contrrio, h logo uma vocao a uma totalidade, o que basta para justificar a vantagem atribuda legalmente. Galvo Telles d como exemplo do aproveitamento do regime das substituies, que se poder fazer para o acrescer, o facto de o acrescimento j se no produzir se o titular do direito falecer antes de verificado este. Assim o exigiria a natureza cio instituto como substituio vulgar, ou seja, como instituio condicional. uma consequncia para que no encontramos fundamento na lei actual. O direito do sucessor totalidade passa aos respectivos sucessores, de modo que estes tambm beneficiam do acrescer cujos pressupostos se completem posteriormente. 127. O direito de acrescer sobre poro onerada com encargos especiais H porm casos de direito de acrescer propriamente dito. O primeiro o que respeita a toda a deixa onerada com encargos que ficar vaga, e deva acrescer, nos termos do art. 2306. Esses encargos no podero ser puramente pessoais, quer dizer, no podero ter sido constitudos intuitu personae. O princpio, embora no expressamente declarado no art. 2306, resulta suficientemente do confronto com os arts. 2304 e 2307. Do art. 2306 deriva que h necessidade de aceitao do beneficirio - por isso se abre uma excepo em relao ao disposto na primeira parte - e que pode haver repdio, como expressamente se prev rio comeo da ltima frase. Mas o direito de aceitar ou repudiar justamente o direito de suceder, contedo da vocao. Neste caso o beneficirio tem uma nova vocao - h em relao a ele uma vocao mltipla, por pluralidade de ttulos. E esta vocao independente da primeira - pode, tendo aceitado pela primeira, repudiar pela segunda. H pois aqui um verdadeiro direito de acrescer, e portanto uma modalidade de vocao anmala. II - A hiptese cio art. 2248/2 representa apenas uma modalidade do regime prprio da deixa onerada com encargos especiais. O encargo, cujo inadimplemento provocou a resoluo da deixa, onera tambm o beneficirio da resoluo mesmo que seja um herdeiro legtimo. Se o benefcio resulta porm do funcionamento do acrescer, aplica-se a segunda parte do art. 2306 e o herdeiro com direito de acrescer pode aceitar ou repudiar a deixa com encargos. H pois, nos termos gerais, uma nova vocao, que caracteriza um verdadeiro direito de acrescer. 128. A reverso para o beneficirio dos encargos I - A ltima parte do art. 2306 traz tambm um caso ele direito de acrescer propriamente dito. A B C D

A instituiu herdeiros B e C, ficando este ltimo com o encargo de realizar determinada prestao em benefcio de D. D um legatrio, como comprovaremos adiante. C repudia. Nos termos gerais do art. 2301 a sua parte acresce do co-herdeiro, B. Mas como sobre essa parte recaem encargos especiais impostos pelo testador, h necessidade ele nova aceitao (art. 2306). B, por sua vez, repudia tambm. A poro acrescida reverte para D. Temos aqui uma atribuio inteiramente nova, que no se pode fundar na atribuio anterior: D era beneficirio da contrapartida de um encargo, passa a ser beneficirio de poro que caberia quele que ficara incumbido do cumprimento do encargo. O ttulo da atribuio diverso, pelo que nos parece que aqui se deve exigir uma nova aceitao. Tudo indica pois que estamos perante um tpico caso de direito de acrescer. II - E mesmo ento, subsiste uma questo construtiva: poder dizer-se que houve um fenmeno de acrescimento? Responde negativamente I. Galvo Telles, perante disposies do Cdigo de 1867 semelhantes s actuais: no se pode dizer que algo acresce anterior posio sucessria, uma vez que esta posio (benefcio resultante de encargos) desaparece pela aquisio daquele objecto ou quota. Sem dvida que a faculdade de exigir o cumprimento do encargo desaparece, pois se confunde com a obrigao de o suportar, que onerava a parte acrescida. Mas se h confuso, isso significa que se reuniram na titularidade do legatrio aquela faculdade e aquela obrigao. Significa pois que a parte repudiada acresceu efectivamente ao legatrio - e acresceu com os seus encargos, como prprio do direito de acrescer: e s consequentemente se deu a extino, por confuso, com a primitiva posio do legatrio. 129. Especificidades da situao I - Devemos todavia ressalvar especificidades desta situao. Partimos do princpio de que o beneficirio do encargo um legatrio, e assim acontecer de facto na generalidade dos casos. Pode-se perguntar porm se no haver casos em que se d a repercusso automtica do cumprimento do encargo por um sucessor sobre o beneficirio, sem que este necessite de tomar qualquer atitude, nomeadamente de aceitar ou repudiar a deixa. Em casos desta ordem ele no seria um legatrio; e todavia parece que continuaria a corresponder previso do beneficirio da resoluo" (art. 2248/2), ou da pessoa a favor de quem os encargos hajam sido constitudos" (art. 2306). Se isto for assim, ficar em crise aquilo que tem sido apresentado como um pressuposto mnimo de todo o ,crescer: o principio de que o beneficirio sempre tambm o destinatrio de uma vocao directa, autonomamente operada em seu benefcio. II - Suponhamos agora que h um verdadeiro herdeiro testamentrio universal, a quem o autor da sucesso imps um encargo, um s. O herdeiro repudia. Devemos concluir que a totalidade da herana passa para o beneficirio do encargo? Poderia dizer-se que isso resulta da parte final do art. 1306. A soluo seria absurda. O repdio no precisa ele ser justificado pela grandeza dos encargos, pode fundarse em qualquer outra razo. Em nada se serviam, nem as finalidades dos testadores, nem as da lei, tornando beneficirio universal quem fora contemplado com a simples contrapartida de um encargo imposto ao herdeiro. Na realidade o art. 2306 respeita a situaes em que h funcionamento do acrescer. S verificando-se um duplo repdio se d o acrescer do beneficirio do encargo.

Se houver porm um herdeiro universal e este repudiar no h acrescer e abre-se a sucesso legtima. No se verificam portanto os pressupostos do art. 2306. Mas, como vimos j, o encargo subsiste contra o herdeiro legtimo. Portanto, este chamado com a nica alternativa de aceitar ou repudiar a totalidade da sucesso. Se aceitar, tem de receber o encargo estabelecido. Se repudiar, por analogia com o disposto no art. 2306, ltima parte, a sucesso reverte para o beneficirio do encargo. III - De todo o modo, encontramos aqui nova modalidade de verdadeiro direito de acrescer. Encontramos uma vocao indirecta: o beneficirio do novo chamamento -o por referncia a um terceiro, que no entra na sucesso. E daqui resulta uma ltima caracterstica distintiva, entre esta figura e o no decrescer. No no decrescer, porque h apenas uma extenso do objecto, o ttulo do beneficirio um s, e mantm-se idntico aps o acrescimento. No direito de acrescer h um novo ttulo, que pode at no ser da mesma espcie daquele que o beneficirio j detm. Pode nomeadamente, tendo sido chamado como herdeiro, ser agora chamado nas vestes de legatrio, para a poro que ficou vaga.

SECO IV SUBSTITUIO FIDEICOMISSARIA 130. Caracterizao I - A finalidade econmica de assegurar que certos bens beneficiem uma pessoa, durante a vida desta, e revertam para um terceiro aps a sua morte, pode ser juridicamente assegurada mediante a instituio de um usufruto; mas tambm o pode ser, e at com maior solidez, mediante um fdeicomisso. A substituio fideicomissria mortis causa pode ser estabelecida em conveno antenupcial (arts. 1700/2 e 1707) ou em testamento (arts. 2286 a 2296). Neste ltimo lugar se contm a disciplina essencial da figura e dela em princpio nos ocuparemos. II - Fiducirio aquele que desfruta os bens mas est sujeito reverso; fideicomissrio o beneficirio definitivo desta. O art. 2286, ao dar a noo da figura, apresenta-a como restrita aos herdeiros; mas Mais uma vez a limitao enganosa, pois o art. 2296 expressamente aplica ao legatrio as disposies sobre esta matria. Correctamente, o novo Cdigo substituiu a referncia a um dever de transmitir, que constava do cdigo anterior, pela mera previso de uma reverso. Efectivamente, no h nenhuma obrigao ele transmitir, visto que a transmisso automtica e totalmente independente da vontade do fiducirio. Ainda fica porm um largo campo de dvida quanto caracterizao desta reverso". III - Uma vez que o fideicomisso de instituio voluntria, o seu regime est genericamente na disponibilidade do autor da sucesso. Indica-o o art. 2293/3, ao determinar que, se o fiducirio no quiser ou no puder aceitar, a substituio se converte de fideicomissria em directa, no silncio do testamento". Pode mesmo imaginar-se que o testador preveja um direito de representao em benefcio dos descendentes do fiducirio. Isso no atinge a limitao do fideicomisso a um grau. Suscita o problema geral ligado qualificao duma instituio voluntria como substituio directa ou como representao, mas o efeito pratico no parece dever ser posto em causa. Nos mesmos termos parece admissvel a previso duma representao do fideicomissrio, com afastamento de regra do art. 2293/2, que considera sem efeito a substituio se o fideicomissrio no quiser ou no puder aceitar. Defronta-se ento a dificuldade particular de o n. 2 no aditar no silncio do testamento", ao contrrio do n. 3. Mas a soluo pode ancorar-se na considerao substancial de que o fldeicomisso se destina a beneficiar definitivamente o fideicomissrio, pelo que se no compreenderia que os descendentes deste tivessem um regime mais desfavorvel que os do fiducirio. IV - A vontade do testador deve manifestar-se no prprio testamento. Isto significa que no pode repousar em prova extrnseca. Tem de transparecer do testamento essa tal inteno. necessrio pois haver uma declarao da vontade. Essa declarao de vontade ser captvel nos termos gerais da interpretao dos testamento. No bastar porm a inteno manifestada de beneficiar ou preferir o fideicomissrio. necessria a manifestao da inteno de beneficiar os herdeiros deste, o que implica a admisso da representao. 131. Limitao da substituio a um grau

I - No sculo XIX, por influncia da preocupao liberal da liberdade dos bens e para se obstar a um domnio excessivamente longo da vontade de um sujeito sobre uma situao jurdica, foram proibidos os fideicomissos, bem como os vnculos, que destes eram jurdica e socialmente afins. Perante os inconvenientes de to rgida disposio, a partir de 1930 os fideicomissos voltaram a ser admitidos, mas num grau apenas. O art. 2288 manteve este sistema, cominando de nulidade as substituies em mais de um grau. Abel dispe que os seus bens revertam a Bento, e por morte deste a Carlos. Temos uma substituio fideicomissria num grau, perfeitamente vlida. Suponhamos porm que Abel dispusera ainda que os bens, morte de Carlos, reverteriam a Diogo. Teramos um segundo grau na substituio. +A B ---------- C -------- D II - Do art. 2288 pareceria resultar que quer a instituio do fiducirio quer a do primeiro fideicomissrio seriam nesse caso tambm nulas. Mas o art. 2289 esclarece que estas so vlidas. "Apenas se tem por no escrita a clusula fideicomissria", com o que se quereriam referir as substituies fideicomissrias do 2 grau e seguintes. D-se pois uma reduo legal. No exemplo, apenas a reverso para Diogo afastada. A soluo legal de correco duvidosa. Se bem que, quer o fiducirio quer os fideicomissrios, sejam igualmente herdeiros ou legatrios, a posio mais relevante parece ser justamente a do ltimo fideicomissrio institudo. Aos outros atribui-se um direito efmero, a este uma titularidade em princpio definitiva. assim estranho que a lei venha sacrificar aquele que teria mais razo para ser mantido. Ameniza um pouco a situao considerar que, mais do que numa reduo, podemos falar numa converso. O terceiro grau da transmisso, invlido como disposio fideicomissria, pode ser aproveitado como substituio vulgar. Esta pode ser implcita, como vimos, e corresponder seguramente vontade do testador, por aplicao dos termos do art. 293. A pessoa que o testador queria que beneficiasse definitivamente dos bens ficar ao menos na posio de substituto vulgar e ser chamada no caso de o fideicomissrio no poder ou no querer aceitar. III - Esta correco porm ainda insuficiente. H que considerar que o art. 2289 manda considerar no escrita a clusula fideicomissria, salvo se o contrrio resultar do testamento. Portanto, a vontade do testador mantm o seu imprio neste domnio. sua luz h que verificar qual ou quais graus do fideicomisso haver que sacrificar, ou porventura at a primeira atribuio, ao fiducirio. Em princpio sero os intermdios, pois a isso conduzir a vontade do testador de beneficiar definitivamente o ltimo fideicomissrio. +A B C D E

A autor da sucesso. Contempla sucessivamente com um fideicomisso B, C, D e E. B fiducirio. E em princpio ser fideicomissrio, pois ele quem A quis em definitivo beneficiar. IV - Resta saber qual o estatuto de C e D. O princpio do aproveitamento da deixa invlida leva a procurar para estes o equivalente mais prximo possvel. Isso consegue-se convertendo a deixa fiduciria em usufruto sucessivo, que possvel nos termos do art. 1441. morte de B chamado E, mas a sua titularidade est gravada pelo usufruto estabelecido, primeiro em benefcio de C e depois de D.

132. A reverso condicional I - Suponhamos porm que Abel dispusera de seus bens a favor de Bento, com a clusula da reverso por morte deste a Carlos; mas estabelecera que, se Carlos falecesse sem descendentes, esses bens reverteriam a Diogo. A clusula ser vlida? Se a entendermos como uma mera disposio condicional, resolver-nos-emos pela validade; se a entendermos como uma verdadeira disposio fideicomissria, ser nula, pois o art. 2288 expressamente dispe que as substituies subsequentes so nulas, ainda que a reverso da herana para o fideicomissrio esteja subordinada a um acontecimento futuro e incerto. II - A questo tem um largo passado entre ns. Um Assento de 14 de Dezembro de 1937 determinou mesmo que o legado de certa coisa a uma pessoa, sob a condio de passar a terceiro, se aquela falecer sem descendentes, condicional e vlido e no substituio fideicomissria". mais aperfeioada mas de sentido oposto a frmula que hoje consta do art. 2288: comina a nulidade, ainda que a reverso da herana para o fideicomissrio esteja subordinada a um acontecimento futuro e incerto". Quer dizer, a segunda substituio fideicomissria nula mesmo que seja condicional. No se v como no aplaudir esta doutrina, desde que se no entenda que a condicionalidade estruturalmente incompatvel com a substituio fideicomissria. Verificada a condio, dar-se-ia uma segunda reverso, e isso quis a lei proibir ao determinar que a substituio s vlida num grau. III - Mas o preceito refere-se expressamente reverso para o fideicomissrio. Supe pois que o substituto recebe como fideicomissrio. Ficam inteiramente fora desta previso as verdadeiras disposies condicionais, neste caso as instituies sob condio resolutiva. Ora estas so genericamente permitidas pelo art. 2229. Retomamos o esquema anterior. Suponhamos que Abel determinara que o falecimento de Carlos com descendentes seria uma verdadeira condio do seu chamamento, pois caso contrrio os bens passariam a Diogo. Ento a instituio de Carlos, embora na posio de fideicomissrio, condicional. Se morrer sem descendentes a instituio resolve-se, e Carlos considera-se como nunca tendo sido chamado. Ao lugar deixado vago chamado Diogo, tambm como fideicomissrio. Mas afinal de contas h um nico grau na substituio. Isto tem importncia, seja quem for o sujeito que estiver institudo sob a condio de falecer com descendentes. O regime do herdeiro condicional difere sob muitos aspectos do regime do fiducirio. Saber porm se o de cuius quis estabelecer uma substituio sujeita a condio resolutiva ou uma nova substituio fideicomissria problema que s se resolve atravs da interpretao do testamento. 133. Situao do fiducirio I - O fiducirio tem o gozo e a administrao dos bens, numa situao muito semelhante de usufruturio, como a lei reconhece (art. 2290/2). No tem em princpio poderes de disposio; s poder alienar com autorizao do tribunal, em caso de evidente necessidade ou utilidade para os bens (art. 2291). Veja-se tambm o art. 2292. II - Todavia, o fiducirio verdadeiro titular dos bens, tendo necessariamente uma posio diversa da de usufruturio. Se bem que a qualificao legal de proprietrio tenha desaparecido, com referncia posio do fiducirio - e correcto que tenha desaparecido, pois ele pode ser titular de outras situaes jurdicas, alm da propriedade - a doutrina no se alterou, como resulta do art. 2293/2: Se o fideicomissrio no puder ou no quiser aceitar a herana, fica sem efeito a substituio, e a titularidade dos bens hereditrios considera-se adquirida definitivamente pelo fiducirio desde a morte do testador".

134. Situao do fideicomissrio I - Passando determinao da natureza jurdica da situao do fideicomissrio, facilmente se verifica que no estamos perante uma vocao indirecta. O fideicomissrio no ocupa o lugar deixado vago pelo fiducirio. Este recebeu verdadeiramente os bens, chegou a ser sucessor, de harmonia com a vontade do de cuius. Se ele no tivesse sido sucessor, no teria havido substituio fideicomissria, mas sim directa. Isto resulta do art. 2293/3, que diz que a substituio se converte de fideicomissria em directa, dando-se a devoluo da herana a favor do fideicomissrio, com efeito desde o bito do testador. S no ser assim se o testador houver estipulado diversamente. Este preceito j nos indicia que nos casos normais o fideicomissrio s adquire os bens com a morte do fiducirio. Vrios outros elementos o confirmam. II - Pode ento pensar-se que h uma vocao conjunta, para o fiducirio e para o fideicomissrio, mas com a particularidade de eles se substiturem na titularidade dos bens: o fideicomissrio s entraria na titularidade morte do fiducirio. Isto no significaria que o fideicomissrio fosse sucessor do fiducirio: ele seria sucessor do autor da sucesso, ganharia direito de suceder logo abertura da sucesso. Poderia aceitar desde logo e com a aceitao passaria a ter um direito actual sobre os bens; este teria a natureza, no j de um direito sucessrio, mas de um direito real. Tudo se passaria em termos anlogos aos de uma atribuio conjunta, de usufruto e propriedade, a duas pessoas. Era esta a situao perante o direito anterior. E todavia, contra essa posio se parecem levantar os textos actuais. No s o art. 2293/1 indica que a herana se devolve ao fideicomissrio no momento da morte do fiducirio, como o art. 2294 determina que a aceitao ou o repdio, bem como a disposio dos bens, mesmo por ttulo oneroso, s a partir desse momento admissvel. No procedemos agora crtica, pelo prisma da poltica legislativa, deste preceito: fizemo-lo na nossa nota sobre Poder de disposio do fiducirio e do fideicomissrio em que expusemos os motivos por que discordvamos desta e doutras solues legais em matria de fideicomisso. Deixando esse aspecto de parte, resulta deste texto a preocupao de manter a posio do fideicomissrio como mera posio de direito sucessrio, at morte do fiducirio. III - Contra isso, pode-se observar que antes da morte do fiducirio j se encontram poderes do fideicomissrio. Assim, este pode autorizar disposies de bens, por parte do fiducirio, em certos casos de fideicomissos irregulares previstos no art. 2295. Por outro lado, o Cdigo do Registo Predial impe que as clusulas fideicomissrias constem do extracto das inscries (art. 94 b). Ora, parece que ningum como o fideicomissrio legtimo para requerer o registo. Em todo o caso, a regra do art. 2295 poder ser considerada excepcional, autorizando quando muito uma construo especfica destes fideicomissos irregulares; e o requerimento do registo pode ser considerado uma forma de proteco de uma mera expectativa sucessria, jurdica embora, qual se resumiria a posio do fideicomissrio em vida do fiducirio. 135. Natureza do fideicomisso

I - A posio do fideicomissrio pois de entender como limitada ao direito sucessrio. Mas ainda devemos perguntar se o fideicomissrio um sucessor do de cuius ou do fiducirio. No segundo caso, haveria uma posio anloga que encontrmos na substituio pupilar; tudo se resumiria em permitir que o de cuius realizasse um acto designativo com efeitos em relao ao fiducirio. No primeiro, teramos verdadeiramente uma modalidade nova de vocao, a que deve chamar-se vocao sucessiva: o direito de suceder, em relao queles bens, seria atribudo primeiro a um, e posteriormente a outro, de maneira que se substitussem na titularidade dos bens. De todos os modos, quer fiducirio quer fideicomissrio seriam sucessveis do de cuius. II - S a vocao sucessiva compatvel com o desenho legal do fideicomisso. No existindo os mesmos motivos que vimos existirem para a soluo dada na substituio pupilar, o fideicomissrio nenhuma relao necessita ter com o fiducirio; em nada o representa por sucesso, digamos. Por isso a lei diz simplesmente que os bens revertem do fiducirio para o fideicomissrio, no que este suceda quele. E como no sucessor do fiducirio, o caso julgado constitudo em aco relativa aos bens sujeitos a fideicomisso no oponvel ao fideicomissrio se ele no interveio nela (art. 2290/3). Do mesmo modo, se o fiducirio aceitou, mas posteriormente renuncia ao direito, d-se o benefcio do fideicomissrio: claro que este benefcio no tem nada de sucessrio. III - O fideicomissrio est pois directamente em ligao com o de cuius. Se for herdeiro um verdadeiro sucessor pessoal deste, quem o autor da sucesso quer que o continue - com mais justificao do que o fiducirio, a quem est reservado um benefcio transitrio. Por isso, o fideicomissrio no precisa ele ter capacidade ou dignidade em relao ao fiducirio, mas precisa de a ter em relao ao autor da sucesso. Aqui h coincidncia com o que se passa nas vocaes indirectas. Quanto ao facto de a vocao s se dar morte do fiducirio (art. 2293) representa uma nova modalidade de vocao diferida, que cabe perfeitamente nos quadros do fenmeno sucessrio. Por isso se fala nestes casos em vocao sucessiva. Nada temos contra a terminologia, mas devemos estar prevenidos contra o uso que a lei faz da expresso chamamento sucessivo noutro sentido (art. 2055/1). IV - E quando se d a vocao? abertura da sucesso, embora a sua eficcia fique suspensa, como acontece com os sucessveis subsequentes? Ou s extino do fideicomisso, no tendo o fideicomissrio at ento mais que uma expectativa sucessria? Parece verdadeira a segunda posio. Por isso ainda necessria a sobrevivncia para o fideicomissrio ser realmente chamado. A situao anloga que se verifica havendo condio suspensiva. V - A clusula fideicomissria pode tambm ser includa numa doao comum (art. 962). A lei manda aplicar os princpios dos arts. 2286 e seguintes, mas isso no transporta esta matria para o mbito do Direito das Sucesses. Os beneficirios sero sempre donatrios e no sucessores do doador. O fideicomissrio, nomeadamente, s poder aceitar ou repudiar a doao morte do fiducirio, por aplicao do art. 2293, mas o direito de aceitar que recebe ento no um direito de suceder. Alis, o doador pode sobreviver ao fiducirio. Portanto, a construo como vocao sucessiva caracteriza a actuao sucessria da clusula fideicomissria, apenas, e nada tem que ver com a actuao desta inter vivos.

CAPITULO IV OBJECTO DA SUCESSO 136. A herana I - Que situaes so atingidas por esta vicissitude, a sucesso? este o problema do objecto da sucesso. Genericamente, diremos que objecto da sucesso so as situaes jurdicas que se encontravam na titularidade do de cuius no momento da morte e no devam extinguir-se por efeito desta. So elas que compem a herana. S paulatinamente iremos fazendo as distines e esclarecimentos que so necessrios ainda. II - A herana constituda por bens ou situaes jurdicas? A resposta parece estar em estreita dependncia daquela que se der quanto composio do patrimnio em geral. No teremos portanto razo para a demonstrar em profundidade. Basta notar que aqui se discute o destino a dar aos elementos constantes da esfera jurdica de uma pessoa falecida, o que faz com que naturalmente nos surjam em primeira linha as situaes jurdicas. E isto quer entendamos a sucesso como uma transmisso, quer sigamos uma concepo autonomista da sucesso. No primeiro caso devemos observar que em Direito o que se transmite so as situaes jurdicas, no as coisas: vende-se a propriedade de uma coisa, por exemplo, no a coisa em si. A coisa s interessaria como objecto de apreenso material, que irrelevante para a Vicissitude sucesso (art. 2050/1), como alis o tambm para a transmisso contratual (art. 408). Seguindo-se a concepo autonomista, o que interessar ser a posio do herdeiro perante uma pluralidade de situaes jurdicas, e no a posio do herdeiro perante coisas. Conclumos pois que a herana constituda por situaes jurdicas e no por bens. III - Doaes As doaes feitas pelo autor da sucesso podem ter de ser valoradas para efeitos de sucesso: assim acontece na apreciao da inoficiosidade e no instituto da colao. Mas essas doaes no so em qualquer caso atradas para a herana. No fazem parte dela. A lei expressamente diz que os bens doados pelo autor da sucesso no se consideram hereditrios" (art. 2087/2). No esto pois sujeitos administrao pelo cabea-de-casal. 137. Delimitao negativa: situaes patrimoniais I - Delimitemos negativamente este objecto. Recorramos ao art. 2025 que, sob a enganadora epgrafe: "objecto da sucesso", se limita a esta tarefa. De harmonia com ele, vemos que h trs categorias de situaes que so excludas desta vicissitude: - as situaes que, por natureza, so inseparveis de dada pessoa, como por exemplo as que resultam de um contrato de prestao de servios mdicos. Estas extinguem-se com a morte do titular - as situaes que a lei declara que no podem subsistir para alm da morte - as situaes cuja extino por morte foi determinada pelo de cuius. Em todos estes casos, temos situaes jurdicas que se extinguem com a morte e no so pois objecto da sucesso. O fenmeno no provoca, tomado em geral, nenhuma dificuldade particular. A sucesso supe a identidade das situaes jurdicas que dela so objecto, como veremos, mas no impe que todas as situaes jurdicas do de cuius sejam seu objecto.

II - No que respeita s situaes jurdicas patrimoniais, o princpio o da sucessibilidade destas. o que resulta do enunciado do art. 2024. H que apurar pois quais as situaes que, por razo particular so excludas da sucessibilidade. Assim, o direito prestao alimentar cessa por natureza com a morte do alimentando; tal como cessa a obrigao de a prestar (art. 2013/1 a). Exemplo claro de direito patrimonial que a lei declara extinguir-se morte do beneficirio o usufruto: cfr. art. 1443. Mas isso no significa que um usufruto no possa entrar numa sucesso. O usufruturio pode transmitir a outrm o seu direito, definitiva ou temporariamente (arts. 1444 e 1476/1 a). Mas o termo do usufruto, sendo este vitalcio, continua a ser dado pela morte do cedente, pois o cessionrio um terceiro perante o proprietrio. Se o cessionrio falecer antes do proprietrio o usufruto no se extingue e entra na sucesso do cessionrio. No fundo, talvez se devesse dizer antes que no entram na sucesso os direitos cujo termo, legal ou negocial, a morte do autor da sucesso. III - Direitos renunciveis E particularmente importante a excepo referente aos direitos renunciveis. No abrange esta, necessariamente, os direitos que j foram renunciados em vida. E nem sequer abrange aqueles que o autor determinou, por negcio inter vivos, que se extinguiam por sua morte. Tornaram-se ento direitos a termo e extinguem-se naturalmente quando este se verifica. S tem interesse a previso legal para os casos em que a renncia prevista por disposio mortis causa. Assim, o testador pode determinar por testamento a remisso de uma obrigao. S o no pode fazer em relao s que forem irrenunciveis. O beneficirio ento um legatrio, como teremos ocasio de verificar adiante. Mas pode determinar tambm a extino doutros direitos, como direitos reais menores. A propriedade - mesmo a propriedade imvel - tambm um direito renuncivel. Est tambm compreendida nesta previso. Mas uma renncia mortis causa, no aproveitando a ningum nem se fundando em justificao particular, incorrer frequentemente em invalidade por violar o princpio da funo social da propriedade. 138. As situaes passivas I - Se a herana fosse constituda apenas por bens, teramos de afastar do seu contedo as situaes passivas. Mas como constituda por situaes jurdicas, e no por bens, tem cabimento perguntar se ela constituda s por situaes jurdicas activas, ou se entram a comp-la tambm situaes passivas. A resposta deve ser radicalmente afirmativa: o herdeiro recebe todas as situaes, activas ou passivas, que se no devam extinguir por morte do autor da sucesso. A lei esclarece, em casos especiais, se se d ou no a extino em consequncia da morte do autor da sucesso. Assim os arts. 226/1 e 231/1 declaram que se mantm a situao de sujeio resultante da emisso de declarao ou de proposta contratual pelo autor da sucesso. II - Cabe aqui chamar a ateno para o princpio de que o autor da sucesso pode, em vida, tomar todas as vinculaes que entender, em princpio sem nenhum limite. Pode qualquer um aceitar encargos, mesmo que ultrapassem largamente as foras do seu patrimnio. Ou pode sujeitar-se a dvidas que vo muito alm ele toda a durao presumvel de sua vida, como se um centenrio contrai uma obrigao que deva ser paga em dezenas de prestaes anuais. Tudo isto entra na

vicissitude normal da sucessibilidade da obrigao, que considerada to bvia que a maioria dos obrigacionistas nem sequer a assinala. Mais ainda: pode numa obrigao fazer-se referncia expressa continuao aps a morte, por um certo nmero de anos ou por um certo nmero de graus. Os sucessores no so chamados a dar nenhum consentimento a actos desta ndole. Contra isto, s h duas defesas para os sucessores: 1) O repdio da herana, se ela de todo em todo lhes no interessa; ou a aceitao a benefcio de inventrio, nos termos que sero adiante examinados, o que permite garantir que a responsabilidade do herdeiro seja limitada s foras da herana (art. 2071); 2) A inoficiosidade das disposies que atinjam a legtima, nos termos dos arts. 2168 e seguintes. uma previso que beneficia exclusivamente os herdeiros legitimrios, se os houver. III - evidncia econmica da vinculao do herdeiro pelo passivo hereditrio no corresponde porm uma evidncia jurdica da continuao da dvida, nos casos normais. E isto porque a posio das situaes jurdicas passivas pode ser desenhada de mais de uma maneira, e no apenas pela sua integrao no objecto da herana. H nomeadamente quem fale numa mera responsabilidade do herdeiro, sem manuteno do dbito. A resposta definitiva dever resultar de um exame do regime do passivo da herana", que s ser realizado na parte que dedicarmos herana adquirida. Agora limitamo-nos a antecipar a nossa concluso: a de que, quer as situaes activas, quer as passivas, compem igualmente a herana.

139. As situaes pessoais I - Deve perguntar-se se a sucesso se estende tambm a situaes jurdicas pessoais. Verifiquemos ento o que so situaes pessoais e qual o regime que se pode inferir da lei na ocorrncia de sucesso por morte. Nesta matria a confuso grande, porque se empregam as mesmas qualificaes para realidades muito diversas. Assim, por situao pessoal ou se entende: 1) a que intransmissvel; 2) a que insusceptvel de avaliao em dinheiro; 3) a que est dependente na sua existncia de certa personalidade. Ambiguidades paralelas se encontram quando se diz que uma situao patrimonial. O Cdigo de 1966 nunca versa em geral esta matria, pois nunca trata em geral do contedo das situaes jurdicas. Prev todavia os direitos de personalidade. Destes se devem distinguir os direitos pessoais, a que se fazem referncias esparsas, alis frequentemente infelizes, em vrios lugares: vejam-se os arts. 407, 2041/2 c, 2307 e 1733/1 c. Neste ltimo qualificam-se como direitos estritamente pessoais o usufruto e o uso ou habitao. Bastaria - o caso do usufruto - uma normal insucessibilidade mortis causa para esta qualificao II - S pode gerar confuso falar em direitos pessoais quando se querem referir direitos intransmissveis; e ambguo definir s negativamente a categoria, pela insusceptibilidade de avaliao pecuniria. Na verdade, esta classificao s tem interesse se reflectir a natureza das situaes jurdicas em presena.

Pensamos pois que uma situao jurdica pessoal quando tem na sua base - um preponderante interesse tico ou moral do indivduo"; se assentar em um interesse material ou econmico sempre aprecivel em dinheiro" patrimonial. Dentro dos direitos pessoais se podem distinguir: - os direitos de personalidade, pelos quais se realiza a afectao de bens da personalidade - os restantes direitos pessoais, como os direitos familiares, o direito de voto, o direito pessoal ou moral de autor, etc.. sobretudo quanto a esta segunda categoria que se discute a transmissibilidade. III - O art. 2024 parece excluir as situaes pessoais do mbito das sucesses, uma vez que refere unicamente como objecto daquela as "relaes jurdicas patrimoniais". Tambm do art. 2025, epigrafado objecto da sucesso", no se extrai posio oposta. Seramos assim levados a concluir que as situaes pessoais no so objecto de sucesso. Mas com isto se choca a posio tornada por boa parte ela doutrina mais representativa. 140. Posio adoptada I - No domnio do Cdigo anterior apontava-se uma sucesso de direitos pessoais no tocante a vrias aces de estado, que poderiam ser propostas pelos herdeiros ou continuadas por eles. Hoje encontra-se algo de semelhante nas aces de anulao do casamento (arts. 1639 a 1641) e no recurso do despacho que recusar a homologao de casamento urgente (art. 1624/3). Tem tambm muita importncia o art. 71. O n. 1 diz-nos que os direitos de personalidade gozam igualmente de proteco depois da morte do respectivo titular; e o n. 2 atribui a vrios familiares e aos herdeiros do falecido legitimidade para requerer as providncias adequadas (287). No domnio do Direito de Autor, o art. 56/2 do Cdigo do Direito de Autor e dos Direitos Conexos usa uma frmula ambgua. Diz-nos que o direito pessoal (ou "mora]") de autor se perpetua aps a morte. E o art. 57/1 diz-nos que morte do autor o exerccio destes direitos compete aos sucessores, enquanto a obra no cair rio domnio pblico. O tema est eriado de dificuldades, prprias deste ramo do Direito Intelectual. Limitamo-nos a observar que os sucessores que aqui se referem so a nosso ver os herdeiros e no os legatrios tambm. O art. 57/1 mais uma manifestao do carcter pessoal da sucesso, pela qual concluiremos em tese geral. Em leis especiais encontram-se ainda outras referncias. Assim, no direito da comunicao social vemos ser atribudo tambm o direito de resposta ou de rectificao aos herdeiros. No art. 231/2 do Cdigo da Propriedade Industrial afirma-se que as autorizaes para uso de nome ou insgnia de estabelecimento de nome ou distintivos alheios, e outras da mesma natureza, consideram-se transmissveis por sucesso legtima; com o que se quer dizer que so oponveis aos herdeiros. Por outro ponto de vista, o art. 189/1 g do mesmo Cdigo probe a utilizao em marcas de nomes individuais ou retratos sem permisso das pessoas a que respeitam "e, sendo j falecidas, dos seus herdeiros". No art. 33/3 do Regime do Registo Nacional das Pessoas Colectivas dispe-se que, se deixar de ser scio ou associado pessoa cujo nome figure na firma ou denominao de pessoa colectiva, estas devem ser alteradas, salvo se aquela pessoa ou os herdeiros" consintam na continuao da mesma firma ou denominao. II - Estes elementos parecem indiciar uma transmissibilidade das situaes pessoais e assim tm sido entendidos pela maioria da doutrina. certo que ns falamos em sucesso e no em transmisso, mas o argumento

apenas ficaria reforado com isso: pois se possvel uma transmisso destes direitos de carcter pessoal, tambm seria possvel uma sucesso, fenmeno em que a personalizao mais acentuada. Simplesmente, vamos verificar que no h qualquer continuidade nestas situaes; de tal maneira que podemos considerar excludo que se fale, em relao a elas, quer de transmisso quer - tambm por maioria de razo - de sucesso. III - Efectivamente, a afirmao de uma identidade nas situaes pessoais do de cuius e do herdeiro, que justificaria as posies processuais que dela seriam emanao, s nos poderia levar a absurdos. No caso do art. 71 teramos de concluir que havia transmisso de um direito de personalidade; e nas aces de estado, que o herdeiro teria sucedido no estado do de cuius, pois s isso lhe atribuiria o direito que actuado no processo. Mas bvio que o estado s pode caber ao de cuius, que e quem nele estava constitudo. Tudo nos leva a concluir que no h nenhuma aquisio dos direitos pessoais do de cuius. Estes, mesmo quando no so direitos de personalidade, trazem sempre a marca da personalidade do seu titular. pois correcto o art. 2024 quando fala apenas das situaes jurdicas patrimoniais como objecto da sucesso. Que consequncias podero derivar desta concluso sobre o carcter pessoal da sucesso, matria que ser examinada mais tarde. 141. O direito indemnizao. Em particular o problema do direito reparao por morte do de cuius I - Os direitos a indemnizaes que o de cuius porventura tenha adquirido so elementos integrantes do respectivo patrimnio. Como tal, so objecto de sucesso. A situao a mesma ainda que a indemnizao - rectius, compensao - vise cobrir um dano pessoal. Embora aferido este pela pessoa do de cuius, consolidou-se para ele como um ele mento patrimonial como qualquer outro, que se integra por isso na sucesso. Ainda, se o de cuius for mortalmente atingido e a morte no for instantnea, toda a dor, toda a angstia que o assaltarem so danos pessoais, geradores de direito a compensao e portanto hereditveis como os outros elementos patrimoniais. E se o de cuius falecer por facto de outrm de efeito instantneo? Ainda ento se poder falar de um dano da morte e de um direito compensao, que nasceria na esfera do de cuius? E esse direito entrar na sucesso? II - O problema vivamente discutido, quer pela doutrina estrangeira, quer pela doutrina portuguesa. O Cdigo Civil insere um preceito aparentemente dedicado matria. No art. 496, depois de se proclamar a indemnizabilidade de danos no patrimoniais, acrescenta-se um n 2, que pela sua importncia transcrevemos: Por morte da vtima, o direito indemnizao por danos no patrimoniais cabe, em conjunto, ao cnjuge no separado judicialmente de pessoas e bens e aos filhos ou outros descendentes; na falta destes, aos pais ou outros ascendentes; e por ltimo, aos irmos ou sobrinhos que os representem". Pareceu assim a grande parte da doutrina que se consagra a tese da ressarcibilidade do dano da morte e consequente hereditabilidade do crdito indemnizao. Com a importante consequncia de que simultaneamente se estaria a prescrever, para este direito, uma hierarquia sucessria diversa da comum, o que uma anomalia que deve ser acentuada. Outros distinguem os danos sofridos pela vtima dos danos dos familiares. A estes respeitaria o n 2; mas o n 3 esclareceria que ainda h que contar com os danos no patrimoniais sofridos pela vtima. Entre estes estaria o prprio dano da morte.

A Jurisprudncia, depois do Acrdo, em seces reunidas, do Supremo Tribunal de Justia de 17 de Maro de 1971 parece fixar-se no sentido da reparabilidade da perda do direito vida. Parte da doutrina a aplaude. Mas parte da doutrina mantm ainda hoje posio discrepante. 142. A falta de fundamento legal I - A outorga de uma indemnizao pela morte parece-nos inadmissvel, luz dos princpios, dos interesses e da lei. Comeando pela lei, h que observar que ela no funda a leitura que se lhe pretende impor. O art. 496/2 no diz quem adquire, por sucesso, o direito de indemnizao que cabe ao lesado pela sua morte. Diz que esse direito cabe aos vrios familiares que refere. H um direito prprio que lhes atribudo, em consequncia de um dano no patrimonial que no podia deixar de ser contemplado por lei. A funo do preceito a de regular a legitimidade para a exigncia de indemnizao no caso de pluralidade de familiares. Mas de modo algum se cria uma hierarquia sucessria anmala, pois no h nenhuma transmisso mortis causa do direito indemnizao. O art. 496/3 referenda expressamente este entendimento. Fala nos danos sofridos pelas pessoas com direito a indemnizao nos termos do nmero anterior. So portanto danos sofridos por essas pessoas que o n 2 se prope indemnizar. O art. 496/2 reproduz fundamentalmente a ordem das primeiras classes de sucessveis. Deixa porm um problema: se alguma destas pessoas no for afinal herdeiro, continua com direito a indemnizao? Parece que isso frustraria a ratio legis; at se beneficiam os sucessveis subsequentes na falta dos antecedentes, nos mesmos termos que no Direito Sucessrio. Pensamos por isso que a lei pressupe que estes familiares adquiram a qualidade de herdeiro. S nesse caso tm a ligao pessoal que para a lei o pressuposto do direito indemnizao. II - Mas diz-se tambm que no caso de morte podem ser atendidos os danos no patrimoniais sofridos pela vtima... Que danos so esses? So todos os danos no patrimoniais que se verificarem, como os sofrimentos fsicos ou morais. Alis a morte no um destes danos, porque s tem danos quem est vivo. a interpretao que resulta em linha recta das consideraes anteriores. Para que as pudssemos afastar, seria necessrio que a lei impusesse categoricamente a ressarcibilidade da perda do direito vida. Como a lei o no faz, falta base para a considerar admitida. O art. 496/3, que ter sido suscitado por problemas de repartio do montante da indemnizao, no funda pois a doutrina do direito prprio ao ressarcimento pela perda da vida. III - Esta soluo generalizvel a outras hipteses de pretensa aquisio, por morte, de direitos. Uma hiptese a da transmisso do crdito correspondente a frias no gozadas, em consequncia da cessao do contrato de trabalho (art. 10/1 do Dec.-Lei n 874/76). Se este cessa em consequncia da morte do trabalhador, o crdito transmite-se aos herdeiros? No se transmite. O trabalhador no tem, em alternativa, o direito a gozar frias ou o direito ao crdito correspondente. As frias devem ser gozadas em espcie e s se se extinguiu a relao de trabalho surge o crdito por frias no gozadas. Mas se a causa extintiva da relao de trabalho for a morte, j se toma impossvel a aquisio do crdito, pela mesma razo que atrs apontmos: o facto morte, extintivo de todas as situaes jurdicas da pessoa, no pode

funcionar ao mesmo tempo como facto aquisitivo de direitos. Sendo assim, deslocado pr-se o problema da sucesso mortis causa do crdito. 143. A contrariedade a princpios e interesses "A morte no um acontecimento da vida. No h uma vivncia da morte". Wittgenstein, Tratado, G 4311. I - luz dos princpios, insanvel a contradio que consiste em considerar facto aquisitivo de um direito o prprio facto extintivo da capacidade de adquirir do de cuius - a morte. A tentativa de contornar esta realidade pela afirmao de que momento da morte o ltimo momento da vida no convincente, porque ou se est vivo ou morto, e com a supervenincia da morte j se no adquire mais nada em vida. II - luz dos interesses, semelhante teoria subverte as bases da responsabilidade civil. A responsabilidade civil no existe para castigar o infractor, ou s reflexamente tem esta consequncia: existe para reparar um dano, mediante outorga de um equivalente ou compensao, na sua fisionomia normal. Mas uma indemnizao pela morte NUNCA poderia funcionar como equivalente ou compensao para o lesado; por natureza, ele nunca poderia desfrutar desse bem. Haveria pois um equivalente que s poderia ser desfrutado por certos familiares do de cuius mas a como um crdito no meio de tantos e nunca como um equivalente verdadeiro e prprio. Quer dizer: seria um equivalente que por natureza, e no por uma vicissitude casual, nunca poderia funcionar como equivalente. E equivalente ou reparao, de qu? Da morte? Por um mnimo de respeito pessoa devemos supor que a morte no tem equivalente: est fora e acima do trfego jurdico. A indemnizao como direito prprio em nada mitigar o sofrimento do lesado, porque este nunca poder desfrutar dela. O nico elemento que lhe poder interessar o de saber que a situao dos seus familiares ser tida em conta pelo direito. Mas isso conduz antes a atribuir aos familiares um direito prprio, para indemnizar o dano que sofreram. Assim abre-se uma problemtica totalmente diversa. Esta que foi justamente atendida por lei, como vimos. III - Receamos que a indemnizao do dano da morte seja manifestao duma evoluo viciosa que se verifica no domnio da responsabilidade civil. Procuram-se multiplicar sempre as indemnizaes, tornando a responsabilidade meio de enriquecer. o que se passa com a indemnizao por danos pessoais, que se pretende transformar num outro tanto da indemnizao comum, com o fundamento de que as indemnizaes atribudas seriam baixas... Mas no h indemnizaes baixas ou altas, h indemnizaes justas ou injustas, por corresponderem ou no aos danos sofridos. Tambm aqui se vai descobrir um meio de empolar as indemnizaes e encarecer os processos, ainda que sem correspondncia nenhuma funo que a lei atribui reparao de danos. O legislador pode muito. Pode nomeadamente legislar contra tenorem rationis e admitir a indemnizao do dano morte como integrante da herana. No nos admira por isso que surjam no Direito dos Seguros ou no Direito Previdencirio figuras que devam ser interpretadas neste sentido. Mas onde no houver uma determinao categrica do legislador o intrprete deve seguir a posio racional sobre esta matria, no pressuposto de que a que exprime a ordem existente na realidade social e tambm a praticamente mais satisfatria. 144. Aquisies "mortis causa" excludas das sucesses

I - Outro aspecto, diferente dos que considermos. H certas formas de aquisio por morte que nada tm que ver com a sucesso. Processam-se longe desta, obedecendo a princpios prprios. No falamos j na aquisio de legados, nem no direito indemnizao daqueles que sofrem um prejuzo prprio em consequncia da morte da vtima. E tpico o caso dos seguros de vida, estabelecidos pelo da cuius. Ele paga os prmios mas o beneficirio um terceiro por ele determinado. Morto o segurado, esse beneficirio recebe o valor do seguro: mas no o recebe do de cuius, recebe-o directamente da entidade seguradora, como lgico e resulta da disposio, muito complexa embora, do art. 460 do Cdigo Comercial. Como essa atribuio se faz fora do mecanismo da sucesso no se rege pelos princpios desta. Portanto, no entra para o clculo do valor total, no est sujeita a reduo por violao da legtima, etc. Mas no que respeita aos prmios o significado diverso: o pagamento destes pode efectivamente ser considerado doao indirecta e o beneficirio do seguro que concorrer sucesso est sujeito colao pelo seu valor. A colao a restituio ideal que deve fazer herana o descendente que foi beneficirio de liberalidades em vida e quiser concorrer sucesso. Dissemo-lo j e dela falaremos mais tarde. II - Outros casos ainda existem, se bem que em geral no sejam to claros como estes, at por se referirem a situaes jurdicas que estavam na titularidade do de cuius. Foi muito discutido entre ns o estatuto do ius sepulchri. Parece que no se encontra propriamente uma devoluo fora das sucesses, mas to-somente um especfico regime jurdico estabelecido por lei para estes direitos. J a concluso diversa se deve chegar quanto transmisso dos direitos de arrendamento urbano e rural. Ela d-se por morte, mas segundo um regime que nada tem que ver com o regime das sucesses. Assim, aparecem-nos como beneficirios os afins na linha recta, que no surgem comummente entre os sucessveis legais; e exigem-se requisitos especiais, como a coabitao com o de cuius. III - tambm interessante o caso da prestao pactuada em contrato a favor de terceiro, regulado no art. 451/1. A prestao a terceiro pode dever ser efectuada apenas aps a morte do promissrio: passa pois a obrigao para os herdeiros destes. Mas a lei diz que s depois da morte do promissrio o terceiro adquire direito a ela. H ento uma aquisio pelo terceiro, por morte do promissrio, mas no h sucesso: o terceiro no recebe nada da sucesso do promissrio. Temos pois certas aquisies de direitos por morte (e at de direitos que pertenciam ao defunto) que esto excludas do fenmeno sucessrio. 145. Sucesso constitutiva I - Consideremos agora uma terceira ordem de hipteses, relacionada com esta matria: as situaes qualificadas (digamos desde j que impropriamente) como sucesso constitutiva. Temos hipteses elucidativas nos arts. 2072 e 2073: a instituio de um usufruto sobre a totalidade ou quota, ou sobre coisas determinadas; o legado de alimentos; o legado de penso vitalcia. Em todos estes casos, algum recebe por sucesso um dado direito, que derivado do de cuius, mas que no evidentemente um direito que estivesse na titularidade do de cuius: constitudo ex novo com a prpria sucesso. Todavia, indiscutvel que ele tambm abrangido pelo regime do Direito das Sucesses.

II - Na nossa opinio, o fenmeno da Sucesso constitutiva basta para demonstrar que a sucesso no se caracteriza como um fenmeno de transmisso. S se identificaria custa de deixarmos de fora, como excepes, as hipteses que acabamos de enunciar. Mas toda esta matria ser desenvolvida quando fixarmos o conceito de sucesso, no captulo final da Parte II.

CAPTULO V HERDEIRO E LEGATRIO 146. A contraposio I - Os beneficirios de uma vocao distinguem-se entre si consoante so chamados a ttulo de herdeiro ou a ttulo de legatrio: veja-se logo o art. 2030, epigrafado espcies de sucessores". Falamos em ttulo, mas temos desde logo de referenciar outras acepes da mesma palavra. Assim, o art. 2026 disciplina os "ttulos de vocao sucessria", mas a o ttulo o facto designativo ou a fonte da vocao e no a qualidade que ao sucessor assiste. J sabemos que entre herdeiro e legatrio no h que estabelecer uma hierarquia, a exemplo daquela que resulta da diversidade de factos designativos. O legatrio em princpio chamado simultaneamente com um herdeiro, em posio paralela, mas sempre por ttulos diversos. II - A contraposio no tem grande reflexo no regime da vocao e por isso numerosos autores s a estudam a propsito da vocao testamentria. No fazemos assim, por um lado porque a distino tambm nos surge na vocao pactcia, por outro para deixar a porta aberta figura do legado legtimo, ou legado ex lege, que transporta a classificao para a teoria geral da vocao. A figura tem existncia histrica. Duas hipteses de legado legtimo constantes do Cdigo Civil foram recentemente suprimidas: a do art. 1499 d, em consequncia da abolio da enfiteuse, e a do art. 2146, em que se previa o usufruto vitalcio do cnjuge sobrevivo, em consequncia da elevao do cnjuge a herdeiro pelo Dec.-Lei n. 496/77. No art. 2146 qualificava-se expressamente o cnjuge como legatrio legtimo. Verdadeiro legado legtimo nos surge porm, pelo menos, no Dec.-Lei n 253/78, de 26 de Agosto, j anteriormente referido, que atribui aos estabelecimentos oficiais de assistncia o esplio dos internados, desde que no reclamado pelos sucessores destes dentro de um ano a partir da abertura da sucesso. III - Passamos ao exame deste tema, num captulo que colocamos entre as matrias gerais da vocao, e a vocao testamentria. A contraposio herdeiro-legatrio j teve muito mais importncia do que tem hoje. Assim aconteceu no Direito Romano, por exemplo. Mesmo assim, no direito actual, o estatuto de cada categoria continua a ser consideravelmente diverso. certo que muitos preceitos regem em comum as duas situaes (como acontece nos dois primeiros captulos do livro das sucesses); e mandam-se aplicar ao legado disposies que, formalmente, seriam especficas da herana (assim acontece na representao, no fideicomisso e na substituio vulgar). Mas no s na primeira hiptese se estabelecem excepes, como na segunda necessrio verificar caso por caso se o preceituado para o herdeiro afinal aplicvel ao legatrio. Atendendo ao contedo, as diferenas de regime so muito sensveis. Para avanar desde logo uma, que fundamental: o herdeiro responde pelas dvidas, ou mais latamente, pelos encargos da herana, e o legatrio no. 147. Posies legais I - Dada esta importncia da qualificao do beneficirio como herdeiro ou legatrio, compreende-se que a lei revele a preocupao de fixar com rigor os conceitos.

E assim que nos surge uma, pelo menos aparente, definio destas categorias: "Diz-se herdeiro o que sucede na totalidade ou numa quota do patrimnio do falecido, e legatrio o que sucede em bens ou valores determinados" (art. 2030/2). Mas a insuficincia da frmula tornou-se patente ao prprio legislador, que no deixou de dar depois soluo explcita a certos problemas que a prtica equacionara j. II - Remanescente O art. 2030/3 dispe, alis em consonncia com a quase totalidade dos intrpretes do Cdigo de 1867, que havido como herdeiro o que sucede no remanescente dos bens do falecido, no havendo especificao destes. Portanto, se algum distribuir bens seus, e ao fim atribuir o restante a F, este ser herdeiro, independentemente da maior ou menor quantidade de bens que constituam esse remanescente. E lgico que assim suceda, pois o esquema idntico ao que se verifica se algum comeou por atribuir o Conjunto a F, e excepcionou depois vrias atribuies a outras pessoas. S o modo de exprimir o critrio de determinao dos bens varia. Ora, o direito moderno no liga consequncias substanciais a meras diferenas de formulao. III - Usufruto Outro problema, este vivamente debatido no domnio do Cdigo de 1867, recebe soluo expressa no n 4 do mesmo artigo. Como dissemos j, o usufruturio, ainda que o seu direito incida sobre a totalidade do patrimnio, havido como legatrio. Se algum recebesse de usufruto um bem determinado, no haveria problemas: seria legatrio. Mas se o usufruto recai sobre a totalidade, tanto se pode entender que herdeiro porque a massa dos bens indeterminada, como que legatrio porque o direito que se atribui determinado. A lei veio resolver o problema: o usufruturio sempre um legatrio. Isso no impede que haja especificidades no seu regime, que assinalaremos mais tarde, particularmente no inventrio. Por outro lado, no cremos que se deva duvidar que o que recebe a totalidade ou quota do patrimnio do falecido, embora oneradas por um usufruto, seja herdeiro. I - No devemos porm supor que j no h dificuldades. A formulao legal insuficiente para resolver todos os casos. H antes de mais um desajustamento entre os seus termos que no pode deixar de ter consequncias graves. Na verdade, quer o herdeiro quer o legatrio so caracterizados pelo objecto da aquisio, mas a caracterizao de um no representa a outra face da caracterizao do outro. No podemos dizer que tudo o que no seja atribuio de bens determinados atribuio da totalidade ou quota do patrimnio e inversamente, que tudo o que no seja a atribuio da totalidade ou quota atribuio de bens determinados. H antes uma duplicao de critrios, que abre a possibilidade de certas situaes serem abrangidas contraditoriamente por um e outro termos, ou no serem abrangidas por nenhum, ou caberem num dos termos mas no serem o reverso do outro. Na realidade, o que a lei pretendeu foi estabelecer ndices prticos, que resolvam a generalidade dos problemas, mais do que um rigoroso critrio de distino, ou uma definio de cada termo. II - Mesmo que tornemos o que aparentemente se poderia configurar como o critrio fundamental, a determinao ou indeterminao do objecto, temos de concluir que no idneo para resolver todos os problemas que se suscitam. A sua preciso e apenas aparente.

Para ilustrar as dificuldades, tomemos um problema clssico: saber se, tendo o testador distribudo todos os seus bens mveis a uma pessoa e os imveis a outra, devemos considerar que h herana ou legado. Podemos dizer que estamos perante bens ou valores determinados? Mas por outro lado, podemos dizer que estamos perante uma quota do patrimnio do falecido, como prev o ri.' 2? Entre determinao e indeterminao h uma graduao quase infinita, pelo que os problemas se renovam medida que se vo tendo presentes essas hipteses intermdias. Acrescem problemas de ordem diversa, como os relacionados com a relevncia da inteno do testador. O art. 2030 no os prev directamente, para alm da referncia a uma situao especial que no n. 5 se faz. Para sabermos se estes preceitos so meras regras interpretativas ou tm carcter imperativo, h que realizar uma investigao aprofundada. III - A partilha como critrio E isto tanto mais necessrio quanto certo que alguns critrios mais mecnicos aventados pela doutrina no podem ser considerados satisfatrios. Assim, apontou-se a necessidade de partilha como trao diferenciador da condio do herdeiro, dado que a partilha no se verificaria nas atribuies a ttulo de legado. claro que quem assim fala tem de ter em conta que, a haver um nico herdeiro, no h certamente necessidade de partilha... Mas enfim, pode dizer-se que herana a atribuio que, se coubesse a vrios, implicaria a necessidade de uma partilha; caso contrrio haver legado. A ser verdadeiro este critrio, ele representaria em todo o caso a descoberta de uma regularidade meramente casual, uma vez que no parece haver nada que ligue essencialmente a qualidade de herdeiro e o fenmeno da partilha. Poder ainda replicar-se que tal critrio completaria a referncia legal determinao ou indeterminao da deixa. Se ela se refere a valores ou bens determinados no necessrio partilhar nada; se h indeterminao, tem de haver partilha. Mesmo assim, sem um aprofundamento do problema a mera afirmao dessa regularidade seria arbitrria. Pelo que veremos adiante, o critrio no serve. A partilha representa o processo tcnico de extinguir um estado de indiviso. Ora, pode-se pr em dvida que haja sempre necessidade da partilha entre herdeiros; assim como se podem apontar hipteses em que o legado d origem a partilha. Se se faz uma deixa de uma universalidade - um rebanho, por exemplo - a duas pessoas, tem de haver uma partilha, e todavia essa deixa dominantemente qualificada como legado. 149. Anlise do regime I - O caminho de investigao tem de ser mais amplo. Tem de se analisar o regime legal destas figuras para concluir qual a essncia que lhes corresponde. II - Podemos enumerar as seguintes diferenas de regime entre herdeiro e legatrio: 1) Ao herdeiro so atribudos poderes de carcter pessoal e ao legatrio no; 2) 0 legatrio , perante o herdeiro, um credor; 3) 0 herdeiro responde pelas dvidas e o legatrio no; 4) instituio de herdeiro inoponvel termo inicial, mas nomeao de legatrio no (art. 2243) (316); 5) 0 herdeiro pode requerer o inventrio, mas o legatrio no; 6) So diferentes as posies no inventrio de herdeiro e legatrio;

7) S o herdeiro tem preferncia na alienao da herana (art. 2130); 8) A vocao do herdeiro tendencialmente indivisvel e a do legatrio divisvel; 9) O herdeiro goza de acrescer sobre o objecto legado, mas a inversa no verdadeira; 10) A reduo das disposies inoficiosas abrange primeiro a herana e s depois o legado (art. 2171); 11 ) S o herdeiro continua a posse do autor da sucesso, enquanto o legatrio tem uma posse nova. III - H pois numerosas diferenas, pelo que h que apurar qual o significado. Muitas delas deixam-se tambm explicar pela concepo justinianeia, ainda muito expandida, de que o herdeiro o transmissrio de uma universalidade, enquanto que o legatrio o de um direito determinado. Assim acontece com a diferena na partilha, cuja insuficincia assinalramos j, e possivelmente ainda em relao a outras situaes. H porm diferenas que no recebem o mnimo esclarecimento pelo facto de se afirmar que o herdeiro o adquirente duma universalidade. Seja a posio recproca de herdeiro e legatrio, a responsabilidade exclusiva do herdeiro pelas dvidas, a indivisibilidade da vocao do herdeiro. Tem de se procurar saber o que est subjacente diferenciao legal da herana e do legado; qual a realidade substancial que a formulao legal procura exprimir. Isso apurado, j podemos solucionar as dvidas com o auxlio desse critrio substancial, que funcionar como a ratio legis. 150. O herdeiro como continuador da personalidade I - Segue este caminho uma teoria que define o herdeiro como um continuador da personalidade do de cuius. Apesar do carcter paradoxal que resulta logo do prprio enunciado, teve uma grande voga no sculo passado e em parte subsiste ainda hoje. Esta teoria tem como pontos de apoio a concepo romanstica da Sucesso, atrs exposta, que assim levada a um paroxismo; e a concepo clssica do patrimnio, que o apresenta como uma emanao da prpria personalidade. Dir-se- at que nem com a morte o patrimnio se desliga da personalidade, uma vez que a personalidade do autor da Sucesso se continua no herdeiro. Simultaneamente pode realizar-se a atribuio a outros sujeitos, os legatrios, de situaes jurdicas determinadas, que se separam do patrimnio - mas o fenmeno j no traz quaisquer dificuldades teoria clssica. II - Apesar da relevncia destes antecedentes no cremos que sejam necessrias mais que duas palavras para repudiar semelhante construo. Na realidade, a personalidade do de cuius no continua porque se extingue com a morte - e tudo. A teoria, em vez de explicar, ficciona. Mas o recurso a fices est hoje condenado, visto que s aparentemente se resolvem as dificuldades, uma vez que o contraste com a realidade far surgir problemas de todos os lados. No pode ser esta a noo substancial que estar na base solues tomadas pelo legislador. 151. O herdeiro como representante do de cuius I - Dizem outros autores que o herdeiro um representante por sucesso do de cuius; pelo contrrio, o legatrio no um representante, um mero beneficirio duma liberalidade. Porque se afirma que o herdeiro um representante? Porque se verifica aquela identidade de posies jurdicas entre de cuius e herdeiro que tivemos oportunidade de assinalar. O conceito de representao daria a essncia desta situao. II - No cremos que seja assim.

Representao , em Direito, um termo equivoco. H a representao por substituio de vontades, a representao institucional, o direito da representao sucessria, de que j falmos... Ora, em que que explica a figura do herdeiro o facto de se criar uma nova acepo, que no se reconduz a qualquer das outras? No se estar a traduzir por uma palavra, pura e simplesmente, a caracterstica da identidade de posies jurdicas? Mas sendo assim, que se adiantou em relao ao que estava j adquirido? III - Pires de Lima e Paulo Cunha seguem o que podemos designar uma variante desta teoria. Para esta o legatrio tambm seria representante do de cuius, uma vez que tambm ele teria uma posio jurdica idntica do de cuius. Simplesmente, mesmo com esta base se devia continuar a distinguir legatrio e herdeiro. O legatrio, na expresso de Paulo Cunha, um representante especfico do autor da sucesso: s o representa no restrito mbito do direito transmitido. Pelo contrrio, o herdeiro um representante genrico, uma vez que a sua representao se reporta universalidade de direito formada pelo complexo de direitos e obrigaes do de cuius. Esta teoria repercute uma avaliao da identidade de posio jurdica diversa da que nos orientou. De todo o modo, mantm a sua base na ideia de representao, pelo que atingida tambm pela crtica que enuncimos atrs. IV - Mas h certas observaes de Paulo Cunha que abrem um caminho que nos parece mais promissor. Observa ele que s o herdeiro representante da pessoa do de cuius; e que essa representao no toca s o domnio patrimonial, atinge tambm o domnio pessoal. Efectivamente, h um matiz pessoal na posio do herdeiro, que foi exagerado pela teoria da continuao da personalidade, mas que no pode deixar de ser tomado em conta. 152. O herdeiro como sucessor pessoal I - A distino herdeiro-legatrio deve marcar-se da seguinte forma: o herdeiro um sucessor pessoal do de cuius, enquanto que o legatrio mero beneficirio duma atribuio patrimonial. Por que dizemos que o herdeiro sucessor pessoal? Porque h uma substituio de sujeitos, essencial para a sucesso. O novo sujeito vai ficar colocado numa posio que quanto possvel moldada sobre a posio que o de cuius ocupava no plano jurdico: por isso h identidade de posies jurdicas no tocante s situaes que forem adquiridas pelo herdeiro. E um sucessor pessoal porque esta substituio no tem apenas reflexos patrimoniais. herdeiro quem beneficiar da atribuio desta qualidade pessoal; e ela que, consequentemente, lhe permite a aquisio de bens, se bens houver. Que essa qualidade pessoal, resulta suficientemente dos reflexos de carcter pessoal que lhe esto ligados, como ao estudar o mbito de sucesso tivemos ocasio de referir. II - Este tema est estreitamente ligado ao da natureza da sucesso, que abordaremos no captulo final desta parte do nosso estudo. J antecipmos que nos decidimos por uma concepo da Sucesso com um fenmeno diverso do da transmisso. No podemos deixar de observar que as posies que alm tomamos no sentido de uma concepo autonomista da sucesso, e a que tommos aqui no sentido de uma caracterizao pessoal do herdeiro, mutuamente se apoiam. porque a sucesso representa algo de diverso da transmisso que podemos encontrar aqui lugar para uma qualidade pessoal, que prvia prpria aquisio dos bens; e porque h essa qualidade pessoal que podemos justificar aquela identidade de posies que acentuaremos. III - Perante este critrio substancial, o critrio formal da lei nada mais pretende do que ser "umi instrumento de aplicao fcil", na prpria expresso do autor do Anteprojecto.

Efectivamente, com a posio que adoptamos consegue-se uma satisfatria correlao dos critrios formal e material. O caso particularmente ntido no que respeita determinao, que apresentada no art. 2030/2 como caracterstica do legado e em que a doutrina v o elemento preponderante das frmulas legais. O que dissemos permite-nos distinguir um sentido imediato e um sentido profundo. Tambm ao resolver os problemas j clssicos da deixa do remanescente e da deixa de usufruto (art. 2030/3 e 4) a lei reflecte a posio substancial que defendemos. A deixa do remanescente herana, o que est bem conforme com a ideia da atribuio duma posio que no definida directamente pela titularidade dos bens, que pode pois expandir-se ou restringir-se patrimonialmente sem mudana no seu significado. Pelo contrario, a deixa de usufruto legado, pois assim se atribui ao beneficirio um aposio de diversa natureza daquela de que o de cuius era titular. O critrio da inteno limitativa, que a seguir referiremos, ratifica estas concluses. 153. O problema da sucesso nas situaes pessoais I - Mas pergunntar-se- se o actual Cdigo no afasta afinal explicitamente esta posio. No por fora das frmulas utilizadas pelo art. 2030, que vimos que so conciliveis com o critrio enunciado, mas por fora da excluso das situaes pessoais, pois sabemos j que estas no so objecto da sucesso. II - Simplesmente, a sucesso no uma transmisso, o ingresso numa determinada posio jurdica, posio essa que antes de mais de natureza pessoal. E porque de natureza pessoal, constituem-se necessariamente certos poderes de actuao em que o herdeiro fica investido, e que trazem ainda um prolongamento da proteco da pessoa do de cuius. Por isso no tem interesse a distino entre o regime dos direitos de personalidade e o dos outros direitos pessoais. Por isso ainda, a situao do herdeiro no e rigorosamente idntica do de cuius, o que no aconteceria se tivesse havido uma sucesso em direitos pessoais. Assim, no direito pessoal de autor, o sucessor pode defender a obra do criador, mas no s no fica com os direitos ao nome e paternidade, como no tem o direito de modificar, no tem o direito de retirada, etc.. Estas grandes alteraes indiciam-nos que o que lhe cabe no o direito pessoal do de cuius, mas um direito pessoal prprio, constitutivo da qualidade pessoal de herdeiro que tomou. E o mesmo se pode dizer das outras situaes. III - Em concluso, os direitos pessoais no so objecto da sucesso, extinguem-se com a morte do de cuius; mas os herdeiros, porque investidos numa qualidade pessoal, gozam necessariamente de um certo nmero de prerrogativas de carcter pessoal que, embora correspondam s do de cuius, apresentam em relao a estas grandes dissemelhanas. Temos porm de observar nestas uma certa gradualidade entre os herdeiros. Os herdeiros legais tm uma situao mais protegida que os herdeiros testamentrios. No fim da escala est o Estado, e eventualmente outras pessoas colectivas, que intervm como herdeiros legtimos, a quem no so sequer atribudos direitos pessoais. Esta confirmao da qualidade pessoal, independente do direito aos bens, vai ter ainda consequncias prticas de largo alcance. Por exemplo: supondo que todos os bens da herana foram adquiridos por usucapio por terceiro, o sucessor poder ainda vir a juzo pedir o reconhecimento da qualidade de herdeiro? Se esta qualidade estiver ligada

incidivelmente aos bens, no pode; se tiver carcter pessoal, deve poder faz-lo - e o que resulta da nossa posio. O herdeiro no pois, ainda hoje, um mero adquirente de bens, mas algum que a lei considera pessoalmente ligado ao de cuius.

154. Significado das diferenas de regime I - Dissemos que h outros aspectos que s recebem esclarecimento se se considerar que o herdeiro um sucessor pessoal. Seja o que respeita posio recproca do herdeiro e do legatrio. O herdeiro continua a aparecer como o devedor, portanto na prpria posio da pessoa que fez a liberalidade. Por isso o legado apresentado como encargo da herana (art. 2068), o herdeiro deve prestar os legados e suportar as relativas despesas (arts. 2265 e 2275), obrigado a adquirir de terceiro a coisa que tenha sido objecto do legado e entreg-la ao legatrio, ou a pagar-lhe o seu valor (art. 2251/2). Quanto ao legatrio, um mero credor da herana. Tudo isto totalmente independente do valor ou da natureza dos bens que herdeiro e legatrio recebem. J alis se observou que na nossa lei a figura do executor testamentrio foi substituda pela figura apagada do testamenteiro, justamente por se entender que o verdadeiro executor da vontade do de cuius o herdeiro. II - Responsabilidade pelos encargos da herana. o herdeiro, e no o legatrio, o responsvel pelos encargos da herana referidos no art. 2068 (salva a hiptese, prevista no art. 2265/2, de o cumprimento do legado ter sido colocado apenas a cargo de algum ou alguns dos legatrios). matria que ser desenvolvidamente considerada quando tratarmos da herana adquirida. Mas isto passa-se, mesmo que o valor do legado seja muito superior ao da quota do herdeiro. Todos estes aspectos no recebem esclarecimento da referncia transmisso duma universalidade. III - A responsabilidade pelos encargos grava os herdeiros em geral (art. 2265) e no somente os herdeiros voluntrios. Por isso os encargos no so atingidos pela caducidade da instituio de herdeiros. S se todas as disposies testamentrias forem invlidas ou ineficazes que caduca o testamento e os bens so atribudos nos termos exclusivos da sucesso legal. Da mesma forma se passar se houver razes para concluir que o autor da sucesso pretendeu que os encargos gravassem s os herdeiros testamentrios. Temos uma confirmao do que acabamos de dizer no art. 2248. Respeita este a uma modalidade particular de ineficcia: a que resulta da resoluo da disposio testamentria. Se o herdeiro ou legatrio no cumprirem os encargos a que esto sujeitos, qualquer interessado pode, em certos casos, pedir a resoluo da disposio testamentria; mas o beneficirio da resoluo ter de cumprir o encargo, salvo se outra coisa resultar do testamento ou da natureza da disposio n. 2). Este preceito funciona em numerosas hipteses; temos pois mais um caso em que h a permanncia dos encargos. IV - No mesmo sentido concorre a tendencial indivisibilidade da vocao como herdeiro , que traduz que se chamado a ocupar uma posio e no a um enriquecimento determinado, ao contrrio do que acontece com o legatrio.

Por todas estas razes conclumos que a concepo do herdeiro como um sucessor pessoal se funda na observncia do regime legal. 155. A inteno do instituidor I - Sempre que a designao de um sucessvel seja voluntria, no poder recorrer-se inteno do instituidor para qualificar a deixa como herana ou legado? O art. 2030/5 contm uma previso que devemos agora examinar. Tira ela relevncia qualificao dada pelo testador aos sucessores como herdeiros ou legatrios, quando em contraveno com o disposto naquele artigo. Uma breve reflexo nos mostra que este preceito muito importante, mas que no respeita ao problema que est em causa. No se afasta a relevncia da inteno, mas sim a da qualificao feita pelo testador. Essa qualificao hoje dispensvel, dado o repdio do formalismo, ao contrrio do que acontecia no Direito Romano. Neste, o institudo em testamento s seria herdeiro se fosse expressamente utilizada a qualificao como herdeiro. Actualmente herdeiro ou legatrio se se verificarem os traos caractersticos dos respectivos regimes, mas a qualificao desnecessria. II - A irrelevncia duma qualificao contra legem apenas manifestao de um princpio geral. As partes podem fazer os negcios que entenderem, no uso da sua autonomia, mas a qualificao pertence lei: um contrato de emprstimo no se transforma em depsito por as partes assim o terem designado. Tambm aqui, pode-se instituir quem se quiser, com ampla autonomia, mas a lei que qualifica a instituio realizada Simplesmente, assim como no negcio jurdico em geral o monoplio da tipificao pela lei no afasta a relevncia da inteno das partes sobre a regulamentao dos interesses que se visara - pois esse um dos elementos a ter em conta na interpretao das declaraes, que uma operao prvia da qualificao - tambm aqui o legislador no exclui a interpretao, antes a pressupe e essa tem em conta tambm a inteno das partes. Fica assim o problema em aberto: no ser antes de mais luz dessa inteno que se qualificar a designao dos sucessveis? III - E o problema revela-se grave quando temos em conta ordens jurdicas para as quais a inteno parece elemento s por si decisivo, acima de qualquer critrio fundado na forma de atribuio dos bens. o que se passa na ordem jurdica alem, de harmonia com o entendimento concorde dos autores: o institudo pode ser qualificado herdeiro, ainda que o autor da sucesso s lhe tenha deixado um direito determinado. E no mesmo sentido vai a doutrina italiana. A aplicar este modo de ver lei portuguesa, teramos que o art. 2030 representaria uma mera regra interpretativa e no uma qualificao injuntiva das situaes nele previstas. 156. Anlise crtica I - Procurando uma soluo, comeamos por recordar que no Anteprojecto Galvo Telles expressamente se exclua a relevncia da inteno que o testador tivesse manifestado, para efeitos de considerar como herana ou legado as formas de disposio que se contemplavam. A soluo foi porm impugnada na Comisso Revisora. Da discusso que se estabeleceu no resultou a consagrao da doutrina oposta, como propunha Manuel de Andrade, mas simplesmente a eliminao daquele princpio. Para Pires de Lima, isso permitiria remeter a matria para os preceitos sobre a interpretao dos testamentos. II - Publicado o Cdigo, pronunciou-se sobre este ponto Pereira Coelho. Aceita este autor a figura da instituio de herdeiro ex re certa, pois haveria que procurar a vontade real do testador, desde que de qualquer

modo manifestada no contexto do testamento: so os termos gerais do art. 2187. A atribuio de certos bens pode ter sido feita como quota da herana, procedendo logo o testador respectiva partilha. Apesar de tudo, o autor no pensa que qualquer atribuio dum direito determinado possa ser entendida como atribuio como quota da herana... Isso estaria excludo pelo prprio critrio geral de que parte, pois essa inteno de modo nenhum se reflecte no contexto do testamento. III - Se os trabalhos preparatrios nos podem fazer inclinar no sentido de um abandono s regras gerais da interpretao, j outros elementos nos impelem em sentido inverso. Antes de mais, deve notar-se que a situao legal ficou afinal a mesma que no Cdigo anterior: omite-se qualquer tomada de posio sobre a matria. Ora no domnio do Cdigo anterior dominantemente se afastava o recurso inteno do instituidor para a qualificao como herana ou legado das disposies testamentrias. Por outro lado, da observao do direito comparado antes resulta um elemento em contrrio da relevncia da inteno. que, se as doutrinas italiana e alem admitem que certas deixas de bens determinados sejam qualificadas como herana, fazem-no porque essa soluo expressamente prevista pelos respectivos cdigos, e no propriamente pela elaborao de um princpio geral de relevncia da inteno do instituidor. Entre ns, como semelhante regra falta em absoluto, o problema est em aberto. 157. Injuntividade e autonomia I - O problema deve equacionar-se da seguinte maneira: o art. 2030 contm regras interpretativas ou injuntivas? Se so interpretativas, s actuam quando, aps o recurso aos elementos de interpretao do testamento, e nomeadamente aos elementos subjectivos, a dvida se mantiver; se so injuntivas, basta a considerao dos elementos objectivos nela assinalados. Supomos que se deve fazer uma distino fundamental. A qualificao pelo testador como legatrio daquele a quem to atribuda uma posio varivel invlida. E que o regime jurdico do legado, por pressupor justamente a determinao, inaplicvel a esta atribuio. As vrias regras legais no dariam satisfao a situao semelhante. Portanto, seria incongruente, por um lado conferir esta posio, por Outro lado determinar que o estatuto seja o do legatrio. Mas a inversa j no verdadeira. Aquele a quem se atribuem bens determinados pode utilizar as disposies relativas ao herdeiro. O problema concentra-se pois em saber se o testador pode atribuir bens determinados, por um lado, e manifestar a inteno de que aquele beneficirio seja considerado herdeiro, por outro. II - foroso reconhecer no art. 2030 um acento injuntivo; acento que s recebe confirmao na observao anterior, de que h um aspecto substancial na caracterizao do herdeiro. O testador tem pois de respeitar esta viso legal. No pode por exemplo dispor que Cludio seja herdeiro, podendo nomeadamente prosseguir interesses pessoais, e por outro lado determinar que tudo o que lhe caiba seja um prmio pecunirio. Mas isto no arreda a relevncia da inteno do instituidor, que vai ter duas manifestaes principais. III - 0 art. 2030 resolveu alguns dos problemas fundamentais que se suscitavam a propsito da dicotomia herdeiro-legatrio. Mas no resolveu todos, at pela assimetria, j assinalada, do art. 2030/2, que faz com que algumas hipteses permaneam lacunosas. No que respeita s hipteses expressamente previstas, o art. 2030 contenta-se com elementos objectivos. Na sua funo definidora e simplificadora, tem carcter injuntivo.

Pelo contrrio, se uma determinada atribuio no est expressamente prevista por lei, j se pode recorrer inteno do testador para apurar se corresponde a uma instituio de herdeiro ou de legatrio. Teremos em breve ocasio de verificar a importncia desta observao, quando examinarmos deixas de mveis e imveis, e semelhantes. Essa prova da vontade no se limita a uma demonstrao directa da inteno: nos termos gerais, pode fundar-se em indcios ou circunstncias objectivas, exteriores ao testamento, que permitam com probabilidade concluir que teria sido essa a inteno do instituidor. E no parece de exigir qualquer correspondncia no contexto do testamento (art. 2187/2), porque esta se exige para a atribuio e a atribuio est no prprio testamento. A inteno que se consiga descobrir, mesmo recorrendo prova complementar, vem completar o sentido dessa atribuio, no implicando qualquer disposio nova. 158. A especificao de bens como composio da quota I - Por outro lado, h que conciliar duas posies aparentemente conflitantes da lei: 1) Aquele que recebe bens especificados no herdeiro, ex art. 2030/3. 2) O autor da sucesso pode compor a quota do herdeiro, ex art. 2163, a propsito da sucesso legitimria. Deste resulta, a contrario, que o testador pode preencher a quota do legitimrio, e se ele aceitar herda bens j determinados. Mas continua a ser herdeiro. A soluo desde logo extensiva ao herdeiro legtimo. Mas sobretudo, demonstra que no incompatvel a qualificao como herdeiro com a especificao dos bens que ho-de preencher a quota. O que necessrio que o de cuius designe os seus herdeiros como tal, submetendo-os ao regime respectivo, e especifique depois os bens que preenchero as respectivas quotas. A especificao de bens no se faz a ttulo principal, mas a ttulo de preenchimento da quota. Conservando no obstante a variabilidade tpica da posio de herdeiro. II - assim necessrio que o testador designe os seus herdeiros, e preencha a quota dos herdeiros com bens determinados. Pode dizer: so meus herdeiros Laura, Lvio e Lus, o que sem dvida lcito. E pode a seguir indicar bens concretos, que preencham a quota de cada um. Os contemplados no ficariam com isto excludos das vicissitudes que caracterizam a variabilidade normal da situao de herdeiro, como o acrescer em relao a outros herdeiros. No h motivo para excluir a interveno normal da autonomia privada. Ainda se est, na realidade, a atribuir uma quota, apenas o testador preenche essa quota, antecipando a partilha entre os herdeiros. Isto tanto mais significativo quanto certo que o herdeiro assegura a continuidade possvel no plano pessoal, e este aspecto em nada atingido pela preocupao do testador de evitar posteriores dissdios na repartio dos bens. Seria rigidez reprovvel ligar a uma preocupao correcta do testador a consequncia forada da excluso da qualificao como herdeiro. Eis porque, em definitivo, nos parece possvel que o testador institua um herdeiro - atribua uma qualidade pessoal - e simultaneamente determine quais os bens que ho-de preencher a quota desse herdeiro. 159. Deixa de universalidade I - Dissemos que havia, mesmo perante o critrio formal da lei portuguesa, casos cuja qualificao como instituio de herdeiro ou nomeao de legatrio duvidosa. Estes s surgem quando h designao voluntria de

sucessveis, por testamento ou pacto sucessrio. Munidos do critrio substancial, passamos directamente a examin-los. II - O testador pode deixar a um sucessor uma universalidade: um rebanho, um estabelecimento comercial... Nesses casos, temos uma herana ou um legado? O problema surge porque a possibilidade de ilimitada variao dos elementos, prpria da universalidade, pode ser entendida como significando a indeterminao que seria prpria da figura da herana. No parece, porm, que seja este o entendimento correcto. Na universalidade h um direito que recai sobre o conjunto e esse que foi atribudo. Nesse sentido h uma determinao, ou seja, h uma limitao, em funo dos bens, da atribuio patrimonial que se quer realizar. Estamos pois em presena de um legado, III - Dentro desta figura, as hipteses mais difceis surgem-nos quando o testador atribui uma herana que por sua vez recebera de outrm. Passemos em claro a correco de se qualificar este caso como de deixa de universalidade. Parece que ainda ento os princpios no sero diversos A herana um elemento determinado dentro do patrimnio do testador, e esse, e s esse, o objecto da atribuio. H pois a limitao caracterstica do legado. 160. Deixa de bens caracterizados pela qualidade de mveis ou imveis I - Tem sido muito debatida a configurao destas deixas. O problema coloca-se com acuidade quando o de cuius dispe de todos os bens, repartindo-os segundo o seu carcter mvel ou imvel. Por exemplo, A recebe todos os bens mveis e B todos os imveis. Vrios autores consideram que aqui s h legados, por haver determinao dos bens. Efectivamente, no momento da morte do de cuius, os bens ficam automaticamente determinados; automaticamente se sabe o que pertence a cada um, pela qualidade de mveis ou imveis dos bens. Ora, o mnimo que se exigiria para se poder falar da instituio de herdeiro seria a existncia de uma indeterminao, Pelo contrrio, outros autores dizem tratar-se de herana M. Gomes da Silva chega a esta concluso atravs de um desenvolvimento das suas ideias que nos abstemos de examinar em por menor. Pereira Coelho pensa que o problema se deve resolver caso por caso, de harmonia com a inteno do instituidor II - Pensamos que a situao deve ser valorada de harmonia com o critrio da inteno que enuncimos (34% uma vez que ela no est expressamente resolvida na lei; no h quota da herana, mas tambm no h determinao" de bens, pois no h especificao. Por isso pergunta-se qual foi a inteno do instituidor. Se essa inteno foi a de limitar a posio do designado a certos bens, excluindo toda a variao, h legado; se o no foi h herana. Nos termos gerais, a inteno pode ser captada por circunstncias objectivas ou indcios. Se o testador tem apenas dois imveis de escasso valor e as circunstncias data do testamento no permitem esperar variao, pode-se inferir que o beneficirio da deixa um legatrio. Supondo que inesperadamente o testador recebe uma herana em que vm includos numerosos imveis, eles no passaro a esse institudo: a posio deste no tem a expansibilidade ou ilimitao que caracteriza a posio do herdeiro. Pode porm toda a prova da inteno falhar: s se apura que o autor quis atribuir bens, mas no em que condies os quis atribuir. necessrio ento um critrio objectivo que permita suprir essa deficincia.

Pensamos que se deve preferir a qualificao como herana e no como legado. Em princpio, o autor da sucesso no pretende restringir a posio de cada institudo, mas prevenir as dificuldades da partilha, antepondo um critrio de diviso simples. Note-se alis que a qualificao como mvel ou imvel no representa a especificao de um tipo de bens, mas uma classificao de todo o patrimnio. Na verdade, na posio de cada institudo de supor a expansibilidade ou ilimitao que caracteriza a posio do herdeiro. Ilimitao que actua em vrios momentos. Aps a feitura do testamento ou pacto sucessrio e at abertura da sucesso, uma vez que a quantidade de mveis ou imveis pode variar, para mais ou para menos, sem atingir o ncleo da posio do institudo. Aps a abertura da sucesso, essa variabilidade ainda se verifica, para menos no pagamento dos encargos, para mais na possibilidade do acrescer. A aparente determinao dos bens no passa pois de um critrio de diviso ou de partilha. Alis, qualquer destas deixas pode ser expressa como deixa do remanescente (depois de se exclurem os mveis, ou os imveis). Ore a deixa do remanescente seria considerada herana. 161. Deixa de bens segundo um critrio de diviso do patrimnio O mesmo esquema devemos aplicar em todas as hipteses em que o de cuius se limita a propor um critrio de diviso dos bens, Assim aconteceria quando se dividem os bens em Portugal e no, estrangeiro, ou a Sul e a norte do Tejo, etc, Tambm se deve buscar antes de mais a inteno do autor da sucesso. Se a inteno, directamente, inexcrutvel, pode recorrer-se a indcios objectivos. Assim, se se faz uma deixa a A dos bens em Silves e a B dos restantes bens, e em Silves h s uma casa, pode inferir-se desta extrema limitao do objecto uma limitao ou invariabilidade da posio do sujeito designado. Se tudo isto for insuficiente, deve da mesma forma concluir-se que o instituidor apenas estabelece um critrio da partilha da herana, sem tolher a variabilidade das posies institudas. Estamos portanto perante hipteses de herana e no de legado. 162. Herdeiro e no decrescer I - Aqui chegados, podemos esclarecer um ponto de interesse determinando mais precisamente qual a ilimitao que caracteriza o herdeiro. Poderamos ser tentados a apresentar como distintivo da posio do herdeiro o facto de beneficiar do acrescer, o que lhe permitiria chegar at totalidade das situaes jurdicas do de cuius, enquanto que o legatrio s goza do acrescer nos limites do objecto que lhe foi legado (art. 2302). A diferena indicada verdadeira se se esclarecer que o que est em causa na realidade o no decrescer. Mas tambm pode ser explicada por outras concepes sobre o herdeiro. necessrio sermos muito prudentes na caracterizao da totalidade" a que o direito do herdeiro se refere. II - No se pode invocar o no decrescer para demonstrar que a posio do herdeiro tem no seu ncleo um momento pessoal, porque a concepo da transmisso de uma universitas nos aparece como igualmente explicativa deste fenmeno. Pode dizer-se que o direito do herdeiro se pode estender totalidade porque recai sobre uma universal idade, a herana. J quanto ao direito do legatrio, ele no tem a expansibilidade em relao ao todo porque o seu objecto uma coisa determinada; mas, nos limites do objecto, o legatrio goza igualmente do no decrescer.

Se A, por testamento, deixa a B, C, D e E os seus bens em partes Iguais, o direito de cada um refere-se totalidade, s sendo restringido pela concorrncia das posies dos outros. Se B renuncia os outros expandem-se automaticamente. Mas no seria necessria uma concepo personalista do herdeiro para justificar este resultado. III - Mais ainda: o no decrescer poderia ser invocado para justificar - a expansibilidade do direito de cada herdeiro ao todo. Dir-se-ia que, justamente porque o herdeiro sucede no lugar do de cuius, o seu direito estende-se em princpio a todo o patrimnio, s sendo restringido pelo obstculo efectivo representado pela concorrncia dos legatrios ou dos outros herdeiros. Mas o no decrescer estaria a recordar constantemente a sua vocao para a totalidade. Simplesmente, esta viso seria errnea porque, como dissemos necessrio entender devidamente qual a "totalidade" a que o no decrescer se refere. 1) No seria correcto dizer que todo o herdeiro beneficia do no decrescer. claro que o herdeiro universal nem abstractamente goza de acrescer. O no decrescer do herdeiro supe a concorrncia de outros sucessveis que limitam o seu direito. 2) Mesmo havendo pluralidade de herdeiros pode no haver no decrescer. Esta afirmao no sofre qualquer contestao, dado que o art. 2304 expressamente estabelece que no h direito de acrescer "se o testador tiver disposto outra coisa". 3) E ainda excluindo uma declarao de vontade em contrrio, continua a no se poder dizer que a vocao para a totalidade essencial ao herdeiro. H o limite representado pelo ttulo. poro atribuda em testamento nunca acresce (no decresce) a poro deferida por via legal, como vimos. 163. Determinao, variabilidade, limitao I - Estamos em condies de esclarecer o que se dever entender pela "determinao" a que se refere o art. 2030/2. A determinao, no sentido de invariabilidade do objecto, juridicamente irrelevante. Tambm as coisas legadas sofrem alteraes com o tempo. E certo que entre indeterminao e determinao h um contnuo, que impede que critrio algum seja suficiente para eliminar os casos de fronteira. Mas o critrio pode em todo o caso receber esclarecimentos teis II - A primeira forma de determinao consiste na especificao. Isso resulta claramente do art. 2030/3. Mas nem s a especificao determinao. Substancialmente, o que h de decisivo na determinao a limitao a uma situao patrimonial. Inversamente, a variabilidade ou ilimitao da situao patrimonial que caracteriza o primado da posio pessoal, prpria do herdeiro. Haver pois ainda limitao quando se atribuem bens s de certa espcie: as armas de caa, os automveis, as jias... Se bem que estes variem, em todo o caso a limitao est bem expressa no tipo em relao ao qual se far a atribuio. E h outro tipo de limitao, que resulta da atribuio s daquilo que pertence actualmente ao testador, excluindo toda a variao futura. A fixidez ou limitao aos bens actualmente existentes caracteriza a situao do legatrio. J o herdeiro, como sucessor pessoal, no pode estar limitado a situaes jurdicas determinadas. III - Por outro lado, a anlise do funcionamento do no decrescer demonstrou-nos que a ilimitao caracterstica do herdeiro no significa que o herdeiro possa sempre chegar at totalidade do patrimnio. Ele pode

ter a sua posio desde o incio acantonada a dado sector, demarcado de vrias maneiras. Isso no um obstculo. Tambm ao herdeiro pode ser desde o incio imposta a coexistncia com outros herdeiros. Podemos pois encontrar casos em que a ilimitao se traduz no seguinte: 1) Desde o facto designativo at abertura da sucesso, numa variao para mais ou para menos nas situaes jurdicas que cabero ao herdeiro; 2) Aps a abertura da sucesso, apenas numa variao para menos, pois a medida mxima dessas atribuies est j atingida. 164. Deixa de bens presentes e futuros, e deixa s de mveis ou s de imveis I - Deixa de bens presentes Com isto temos tambm os elementos bastantes para qualificar a deixa dos bens, divididos em presentes e futuros, a pessoas diferentes. A deixa dos bens presentes (as situaes adquiridas data do facto designativo) no deixa de bens determinados ou especificados; mas um legado, porque h uma limitao naquilo que o sucessor poder atingir. certo que o testador pode dispor at morte dos seus bens, reduzindo nesse sentido a massa legada. Mas esta uma contingncia normal de todo o legado, que est sujeito a ser revogado, total ou parcialmente, pela alienao da coisa legada (art. 2316/1). II - Deixa de bens futuros Pelo contrrio, a deixa dos bens futuros herana: h aqui uma plena ilimitao, caracterstica desta figura. A massa de bens pode, na altura da morte, ser muito grande ou ser diminuta, que isso no atinge a posio que desde j est outorgada ao institudo. Isto nos mostra alis que estas contraposies, em que se fornece um critrio simples de diviso que evita a partilha, no necessitam de ser perfeitas. Pode uma das posies ser de herdeiro e a outra de legatrio. A figura nada tem de estranho: tambm quando se atribuem legados a vrias pessoas e o remanescente a outra h uma instituio de herdeiro (art. 2030/3) e no necessria a partilha. H uma aplicao da regra de que havendo um nico herdeiro no se realiza partilha. III - Deixa s de mveis ou s de imveis Estas concluses permitem tambm pr em dvida a soluo de um caso que a doutrina portuguesa unanimemente qualifica como de legado: a atribuio, no dos mveis e dos imveis, mas s dos mveis, ou s dos imveis. Na realidade, se por um lado vimos j que nestas hipteses em que h uma antecipao da partilha no necessrio o paralelismo entre as duas posies em presena; e se por outro acabamos de verificar que o mximo que a um sujeito atribudo pode logo ser determinvel abertura da sucesso - a soluo no nos parece lquida. Pode haver aquela variabilidade dos elementos que esto compreendidos dentro da atribuio genrica. Assim sendo, no haveria razo para qualificar estas deixas, necessariamente, como de legado. 165. Herana deficitria I - Num captulo anterior interessou-nos a sucesso como vicissitude, e no como massa objecto dessa vicissitude. Similarmente, tambm aqui nos interessou a qualificao do sucessor herdeiro, e no a qualificao da herana. A referncia a esses momentos objectivos foi feita atrs, a propsito do mbito da sucesso, e ser retomada ao considerarmos a herana adquirida.

Mas h um problema que, com alguma antecipao, convm resolver desde j, pois se liga a uma certa viso da figura do herdeiro. o da admissibilidade das chamadas heranas deficitrias e vazias. Herana deficitria aquela cujo passivo excede o activo - podendo chegar-se ao caso limite de haver s passivo; herana vazia seria aquela em que se no encontrasse nenhuma situao jurdica na titularidade do de cuius. Desta falaremos no nmero seguinte. II - A primeira pergunta, respeitante admissibilidade de heranas deficitrias, merece uma resposta francamente afirmativa. Como mais tarde veremos, o herdeiro recebe as prprias dvidas e no apenas a responsabilidade. Isso significa que pode haver heranas deficitrias: pode haver heranas em relao s quais o passivo supere o activo. Esta afirmao confirmada pelo art. 9 do Cdigo dos Processos Especiais de Recuperao da Empresa e de Falncia, que permite que a declarao de falncia seja requerida, quer a situao de insolvncia se tenha revelado antes ou depois da morte; e do art. 10/2 mesmo cdigo, que dispe que o falecimento do devedor no determina a suspenso do processo de falncia. O herdeiro tem o direito de limitar a sua responsabilidade, pode no o querer fazer. Justamente em consequncia do carcter pessoal da posio do herdeiro, compreende-se o interesse de admitir que ele honre os compromissos tomados pelo autor da sucesso. Se o fizer, no realiza uma doao, mas um verdadeiro pagamento. III - J oferece maiores dificuldades a hiptese-limite de um sucesso constituda apenas por dvidas: pode duvidar-se da compatibilidade desta situao com o art. 2024, que fala do chamamento s relaes jurdicas patrimoniais e na consequente devoluo dos bens... Aqui existe o primeiro elemento, mas no se encontra nenhuma devoluo de bens. Todavia a sucesso ainda se verifica, pois o acento tnico, mesmo face do art. 2024, est no chamamento tiularidade das relaes jurdicas patrimoniais; a devoluo dos bens um efeito normal, que s no se produz aqui por razes de facto. Se o chamado aceitar fica consequentemente investido nos atributos pessoais prprios do herdeiro, satisfazendo os interesses pessoais que a esta continuidade esto associados. E essa pode ser a nica manifestao prtica, pois o aceitante no deixa ento de beneficiar, como qualquer herdeiro, da limitao da responsabilidade. 166. Herana vazia I - E poder haver heranas vazias? Se o menor morre sem bens e sem dvidas, o sucessvel legtimo herdeiro? O interesse de uma resposta positiva est em permitir a este o exerccio dos poderes pessoais que a lei atribui ao herdeiro, mesmo no caso do sucessvel legtimo no ser nenhum dos familiares a quem a lei reconhece, por direito prprio, essa possibilidade; suponhamos, tendo em vista o art. 71/2, que o sucessvel prioritrio um primo do de cuius. A situao muito debatida pela doutrina. Limitamo-nos a indicar a nossa posio. II - A "sucesso" que o art. 2024 contempla a que se repercute nas situaes jurdicas patrimoniais, pois a que interessa regular no Livro das Sucesses. Isto logo se demonstra pelo facto de o preceito abranger tambm a atribuio a ttulo de legado. A mera substituio das pessoas, a sucesso pessoal, no foi tida em conta pelo art. 2024. Mas se a sucesso pessoal, como j dissemos, no consequncia de nenhuma transferncia patrimonial, escusado recorrer figura artificiosa da herana vazia para lhe dar cobertura.

Por isso pensamos que, na chamada herana vazia, no h herana, mas h herdeiro. O sucessvel que aceitou adquire uma qualidade, e essa qualidade pertence-lhe quer lhe traga a aquisio de situaes jurdicas patrimoniais, quer no. Pode consequentemente exercer todas as prerrogativas que qualidade de herdeiro esto associadas. III - Isto o que resulta da prpria lei, por fora dos meios que outorga para tutela do herdeiro. O herdeiro pode justificar a sua qualidade, notarial ou judicialmente, nas condies que sero ulteriormente indicadas. Em qualquer dos casos, o que est em causa a qualidade de herdeiro, sem que o reconhecimento desta dependa de qualquer forma de uma demonstrao da existncia de quaisquer situaes jurdicas patrimoniais que pertenam ao esplio do falecido. Com isto nos mantemos na orientao tradicional e s alteramos a Justificao doutrinria. O Direito romano admitia a herana vazia e essa figura tem sido tradicionalmente mantida. Por nossa parte repudiamos a construo mas mantemos a essncia: a admisso de uma posio pessoal que no est dependente de quaisquer vicissitudes patrimoniais. Para alm disso, a nossa posio tem outra justificao. Fora de casos como o do menor que no adquiriu nenhuns bens, a referncia herana vazia normalmente falsa, pois significa apenas que no h situaes patrimoniais judicialmente comprovveis. Ningum, por mais miservel, deixa de ter ao menos uma pea de roupa com que morre... ao menos uma dvida na farmcia... e isso j uma situao patrimonial. Mas aqui o artificio processual tende a substituir-se realidade. um facto que pode no ser provada a existncia de nenhuma situao jurdica. O juiz ter ento de decidir como se no houvesse nada na esfera jurdica do autor da sucesso.

CAPITULO VI VOCAO TESTAMENTRIA 167. Razo de ordem I - A vocao d-se em princpio quando se conjugam abertura da Sucesso e facto designativo. As vocaes classificam-se atendendo ao facto designativo que est na sua origem; a diversidade do facto designativo, que j referimos atrs, d-nos o critrio de distino das diversas modalidades de vocao. Distinguimos desta maneira a vocao: pactcia testamentria legtima legitimria.

II - Ao referirmos os tipos vocao, e no sucesso, no nos posicionamos em divergncia com o sistema legal, nem com o dos autores que separam, de um estudo das sucesses em geral, o de vrias sucesses em especial. O critrio sempre o mesmo - atende-se ao facto designativo. Simplesmente, esses autores englobam ainda aspectos que escapam ao fenmeno sucessrio, quer porque o precedem, quer porque se situam depois. Assim, na sucesso testamentria uso atender capacidade testamentria (que na realidade respeita ao facto designativo) ou testamentaria (que na realidade s se manifesta uma vez o fenmeno sucessrio completo). Dada a sistemtica adoptada preferimos, prosseguindo de maneira lgica e cronolgica, atender aqui somente s diversidades que se verificam no que respeita sucesso em si. No que a esta toca, na vocao que vai entroncar essa diversidade. Na abertura da sucesso no h qualquer diferena, aquisio tambm no, ou pelo menos no significativa... porque falamos apenas em tipos de vocao e no em tipos sucesso. III - Vocao pactcia No estudamos em especial a vocao pactcia, se bem que esta seja uma forma perfeitamente distinta das demais. Tivemos j necessidade de focar aspectos muito importante desta sucesso, quando estudmos o facto designativo "pacto sucessrio" e quando avalimos a estabilidade da expectativa do institudo contratualmente. certo que com isto ficmos muito longe de esgotar todos aspectos relevantes, nomeadamente no que respeita extino dos pactos e das suas clusulas e posio dos institudos relativamente sucesso. Se no vamos agora mais longe, fazemo-lo por uma questo de economia, pois no podemos dilatar muito o mbito do nosso estudo. Economia que aqui se justifica pelo facto de o tema estar estreitamente associado, desde logo formalmente, com matria do direito matrimonial, permitindo-nos assim remet-lo parcialmente para o Direito da Famlia. IV - A ordem por que se nos apresentam as outras formas de vocao ser a referida acima. Verifica-se em primeiro lugar a possibilidade de as partes orientarem o processamento do fenmeno sucessrio - temos ento a vocao voluntria, de que estudaremos a vocao testamentria. Faltando preceito autnomo ou legal que imponha uma orientao sucesso, entram em aco normas supletivas, pelas quais se realiza a vocao legtima. Enfim, coarctando formas normais de disposio, mortis causa ou inter vivos, mas aplicando em princpio as regras da vocao legtima, surge-nos a vocao legitimria.

168. Contedo do testamento: significado da disposio de bens I - Procedemos anlise da vocao testamentria. J considermos desenvolvidamente o testamento como facto designativo. Atendamos agora ao seu contedo. O ponto de partida a especificao que consta do citado art. 2179/1: ser um acto de disposio de todos ou de parte dos bens de uma pessoa. Mas esta noo no aceitvel. O testamento no pode ser caracterizado como um acto de disposio de bens. E isto quer atendamos ao seu lado patrimonial, quer ao seu lado pessoal. No lado patrimonial, observamos desde logo que a referncia a uma disposio "dos seus bens" excluiria do contedo do testamento disposies como o legado de coisa alheia, que afinal amplamente admitido nos arts. 2252 e seguintes. Mais ainda: frmula legal escapam as hipteses denominadas de "sucesso constitutiva". A constituio de um usufruto, mesmo sobre toda a herana, ou de uma penso vitalcia, que ningum nega poderem ser o nico contedo de um testamento, no representam disposies de bens. Portanto, esta caracterizao no adequada. II - Todos concordam que nas disposies de carcter patrimonial se concentra o contedo que normalmente se tem em vista no testamento; mas diverge-se quanto suficincia de disposies ordem para a definio do testamento. O prprio Cdigo toma uma posio ambgua. O art. 2179/2 cerceia a definio exclusivamente patrimonial do n.o 1 ao declarar vlidas as disposies de carcter no patrimonial que a lei permite inserir no testamento "ainda que nele no figurem disposies de carcter patrimonial". Procurando fazer o ponto da situao actual, vemos que ficam hoje afastadas resistncias que, no domnio do Cdigo anterior, se levantavam validade de um testamento de que no constasse disposies de carcter patrimonial. No subsistem dvidas quando se limita a clusulas de carcter no patrimonial que a lei expressamente permite inserir no testamento. Corolrio importante o de que o notrio se no pode recusar a lavrar testamento (pblico) s com disposies desta ordem, alegando que o contedo essencial do testamento no est preenchido. Disposies de carcter no patrimonial expressamente referidas por lei so por exemplo a revogao de um testamento anterior (art. 2312), a perfilhao (art. 1853 c), a confisso (art. 358/4), designao de tutor e a respectiva revogao (art. 1928/3), a deserdao (art. 2166/1), a nomeao de testamenteiro (art. 2320) a reablitao de um sucessvel que incorreu em indignidade (art. 2038/1) ... -o tambm a ereco de uma pessoa colectiva, que como dissemos uma disposio autnoma (ainda que parea dever ser sempre acompanhada da dotao de bens para essa pessoa). III - E que dizer das disposies de carcter no patrimonial que a lei no prev? admissvel um testamento cujo contedo seja simplesmente a nomeao de cabea-de-casal (que, como veremos, pode ser feita pelo autor da sucesso)? Ou a reabilitao de legitimrio deserdado? Estas e outras disposies, de carcter no patrimonial, no so previstas expressamente por lei. Poderia pensar-se que a linha divisria passaria pela distino entre disposies com reflexos sucessrios e as restantes. Assim as hipteses acima referidas seriam admissveis; mas no as de um testamento que contivesse apenas as instrues sobre o funeral do autor.

Este critrio no seria porm admissvel. A prpria lei prev disposies sem carcter patrimonial: seja o caso da designao de tutor ou a revogao desta (art. 1928/3). Temos assim de concluir que tambm em relao a disposies no previstas a regra a validade ou invalidade em todos os casos, sem que haja que especializar as disposies acessrias de atribuies patrimoniais. 169. A essncia: disposies de ltima vontade I - Literalmente, o art. 2179/2 levaria a considerar invlidas as disposies de carcter no patrimonial que no fossem autorizadas a figurar no testamento por normas especficas. Mas interpretar assim o art. 2179/2 seria raciocinar a contrario. E o argumento a contrario normalmente falacioso. Na realidade, quando aquele artigo refere a lei, o problema est em saber se requer norma permissiva especfica ou se se basta com uma permisso provinda da ordem jurdica em geral. A verdade que o art. 2179/2 no exige que essa permisso conste expressamente da lei. O problema est assim em saber se por lei se entende norma permissiva especfica ou se basta uma permisso provinda da ordem jurdica em globo. o segundo sentido o verdadeiro. Por um lado pela extenso do princpio da autonomia privada, que nenhum motivo haveria para coarctar, por outro porque o legislador no desconhecia a doutrina comum de que o testador pode no testamento inserir as clusulas pessoais que bem entender. Temos de concluir que o sentido til do preceito o de admitir as disposies de carcter patrimonial que a lei no proba, directa ou indirectamente, inserir no testamento. Podero os interessados proceder com excesso de forma, mas isso no vedado na nossa ordem jurdica. Por isso, ao notrio vedado recusar-se a lavrar testamento pblico s respeitante a matrias no patrimoniais, ainda que esta no correspondam s previstas expressamente por lei. Em qualquer caso, no se pode pr em dvida a validade destas se o testamento pblico for afinal lavrado ou se constarem de testamento cerrado. II - Tambm por este motivo resulta inadequado caracterizar o testamento s pela referncia disposio dos bens. A afirmao de que todos os actos patrimoniais se reconduzem afinal a actos de disposio de bens errnea. No essa a sua essncia: e se a perfilhao ou a reabilitao do indigno tm consequncias na hierarquia dos sucessveis, j a nomeao de tutor alheia a qualquer reflexo patrimonial. Alis, o prprio art. 2179/2 contrape estas disposies s disposies de carcter patrimonial. A essncia do testamento no pode pois ser encontrada numa disposio de bens. III - Esta ampla demarcao do contedo no impede todavia que se observe que o estatuto das vrias disposies no necessariamente o mesmo. Assim, certos actos valero mesmo que o testamento seja nulo desde que no exijam por si uma forma solene. Outros tm valor mesmo que constem de um testamento revogado. A revogao de testamento anterior no em principio prejudicada se o testamento revogatrio for por sua vez revogado (art. 2314). A perfilhao feita em testamento no prejudicada pela revogao do testamento (art. 1858). Pelo contrrio, as disposies patrimoniais ou a designao de tutor tm os seus efeitos ligados validade do prprio testamento.

Por outro prisma, podemos distinguir disposies com efeito retroactivo ou sem ele. Enquanto a generalidade das disposies se destinam a produzir efeito depois da morte, outras, como o reconhecimento de uma dvida ou a perfilhao so retroactivas, mesmo sendo s dadas a conhecer com a abertura da sucesso. IV - Pensamos que o testamento pode ser simplesmente definido, num retorno s definies romanas que continuam a ser vlidas no essencial, como o negcio unilateral pelo qual algum procede a disposies de ltima vontade. 170. O critrio da interpretao I - Propriamente interpretao respeita o art. 2187. O n. 1 determina que se observe o que parecer mais ajustado com a vontade do testador. Mas ressalva-se: "conforme, o contexto do testamento". Tem sido longo o debate em matria de interpretao do negcio jurdico. Ia ganhando relevo entre ns, ao menos num prisma de direito a constituir, a teoria da impresso do destinatrio: e facilmente se reconhecem as marcas desta teoria na frmula que no novo Cdigo acabou por prevalecer em geral (art. 236/1). Mas no testamento, cuja funo incorporar disposies de ltima vontade, o fim da interpretao deve encontrar-se na determinao da vontade real do testador. Nenhuma confiana ou expectativa dos destinatrios pode ser justificadamente invocada, porque um beneficirio nenhum ttulo possui que no seja justamente o que se funda na vontade do autor da sucesso. Essa determinao no se faz no vago; recai sobre a decIarao como em todos os casos. nomeadamente admitida prova complementar, permitindo-se assim o recurso a todos os meios de prova para determinao da vontade. Como demonstrou Castro Mendes no h razo nenhuma para excluir que a prpria inteno do testador resulte da prova complementar na generalidade dos casos, e apenas em caso de dvida sobre o sentido resultante do contexto. II - Vamos partir do art. 238/1, relativo aos negcios solenes ou formais, que exige um mnimo de correspondncia no texto, ainda que imperfeitamente expresso. Assimila-se aqui o que se dizia art. 9/2, sobre a interpretao da lei. Como sabemos, a Parte Geral tendencialmente aplicvel tambm ao testamento. Mas o art. 2187/2 marca uma variao: exige um mnimo de correspondncia, no no texto, mas no contexto do testamento. Nada disto evidentemente casual. H uma abertura maior busca da inteno, que dever levar-nos a todo o contexto do testa mento. Isto significa que sempre em todo o testamento, no contexto das suas clusulas e no no texto isolado de uma disposio, que a busca da vontade se deve processar. O contexto do testamento abrange ainda o chamado testamento per relationem. III - O que dissemos seria porm pouco elucidativo, uma vez que toda a interpretao se deve fazer pelo contexto, se no tivssemos presente o n. 2 do mesmo art. 2187. Admite a prova complementar, mas determina que no surtir qualquer efeito a vontade do testador que no tenha no contexto um mnimo de correspondncia, ainda que imperfeitamente expressa. Da resulta antes de mais que o formalismo testamentrio no incompatvel com o recurso a elementos externos ao testamento. Esta observao vai, alis, no mesmo sentido de outras que j antes tnhamos enunciado. Simplesmente, esse recurso no se faz para buscar novas disposies, mas para apurar o sentido das disposies testamentrias. Toda a interpretao supe uma matria portadora de um sentido que se quer apurar. Se houver

falta absoluta de referncia h lacuna, e esta suscitar o problema da integrao, que no o que nos ocupa agora. A situao continua a ser paralela da interpretao da lei. Por isso, compreensvel que se exija um mnimo de correspondncia no contexto: efectivamente a interpretao que se tem em vista. Note-se ainda que no aplicvel ao negcio testamentrio o art. 238/2, que admite a validade, nos negcios formais, de um sentido que corresponda vontade das partes, se as razes determinantes da forma do negcio se no opuserem a essa validade. IV - O contexto do testamento o conjunto das clusulas deste, ou abrange ainda o circunstancialismo que o rodeou?. O art. 2187/2 obriga-nos a aceitar o primeiro sentido, ao contrapor o contexto ao que resulta da prova complementar. Se se interpreta a declarao, o contexto do testamento necessariamente objecto da interpretao, embora no exclusivo. Mas como o testamento um negcio formal, o contexto tem ainda outra funo: um limite de busca da inteno do testador. De facto, quando se procede interpretao, o testador morreu j; seria perigoso permitir uma reconstituio da sua vontade por todos os meios. A sua vontade deve estar expressa no testamento. Por isso se restringe a regra, determinando-se que o que parea mais ajustado com a vontade do testador deve ser ainda - conforme o contexto testamento. desse contexto que a vontade deve resultar. A determinao da inteno do testador dominantemente considerada pela jurisprudncia matria de facto. Cfr. por exemplo o Ac. do STJ de 28 de Setembro de 1993 (BMJ, 429, 818) que considera inclusivamente vigente o Assento de 19 de Outubro de 1954 (BMJ, 45, 52), por via do paralelismo existente entre as fontes ento e hoje em vigor. Note-se porm que aderindo considerao como matria de facto, pressupomos varias is tines e critrios que no este o lugar adequado para desenvolver. 171. O resultado da interpretao I - Pode a interpretao conduzir a diversos resultados. 1) Se se apura uma inteno do testador que no tem no contexto nenhum ponto de apoio, essa inteno tem de ser considerada irrelevante para a ordem jurdica. 2) Se h uma disposio, mas para interpret-la se no apura nenhuma inteno do testador (o que frequentemente ser a realidade, pois o testamento pode ter sido feito h muitos anos) prevalecer a interpretao do contexto que parecer mais razovel. A soluo oposta, que consistia em considerar nesse caso a clusula ineficaz, seria afinal muito mais gravosa para a vontade do testador. Pois ento os beneficirios seriam os herdeiros, legais ou outros testamentrios, cuja interveno o testador pretendeu justamente excluir ou limitar. Toma-se ento decisivo o sentido objectivo do contexto, no circunstancialismo concreto. 3) Se se no apura nenhum sentido, mesmo considerando a prova complementar, o texto inaproveitvel. II - 4) Se o texto tem um sentido categrico, mas que se demonstra ser contrrio inteno do testador, criam-se problemas graves. Aqui no se trata de fazer valer uma inteno sem apoio textual, mas de tirar valor a um texto sem apoio na vontade.

Se tirarmos disposio qualquer efeito, conclumos que a vontade tem aqui uma nova funo, que a de ser limite validade das disposies testamenteiras. E com essa base afirmmos j atrs a relevncia da reserva mental. Haveria uma desfuncionalizao do testamento, que justificaria que a disposio fosse desconsiderada. Para se chegar ao enunciado de uma regra geral haver porm que proceder com muita cautela, porque a relevncia, negativa embora, de uma prova da inteno contrria ao contexto do testamento se presta s mesmas distores que levam a afastar a sua relevncia positiva, em benefcio dos herdeiros legtimos ou de outros herdeiros testamentrios. Haveria pelo menos que reclamar uma demonstrao inequvoca da vontade contrria do testador. O art. 2203, que consagra o princpio da relevncia do erro, que pode levar substituio da declarao textual errnea pela verdadeira vontade, deve dar um apoio importante nesta matria. O preceito permite concluir pela interpretao do testamento que a indicao da pessoa ou da coisa foi errnea. A interpretao do testamento abrange a prova complementar. Por aqui vemos que a prova complementar pode ter a funo negativa que indicmos. Mas admite mais: admite que prevalea a vontade real, que no consta evidentemente do testamento. este o sentido do princpio faIsa demonstratio non nocet. Do art. 2203 resulta assim que: - deve haver previso testamentria - essa previso pode valer com um sentido que diverso do que foi exarado no testamento. Resta saber qual a possibilidade de generalizao, a partir deste preceito III - Favor testamenti nestes termos que vigora o princpio do favor testamenti. Em si, uma manifestao do princpio do aproveitamento ou da conservao dos negcios jurdicos, que de teoria geral do direito. Mas manifesta-se aqui com particular vigor, por o testamento ser acto irrepetvel e haver que respeitar quanto possvel a ltima vontade do seu autor. Por isso, s no havendo remdio a vontade testamentria ser desaproveitada. 172. Integrao I - E tambm se poder admitir a integrao das disposies testamentrias? Para o negcio jurdico em geral prev-a o art. 239, estabelecendo como critrio a vontade que as partes teriam tido se houvessem previsto o ponto omisso, ou os ditames da boa f, quando outra seja a soluo por eles imposta. H uma tendncia para excluir a integrao do negcio testamentrio. Mas cremos que essa orientao est em vias de ser transcendida. Doutro modo, subsistiriam graves problemas. Se nas disposies do testador h um salto, inutilizar-se- tudo o resto porque no testamento no ficou consignada uma disposio de que elas dependiam? No parece que isso seja compatvel com um princpio de aproveitamento dos actos jurdicos, e particularmente do testamento, que acto que no pode ser repetido. Deve antes procurar-se o que seria compatvel com a vontade do testador se houvesse previsto o ponto omisso. Quer dizer, afinal, que sempre se ter de aplicar o art. 239. A possibilidade de recurso a elementos extrnsecos na interpretao (art. 2181/2), a admissibilidade do testamento per relationem (art. 2184) e outros elementos anlogos confirmam esta orientao.

Talvez se possa invocar ainda neste ltimo sentido o prprio art. 2187, por analogia. No se pode dizer que necessrio que a vontade tenha no contexto um mnimo de correspondncia, pois isso respeita interpretao e no integrao; mas dir-se- que se deve integrar no sistema das disposies por testamento. ento admissvel a prova complementar, donde resultar o preenchimento da lacuna e porventura o aproveitamento das restantes disposies. II - Elementos acessrios A primeira distino a estabelecer entre elementos essenciais e acessrios. Pertence a esta ltima categoria tudo o que respeita aos modos de execuo das disposies testamentrias, que o testador raramente contempla. No que respeita a elementos acessrios, a integrao vastamente permitida. A necessidade de aproveitar as disposies testamentrias leva a que se passe por cima das omisses e se complete o negcio testamentrio. O critrio ainda o geral, fundado na prevalncia da vontade presumida do testador, o que quadra bem ao maior subjectivismo que a lei quis imprimir ao negcio testamentrio. Se no se demonstram circunstncias que permitam inferir a vontade, mesmo presumida, do testador, dever integrar-se aquela lacuna luz do sentido objectivo do negcio testamentrio. S quando a falta de um elemento acessrio tome inexequvel uma disposio e nenhum destes critrios seja plausivelmente utilizvel nos teremos de resignar a declarar a disposio sem efeito. III - Elementos essenciais No que respeita aos elementos essenciais, seguro que a falta de fixao do objecto ou do destinatrio duma disposio toma invlida a deixa (cfr. art. 2185). Mas a falta de elementos essenciais pode ser suprida se houver disposio legal que o estabelea. Assim, a disposio a favor de pessoa incerta vlida se por algum modo se puder determinar o beneficirio, por fora art. 2185. A expresso genrica por algum modo" no limita o intrprete aos elementos de determinao que constem do prprio testamento. Tem importncia nesta matria o art. 2203. Dissemos j que est implcita no preceito a cominao de nulidade da declarao errnea. Sendo assim, quando o preceito manda aproveitar a disposio, se da interpretao do testamento for possvel concluir que pessoa ou bens o testador pretendia referir, parece que interpretao" se dever tomar em sentido amplo, pois antes de mais a integrao que deve estar em causa. Arredada a disposio nula, haver que integrar o testamento de harmonia com a inteno do testador. A lei prefere pois a vontade real, desde que ela provenha da interpretao do testamento. E note-se a mudana de acento que resulta do confronto com o art. 2202. Neste, respeitante ao erro sobre os motivos, exigia-se que resultasse "do prprio testamento" que o testador no teria feito a disposio se conhecesse a falsidade do motivo. No art. 2203, pelo contrrio, exige-se apenas que a concluso sobre o verdadeiro beneficirio ou o verdadeiro objecto resultem da interpretao do testamento, sem se excluir assim o recurso a elementos extrnsecos. Este preceito emanao do princpio falsa demonstratio non nocet. Os autores germnicos, nomeadamente, outorgam-lhe um vasto mbito. 173. Integrao e interpretao complementadora

I - Tambm possvel a integrao, quando: a) uma disposio estiver envolvida (ou, por maioria de razo, condicionada) pelas restantes disposies. A questo particularmente aguda quando sem essa integrao no se pode dar eficcia s restantes disposies. H ento que integrar objectivamente o testamento. Ainda que nenhum apoio se encontre numa inteno do testador, deve-se adoptar a soluo razovel. b) Naquelas disposies a que se no estendem as razes determinantes da forma do negcio, nos termos do art. 238/2, relativo interpretao dos negcios formais, que dissemos j ser aplicvel aos negcios mortis causa e cuja doutrina extensiva matria da integrao. c) Quando uma disposio prevista mas no concretizada no testamento pelo seu autor. Mesmo que a vontade real seja conhecida, o formalismo negocial impe que consideremos que no caso h uma lacuna. Comecemos por distinguir este caso do das disposies independentes. Imaginemos que o testador se esquece de atribuir no testamento um legado a um dos netos, e todavia se demonstra que a sua inteno era a de que todos os netos fossem contemplados, e h at prova complementar do bem que lhe queria deixar: a disposio independente e a lacuna insuprvel, pois a matria no foi em absoluto compreendida no testamento. Mas pode faltar um elemento que torna compreensveis outras disposies. Assim acontece, por exemplo, se se comeam a nomear os beneficirios de cada bem mas ficam incertas as pessoas dos destinatrios. Ento parece possvel completar essa disposio lacunosa, permitindo que o beneficirio ocupe o lugar no conjunto. Outra hiptese, que poder receber a mesma soluo. O testador tem seis netos e seis casas. Determina que cada neto ter uma casa, especifica cinco casas que cabem a cinco netos, mas esquece o sexto. A disposio pode ser integrada, pela atribuio a este da casa restante. II - Vamos porm mais longe: a integrao sempre possvel quando a ideia, ou o fim objectivo do testamento, coincidente com a vontade real ou presumida do testador, a contemple. De certa maneira, podemos considerar que aqui a disposio est implcita no negcio, por estar abrangida no seu fim objectivo. Assim, o testador pode ter atribudo a um legatrio o bem que for comprado com o preo que se receber de... O testador contemplou a hiptese mais simples, que a da coincidncia entre o preo recebido e o preo da compra. Mas essa hiptese tambm a mais rara. Em geral haver uma diversidade, para mais ou para menos, entre aqueles preos. Houve urna lacuna na disposio. Poder ser integrada? Sim, se o fim objectivo do negcio trouxer uma resposta. Por exemplo, o bem adquirido custou menos que o preo recebido. O remanescente pertence ao legatrio tambm? A resposta ser afirmativa, se pudermos concluir que o sentido objectivo do negcio era o de beneficiar o legatrio com toda a vantagem que resultasse da operao anterior. Esta ideia ilumina a busca da soluo para a hiptese omissa, permitindo assim integrar a lacuna. III - A disposio implcita Este um dos pontos em que uma exacta qualificao ajuda a superar dificuldades.

J noutro lugar observmos que h uma diferena entre semelhante integrao e a integrao das lacunas da lei, pois s h lacuna da lei quando uma regra no est expressa nem implcita na lei. Aqui, pelo contrrio, pressupe-se uma soluo implcita no testamento. Pode-se por isso falar em interpretao complementadora, significando deste modo que se completa algo j compreendido no prprio testamento. Assim procedem os autores alemes, que pressupem uma finalidade do testador reconhecvel no testamento e em consequncia permitem com muita amplitude complementar os aspectos do testamento que so necessrios realizao da vontade do testador. Neste sentido vai o importante Ac. do STJ de 23 de Setembro de 1993. A testadora, indicando os seus "herdeiros", omitira afinal distribuir 1/8. O acrdo recorre ao art. 239, mas observa que no h que ter em conta, mesmo a um nvel meramente limitativo, os ditames da boa f, dado o papel dominante da reconstituio da vontade do testador. E como ficara provado que a testadora quisera afastar os herdeiros legtimos, repartiu o 1/8, pelos herdeiros testamentrios, na mesma proporo em que a autora expressamente os beneficiara. 174. Alterao das circunstncias I - Um dos problemas que pode surgir a este propsito o da aplicao do instituto da alterao das circunstncias ao testamento. Os autores alemes resolvem os problemas surgidos a ttulo de interpretao complementar, procurando o melhor meio de assegurar a vontade reconhecvel do testador. Parece-nos que a colocao correcta do problema seria a de submeter os vnculos previstos ou criados considerao geral rebus sic stantibus. E a este propsito j referimos a hiptese da relevncia do erro sobre a base do negcio. II - O art. 437 ser aplicvel a esta situao? Textualmente, decerto que no. Fala em partes" e na "deciso de contratar". A ser aplicvel o esquema geral da alterao das circunstncias a sua actuao no pode ser automtica; no pode travar uma caducidade, por razes de segurana. Dever caber a quem, aps a abertura da sucesso, se sentir prejudicado por esta. Aplica-se o esquema geral da legitimao pelo interesse. A soluo depender de podermos considerar o princpio rebus sic stantibus como um princpio de actuao generalizada na nossa ordem jurdica. Haver em abstracto dois sectores potenciais de actuao, - sobre a prpria clusula, que surge j desfigurada abertura do testamento pela alterao das circunstncias posterior sua feitura - sobre as relaes fundadas no testamento (encargos impostos aos herdeiros em benefcio de terceiros, por exemplo). No primeiro caso, nenhuma soluo poder ser encontrada que se no funde na vontade tendencial do autor da sucesso. No segundo, j a alterao superveniente pode ser encontrada com maior independncia: a vontade do autor da sucesso funcionar antes como eventual facto impeditivo da relevncia da alterao das circunstncias. III - Ser possvel a modificao da clusula testamentria ou da relao derivada do testamento, com base em juzos de equidade?

Parece que sim, porque esse o caminho adequado para dar a relevncia possvel vontade do autor da sucesso; porque doutro modo s restaria a resoluo da disposio testamentria. E parece que neste caso tambm, se a resoluo for pedida por um interessado, a outra parte pode opor-se, declarando aceitar a modificao da clusula ou da relao dela derivada segundo juzos de equidade, por aplicao analgica do art. 437/2. Mas todos estes pontos exigiriam um desenvolvimento em que no poderemos j entrar.

175. A designao dos sucessores I - Passemos anlise do contedo do testamento, portanto da disciplina de interesses que, atravs dele, se realiza. Vamos comear pela designao dos sucessores. Deixamos de lado os problemas que se relacionam com a caracterizao da figura do herdeiro e a sua contraposio do legatrio; trata-se de matria em geral j examinada. Sabemos porm que no mbito da vocao testamentria que se colocam os mais significativos problemas de qualificao. Nomeadamente, se a inteno do autor da sucesso puder ter alguma relevncia ela s operara nos quadros desta forma de vocao e da vocao pactcia. A lei, em disposies gerais, insere regras interpretativas de certas modalidades que poderiam suscitar dvidas sobre instituio de herdeiros ou nomeao de legatrios. II - Instituio duma generalidade indeterminada de pessoas Assim, o art. 2225 diz-nos que a disposio a favor de uma generalidade de pessoas, sem qualquer outra indicao, considera-se feita a favor das existentes no lugar em que o testador tinha o seu domiclio data da morte - portanto, no lugar da abertura da sucesso. uma regra importante, pois frequente deixarem-se os bens aos pobres, deixar-se uma certa quantia aos doentes... A regra legal pode ter o seu qu de arbitrrio, mas permite aproveitar uma disposio que doutra forma seria invlida. claro que, como regra supletiva, s intervm aps se terem esgotado os processos normais de interpretao ou integrao, pois prevalecer sempre uma vontade contrria do testador que por qualquer modo se possa aferir. Isto tambm se verifica, por natureza, nas regras interpretativas seguintes. III - Instituies colectivas No art. 2227 ocupa-se o legislador de certas hipteses em que algum institudo individualmente e outras pessoas colectivamente. Se, por exemplo, o testador disser "instituo por meus herdeiros Pedro e Paulo e os filhos de Francisco" sero havidos por individualmente nomeados os que o foram colectivamente. Efectivamente, em hipteses desta ordem, poderia entender-se que, a todos os que fossem designados colectivamente, caberia uma parte idntica que caberia a cada um dos designados individualmente. Se os filhos de Francisco fossem dois, poderia entender-se que Pedro e Paulo teriam um tero, e os filhos de Francisco um sexto cada. A lei veio afastar estes entendimentos. A regra interpretativa vai no sentido do chamamento individual. Outras dificuldades surgem perante a instituio de parentes ou herdeiros legtimos. O Cdigo no considera que o testador quis contemplar todos os sucessveis legtimos; mas sim que, nesse caso, designa unicamente aqueles parentes ou sucessveis legtimos que seriam contemplados segundo as regras da sucesso

legtima. Simplesmente, como os efeitos do testamento s se produzem data da abertura da sucesso, nessa data que se determinaro os beneficirios (art. 2226). A essas regras se recorrer tambm se o testador designar certa categoria de parentes (os tios, por exemplo). IV - Afastamento da instituio sucessiva Tambm poderia entender-se (sobretudo nas hipteses em que se designa certa pessoa e seus filhos) que a instituio era sucessiva, de modo que os filhos s seriam chamados quando o pai falecesse, em posio pelo menos anloga do fideicomissrio. O art. 2228 afasta expressamente este entendimento para o caso da instituio de certa pessoa e seus filhos. Com isto impede a generalizao de fideicomissos. A regra tendencial da no designao sucessiva pode ser estendida a todos os casos em que o testador refere primeiro uma pessoa ou uma categoria de pessoas, e depois outra pessoa ou categoria, como beneficirios. V - Como facilmente comprovvel, a lei no esgotou o quadro das dificuldades possveis. uma das mais frequentes verifica-se quando o autor da sucesso, por lapso ou ignorncia, atribuir aos sucessveis fraces que, somadas, excedem a unidade: 1/ 3 + 1/2 + 1/4, por exemplo. Ou ento, se deixar uma quantia, devendo 65% ser para Daniel, 30% para Dinis e 25% para Dorotea. A doutrina anterior entendia que se devia fazer a reduo proporcional das pores de cada um, de modo a salvar a disposio, E com mais fortes razes se defender essa posio hoje, visto ter sido consagrada em geral a figura da reduo dos negcios jurdicos (art. 292). Maiores dificuldades surgiro quando o testador, tendo nomeado cinco herdeiros, por exemplo, atribui especificamente alguns quinhes que esgotam o objecto da disposio. Neste caso, defenderam Jos Tavares e Paulo Cunha que os restantes no devem considerar-se excludos da sucesso. Antes devem considerar-se institudos em quotas idnticas do menos favorecido dos contemplados. Temos pois mais uma manifestao da integrao do negcio testamentrio. Cai-se numa disposio em poro superior totalidade, pelo que se aplica o princpio da reduo que anteriormente ficou referido. 176. Modalidades de legados I - A nomeao de legatrios traz tambm numerosos problemas. Alguns so expressamente contemplados por lei (arts. 2251 e seguintes). Tendo determinado anteriormente qual a noo de legado vejamos agora quais as modalidades de legados. So numerosas as classificaes possveis, mas a mais til aquela que os distingue quanto ao seu objecto. II - a) Legado de direito de propriedade ou de outro direito real. Aqui se integram, como categoria mais importante, os chamados legados de coisas. So legados do direito de propriedade sobre certa coisa, falando-se em legados de coisas por fora da tendncia multissecular de referir o direito de propriedade atravs da prpria coisa, to envolvente do objecto aquele nos surge. H disposies exclusivamente dedicadas a estes legados. Assim, o art. 2279, que permite ao legatrio reivindicar de terceiro a coisa legada, desde que certa e determinada, aplica-se apenas aos legados de direitos reais que facultem a posse da coisa. b) Legado de crditos.

A este se referem os arts. 2261 e 2262. O segundo traz uma regra interpretativa, excluindo figuras que no seriam abrangidas na referncia corrente a um legado de crdito. c) Legados de outros direitos. Seja o caso do legado de um direito de autor. d) Legados de alimentos, de penso vitalcia ou de outra prestao peridica. Tm a caracterstica de serem legados constitutivos, que oneram um sucessor com uma obrigao de prestar, que se no encontrava na esfera jurdica do autor da sucesso. Veja-se o art. 2273. e) Legados de universalidades. No se lhes aplicam as regras sobre legados de direitos reais que pressupuserem uma coisa determinada. III - Legados de factos Pode o legatrio beneficiar de uma actividade a que outro herdeiro ou legatrio fica vinculado. Detenhamo-nos nestes legados de factos. Aqui se incluem casos em que por testamento se constitui uma verdadeira obrigao de um sucessor em benefcio do legatrio. Mas noutros casos no acontecer provavelmente assim. Se um dos herdeiros fica vinculado a derrubar um muro de uma quinta que prejudica o arejamento do prdio vizinho, no parece que o vizinho seja necessariamente credor daquele acto. Paulo Cunha integra estes legados entre os legados sem transmisso. E efectivamente no h aqui um direito que se transmita do de cuius para o legatrio, doutra maneira estaramos perante um legado de crdito. Mas pode ir-se mais longe e perguntar se toda a vantagem assim indirectamente concedida se traduz necessariamente num legado. Nomeadamente, pode perguntar-se se o benefcio resultante de um encargo sucessrio origina sempre um direito de suceder, e se est sujeito a imposio fiscal. O problema pode estar ligado caracterizao do modo testamentrio. possvel que a resposta seja afirmativa. em todo o caso importante colocar o problema, pois ele esclarece definitivamente em que consiste a atribuio patrimonial que representa, como vimos, a essncia do legado. IV - Legado de renncia A renncia dum direito pode ser considerada objecto de um legado em benefcio do desonerado? Aparentemente, isso excludo pelo art. 2025/2, que parece ter implcita a excluso como objecto da sucesso dos direitos renunciveis que se extingam morte do autor da sucesso por vontade deste. Repare-se porm que s so aqui abrangidos os direitos que se podem extinguir por acto unilateral do autor da sucesso. Aqueles cuja extino depende do consentimento de outra parte podero ser objecto de legado para esse, sim, mas o efeito extintivo s se dar com a efectiva aceitao do beneficirio. Por isso tem sido admitido como legado o perdo duma dvida. 177. Legado de direito de que o de cuius no titular I - A nomeao de legatrios traz tambm vrios problemas tpicos, muitos dos quais so contemplados nos arts. 2251 e seguintes. Vamos referir sumariamente os principais. Comecemos pelo legado de coisa alheia, que acarreta grandes dificuldades.

II - Em princpio, no h problemas se o direito se encontrava no patrimnio do testador data do testamento, mas no data da abertura da sucesso. Na verdade, o testador mantm plena disponibilidade dos bens, pelo que se deve entender que nesses casos o legado caduca por falta de objecto. Haver uma revogao real da disposio testamentria; e estabelece o art. 2316/1 que, mesmo que a alienao seja anulada por fundamento diverso da falta ou vcio da vontade do alheador, ou mesmo que este readquira por outro modo a propriedade da coisa, a revogao surte o seu efeito. Os mesmos princpios se aplicam se, depois da feitura do testamento, o legatrio adquirir do testador, por ttulo oneroso ou gratuito, a coisa que tiver sido objecto do legado (art. 2257/1). III - Coloquemo-nos pois perante o problema que nos interessa: o autor dispe de direito de que no titular. A prpria lei procede subsequentemente a numerosas distines, que passamos a expor. A coisa que objecto da disposio (falaremos daqui por diante em coisa, pois essa tambm a linguagem legal) pode ser: - genrica - especfica. Se a coisa genrica, o princpio o da validade da deixa, ainda que nenhuma coisa desse gnero se encontrasse no patrimnio do testador, quer data do testamento, quer abertura da sucesso (art. 2253). A escolha pertence a quem deve prest-la, salva diversa vontade do testador (cfr. art. 2266, que estabelece as regras sobre o cumprimento do legado de coisa genrica). O direito de escolha em geral hereditvel (art. 2268). Pode porm o testador legar coisa genrica com a indicao que essa coisa existe no seu patrimnio. Aplica-se ento o regime da coisa especfica, que examinaremos a seguir. 178. Cont.: legado de coisa alheia I - Quando h legado de coisa especfica, pode o testador ter ou no feito a meno de que essa coisa existe em lugar determinado, ou de que existe no seu patrimnio. Entende-se ento que o legado s atinge o que efectivamente se encontrar naquelas condies (arts. 2254 e 2255). A aplicao da regra pode implicar a reduo do legado que fora previsto. II - Se a coisa no existia no patrimnio do testador ao tempo do testamento, mas existe ao tempo da abertura da sucesso, a disposio vlida (arts. 2251/2 e 2256). Aqui temos uma muito significativa manifestao da relevncia do momento da abertura da sucesso, uma vez que o testamento s nessa altura tem efeito. Tudo se passa como se a disposio fosse feita tendo em conta a situao ento existente. III - Mas suponhamos que o testador lega uma coisa que lhe no pertencia e no vem posteriormente a adquiri-la. Temos ainda ento de distinguir hipteses. O testador pode no conhecer esse facto ou, conhecendo-o, no prever a hiptese de data da abertura da sucesso a coisa continuar a no lhe pertencer. O legado ento nulo, pois se fez uma atribuio eivada de ilegalidade (arts. 2251 e 2256). IV - Enfim, o testador pode legar coisa alheia sabendo que alheia. Isso significa que surge uma modalidade particular de atribuio. Vejamos ento quais as suas regras, distinguindo consoante a coisa pertence a terceiro ou ao sucessvel onerado com o encargo.

Se pertence a terceiro, o sucessvel onerado, uma vez aceite a disposio, obrigado a adquirir a coisa e a transmitiria ao legatrio ou a proporcionar-lhe por outro modo a sua aquisio. No sendo isso possvel, deve pagar ao legatrio o valor dela (art. 2251/2). Se a coisa pertence ao prprio sucessvel onerado e este aceitar a disposio obrigado a entreg-la ao legatrio (art. 2251/2). Sendo esse sucessvel onerado um co-herdeiro, os outros so, todavia, obrigados a satisfazer-lhe a parte do valor da coisa que corresponderia aos seus quinhes hereditrios (art. 2251/4). V - uma hiptese particular surge ainda se, dispondo o testador da coisa como alheia, o legatrio a adquirir posteriormente do sucessor onerado ou de terceiro. Se a aquisio for a ttulo gratuito, o legado fica sem efeito Se for a ttulo oneroso, pode pedir o que houver desembolsado quando do testamento resulte que o testador sabia no lhe pertencer a coisa legada (art. 2257/2). 179. Outros legados I - Legado de coisa em indiviso O facto de termos individualizado estes tipos de legado no significa que se no pudessem discriminar muitos outros. F-lo a prpria lei. Afim do legado de coisa alheia o legado de coisa em indiviso. particularmente importante, porque de verificao frequente, o caso do art. 1685/2, que dispe que o legado de coisa determinada do patrimnio conjugal apenas d ao contemplado o direito de exigir o respectivo valor em dinheiro. Este preceito foi considerado aplicvel deixa de bens indivisos, aps a morte do primeiro cnjuge. II - Legados pios So previstos pelo art. 2280, que alis se limita a remeter para legislao especial. Vigora o Dec.-Lei n. 39 449, de 24 de Novembro de 1953, alterado pelo Dec.-Lei n. 43 209, de 10 de Outubro de 1960. A definio consta do art. 1. "Consideram-se legados pios todas as deixas destinadas a fins religiosos ou criao, manuteno ou desenvolvimento de obras de assistncia, previdncia, educao ou a fins anlogos, bem como os encargos de natureza idntica, institudos em qualquer instrumento pblico". Estes so os legados destinados a obras pias. No constituem porm um novo termo daquela classificao, pois no se individualizam j pelo objecto do legado mas por outro critrio, aqui o da finalidade do legado.

III - A lei enuncia numerosas outras figuras particulares de legados, como o legado para pagamento de dvida, o legado a favor do credor, o legado da totalidade dos crditos, o legado de coisa onerada, o legado de prestao peridica, o legado do recheio de uma casa... Neste ltimo caso, estabelece-se uma regra interpretiva: dispe o art. 2263 que, sendo legado o recheio duma casa ou o dinheiro nela existente, no se entende, no silncio do testador, que so tambm legados os crditos, ainda que na casa se encontrem os documentos respectivos. 0 art. 2258 fixa supletivamente os limites do usufruto, quando institudo. Ser vitalcio, se em benefcio de pessoa singular, e por 30 anos, se o beneficirio for uma pessoa colectiva. Aplicam-se ao usufruto legado os limites mximos de durao do usufruto fixados em geral no art. 1443. IV - Deste captulo constam ainda numerosos outros preceitos, que seria deslocado examinar agora. Eles respeitam execuo do legado, tutela atribuda ao legatrio, etc. Respeitam, pois, a um momento posterior aceitao, quando a titularidade da coisa legada foi j definitivamente adquirida.

Como no nossa inteno esgotar no captulo da vocao testamentria todas as especialidades que surgem aps a vocao, no respeitante herana adquirida, deixamos essas matrias para a Parte III deste livro. 180. Pr-legado I - O art. 2264 dispe que o legado a favor de um dos co-herdeiros, e a cargo de toda a herana, vale por inteiro. Temos aqui prevista a hiptese de o testador atribuir suplementarmente a algum ou alguns co-herdeiros direitos determinados, portanto legados. Assim, institui Manuel e seus filhos, mas Manuel receber ainda uma quinta; ou atribui 1/3 a A, 1/4 a B, _5/12 a C mas B ter direito a 500 contos, e C ao recheio da casa. Pensamos que o "herdeiro" aqui previsto qualquer, seja voluntrio ou legal. Esta atribuio repercute-se na aceitao, nos termos do j conhecido art. 2250/2, que permite neste caso o repdio separado da herana ou do legado, mas tambm s se a deixa repudiada no estiver sujeita a encargos. A regra sofre todavia a restrio resultante de no poder o testador impor encargos sobre a legitima sem consentimento do herdeiro, matria que ser considerada adiante. O pr-legado distingue-se do preenchimento da quota do herdeiro atravs da especificao de bens. matria contemplada por lei fragmentariamente, mas que podemos reconduzir a um principio geral. J dissemos que, mesmo na vocao testamentria, podem ser designados os herdeiros e subsequentemente especificados os bens que lhes ficam a pertencer. Mas ento no h pr-legado, e os beneficirios recebem esses bens como herdeiros. II - Nestas hipteses podem surgir dvidas sobre a maneira de efectuar a distribuio dos bens. Deve-se comear por atribuir os bens aos herdeiros, segundo a proporo estabelecida, e s depois os outros co-herdeiros devem retirar dos respectivos quinhes o pr-legado? Ou pelo contrrio comea-se por satisfazer este, e s o remanescente se distribui pelos herdeiros, de harmonia com a proporo determinada pelo testador? S este segundo entendimento correcto. O pr-legado ainda um legado: um legado que beneficia um herdeiro, mas em todo o caso um legado. pois um encargo da herana. Natural que se comece por satisfazer esse encargo e s depois se preencham os quinhes dos herdeiros. III - Sobretudo, deve ter-se em conta que s assim se satisfaz verdadeiramente a vontade do testador. Se ele, tendo institudo herdeiros em igualdade, atribuir ainda 30 a X, em 30 que ele quer que X fique beneficiado em relao aos outros, e no em mais. Suponhamos ento que o de cuius institui herdeiros em partes iguais X, Y e Z, e a X atribuiu ainda 30. O patrimnio soma 150. Se comearmos por retirar 30, e distribuirmos o restante pelos herdeiros, vemos que Y e Z ficam com 40 e X com 40 + 30: tem exactamente aquela vantagem que fora prevista pelo testador. Pelo contrrio, se comessemos por dividir os bens pelos herdeiros, cada um ficava com 50. Se Y e Z tivessem depois de atribuir 30 a Y e Z ficariam com 50 - 15, logo com 35 cada um; X ficaria com 50 + 30, logo com 80. A diferena seria pois muito maior do que aquela em que com toda a probabilidade ter pensado o testador, ao atribuir o pr-legado de 30 a X. 181. Condio e negcio principal I O negcio testamentrio pode ser tambm sujeito a clusulas acessrias. Os arts. 2229 a 2248 prevem as disposies condicionais, a termo e modais. No que respeita s duas primeiras, faz-se a adaptao ao negcio testamentrio dos princpios gerais, constantes dos arts. 270 a 279.

Vamos examinar em nmeros subsequentes a condio, o termo e o modo, como clusulas acessrias tpicas. Deixamos para a matria da vocao legitimria a anlise do regime dos encargos sobre a legtima (arts. 2163 e 2164). Note-se que, deslocada no meio da matria da condio, surge prevista a obrigao de preferncia (art. 2235), que s em casos marginais revestir a fisionomia da condio, embora consista verdadeiramente numa clusula acessria. II - As condies podem ser apostas instituio de herdeiro ou nomeao de legatrio (art. 2229). A lei preocupa-se em determinar o que no pode ser objecto da condio. Retoma-se a distino que constava j do art. 271, entre condio (art. 2230): - fsica ou legalmente impossvel - contrria lei ou ordem pblica ou ofensiva dos bons costumes. Condio contrria lei aquela em que se prev um acto em si lcito, como no residir em outro local ou no requerer inventrio, mas que reprovvel que seja imposto atravs de condio. A lei especifica vrias modalidades no art. 2232 (tomar ou no tomar determinada profisso, por exemplo) (392) e no art. 2233 (casar ou no casar). Deve ser ainda considerada contrria lei a condio captatria, prevista com a cominao de nulidade no art. 2231: seria aquela que preveria que o herdeiro ou legatrio fizesse igualmente em seu testamento alguma disposio de bens, com o que se atingiria a liberdade de disposio de bens mortis causa. ainda invlida, por cercear a liberdade de testar, uma obrigao de fazer testamento, de qualquer modo assumida; mas isso por fora dos princpios gerais (art. 271) e no por fora do art. 2232, por a sua fonte no ser uma clusula de um testamento. Por isso o art. 2322 s exclui a condio de no fazer testamento. III - Qual o regime destas condies? A condio em si nula: e expresso neste sentido o art. 2231. Mas qual a sorte da disposio principal? Pelo regime geral seria tambm, nos casos mais frequentes, nula. Mas para as liberalidades vigora um regime diferente (394). Certamente considerando a irrepetibilidade do testamento, tem-se a condio por no escrita e subsiste a disposio principal (art. 2230). H porm ainda que subdistinguir: 1) Se se trata de condio fsica ou legalmente impossvel, a disposio principal supletivamente vlida: o testador pode porm determinar o contrrio. A soluo justifica-se: se o testador quer o que sabe que impossvel porque no quer, mas se determina que no obstante a disposio valer porque na realidade prefere a disposio condio. 2) Se se trata de condio contrria lei ou ordem pblica, ou ofensiva dos bons costumes, h que proceder a nova distino: a) se o verdadeiro fim do testador est na condio, aplica-se o art. 2186 e toda a disposio nula. No h nenhum motivo para aproveitar uma disposio que s se justificava como meio para aquele fim inquinado; b) se isso no resulta da interpretao do testamento, a condio nula mas a disposio vlida, imperativamente (art. 2230/2). Parece-nos ser esta determinao da vontade prevalente do testador a verdadeira justificao do preceito. C. A. Mota Pinto justifica o aproveitamento imperativo da disposio, havendo condio contrria lei, pela preocupao de salvaguardar a liberdade da prtica de um acto em si lcito, mas que deixaria de ser livre (como

tomar ordens ou casar). O destinatrio poderia determinar-se prtica de um acto que a lei quer livre, com receio de que o disponente viesse invocar a nulidade, se este tivesse podido impor que, a ser a condio ilcita, todo o negcio deveria ser invlido. A explicao s cobre obviamente as doaes; e em qualquer caso o beneficirio, praticasse o acto ou no, ficaria sempre sujeito invocao de invalidade por qualquer interessado, pelo que a situao idntica quer a invalidade da condio arraste a da instituio principal, quer esta no seja prejudicada. 182. Regime I - As condies podem ser suspensivas ou resolutivas (art. 2229). Na dvida, quando surge uma condio de no dar ou no fazer, estabelecida por tempo indeterminado, a condio presume-se resolutiva (art. 2234). Nos restantes casos, a qualificao da condio ter de resultar da inteno do testador somente. Recorde-se que, se o beneficirio morrer antes de verificada a condio suspensiva, no se transmite aos sucessores o direito de suceder na deixa condicional. Grande parte dos preceitos sobre a condio so dedicados ao regime de administrao do bem, aps a abertura da sucesso mas durante a situao de pendncia da condio (arts. 2236 a 2241). Pelo que respeita condio suspensiva um problema concernente pendncia da vocao, pelo que ser examinado no lugar respectivo. II - A verificao da condio resolutiva provoca ainda problemas particulares. A disposio testamentria resolve-se. Mas resolve-se ex tunc ou ex nunc? A partir da abertura da sucesso ou apenas a partir do momento da verificao da condio? Para o negcio jurdico em geral o princpio o da retroactividade da condio (arts. 276 e 277). Pode parecer que este princpio no adequado ao negcio testamentrio, pois que o normal seria que o beneficirio desfrutasse do direito enquanto no surgisse o facto resolutivo previsto, e s ento passasse a novo beneficirio. Neste caso, a condio resolutiva aproximar-se-ia muito do esquema do fideicomisso: haveria um verdadeiro sucessor at ao momento da produo da condio, mas verificada esta o direito passaria para outro verdadeiro sucessor. Mas no foi esta a orientao da lei portuguesa. O art. 22 categoricamente dispe que os efeitos do preenchimento da condio retrotraem-se data da morte do testador. E mais: considera esta disposio injuntiva, pois tem por no escritas as declaraes testamentrias em contrrio. Na tomada de posio do legislador portugus ter infludo a regra semel heres semper heres, de origem romana: pensou-se que seria prprio da condio de herdeiro a sua perenidade, e porque essa no se verificaria se se considerasse que o beneficirio fora sucessor at verificao da condio, faz-se funcionar at ao fim, a regra da retroactividade. III - Note-se porm que, ainda que esta preocupao fosse fundada para o herdeiro, j no haveria razo para a estender ao legatrio. Os inconvenientes prticos de semelhante posio no deixaram todavia de ser atendidos por lei. No se poderia destruir um pacfico gozo dos bens, que se pode ter prolongado por grande nmero de anos. O art. 2242/2 manda por isso aplicar a este caso de retroactividade o estatudo no art. 277/2 e 3. E a se salvaguardam os actos de administrao ordinria realizados, bem como a aquisio de frutos. 183. Termo

I O termo ou prazo previsto no art. 2243, cuja epgrafe faz expressa referncia s suas duas espcies: "Termo inicial ou final". Na Parte Geral, so dedicados a esta matria os arts. 278 e 279, este ltimo para o cmputo do termo. Em direito sucessrio temos porm de distinguir desde logo o herdeiro e o legatrio. A instituio de herdeiro no pode ser sujeita a termo (art. 2243/2). Quaisquer semelhanas que aqui se quisessem encontrar com o fideicomisso, nomeadamente no respeitante ao termo final, so irrelevantes para a lei. Quanto impossibilidade de aposio de termo inicial j foi por ns anteriormente acentuada, por traduzir a preocupao legal de nenhum hiato se admitir entre a titularidade do de cuius e a do herdeiro. II - No que respeita ao legatrio, temos de novo de distinguir consoante o termo inicial ou final. Se inicial, diz-nos o art. 2243/1 que apenas suspende a execuo da disposio, no impedindo que o nomeado adquira direito ao legado. Portanto, mesmo em relao ao legatrio a lei no admite a final uma vocao diferida, antes expressamente estabelece que o legatrio tem j direito ao legado. s no que respeita execuo (portanto num aspecto que se prende com a situao do direito j adquirido) que o termo funciona. Se final, tambm em princpio invlido, sem prejuzo da disposio. Mas a lei permite-o se a disposio versar sobre direito temporrio (art. 2243/2). Se o prprio direito em si temporrio, no h um termo em sentido prprio, como clusula acessria: o termo implcito no direito essencial a este. Se a lei permite que o testador aponha neste caso um termo, isto s pode significar que pode instituir um novo termo, mais reduzido que aquele que atinge j o objecto do legado. H ento um verdadeiro direito sujeito a termo final. 184. Modo ou encargo I - Os arts. 2244 a 2248 tratam do modo ou encargo (ou ainda nus). Representa uma restriao a um acto a ttulo gratuito, que tem a sua manifestao nos actos inter vivos no art. 963 (clusulas modais na doao). O modo tanto pode ser aposto instituio de herdeiro como nomeao de legatrio. O modo no condiciona a liberalidade. No um correspectivo mas uma simples limitao da liberalidade. Todavia, muitas vezes na prtica difcil distinguir se determinada clusula consubstancia uma condio ou um modo. E aplicvel aos encargos impossveis, contrrios lei ou ordem pblica, ou ofensivos dos bons costumes o regime estabelecido no art. 2230 para a condio. II O sucessor est obrigado ao cumprimento do modo, e por isso qualquer interessado legtimo para exigir o seu cumprimento (art. 2247). Uma coisa porm poder exigir o cumprimento, outra poder impor a resoluo da disposio testamentria pelo no cumprimento, do encargo. Esta s se dar restritamente: se o testador assim houver determinado, ou se for lcito concluir do testamento que a disposio no teria sido mantida sem o cumprimento do encargo (art. 2248/1). este art. 2248, j nosso conhecido, que dispe no seu n. 2 que, resolvida a disposio, o encargo deve ser cumprido pelo beneficirio da resoluo. matria que est todavia sujeita disponibilidade do testador. III - Nos termos do art. 2248/3, o direito da resoluo caduca passados cinco anos sobre a mora no cumprimento do encargo, ou em qualquer caso decorridos vinte anos sobre a abertura da sucesso. Parece-nos que o texto imperfeito. No teria sentido que a obrigao caducasse antes do seu vencimento. Isto aconteceria se se admitisse que os 20 anos se contariam em qualquer caso desde a abertura da sucesso.

Imaginemos que a deixa estava sujeita a uma substituio fiduciria e passados 20 anos o fiducirio ainda mantm o direito; a obrigao do fideicomissrio no se venceu. Seria inadmissvel que a obrigao do fideicomissrio caducasse antes de este estar obrigado a cumprir. Supomos que o que a lei pretende dizer que o direito de resoluo caduca em qualquer caso passados 20 anos aps o vencimento, mas devemos corrigir a formulao infeliz para corresponder ao sentido da lei. Nos casos normais o vencimento d-se com a abertura da sucesso. Se outro for o terminus a quo, os 20 anos contam-se a partir dessa data. 185. As clusulas acessrias e o tempo da vocao I - As clusulas acessrias podem influenciar o momento da vocao. Quando h uma instituio de sucessor sujeita a condio suspensiva, tambm se verifica uma suspenso da vocao. Assim, algum designado sucessor se terminar o curso de Medicina, se certa outra pessoa sobreviver cinco anos, etc. Nestas hipteses a sobrevivncia deve protrair-se at verificao da condio. Quer dizer: se o institudo condicionalmente morrer antes da verificao da condio, no se d a transmisso do direito de suceder para os sucessveis deste, efectiva-se antes a vocao dos sucessveis subsequentes. o que resulta do art. 2317, que determina que caducam as disposies testamentrias, quer se trate de instituio de herdeiro quer de nomeao de legatrio, se a instituio ou nomeao estiver dependente de condio suspensiva e o sucessor falecer antes de a condio se verificar. Oinstitudo condicionalmente no tem pois o direito de suceder, mesmo condicional: ele s receber o direito de suceder tinia vez a condio verificada. Tambm a capacidade deve existir no momento da verificao da condio. Por isso, nos termos do art. 2035/2, nestes casos relevante, para efeitos de indignidade, o crime cometido at verificao da condio. Outras disposies concorrem no mesmo sentido, enquanto conjugam os momentos da abertura da sucesso e da verificao da condio. J encontrmos manifestaes desta ordem a propsito da sobrevivncia e da indignidade. tambm particularmente importante o art. 2059/2: o prazo de caducidade do direito de suceder s se conta, no caso de instituio sob condio suspensiva, a partir do conhecimento da verificao da condio. E anloga a situao se houver substituio fideicomissria. Tudo isto confirma que a abertura da sucesso e a vocao se no confundem, pois podem estar at temporalmente distanciadas. II - No caso das outras clusulas acessrias no h hiptese de vocao posterior abertura da sucesso. A condio resolutiva, que genericamente permitida no art. 2229, juntamente com a condio suspensiva, no causa de suspenso. A vocao d-se efectivamente e apenas fica sujeita a ser resolvida se se verificar o facto futuro e incerto previsto. A instituio do modo ou encargo em nada prejudica o desenrolar do fenmeno sucessrio. III - Quanto ao termo, temos de distinguir consoante este inicial ou final. O termo final, nos limitados parmetros em que admitido pelo art. 2243/2, em nada suspende o processamento da sucesso. Quanto ao termo inicial, excludo na instituio de herdeiro (art. 2243/2). Na nomeao de legatrio admissvel por fora do art. 2243/1, mas o preceito esclarece que este apenas suspende a execuo da disposio, no impedindo que o nomeado adquira direito ao legado.

Quer dizer: nos casos restritos em que, na nomeao de legatrio, admitido o termo, este no impede o desenrolar normal do fenmeno sucessrio. Em nada implica, pois, uma suspenso da vocao. 186. Aproveitamento de disposies invlidas I - Caracterizmos j a invalidade. Vejamos agora outros aspectos desta, relacionados com o contedo do testamento. H um prazo de 10 anos para a interposio da aco de nulidade: contado, em todo o caso, desde que houve conhecimento do testamento e da causa da nulidade (art 2309/1). Nos mesmos termos, corre o prazo para a interposio da aco de anulao, que de 2 anos (n. 2). Se bem que o prazo seja de caducidade a lei, excepcionalmente, sujeita-o s regras de suspenso e interrupo da prescrio (n. 3). Aqui, o legislador vai muito mais longe no aproveitamento do negcio do que nos casos gerais. A prpria nulidade se sana (em consequncia do recurso legal categoria da caducidade da aco) ao fim dos 10 anos referidos. Esta regra tem de ser conjugada com a do art. 2059/1, que faz caducar ao fim de 10 anos o direito de suceder. II - Mais ainda: enquanto pelo regime geral s a anulabilidade sanvel mediante confirmao (art. 288), para o negcio testamentrio estabelece o art. 2309 que "no pode prevalecer-se da nulidade ou anulabilidade do testamento ou da disposio testamentria aquele que a tiver confirmado". Quer dizer pois que a prpria nulidade at certo ponto deixada na disponibilidade dos interessados. Este afastamento da viso comum da nulidade e da anulabilidade no nos deve surpreender. O regime geral cede quando se defrontam finalidades institucionais. Sabe-se do Direito da Famlia como so diversos dos comuns os quadros sobre o valor dos negcios jurdicos. Assim acontece tambm no Direito das Sucesses. Neste caso, porm, o desvio no singular. Vimos, na anlise de Teoria Geral, que possvel erigir a confirmao de actos nulos em princpio geral, embora o regime no necessite de coincidir com o da confirmao dos actos anulveis. O que se passa no Direito das Sucesses suporte e manifestao desse fenmeno. III - Este sistema s compatvel com a distino entre invalidade e inexistncia. Se h um mero escrito particular que o de cuius designou testamento, no se pode supor a caducidade da aco ou a confirmao pelo interessado. A no h um testamento nulo, h uma falta de testamento, hiptese mais grave que as referidas e que escapa claramente previso do art. 2308/1. O mesmo acontece, por fora dos princpios gerais, quando falta a prpria aco de declarar. IV Note-se todavia que o estabelecimento de prazos para as aces de invalidade no significa que ao fim desse tempo o beneficirio da disposio invlida possa reclamar o objecto que lhe teria sido deixado, alegando a sanao da invalidade. Como sabemos, aplicam-se tendencialmente ao negcio testamentrio os princpios gerais relativos ao negcio jurdico. Ora o art. 287 estabelece, para o negcio anulvel, que enquanto o negcio no estiver cumprido a anulabilidade pode ser invocada, tanto por via de aco como por via de excepo. Isto significa que, se o pretenso beneficirio no estiver de posse dos bens, os verdadeiros sucessores no necessitam de fazer declarar judicialmente a invalidade, e no podem ser surpreendidos pelo decurso do prazo. Por maioria de razo, estes princpios aplicam-se nulidade, pois a posio do beneficirio de uma disposio nula s pode ser mais frgil que a do beneficirio de uma disposio anulvel. 187. Caducidade

I - As disposies testamentrias podem caducar. Os casos gerais de caducidade so indicados no art. 2317. No vale a pena especific-los, pois fomo-los referindo no decurso do nosso estudo. S poder trazer ainda algo de novo a alnea d, em que se indica que a disposio caduca se o chamado sucesso era cnjuge do testador e data da morte deste se encontravam divorciados ou separados Judicialmente de pessoas e bens, ou o casamento tenha sido declarado nulo ou anulado, por sentena j transitada ou que venha a transitar em julgado, ou se vier a ser proferida, posteriormente quela data, sentena de divrcio, separao judicial de pessoas e bens, declarao de nulidade ou anulao do casamento". Note-se que a enumerao do art. 2317 no taxativa. Logo no promio se diz que estes so casos de caducidade "entre outros. II - Os arts. 2318 e 2319 eram dedicados caducidade, por supervenincia de descendentes, mas foram revogados. Chamamos a ateno para a natureza muito especial da caducidade que o texto antigo estabelecia. Ela s operava se a sucesso fosse aceite pelos descendentes (art. 2318/1). O que quer dizer que ser, quando muito uma caducidade condicional. Mas a verdadeira explicao antes nos parece ser outra. Temos aqui uma hiptese excepcional em que uma vocao legtima passa frente da vocao testamentria. No se d caducidade nenhuma; mas o descendente um sucessvel prioritrio. Se aceita, extinguem-se, nos termos gerais as posies sucessrias fundadas no testamento. Se repudia, elas readquirem pelo contrrio o seu imprio, intervindo os beneficirios nos termos aplicveis aos sucessveis subsequentes. Note-se apenas que, como o descendente no chamado pelo testamento, se aceita no recebe o legado, nem herdeiro testamentrio; recebe, a herana na totalidade, a ttulo de herdeiro legtimo. Por isso dizemos que aqui, excepcionalmente, a vocao legtima prefere vocao testamentria, que todavia mantm a sua validade. Neste caso vimos que no se verificava nenhuma resoluo da vocao; conclumos agora que to-pouco havia uma caducidade de disposies testamentrias. Eram numerosas as circunstncias que levavam a lei a prever a eventualidade da supervenincia de filhos. Estas disposies foram porm todas revogadas. No art. 2029/2 substituiu-se a revogabilidade pela possibilidade concedida ao legitimrio superveniente de exigir que o quinho seja composto em dinheiro. Nos outros casos, consideram-se as disposies incompatveis com o princpio constitucional da no discriminao entre legtimos e ilegtimos (art. 36/4), pelo que foram suprimidas. E assim desapareceram tambm os arts. 2318 e 2319. Este linearismo tem o seu preo no sacrifcio de interesses reais. Quem faz testamento e tem depois descendentes legtimos no querer presumivelmente a continuao daquelas disposies. Baseada no id quod plerumque accidit, a lei previa a caducidade. Agora, se o autor da sucesso no chegou de qualquer forma a revogar o testamento, o que pode acontecer por numerosas razes, vai-se impor a observncia de um testamento que todos concordam que muito presumivelmente contraria a sua vontade.

CAPTULO VII VOCAO LEGTIMA 188. Noo I - Passemos ao exame da vocao legtima, portanto do que vulgarmente se denomina sucesso legtima, ou ab intestato. melhor estudar esta matria antes da vocao legitimria, pois assim se toma mais fcil apreender as numerosas facetas da vocao legitimria que a lei regula mediante a remisso para as regras da vocao legtima. Os preceitos sobre esta matria so de ndole supletiva. S se aplicam quando, no tendo os sujeitos manifestado vontade contrria, a lei indica quem deve ser chamado sucesso. Veremos ainda como se relacionam com as regras injuntivas da vocao legitimria II - Estes aspectos resultam do art. 2131 que, sob a epgrafe pouco feliz "abertura da sucesso legtima", estabelece que, se o falecido no tiver disposto vlida e eficazmente, no todo ou em parte, dos bens de que podia dispor para depois da morte, so chamados sucesso desses bens os seus herdeiros legtimos. Tambm aqui se fala em herdeiros no sentido de sucessveis. Esclarece-se implicitamente que a legtima est excluda desta forma de vocao ("bens de que podia dispor..."); e precisa-se que a vocao legtima pode respeitar s a parte dos bens. Podem nestes termos coexistir sucessores legtimos e voluntrios. J sabemos que se o autor da sucesso tiver deixado testamento em que apenas atribui legados o testamento vlido, por no precisar de conter a instituio de herdeiro. Caber aos herdeiros legtimos, como nicos herdeiros, cumprir os legados (art. 2265/2). Poder porm o testador especificar a posio de um dos herdeiros legtimos, e nomeadamente impor s a este cumprimento do legado (art. 2265/2)? Sem dvida que o pode fazer, e seria conceitual dizer que com isso o transformou em herdeiro testamentrio. Ele continua a ter o estatuto de herdeiro legtimo (para efeitos de acrescer, por exemplo), embora esteja gravado por este encargo especial. III - O que maiores dificuldades oferece a distino entre as hipteses em que, no sendo eficaz a disposio testamentria, se abre a sucesso legtima, daquelas em que ocorre o direito de acrescer por parte do coherdeiro institudo. No esqueamos que este pressupe efectivamente uma ineficcia da disposio testamentria: o institudo no pde ou no quis aceitar. Tm de se distinguir as hipteses em que a disposio est, em si, viciada - como se h, por exemplo, uma indisponibilidade relativa - daquelas em que propriamente na disposio nada h de incorrecto, mas ela no pode produzir efeitos, ainda que devido a indignidade do sucessvel, anterior abertura da sucesso. S nesta segunda ordem de hipteses se verifica o acrescer: recorde-se que defendemos que o "no poder aceitar" que pressuposto do acrescer deriva de circunstncias ligadas ao institudo e no ao facto designativo. A invalidade do testamento, ou da disposio testamentria, por exemplo, no permite o acrescer. Na verdade, se a falha est ligada disposio em si, quaisquer sucessveis institudos no beneficiam do acrescer, e passa-se vocao legtima O texto do art. 2131 favorece este entendimento: fala-se em o falecido no ter disposto validamente, portanto nalguma coisa que atinge a prpria disposio e no a posio do sucessvel. IV - Mesmo porm que as disposies sejam em si vlidas, mas ineficazes por qualquer outra causa, e no se verifiquem os pressupostos duma vocao indirecta, a disposio vlida mas que no teve xito por causa referente ao sucessvel caduca: a hiptese de disposio ineficaz a que o art. 2131 se refere tambm. Assim

acontece nomeadamente se se resolverem vlidas disposies testamentrias, quando um ou mais herdeiros testamentrios tiverem sido institudos na totalidade. Os sucessveis legtimos so ento chamados, no por ttulo de direito de acrescer, mas por vocao directa. De todo o modo, temos que o mbito da vocao legtima demarcado negativamente pelas regras sobre o acrescer na vocao testamentria. 189. Sucessveis legtimos I - So herdeiros legtimos o cnjuge, os parentes e o Estado (art. 2132). So pois chamados, na falta de outra vocao, certos familiares e, em ltimo lugar, o Estado. A sucesso deste faz-se segundo regras muito particulares, e que indicaremos no final. Alguns autores tm mesmo separado uma sucesso familiar e uma sucesso do Estado, como categorias distintas. Vamos porm aceitar simplesmente o sistema da lei. II - A justificao da sucesso legtima resulta da necessidade de no deixar nullius as situaes jurdicas que haviam pertencido ao autor da sucesso. E idneos para suceder so antes de mais os familiares - precedendo o prprio Estado - dada a proteco que se atribui famlia, e a ligao existente entre o fenmeno sucessrio e a instituio familiar. O Estado s intervm em ltima anlise, quando os vnculos familiares perdem significado, e a atribuio a estranhos, no servindo finalidades individuais do autor da sucesso, seria arbitrria. Para que os bens no fiquem ao abandono, o Estado toma esta posio subsidiria em toda a sucesso. Mas note-se que a vocao sucessria no tomada como meio de enriquecer o Estado, mas antes como modo de evitar que os bens fiquem ao abandono quando j no h nenhuma outra finalidade a atingir. III - Este o quadro normal da vocao legtima. Mas por aqui e por ali, surgem modalidades especiais desta vocao, cuja anlise particularizada nos abstemos de realizar. assim que temos os chamados legados legtimos, cuja noo foi dada atrs, acompanhada da referncia s espcies principais. Tambm falmos j da sucesso legtima doutras pessoas colectivas alm do Estado, como os estabelecimentos de sade e assistncia, em relao a bens dos seus internados. Em qualquer ponto desta seriao geral dos sucessveis legtimo podem pois intercalar-se, em casos especiais, outras entidades. No vamos enunciar os vrios tipos nem analis-los. S merecero uma referncia parte as alteraes ordem normal da sucesso legtima em consequncia da adopo. 190. Preferncia de classe I - costume indicar vrias regras da sucesso legtima. A prpria lei as enuncia, nos arts. 2134 a 2136. Temos assim a regra da: 1 - Preferncia de classe 2 - Preferncia de grau 3 - Diviso por cabea. Vamos examin-las sucessivamente. II - Classes sucessrias

Nem todos os sucessveis legtimos so chamados simultaneamente, antes se estabelece hierarquia entre eles. A primeira resulta de uma formao de classes (art. 2134). Que classes so essas? Enumera-as o art. 2133: a) Cnjuge e descendentes b) Cnjuge e ascendentes c) Irmos e seus descendentes ai) Outros colaterais at ao quarto grau e) Estado. H pois uma preferncia de classe, de modo que s aps esgotada uma classe se passa seguinte. Um ascendente, por mais remoto que seja, prefere sempre a um irmo, e assim por diante. No se abrem tambm as excepes que so prprias de outras ordens jurdicas. Deixamos para momento posterior o exame das consequncias sucessrias da adopo, que ressalvada pelo prprio art. 2133. III - Cnjuge A demarcao destas classes est hoje obscurecida pela posio sucessria do cnjuge. Pelo art. 2133 ele figura em duas classes, mas a sua participao eventual: se no houver cnjuge, a primeira classe constituda s pelos descendentes, a segunda s pelos ascendentes. Mas a verdade que, se no houver ascendentes nem descendentes, no se pode dizer que o cnjuge integra a 1 classe sucessria - a pertena 1 classe no pode estar condicionada ao facto de no haver ascendentes, que integram a 2 classe. Para melhor esclarecimento sistemtico - e sem que isto traga nenhuma discrepncia quanto ao regime melhor fora distinguir trs classes sucessrias: 1 - caracterizada pela concorrncia de descendentes, haja ou no cnjuge; cnjuge; 2 - caracterizada pela presena de ascendentes, haja ou no cnjuge: 3 - integrada pelo cnjuge somente, pressupondo-se que no concorrem descendentes nem ascendentes. Isto traduz o art. 2144, ao regular a sucesso do cnjuge "na falta de descendentes e ascendentes". 191. Preferncia de grau I - Dentro de cada classe os parentes de grau mais prximo preferem aos de grau mais afastado (art. 2135). Pressupem-se aqui as regras sobre parentesco, contagem de graus, etc., que so dadas pelo Direito da Famlia. No Direito das Sucesses no se encontram regras especiais sobre esta matria. A preferncia de grau era j enganadora, no domnio do Cdigo de 67, e mais o no domnio do Cdigo actual. Por um lado a regra inaplicvel ao cnjuge e ao Estado. Prevenindo toda a objeco, o art. 2135 refere-a aos parentes. Por outro lado, h que contar com a incidncia do direito de representao, II - De facto, a sua aplicao tambm afastada quando funcionar o direito de representao. A lei di-lo logo de seguida (art. 2138). Isso acontece nas primeira e terceira classes legais.

Vimos que uma das consequncias da representao afastar a regra da preferncia de grau. Quer dizer que, na primeira e terceira classes sucessrias, a regra s funciona dentro de cada estirpe, ou subestirpe, quando o cabea de estirpe concorrer sucesso. Ento afasta os membros da estirpe de grau mais remoto. III - Suponhamos agora que no h direito de representao, pois este anula a diferena de grau. Se a vocao se resolver so chamados os sucessveis subsequentes. A lei refere este fenmeno ao prevenir, no art. 2137, que se os sucessveis da mesma classe chamados simultaneamente herana no puderem ou no quiserem aceitar... Na realidade, isso acontece logo que os sucessveis da mesma classe e grau so afastados. So ento chamados os parentes de grau mais remoto, dentro da mesma classe. O art. 2137/2 prev que a vocao subsequente seja afastada pelo acrescer. regra que no exige neste momento observao complementar. 192. Diviso por cabea I - Dentro da mesma classe e grau a regra a sucesso por cabea (art. 2136). Com esta expresso tradicional quer-se dizer, no s que a sucesso se faz por pessoas e no por estirpes, que era o que resultaria do enunciado do princpio, mas sobretudo que a parte de cada um ser igual. Aqui porm o legislador no se contentou com a previso do afastamento desta regra, por efeito do direito de representao, no art. 2138: ressalvou outras excepes, no prprio art. 2136. Com algumas delas tommos j conhecimento. II - Tambm esta regra inaplicvel ao cnjuge, quando concorra sozinho, e ao Estado. A exemplo do que faz para a regra anterior a lei restringe o mbito da previso aos parentes. Por isso no se suscitam problemas em face das desigualdades suscitadas pela concorrncia do cnjuge com descendentes ou ascendentes. No se percebe por que refere o art. 2136 apenas os parentes "de cada classe". Ou acrescentava que deviam ser tambm do mesmo grau, ou dizia simplesmente que a sucesso se faz por cabea. Com efeito, esta regra s intervm quando a vocao se faz j com interveno das regras previstas nos dois artigos anteriores. 193. Primeira classe sucessria. Sucesso dos descendentes I - Passemos ao exame das regras prprias de cada classe de sucessveis. A grande novidade introduzida pelo Dec.-Lei n. 496/77 consistiu na reviso da posio sucessria do cnjuge, que sai amplamente fortalecida. Vamos comear por examinar a sucesso dos descendentes, quando concorrem sozinhos, e falaremos depois da sucesso do cnjuge. II - No concorrendo o cnjuge, a partilha entre filhos faz-se por cabea. Estabelece-o hoje o art. 2139/2. A regra no oferece quaisquer dificuldades pois mera aplicao dos princpios que temos enunciado. Nem se mantm as especialidades respeitantes sucesso dos ilegtimos, que traziam os problemas mais significativos neste domnio, dado o disposto no art. 36/4 da Constituio. Suscitam-se todavia algumas dificuldades na aplicao do novo regime. Ele no impede a aplicao de leis estrangeiras, competentes por fora de regras de Direito Internacional Privado, pois o princpio da no discriminao no tem carcter de ordem pblica internacional. To-pouco se aplica a sucesses abertas antes da modificao constitucional, mas ainda no partilhadas, pois "as normas constitucionais no tm qualquer vocao de retroactividade" .

O principal problema est em saber se imediatamente aplicvel s sucesses abertas aps a entrada em vigor da Constituio, mas anteriormente do Dec.-Lei n. 496/77 . E isto porque, embora a discriminao seja contrria Constituio (art. 293/1), ainda necessrio saber se o princpio constitucional auto-aplicvel. Pelo menos na maior parte dos casos a lei positiva pode traduzir de vrios modos a regra constitucional. O caso do art. 2318 exemplar, Enfim, as regras sobre a no discriminaao tm carcter dispositivo, pois se integram na vocao legtima. Na sucesso voluntria podem-se livremente diferenciar legtimos e ilegtimos. Ponto que se no atinja a quota legitimria. III - Se algum dos filhos no puder ou no quiser aceitar a herana, so chamados a sucesso, por direito de representao, os seus descendentes (art. 2140). Tambm aqui, tudo se reduz verificao de que os descendentes dos filhos sucedem sempre representativamente. E por este prisma, j para o direito anterior no tinha importncia que os filhos fossem ilegtimos: a representao vai fazer com que os descendentes sucedam no quinho que caberia ao seu ascendente, seja ele qual for. S havia especialidades se concorressem representantes legtimos e ilegtimos: essas foram agora eliminadas. 194. Situao do cnjuge. Proteco no sucessria I - Vejamos agora em geral qual a posio sucessria do cnjuge. Nem todas as consequncias da morte de um cnjuge sobre o patrimnio familiar dizem respeito ao Direito das Sucesses. Se h um regime de comunho, o cnjuge suprstite tem direito meao. Este um seu direito prprio, ao cessar a indiviso a que estava sujeito o patrimnio conjugal. A posio regulada pelo Direito da Famlia; s acessoriamente pode ter implicaes sobre o Direito das Sucesses, como acontece por fora dos arts. 2080/1 a e 2087/1. Aproveita-se ainda o processo de inventrio para partilha da comunho conjugal. Mas s a meao do cnjuge falecido objecto da sucesso. II - Tambm permite a lei que em conveno antenupcial se estipule, para o caso de dissoluo do casamento por morte de um dos cnjuges, que a partilha se far segundo o regime de comunho geral, seja qual for o regime convencionado (art. 1719/1). D-se pois a situao curiosa de um ser o regime para a vida da comunidade, outro para a partilha. Trata-se indubitavelmente de uma clusula que vai ter efeito post mortem, mas continua a no haver nada que respeite ao Direito das Sucesses. O cnjuge no recebe por via sucessria, v antes concretizado o direito sua meao, atravs daquela regra especial. III - Enfim, temos o apangio do cnjuge sobrevivo. Nos termos do art. 2018/1 este tem direito de ser alimentado pelos rendimentos dos bens deixados pelo falecido. O encargo recai sobre os herdeiros ou legatrios, segundo a proporo do valor dos bens tenham recebido (art. 2018/1). Pode estranhar-se que se tenha mantido o apangio quando tantas maneiras se refora a posio sucessria do cnjuge sobrevivo. Na realidade, se pressuposto daquele a necessidade do alimentando, pode ainda ter justificao quando o valor da herana for to exguo que o quinho do legitimrio no baste para ocorrer s suas necessidades. Observe-se todavia que este direito a alimentos pode colidir com expectativas, igualmente dignas de

tutela, de outros sucessores, que provavelmente incorrero em idntica situao de necessidade perante a exiguidade dos bens. Tambm este apangio do cnjuge sobrevivo no representa directamente um instituto sucessrio. Representa um direito a alimentos, que o cnjuge sobrevivo tem por direito prprio, e s se repercute em matria de sucesses por constituir um encargo da herana. 195. A evoluo da situao sucessria do cnjuge I - Tem variado muito a soluo legal, no que toca ao regime sucessrio do cnjuge. O Cdigo de 67, na sua verso primitiva, colocava o cnjuge na 4. classe sucessria e os irmos e descendentes na terceira. Em 1910 inverteram-se as posies. O cnjuge passa a ocupar a 3. classe, e os irmos e descendentes so relegados para a quarta. A reforma de 1930 tomou uma atitude de composio. Voltou-se ordem que vigorara at 1910; mas ao cnjuge sobrevivo foi atribudo o usufruto vitalcio da herana, quando concorresse com os irmos do de cuius ou seus descendentes. Entrados nos trabalhos preparatrios do novo Cdigo, o autor do Anteprojecto das Sucesses props uma nova soluo: o cnjuge passa a ser considerado herdeiro legitimrio. Alterar-se-ia portanto profundamente a situao existente. A proposta foi aprovada pela Comisso Revisora que a acolheu at com particular louvor; mas no logrou subsistir nas revises posteriores. No texto definitivo manteve-se afinal o sistema introduzido pela reforma de 1930. II - Em concluso, qual era a posio sucessria do cnjuge na verso primitiva do actual Cdigo? 1) Se concorrem sucesso irmos ou seus descendentes, o cnjuge sobrevivo tinha direito, como legatrio legtimo, ao usufruto vitalcio da herana (art. 2146). Era este o nico desvio trazido pela nossa lei regra da preferncia de classe. Quando concorressem pessoas situadas nas 3. e 4. classes sucessrias, a herana era efectivamente atribuda aos da 3. classe; mas havia uma participao, nos quadros da sucesso legtima, do cnjuge sobrevivo. 2) Se o cnjuge sobrevivo concorria sozinho, era-lhe deferida a totalidade da sucesso (art. 2147). III - Nos termos do Dec.-Lei n. 496/77, o cnjuge suprstite, para alm de certas atribuies preferenciais que referiremos quando estudarmos a partilha, assumido logo nas primeiras classes sucessrias. Ele at um herdeiro legitimrio. A situao passou a ser complexa. O cnjuge ora est na 1. classe sucessria em concorrncia com os descendentes, ora est na 2. classe sucessria, em concorrncia com os ascendentes. Pelo que dissemos atrs (supra, n. 190 III), devia-se ter falado ainda numa 3. classe sucessria, a preencher quando o cnjuge concorre sozinho sucesso. IV - Este grande reforo da posio sucessria do cnjuge vai obrigar a atender com redobrado rigor ao estado do vnculo conjugal. A fragilidade crescente deste vnculo obriga a distinguir melhor os casos em que j no h base para a interveno sucessria. A vocao do cnjuge supe a subsistncia do vnculo conjugal no admira pois que se no verifique em caso de divrcio. Mas no se verifica tambm quando houver separao judicial de pessoas e bens, pois no se

mantm a comunidade que, num ponto de vista substancial, justifica o chamamento. o que estabelece o art. 2133/3. Este preceito no menciona a hiptese de o casamento ter sido declarado nulo ou anulado, que consta do preceito paralelo art. 2317 d, para a caducidade das disposies testamentrias. Considerou-se intil faz-lo, pois nessas hipteses no h ningum que possa ser chamado como cnjuge. No se d ainda a vocao do cnjuge se a sentena j estiver proferida, mas s posteriormente vier a transitar em julgado. E mais ainda: pode a sentena nem sequer estar proferida. que se passou a admitir que a aco de divrcio ou de separao possa ser prosseguida seguida pelos herdeiros. O art. 2317 d refere-o em geral; o art. 2133 remete para o art. 1785/3, que directamente s se refere ao divrcio, e ao divrcio litigioso. Diz este que a aco pode ser continuada para efeitos patrimoniais e exemplifica com os decorrentes da declarao do cnjuge culpado, previstos no art. 1787. Mas todos os efeitos sucessrios se inscrevem directamente entre estes aspectos patrimoniais.

196. Concorrncia de cnjuge e descendentes I - Concorrendo cnjuge e descendentes, verifica-se um desvio regra da sucesso por cabea. Esta s impera se houver at trs descendentes. Se houver mais o cnjuge vai ficar em todo o caso com 1/4 da herana (art. 2139/1) O remanescente que ser dividido pelos filhos em partes iguais. Assim, Albano falece intestado, deixando cinco filhos e cnjuge; o cnjuge receber 1/4, e os 3 /4 restantes que sero distribudos em partes iguais pelos filhos. Dizendo-se que a parte do cnjuge no pode ser inferior a 1/4 da herana, parece ter-se em vista a totalidade desta, portanto mesmo o que foi atribudo a ttulo de vocao voluntria (ou at legitimria). Mas trata-se evidentemente de uma infelicidade da lei. O que est em causa a parte atribuda a ttulo de sucesso legtima, que s eventualmente abranger a totalidade da herana. Mas, para o clculo dessa quarta parte, devem-se computar tambm os bens de que o de cuius tenha disposto em favor do cnjuge. II - A posio do cnjuge no, mais de usufruturio: de herdeiro real. Ele vai ficar verdadeiramente titular de quota da herana. O Dec.-Lei n. 496/77 preocupou-se assim em assegurar uma igualdade do cnjuge aos filhos, entendida com muita tacanhez. Para alm da complexidade do esquema, que representa o paraso dos advogados, tem a consequncia de provocar uma verdadeira sucesso para o cnjuge e, na normalidade dos casos, uma nova transmisso, pouco depois, do cnjuge suprstite para os filhos do casal, com todos os encargos inerentes. Isto porque na famlia portuguesa comum - que deveria ser paradigmtica para a lei - os filhos de um cnjuge so tambm filhos do outro cnjuge. O esquema do usufruto legitimrio era muito mais simples e correspondia melhor aos interesses prticos. III - Este grande reforo da posio sucessria do cnjuge surge paradoxalmente ao mesmo tempo que se toma o vnculo conjugal cada vez mais facilmente dissolvel. A posio de cnjuge, concebida como uma posio mutvel, mesmo precria. A que porm que teve a sorte de ocupar a posio de cnjuge na altura morte, esse que vai ter uma muito privilegiada proteco sucessria. Suceder como cnjuge entra na aleatoriedade.

Por outras palavras, a lei s se preocupa em favorecer o vnculo, conjugal depois de ele estar dissolvido. Ironicamente, dizemos que a lei tende a conceber o casamento como um instituto mortis causa. Nesta posio ter ainda pesado o facto de a Comisso Revisora ter apurado que o cnjuge suprstite tendencialmente a mulher. 197. Outras regras da 1 classe sucessria I - Se o cnjuge concorrer com descendentes e estes no puderem ou no quiserem aceitar, o cnjuge recebe, por acrescer, a totalidade. A soluo praticamente insatisfatria. Se no houvesse descendentes, o cnjuge teria de partilhar com os ascendentes; assim recebe tudo. Torna-se decisiva a circunstncia casual de os descendentes j haverem ou no sido afastados da sucesso para o cnjuge partilhar com os ascendentes ou receber a totalidade. Poder ento apelar-se para o art. 2141 e sustentar que ele excluiria o acrescer em beneficio do cnjuge, quando houvesse ascendentes. Mas o raciocnio difcil, e alis a expresso utilizada, na falta, exprime normalmente o afastamento anterior abertura da sucesso; se o afastamento posterior, fala-se em no poder ou no querer aceitar". Isto pelo que respeita ao acrescer na sucesso legtima. II - Se o cnjuge ou os descendentes faltarem, d-se o acrescer (no decrescer) em benefcio dos remanescentes. No h regra equivalente do art. 2143, mas basta ter havido a vocao simultnea, prevista no art. 2137. E se, havendo vrios descendentes, algum repudiar, acresce a sua parte aos outros descendentes e s na falta destes ao cnjuge, ou este beneficia ao mesmo ttulo que qualquer descendente? Poder invocar-se uma analogia com o art. 2143? No o cremos. A justificao do art. 2143 no est em estabelecer o acrescer: esse resultava j do art. 2137/3. S pode estar em criar uma posio particularmente desfavorecida para o cnjuge. No se v que sem lei se possa aplicar essa soluo mpar em matria de acrescer ao caso normal da concorrncia do cnjuge com parentes do autor da sucesso. E, intencionalmente, o art. 2137 remete s para o art. 2143. Conclumos pois que o cnjuge tem posio mais favorecida quando concorre com os descendentes do que quando concorre com os ascendentes. O funcionamento do acrescer passou a obedecer, no lgica nem aos interesses, mas sim ao arbtrio legal. III - Pode enfim perguntar-se se, concorrendo cnjuge e filhos parte vaga, o acrescer se faz proporcionalmente a cada quota, ou em partes iguais. C, cnjuge, concorre com D, E, F, G, H e I, filhos. C tem 1/4; os filhos tm 1/8, cada. D no pode ou no quer aceitar. C beneficia de acrescer (no decrescer) parte vaga em poro dupla da dos filhos, ou a diviso da parte de D faz-se por cabea, cabendo 1/6 a cada herdeiro? Por mais tentadora que seja esta segunda soluo, ela no encontra base legal. O princpio geral do acrescer estabelecido pelo art. 2301/2, que manda respeitar a proporo das quotas. Assim, se concorreram irmos germanos e unilaterais, nos termos do art. 2146, o acrescer em benefcio dos germanos duplo dos restantes embora se trate de sucesso legtima. To-pouco lcito criar uma soluo particular em matria de sucesso do cnjuge. 198. Sucesso de cnjuge e ascendentes

I - Se no houver descendentes, sucedem os ascendentes. Para esquematizar, vamos distinguir o que respeita aos ascendente do 1. grau do que respeita aos ascendentes do 2. grau e seguintes quando o cnjuge no concorre. O pai e a me so chamados sucesso em partes iguais. Se viver s um deles, chamado na totalidade. Faltando os pais, e porque no h direito de representao, so chamados os ascendentes do 2. grau; no havendo estes, passa-se aos seguintes, pois preferem sempre os parentes mais prximos aos mais remotos. A diviso entre eles faz-se por cabea. Ou seja, aqui tm plena aplicao as regras da vocao legtima atrs enunciadas. o que estabelece o art. 2142, ao remeter para as regras dos arts. 2135 e 2136. II - Se houver cnjuge, este concorre com os ascendentes (art. 2142/1). Mas h de novo uma regra de partilha irregular. O cnjuge tem direito a 2/3 e os ascendentes apenas a 1/3 da herana. J vimos tambm que o acrescer, nesta classe sucessria, se d no interior da categoria dos ascendentes, s na falta destes havendo acrescer em benefcio do cnjuge (art. 2143). - O art. 2144 dispe que, na falta de descendentes e ascendentes, o cnjuge chamado totalidade da herana. J vimos que em rigor h aqui antes a criao de uma 3. classe sucessria, constituda pelo cnjuge somente. 199. Sucesso dos irmos e seus descendentes I - A 3. classe sucessria, no sistema formalmente adoptado pelo Dec.-Lei n. 496/77, constituda pelos irmos e seus descendentes (art. 2145). Neste preceito s h um aspecto que merece ser salientado. A lei quis acentuar que a sucesso dos descendentes de irmo se fazia sempre representativamente. Em relao a cada irmo se abrir pois uma estirpe, no mbito da qual operar a sucesso, nos termos j indicados. II - Mas h ainda uma regra especfica da sucesso de irmos e seus descendentes, que consta do art. 2146 e peculiar concorrncia de irmo ou irmos germanos com irmo ou irmos consanguneos ou uterinos: o quinho de cada irmo germano, ou dos descendentes que o representem, igual ao dobro do quinho de cada um dos outros. Supe-se pois uma concorrncia entre irmos germanos, portanto filhos do mesmo pai e da mesma me, e irmos unilaterais, porque s filhos do mesmo pai ou s filhos da mesma me. E a lei, atendendo maior intensidade do parentesco que titula a sucesso - pois os irmos germanos so como que irmos duas vezes atribui a estes um quinho duplo do que aos outros pertence. Portanto, para determinar a parte de cada um, devemos comear por multiplicar por 2 o nmero de irmos germanos e somar o nmero dos uterinos ou consanguneos. Dividimos depois idealmente o acervo hereditrio pelo total assim obtido. Das fraces resultantes os germanos tero direito a duas, e os unilaterais s a uma. Suponhamos que a uma herana no valor de 120 contos concorrem 3 irmos germanos e 2 uterinos. Dividese a herana em oito partes, visto que 3 x 2 + 2 = 8. Cada parte representa 15 contos. Seguidamente atribui-se a cada germano 2/8, (30 contos) e a cada unilateral 1/8 (15 contos). Com isto se esgota totalmente o acervo hereditrio, guardando-se a proporo de dois para um que imposta por lei. 200. Sucesso dos outros colaterais I - Seguem-se, nos termos do art. 2147, os outros colaterais: no indefinidamente, mas at ao quarto grau. Da por diante, o vnculo familiar no pareceu de tal modo intenso que devesse levar a consequncias sucessrias.

E certo que tem de haver um limite para alm do qual no mais se justifica a sucesso. Mas pode-se perguntar se o limite estabelecido no demasiadamente restrito. At porque se no pode pensar que o Estado, ou a economia nacional, interessados no aproveitamento dos bens, lucrem alguma coisa com semelhante reverso. Como no de presumir que quem tenha uma grande fortuna no providencie sua sucesso, a regra aplicar-se- a hipteses de propriedade de objectos pessoais e pequenos valores patrimoniais. Parece que semelhantes heranas seriam melhor conservadas nas mos de familiares que nas mos de funcionrios. Ao Estado basta participar da sucesso pela via indirecta do imposto. II - Se abstrairmos desses desvios, podemos dizer que as regras gerais da sucesso legtima tm aqui completa aplicao. Nomeadamente, surge-nos a curiosa regra do art. 2151, que visa impor a sucesso por cabea mesmo em hiptese de duplo parentesco, portanto mesmo quando um sucessvel desta classe duplamente parente do finado. Tnhamos j encontrado uma situao desta ordem na sucesso de irmos. Verificmos que os irmos germanos recebiam uma poro dupla da dos unilaterais. Aqui no. Mesmo que algum seja duplamente primo do finado, por exemplo, recebe em igualdade com os outros colaterais da mesma classe e grau, e no duplamente. 201. Consequncias sucessrias da adopo. A adopo plena I - Devemos ainda considerar separadamente os efeitos da adopo na sucesso legal. Por isso o art. 2133, ao demarcar as classes bsicas de sucessveis, ressalvou: "sem prejuzo do disposto no ttulo da adopo". A adopo destina-se a criar entre duas pessoas vnculos semelhantes aos decorrentes da filiao natural. Mas devemos desde logo distinguir duas espcies de adopo - plena e restrita. S na primeira h a equiparao ao estado de filho. Para alm disso, mesmo na adopo plena a lei estabelece algumas restries aos efeitos normais dessa filiao - mas no aos efeitos sucessrios. II - Adopo plena No sistema anterior o adoptado plenamente ganhava uma situao semelhante de filho legtimo mas no se integrava na famlia do adoptante. Como tal, o adoptado e seus descendentes, e os parentes do adoptante no eram, reciprocamente, sucessveis legtimos ou legitimrios. Pelo contrrio, o Dec.-Lei n.o 496/77 proclama que o adoptado se integra na famlia do adoptante, com seus descendentes, extinguindo-se as relaes familiares entre o adoptado e os seus ascendentes e colaterais naturais, sem prejuzo do disposto quanto a impedimentos matrimoniais (art. 1986). A adopo plena funciona assim como facto designativo, pelo qual se admite que algum crie sucessveis, legtimos e at legitimrios, no apenas para si prprio, mas tambm para parentes seus. inovao, e grave: at hoje, nem com o casamento se admitia que algum criasse, por negcio jurdico, sucessveis legais para outrm. Por outro lado, intencionalmente se quebram todos os vnculos sucessrios com os parentes. Tambm por aqui avanou a almejada corroso da famlia de sangue. 202. Adopo restrita I - Aqui os vnculos so mais tnues, pelo que no admira que as consequncias sucessrias sejam menos significativas. Para j, a adopo restrita no tem qualquer repercusso na sucesso legitimria (art. 1999/1).

Tambm se excluem relaes sucessrias ab intestato entre a estirpe do adoptado e a parentela dos adoptantes: o adoptado e os seus descendentes e os parentes do adoptante no so herdeiros legtimos nem legitimrios uns dos outros (art. 1996), Os efeitos sucessrios estabelecem-se assim entre o adoptante e o adoptado e seus descendentes, exclusivamente. Obedecem a regras especiais. A tcnica seguida foi a de intercalar novas classes entre as cinco normais do art. 2133/1. II - Mas essas classes ainda se distinguem, consoante se trata da sucesso do adoptante ou do adoptado. 1) Sucesso do adoptante

Intercala-se entre a 2. e a 3. classes sucessrias uma categoria especial representada pela estirpe do adoptado. Na falta de cnjuge, descendente ou ascendente do adoptante, so chamados o adoptado e, por direito de representao, os seus descendentes (art. 1999/2). 2) Sucesso do adoptado ou seus descendentes Mais longinquamente ainda chamado o adoptante. Agora, entre a 3. e a 4. classes sucessrias que se intercala esta categoria (art. 1999/3). O adoptante pois um sucessvel legtimo do adoptado que prefere aos colaterais da 4. classe sucessria, mas preterido pelos restantes familiares. III - Revogao da adopo restrita tambm prevista na lei, nos arts. 2002-B a 2002-D. Quando essa revogao se fizer a requerimento do adoptante ou do adoptado, ela s pode fundar-se nalguma das circunstncias que justificam a deserdao dos herdeiros legitimrios (art. 2002-B). Quais as consequncias sucessrias dessa revogao? O art. 2002-D/2 prev o caso de a revogao ser pedida pelo adoptante ou pelo adoptado e a sentena transitar em julgado depois da morte do requerente. Nesse caso, o adoptado e seus descendentes, ou o adoptante, conforme os casos, haver-se-o por excludos da sucesso legtima ou testamentria de quem requereu a revogao, e devolvero aos herdeiros os bens recebidos e os subrogados no lugar destes, sem prejuzo das disposies testamentrias do requerente posteriores ao pedido de revogao. Resta saber se quem atingido pela revogao deve ser equiparado ao indigno para todos os efeitos legais. o que dispe o art. 2166/2, para o deserdado; e esta revogao, como dissemos, s pode fundar-se nalguma das causas legais de deserdao previstas no art. 2166/1. 203. Sucesso do Estado I - Enfim, temos a regra que permite que, em ltima anlise, se encontre um sucessor: a do art. 2152, segundo a qual, faltando todos os restantes sucessveis, chamado herana o Estado. Os princpios que regulam a aquisio da herana pelo Estado constam dos arts. 2153 a 2155 e do Cdigo de Processo Civil. Vrios problemas se levantam, mas que sero mais produtivamente estudados noutro lugar do nosso Curso. II - Legado legtimos Para afastar esta vocao do Estado pode a lei criar legados legtimos. Era exemplo o direito de sucesso do senhorio directo no domnio til, na falta de herdeiro testamentrio ou legtimo do enfiteuta, com excluso do Estado. matria que examinmos j anterior mente: a regra constava do art. 1499 e, e desapareceu com a abolio da enfiteuse.

Com os legados legtimos d-se satisfao a certas finalidades especiais que no justificariam o afastamento das regras normais da sucesso familiar, mas que se apresentam j mais instantes que as tnues razes que vimos estarem na base da sucesso Estado.

CAPTULO VIII VOCAO LEGITIMRIA 204. A legtima e os legitimrios I O art. 2156, que abre o ttulo dedicado sucesso legitimria, define a legtima como a poro de bens de que o testador no pode dispor, por ser legalmente destinada aos herdeiros legitimrios". Parte-se pois da referncia ao objecto, que vem descrito como uma poro de bens; e pareceria que se estava perante uma indisponibilidade de uma massa fixa de bens. Mas os preceitos seguintes logo desvanecem essa impresso, porquanto: a) A legtima varivel: oscila entre 1/2, 1/3 e 2 /3 da herana. No basta pois que algum tenha sucessveis legitimrios para que logo se saiba qual ser a sua legtima. Esta s se fixa abertura da sucesso, com a determinao dos sucessveis prioritrios; b) Mais ainda: a leitura dos preceitos seguintes, que fixam a legtima numa quota, mostram-nos que o objecto no consiste afinal numa poro de bens, como resultaria do art. 2156, mas numa dada quota. esta que reservada aos herdeiros legitimrios. Em face destas primeiras correces, diramos pois que encontrvamos perante uma indisponibilidade referida a uma q varivel do patrimnio. E essa indisponibil idade no atingida nas por actos mortis causa, ao contrrio do que resultaria da letra lei, mas tambm por actos praticados em vida, como veremos. II - Indicado o objecto da legtima, vejamos quem tem direito a ela, quem sucessvel legitimrio. Responde o art. 2157 que s o cnjuge, os descendentes e os ascendentes. So portanto os que ocupam as duas primeiras classes sucessrias, tal como so fixadas por lei. O cnjuge passou a legitimrio com o Dec.-Lei n. 496/77, como dissemos j, Mas em que termos? Existindo um filho e um av do de cuius sucedem ambos legitimariamente? No. A lei remete para a ordem e para as regras da sucesso legtima. Temos pois a preferncia de classe (e a preferncia de grau dentro de cada classe) que vo afastar estas consequncias. No so admitidos outros legitimrios, e nomeadamente os irmos, ao contrrio do que acontece noutras ordens jurdicas. III - Aditamos uma observao terminolgica. Fala-se por vezes, no em sucesso ou vocao legitimria, mas em sucesso necessria ou forada. As qualificaes no so elucidativas e por isso devem ser evitadas. que, no que respeita aos sucessveis, nenhuma sucesso forada, visto que todos eles tm a faculdade de repudiar a sucesso. E mesmo por parte do de cuius no h propriamente uma sucesso necessria, visto que a legtima pode ser satisfeita atravs de outros meios, nos termos que verificaremos adiante. Falaremos pois numa sucesso ou vocao legitimria, como faz a lei. 205. As quotas da legtima I - Quais as quotas da legtima, concretamente referidas a cada categoria de legitimrios? O sistema legal complexo. As legtimas variam muito. O novo Cdigo diversificou em relao ao anterior, em que a legtima era quase uniformemente de metade. II - Na 1. classe sucessria, a legtima de 2/ 3 se concorrer mais de um legitimrio, e de metade se concorrer um s. o que resulta dos arts. 2159/2 e 2160. Este repete inutilmente a remisso para as regras da sucesso legtima, proclamada j em geral pelo art. 2157.

Quando o cnjuge concorre, a legtima pois necessariamente de 2/3, quer concorra com um s ou com mais filhos. As afirmaes anteriores pressupem a nossa tomada de posio de que, se o cnjuge chamado sozinho, entra na 3. classe sucessria. Havendo um s filho, ou uma s estirpe, a legtima de metade. Assim, se herana de A concorrerem apenas C e D, netos de A, filhos de B que pr-falecido, a sua legtima ser em todo o caso de metade, pois sucedem por representao na posio que caberia a B (art. 2160). III - Na 2. classe sucessria, haver que distinguir: 1) Concorrendo o cnjuge e ascendentes, a legtima de 2/3 (art. 2161/1); 2) Se concorrem apenas ascendentes (art. 2161/2): a) A legtima dos pas de metade da herana; b) A legtima dos ascendentes do segundo grau e seguintes de um tero da herana. Como aqui no h direito de representao, ganha repercusses quantitativas o facto de os ascendentes de grau mais prximo serem ou no pr-falecidos em relao ao de cuius. IV - Na 3. classe sucessria (na nossa sistemtica) a legtima de metade (art. 2158, que fixa a legtima do cnjuge na falta de descendentes e ascendentes). V - O facto de a lei regular esta espcie de vocao por remisso para as regras da sucesso legtima facilita grandemente o se estudo. Podemos limitar-nos a analisar, daqui por diante, os desvio que nos surgem em relao s regras, que j conhecemos, da vocao legtima. Mas antes observemos que essa mesma remisso tambm traz, por outro lado, dificuldades. Assim, se o cnjuge concorrer sucesso legitimria com mais de trs filhos do autor da sucesso, o que recebe? Do art. 2139/1 resulta que a sua quota no pode ser inferior a uma quarta parte da herana", Repetem-se aqui as consequncias da infelicidade de formulao daquele preceito, que conhecemos j da sucesso legtima. Seria impossvel dizer que o cnjuge, alm da eventual meao ou deixa testamentria, teria ainda metade da herana, ]/4 a ttulo de legitimrio e 1/4 a ttulo de herdeiro legtimo. Na realidade, assim como o art. 2139 s prev a herana deferida por vocao legtima, a remisso do art. 2157 s permite abranger a herana deferida por vocao legitimria. O cnjuge tem a garantia de 1/4 da quota indisponvel. Que pode alis ser preenchida atravs dos vrios meios que referiremos a seguir, nomeadamente doao, herana e legado. 206. Imutabilidade ou variao da quota da legtima I - A medida concreta da legtima fixa-se no momento da abertura da sucesso . ento que se verifica quais os familiares que concorrem Sucesso e portanto qual a quota que lhes est reservada. O pr-falecimento de algum sucessvel, que pode originar uma vocao indirecta, para este efeito irrelevante. B + A --------- C D F E G

A, casado com C, tem dois filhos, D e E. A legtima destes seria de 2/ 3, Mas A, C e D morrem conjuntamente. E concorrer sozinho, e a sua legtima de metade, pois s ele entra na sucesso. Mas este

princpio no pode ser tomado em termos absolutos. Se, no exemplo acima dado, a comorincia atingir tambm E, mas este deixar dois filhos, F e G, estes concorrem sozinhos sucesso; mas a sua legtima de 1/2 e no de 2/3, uma vez que tm direito legtima que caberia ao seu ascendente, E, se concorresse sucesso. Recebem, por representao, o que receberia um filho nico (art. 2159/2). II - Mais concretamente, a quota da legtima fixa-se atendendo aos que forani efectivamente chamados sucesso. Isto quer dizer que todas as causas pelas quais se elimina um sucessvel, antes da abertura da sucesso, so irrelevantes para o clculo da legtima. No exemplo dado, se C e D fossem indignos, por causa anterior abertura da sucesso, ou tivessem sido deserdados pelo de cuius, da mesma maneira a legtima de E seria de metade. III - Pelo contrrio, a resoluo de uma vocao j realizada no prejudica a quota da legtima, uma vez fixada. Suponhamos que C, D e E so chamados Sucesso. C pratica depois um facto previsto como gerador de indignidade. D repudia. E, que fica sozinho, tem direito a uma legtima de 2/3 ou de 1/2? Tem direito a uma legtima de 2/ 3, A legtima fixou-se no momento da abertura da sucesso. Se os outros legitimrios so afastados, d-se o acrescer em benefcio de E. Mas o acrescer d-se dentro da quota globalmente atribuda, portanto nos 2/3. IV - Esta situao esclarece e refora a afirmao anterior, de que o cnjuge concorre numa 3. classe sucessria que a lei afinal ignorou. Se ele concorre com os descendentes ou ascendentes, a legtima de 2/3. Se as vocaes de todos os descendentes ou de todos os ascendentes forem resolvidas, ele receber 2/3, porque beneficia do acrescer. Mas se o cnjuge concorrer sozinho ter direito a metade. uma Situao diversa e no apenas uma metamorfose das situaes anteriores. Por isso correcta a seriao dos arts. 2143 e 2144. O art. 2143 prev a hiptese de ter havido vocao mltipla de cnjuge e ascendentes. Se estes so afastados, a sua posio reverte ao cnjuge por acrescer. No que respeita sucesso legitimria, isto atribui-lhe uma legtima de 2/3. O art. 2144 prev a hiptese da vocao singular do cnjuge, no que consideramos a 3. classe sucessria. No h que falar em qualquer acrescer e a legtima ento de metade. Aplicando de novo o esquema inicial, se s sobrevivem B e C, mas B foi deserdado, a legtima de C de 1/2. Se sobrevivem B e C mas 8 repudia, a legtima de C de 2/3, porque B foi efectivamente chamado. Resolvida a vocao, o seu quinho acresce ao de C. 207. A expectativa do legitimrio I - Procurando os preceitos que traam a situao jurdica do legitimrio, comecemos por perguntar: ele recebe proteco j antes da abertura da sucesso? Assim o proclamou um Assento de 19 de Dezembro de 1941, na vigncia do Cdigo anterior, portanto. Expressamente o consagra hoje o art. 242/2, em matria de simulao, permitindo aos sucessveis legitimrios invocar a nulidade dos negcios simuladamente feitos com o intuito de os prejudicar, mesmo em vida do autor da sucesso.

Sai pois confirmada aquela posio, j referida, de que os legitimrios tm uma segura expectativa jurdica logo que designados. Para a generalidade dos efeitos, porm, a proteco diferida, o que no quer dizer que no haja um direito actual. Como "direito ao direito de suceder", como diz Paulo Cunha, no eventual, embora no essencial s seja eficaz depois. Deixamos para a Teoria Geral determinar se tanto faz falar num direito nestes termos concebido, como numa expectativa jurdica. II - Mas que direito dos legitimrios esse, que j actual antes da abertura da sucesso? Alguns o tm explicado, mesmo entre ns, como uma forma de compropriedade do patrimnio familiar. Mas essa explicao, se se transita de um vago fundamento tico-social da sucesso legitimria para uma explicao tcnico-jurdica, no parece apresentar consistncia dogmtica. Por outro lado, tambm seguro que ao legitimrio no outorgado um mero crdito sobre a herana, como acontece ainda actualmente em ordens jurdicas germnicas. O problema concentra-se em saber se o legitimrio tem um direito a bens ou um direito de natureza sucessria, sempre fundado pois num direito de suceder. cedo para resolver a dvida. O que interessa agora acentuar que o direito do legitimrio pode ser satisfeito, quer com uma doao, quer por via testamentria, quer por via legal. O direito do legitimrio, ao menos prima facie, pode concretizar-se de diversas maneiras. III - Da anlise precedente algo pode ficar provisoriamente assente: se as nossas afirmaes so exactas, o legitimrio, satisfazendo a sua expectativa, no se torna necessariamente herdeiro. A referncia do art. 2156 a herdeiros legitimrios s no incorrecta por, uma vez mais, a palavra herdeiro estar utilizada em sentido amplo, como sucessvel. Ele tem direito a intervir na sucesso, mas a sua parte pode ser composta por um legado em Substituio da legtima . E mesmo fora desta hiptese, se s lhe forem atribudos bens determinados, a Sua qualificao fica ainda em aberto. 208. Clculo da legtima I - Se a legtima representada por uma quota, temos de demarcar antes de mais o patrimnio em relao ao qual essa quota funciona. Aparentemente, tal patrimnio constitudo pela herana - o relictum, o que foi deixado pelo autor da sucesso. Mas no assim. O clculo da legtima exige operaes bem mais complexas. O art. 2162/1 manda considerar para o clculo da legtima: 1. O s bens existentes no patrimnio do autor da sucesso data da sua morte; 2. O valor dos bens doados; 3. As despesas sujeitas colao; 4. As dvidas da herana. V-se pois que a quota calculada sobre uma massa que ultrapassa muito o relictum, mesmo fazendo entrar neste as dvidas da herana. H ainda que somar o donatum - sob a dupla forma de valor de bens doados e de despesas sujeitas colao. S assim se reconstitui intelectualmente a massa de bens, impedindo-se que sejam defraudadas as expectativas dos legitimrios. II - Despesas

Mas nem todas as liberalidades, directas ou indirectas, feitas em vida pelo autor da sucesso, esto sujeitas colao. Logo o art. 2162/1, no que s despesas respeita, limita-se para o cmputo da legtima s despesas sujeitas colao. E o art. 2110/1 esclarece que est sujeito colao tudo quanto o falecido tiver despendido gratuitamente em proveito dos descendentes. O instituto da colao, destinado a igualar a partilha dos descendentes, ser considerado posteriormente. Aqui s nos interessa pela remisso que para ele opera o art. 2162: s estas despesas entram tambm para o clculo da legtima. Logo, quaisquer outras despesas feitas em vida pelo autor da sucesso, ainda que em benefcio de outras pessoas, no entraro para o cmputo da legtima. E mesmo em relao a despesas com descendentes, h que considerar a limitao constante do art. 2110/2. Exclui este certas despesas que se inscrevem na normalidade das relaes entre o de cuius e seus descendentes, at por se harmonizarem com os usos e com a condio econmica e social do falecido. III - Doaes No que respeita s doaes, j a lei se no limita s doaes feitas aos descendentes. Mas nem todas as doaes entram para o clculo da legtima. Excluem-se as referentes a bens que tiverem perecido em vida do autor da sucesso por facto no imputvel ao donatrio. o que resulta do art. 2112, aplicvel por fora do art. 2162/1. IV - Neste clculo manda a lei atender, no aos prprios bens, mas ao valor. De facto, a reconstituio da massa a que se procede uma reconstituio meramente ideal. Aplica-se aqui, analogicamente, o que mais tarde teremos ocasio de dizer a propsito da colao. De todo o modo, realizado o clculo (para o qual as dvidas da herana concorrem como grandeza negativa) obtm-se a massa total sobre que recai a expectativa do legitimrio. Aplicando a quota da legtima, temos quantificado o valor a que aquele tem direito. 209. As dvidas da herana I - O art. 2162 manda atender para o clculo da legtima, alm de outros valores, ao donatum e s dvidas da herana. Significa isto que os credores da herana se possam pagar pelos valores dos bens doados pelo autor da sucesso? Sem dvida que no. Os credores tm como garantia comum o patrimnio do devedor. Quando este morre, a garantia no se alarga aos bens doados em vida: persiste sobre os bens deixados. A faculdade que tinham j de impugnar liberalidades feitas pelo autor da sucesso mantm-se tal qual, no ganhando nenhum novo mbito com a sucesso. A obrigao de conferir s beneficia os legitimrios, pois esses tm de esperar a abertura da sucesso para tomar efectivo o seu direito; no aproveita aos credores do de cuius. Isto significa que o art. 2162/1 respeita unicamente ao clculo da legtima. So outros preceitos, nomeadamente o art. 2071, que dispem que os bens inventariados" ou "os bens herdados" respondem pelo cumprimento dos encargos. a herana que dever conter ou no valores suficientes para o cumprimento dos encargos.

II - Pode parecer injusto ou casual que assim acontea. Tudo depender de o de cuius ter feito ou no doaes inoficiosas. Se as no tivesse feito, os credores poderiam pagar-se por aqueles bens; se as fez, j s os herdeiros podero vir a ser beneficiados. Porm, o de cuius tinha a disposio dos bens. Os credores s poderiam agir se se verificassem os extremos da aco pauliana, ou outra providncia em benefcio dos credores. Eles que no podem ficar beneficiados pela circunstncia casual de o de cuius ter feito doaes inoficiosas. III - Problema diferente o de saber se as dvidas da herana concorrem tambm para o clculo da legtima. Como as doaes e aquelas despesas no respondem pelas dvidas, h quem entenda que nesses casos a legtima recai lquida sobre aqueles valores. Mas no admissvel semelhante legtima lquida. A defesa dos legitimrios contra liberalidades que os atinjam est na reduo das liberalidades inoficiosas. Se o autor da sucesso tinha dvida e fez liberalidades, estas so inoficiosas na medida em que no deixem o suficiente para satisfazer ps-morte a legtima dos herdeiros. Ex.: A, que tinha bens no valor de 600 e dvidas no valor de 400, faz doaes no valor de 500. A tem como legitimrio um nico filho, B. A legtima de B seria de 100. A doao inoficiosa na medida em que ultrapassa 100, porque A deve manter 400 para satisfazer as dvidas e 100 para a legtima de B. Mas isto nada contende com o clculo da legtima imposto pelo art. 2162/1. 210. Imputao: o critrio geral I - Imputar significa preencher ou atribuir algo a uma quota. um processo geral de Direito Sucessrio, fora mesmo da vocao legitimria: cfr, o art. 2074/2, por exemplo. A especialidade da vocao legitimria est em o legitimrio poder ser beneficirio doutras atribuies, alm da quota legitimria. necessrio saber se devem ser imputadas na quota legitimria ou no, enquanto paralelamente as deixas so imputadas na quota indisponvel ou na quota disponvel do autor da sucesso. A imputao ento pressuposto necessrio da declarao da inoficiosidade duma deixa. A lei no contempla em geral a imputao legitimaria. Mas pressupe-na sempre e refere-se-lhe em casos especficos . Assim, o art. 2114 determina que a doao que no for sujeita colao imputada na quota disponvel. Porm, se o donatrio, que no tiver descendentes que o representem, repudiar, no h ento colao, mas a doao passa a ser imputada na quota indisponvel. Quanto ao art. 2165/4, dispe que o legado em substituio da legtima (veremos seguidamente de que se trata) imputado na quota indisponvel do autor da sucesso; mas se houver excesso em relao legtima do herdeiro, esse ser imputado na quota disponvel. II - fatal que as doaes a no legitimrios sejam imputadas na quota disponvel. E as doaes a legitimrios? Como directriz muito ampla, que no prescinde depois de uma verificao nas hipteses tpicas, diremos que a imputao confiada antes de mais vontade, efectiva ou tendencial, do autor da sucesso. Mas impossvel bastar-nos com este critrio, pois h sempre hipteses em que no se recolhe nenhum indcio e todavia a imputao tem de ser feita. Se a nenhum esclarecimento se chegar, extrado da interpretao dos negcios respectivos, h que recorrer a disposio legal supletiva.

No se encontrando esta, deve admitir-se a orientao geral de que estas liberalidades se devem imputar na quota indisponvel, por assim menos se desigualarem os legitimrios. As doaes feitas a cnjuges so atingidas naturalmente por este critrio. Mas que dizer de doaes feitas quando, legalmente, o cnjuge no era herdeiro legitimrio? Fernando Nogueira considera que, sempre que se verifique que a vontade do donatrio era dar ao cnjuge a proteco que a lei sucessria no lhe dispensava, era desejvel que a lei determinasse a obrigatoriedade da imputao na quota legitimria do cnjuge sobrevivo. Mas mesmo sem disposio de lei o princpio deve ser exactamente esse, pois o critrio de imputao -nos dado pela inteno do autor da sucesso, que decorre da prova daquela vontade de suprir a falta de proteco legitimria. O problema grave est antes na subsistncia ou no de deixas testamentrias feitas antes de 1977, quando se demonstrar que o autor da sucesso quis com elas suprir a falta de proteco legitimria do cnjuge particularmente as deixas da quota disponvel. III - A imputao no se confunde com a colao. A colao visa estabelecer a igualdade na partilha entre descendentes. A imputao necessria em toda a sucesso legitimria. A colao supe a pluralidade de herdeiros. A imputao verifica-se ainda que haja herdeiro nico. A colao tem por objecto as liberalidades feitas em vida. A imputao tem de fazer-se ainda em relao a disposio mortis causa. A colao pode ser dispensada. A imputao necessria ainda quando a colao for dispensada. Mais ainda: a colao funciona, no apenas na sucesso legitimaria, como tambm na sucesso legtima: ainda a haver que igualar a partilha. A imputao operao especfica da sucesso legitimria. Particularmente por esta ltima razo, no convm examinar agora a matria da colao. Ela cabe naturalmente nas operaes preliminares da partilha. Para ai a remetemos, para alm das consideraes que por antecipao houve que fazer. 211. Um s legitimrio e uma s estirpe I - Se o legitimrio pretende reduzir liberalidades feitas pelo de cuius, dever previamente proceder-se imputao das liberalidades feitas aos legitimrios pelo autor da sucesso. Como critrio ltimo, dissemos, as liberalidades feitas a legitimrios devem ser imputadas na legtima destes. Se h vrios, presume-se que o autor da sucesso no os quis desigualar, para alm da prpria antecipao do desfrute dos bens. A situao no muda pelo facto de haver ou passar a haver um s legitimrio. Tambm nesses casos se deve entender que o autor da sucesso antecipa a legtima; e, satisfeita a expectativa do legitimrio, fica com a livre disponibilidade dos restantes bens, Nem se pode dizer que o herdeiro tem de dar consentimento para que a legtima seja preenchida com estas liberalidades. O consentimento do herdeiro, como veremos a seguir, no tem de se dirigir expressamente ao modo de preenchimento utilizado pelo autor da sucesso. Basta que se exprima pela mera aceitao da liberalidade. II - Deixmos atrs em suspenso, at ao momento em que tratssemos da imputao, a demonstrao de que ainda pode haver interesse prtico na figura da representao numa s estirpe, mesmo quando nessa nica estirpe se encontra um s sucessvel. Com efeito, sucedendo esse descendente como legitimrio, ter de se saber se o de cuius fez liberalidades que excedem a respectiva quota disponvel.

Para isso, tem de se verificar se alguma dessas liberalidades de imputar na legtima. E efectivamente, ser de imputar tudo o que o de cuius atribuiu ao representado, bem como aquilo que atribuiu ao representante quando este era j o presumido sucessvel legitimrio. + A --------- E B C Suponhamos que A tinha um patrimnio avaliado em 100, e deixa por morte apenas 20. Ser inoficiosa a doao de 50 que fez a E? No o ser, se houver uma doao, ao representado B ou ao representante C, que esse representante deva conferir e cujo valor, somado ao daqueles 20, perfaa os 50 que constituem a legtima. Portanto, se a estes A tiver feito uma doao de 30. 212. Herana I - Analisemos agora os processos tcnicos pelos quais se pode satisfazer a expectativa do legitimrio. A hiptese normal a sucesso mortis causa, como herdeiro. Mais precisamente, o legitimrio, aberta a sucesso, chamado como herdeiro para receber a quota a que tem direito. Foi tendo em ateno esta situao que a lei organizou um sistema de proteco do legitimrio, que cabe examinar. Poderamos falar de um princpio da intangibiIidade da legtima, com incidncias qualitativas e quantitativas. Quantitativamente, garante a quota e tutelado pela represso das disposies inoficiosas. A incidncia qualitativa tem a sua expresso mais forte no art. 2163, do qual resulta a proibio do preenchimento da quota pelo autor da sucesso, contra a vontade do herdeiro, bem como a regra de que "o testador no pode impor encargos sobre a legitima". II - Por outro lado, o autor da sucesso pode determinar quais os bens que ho-de integrar o quinho de um legitimrio, no todo ou em parte. possvel chegar-se a este resultado se o legitimrio consentir na determinao que o de cuius realizou. O legitimrio, neste caso, no perde o direito legtima. Porm, em vez de ter unicamente o direito a uma quota, que seria preenchida na partilha, tem logo com a aceitao direito a que determinados bens integrem a sua quota. A lei contempla esta situao no art. 2163, ao determinar que o testador no pode designar os bens que devem preencher a legtima contra a vontade do herdeiro. Daqui se deduz claramente que, havendo aquiescncia do herdeiro, eficaz o preenchimento da legtima feito pelo de cuius. Parece-nos alis que o legislador foi longe de mais, exigindo o consentimento do herdeiro. Dominou-o a concepo de uma intangibilidade abstracta da legtima que no se alicera em interesses reais. Que vantagem h em a quota ficar vazia, em impedir o de cuius de a preencher, mesmo contra a vontade do herdeiro, desde que o valor ficasse assegurado? Que maior significado tem uma partilha posterior que a partilha determinada pelo autor da sucesso? Assim se evitavam muitas questes, se permitia que o de cuius escolhesse segundo as aptides dos legitimrios, e em nada se prejudicavam estes. Consideraes da mesma ordem das que levaram admisso de uma partilha em vida podiam ter levado tambm a uma rigidez menor neste sector.

III - Isto no significa que o autor da sucesso no possa de variadas maneiras influenciar o destino dos bens e at a composio das legtimas. Isso resulta da pluralidade de meios que tem ao seu dispor, entre vivos e mortis causa. Alguns desses meios so muito efectivos; mas no pode prescindir do consentimento do legitimrio. O autor da sucesso tem assim meios indirectos (no auto-suficientes) de conduzir a um preenchimento das quotas hereditrias. Ainda entre os meios indirectos podem contar-se certos meios de facto, que colocam o legitimrio perante o facto consumado. Assim, se o autor da sucesso dispuser de todos os bens, salvo os suficientes para compor a quota do legitimrio, este no tem maneira de evitar aquela composio, se quiser entrar na sucesso. Do mesmo modo, se distribuir tudo em legados e todos os herdeiros aceitarem, menos um, esse vir a receber, como herdeiro legitimrio, exactamente aqueles bens que no quis aceitar; porque todos os restantes bens esto por hiptese devidamente em poder dos restantes, s ficando livres os componentes do legado que rejeitou. Mas so modos de facto. O negcio jurdico de determinao de bens no dispensa um consentimento. No h razo para negar um princpio da inadmissibilidade de designao dos bens que preenchero a quota do legitimrio, contra a vontade deste. 213. Preenchimento pelo autor da sucesso da quota do legitimrio I - Mas, no caso de o quinho do legitimrio ficar totalmente preenchido por bens designados pelo autor da sucesso, aquele ainda se deve considerar herdeiro, ou ganha antes a qualificao de legatrio? Nunca de presumir que o de cuius pretenda afastar a qualidade de herdeiro legitimrio, mas to-somente dar orientaes quanto partilha. Por isso, se um co-institudo no quiser ou no puder aceitar a sucesso, o legitimrio cuja quota foi assim preenchida goza do acrescer; e como todo o herdeiro, responder por dvidas. Da mesma forma, ele quem executa a vontade do testador em relao a outras finalidades, nomeadamente pessoais. Quer dizer, no h limitao da situao do legitimrio a dados bens, mas apenas a antecipao ou prdeterminao da partilha, com certa analogia em relao ao que vimos na "partilha em vida". II - Da mesma maneira se deve entender a situao, pensamos, se o de cuius distribuiu tudo em legados pelos legitimrios. Ainda ento encontramos um critrio de partilha, nesta hiptese levado at ao fim. Aquelas atribuies no representam verdadeiramente legados, mas uma especificao dos bens que iro para um herdeiro. Nada de estranho tem que assim acontea, visto que a qualidade de herdeiro no resulta das caractersticas da atribuio patrimonial, antes de mais uma qualidade pessoal. Com isto podemos afastar a prpria designao doutrinria legado por conta da legtima. Aqui no h legado, h s herana. Basta-nos considerar que a situao do beneficirio a de um herdeiro cujo direito lquido e certo, como o herdeiro nico, e idntica do herdeiro aps a partilha estar consumada. Cremos porm que no h que excluir em absoluto que para certos aspectos se deva recorrer aos preceitos referentes ao legatrio e respectiva tutela. Antes nos parece haver como que uma sobreposio de ttulos, sem prejuzo de a qualificao-base ser a de herdeiro. Temos aqui mais uma manifestao da figura do herdeiro ex re certa, cuja justificao tramos j anteriormente, ao distinguir as figuras do herdeiro e do legatrio. 214. Legado em substituio da legtima

I - Noutros casos, o legitimrio sucessor, mas afastado da indiviso hereditria. Assim acontece se ele aceitar um legado em substituio da legtima , figura que o art. 2165/1 expressamente admite. Assim se afastaram dvidas sobre a licitude desta que se tinham suscitado perante o direito anterior. Aqui, como o prprio nome indica, o legitimrio no recebe a legtima, preenchida embora desta ou daquela maneira: recebe um legado, com que se esgotar toda a sua posio. S em concreto poderemos concluir se estamos perante uma situao desta ordem ou de mera deixa em benefcio de um herdeiro legitimrio. Se a interpretao do testamento nos deixar apreender a inteno de afastar da herana o sucessvel, de o limitar s foras daquele legado, teremos um legado em substituio da legtima. Mas esta inteno nunca de presumir. Na dvida, deve sempre entender-se que se est perante uma atribuio por conta a um herdeiro e no perante um legado em substituio da legtima. II - Fiel ao seu mtodo, a lei continua a exigir a aceitao para a eficcia desta forma de satisfao da legtima. Mas a aceitao do legado apresenta-se como a situao normal. Por isso, sendo o sucessvel notificado para declarar se aceita ou repudia, se, nada declarar entende-se que aceita, nos termos gerais do art. 2049; mas que aceita o legado e no a herana, logo que legatrio e no legitimrio (art. 2165/3). A maior dificuldade referente a esta situao, no domnio do Cdigo de Seabra, estava em conjugar o carcter formal do repdio com esta perda do direito legtima que sobreviria por mero efeito da aceitao do legado. A questo perdeu significado, pois o art. 2165/2 expressamente determina que a aceitao do legado implica a perda do direito legtima, assim como a aceitao da legtima envolve a perda do direito ao legado. D-se a caducidade de um dos ttulos em alternativa, independentemente do repdio. Enfim, recorde-se o art. 2165/4, que confirma o desenho que temos vindo emprestando figura. Este legado imputado na quota indisponvel; mas, na medida em que exceder o quinho legitimrio daquele sucessvel, imputado na quota disponvel. III - 0 beneficirio sem dvida um legatrio e tem o estatuto que a este corresponde. Pamplona Corte-Real qualifica o legado como legitimrio, at por dever ser imputado na quota indisponvel. Mas no h sucesso legitimria, h sucesso voluntria. A imputao na quota indisponvel fenmeno de clculo, que no transforma o herdeiro em legitimrio. H porm que perguntar se o beneficirio pode ser considerado herdeiro. Porque a perda do direito legtima pode no equivaler perda da qualidade de herdeiro. 215. O beneficirio e a qualidade de herdeiro I - H pouco, ao referir o legado por conta da legtima", vimos que o legitimrio herdeiro, mas que para certos efeitos pode aproveitar a analogia com a situao do legatrio. No legado em substituio da legtima h que perguntar se a Situao no a inversa: o beneficirio legatrio, mas para certos aspectos no dever ser considerado herdeiro? E isto porque no h incompatibilidade entre os ttulos e os regimes jurdicos podem completar-se. II - Pode perguntar-se porm se esta anlise tem sequer sentido, quando a lei determina categoricamente que a aceitao do legado implica a perda do direito legtima. Mas aqui que se toca o ponto crucial. A lei prev a perda do direito legtima: no fala na perda da qualidade de herdeiro.

Temos de partir da noo substancial de herdeiro que nos orienta na contraposio ao legatrio. No impede a qualificao como herdeiro a circunstncia de o beneficirio do legado ter perdido direito legtima. III - Pode-se ir at mais longe. O beneficirio que aceitou o legado perdeu direito legtima. Fica excludo da sucesso legitimria. Mas no poder concorrer sucesso legtima, uma vez que a sucesso legitimria desta distinta O sentido normal do legado em substituio da legtima incompatvel com esta explicao. O autor da sucesso quer mesmo excluir um legitimrio de toda a sucesso legal, e para isso compe uma atribuio que substitutiva daquela interveno. Muitas vezes mesmo avantajada em relao ao beneficio das restantes, para o estimular a aceitar aquela excluso. No teria ento sentido que o beneficirio viesse, no obstante, concorrer sucesso legtima. 216. A inteno do testador I - O problema poder apenas suscitar-se na hiptese de decorrer do testamento a vontade de que o beneficirio concorra ainda sucesso legtima. uma hiptese difcil. Poder dizer-se que incompatvel com o princpio da indivisibilidade da vocao. II - Podia ser muito relevante a atribuio ao legitimrio de faculdades pessoais. Infelizmente, porm, neste caso a demonstrao da relevncia da qualidade de herdeiro torna-se difcil. que a categoria de legitimrio resulta de relaes familiares. E, ao menos nos casos mais significativos, as faculdades pessoais atribudas aos herdeiros so-no, antes de mais, aos familiares. Mas, se esta caracterstica se torna dificilmente operacional, outras no o so. Assim, o legitimrio tem, em relao aos bens legados, a sucesso na posse, prpria do herdeiro. Continua sobre esses bens a posse do autor da sucesso: no se constitui uma posse nova. III - A soluo tem de ser conjugada com a busca do fundamento que se possa encontrar para o legado em substituio da legtima. Pode ter por fim assegurar a unidade de um determinado conjunto patrimonial. Pode ter por fim antecipar doutros modos o preenchimento das quotas. Mas pode ter tambm uma fundamentao negativa: excluir um elemento perturbador daquele conjunto familiar, "comprando" o seu afastamento pela atribuio de um valor que para cativar ser at superior ao que o herdeiro obteria em partilha normal. Tirando este ltimo caso - e ainda ento, s quando se cumule com a hostilidade do prprio autor da sucesso -, os fundamentos possveis no conduzem excluso da qualidade de herdeiro. Parece assim que tipicamente a instituio de um legado em substituio da legtima no implica, se aceite, a perda da qualidade de herdeiro. S ficariam de fora as hipteses em que houver a vontade do autor da sucesso de repelir um sucessvel, podendo perguntar-se se lhes pode caber regime diferenciado. 217. A qualificao como herdeiro I - No vemos porm que a mera qualificao como herdeiro esteja na disponibilidade do autor da sucesso. Ele dispe. A lei qualifica. E da lei resulta que a qualidade de herdeiro s pode ser retirada ao legitimrio em dois casos: se repudiar

se for afastado da sucesso.

E s pode ser afastado da sucesso em dois casos: - por indignidade - por deserdao. So os nicos casos. Fora disso, o legitimrio tem um verdadeiro direito a ser herdeiro. Sendo assim, conclumos que o legitimrio, por no participar da legtima, no perde a qualidade de herdeiro. Mantm-na, em tudo o que no for incompatvel com aquela qualificao. II - No que respeita responsabilidade por dvidas da herana, todos a excluem. E com razo: porque o critrio de repartio do testador ficaria aniquilado se o legatrio fosse responder ainda por dvidas. J no assim, porm, no que respeita ao acrescer. Se outro sucessvel legitimrio afastado da sucesso, o beneficirio do legado tem o direito de acrescer (no decrescer). O afastamento um facto novo, que est fora do fundamento patrimonialstico da instituio. H abertura de uma quota vaga, a que haver que dar destino. Suponhamos que concorrem trs filhos. Um aceita um legado em substituio da legtima. Se um dos outros repudia ou excludo como indigno, o beneficirio do legado concorre quota deixada livre? Parece que sim, se o fundamento do autor da sucesso se reconduzir a uma repartio rebus sic stantibus. No h que presumir a inteno de excluir um dos legitimrios do espao que vier a ser aberto. Assim, o beneficirio, mesmo tendo perdido o direito legtima, concorre com o irmo na quota deixada vaga. Diramos assim que a aceitao do legado em substituio da legtima no implica necessariamente a perda da qualidade do herdeiro. Para alguns aspectos, o beneficirio continua a desfrutar do regime inerente a essa qualidade. III - De tudo resulta que o legado em substituio da legtima traz um segundo processo de satisfao da expectativa do legitimrio: a outorga de um legado. Mas isso no implica necessariamente a excluso da qualidade de herdeiro. Esta manter-se-, sendo relevante em aspectos que no estejam ligados titularidade ou contitularidade da herana. 218. A doao I - Outro processo tcnico pelo qual se pode realizar a satisfao da expectativa do legitimrio a doao. Isto resultava j do art. 2162/1, ao mandar atender, para o clculo da legtima, ao valor dos bens doados e s despesas sujeitas colao, alm de outros elementos. As doaes aos legitimrios, ou esto previstas na referncia a bens doados, ou na referncia s despesas sujeitas colao. o que resulta dos arts. 2104 e seguintes, que regulam a colao, e distinguem doaes e despesas. Mas a tcnica no de todo coincidente, pois qualificam-se como doao, para efeito de colao, as despesas referidas no art. 2110 (art. 2104/2). De todo o modo, as variaes terminolgicas so superveis. seguro que entra para o clculo da legtima o benefcio gratuito feito em vida aos descendentes, com as excepes atrs assinaladas; e que esse mesmo benefcio est sujeito colao. II - Como toda a doao requer aceitao, este processo s funciona com o consentimento do beneficirio. Veremos que isso nada tem de anmalo, no sistema geral da sucesso legitimria. O que interessa a legtima poder ficar, totalmente at, preenchida em vida. Se assim acontecer o autor da sucesso poder dispor

mortis causa da totalidade dos seus bens restantes em favor de estranhos, sem que em nada se atinja a reserva dos legitimrios. III - O legitimrio, cuja legtima subjectiva for assim totalmente preenchida, mantm a qualidade de herdeiro? Decerto, se concorrer como herdeiro legtimo. Mas que acontece se a doao preencheu j totalmente o seu quinho como herdeiro legtimo, ou o autor da sucesso tiver disposto da sua quota disponvel? Deve ver-se na doao por conta da legtima um processo tcnico, que deve ser acarinhado, de antecipar a partilha, e no uma inteno de retirar a um legitimrio a qualidade de herdeiro. Nomeadamente, seria estranho que quem possivelmente foi at alvo de preferncia do autor da sucesso no tenha os atributos ligados qualidade pessoal de herdeiro. Contra, porm, poder objectar-se ser anmalo haver um "herdeiro" que nada recebe mortis causa, e acentuar as dificuldades de concretizao de semelhante situao. Devemos porm observar que a prova da qualidade pessoal de herdeiro em nada depende da atribuio de bens. E o mesmo fenmeno se verifica na "herana vazia", em que defendemos que no h herana, mas h herdeiro. Tudo somado, somos da opinio que o legitimrio que beneficie de doao por conta da legtima mantm em qualquer caso a qualidade de herdeiro. Como tal, repercutem-se sobre ele todas as vicissitudes prprias do herdeiro. Responde pelas dvidas da herana e beneficia do acrescer, se se verificarem os pressupostos deste. Tudo isto, note-se, independentemente de o legitimrio estar ou no sujeito colao. IV - Mas, respondendo embora pelas dvidas da herana, deve supor-se que os bens doados ao herdeiro respondem pelas dvidas? Como veremos, o herdeiro sucede totalmente nas dvidas. Mas a sua responsabilidade est limitada s foras da herana. Deve entender-se que as doaes feitas em vida, com que se entra em conta para o clculo da legtima (art. 2162) compem ainda a herana, at elas se estendendo a responsabilidade do herdeiro? A ser assim, a defesa consistente na aceitao a benefcio de inventrio poderia tornar-se insuficiente. O legitimrio s poderia preservar os bens doados renunciando sucesso. Vimos j porm que o que responde pelas dvidas a herana, somente. As doaes feitas em vida so tomadas em conta para o clculo da legtima, mas no reingressam na herana. Todo este clculo alheio proteco dos credores da herana. Os bens que saram da herana em vida do autor da sucesso deixaram de garantir os credores, que s poderiam reagir por meio das providncias gerais de proteco dos credores. 219. Partilha em vida: remisso Uma situao destas afim a prevista no art. 2029/1, que referimos j incidentalmente. Permite-se a doao entre vivos de todos os bens ou de parte deles, a alguns dos sucessveis legitimrios, ficando os restantes com o direito de haver dos donatrios o valor das partes que proporcionalmente lhes tocariam nos bens doados. Exige-se mais uma vez o consentimento de todos os "herdeiros" legitimrios; note-se que estes tanto podem ser descendentes como ascendentes. Mas s podero intervir os ascendentes se no houver descendentes. uma situao que oferece grandes vantagens, permitindo evitar todos os dissdios que uma partilha, realizada quando por definio j no existe o autor da sucesso, pode trazer. Examinaremos mais detidamente esta matria quando falarmos da partilha. 220. A integridade qualitativa da legtima. A cautela sociniana

I - A lei garante a integridade qualitativa da legtima, Como quota do patrimnio hereditrio. O autor da sucesso no pode, por actos inter vivos ou mortis causa, determinar o preenchimento dessa quota, contra a vontade dos legitimrios. Foi o que vimos j nos nmeros antecedentes. To-pouco pode o testador impor qualquer tipo de encargo sobre a legtima, contra a vontade do herdeiro (art. 2163): por exemplo, que o legitimrio ficar adstrito construo dum hospital. Como a concordncia do herdeiro s pode por natureza ser dada aps a morte do testador, esta exprime-se pela no rejeio da disposio testamentria. Qualquer disposio do testador que imponha encargos sobre a legtima ter assim de entender-se como sujeita ineficcia resultante da oposio do herdeiro legitimrio. A disposio que gravar toda a herana, em caso de oposio do herdeiro, dever ficar reduzida, gravando apenas a quota disponvel se a houver, para o legitimrio receber a legtima como quota pura II - Cautela sociniana Mas o art. 2164 traz um desvio a este regime. Este preceito, em ressalva expressa ao anterior, prev a hiptese do testador deixar usufruto ou constituir penso vitalcia que atinja a legtima. Chama-lhe a lei "cautela sociniana", usando terminologia tradicional. O qualificativo no auxilia muito, porque no so claros os contornos da figura. A especificidade da lei portuguesa vem de suprimir toda a referncia ao valor do encargo. A legtima atingida, qualquer que seja o valor do gravame: basta que se imponha um encargo sobre ela A cautela sociniana funciona portanto logo que se verifique estar onerada a legtima. Se bem que a lei refira especificamente o usufruto e a penso vitalcia como os encargos que atingem a legtima, o seu princpio deve ser generalizado a outros encargos da mesma ndole. Assim ser se o testador tiver estabelecido um fideicomisso sobre a legtima. Foi alis para uma hiptese desta ordem que se criou historicamente a cautela sociniana. E a tendncia da lei ampliativa, como resulta da epgrafe do art. 2164, que fala da cautela sociniana sem nenhuma restrio. 221. A opo do legitimrio I - Os herdeiros legitimrios podem cumprir o legado ou entregar ao legatrio to-somente a quota disponvel. Suponhamos que o autor deixou toda a herana aos pais, sucessveis legitimrios, mas onerada por uma penso vitalcia em favor do irmo. Os legitimrios podem escolher: ou preferem ficar com a totalidade da sucesso, onerada embora, ou entregam ao legatrio a quota disponvel, restringindo pois legtima a sua posio. Este ltimo termo da alternativa merece ainda uma reflexo. Se o encargo for suave, os legitimrios preferiro cumpri-lo, mesmo onerando a legtima, e conservar o direito quota disponvel. Mas se for grande, de tal maneira que ponha em causa, se no a integridade da legtima, ao menos a sua liberdade, os legitimrios podero preferir abrir mo da quota disponvel e manter livre a legtima. De todo o modo, uma opo que lhes cabe. Mas opo em que foi j muito mais relevante o interesse da satisfao da vontade do testador. A situao dos legitimrios aqui bem mais desfavorvel que a que resultaria do art. 2163. II - O dever bsico dos herdeiros, que a lei considera o normal, cumprir o encargo. Mas a lei abre uma alternativa em favor destes, que a de entregar ao legatrio a quota disponvel. Tambm deste modo assegura a percepo da legtima sem encargos.

Nesta hiptese d-se a situao anmala de algum receber uma quota do patrimnio hereditrio e ser legatrio. O art. 2164 expressamente qualifica o beneficirio legatrio. Parece justificado, pois os sucessores voluntrios recebem a sua qualificao da disposio do de cuius (e o beneficirio de um encargo simples legatrio). no como subproduto de uma opo de terceiras pessoas. Esta qualificao tem reflexo na excluso do regime prprio do herdeiro, no que respeita ao exerccio de direitos pessoais, ao acrescer para alm do que a lei reserva aos legatrios (se aplicvel) e a, outros aspectos ainda. III - A opo conferida pelo art. 2164 no funciona sempre. S se concretiza, por natureza, se se tiver aberto a sucesso legitima em relao quota disponvel. Se o testador dela disps em parte, os legitimrios mantm a sua opo em relao ao remanescente. Se disps na totalidade, a opo outorgada pelo art. 2164 caduca. Cai-se ento no regime do art. 2163. Se os legitimrios rejeitarem o encargo, a disposio ineficaz e os legitimrios tem direito a receber a legtima pura. IV - Suscitam-se dificuldades no caso de serem vrios os beneficirios do encargo. Como apurar a vontade juridicamente relevante? A opo no acto de mera administrao. Cai-se no princpio geral de que os actos relativos herana adquirida competem a todos os herdeiros (art. 2091). O problema exige porm uma anlise bem mais detida. Tem de se verificar se h ou no analogia com o tratamento dado s dvidas em processo de inventrio. S aps poderemos concluir se o exerccio da opo ter de ser unitrio, por parte de todos os legitimrios, ou se pode ser feito individualmente por cada um, nos limites do seu quinho. Esta ltima posio acarretaria que o direito do legatrio seria satisfeito por fraco do encargo previsto, e por fraco da quota disponvel. Havendo vrios legatrios, haver que avaliar os respectivos encargos, para se determinar em que proporo quinhoaro a quota disponvel. 222. As disposies inoficiosas I - Mas a proteco da legtima, aps a abertura da sucesso, efectiva-se sobretudo atravs da reduo das liberalidades inoficiosas. O qualificativo da prpria lei, que define no art. 2168 como inoficiosas as liberalidades, entre vivos ou por morte, que ofendam a legtima dos herdeiros legitimrios. Acentue-se que tanto se tm em vista as doaes como os legados. Primeiro, h pois que saber se se ofendeu a legtima. O art. 2162/1, que j referimos, indica-nos com o que devemos entrar em conta para o clculo da legtima: deve atender-se ao valor dos bens existentes no patrimnio do autor da sucesso data da sua morte, ao valor dos bens doados e s despesas sujeitas a colao. Dessa soma devem ser deduzidas as dvidas da herana. II - A grande dificuldade desta primeira operao, de clculo da legtima global e do quinho legitimrio de cada herdeiro, reside na imputao de eventuais liberalidades em benefcio dos prprios legitimrios. Vimos atrs com que categorias de liberalidades em vida se devia entrar em conta. Somemos agora as liberalidades por morte. Ora, essas liberalidades so de imputar na legtima ou na quota disponvel? Isso tem uma importncia grande, pois se forem de imputar na quota disponvel o beneficirio e os outros legitimrios continuam a ter direito totalidade da legtima; se forem de imputar na legtima, esta fica j parcialmente preenchida e haver

portanto menos a receber a esse ttulo por morte. Alis, com um problema de imputao se ocupa o referido art. 2165/4, sobre legado em substituio da legtima. Em princpio, as liberalidades feitas a um legitimrio so de imputar na legtima, e no na quota disponvel. Dissemos j que falaremos mais adiante da colao em geral. III - Que doaes devem ser computadas? Para alm do regime especial das liberalidades remuneratrias (arts. 2172/3 e 2173/2), h que perguntar sobretudo se no devem ser excludas as doaes feitas antes de o autor da sucesso ter como sucessveis legitimrios as pessoas que tm essa qualidade abertura da sucesso. A lei no resolve directamente este problema. Tambm no existe j hoje a revogao da doao por supervenincia de filhos legitimos (arts. 970 a 973, na primitiva verso do Cdigo). Se entendssemos o silncio como indistino, chegaramos resultados absurdos. Nenhuma doao estaria nunca segura, porque a todo o momento poderiam sobrevir legitimrios - pelo menos pelo casamento. E efectivamente, teramos de entender que quem casasse punha em crise todas as liberalidades feitas no passado! A lei alem s permite atingir as doaes realizadas nos ltimos 10 anos de vida. Como entre ns no h semelhante limitao devemos encontr-la no facto de a doao se fazer contra a expectativa de um legitimrio. Tem ento uma vulnerabilidade especial que se traduz na susceptibilidade de reduo. S esto em causa as doaes feitas contra a expectativa dos legitimrios que sobrevivam. Se algum fez doaes quando os pais eram vivos, depois tem filhos, depois falecem os pais, as doaes feitas esto fora de causa. O mesmo acontece se faz doaes quando tem um nico filho, que vem a pr-falecer; essa doao no pode ser reduzida pelos filhos supervenientes. 223. A reduo de disposies testamentrias I - Mas fechemos este parnteses e vejamos em particular qual o regime das liberalidades inoficiosas, uma vez superados portanto os problemas relacionados com o clculo da legtima. O art. 2169 diz-nos que as liberalidades inoficiosas so redutveis, a requerimento dos herdeiros legitimrios ou dos seus sucessores, em tanto quanto for necessrio para que a legtima seja preenchida. E assim como no possvel renunciar a sucesso em vida do seu autor, tambm no vlida, antes de abertura da sucesso, a renncia ao direito de reduzir as liberalidades (art. 2170). A aco de reduo de liberalidades inoficiosas caduca dentro de dois anos (art. 2178); mas o prazo contase a partir da aceitao da herana pelo legitimrio. H uma ordem na reduo das disposies testamentrias, indicada rio art. 2171. Reduzem-se sucessivamente: 1. As deixas a ttulo de herana 2. As deixas a ttulo de legado 3. As liberalidades, feitas em vida. II - As deixas a ttulo de herana so reduzidas proporcionalmente; se houver vrios herdeiros cada um ter de sofrer uma reduo proporcional no seu quinho (art. 2172/1). No despiciendo que se comece pelo herdeiro: e a posio deste que antes de mais atinge o legitimrio, em que a lei v tanto um herdeiro nato, um continuador do de cuius, que lhe d um direito a ser herdeiro. Este direito, como vimos, s se perde pelo repdio ou pelo afastamento da sucesso, ou pela aceitao de certa massa de bens em substituio da legtima.

A reduo dos legados faz-se tambm proporcionalmente (art. 2172/1). Em todo o caso, aqui como na reduo das disposies a ttulo de herana, necessrio no perder de vista a regra do n. 2 do mesmo artigo: esta matria tambm est na disponibilidade do testador, que pode indicar que certas disposies produziro efeito de preferncia a outras. III - A lei s fala em reduo. Mas claro que se toda a atribuio a ttulo de herdeiro for inquinada a instituio caduca, e por isso se passa aos legatrios. Da mesma forma, se todo o legado for atingido, no se d uma mera reduo, mas a caducidade da instituio de legatrio, e por isso se passa s liberalidades feitas em vida. 224. A reduo das doaes I - Se reduzida uma disposio testamentria, a fraco correspondente passa a compor a legtima do legitimrio em causa. Consequentemente, responde pelas dvidas do autor da sucesso. No seria justificado dizer que a reduo se destina a proteger os legitimrios e no os credores, porque h uma verdadeira sucesso (legitimria) naqueles bens e essa sucesso est onerada por dvidas. E o que se passar se houver reduo de doaes? A lei prev-a tambm, se for necessria (arts. 2168 e 2171). A reduo destas faz-se por ordem cronolgica inversa (art. 2173/1). Ter o autor da sucesso o poder de alterar essa ordem? Aps a doao realizada no pode decerto faz-lo em benefcio de doaes posteriores, pois iria ferir direitos que escapam j sua disponibilidade. Apenas o poderia fazer em detrimento de quaisquer doaes, at ao momento da outorga, estabelecendo para estas um grau hierrquico desfavorecido em relao a doaes que vier a fazer mais tarde. II - Se os bens doados tiverem perecido ou tiverem sido alienados ou onerados, o donatrio ou seus sucessores so responsveis pelo preenchimento da legtima em dinheiro, at ao valor desses bens (art. 2175). Vse assim que h uma mera responsabilidade pessoal, e no uma faculdade de perseguir os bens onde quer que eles se encontrem. Os terceiros que os tiverem adquirido no podem ser incomodados. Mais ainda: se o legitimrio no conseguir na realidade pagar-se atravs daqueles que esto obrigados a preencher a sua legtima em dinheiro, no pode impugnar outras doaes, para cobrir o dfice para si resultante. Cada liberalidade computada pelo seu valor, mesmo que o legitimrio no venha afinal a conseguir satisfazer-se por ele. No h pois algo como uma responsabilidade solidria dos donatrios, mas o mero direito pessoal a certo valor contra os donatrios mais recentes: os outros ficam definitivamente libertos. Reduzidas as doaes, sabemos j que os bens no se integram ria herana, para a ficarem sujeitos responsabilidade por dvidas, como acontece quando se reduzem deixas mortis causa. E seguramente que no se considera retroactivamente que pertencem ao legitimrio desde a data da abertura da sucesso. 225. A natureza da impugnao de liberalidades I - Para apurar a natureza jurdica do acto de impugnao de liberalidades, temos de distinguir as liberalidades: - em vida - por morte. A lei fala em qualquer caso de reduo, como sabemos.

No que respeita a liberalidades em vida, a lei regula especificamente as doaes (arts. 2174 a 2177). Como sabemos, a inoficiosidade verifica-se data da abertura da sucesso. Assim sendo, as doaes, mesmo que se venha a verificar que violam o direito do legitimrio quota disponvel, no so como tais ilcitas ou invlidas. So vlidas, embora possam os seus efeitos cessar por facto superveniente. Por isso, nunca se pode falar em declarao de nulidade ou anulao das doaes, porque o que vlido no se torna supervenientemente invlido. E o regime dos arts. 2168 e seguintes incompatvel com a destruio retroactiva que prpria da invalidade. Da mesma forma, h que negar um carcter declarativo da aco de reduo. As doaes, mesmo inoficiosas, s so atingidas se o legitimrio quiser: tem o direito potestativo de as impugnar. Se o no fizer, a situao persiste sem defeito. Se o fizer, a aco tem carcter constitutivo, pois s com ela os bens podem ser reclamados para satisfazer a legtima. To-pouco h uma resoluo. No h como pr em causa a situao passada. Isso traduz a lei, ao determinar que o donatrio considerado, quanto a frutos e benfeitorias, possuidor de boa f at data do pedido de reduo (art. 2177). Com isto quer-se acentuar a regularidade da situao do donatrio, que beneficia de efeitos favorveis anlogos aos relativos ao possuidor de boa f. Tambm nada adianta falar de uma ineficcia. um conceito amplssimo, que abrange praticamente todas as formas de invalidade e extino dos actos e contratos. To-pouco h que falar de ineficcia em sentido restrito, pois h mais do que isso: a prpria fonte daqueles efeitos atingida. II - Poderamos qualificar como causa de resciso da doao. Esta, que tinha j uma causa de vulnerabilidade originria, tornar-se-ia inoficiosa quando se produzisse a situao superveniente de ferir a legtima do herdeiro legitimrio. Na terminologia cientificamente prefervel, diramos que h dissoluo e no resoluo. E que essa dissoluo poderia ser total ou parcial. Mas nem por isso nos parece verdade. O legitimrio no pe propriamente em causa o acto de doao. Ele pede simplesmente uma entrega de bens ou do seu valor, na medida necessria para preencher a sua legtima. Como isso pode ser juridicamente conciliado, teremos, oportunidade de ver dle seguida. 226. O conflito de direitos I - Com estes dados, perguntemos ento directamente qual a natureza da "reduo de liberalidades". Comecemos pela doao inoficiosa. Como dissemos, o legitimrio no pe em causa propriamente a doao. Ele invoca um direito a bens: o direito de perceber do donatrio os bens ou valores necessrios para preencher a sua legtima. Como isto possvel? Resulta do conflito que, logo em vida do autor da Sucesso, se estabelece entre herdeiro legitimrio e donatrio. O herdeiro legitimrio tem uma expectativa juridicamente tutelada, como vimos. Isso significa que qualquer liberalidade do autor da sucesso provoca o conflito potencial de direitos, entre herdeiro legitimrio e donatrio. Esse conflito, salvo hipteses extremas, meramente potencial at abertura da sucesso. S nessa altura se verifica se o conflito eclode, como conflito actual, ou se pelo contrrio se desfaz, consolidando-se definitivamente a liberalidade em vida. II - Se o conflito potencial degenera em conflito actual, vai ser legalmente resolvido nos termos do que tecnicamente se chama prevalncia. O legitimrio, como o titular preferente, tem o direito de perceber bens, sejam

quais forem as consequncias que isso tiver em relao ao donatrio. Se para satisfazer o seu direito se tiver de apoderar de todos os bens, o donatrio fica sem nada. Mas fica sem nada por razes que podemos dizer de facto: o seu ttulo no definido, os bens que no chegaram para satisfazer simultaneamente os dois titulares em conflito. III - A situao totalmente diferente havendo disposio testamentria (herana ou legado) que atinja a legtima. Ento, li um acto que, logo quando deveria produzir efeito impugnvel, por atingir o direito dos legitimrios. A disposio testamentria est inquinada. Basta ento provocar a chamada caducidade da disposio testamentria (cfr. o art. 2317). A disposio no produzir efeitos, no todo ou em parte, desde a abertura da sucesso. A figura tambm diferente quanto aos efeitos produzidos. A situao do legitimrio idntica de qualquer beneficirio da caducidade de uma disposio testamentria. Os bens nunca foram, juridicamente do beneficirio da disposio. Por isso, os bens pertencem ento herana e so adquiridos pelo legitimrio por via hereditria. Logo, esto sujeitos, nos termos gerais, responsabilidade por dvidas. Pode apenas discutir-se se, esgotados totalmente os bens de uma herana, o herdeiro designado mantm o ttulo de herdeiro. Isto importante, dadas as implicaes pessoais que esto ligadas a este ttulo. Vimos j que a resposta deve ser afirmativa. 227. O herdeiro legitimrio I - Caracterizemos agora a situao do legitimrio. Antes de mais: correcto falar de uma vocao legitimaria em paralelo com as outras? No haver antes uma mera excepo vocao testamentria, como parecia resultar do Cdigo de 1867 que s tratava da sucesso legitimria como um obstculo eficcia das disposies testamentrias? Ou no se reconduzir pura e simplesmente vocao legtima?. Neste sentido pode at sublinhar-se, no s a remisso da lei para as regras da vocao legtima, como o facto de os legitimrios serem tambm os sucessveis prioritrios na hierarquia dos sucessveis legtimos, ao contrrio do que acontece noutras ordens jurdicas. Mas no pode ser. Mesmo no havendo testamento, diversa a massa de bens a que se referem uma e outra vocao. A vocao legitimria vai mesmo implicar bens que no so objecto de vocao legtima, como os resultantes da reduo de liberalidades inoficiosas, para no falar daqueles que os prprios legitimrios tm de trazer colao. Temos pois de entrar em conta com outras regras, diversas das regras da vocao legtima. E j vimos que, de todo o modo, o fenmeno da imputao tpico da vocao legitimria, e -lhe essencial. Isto tudo se exprime por uma contraposio simples: - o objecto da vocao legtima a herana - o objecto da vocao legitimria a legtima. II - Podemos pois concluir que, desde que haja legitimrios e que no tenham sido afastados da sucesso, h uma vocao legitimria, que surge em plano de igualdade com as outras, com as quais (ou uma, ou vrias) necessariamente coexiste. No nosso Herdeiro legitimrio verificmos que o legitimrio tem a qualidade de herdeiro, mesmo quando: - o de cuius disps da quota disponvel na totalidade, pois o nico ttulo que tem legtima o de vocao legitimria

- o de cuius no disps de nada, pois h ento uma concorrncia de ttulos o de cuius disps em vicia em benefcio dos legitimrios, ainda que na totalidade, pois pode-se ser herdeiro mesmo no tendo nada a receber por herana - o de cuius disps de tudo em benefcio ele terceiros, pois a nica qualidade que titula o legitimrio para reagir justamente a de herdeiro. III - Verificmos tambm que o legitimrio no perde a qualidade de herdeiro mesmo quando no tem nenhum direito sobre a herana. Apenas, haver que distinguir as faculdades do herdeiro que so dependentes do direito sobre a herana daquelas que deste so independentes. No tem as primeiras porque no participa da herana, mas cabem-lhe todas as restantes. Nada altera a qualidade de herdeiro do legitimrio o facto de beneficiar do impropriamente chamado legado por conta da legtima. A diminuio mais radical na posio do legitimrio d-se ria hiptese do legado em substituio da legtima. Mesmo assim, o legitimrio no perde o ttulo de herdeiro. E em aspectos limitados continua a manifestar-se aquela qualidade. 228. Natureza da vocao legitimria I - Mas em que consiste propriamente a condio do legitimrio? Vimos que h uma verdadeira expectativa jurdica mesmo antes da abertura da sucesso; mas qual mais precisamente, o seu contedo? Dado que o legitimrio pode satisfazer-se por legados ou at por doaes em vida, poderia dizer-se que o que h de essencial ser atribudo ao legitimrio direito a uma quota de bens, antes mesmo da abertura da sucesso. E essa opinio pode pretender-se confirmada pelo facto de a lei referir uma indisponibilidade logo na definio da legtima (art. 2156). No cremos que seja s isto. O legitimrio no tem apenas direito a uma quota do patrimnio, tem direito a ser chamado a suceder como herdeiro numa quota do patrimnio, o que algo de mais preciso. O que quer dizer que h um direito de vir a suceder como herdeiro, quando referido o perodo anterior abertura da sucesso. Aps a abertura da sucesso, tende a tomar-se um direito de suceder como herdeiro. Ambos os aspectos podem ser abrangidos falando simplesmente num direito legtima. II - A este direito legtima pode porm renunciar-se de forma: expressa implcita.

A renncia expressa d-se pelo repdio, aps a abertura da sucesso. A renncia implcita s se pode fazer aps a abertura da sucesso. A aceitao de doaes em vida no exclui o direito de suceder como herdeiro. Aps a abertura da sucesso, nem a aceitao de um legado em substituio da legtima importa a perda do direito de suceder como herdeiro. Mesmo ento o objecto da vontade a aceitao do legado, sendo a perda do direito uma consequncia legal. Tem tambm o legitimrio o direito a suceder em bens no onerados, com os limites representados pela cautela sociniana; e ainda o direito a suceder em bens indeterminados. Qualquer composio da legtima pelo autor da sucesso exige a aceitao do legitimrio. Tambm aqui, a perda do direito indeterminao do objecto uma

consequncia legal da aceitao da liberalidade (antes ou depois da abertura da sucesso) ou da conformao com o preenchimento da quota realizado mortis causa. III - Concluso Que concluir ento, sobre a posio jurdica do legitimrio? J em vida do autor da sucesso o legitimrio beneficia de uma expectativa jurdica. Essa expectativa jurdica no se limita a um direito de bens; nem sequer ao direito a uma quota. um direito, condicionado embora, a ser herdeiro. Aberta a sucesso, concretiza-se o direito. Tem direito quota legitimria, portanto a bens indeterminados da herana. Mas mesmo no havendo herana no perde o direito legtima, que pode satisfazer atravs de reduo de liberalidades em vida. E ainda que nem sequer houvesse legtima objectiva guardaria o direito a ser herdeiro, pois essa sua qualidade no posta em, causa por isso. A lei admite cedncias na composio da legtima. Mas no as admite na qualidade de herdeiro. Esta no negocivel. O legitimrio prioritrio s a perde se repudia, ou se for deserdado ou excludo por indignidade. Fora disso, sempre um herdeiro. Conclumos assim que a posio de legitimrio se caracteriza simplesmente como o direito de ser herdeiro.

CAPTULO IX PENDNCIA DA SUCESSO 229. A pendncia e os problemas que suscita I - As fases que se seguem vocao so a devoluo e a aquisio da Sucesso. Mas desde a abertura da sucesso at aquisio, as Situaes jurdicas que se encontravam na titularidade do de cuius esto numa situao anmala. J no pertencem ao autor da sucesso, visto que ele faleceu: contedo essencial da abertura da sucesso a perda, pelo de cuius, elas situaes de que era titular. Mas no pertencem ao Sucessor, uma vez que no houve ainda aceitao: vimos tambm que se devia rejeitar a tese da aquisio automtica pelos sucessores, que certos autores tm defendido. II - Esta situao suscita problemas tericos e prticos. Os problemas tericos esto ligados determinao da titularidade das situaes Jurdicas, no tempo intermdio. A quem pertencero? Deveremos admitir que h nestes casos direitos sem sujeito? certo que todo o fenmeno sucessrio dominado pelo princpio da retroactividade, como temos dito. O art. 2050/2 diz-nos que os efeitos da aceitao se retrotraem ao momento da abertura da sucesso. A aquisio histrica d-se nesse momento, mas considera-se legalmente operada logo com a abertura da sucesso. Isso no nos pode porm fazer esquecer que h um perodo intermdio que pode ser muito longo (o prprio direito de suceder s caduca ao fim de dez anos) e que tem de ser juridicamente explicado. Esta questo ser considerada nos nmeros seguintes. III - Os problemas prticos suscitados respeitam, quer determinao do estatuto das situaes jurdicas que compem a herana quer, mais parti particularmente, determinao dos poderes atribudos medio tempore aos sucessveis. Durante a pendncia da sucesso a herana est jacente: est j aberta, mas no foi ainda adquirida por nenhum sucessvel. Esta a noo do art. 2046. Mas recorta-se ainda, dentro desta categoria, a herana vaga, que aquela que no pode ser j aceite por nenhum sucessvel, alm do Estado. Alguns autores contrapem mesmo herana vaga a herana jacente, tomada esta agora num sentido restrito. A herana vaga levanta problemas particulares mas que remetemos para o captulo da aceitao, de modo a poderem ser objecto de um estudo de conjunto. Resta a herana pendente que pode ainda ser aceite por algum sucessvel, alm do Estado: e isto quer j se tenha dado, quer no, a vocao desse sucessvel. sobretudo em relao a ela que se suscitam os problemas de regime que sero posteriormente versados. 230. Natureza jurdica: as posies I - Qual a natureza jurdica das situaes jurdicas durante pendncia da sucesso? Haver que reconhecer direitos sem sujeito? Quase todos os autores respondem negativamente, se bem que as fundamentaes variem muito, II - A herana como pessoa jurdica. A resposta torna-se evidente para aqueles que consideram a herana uma pessoa jurdica: entre a abertura da sucesso e a aceitao (e talvez at em momento posterior) existir um novo sujeito, a quem pertencero as situaes jurdicas que compem a herana. Baseiam-se esses autores em afirmaes legais equvocas, como a

atribuio de capacidade judiciria herana Cujo titular ainda no esteja determinado (art. 6 do Cdigo de Processo Civil) e, nas melhores formulaes, na atribuio de uma relativa autonomia patrimonial herana. Encontramos aqui o reflexo de posies gerais, que nos levaria muito longe discutir. Se outro for o fundamento que encontramos para a personalidade jurdica, nem os factos acima mencionados, nem a possibilidade de herana ser atribudo um curador, impediro que afirmemos que a herana pode ser uma massa de situaes jurdicas, ou uma situao una, mas nunca um titular de situaes. E a autonomia patrimonial surge em muitos outros casos, antes de mais na comunho, sem que isso signifique a atribuio de personalidade jurdica. III - A obnubilao do sujeito Defende Paulo Cunha que nesta fase se d uma obnubilao de um dos sujeitos da relao. A relao jurdica no se extingue, antes subsiste em termos de tudo se passar, quando a sucesso for adquirida, como se nunca o sujeito houvesse faltado. No que respeita ao vnculo o ilustre mestre emprega outra imagem: d-se a congelao da relao jurdica, at ao aparecimento do novo sujeito. E aqueles que tinham direito contra o falecido tambm ficaro, no perodo intermdio, reduzidos titularidade de direitos potenciais, que depois voltaro a ser verdadeiros direitos subjectivos. Consideramos as expresses utilizadas inadequadas. Elas tiram preciso a esta doutrina. No h obnubilao, pois obnubilao supe que um sujeito exista, embora oculto, e aqui no h sujeito caso evidente na hiptese do nascituro no concebido. Nem os direitos contra a herana se tornam direitos potenciais. Se um credor da herana cede o seu crdito, por exemplo, cede-o como crdito actual, e no como crdito futuro ou potencial. No h uma congelao de relaes Jurdicas: alm do que acabamos de dizer, ningum negar que se pode operar uma compensao, que se vencem juros ou rendas... certo que em aspectos limitados h um amortecimento na vida daquelas situaes jurdicas. Por exemplo, a usucapio ou a prescrio de direitos da herana ou contra ela no se completam antes de decorridos seis meses depois de haver pessoa por quem ou contra quem os direitos possam ser invocados (arts. 322 e 1292). H aqui hipteses de suspenso. Mas no se pode com esta base generalizar ao ponto de admitir uma congelao das situaes jurdicas. IV - Direitos e obrigaes sem sujeito actual mas espera dele. Para M. Gomes da Silva, h uma privao momentnea de sujeito: a organizao concreta do direito (dentro da concepo de direito subjectivo que formulou) pode manter-se, no tempo, sem titular actual. No plenamente eficaz, mas h j a organizao que permitir futuramente a afectao daquele bem a determinada pessoa. Mas o autor insiste: no se trata de direitos e obrigaes sem sujeito, mas espera de sujeito. No temos dvida que a concepo do direito subjectivo deste professor suporta esta construo. Vamos mais longe: ela at suporta a construo do direito sem sujeito. Se o direito subjectivo essencialmente uma organizao de meios jurdicos, referentes a determinado bem, e possuindo aquele grau de objectividade que lhe permite ser afectada ora aos fins de um sujeito, ora doutro - pode falar-se de direito subjectivo mesmo no havendo sujeito. Aceita-se o esclarecimento de que essa privao no pode ser definitiva: assim , porque todo o direito existe para as pessoas. Mas o mais importante no a verificao de que, em dado momento, pode haver direito, e no haver realmente sujeito? 231. Situaes jurdicas sem sujeito

I - que pensamos que a construo de M. Gomes da Silva pode ser posta perante o mesmo dilema que ele prprio apontou construo de Paulo Cunha: ou h sujeito ou no h sujeito. E no vemos porque se no h-de dar o ltimo passo, e dizer que, durante esse perodo intermdio, h efectivamente direitos sem sujeito. Com a aceitao, tudo se passar como se sujeito tivesse havido desde o princpio: at l, porm, s a afirmao de um direito sem sujeito retrata fielmente a realidade. Isso provocar certas alteraes do regime, mas nada que baste, segundo cremos, para ofuscar o princpio central. No h pois que erguer a alternativa - ou direitos sem sujeito ou espera dele. H simplesmente direitos sem sujeito e espera dele. No ignoramos como, dentro da concepo do direito subjectivo de Gomes da Silva, importante a concreta pessoa do titular para a determinao do prprio contedo do direito - por exemplo, para a fixao dos danos no caso da responsabilidade civil. E todavia, no perodo em que se espera o nascimento de um sucessvel prioritrio um bem da herana for destrudo, no pode exigir-se, judicialmente at, a respectiva indemnizao? O que quer dizer que o direito subjectivo continua a funcionar como tal mesmo quando amputado do respectivo titular. II - E nem adianta dizer que durante a pendncia as situaes jurdicas se reduzem a situaes jprodmicas, ao quantum satis destinado a garantir a futura aquisio. que, de todo o modo, as situaes prodmicas so situaes jurdicas. Elas tambm devem estar na titularidade de um determinado sujeito. So expectativas, e as expectativas devem ter um sujeito. Quer dizer que assim apenas se reabriria o problema sob uma outra designao, mas essencialmente no haveria qualquer diferena. H pois situaes jurdicas sem Sujeito, o que em si nada tem de anmalo. Anmalo era que uma situao jurdica ficasse definitivamente privada de sujeito. Os direitos esto reservados para um titular futuro, devendo todos os outros respeitar no tempo intermdio, por mero efeito da imperatividade da norma, esta organizao jurdica objectiva. 232. Providncias destinadas a fazer cessar a pendncia. A notificao dos sucessveis I - A pendncia da sucesso suscita vrias ordens de providncias. As primeiras que vamos considerar so as que tm por fim liquidar essa mesma pendncia, fazendo chegar ao termo o fenmeno sucessrio. A pendncia em si uma situao geradora de instabilidade, pelo que se compreende que a ordem jurdica institua meios destinados a esclarecer a situao. Exclumos o processo destinado a fazer declarar a herana vaga para o Estado. Interessa-nos aqui a notificao dos herdeiros para declararem se aceitam ou repudiam a sucesso, prevista no art. 2049 (bem como nos arts. 1467 e 1468 do Cdigo de Processo Civil). A passividade do sucessvel prioritrio neste caso rompida por lei, mediante a atribuio em ltimo caso de um sentido ao silncio. O Ministrio Pblico, ou qualquer interessado, pode fazer notificar o beneficirio, passados quinze dias aps o chamamento, para declarar se aceita ou repudia. O tribunal fixar o prazo dentro do qual deve ser feita essa declarao (art. 2049/1). O silncio, decorrido esse prazo, havido, no como repdio, mas como aceitao (n. 2). sinal de que essa a atitude que lei se afigura normal. II - O processo de notificao encarado como um meio de resolver definitivamente a situao. Se dentro do prazo for apresentado documento legal de repdio passa-se notificao dos sucessveis imediatos, e assim sucessivamente, at no haver quem prefira sucesso do Estado. o que se estabelece no n. 3 do mesmo artigo e no art. 1468 do Cdigo de Processo Civil.

Infelizmente, nem sempre assim poder acontecer. J o n.1 s permite dirigir esta providncia contra o chamado que for conhecido. Se no se determinar quem o sucessvel prioritrio, ou este no puder ser notificado, j este processo simples no pode funcionar. III - Situao anloga se verifica na habilitao em processo de inventrio, nos termos do art. 1332 do Cdigo de Processo Civil. verdade que a lei no estabelece a cominaao expressa da aceitao por fora do silncio; mas a impugnao que refere no n. 2 antes de mais a das pessoas citadas para o inventrio (n. 1); ora, no havendo impugnao, "tm-se como habilitadas as pessoas indicadas (n. 2). 233. Providncias relativas administrao da herana: A) Administrao pelo chamado a ttulo de herdeiro I - A segunda ordem de providncias que aqui interessa anotar abrange as que tm por fim assegurar a administrao da herana durante o perodo intermdio. Perante os males que resultariam de um abandono daquelas situaes jurdicas, a lei permite de vrias maneiras que se descubra sempre quem administre, ou possa administrar. Como? Em primeiro lugar, da forma mais imediata: atribuindo logo a administrao ao sucessvel chamado a sucesso. Se esta atribuio no resultar no deixa a lei de prever uma hiptese que pode ser considerada normal: a nomeao de curador herana jacente. Enfim, as especialidades das instituies sob condio suspensiva deram lugar organizao de um regime tambm especial II - O facto de o sucessvel prioritrio no ter decidido ainda se aceita ou repudia no o impede de praticar actos de administrao, se do retardamento das providncias puderem resultar prejuzos (art. 2047/1). Tem-se pois declaradamente em vista uma situao de pendncia e prev-se um poder de administrar. Pode criar dificuldades o entendimento desta situao, se recordarmos que a aquisio da titularidade dos bens no automtica. Mas esses problemas sero resolvidos no captulo seguinte. O n. 2 esclarece que sendo vrios os herdeiros lcito a qualquer deles praticar os actos urgentes de administrao; mas, se houver oposio de algum, prevalece a vontade do maior nmero. Vemos que, mesmo neste perodo preliminar, pode chegar-se a uma organizao j um tanto complexa. urgncia que aqui se supe deve ser interpretada sem grandes pruridos, at porque qualquer acto de administrao insuficiente para traduzir aceitao tcita da herana (art. 2056/3). De passagem, anote-se que esta urgncia tudo o que h de menos conforme com a viso de uma congelao da herana na fase da pendncia. III - certo que no domnio do Cdigo anterior se pretendeu restringir as faculdades de administrao aos bens que o sucessvel detiver. Perante a lei nova, esta restrio no admissvel. At o facto de se ter previsto uma pluralidade de herdeiros com poderes para administrar (art. 2047/2) sem se estabelecer nenhuma limitao as hipteses de deteno material (a lei s exige que os herdeiros sejam vrios) um argumento neste sentido. Onde se tem de fazer uma restrio nas categorias de chamados que tm o poder de administrar. A lei no distinguiu expressamente porque, como habitual, s tem em vista o sucessvel prioritrio. Mas, uma vez que em rigor o chamamento de todos os sucessveis simultneo, devemos fazer a preveno de que o poder de administrar no cabe a todos os chamados, mas s queles que tm a prioridade na hierarquia dos sucessveis. IV - Observemos ainda que a herana que aqui se acautela a herana em sentido amplo, que abrange o legado. O legatrio s ganha proteco atravs destes preceitos quando se pode considerar um "interessado", como no caso do art. 2048/1.

Com efeito, no se v que sejam extensivas ao legatrio as disposies sobre a administrao da herana durante a pendncia. certo que o art. 2047/1 fala equivocamente em sucessvel; mas a efectivamente o chamado a ttulo de herdeiro que se tem em vista. Isso resulta do mesmo nmero, em que se acrescenta "chamado herana; e tambm do n. 2, em que se prev a hiptese de serem vrios os herdeiros, e no vrios legatrios, apesar de poder haver nomeaes conjuntas de legatrios. 234. B) Formas institucionalizadas de administrao I - A administrao da herana pelo herdeiro uma faculdade do sucessvel: ele administra como quiser, consoante lhe ditar o seu interesse. Por isso a lei teve de prever modalidades em que a administrao da herana fosse, no uma faculdade, mas uma funo. Pretende salvaguardar o interesse pblico na conservao dos bens assim como interesses de terceiros, sucessveis subsequentes inclusivamente, numa boa administrao, que a administrao pelo herdeiro s eventual e reflexamente assegura. II - Estas formas institucionalizadas de administrao esto sujeitas todas a princpios comuns: 1) No eliminam os poderes de administrao dos herdeiros. Assim acontece seguramente quando so sectoriais, como a administrao da herana sob condio suspensiva. Mas tambm quando h a nomeao de um curador, a administrao pelo herdeiro cessa na medida em que forem incompatveis. Mas a curadoria instituto provisrio, que cessa com as razes que a determinaram (art. 2048/3): no se justificaria que afastasse a administrao pelos herdeiros, particularmente em relao a bens que os herdeiros tm em seu poder, se no h prejuzo para uma boa administrao. J porm quando for institudo o cabealato, por outros sucessveis terem aceitado ou haver cnjuge meeiro, a organizao definitiva afasta a organizao provisria. 2) So sujeitas s regras prprias da curadoria provisria dos bens do ausente (arts. 2239 e 2048/2), o que acentua o carcter cartilagneo destas situaes. 3) So compatveis com o facto de haver um chamamento mltiplo, e alguns dos chamados terem j aceite. Por exemplo, o facto de haver uma instituio sujeita a condio suspensiva no implica que toda a herana esteja jacente; podem outros institudos ter aceitado j. O art. 2241 esclarece por isso que estas regras no prejudicam os poderes de administrao do cabea-de-casal. 4) As regras sobre administrao institucional so aplicveis, quer em relao a herana, quer em relao a legado. Na maior parte dos casos a lei menciona expressamente as duas hipteses. Pode causar dvidas o caso da atribuio sob condio suspensiva, mas no se v razo para no providenciar administrao do legado sob condio suspensiva se houver necessidade de prover sua administrao. Far excepo a nomeao de curador herana jacente (art. 2048), pois ento, ou a herana est aceite, e cabe aos herdeiros a administrao, ou no est, e h que proceder nomeao de um curador da herana que administrar tambm o legado. Mesmo na herana toda distribuda em legados isto se verifica. Repare-se ainda que o chamado como legatrio um dos "interessados" que pode requerer a nomeao de curador herana jacente (art. 2048/1). 235. Curador da herana jacente A estas finalidades prov a nomeao de curador herana jacente, que pode ser feita a requerimento do Ministrio Pblico ou de qualquer interessado (art. 2049/1). Prev-se que no haja quem legalmente administre os bens, mas aqui no se inclui, pensamos, a hiptese do artigo anterior (administrao pelo herdeiro), pois o que

interessa que haja quem legalmente deva responder como administrador, e o sucessvel no exerce, como vimos, qualquer funo. O art. 2048 prev, como pressuposto da nomeao de curador a necessidade de evitar a perda ou deteriorao dos bens... Mas a previso, porque centrada sobre bens, demasiado restrita; mais valeria falar na necessidade de assegurar a integridade da herana. E nem assim nos parece que se esgotem as finalidades que justificam esta nomeao: ela pode dar-se simplesmente para tornar possvel o exerccio de direitos de terceiro. Se um credor pretende demandar a herana jacente pode faz-lo, porque esta tem personalidade Judiciria (art. 6 do Cdigo de Processo Civil). A herana, como os patrimnios autnomos semelhantes, representada pelos seus administradores (art. 22 do mesmo Cdigo). A nomeao de curador herana jacente condiciona ento a actividade judiciria. Note-se que se a curadoria foi requerida simplesmente para tornar possvel o exerccio da aco, cessa quando essa necessidade se extinguir, pois a sua permanncia apenas relativa. Isto impe o art. 2048/3, dispondo que a curadoria termina logo que cessam as razes que a determinaram. 236. Herana sob condio suspensiva ou em benefcio de nascituro I - Esta situao levanta anlogos problemas de administrao, mas que podem ter solues diferentes das referidas anteriormente, porque o institudo sob condio suspensiva no foi ainda chamado herana. A lei assimila-lhe outras hipteses de condio ou termo, se aquele que deve prestar cauo o no fizer (art. 2237/2). O art. 2238 indica a quem deve ser atribuda a administrao. O desenho legal um tanto complexo, mas corresponde complexidade da situao: procura-se a determinao sucessiva de quem est em melhores condies de administrar os bens. Aqui, porm, o que recebe a administrao tem uma funo e no uma faculdade. Por isso se prev que o tribunal possa providenciar de outro modo, se ocorrer justo motivo (n. 3), Ou que os designados no aceitem a administrao (n. 1). Devem tambm prestar cauo (n. 2). ao prprio herdeiro condicional, como titular de uma expectativa mais forte, que cabe em princpio a administrao. Se ele ou o seu substituto no aceitarem caber ento aos co-herdeiros institudos incondicionais; na sua falta, a nomeao recai ento no sucessvel legtimo que beneficiaria com a no realizao da condio (n.o 1). II - Nascituro Os princpios sobre instituio sujeita a condio suspensiva so aplicveis s disposies em benefcio de nascituro (art. 2240). A, porm, ganham poderes de administrao: - se o nascituro ainda no est concebido, o eventual progenitor do designado - se o nascituro j est concebido, quem administraria os seus bens se aquele j tivesse nascido. 237. Providncias de proteco de terceiros Ficam de fora algumas providncias de proteco de terceiros, que no cabem nas anteriormente referidas. Note-se porm que os terceiros so j protegidos atravs da legitimao para notificar o sucessvel para aceitao ou repdio e da nomeao de curador herana jacente. Tm-se agora em vista certas providncias cautelares, que vm no Cdigo de Processo Civil. II - Arrolamento um dos procedimentos cautelares tpicos. Tem como pressuposto o justo receio de extravio ou de dissipao de bens, mveis ou imveis, ou de documentos, nos termos do art. 421 daquele Cdigo.

Temos uma providncia geral que aplicvel a este caso: pois o arrolamento pode ser requerido por qualquer pessoa que tenha interesse na conservao dos bens ou dos documentos (art. 422/1). Devemos todavia ter presente o n. 2 deste mesmo artigo: aos credores s permitido requerer arrolamento nos casos em que haja lugar arrecadao da herana. Desta falaremos a seguir. O arrolamento consiste na descrio, avaliao e depsito dos bens (art. 424/1). Como acto preparatrio deste pode surgir, nos casos de urgncia, a imposio de selos (art. 425). O art. 426 prev ainda a entrega dos bens a um depositrio (que ser o cabea-de-casal quando haja de proceder-se a inventrio). III - Arrecadao da herana Esta providncia era prevista no art. 1450/1 CPC. Levava ainda aplicao das regras do arrolamento, mas tinha um pressuposto especial: o de os bens estarem abandonados. Previa-se expressamente a jacncia da herana como causa deste abandono dos bens. Os arts. 1447 a 14-50 CPC foram suprimidos. Porm, o art. 422/2 CPC ainda na sua redaco actual prev a arrecadao da herana. Como a providncia no substantiva, a previso deve ser objecto de interpretao abrogante.

CAPITULO X DEVOLUO 238. A contraposio objectivo-subjectivo I - J mais de uma vez tivemos necessidade de referir problemas derivados da pluralidade de entendimentos da categoria devoluo. E porque esse termo utilizado no Cdigo, no podemos furtar-nos a algumas consideraes prvias. Para alm da posio dos que identificam totalmente devoluo e vocao, encontra-se uma distino (corrente entre os autores italianos) segundo a qual devoluo e vocao referem aspectos diversos do mesmo fenmeno. A devoluo representaria o aspecto objectivo, ou seja, a entrada da herana na esfera patrimonial do sucessvel prioritrio; a vocao representaria a outorga de direitos a esse sucessvel, portanto a atribuio dos efeitos subjectivos que esse fenmeno possa envolver. Ser esta, ao menos aproximadamente, a posio de Cicu, por exemplo. Esta posio pressupe, parece, que os direitos que constituem a herana passem ipso iure ao sucessor. Como veremos, para uma corrente muito difundida, a aquisio sucessria automtica, no deriva da aceitao. Esta representar antes um facto confirmativo, tornando definitiva uma aquisio j realizada. No tal a posio da lei portuguesa. O art. 2050/1 dispe expressamente que o domnio dos bens da herana se adquire pela aceitao. Vamos antecipar a concluso de que a aquisio realmente protelada e remeter para mais tarde a demonstrao em pormenor. II - Pelo contrrio, para a viso corrente do fenmeno, nos termos que entre ns so sobretudo apresentados por I. Galvo Telles, devoluo e vocao sero praticamente sinnimos. Devoluo significar a atribuio do direito de suceder a determinada pessoa. Quando muito se poder dizer que vocao, mais restritamente, designar apenas o aspecto subjectivo desse fenmeno, o que se prende com o respectivo destinatrio. 239. A posio de M. Gomes da Silva I - Merecem referncia particular as posies que distinguem vocao e devoluo, considerando uma a determinao, como fenmeno ideal, do sucessvel ou sucessveis prioritrios, e outra a atribuio do direito de suceder. Para M. Gomes da Silva, a devoluo seria o fenmeno meramente ideal, pelo qual se fez a determinao da pessoa ou pessoas a quem conferido o direito de suceder - dos sucessveis prioritrios, portanto, aps a abertura da sucesso. A vocao, que nem cronologicamente necessitaria coincidir com a vocao, consistiria na atribuio do direito de suceder. Dentro desta viso haveria pois forosamente quatro, e no trs, fases do fenmeno sucessrio. II - J assinalmos uma consequncia desta tese a propsito da vocao subsequente. Para M. Gomes da Silva, os sucessveis subsequentes no so beneficirios de qualquer espcie de devoluo ou vocao. A posio justifica-se se recordarmos que para o autor a devoluo representa a mera escolha ideal daquele a quem deve ser atribudo o direito de suceder. Esta escolha permite determinar o sucessvel ou sucessveis prioritrios, mas no se estende aos sucessveis subsequentes. E por maioria de razo no h a favor destes vocao, ou seja, atribuio do direito de suceder. III - Outra consequncia encontra-se no tratamento dado s hipteses de vocao ou devoluo suspensa.

As chamadas hipteses de devoluo suspensa resolver-se-iam, ou em situaes em que ainda nada se passara - assim a chamada devoluo suspensa no caso dos sucessveis subsequentes - ou em hipteses em que havia j a devoluo mas faltaria a vocao, - caso da sucesso condicional ou em benefcio de pessoa ainda no existente. J demos as razes que nos levam a outra soluo, perante a primeira hiptese. Na segunda, teramos como consequncia que poderia ser beneficirio da devoluo uma pessoa ainda no existente. Mas para M. Gomes da Silva no haveria contradio; a devoluo no importa a atribuio de qualquer direito pois a mera operao, lgica ou ideal, da escolha de quem vai ser chamado a suceder. IV - H inegvel coerncia neste esquema, mas no se v que haja outra tanta utilidade. Se a sucesso um fenmeno jurdico complexo, as vrias fases em que se desdobra devem trazer sempre um efeito jurdico parcelar, em correspondncia com um novo aspecto do desenrolar do facto Complexo. Ora, no se v qual o efeito jurdico especfico num fenmeno devoluo assim entendido. A sucesso em nada adiantou, pois no h qualquer vicissitude que se repercuta em efeitos jurdicos. As situaes que eram do de cuius no so atingidas e a esfera jurdica do sucessvel - a existir este - no alterada. A verdade que tudo o que pode haver de til na mera operao ideal da escolha do sucessvel prioritrio est ainda no mbito da designao; a devoluo restringir-se-ia designao do sucessvel prioritrio que se fizesse aps a abertura da sucesso. Sob o ponto de vista da designao no teramos nenhuma objeco a pr, pois expressamente admitimos a tcnica - que contestada por outros autores - de considerar a qualidade de sucessvel como no implicando em nada uma posio jurdico-subjectiva de um sujeito (so sucessveis at nascituros no concebidos ou pessoas colectivas a instituir). J no assim no que respeita devoluo, como fase do fenmeno sucessrio. Esta deve conter um efeito jurdico especfico. Por isso, pensamos que nas hipteses em causa se pode falar em designao definitiva, que acontece com a abertura da sucesso, mas que esta no se integra como nova fase no fenmeno sucessrio. Por isso, para ns, vocao ou chamamento tudo se reduz atribuio do direito de suceder. Cremos conseguir com isto a mxima simplificao dentro do fenmeno sucessrio sem todavia menosprezar qualquer dos seus aspectos. E assim deixamos traado o esquema que nos permite qualificar, com facilidade, todas as situaes que se devam considerar sucessrias. 240. Devoluo e bens I - tempo de superar a reserva que at agora mantivemos e verificar quais os mritos da doutrina que considera a devoluo uma atribuio de bens, perante a lei portuguesa. E comecemos por recordar que no prprio art. 2024 se define sucesso como o chamamento... e a consequente devoluo dos bens Sendo a tcnica do Livro das Sucesses normalmente muito apurada, seria um contrasenso que a devoluo, palavra cujo sentido tcnico conhecido, viesse aqui empregada para designar o momento terminal do fenmeno sucessrio - ou seja, a aquisio em consequncia da aceitao. Alm disso, semelhante entendimento no jogaria com utilizaes ulteriores da palavra, como as constantes dos arts. 2032/2, 2037, 2055, 2125/2, 2293 e 2294. Pelo menos nalguns destes casos, patente o tratamento da devoluo como um fenmeno que precede a aceitao e no como a prpria aquisio em consequncia da aceitao. II - Da generalidade daquelas referncias resulta mais: quando fala em devoluo a lei tem em vista o aspecto objectivo. Isto indicia um sentido tcnico uniforme da palavra, contrapondo-a a chamamento ou vocao.

Consiste em entender-se que por devoluo se tem em vista a atribuio dos bens; por chamamento, a atribuio do direito de suceder. Ora, todas as outras utilizaes da palavra so compatveis com este entendimento. Quando o Cdigo quer atender sobretudo ao aspecto objectivo, fala em devoluo, como se comprova facilmente em todos os preceitos citados. Quando quer atender ao aspecto subjectivo fala em vocao ou chamamento. Mas da terminologia legal apenas resulta esta indicao geral. Para construir a devoluo como categoria jurdica precisa temos de recorrer j a outros elementos, desistindo de uma correspondncia exacta s utilizaes legais do termo. 241. A aquisio da posse pelo herdeiro I - O apuramento dos aspectos enunciados no obstou a que criticssemos as teorias anteriormente expostas sobre o entendimento de devoluo. E adiantmos j que para ns esta representa uma fase do fenmeno sucessrio, que consiste em os bens serem colocados disposio dos herdeiros. Para a posio que seguimos, h que distinguir a aquisio da titularidade e a aquisio da posse. Enquanto a aquisio da titularidade est dependente da aceitao, como sabemos j e melhor justificaremos no captulo seguinte, a aquisio da posse seria automtica. esta diversidade que permite atribuir um sentido til palavra devoluo, distinguindo-a de vocao. Enquanto esta representaria simplesmente a atribuio do direito de suceder, aquele consistiria em os bens serem colocados disposio do herdeiro. Mas colocao disposio que no seria uma situao meramente pensada sem ter reflexos prticos; antes se traduziria logo na atribuio deste poder sobre os bens. Acentuemos que todas as utilizaes legais do termo "devoluo" so perfeitamente compatveis com este ponto ele vista. Efectivamente, so elementos de posse, e no de domnio, que os autores tm primacialmente em vista quando pretendem abranger a realidade "devoluo" II - Confirma este ponto de vista o poder de administrao que tem o sucessvel prioritrio, antes mesmo da aceitao (art.. 2047), como vimos no captulo anterior. Um poder de administrar supe uma posse: no se administra o que se no possui. Sendo assim, a lei pressupe a existncia de uma posse nos sucessveis prioritrios. Alis, no se v razo para dizer que o sucessvel administrador tem menos poderes que o curador da herana. Ora ao curador da herana aplica-se, por sua vez, o disposto sobre curadoria provisria dos bens do ausente (art. 2048/2). Isto confirma que o curador necessariamente, h-de ter uma posse. Pode o sucessvel defender a sua posse? Sim, por fora do art. 2047/1: pode faz-lo, se do retardamento das providncias puderem resultar prejuzos". Se pode defender a situao possessria porque tem posse. Seria absurdo admitir o contrrio, pois a causa de pedir de uma aco de posse necessariamente a posse Mas s tem a posse se o autor da sucesso a tinha, pois o herdeiro no estar em melhor condio que o autor da sucesso. A posse do herdeiro pois a posse como mera situao jurdica: posse que recebeu do de cuius, com a devoluo, independentemente de um efectivo contacto com bens. Apenas acrescentamos que a atribuio de posse o efeito jurdico mais saliente da devoluo; mas o colocar disposio mais amplo que atribuir a posse. A posse s recai sobre coisas; mas o herdeiro tem toda a

herana sua disposio. Por isso pode defender situaes jurdicas que a integram, no mbito do seu poder de administrao (art. 2047/1). III - A este entendimento pode ser oposta uma objeco de texto: o art. 2050/1 diz-nos que o domnio e a posse se obtm pela aceitao. Como veremos, a afirmao correcta no que respeita ao domnio, pelo que pareceria que deveria arrastar a posse tambm. Logo, a posse s se adquiriria pela aceitao... Uma afirmao legal sobre um regime no pode porm sobrepor-se ao prprio regime. E vimos que deste resulta que a posse automaticamente adquirida pelo herdeiro. Por outro lado, o preceito citado termina pela frase "independentemente da sua apreenso material". de facto assim: a posse adquire-se automaticamente. Pode ter sido este aspecto que o legislador quis realar: a suficincia da aceitao para dar a aquisio definitiva, quer do domnio quer da posse, mesmo que desacompanhada da apreenso material. 242. A aquisio da posse pelo legatrio I - As consideraes que acabamos de produzir sero restritas ao herdeiro ou tambm se aplicaro aquisio da posse pelo legatrio? Ser este um dos casos em que a doutrina geral aplicvel ao legado ou no haver antes, nos termos do art. 2249, que reconhecer a existncia de desvios? Em princpio no. Antes da aceitao, j sabemos que as posies sobre administrao da herana no se estendem tendencialmente ao legatrio. Nem aps a aceitao o legatrio adquire automaticamente a posse. Antecipando noes, diremos que com a aceitao a administrao da herana organiza-se, e temos o cabea-de-casal a poder exercer as aces de defesa da herana que se tornem necessrias (art. 2088/1). Nenhum poder semelhante se v que seja atribudo ao legatrio. Como se opera ento a aquisio da posse pelo legatrio? Atravs da entrega por quem estiver onerado com o encargo de cumprimento do legado, no prazo de um ano e no lugar determinado no art. 2270. Onerado com o encargo de cumprimento o herdeiro, na falta de disposio em contrrio (art. 2265/1). Quer dizer, o legatrio adquire a posse atravs do herdeiro, e no directamente do autor da sucesso. Nem sequer tem necessariamente direito aos frutos desde a morte do testador, como resulta da segunda parte do art. 2271. Portanto, o esquema normal o seguinte: o herdeiro adquire realmente a posse da herana, como totalidade, com a devoluo. Na herana esto compreendidas, como vimos atrs, as coisas legadas. o herdeiro quem deve subsequentemente transmitir a posse ao legatrio. Este tem pois uma nova posse, e no a posse que automaticamente passa ao herdeiro. II - Esta posio normal susceptvel de desvios. No um desvio, por si, o facto de o legatrio poder reivindicar de terceiro a coisa legada, contanto que seja certa e determinada (art. 2279). Este preceito confirma a nossa posio. A reivindicao uma aco de propriedade e no de posse. A propriedade foi sem dvida adquirida pelo legatrio pela aceitao, independentemente da apreenso material da coisa; a posse no. Mas, na progresso, somos levados a perguntar: o legatrio deve restituir ao cabea-de-casal a coisa que vitoriosamente reivindicou?

Seria um gesto anti-econmico, pois seguidamente os herdeiros teriam de a devolver ao legatrio. O legatrio pode conserv-la em seu poder. Pelo que foroso reconhecer ao legatrio a posse dessa coisa (cfr. tambm infra, n. 276 II). III - Mas sendo assim, que acontece se a coisa legada, certa e determinada, esta, abertura da sucesso, no poder do legatrio? Temos de distinguir: - ou o autor da sucesso tinha a posse dessa coisa - ou essa coisa estava j, antes da abertura da sucesso, na posse (jurdica) do legatrio. Se a posse era j do legatrio, ele conserva a posse, e o cabea-de-casal no a adquire. No parece tambm que esteja vinculado a entregar a coisa herana. Se tinha a coisa em seu poder data da abertura da sucesso, mas a posse era do autor da sucesso, igualmente no se v que o legatrio deva abrir mo dela. Nestes casos, pensamos que h uma devoluo automtica para o legatrio. O legatrio adquire, abertura da sucesso, a posse sobre a coisa certa e determinada que estava j em seu poder, se o possuidor era o autor da sucesso. IV - Possivelmente haver outra hiptese da mesma ordem - a da herana toda dividida em legados. Abstraindo dos problemas tericos que esta figura suscita e no levantando agora reparos sua aceitao, diremos que, se no h atribuio da posse sobre o conjunto, porque no h herdeiro, natural que a posse seja adquirida imediatamente pelos nicos beneficirios - os legatrios. Isto permitiria, nomeadamente, que o legatrio pudesse intentar uma aco possessria para reaver o bem em poder de terceiros, no tendo de resignar-se a intentar uma aco de reivindicao. 243. Concluso sobre a posse do legatrio I - Com isto podemos tirar uma concluso sobre o art. 2050/1. Este preceito estabelece, quer para a herana quer para o legado como normal, que os direitos se adquirem pela aceitao, independentemente da apreenso material. Mas o domnio s se adquire em momento posterior quando coisa legada no for certa e determinada. E a posse adquire-se em momento anterior - o momento da devoluo - quanto herana, e quanto aos legados de bens certos e determinados que estejam em poder do legatrio, ou ainda quanto aos legados quando a herana for toda distribuda em legados. Do art. 2050/1 resulta s uma orientao geral, que no dispensa precises ulteriores. II - Dissemos que o legatrio que tem em seu poder (mesmo que supervenientemente) a coisa certa e determinada que lhe foi atribuda no tem de a entregar ao cabea-de-casal. Mas isto s assim nos casos normais. Pode acontecer por vrias razes que essa entrega se torne indispensvel para a execuo da sucesso - porque o legado deve ser reduzido, por exemplo. Por isso nos parece que, quando o autor da sucesso fosse o possuidor de coisa em poder do legatrio, com a posse do legatrio sobre aquela coisa certa e determinada coexiste a posse do cabea-de-casal sobre toda a herana. Esta ltima posse actualiza-se se, por qualquer razo, for necessrio exigir ao legatrio a entrega da coisa. 244. A sucesso na posse

I - O que dissemos at agora respeita aquisio de facto da posse: essa verifica-se, nos termos indicados, no momento da devoluo. Mas podemos aproveitar a oportunidade para esclarecer em que termos se d, juridicamente, essa aquisio. O art. 2050/2 j dizia que a aquisio da posse retrotrai ao momento da abertura da Sucesso. Mas o princpio melhor esclarecido nos arts. 1255 e 1256, que vamos transcrever, para permitir a sua compreenso: Art. 1255 (Sucesso na posse): Por morte do possuidor, a posse continua nos seus sucessores desde o momento da morte, independentemente da apreenso material da coisa". Art. 1256 (Acesso da posse): 1. Aquele que houver sucedido na posse de outrm por ttulo diverso da sucesso, por morte pode juntar sua a posse do antecessor. 2. Se, porm, a posse do antecessor for de natureza diferente da posse do sucessor, a acesso s se dar dentro dos limites daquela que tem menor mbito". Da simples leitura logo ressalta uma significativa diferena: o art. 1255 diz-nos que a posse continua; o art. 1256 que o titular pode Juntar a posse... Esta juno tem pois carcter facultativo; a conlrario, dir-se- que a primeira vinculativa. E mais: a contrario do n. 2 se dir que sucesso no obsta o facto de haver caractersticas donde se deduziria por si uma posse diversa da do de cuius. No obsta, por exemplo, a m f do herdeiro a que a posse seja de boa f, se assim o era no domnio do de cuius; ou vice-versa. II - A sucesso na posse d-nos a demonstrao mais flagrante da identidade de posies jurdicas entre herdeiros e de cuius. Esta viso da sucesso na posse era aceite pela doutrina nacional sob o imprio do Cdigo de 1867, perante textos bastante menos expressivos do que estes. Aceitavam-se assim as consequncias da viso romana do fenmeno de sucesso, que negavam ao herdeiro um ttulo diferente do prprio ttulo do de cuius. E aceitavam-se, note-se, mesmo quando as consequncias no se podiam dizer muito lisonjeiras. No se vem motivos prticos que levem a no tomar em conta a boa ou m f do herdeiro, a impedi-lo de invocar a sua prpria posse natural quando ela superava a do herdeiro, etc. A histria, e no os interesses, impunham esta soluo. Perante os novos textos, tm de se considerar afastadas quaisquer dvidas. A posio originria do direito romano e tradicional entre ns, sobre a sucesso na posse, logrou subsistir. Haver que discutir o seu mbito, como veremos, mas no h margem para a considerar afastada. III - Estas concluses sero aplicveis ao legatrio'? O art; 1255 diz-nos que, por morte do possuidor, a posse continua nos seus sucessores... Sucessor utilizarse- aqui em sentido tcnico, pressupondo um verdadeiro fenmeno de sucesso, ou em sentido genrico, de molde a abranger tambm o legatrio? Se este ltimo fosse o entendimento correcto, teramos, uma dificuldade suplementar. que justamente a sucesso na posse nos deu o mais forte apoio afirmao que um verdadeiro fenmeno de sucesso era previsto por lei. Esta argumentao perderia sentido se o regime tambm fosse aplicvel ao legatrio, que tem um ttulo novo, e no sucede certamente a ttulo universal. Os preceitos que temos tido em conta respeitam ao herdeiro, e no se estendem sem mais ao legatrio. Nomeadamente o art. 1255 em que de sucessores se fala em sentido tcnico. E da mesma forma, a referncia do

art. 1256 sucesso por morte de molde deixar de fora mesmo as transmisses por morte, como o legado, em que no h Sucesso. Sendo assim, as referncias dos n.s 1 e 2 a uma sucesso na posse, diversa da sucesso por morte, j se tm de considerar como portadoras de um sentido no-tcnico. O legislador quis evitar falar em transmisso da posse, visto o fenmeno ser contestado por alguns, e recorre a este termo. Nesta aquisio da posse se pode juntar a posse primitiva posse do adquirente - quer esse adquirente seja um transmissrio inter vivos, quer um legatrio. 245. Tempo da devoluo I - Poderia parecer que a devoluo operaria em simultneo com a vocao. E seria de facto assim se a vocao s se desse em benefcio do sucessvel prioritrio. Mas no o caso. Como a vocao se d em princpio de uma s vez, em benefcio de todos os sucessveis, s no que toca ao sucessvel prioritrio se verifica aquela coincidncia. No que respeita aos outros sucessveis a devoluo s se d se, e quando, a vocao prioritria se resolver e se tomar efectiva a respectiva vocao. Ento a devoluo ser posterior vocao. II - Devoluo anterior vocao Poder haver casos de devoluo anterior vocao? Dentro da posio que adoptamos, assim aconteceria sempre que a um sucessvel designado fossem atribudos poderes de administrao de bens hereditrios, embora no tivesse sido beneficirio dum chamamento. O poder de administrao pressupe a devoluo. Isso aconteceria no caso do sucessvel institudo sob condio suspensiva, nos termos dos arts. 2237 a 2239. aplicvel ao caso da herana ou do legado deixados a favor de nascituros, parece, por fora do art. 2240, pelo menos no que respeita ao nascituro j concebido. Neste caso, com efeito, dispe o n. 2 que a administrao da herana ou do legado compete a quem administraria os seus bens se ele j tivesse nascido. Contra esta posio, pode objectar-se que esta administrao se faz no interesse da conservao dos bens e no no interesse do sucessvel. Mas a lei no distingue o contedo da administrao neste caso e nos restantes. sempre o interesse dum titular futuro que est em causa, e no o interesse geral, que deveria ento ser encabeado no Ministrio Pblico. Por isso se mandam aplicar as regras prprias do curador provisrio dos bens do ausente (art. 2239), que em todo o caso administra sempre tendo em vista a conservao para um titular futuro. O sucessvel prioritrio ser beneficirio da devoluo. Apenas, como no se sabe se aceitar ou no, no pode na sua administrao esquecer os interesses de quem beneficiar com a sua excluso daquela sucesso. Temos assim confirmada a afirmao anterior, de que tambm se encontram casos de devoluo anterior vocao. III - A devoluo uma fase sempre presente no fenmeno sucessrio. No se limita vocao do herdeiro. Tambm em benefcio do legatrio pode haver sucesso, porque exprime apenas a continuidade da posse, no seu momento de facto. Pelo contrrio, a continuidade da posse no seu momento jurdico que manifesta a sucesso. Esta s se produz em benefcio do herdeiro, nos termos atrs consignados. No obstante, na devoluo no esto no mesmo plano as atribuies a ttulo de herdeiro e a ttulo de legatrio. Qualquer herdeiro (incluindo o Estado) recebe automaticamente a posse sobre a herana na sua totalidade. Quanto ao legatrio s a recebe em casos muito especficos, sobre bens determinados, e ainda assim, coexistindo com a posse do herdeiro sobre a totalidade da herana.

246. Concluso sobre a estrutura do fenmeno sucessrio I - Temos agora todos os elementos para concluir quais as fases do fenmeno jurdico sucessrio. Essas fases so: Abertura da sucesso Vocao Devoluo Aquisio.

Como veremos no captulo seguinte, a aquisio resulta de uma aceitao, nos casos normais, e de uma investidura, na sucesso do Estado. II - A devoluo a fase do fenmeno sucessrio que consiste em os bens serem postos disposio do chamado - ou, em certos casos, de um sucessvel que no foi ainda chamado. Os efeitos jurdicos mais salientes esto na outorga do poder de administrao e na atribuio automtica da posse. Mas a devoluo uma fase do fenmeno sucessrio em que se no pem no mesmo plano as atribuies a ttulo de herdeiro e a ttulo de legatrio. Vimos que qualquer herdeiro (Incluindo o Estado) recebe automaticamente a posse. Pelo contrrio, o legatrio s receber a posse quando ela lhe for transmitida pelo herdeiro, em princpio.

CAPITULO XI AQUISIO. ACEITAO E REPDIO 247. Generalidades O fenmeno sucessrio s se encerra mediante o exerccio do direito de suceder. Continuamos a deixar de parte os problemas ligados herana vaga, que s sero examinados em conjunto no final deste captulo. Mas o exerccio do direito de suceder no leva sempre ao encerramento do fenmeno sucessrio, pois pode conduzir ao repdio por parte do sucessvel prioritrio. Por isso parece conveniente situar tambm neste captulo o estudo do repdio. Sabemos todavia que o repdio no leva aquisio da herana, mas sim resoluo da vocao prioritria - com a consequente atribuio de eficcia ao direito de suceder de sucessveis subsequentes, ou a entrada em aco de fenmenos laterais, como as vocaes indirectas. II - Convm esclarecer que os princpios que vamos enunciar tanto se aplicam herana como ao legado Poderia parecer que no seria assim, uma vez que os captulos IV e V do Ttulo I do Livro das Sucesses, dedicados respectivamente aceitao e ao repdio, s falam na herana, e nunca no legado. Simplesmente o art. 2249, no mbito da sucesso testamentria, estende estes preceitos aos legados, no que Ihes for aplicvel, e com as necessrias adaptaes". Parece-nos que a tcnica pouco feliz, pois que assim mais uma vez se sublinham diversidades e se esconde a fundamental semelhana de situaes; alm disso, onera-se muito gravemente o trabalho do intrprete. Sendo assim, o enunciado de princpios a que vamos proceder ser geral. Isto no significa que nos possamos dispensar de, caso por caso, verificar se as regras comportam especialidades no que respeita ao legatrio. Veremos por exemplo que no extensiva ao legatrio a possibilidade de aceitao a benefcio de inventrio. III - Recordemos mais uma vez que aqui de novo se manifesta (e tem at a sua consagrao mxima) o princpio da retroactividade de todo o fenmeno sucessrio ao momento da abertura da sucesso. Quanto aceitao a retroactividade, comandada pelo art. 2050/2, permite que se considere que todo o fenmeno sucessrio se passou no momento da abertura da sucesso, evitando-se todos os inconvenientes do hiato na titularidade que a situao de pendncia por si acarretaria. IV - Repdio Quanto ao repdio, a retroactividade significa apenas que o repudiante riscado do mapa dos sucessveis, e tudo se passa juridicamente como se nunca l tivesse estado. Estabelece expressamente o art. 2062 que os efeitos do repdio da herana se retrotraem ao momento da abertura da sucesso, considerando-se como no chamado o sucessvel que a repudia. Ressalvam-se todavia os efeitos da representao. Esta ressalva, que j do nosso conhecimento, no inquina o princpio. Mesmo havendo representao o sucessvel se considera no chamado, muito embora o representante suceda no lugar do representado. Dada esta retroactividade, a herana est sempre em condies de, juridicamente, se considerar adquirida pelo sucessvel subsquente desde a abertura da sucesso. 248. Caracterizao da aceitao e do repdio I - A aceitao e o repdio oferecem, na sua estrutura e regime, semelhanas suficientes para recomendar que comecemos por fazer um estudo conjunto de ambos. Seguidamente veremos o que apresentam de especfico.

A doutrina tem enunciado vrias caractersticas destes actos, que so facilmente reconhecveis no regime legal. til seguir este caminho, desde que se pressuponha que a aceitao e o repdio so antes de mais negcios jurdicos. So pois os negcios jurdicos aceitao e repdio que se caracterizam deste modo. Tal como em relao ao testamento, aplicam-se-lhes ainda as regras gerais do negcio jurdico, sempre que no forem especificamente afastadas, de modo expresso ou tcito. II - a) So negcios jurdicos unilaterais. No so contratos. Pode quando muito uma aceitao estar implcita em certos contratos, sem que por isso perca o seu carcter unilateral. No tem este significado a hiptese prevista no art. 2057/2: a, a aceitao estar implcita num acto, unilateral tambm, de renncia em favor de alguns sucessveis. b) Alm de negcios unilaterais so singulares; ou pelo menos, negcios em que h uma independncia entre as posies dos vrios sujeitos. o que se contm expressamente no art. 2051, que permite que a herana seja aceite por algum ou alguns dos sucessveis e repudiada pelos restantes, em caso de vocao mltipla por pluralidade de chamados. c) Diz-se ainda que os negcios em causa devem ser pessoais, embora este ponto seja contestado; devem ser realizados pelo prprio, e no por intermdio de representante. Mas teremos pelo menos de reconhecer a existncia de excepes. A sub-rogao dos credores, referida no art. 2067, pode ser encarada como uma excepo pessoalidade. Mas desta falaremos a seguir. Mais significativo o caso das heranas atribudas a menores, interditos ou inabilitados. A aceitao tem de se fazer ento em nome do menor, a benefcio de inventrio: o que nos diz o art. 2053/1. 0 menor e o interdito no podem praticar pessoalmente estes actos e devem ser substitudos pelo representante. Trata-se, note-se, de um aspecto da capacidade de exerccio: o problema s se pe quando estes sujeitos foram efectivamente chamados sucesso, o que quer dizer que tm capacidade para suceder, que capacidade de gozo. Falta-lhes somente uma capacidade de exerccio. No se pode pois dizer, pelo menos sem se referirem imediatamente as excepes, que estes negcios so pessoais. No que respeita ao inabilitado, no h normalmente problema, visto que o curador, em princpio, fiscaliza apenas os actos de disposio de bens (art. 153) e de todo o modo limita-se a prestar assistncia. Isto pode diminuir a liberdade, mas no exclui a pessoalidade dos actos. J no pode ser assim, se a administrao do patrimnio do inabilitado tiver sido entregue ao curador. Mesmo nos casos em que a herana deferida a pessoa que no pode praticar pessoalmente a aceitao ou o repdio, estes no deixam de ser possveis, mas devero ser praticados por quem represente ou assista. Mas no podero fazer sem autorizao do tribunal quer o repdio, quer a aceitao de herana ou legado com encargos (art. 1889/1 j, aplicvel aos restantes casos). Quanto aos problemas da legitimidade dos cnjuges para estes actos (que seria incorrecto referir como formas de incapacidade) so regulados pelo art. 1683. A aceitao livre, mas o repdio depende do consentimento de ambos os cnjuges, salvo havendo separao de bens. d) Quer num caso quer noutro, temos actos no receptcios.

e) A aceitao e o repdio so irrevogveis. O Cdigo proclama-o secamente, e sem abrir quaisquer excepes, nos arts. 206 e 2066. f) Diz-se muito frequentemente que a aceitao e o repdio so actos livres. Mas tal qualificao de discutvel utilidade; no obsta a que reconheamos que eles tanto podem ser espontneos como provocados. Assim acontecer em consequncia da notificao para a declarao de aceitao ou de repdio, nos termos examinados em captulo anterior. O grau de voluntariedade pode ento ser mnimo, se considerarmos que a falta de qualquer declarao havida por aceitao (art. 2049/2). No se v pois que haja aqui qualquer diferena entre a aceitao e o repdio e a generalidade dos negcios jurdicos, E certo que aceitao e repdio so anulveis por coaco, mas isso nos mesmos termos que qualquer negcio jurdico. 249. Outros aspectos comuns I - Indivisibilidade Para alm deste elenco de caractersticas, h ainda outros aspectos relevantes comuns aceitao e ao repdio. Costuma afirmar-se que a aceitao e o repdio so indivisveis. Com isto se querer dizer que se no pode aceitar s parte, e repudiar outra parte. O princpio vem mesmo consagrado no arts. 2054/2 e 2064/2. Mas enganador, pois tem de ser conjugado com o princpio da independncia tendencial dos vrios ttulos de sucesso. S se pode dizer que, dentro do mesmo ttulo, no se pode aceitar parte e repudiar parte. Por isso, nenhuma excepo traz o art. 2250/1, por exemplo, que permite ao legatrio aceitar um legado e repudiar outro. No h uma qualidade de legatrio que, como acontece com a de herdeiro, justifique as aquisies subsequentes: h antes aquisies de legados, cada uma sujeita ao prprio ttulo, e dessas aquisies que depende a qualidade de legatrio. Os ttulos so pois independentes, e por isso se pode em geral aceitar um legado e repudiar outro. Repetimos pois que a pretensa indivisibilidade s se verifica plenamente dentro de cada ttulo de sucesso. Se um dos sucessveis o a vrios ttulos, o problema diverso: mas dele tivemos j ocasio de falar quando estudmos as vocaes mltiplas. distinguimos tendencialmente consoante o chamamento se faz a ttulo de herdeiro ou de legatrio. II - Inadmissibilidade de um contedo acessrio Estes negcios so necessariamente puros; no so compatveis com um contedo acessrio, moldado pelos sujeitos. Todo o seu contedo o que est expresso na lei: como no casamento, no podem as partes acrescentar nada. Ou se aceita ou se repudia, e nada mais. A nica variao possibilitada est na opo entre uma aceitao pura e simples e uma aceitao a benefcio de inventrio, de que falaremos depois. Este princpio expresso no que respeita s clusulas acessrias mais importantes, a condio e o termo (arts. 2054/1 e 2064/1). Mas devemos admiti-lo tambm em relao a outras clusulas: estas podero ser contedo de outros negcios, simultaneamente realizados, mas no podem ser contedo da aceitao ou do repdio. No podem pois estes actos integrar-se num negocio mais vasto cujo contedo integrem. Isto porque a aceitao e o repdio podem ser afectados por vicissitudes que os atingissem pela repercusso doutras clusulas. Se estiverem includos historicamente em negociao mais ampla, no deixam de representar por si negcios independentes.

Se Clusula acessria for aposta, surge a questo geral de saber se o negcio vlido mas a Clusula ineficaz, ou se todo o negcio (de aceitao ou repdio) est viciado. No se aplica o art. 2230, que respeita a disposies testamentrias. Em princpio, no h aceitao ou repdio, discutindo-se se so ou no de admitir excepes a esse princpio. III - A incidncia dos vcios na formao da vontade fortemente restringida nestes casos. A aceitao e o repdio so anulveis por dolo ou coaco, mas no com fundamento em simples erro (arts. 2060 e 2065). O Cdigo reduziu, ainda mais que o Cdigo anterior, a possibilidade de anulao destes negcios. Note-se que, enquanto a anulao da aceitao no significa, s por si, repdio, j a anulao do repdio implica uma tcita aceitao, que como veremos genericamente admitida. 250. Repdio I - Passando ao estudo do repdio, verificamos que quase todos os aspectos mais importantes j ficaram atrs enunciados. De fora ficou sobretudo o que respeita forma do repdio. A lei diz-nos simplesmente que o repdio est sujeito forma exigida para a alienao da herana (art. 2063). Adiante, ao estudarmos a alienao da herana, ficaremos a saber qual a forma exigida para o repdio. Antecipando noes, limitam-nos a sublinhar trs caractersticas: 1) Deixa de ser possvel fazer-se o repdio por simples termo no processo. 2) O repdio tem necessariamente de ser expresso: aqui se quebra o paralelismo com a aceitao, pois no se admite um repdio tcito. excepo o art. 2057/1, que contm a previso de um repdio tcito, como veremos. 3) No se exige sempre escritura pblica. O repdio continua a ser um acto formal, mas em certos casos suficiente um documento particular. II - Do repdio se distinguem formas de caducidade do direito de suceder, determinadas por lei em consequncia de certos actos do sucessvel. J nos no referimos evidentemente caducidade do direito de suceder pelo no exerccio prolongado, nos termos do art. 2059. assim que, como vimos, a aceitao do legado em substituio da legtima importa perda do direito legtima, assim como a aceitao da legtima envolve a perda do direito a esse legado (art. 2165/2). A alienao da herana, quando feita gratuitamente em benefcio de todos aqueles a quem ela caberia se o alienante a repudiasse (art. 2057/1), tambm poderia ser explicada como uma hiptese de caducidade do direito de suceder, e no como um repdio sem as formalidades legais, como se afirmou perante o direito anterior. Mas hoje esta construo no tem qualquer utilidade, pois a forma da alienao da herana idntica forma do repdio. Como o proveito dos que beneficiariam do repdio se mantm, deve entender-se que h uma converso legal da alienao da herana repdio tcito. III - Enquanto no houver aceitao nem cominao de aceitao ou repdio, o repdio pode realizar-se a todo o tempo 251. A "sub-rogao" dos credores I - Pelo facto do repdio, os credores do repudiante no ficam inibidos de se fazer pagar pelos bens da herana (arts. 2067 e 2049/3). A lei qualifica esta situao como uma modalidade de sub-rogao dos credores, e expressamente remete (art. 2067/1) para os arts 606 e seguintes, que regulam em geral esta Situao.

Haveria pois o que tecnicamente se chama uma substituio como excepo s regras normais sobre legitimidade. Os credores teriam uma legitimao excepcional para exercerem situaes de que titular o devedor, mas no prprio interesse. Essa legitimao permitir-lhes- ia aceitar a herana em nome do repudiante (art. 2067/1) no prazo de seis meses a contar do conhecimento do repdio (n. 2). Simplesmente, pagos os credores do repudiante, o remanescente da herana no aproveita a estes, mas a herdeiros imediatos. O art. 1469 do Cdigo de Processo Civil esclarece que esta aceitao se faz na aco em que os aceitantes deduzam pelos meio prprios o pedido dos seus crditos contra o repudiante e o beneficirio do repdio. II - Supomos que esta descrio legal da situao no exacta Os credores do repudiante no podem aceitar em nome do repudiante, porque o direito de aceitar deste se perdeu com o repdio. Quando muito se poderia dizer que haveria antes uma impugnao do repdio, impugnao que tacitamente implicava uma aceitao. S nessa aceitao haveria substituio verdadeira. Mas sendo assim, a herana entraria para o patrimnio do repudiante e posteriormente, pagos os credores, transferir-se-ia para os beneficirios do repdio. Isso absurdo. Os herdeiros beneficirios devem receber os bens directamente do de cuius porque so herdeiros dele, como o preceito reconhece, e no transmissrios do repudiante. Haver ento uma impugnao parcial do repdio, que implicaria uma aceitao tcita parcial pelo repudiante? Pois pode-se considerar a parte necessria para pagamento dos credores como aceite" pelo repudiante. Ento j se poderia dizer que os beneficirios subsequentes eram herdeiros do autor da sucesso. Com isto, porm, chegar-se-ia a outro resultado inaceitvel: o de considerar que o repudiante ficava, afinal, tambm herdeiro, pois haveria uma aceitao que lhe era imputvel. Em consequncia, poderia exercer direitos pessoais, por exemplo, respeitantes situao do de cuius. Tudo indica porm que, se repudiou, ficou mesmo afastado da sucesso. Tudo o que se passa seguidamente tem como actores os credores e os herdeiros subsequentes. Nem aqui, portanto, encontramos excepo ao princpio da inadmissibilidade da aceitao ou repdio parciais. III - Pensamos que neste caso tudo se resume adeso herana, na vida institucional desta, de uma nova dvida, sem prejuzo das regras normais sobre a hierarquia dos sucessveis e sobre aceitao e repdio. Os novos credores ficam colocados aps os credores da herana e os credores de despesas provocadas pelo funeral ou sufrgios do autor da sucesso, mas antes dos credores prprios do herdeiro. Por isso, o art. 1469/1 do Cdigo de Processo Civil manda que estes credores deduzam os seus crditos contra o repudiante e contra aqueles para quem os bens passaram por virtude do repdio". Isto corrige o desenho do art. 2067, mostrando que os sucessveis imediatos esto directamente implicados, no intervindo s ex post para receber um remanescente. E nenhuma dificuldade traz a injuno de se chamar tambm o repudiante, pois a legitimidade deste imposta pelo facto de a dvida ter sido constituda com ele, e ficar liberto em consequncia desta actuao dos credores sobre os da herana. Note-se em todo o caso que no art. 2067 no h apenas a qualificao como sub-rogao: h tambm a remisso expressa para os termos dos arts. 606 e seguintes. Aqui h o estabelecimento de um regime, pelo que h que observar a estatuio legal.

Assim, por exemplo, os credores do repudiante s podero recorrer a este meio de pagamento quando for essencial para a satisfao do seu direito, por fora do art. 606/2. 252. Aceitao expressa e tcita I - A forma exigida para a aceitao menos solene que para o repdio, pois a lei continua a encarar a aceitao como a atitude que de presumir. Os preceitos sobre esta matria no dispensam todavia alguma observaes. Devemos distinguir a aceitao expressa e a aceitao tcita.: A aceitao expressa caracteriza-se nos termos gerais e sem dvida a modalidade menos frequente de aceitao. Mas o art. 2056/2 cria uma situao delicada, ao dizer que a aceitao havida como expressa desde que o chamado, em documento escrito, declare que aceita, ou assuma o ttulo de herdeiro com a inteno de adquirir a herana. A descoberta desta inteno resultar da interpretao da declarao. O sistema que aparentemente resulta da lei provoca, quando confrontado com o outro sistema de aceitao, um considervel desconforto. A aceitao pode ser tcita, inferindo-se portanto do comportamento do sucessvel: mas a lei no define em que consiste. Em todo o caso, alguns elementos denunciam o cuidado da lei em que a manifestao de vontade seja inequvoca. assim que o art. 2056/3 elucida que os meros actos de administrao no implicam aceitao tcita. Este sistema teria como consequncia que o sucessvel no poderia obstar caducidade do direito de suceder invocando declaraes orais de aceitao, ou actos de arrecadao de bens, que so considerados no unvocos pela lei. II - Mas a ser assim, teramos a consequncia de a mera declarao oral de aceitao no ter nenhum valor para a lei. No valeria como aceitao expressa por falta de forma; no valeria como aceitao tcita por ser... expressa. Quer dizer, algo que seria mais categrico que a declarao tcita desvalorizado por falta de forma. No h motivo para proceder assim. A aceitao a conduta normal, para a vida e para a lei, pelo que seria arbitrrio submet-la a um constrangimento formal apertado. No h interesses que precisem ser assim acautelados, h s uma burocracia de todo dispensvel. Sendo assim, o art. 2056/2 no pode ser considerado taxativo ao enunciar aquelas duas formas de aceitao expressa. Nem ele se apresenta como tal: diz que a aceitao havida como expressa quando", e no que a aceitao expressa ..., o que teria sentido diferente. Comi sto conclumos com Capelo de Sousa que "as noes de aceitao expressa e tcita se devero retirar a partir das noes gerais do art. 217 do Cdigo Civil. O art. 2056 s nos d ilustraes destas modalidades. III - O art. 2057 encerra uma hiptese de aceitao tcita. Comea por estabelecer que a alienao da herana, quando feita gratuitamente em benefcio de todos aqueles a quem ela caberia se o repudiante a alienasse, no representa aceitao. Pretende-se assim, justificadamente, defender o alienante contra si mesmo: verifica-se que a sua inteno era verdadeiramente no aceitar, e por isso se afasta a figura da dupla transmisso, com todos os inconvenientes, inclusivamente fiscais, que ela acarreta. Acabamos de ver que h ento um repdio tcito. J no assim se o chamado declarar renunciar herana, mas em benefcio de algum ou alguns dos sucessveis subsequentes, apenas. O alienante j no est aqui a desligar-se do fenmeno sucessrio, est antes a

imprimir herana uma direco que ela no tomaria sem a sua vontade. Isso pressupe uma aceitao e a consequente disposio a favor dos beneficirios. O n. 2 do mesmo artigo interpreta pois esta atitude, determinando que o sucessvel aceitou a herana e a alienou. IV - Pode ainda ser qualificada como aceitao tcita a modalidade multo especial de aceitao do art. 185/1. Se instituda por testamento urna fundao, vale como aceitao o reconhecimento respectivo. A aceitao ento da autoria, no da pessoa beneficiria, mas do rgo pblico a quem cabe conceder o reconhecimento. 253. Aceitao pura e beneficiria I - A lei permite que a aceitao seja feita pura e simplesmente, ou a benefcio de inventrio (art. 2052/1). E to importante pareceu reservar esta faculdade de opo ao sucessvel que se consideram nulas as clusulas pelas quais, directa ou indirectamente se imponha uma ou outra forma de aceitao (art. 2052/2). Tambm se declara ilcita a condio ele no requerer inventrio (art. 2232 Aqui temos mais um limite, este discutvel, ao imprio da vontade do testador. J referimos atrs as categorias de pessoas as quais a lei impe a aceitao a benefcio de inventrio: menores, interditos, inabilitados ou pessoas colectivas (art. 2053/1). Mas pode haver tambm inventrio facultativo, quando um dos herdeiros o pedir. Mantm-se em vigor a regra de que, se alguns aceitaram pura e simplesmente, e outros a benefcio de inventrio, a aceitao se considera feita a benefcio de inventrio. Note-se que o recurso ao inventrio pode surgir s em momento mais adiantado, no para efeitos de aceitao, mas de partilha; pode at ser obrigatrio, ento (art. 2102). Mas isso no respeita fase que aqui nos ocupa. II - A aceitao a beneficio de inventrio faz-se requerendo inventrio judicial ou intervindo simplesmente em inventrio pendente (art. 2053). Os trmites do inventrio constam da lei processual, e sobre eles diremos uma palavra mais tarde. As consequncias substantivas so reguladas pelo art. 2071. Se bem que o herdeiro suporte todas as dvidas, pode limitar a sua responsabilidade ao valor dos bens recebidos. O inventrio facilita-lhe grandemente a prova de quais eram as foras da herana. Mas tudo isto ser sistematicamente examinado na parte seguinte. 254. Modos de aquisio sucessria Esquematicamente, podemos reduzir a trs os processos previstos nas vrias ordens jurdicas para conduzir aquisio sucessria: 1) Aquisio automtica. A sucesso seria adquirida, de facto, no prprio momento em que se desse o chamamento do sucessvel, independentemente pois de uma manifestao de vontade por parte deste. 2) Aditio ou aceitao. A sucesso est pendente, disposio do sucessvel at este, por mera manifestao de vontade, a fazer sua. 3) Saisine ou investidura. Exige-se um acto de autoridade para operar a transferncia da sucesso para o patrimnio do herdeiro. II - Aparentemente, a mera previso legal de uma aceitao bastar para nos convencer de que o segundo sistema que recebido na nossa ordem jurdica. Mas no assim. E que os efeitos da aceitao e repdio do podem ser entendidos de maneira minto diversa. Enquanto:

- para a segunda posio a aceitao traz a aquisio; e o repdio, resolvendo o direito de suceder, torna-a invivel - para a primeira a aquisio faz-se independentemente da manifestao da vontade, mas resolvel. A aceitao ser pois um acto confirmativo daquela aquisio, que a torna definitiva: por seu turno, o repdio resolveria uma aquisio j concretizada. III - Pelo contrario, seria incorrecto concluir pela doutrina da aquisio automtica, com base na mera observao que a lei diz que a aquisio se opera no momento da abertura da sucesso. que necessrio distinguir um momento jurdico e momento dejcto dessa aquisio. Atravs do mecanismo da retroactividade, a lei faz referir ao momento da abertura da sucesso todo o fenmeno jurdico sucessrio. Isto tem consequncias minto importantes, nomeadamente por garantir uma continuidade na titularidade dos bens. Mas retroaco um fenmeno meramente jurdico. No plano de facto, a aquisio no se pode ter dado no momento da abertura da sucesso (basta pensar que a sucesso pode estar destinada a pessoas no existentes nesse momento, que portanto de facto nunca a poderiam ter adquirido ento). IV - Quando se entra pois, de facto, na titularidade das situaes jurdicas hereditrias? Excludo o momento da abertura da sucesso, h duas possibilidades: a) ou se considera que a aquisio automtica, e se verifica portanto com a vocao; b) ou se considera que potestativa, e depende pois da aceitao. 255 - O carcter diferido da aquisio I - luz da lei portuguesa a aquisio s se d pela aceitao: o que expressamente estabelece o art. 2050. A aceitao portanto encarada como condio da prpria aquisio e no apenas como facto confirmativo desta. Este preceito no pode ser interpretado de forma diversa daquela que aparenta. No so convincentes os argumentos com os quais se pretenda demonstrar que a lei se enganou na qualificao, e que os prprios textos legais desmentem o art. 2050/1. 1 ) No vale invocar o facto de a lei falar em herdeiros antes da aceitao. Vimos j que a terminologia insegura, e que a lei fala em herdeiros por vezes antes at de ter havido vocao (art. 2039, por exemplo). 2) Nenhuma dificuldade trazem tambm a esta posio preceitos que referem morte ou abertura da sucesso a titularidade do sucessor; desde logo o art. 2050/2, que determina que os efeitos da aceitao se retrotraem ao momento da abertura da sucesso. Como dissemos, num ponto de vista de facto, nunca se poderia situar o terminus a quo da aquisio antes da vocao. Se se refere a morte, porque o momento jurdico que se tem exclusivamente em vista, e esse no nos interessa neste lugar. 3) No adianta acentuar o facto de que o art. 2024 define sucesso como o chamamento.,. e a consequente devoluo dos bens... No se pode pretender que aqui se consagra a aquisio automtica da herana. Como vimos no captulo anterior, por devoluo entende-se a aquisio automtica da posse, e aqui s nos interessa a aquisio da titularidade definitiva. 4) To-pouco adianta observar que no art. 2050/1 se refere o domnio e a posse dos bens: sendo a aquisio da posse automtica, poderia pretender-se que o mesmo aconteceria com a aquisio do domnio. Essa circunstncia traz sem dvida dificuldades em matria de posse, que houve de certa maneira de subtrair ao imprio do preceito, mas no empana o claro sentido da regra em matria de domnio.

No h pois elemento que nos leve a pr em dvida a proclamao solene da lei portuguesa de que a aquisio dos bens s se verifica com a aceitao. II - Crtica O facto de sustentarmos sem reserva que este o sistema da lei portuguesa no implica que ele merea a nossa aprovao. Deveria ter sido seguido o sistema da aquisio automtica da herana ele que corresponde normalidade da vida, pois muito mais natural que uma herana seja aceite do que repudiada. A aceitao teria ento o sentido de uma confirmao da aquisio j realizada, eliminando a pendncia que sobre ela recairia; e o repdio implicaria a resoluo da aquisio, considerando-se que o repudiante nunca fora herdeiro. Era esta a tradio anterior ao Cdigo de Seabra, e este o sistema que vigora ainda no Brasil, de que escusadamente nos afastmos. tambm o sistema alemo. III - Dever haver uma cautela mxima com o fito de fazer os itinerrios jurdicos corresponderem ao ritmo social, evitando actos escusados que s servem aos parasitas da vida corrente. o que se passa com o acto de aceitao. Por mais simplificado que seja, a lei vai assentar na prtica do acto, vai exigir a sua prova, quando de longe o mais natural esse acto ter sido praticado. Seria prefervel considerar a aceitao automtica, mas dar ao sucessvel a defesa do repdio. Este deveria porm ser realizado num prazo curto, muito menor que os 10 anos que hoje se prevem para a caducidade do direito de suceder, o que levaria a um muito mais rpido esclarecimento das relaes da vida. Como defesa complementar, pode referir-se tambm a anulao da aceitao por erro. Tornar-se-iam com isto mais econmicos os actos exigidos pelo Direito e mais conformes s expectativas das pessoas. 256. A aquisio pelo Estado I - Resta verificar como se processa a aquisio da herana vaga pelo Estado. J sabemos que, nos termos do art. 2152, este chamado na falta de qualquer sucessvel legtimo ou testamentrio, no todo ou em parte da herana. Mas marca-se logo uma considervel diferena em relao aos outros sucessveis. A aquisio da herana pelo Estado opera-se de direito, sem necessidade de aceitao, no podendo o Estado repudi-la (art. 2154). Compreende-se que assim seja, uma vez que o Estado chamado justamente para evitar que os bens fiquem abandonados. II - O art. 2153 qualifica expressamente o Estado como um herdeiro, e atribui-lhe os mesmos direitos e obrigaes que a estes competem. Que justifica esta expressa qualificao? que so vrios os entendimentos da posio do Estado perante as heranas vagas. Assim, para certas ordens jurdicas o Estado tem um direito de ocupao dos bens, de carcter pblico: no propriamente um sucessor. E at se podia pensar que essa posio agora teria um novo apoio entre ns no art. 1345, que presume pertencerem ao Estado as coisas imveis sem dono conhecido. Mas o Cdigo exclui esta construo. Quaisquer que sejam especialidades da sucesso do Estado h uma verdadeira sucesso, e o Estado tem os direitos e obrigaes de qualquer herdeiro.

Todavia, como esta atribuio de direitos e obrigaes expressamente prevista relativamente herana", parece deverem-se negar ao Estado direitos pessoais, pois a preocupao de evitar que os bens fiquem ao abandono no justifica j uma continuao pessoal. Neste caso no h realmente continuador. III - A aquisio pelo Estado opera de direito, nos termos do art. 2154, mas quando opera? Logo que se d o chamamento do Estado? No. necessria uma sentena que declare a herana vaga para o Estado, aps reconhecer a inexistncia de outros sucessveis legtimos: assim estabelece o art. 2155. Se recordarmos os vrios sistemas de aquisio que foram enunciados no incio deste captulo, compreende-se porque se diz que h aqui um sistema de investidura. No se d a aquisio automtica, nem a aceitao, que excluda (art. 2154). Pelo contrrio, necessrio um processo, pelo qual se chega a uma sentena em que se declara a herana vaga para o Estado. A investidura, ou a atribuio ao Estado, d-se justamente por fora dessa sentena. IV - O art. 2155 remete, justificadamente, o lado adjectivo desta declarao para as leis de processo; e ns to-pouco nos demoraremos aqui. A matria est regulada nos arts. 1132 a 1134 do Cdigo de Processo Civil. So citados por ditos quaisquer interessados, a quem se d a possibilidade de se habilitarem. Se ningum se apresentar, ou se decarem todos os que se apresentem como sucessores a herana declarada vaga para o Estado (art. 1133/1). Procede-se ento liquidao, cobrando-se as dvidas activas, vendendo-se judicialmente os bens, satisfazendo-se o passivo e adjudicando-se ao Estado o remanescente (art. 1133/2). Note-se que os fundos pblicos e os imveis s so vendidos quando o produto dos outros bens no chegue para o pagamento das dvidas. O processo para a reclamao e verificao dos crditos estabelecido no art. 1134. H ainda casos especiais. Assim, o art. 51/1 do Cdigo de Direito de Autor e dos Direitos Conexos manda excluir o direito de autor da liquidao ordenada nesse artigo, equiparando-o portanto aos fundos pblicos e aos imveis.

CAPTULO XII NATUREZA DA SUCESSO 257. A sucesso no Direito Romano I - Estamos a finalizar a parte dedicada prpria sucesso Vimos qual a estrutura e qual o regime. Temos agora todos os elementos para proceder indagao nuclear da natureza da sucesso. Facilmente se verifica que esto excludos de momento os entendimentos objectivos da palavra sucesso, centrados na herana ou nas situaes jurdicas que so atingidas pela vicissitude. S nos interessa a vicissitude em si. Comearemos por uma observao histrica, que se revelar da maior importncia. II - O Direito Romano elevou-se a uma viso original do fenmeno sucessrio, que foi posta modernamente em relevo por romanistas eminentes, como Bonfante e Vittorio Scialoja. Para estes autores, cuja tese hoje geralmente acolhida, a sucesso, at a poca justinianeia, seria de todo alheia a uma ideia de transmisso de situaes jurdicas. Alis, o prprio conceito de transmisso era estranho aos autores clssicos. Recorde-se que no incio os modernos Institutos da cesso de crditos e da assuno de dvidas no tinham acolhimento. Antes, a sucesso patrimonial seria uma mera consequncia da sucesso na chefia familiar. A famlia romana manteve at muito tarde uma forte organizao. Cabea desta era o pater, cuja manus se estendia sobre todos os restantes membros. Morto o pater, deveria ser substitudo nas suas funes, polticas e religiosas inclusivamente, por outro chefe do grupo familiar. Esse chefe o herdeiro; e s porque sucede no lugar do pater que passam a pertencer ao herdeiro as situaes jurdicas que estavam na titularidade do falecido. Como a sucesso no representa transmisso, no contraditrio entender aqui que o herdeiro recebe os crditos, e at os dbitos do de cuius, apesar de a transmisso destes no ser admitida. Ao herdeiro no se transmite nada; ele passa a ser titular apenas porque, no lugar onde colocado, se encontravam esses elementos. Alis, o aspecto patrimonial nem sequer era essencial: o herdeiro poderia no ter nada, ou ter at menos do que nada", se o falecido s tivesse dbitos esta mesma maneira de ver que explica que, sendo possvel a instituio voluntria de um herdeiro, essa instituio se devesse fazer expressamente. No bastava, a mera atribuio dos bens, mesmo da totalidade destes. Antes de mais, atribua-se a qualidade de herdeiro, ou de sucessor no governo familiar; e s como consequncia da assuno dessa posio podiam surgir repercusses patrimoniais. III - Esta concepo, inteiramente coerente nos primitivos tempos, viu-se pouco a pouco privada do seu fundamento, por efeito por um lado do esmaecimento dos elementos religiosos em que se apoiava, por outro da reduo da "soberania familiar" a algo de, sobretudo, nominal. O aspecto patrimonial passa ento a ocupar o primeiro plano. A crise, j latente na poca clssica, prolonga-se at Justiniano. Este pensou poder simplificar e reestruturar o sistema justamente pela aproximao das noes de transmisso e sucesso. A sucesso hereditria seria ainda uma modalidade de transmisso. Caracterizar-se-ia por recair, no sobre bens ou situaes jurdicas individualmente consideradas, mas sobre uma universitas, sobre aquela nova unidade que a herana. Contrape-se ento, a uma sucesso a ttulo universal, a sucesso a ttulo particular.

Na evoluo posterior aceitaram-se fundamentalmente os termos da contraposio Justinianeia, e nomeadamente a aproximao dos conceitos de transmisso e sucesso. S muito recentemente os estudos daqueles dois romanistas vieram preparar reaces que hoje de vrias partes se verificam. Como porm a caracterizao da sucesso como uma transmisso por morte entre ns a posio dominante, convm, para anlise do direito actual, tomar como ponto de partida o conceito transmisso. 258. A transmisso e as suas modalidades I - O actual Cdigo, como sabemos, no dedica nenhum subttulo da Parte Geral ao estudo conjunto das Situaes jurdicas somente considera, num Subttulo IV do Ttulo II, o exerccio e tutela dos direitos. Consequentemente, nunca disciplina em geral a transmisso de situaes jurdicas. Apenas no art. 588, a propsito da cesso de crditos, se diz que as regras desta so extensivas, na parte aplicvel, cesso de quaisquer outros direitos no exceptuados por lei,,,, o que transforma o instituto da cesso num manancial a que todas as figuras de transmisso devero em geral recorrer. II - Passando ao campo doutrinrio, vemos a transmissibilidade ser elevada a princpio geral, ao menos no respeitante s situaes jurdicas patrimoniais: no interessa neste momento averigua a existncia e mbito das excepes transmissibilidade. No Cdigo Civil anterior, a definio ampla do direito de alienao, contido na propriedade, fundava esta concepo; actualmente dever do modo recorrer-se referncia a um direito de disposio como contedo da propriedade (art. 1305). Estabelecem-se numerosas classificaes de transmisso de que vamos fixar quatro: - inter vivos - mortis causa - a ttulo singular - a ttulo universal - pelo lado activo - pelo lado passivo - com identidade de posies jurdicas - com autonomia De momento, s recordaremos, para caracterizar a transmisso morts causa, ou por morte, que ela tem efectivamente a sua causa na morte do titular. No basta que a morte funcione, por exemplo, como termo suspensivo do negcio para que se possa dizer que h uma atribuio mortis causa. Tambm nada acrescentaremos nesta altura no que respeita s pretensas figuras de transmisso ou sucesso a ttulo universal inter vivos. Consideremos o que respeita s outras classificaes. III Fala-se em transmisso pelo lado activo e transmisso pelo lado passivo, ou mais simplesmente em transmisso activa e transmisso passiva. A transmissibilidade de situaes jurdicas passivas, sobretudo das dvidas, no suscita hoje grandes problemas, quando considerada entre vivos. J discordam muito os autores quanto aos termos exactos em que se d a transmisso de dvidas na transmisso por morte. IV - Enfim, distingue-se da chamada transmisso com identidade de situaes jurdicas a transmisso com autonomia. Esta distino para muitos autores essencial para a fixao do conceito de sucesso.

O que seria normal, havendo transmisso, seria encontrar reproduzida no transmissrio a situao de que o transmitente era titular. Simplesmente, verifica-se que h certos casos em que a posio do transmissrio independente da do transmitente. Na circulao dos ttulos de crdito, sobretudo, verificar-se-iam transmisses com autonomia, uma vez que ao transmissrio no podem ser opostas excepes fundadas na fisionomia que o direito revestia na esfera do transmitente, Ou no prprio facto da transmisso. 259. Sucesso e transmisso I - Como dissemos, h uma linha doutrinria que considera, sucesso como modalidade de transmisso. Mas mesmo nesse caso parece til chamar a ateno para uma tonalidade diversa que se descobre em cada um destes conceitos, e que explicar algumas posies. Pois que, ao falar-se de transmisso se acentua a possibilidade da passagem de uma situao jurdica de um sujeito a outro, numa perspectiva essencialmente dinmica; ao falar-se de sucesso tem-se em vista a manuteno da identidade de uma situao jurdica no obstante a variao subjectiva - e aqui a vicissitude, no que toca situao jurdica, encarada numa perspectiva esttica. Esta perspectiva esttica iluminada pelo que dissemos sobre a viso romana da sucesso. Alm circula o objecto; aqui so as pessoas que so substitudas. II - Esta distino, que tomada em si pode parecer muito tnue explica as diferentes aplicaes a que os autores chegam. Se bem que alguns, como I. Galvo Telles, identifiquem totalmente sucesso e transmisso, a posio corrente no essa. Para alm das inmeras diferenas entre cada autor, vemos integrar na transmisso hipteses em que no pode haver sucesso, por faltar a identidade de situaes jurdicas ( assim que M. Gomes da Silva fala da transmisso com autonomia, que referimos j atrs) e integrar na sucesso hipteses em que no pode haver transmisso, por no haver transferncia do direito de um sujeito a outro ( assim que Nicol considera que na diviso h ainda sucesso, embora seja impossvel pretender configurar a uma transmisso). III - Dentro da sucesso assim delineada estabelecem depois os autores distines paralelas s que encontrmos a propsito da transmisso, em sucesso a ttulo universal e sucesso a ttulo particular, sucesso pelo lado activo e sucesso pelo lado passivo e sucesso entre vivos e por morte. Mas a exigncia de uma identidade de posies jurdicas provoca contrastes muito acesos entre os autores. E assim que encontramos quem afirme que no h verdadeiramente sucesso, ou na chamada sucesso entre vivos ou na chamada sucesso mortis causa; enquanto outros vo ao ponto de restringir a sucesso s hipteses de aquisio mortis causa a ttulo universal. A figura do herdeiro seria para esta ltima posio elemento essencial da autntica sucesso. 260. A noo legal I - Fornece a lei, desde j, uma orientao? No Cdigo actual patente a preocupao de, ao arrepio de certas posies doutrinrias, circunscrever o termo sucesso ao campo do Direito das Sucesses, evitando-se o seu emprego noutros lugares. O art. 2024, que d a noo" de sucesso, considera-a o chamamento de uma ou mais pessoas titularidade das relaes jurdicas patrimoniais de uma pessoa falecida e a consequente devoluo dos bens que a esta pertenciam". Logo se v que s a sucesso por morte tecnicamente considerada sucesso. certo que o legislador nem sempre foi fiel ao seu mtodo e que se encontram utilizaes de ndole diversa. Assim, o art. 1256/1 fala em suceder na posse por ttulo diverso da sucesso por morte. Mais

impressivamente, o art. 1058 fala em sucessor entre vivos; e o art. 2128, integrado no prprio Livro das Sucesses, diz que o adquirente de herana ou de quinho hereditrio sucede nos encargos respectivos - numa hiptese evidentemente distinta da sucesso por morte. Estas disposies permitem firmar um conceito amplo de sucesso, que aflora aqui e alm na prpria lei; mas no impedem que se fale num conceito tcnico ou prprio de sucesso, que o imposto pela definio do art. 2024. II - Considerando pois a definio legal, acentua-se que nela se evita falar em transmisso, referindo-se antes um chamamento e uma devoluo. O facto tanto mais de realar quanto certo que esta definio substitui o art. 1. do Anteprojecto Galvo Telles, cujo pargrafo 1 assentava expressamente no conceito de transmisso. Tendencialmente, temos pois uma noo de sucesso que abrange apenas as atribuies mortis causa e que se quis manter distinta da transmisso. Mas a noo no suficientemente rica para rica para nos permitir s por ela apreender todo o sentido da sucesso, uma vez que se acentuam apenas os momentos do chamamento e da devoluo. E de presumir, dada a gravidade duma definio, que estes conceitos estejam utilizados em sentido tcnico: e vimos que efectivamente assim acontece, no obstante opinies em contrrio. Mas neste caso, da noo legal no resulta positivamente a essncia da sucesso, pois nada mais l encontramos que uma descrio incompleta (falta desde logo a aquisio) do fenmeno sucessrio. Dadas estas limitaes, temos de prosseguir a nossa anlise sem outro apoio numa noo legal. III - Em todo o caso, um elemento certo: a lei abrange, quer a sucesso a ttulo singular, quer a sucesso a ttulo universal, em ambos os casos desde que mortis causa. Quase todos os preceitos iniciais que referem a sucesso abrangem estas duas modalidades. muito elucidativo o art. 2030/1, ao estabelecer que "os sucessores so herdeiros ou legatrios". Quer uns quer outros seriam, para a lei, beneficirios de uma sucesso. 261. Posio do problema I - J juntmos elementos suficientes, pelo que podemos agora abordar o ncleo do problema. Pergunta-se antes de mais se a "sucesso" de que trata o Direito das Sucesses deve ser encarada como uma transmisso ou se pelo contrrio no se integra nos quadros desta. Seguem o que podemos chamar a concepo autonomista Pires de Lima e Pereira Coelho. Mas outra parte da doutrina recusa-se (ao contrrio do que acontece em Itlia) a distinguir a aquisio das situaes jurdicas que foram do de cuius da prpria aquisio da qualidade de herdeiro. Assim Paulo Cunha afirma que "hoje -se herdeiro por ser transmissrio de direitos e obrigaes; no se transmissrio de direitos e obrigaes por se ser herdeiro". que, continua, o sucessrio moderno se acha dominado pela ideia de que a sucesso se traduz, primria e no secundariamente, numa transmisso de valores patrimoniais. necessrio pois verificar se o direito moderno continua no a recorrer a tcnica de considerar primria uma atribuio da qualidade de herdeiro, em si considerada. II - Para esse efeito, a nossa anlise ter de passar por dois pontos: 1) A demonstrao da identidade de posies jurdicas perante a lei portuguesa; 2) A verificao do carcter primrio da atribuio de uma qualidade pessoal na caracterizao do sucessor. Compreende-se por que o fazemos. A concepo autonomista da sucesso repousa naquele mnimo que, como vimos, essencial a toda a afirmao de uma sucesso - a verificao de uma identidade de posies

jurdicas. Se nem sequer esse mnimo se encontra, ento o conceito tcnico-jurdico de Sucesso inadequado para esclarecer as aquisies mortis causa, e h que procurar noutro lugar a concepo certa. Mas para se fundar devidamente uma concepo autonomista da sucesso, teremos de assentar que a qualidade de herdeiro se pode dizer ainda hoje uma qualidade pessoal, logicamente prvia variao patrimonial, e no mero reflexo de uma atribuio de bens. A concluso ter de ficar neste captulo meramente enunciada, pois j em capitulo anterior, ao estudar a vocao, chegmos a uma posio sobre a figura do herdeiro. III - Note-se que, para qualquer destas orientaes, correcto dizer que h uma aquisio de direitos por parte do herdeiro. Quer essa aquisio seja consequncia de transmisso, quer da ocupao pelo herdeiro da posio do de cuius, em todo o caso correcto dizer que h aquisio. A aquisio por sucesso distinguir-se-ia porm, para esta segunda corrente, das aquisies vulgares, porque o seu ttulo seria o mesmo que o do de cuius. Mas com isto transitamos j para a discusso da identidade ou variao da posio Jurdica. 262. A identidade de posies jurdicas na lei portuguesa I - Se quisermos sintetizar a distino que medeia entre a aquisio por sucesso e a aquisio a ttulo singular, diremos que o sucessor parte ou equiparado, enquanto que o adquirente a ttulo singular terceiro em relao aos factos que conformaram a situao jurdica em causa. Por isso, enquanto que no primeiro caso h uma perfeita identidade na situao jurdica, no segundo h a variao que deriva da interposio dum ttulo novo. Se A adquire uma coisa por usucapio, a vende a B, e este a doa a C, o ttulo de A a usucapio, o de B a usucapio mais a compra e venda, ao de C acresce ainda a doao. Ttulo o facto Jurdico, ou a srie de factos, que esto na origem de uma situao jurdica. A considerao da diversidade do ttulo tem muita importncia pois por ele se mede o direito concreto, as excepes que so oponveis a um titular e no so a outro, etc. II - Tem mesmo tanta importncia que nos permite afirmar que nestes casos no h verdadeiramente um fenmeno de sucesso. No existe aquela identidade de situaes jurdicas que vimos ser o mnimo para que se possa falar de sucesso. A todo o momento a lei contrape partes a terceiros, com o fim de submeter a sua interveno a regras diferentes. Assim, a nulidade proveniente de simulao no pode ser oposta pelo simulador a terceiro de boa f (art. 243/1). O herdeiro est equiparado parte, mas o terceiro tem j uma situao especial. Da mesma forma vedada s partes a prova por testemunhas contra o contedo de documentos ou alm deles, mas lcita a terceiros (art. 394). A contraposio: partes e seus herdeiros - terceiros, uma constante da nossa ordem jurdica. Algumas destas variaes entre a situao do terceiro e do primitivo titular vo at ao ponto de atribuir a esse terceiro um direito mais slido, quando no um direito que o primitivo titular no possua. Assim acontece nos casos de aquisio a non domino admitidos pelo nosso direito. So notrios, para alm do que disse j, os casos dos arts. 291/1 do Cdigo Civil e 17 do Cdigo do Registo Predial, em que a diversidade da situao dos titulares patente. Temos pois que nas aquisies a ttulo singular a interposio um ttulo novo provoca variaes que tornam a situao do adquirente mais frgil ou mais forte do que a do transmitente, mas de modo algum idntica dele. III - Inversamente, a identidade de posies jurdicas entre autor da sucesso e herdeiro na nossa lei levada a um extremo - inclusivamente quando certas consequncias prticas so inconvenientes. A propsito da

devoluo, quando estudmos a sucesso na posse, tivemos oportunidade de ilustrar esta ltima assero. Isto nos permite afirmar que h aqui uma manifestao ldima do fenmeno sucesso. Por isso nos parece que quem afirma que a Sucesso ainda uma modalidade de transmisso forado desde logo a um recuo: se o critrio da sucesso fosse a identidade de posies jurdicas, s a transmisso por morte seria sucesso. Quer dizer, a sucesso por morte apareceria j revestida de uma singularidade que permite levantar a suspeita sobre a correco da pretensa identidade de natureza com a transmisso. IV - M. Gomes da Silva levanta porm outra objeco, com base em profunda anlise. O autor verifica que para o direito subjectivo a subjectividade de cada titular no juridicamente indiferente: veja-se o que se passa na responsabilidade civil, em que o dano medido de harmonia com os fins do titular concreto do direito que foram violados. Por isso, conclui que a mudana de titular altera sempre nalguma coisa a situao jurdica, mesmo na sucesso a ttulo universal. A questo seria pois de grau: h sempre uma mudana, mais ou menos intensa, apesar de haver identidade de situaes jurdicas. Isto permitiria enquadrar a sucesso no fenmeno geral da transmisso com identidade de posies jurdicas, de que no apresentaria uma diferena qualitativa. Na realidade, talvez tivesse sido mais lgico concluir pela inviabilidade do conceito de sucesso. V - Mas, apesar de ser til chamar a ateno para o carcter um tanto relativo da afirmada identidade de posies jurdicas, no nos parece que no subsista a possibilidade de traar uma distino ntida entre as aquisies que so influenciadas pelo ttulo de que a prpria aquisio deriva, e as restantes. O problema reside na estrutura objectiva do direito subjectivo, digamos assim; naquele complexo de valoraes que, se bem que surjam em funo daquele sujeito, no so valoraes daquele sujeito. S essa estrutura objectiva se conserva durante a pendncia da sucesso e transmissvel, e portanto s em relao a ela se pe a questo da identidade de posies jurdicas. Temos pois de saber se a situao jurdica depende do ttulo, facto objectivo, no interessando que dependa tambm da subjectividade do titular. 263. Aceitao da concepo autonomista - Estes elementos sero suficientes para que adiramos concepo autonomista? I. Galvo Telles, reconhecendo abertamente os fenmenos que temos anotado e a respectiva gnese, no pensa que se possa hoje explicar a sucesso universal como no Direito Romano. Desde que essa sucesso perdeu o fundamento poltico que tinha anteriormente, deixou de se poder considerar consequncia da qualidade de herdeiro, antes essa qualidade de herdeiro inerente relao jurdica hereditria. No poder pois admitir-se uma sucesso sem transmisso. No cremos porm que a viso justinianeia de transmisso de uma universitas, a herana, baste para explicar aquela perfeita identidade das situaes jurdicas, em si tomadas, que acabmos de detectar. Parece-nos verdadeira a posio, atrs referida, de que toda a transmisso implica necessariamente uma modificao do ttulo, enquanto que o que caracteriza a situao do sucessor est em o seu ttulo ser exactamente o ttulo do herdeiro. Isso significa que no interveio nenhum facto transmissivo, de contrrio seria esse facto que titularia a situao do sucessor, interpondo-se entre a situao do de cuius e a dele. Como se adquirem ento as situaes jurdicas do de cuius, se no h facto transmissivo? No se adquirem pela produo de um facto directamente aquisitivo, mas sim indirectamente, em consequncia da aquisio de uma

qualidade pessoal. Manifesta-se a concepo autonomista da sucesso: as situaes jurdicas permanecem tal qual, e s se verifica uma substituio do titular. II - Mas observemos desde j que s a chamada sucesso a ttulo universal verdadeiramente sucesso. Aqui temos de ir para alm do art. 2024 e distinguir, dentro das aquisies por morte que este contempla. Isso foi indiferente para o legislador, que s procurava Circunscrever as realidades a que se aplicava o fenmeno jurdico sucessrio; e efectivamente, este aplica-se quer herana quer ao legado. Mas no indiferente para ns, quando procuramos caracterizar exactamente a vicissitude "sucesso". Na verdade, o legatrio um terceiro: nos casos normais a vicissitude que a seu favor se d pode ser com verdade caracterizada como uma transmisso mortis causa. E a sua posio de terceiro no atingida por se tratar de uma aquisio a ttulo gratuito. Tambm o donatrio beneficirio de uma atribuio gratuita, mas nem por isso a sua situao deixa de ser comandada pela interposio de um ttulo novo. O que acontece que o beneficirio de uma atribuio no v a sua situao to fortemente protegida como quem realiza uma aquisio onerosa; aquelas variaes para mais na situao do adquirente em relao ao

concedente, que assinalmos atrs, so por vezes limitadas ao adquirente a ttulo oneroso. o que acontece justamente nos casos dos arts. 291/1 do Cdigo Civil e 17 do do Registo Predial. Mas a ausncia deste especfico efeito no arrasta a das outras consequncias da interposio de um ttulo III - O que dissemos no seria ainda suficiente para termos demonstrada a concepo autonomista da sucesso. Esta est necessariamente ligada caracterizao do herdeiro e possibilidade de estabelecer uma clara distino com a figura do legatrio. evidente a importncia que para este fim tm concepes como a que v no herdeiro o continuador da personalidade do de cuius. A nossa posio ficou j anteriormente traada. Mesmo excluindo posies extremistas, verificmos que a figura do herdeiro s se compreende se tivermos em conta que ele para a lei, antes de mais, um continuador do de cuius, nos aspectos Jurdico e pessoal. E por este caminho temos outro fundamento para a dissociao das figuras da sucesso e da transmisso. Por tudo isto, podemos dar a nossa adeso teoria que chammos autonomista da sucesso. 264. Aspectos complementares I - No nos podemos deter em muitas incidncias desta concepo. Procurando esquematizar rapidamente o fenmeno, diremos que na sucesso se verifica uma ordem aproximadamente inversa da da transmisso. A compra uma casa a B. Temos logicamente antes de mais um ttulo, a compra e venda, seguidamente o direito de propriedade sobre a casa, enfim a qualidade jurdica de proprietrio. A Sucede a B. Temos ento antes de mais a qualidade jurdica de sucessor, atribuda a A, e s subsequentemente (no plano lgico) surge o direito de A em relao a uma casa que era de B. Quanto ao ttulo, no h variao: o que acompanhava aquele direito na esfera jurdica de B. II - Como dissemos, nada tem de incoerente falar-se neste caso numa aquisio da herana pelo herdeiro, contra o que se disse j. A aquisio no supe transmisso. Tambm h aquisio na usucapio, por exemplo. Aquisio refere a posio do sujeito, transmisso a do objecto. O herdeiro adquire porque uma pessoa diferente do de cuius. Adquire por sucesso.

Como natural, o facto de se falar em sucesso a ttulo universal, ou em ttulos de vocao sucessria, no contraria a afirmao de que o ttulo do herdeiro o mesmo do de cuius. A dificuldade s terminolgica, pois ttulo alm utilizado em acepo diversa da de ttulo das situaes jurdicas do de cuius, que nos interessa aqui. Neste sentido se fala em "ttulo da aquisio" pelo herdeiro. Assim faz tambm o Cdigo Civil, quando refere como ttulos de vocao Sucessria (art. 2026) a lei, o testamento e o contrato. O "ttulo" refere-se, no s situaes jurdicas, mas prpria vicissitude que se considera. a causa da vicissitude, vicissitude essa que no comporta um novo ttulo no sentido tcnico, para as situaes jurdicas que dela so objecto. III - A sucesso, assim caracterizada, no est restrita sucesso por morte. Nada fora, em abstracto, a semelhante restrio. Para haver sucesso necessrio que haja uma aquisio em que se mantenha perfeita a identidade de situaes jurdicas, sem aquela variao que a interposio de um ttulo novo inevitavelmente provoca. ento indispensvel que a aquisio da qualidade jurdica de sucessor seja prvia aquisio das situaes jurdicas. Isso pode acontecer noutras hipteses alm da sucesso por morte, s com a diferena de que a qualidade jurdica caracterizada de modo diverso da qualidade de herdeiro, essencial na sucesso por morte. E haver efectivamente hipteses dessa ordem? Fala-se de vrias situaes mas as que, no direito actual, oferecem mais verosimilhana, so as que se verificam em vicissitudes da pessoa colectiva, como a ciso e a fuso, englobando a incorporao. Em quer dos casos, h um patrimnio que reverte globalmente para outr pessoa, que surge juridicamente como a sucessora da antecedente. matria que referimos logo no incio deste livro. Para alm do que especfico destes casos, podemos dizer que a aquisio da qualidade de sucessor , tambm aqui, prvia aquisio das situaes jurdicas, em perfeita identidade de posies. 265. Sucesso e Direito das Sucesses. A sucesso constitutiva I - Enfim, observemos que no h coincidncia entre a sucesso e o domnio de verificao do fenmeno sucessrio, como no h coincidncia entre a sucesso e a matria que regulada pelo Direito das Sucesses. A sucesso constitui o ncleo deste ramo de direito, mas dissramos j que para o Direito das Sucesses so atradas outras matrias. A concluso a que chegmos d uma amplitude nova quela observao: ele regula tambm a generalidade das aquisies mortis causa, como vimos, e desde logo as aquisies a ttulo de legado. Ora, o chamado fenmeno sucessrio abrange, quer as aquisies mortis causa resultantes de sucesso, quer aquelas em que h transmisso. Atendendo a isso, podemos at, afinal, afastar a identificao a que chegramos de sucesso e fenmeno sucessrio. A sucesso caracterstica verdadeiramente daquele ncleo, em que essencial a aquisio a ttulo de herdeiro. Mas fenmeno sucessrio traduz mais. Traduz o processo de aquisio mortis causa, que se desenrola pelas fases abertura da sucesso, vocao, devoluo e aquisio. Este tanto se verifica nas aquisies a ttulo de herana como nas aquisies a ttulo de legado. Foi j o fenmeno sucessrio assim entendido, e no unicamente a sucesso, que foi objecto da nossa exposio. Concluiramos assim que o Direito das Sucesses se ocupa principalmente do fenmeno sucessrio; e que no ncleo do fenmeno sucessrio est a vicissitude da sucesso. II - Sucesso constitutiva

Retomemos agora as figuras impropriamente chamadas de sucesso constitutiva. J demos delas alguns exemplos. H um direito que constitudo ex novo, por fora da prpria sucesso, como no caso do legado de penso vitalcia. Dissemos que esta figura bastaria para demonstrar que a sucesso no se identifica com a transmisso. Para o fazermos teramos de rotular de excepcionais e deixar de fora hipteses to relevantes como esta. Este ltimo recurso no seria admissvel. Suponhamos que a algum atribudo o usufruto universal de herana. A sua situao evidentemente nuclear dentro de dada atribuio por morte: no se pode considerar um fenmeno marginal, atrado para o mbito do Direito das Sucesses pelo carcter institucional deste. Ele d-nos a forma jurdica da prpria atribuio por morte. Tambm por isto nos parece incorrecto dizer-se que o Direito das Sucesses regula a transmisso mortis causa. seguro que se abrangem Situaes que fugiriam sempre noo de transmisso. III - Pode perguntar-se se a crtica no deve afinal atingir, no s esta teoria, como tambm a teoria autonomista da sucesso. Em princpio no ser assim, enquanto a sucesso constitutiva" for atribuio a ttulo singular. A teoria autonomista procura centrar o fenmeno sucesso na devoluo universal, no estando j implicada numa dada qualificao da devoluo singular das situaes jurdicas. O problema s surgiria se se apontassem casos de atribuio a ttulo universal que se verificasse afinal serem de "sucesso constitutiva". Uma s hiptese duvidosa se pode suscitar: a do usufruto universal da herana. H ento a constituio de um direito que existia na esfera jurdica do de cuius. Se a tivssemos de qualificar como instituio de herdeiro, deveramos concluir que a noo de sucesso para que tendemos ficaria posta em causa. Simplesmente com o actual Cdigo no h sequer problema: a situao foi expressamente qualificada como de legado, no art. 2030/4. IV - Resta-nos pois acentuar que, falando-se de sucesso constitutiva, se usa o termo sucesso de modo muito imprprio, dado que nenhuma verdadeira sucesso ento existe, como vimos.

III PARTE A HERANA ADQUIRIDA CAPTULO I ASPECTOS COMUNS 266. Generalidades I - Com a aquisio encerra-se o fenmeno jurdico sucessrio como tal. A sucesso est consumada. Mas isso no significa que em todos os casos os bens se confundam logo no patrimnio do herdeiro. Manifesta-se, no aspecto subjectivo, a qualidade de herdeiro j adquirida por uma ou mais pessoas; mas h, no aspecto objectivo, uma vida prpria da herana, mesmo dentro da esfera jurdica do sucessor. So aspectos cujo estudo no pode deixar de caber ao Direito das Sucesses. A situao ainda se complica com a possibilidade de interveno de novos sujeitos. Seja o caso daqueles a quem o herdeiro transmitiu a herana ou um quinho hereditrio. Ou, falecido o herdeiro, o dos seus Sucessores. Situaes de indiviso hereditria podem at protrair-se por sculos. Na vida prtica, este at o domnio em que surgem os maiores problemas do Direito das Sucesses. Procuraremos corresponder a esse apelo, mas no esqueceremos que muitas das matrias so exclusivamente processuais (os trmites do inventrio, por exemplo) pelo que dificilmente podem ser consideradas nesta disciplina. II - Os problemas tanto se colocam nos casos normais como na aquisio pelo Estado, em resultado da sentena que declare a herana vaga. ento necessrio liquidar a herana, para adjudicar ao Estado o remanescente. A esta matria se referem principalmente os arts. 1132 a 1134 do Cdigo de Processo Civil. Acabmos de lhe fazer ligeira referncia: e, dado o carcter processual, no adiantaremos mais. III - Delimitado assim o campo de estudo, ser este o mtodo que utilizaremos: comearemos por ter em ateno os aspectos gerais suscitados por esta situao, abstraindo dos problemas particulares derivados da possvel concorrncia de uma pluralidade de herdeiros. Num segundo captulo, teremos em conta esses problemas particulares, relacionados com a indiviso que aquela concorrncia vai implicar (ao menos em geral). Nas hipteses normais, em que no funciona o sistema de investidura, ainda teramos de distinguir a situao do herdeiro da do legatrio. Acontece porm que a primeira a mais importante, e a lei regula at em geral o que ao legatrio respeita por remisso par disposies relativas ao herdeiro. Tambm tomaremos pois a situao do herdeiro como fundamental, e apenas apontaremos aqui e alm especialidades respeitantes ao legatrio. 267. Herana e legado I - O legislador foi normalmente seguro na utilizao dos termos herdeiro e legatrio. Nomeadamente evitou a acepo imprpria de herdeiro, que abrangeria todos os beneficirios da sucesso. Esta coerncia manter-se- quando se passa do aspecto subjectivo para o aspecto objectivo? Podemos dizer que a herana o que pertence ao herdeiro e o legado o que cabe ao legatrio? II - A resposta evidentemente afirmativa no segundo caso, mas suscitam-se dificuldades pelo que respeita ao primeiro. Contrape-se um sentido lato de herana, que abrangeria toda a massa objecto de sucesso, a uma acepo restrita, em que s estaria em causa a massa hereditria, deduzidos j os legados. S nesta segunda hiptese haveria a tal contraposio herana/legado. Isto teria importncia nomeadamente na hiptese de recair um

usufruto sobre a totalidade da herana: interessaria saber se esse usufruto abrangeria tambm os bens atribudos em legado. Pelo menos hoje, os problemas prticos relacionados com o usufruto no oferecem dificuldades, pois foram expressamente resolvidos pelo art. 2072. E isso permite-nos evitar grandes desenvolvimentos, at porque a situao nos parece clara. O herdeiro, justamente porque um sucessor, em sentido prprio, recebe a totalidade da massa hereditria. esta totalidade que se chama herana: verdadeiramente em sentido amplo, e no em sentido restrito, que o termo herana utilizado na nossa lei - se no sempre, ao menos quase sempre. Quando se fala em administrao da herana, em petio de herana, etc., este todo que se tem em vista. Se o objecto legado foi j distrado da massa hereditria, esta continua no obstante a representar a totalidade da herana. III - Essa massa vem gravada com certos encargos, a ttulo de legados. este o sentido do art. 2068, ao dizer que a herana responde pelo cumprimento dos legados: o termo herana est utilizado em sentido amplo. ao herdeiro que cabe o cumprimento desses encargos. Para isso, quando se d o usufruto da totalidade da herana (e sabido que se est ento perante uma nomeao de legatrio) os herdeiros devem reter e entregar aos restantes legatrios nomeados (alm do usufruturio) os bens que lhes cabem, e s o remanescente passa ao usufruturio. Vemos assim que o chamado usufruto da totalidade da herana, na realidade, s atinge esta, deduzidos j os legados - portanto no recai verdadeiramente sobre a totalidade da herana. Simplesmente, h casos em que os encargos a ttulo de legado no se referem a bens determinados, antes atingem o complexo do patrimnio. So estes casos que so previstos pelos arts, e 2073, que procuram repartir com equidade, entre herdeiros e legatrios, os gravames respectivos. E curioso observar que nestes preceitos, bem como no art. 2030/4, o legislador no fala em usufruto universal da herana, mas sim em usufruto da total do patrimnio do falecido. Em concluso: o sentido prprio e legal da palavra herana o sentido lato, em que equivale a massa hereditria. No se pode pois dizer que a contraposio herdeiro-legatrio tenha o seu correspondente, no plano do objecto, na contraposio herana/legado. 268. Situaes atradas pela herana I - J tivemos oportunidade de fixar o objecto da sucesso. Verificmos tambm que certas aquisies mortis causa eram excludas das da sucesso e examinmos a sucesso constitutiva. O tema que nos ocupa actualmente, e que comummente designado como o do mbito da sucesso, at certo ponto o inverso destes. Desejamos saber, j no em relao a que situaes jurdicas opera a vicissitude sucesso, mas se a herana no atrai para o seu mbito outras situaes jurdicas, alm daquelas que estavam na titularidade do de cuius. A resposta afirmativa: temos de entrar em conta com outras categorias de situaes. A sucesso vai absorver figuras em que, isoladamente tomadas, no se verifica qualquer transmisso ou sucesso. Temos aqui uma confirmao do que dissemos sobre o carcter institucional do fenmeno da sucesso. Esta atinge situaes de estrutura diferente, mas que se lhe subordinam para que se obtenha a finalidade institucional da substituio justa dos titulares. II - O art. 2068 d-nos alguns dos mais elucidativos exemplos. Diz-nos que a herana responde: 1) Pelas despesas com o funeral e sufrgios do seu autor.

Trata-se evidentemente de encargos que se criam posteriormente morte, mas que so chamados para o mbito da sucesso, por estarem intimamente relacionados com fins do prprio de cuius. E por estes reflexos fundamentais da piedade para com os mortos que a herana deve, antes de mais, responder. 2) Pelos encargos com a testamentaria, administrao e liquidao do patrimnio hereditrio. Tambm estes encargos no existiam morte do de cuius. So o que podemos chamar encargos da prpria herana, resultantes da situao que se verifica at se dar a confuso definitiva com o patrimnio dos sucessores. O protrair desta situao no tempo leva a que tambm para ela sejam atrados encargos ligados herana como patrimnio autnomo e prpria vida institucional desta. III - No art. 2069 encontramos mais situaes desta ordem. 3) Direitos sub-rogados ou substitudos aos que faziam parte da herana. Aqui se integram os casos contemplados nas alneas a a c deste artigo. Na alnea c, por exemplo, determina-se que fazem parte da herana os bens adquiridos com dinheiro ou valores da herana desde que a provenincia destes seja mencionada no documento de aquisio. 4) Os frutos percebidos at partilha (al. d). Temos aqui mais uma manifestao de um necessrio reconhecimento de uma vida prpria da herana. IV - Esto ainda nesta situao: 5) As dvidas actuadas em consequncia daquilo a que a lei chama a sub-rogao dos credores do repudiante (art. 2067) Entram para o mbito da sucesso, se for verdadeira a explicao que delinemos para esta hiptese. 6) Os bens doados que forem restitudos em espcie herana na colao, havendo acordo de todos os herdeiros (art. 2108/1). 7) As custas do processo de notificao para aceitao ou repdio que, no caso de repdio, so adiantadas pelo requerente para virem a ser pagas pela herana (art. 1467/3 do Cdigo de Processo Civil). Poderia falar-se tambm na sucesso constitutiva como destas hipteses. Rigorosamente, porem, no temos a nenhuma situao jurdica exterior devoluo que seja absorvida para o mbito desta, mas uma forma de operar a atribuio dos bens. Dela falmos pois como figura parte. V - Em concluso, verificamos que so absorvidas pelo fenmeno da sucesso situaes que em si lhe so exteriores, por no se encontrarem na esfera jurdica do de cuius no momento da morte. Isto comandado pela finalidade institucional da sucesso, quer em obedincia a preocupaes de justia, quer pelo facto de o protrair da situao no tempo deixar necessariamente marcas na composio do patrimnio autnomo. No havendo, em relao a essas situaes uma sucesso propriamente dita (que est j consumada), elas so todavia englobadas nesta mecnica complexa, condicionando a aquisio pelos sucessores para que se tende. 269. Tutela do sucessor I - A tutela do sucessor comea ainda em vida do autor da sucesso. Recorde-se o que dissemos sobre as expectativas sucessrias. A amplitude que atribumos ao princpio da proibio tendencial de disposies mortis causa, que no sejam tpicas, tem tambm uma funo de tutela. Manifesta-se em disposies parcelares. Assim, o art. 2170 probe a renncia ao direito de reduzir as liberalidades em vida do autor da sucesso.

Tambm restries disponibilidade pelo de cuius tm esta funo. Assim, o art. 2232 inclui entre as condies proibidas no partilhar e no dividir. O art. 2052 considera no escritas as clusulas que imponham, quer a aceitao pura, quer a aceitao beneficiria. Certas restries posteriores abertura da sucesso tutelam o sucessor, como a do art. 2101/2, que probe a renncia ao direito de partilhar. Este artigo mantm o princpio da indisponibilidade mesmo para o perodo posterior vocao. II - Demonstrao da qualidade de herdeiro Interessam-nos agora especialmente os meios a que o sucessor pode recorrer para demonstrar a sua qualidade. 1) Inventrio Quando for instaurado o inventrio, este o processo adequado para a discusso e o reconhecimento das qualidades de herdeiro ou de legatrio (568). Isto j nos permite distinguir a habilitao em preliminar e incidental. 2) Meios gerais de direito Fora disso, o sucessor pode usar os meios gerais de direito. Pode por exemplo intentar aco de simples apreciao da sua qualidade. Mas para alm disso h meios especiais de defesa do sucessor. III - Meios especiais Temos antes de mais providncias destinadas prova da qualidade de sucessor (que no so constitutivas dessa qualidade, note-se). 1) Habilitao notarial um meio muito simplificado, assente na mera declarao feita por meio de escritura pblica por trs pessoas que o notrio considere dignas de crdito, de que os habilitandos so herdeiros do falecido e no h quem lhes prefira na sucesso ou quem concorra com eles (art. 83/1 do Cdigo do Notariado). A declarao pode, em alternativa, ser feita pelo cabea-de-casal (n. 2). Os efeitos so vastos: vm previstos no art. 86 do mesmo cdigo. Tambm os legatrios podem recorrer habilitao notarial quando forem indeterminados ou institudos genericamente, ou quando a herana for toda distribuda em legados (art. 99). 2) Habilitaes administrativas Pode falar-se em habilitaes administrativas, a realizar caso por caso, quando se pretenda demonstrar direito fundado em sucesso perante o Estado ou outros entes administrativos, de harmonia com os preceitos especiais aplicveis. 3) A habilitao judicial pode realizar-se tambm como incidente de um processo, em relao a qualquer das partes. Est regulada nos arts. 371 a 377 do Cdigo de Processo Civil. 4) A anterior habilitao judicial Regulava-a o Cdigo de Processo. Civil, nos arts. 1115 e 1116. Aplica-se ao caso de algum querer justificar a sua qualidade de herdeiro ou representante" (!) de uma pessoa falecida. Exigia-se ainda que ningum contestasse essa qualidade; mas j no era necessria a concorrncia de todos os herdeiros, antes se previa expressamente a hiptese de haver interessados incertos.

Estes preceitos foram revogados pelo art. 3 do Dec.-Lei n. 329-A/95, de 12 de Dezembro. Todavia o art. 77 CPC continua a falar da habilitao, ao regular a competncia. No pode tratar-se apenas da habilitao como incidente de um processo, pois para essa no necessrio regular a competncia. Diremos que a habilitao, deixando de ser um processo especial, ter transitado para o processo comum. No se v porm como a condicionar no contestao dessa qualidade, como anteriormente; e em qualquer caso, no se v como a distinguir da aco de simples declarao da qualidade de herdeiro. O art. 1117 do Cdigo de Processo Civil regulava a repartio da herana por uma generalidade de pessoas. Foi igualmente revogado, no escapando rasoira da reforma do Cdigo. No parece que se tenham servido interesses reais, ao eliminar o meio expedito de habilitao que comportava. 270. Petio de herana I - O meio-padro de tutela do herdeiro continua a ser petio da herana. Recordemos que o herdeiro adquire, com a aceitao a titularidade dos bens; e que sucedera j, desde a devoluo, na posse que coubera ao autor da sucesso. Mas pode haver bens que se encontravam na posse do autor da sucesso, ou pode de toda a maneira esta aquisio jurdica no ter seguimento no plano da posio de terceiros perante a herana. Da a necessidade da p algumas providncias complementares. II - A petio da herana regulada nos arts. 2075 e seguintes. Distinguia-se antes a petio e a reivindicao da herana, afirmando alguns que de petio s se poderia falar quando houvesse controvrsia sobre a qualidade de herdeiro. O Cdigo actual eliminou a distino: a aco deve ser proposta contra quem possua os bens como herdeiro, ou por outro ttulo, ou mesmo sem ttulo. (art. 2075/1). Antes, a petio da herana que decalcada sobre a aco real de reivindicao: basta confrontar os arts. 1311 /1 e 2075/1. Isto faz estender petio da herana as perplexidades que se suscitam a propsito da aco de reivindicao. Cria por outro lado problemas especficos, pois dificilmente a herana pode ser reconduzida a uma coisa determinada, como as que so objecto da aco geral de reivindicao, que culmina na entrega. De todo o modo, torna seguro que a petio da herana pode ser dirigida contra um mero detentor dos bens, tal como o pode ser a reivindicao. A petio da herana pressupe ou implica a aceitao do autor no sendo compatvel com a manuteno da situao de pendncia. O art. 2057/2 permite que a aco seja intentada a todo o tempo, afastando-se de referncias anteriores a uma prescrio da petio da herana. O direito de suceder pode caducar, nos termos do art. 2059, mas enquanto subsistir pode intentar-se a aco. Isto no prejudica a aplicao das regras da usucapio relativamente a cada uma das coisas possudas (art. 2057/2). III - A este propsito introduz o Cdigo uma importante previso: a de os bens terem sido alienados, no todo ou em parte, a terceiro. O art. 2076/1 confirma a regra geral: a aco de petio pode ser tambm proposta contra o adquirente. O alienante permanece todavia responsvel pelo valor dos bens. 271. O transmissrio de sucessor aparente I - As regras da reivindicao contra terceiro sofrem todavia um desvio, que traz umi dos casos mais significativos de relevncia da aparncia na nossa ordem jurdica. Pode acontecer que o possuidor dos bens seja

herdeiro aparente, isto , pode ser "reputado herdeiro por fora de erro comum ou geral" (art. 2076/3). Estabelece ento o n. 2 do mesmo artigo que a aco no procede contra terceiro que haja adquirido do herdeiro aparente, por ttulo oneroso e de boa f, bens determinados ou quaisquer direitos sobre eles; neste caso, estando tambm de boa f, o alienante apenas responsvel segundo as regras do enriquecimento sem causa. O art. 2077 insere uma regra que da mesma forma consagra a especial relevncia da aparncia. Se o suposto herdeiro, de boa f, cumpriu legados impostos por um testamento que vem a ser declarado nulo ou anulado, apenas fica obrigado a entregar ao herdeiro verdadeiro o remanescente da herana. Ser o herdeiro quem ter de agir em restituio contra o legatrio aparente. II - Ser encargo do terceiro provar a sua boa f? Seria praticamente impossvel faz-lo. Na realidade, o art. 2076/2 conjuga trs requisitos: - herdeiro aparente - ttulo oneroso - boa f. Sendo o negcio a ttulo oneroso, incumbe ao terceiro provar que se verificava a aparncia da qualidade de herdeiro no alienante. Cabe ao herdeiro provar que, no obstante essa aparncia, o terceiro estava de m f. III - Legatrio aparente Podemos falar tambm numa figura de legatrio aparente, o que tem importncia, pois como sabemos o legado pode ser onerado com encargos (art. 2276). O art. 2077/2 estende ao legatrio com encargos o que dispe para o herdeiro aparente que cumpriu legados. Ou seja, o legatrio aparente que cumpriu o encargo fica quite entregando ao herdeiro verdadeiro o remanescente do legado, se o testamento for declarado nulo ou anulado. 272. Posio do legatrio I - Passamos a uma referncia breve s especialidades da situao do legatrio e demarcao da posio que ocupa perante o herdeiro. Recorde-se alis que as providncias gerais de tutela que referimos so extensivas, embora por vezes com adaptaoes, aos legatrios, com excepo do recurso ao inventrio. II - No que respeita reclamao do objecto do legado, devemos comear por distinguir consoante este se refere a: - coisa certa e determinada - outro qualquer bem. No primeiro caso, temos ainda de distinguir consoante o legatrio, na altura da aceitao: - detinha essa coisa - no a detinha. Se detinha essa coisa, seja a que ttulo for, nenhum problema de entrega se coloca subsequentemente. Concentram-se no legatrio a propriedade, que alis retroage ao momento da abertura da sucesso, e a posse. Conjugue-se todavia esta matria com o que se disse atrs, sobre uma eventual devoluo em benefcio do legatrio. III - Se o legatrio no detinha a coisa, temos de novo de distinguir. Ou essa coisa est em poder: - de um herdeiro, de outro legatrio ou de outra pessoa a quem incumba o cumprimento do legado

- de terceiro. Se est em poder de terceiro, o legatrio pode reivindicar a coisa legada (art. 2279). No segundo caso, o legatrio deve pedir o cumprimento do legado. Em princpio, o cumprimento incumbe aos herdeiros, mas o testador pode impor o cumprimento s a algum ou alguns dos herdeiros, ou a algum ou alguns dos legatrios (art. 2265/1 e 2 e art. 2276). Quanto entrega do legado, estabelece o art. 2270 que, na falta de declarao do testador sobre a entrega do legado, esta deve ser feita no lugar onde a coisa legada se encontrava ao tempo da morte do testador e no prazo de um ano a contar dessa data, salvo se por facto no imputvel ao onerado se tomar impossvel o cumprimento dentro desse prazo. Se o legado consistir em dinheiro ou coisa genrica que no exista na herana, a entrega deve ser feita no lugar da abertura da sucesso. IV - Objecto diferente de coisa certa e determinada Enuncimos de incio a possibilidade de o legado ter qualquer outro objecto que no seja coisa certa e determinada. Nestes casos, como est excluda a reivindicao pelo legatrio, s lhe resta pedir esse cumprimento s pessoas que dele foram incumbidas e que so as referidas anteriormente. As despesas feitas com o cumprimento do legado ficam a cargo de quem deva satisfaz-lo (art. 2275). Entende-se que o legado abrange, no apenas as benfeitorias e partes integrantes (art. 2269), como tambm os frutos da coisa, em princpio desde a morte do testador (art. 2271). O legatrio de dinheiro ou de outra coisa fungvel beneficia de hipoteca legal sobre os bens sujeitos ao encargo do legado ou, na sua falta, sobre os bens que os herdeiros responsveis houveram do testador (art. 705 f). 273. O cabea-de-casal, rgo necessrio I - A herana, at sua confuso com o patrimnio prprio do herdeiro, reclama uma administrao estvel que lhe permita atingir as suas finalidades. Resulta da lei que cabea-de-casal haver sempre, mesmo no caso de herdeiro nico. H preceitos em que se estabelecem obrigaes para o cabea-de-casal que haver sempre que assegurar, como a de apresentar a relao de bens para efeitos da liquidao do imposto sucessrio (art. 67 do Cdigo do Imposto Municipal da Sisa e do Imposto sobre as Sucesses e Doaes). O preceito mais genrico sobre esta matria o art. 2079, em que se estabelece: A administrao da herana, at sua liquidao e partilha, pertence ao cabea-de-casal". certo que, havendo um s herdeiro, no se pe sequer a hiptese da necessidade de uma partilha, mas pe-se (ou pode pr-se) a da liquidao, e isso bastar para justificar a existncia de cabea-de-casal. Consideraes semelhantes se podem tecer tendo em conta o processo de inventrio. No inventrio, que pode existir e por vezes tem mesmo de existir com interessado nico (cfr. art. 2103), desempenha funo essencial o cabea-de-casal, que deve fornecer os elementos necessrios para o prosseguimento do inventrio (art. 1326/3 do Cdigo de Processo Civil). II - O cabealato pode ser institudo ainda durante a pendncia da sucesso, se for atribudo a um no sucessvel - o cnjuge sobrevivo ou o testamenteiro que no forem herdeiros, que tm no obstante preferncia. Fora desses casos, s pode ser designado o herdeiro ou legatrio que j aceitou. 274. Designao

I - A quem cabe esta funo? Responde o art. 2079 que pertence a um rgo designado cabea-de-casal. Este "rgo da herana" no necessita de ser herdeiro. o que resulta do art. 2080, que determina a quem pertence o encargo. A lei indica, por ordem decrescente de preferncia, quatro categorias de pessoas: 1) O cnjuge sobrevivo, desde que: a) seja herdeiro ou tiver meao em bens do casal b) no estiver judicialmente separado de pessoas e bens 2) O testamenteiro, salvo declarao do testador em contrrio 3) Os parentes que forem herdeiros legais 4) Os herdeiros testamentrios. difcil encontrar contedo para a previso do art. 2080/1 a. O cnjuge sobrevivo sempre herdeiro; herdeiro legitimrio at. Se estiver separado judicialmente de pessoas e bens no herdeiro, nos termos do art. 2133/2. Estar a contemplar a hiptese de um repdio da herana? Mas seguramente que o chamado que repudia no cabea-de-casal; no h ento nada de especfico do cnjuge. Por outro lado, prevendo que possa no ser herdeiro mas tenha meao nos bens do casal, prever a hiptese de no ser j herdeiro, por separao, mesmo que pronunciada mais tarde, mas haver uma comunho matrimonial a partilhar? Estranha situao, a de um cnjuge separado (ou qui divorciado) ser o cabea-de-casal. II Refere-se pela primeira vez a figura do testamenteiro, relao com o cabea-de-casal teremos de afinar em breve. O testamenteiro, de todo o modo, tem entre as suas atribuies naturais o exerccio das funes de cabea-de-casal (art. 2326). A lei prev sempre o cabea-de-casal como uma pessoa singular. Podero vrias pessoas desempenhar simultaneamente esse cargo? Por exemplo, poder o autor da sucesso designar dois testamenteiros, um para Portugal e outro para o estrangeiro, e determinar que cada um exercer funes de cabea-de-casal no respectivo mbito? No nos parece que haja regra injuntiva que a isso se oponha. Em todo o caso, tem de estabelecer critrio hierrquico, que permita saber quem intervir quando for necessrio praticar acto que respeite globalidade da herana. III - Note-se desde j que todas estas regras, tal como as que se seguem sobre a determinao do cabeade-casal, so supletivas como esclarece o art. 2084. Pode entregar-se este encargo, por acordo dos interessados (e ainda do Ministrio Pblico, se houver inventrio obrigatrio), a qualquer outra pessoa. Embora a lei no preveja a relevncia da vontade do autor da sucesso, este tambm o poder fazer para alm do que resulta da nomeao de um testamenteiro, por identidade valorativa com o que resulta da possibilidade de designao indirecta do cabea-de-casal nas vestes de um testamenteiro. IV - Nos arts. 2080 e 2082 indicam-se outras regras, que devem levar a determinao em concreto do cabea-de-casal. Tambm dever haver cabea-de-casal se a herana for toda distribuda em legados. Prefere-se ento o legatrio mais beneficiado, remetendo-se para as regras respeitantes a escolha entre herdeiros se houver igualdade de circunstncias (art. 2081). De todo o modo, mesmo sendo a herana toda distribuda em legados, a preferncia continua a caber s entidades colocadas nos dois primeiros lugares no art. 2080: o cnjuge sobrevivo (se tiver meao em bens do casal) e o testamenteiro.

Como porm o cabea-de-casal se pode escusar (art. 2085) ou ser removido (art. 2086) prev-se que em ltima anlise o cabea-de-casal seja nomeado pelo tribunal, oficiosamente, a requerimento de qualquer interessado ou a pedido do Ministrio Pblico, se houver lugar a inventrio em que este tenha interveno principal (art. 2083). 275. Exerccio I - O exerccio das funes de cabea-de-casal no pessoal. Nem o facto de, no inventrio obrigatrio com herdeiro nico, este ser incapaz ou estar em situao afim, traz qualquer dificuldade, pois o art. 2082 estatui que nessas hipteses desempenha as funes de cabea-de-casal o seu representante legal. Este preceito vai mais longe que o art. 1329/1 do Cdigo de Processo Civil, que estabelece genericamente que o incapaz representado no inventrio pelo seu representante legal ou por curador especial. Recordemos alis que o cabea-de-casal no necessariamente um herdeiro ou representante deste. Isto bastaria para nos ensinar que nem no caso de haver um nico herdeiro tem de ser este a desempenhar as funes de cabea-de-casal. Com esta regra, dificilmente justificvel, a lei vai chegar a resultados incongruentes. Se A falece em unio de facto com B, de quem tem um menor, C, este o cabea-de-casal, desde que viva com o falecido pelo menos h um ano; e o seu progenitor, B, que a lei quer afastar da sucesso e do cabealato, quem vai afinal exercer es funes, como representante legal de C! II - O cabealato de exerccio obrigatrio. Admite-se porm a escusa da pessoa designada (art. 2085). 0 enunciado legal dos motivos mostra que essa escusa tem de se fundar em justa causa; no discricionria. 0 cabea-de-casal tambm pode ser removido, nas circunstncia previstas no art. 2086. As funes de cabea-de-casal no so delegveis, mas o titular pode recorrer a auxiliares no exerccio das suas funes, por analogia com o disposto no art. 2334, relativo testamentaria. A designao, a escusa e a remoo do cabea-de-casal podem fazer-se em juzo independentemente de processo de inventrio? A lei no contempla este caso. O Cdigo de Processo Civil s contempla aqueles institutos a propsito do processo de inventrio. A questo est dependente da admisso de um principio, segundo o qual os efeitos sucessrios s podero ser obtidos processualmente atravs do inventrio. Mas no h nenhum princpio dessa ordem, como veremos adiante. Por isso sempre possvel intentar um processo dirigido autonomamente designao ou remoo do cabea-de-casal. S se estiver correndo inventrio que esses actos se tornam dependncia do inventrio. 276. Bens na administrao do cabea-de-casal I - Nos termos do referido art. 2079, a administrao da herana, at sua liquidao e partilha, pertence ao cabea-de-casal. Essa administrao abrange a totalidade do patrimnio hereditrio (art. 2087/2). Em consequncia, o art. 2088/1 permite ao cabea-de-casal pedir aos herdeiros ou a terceiro a entrega dos bens que deva administrar e que estes tenham em seu poder, e usar contra eles de aces possessrias a fim de ser mantido na posse das coisas sujeitas sua gesto ou a ela restitudo". A referncia s aces possessrias tem hoje de ser conjugada com a supresso desta categoria de aces tpicas. Esta observao generalizvel a todos os preceitos em que aquela categoria seja mencionada.

A administrao do cabea-de-casal pode at incidir sobre bens que no so objecto da herana, se h cnjuge com direito a meao e este se escusou ou foi removido de cabea-de-casal (art. 2087/1). II - Em compensao, os poderes do cabea-de-casal no abrangem os bens doados em vida pelo autor da sucesso (art. 2087/2). Mesmo que estejam portanto sujeitos a colao, no se consideram hereditrios e continuam a ser administrados pelo donatrio. E to-pouco os abrangem se a doao for inoficiosa, e isto quer antes quer depois da reduo da doao. E no abrange tambm, mesmo na ausncia de declarao especfica da lei, os bens certos e determinados que foram legados e estavam j em poder do legatrio. No se compreenderia efectivamente que o cabea-de-casal fosse exigir bens j da propriedade dos legatrios e cuja entrega teria de ser feita no prazo de um ano. Alis, o art. 2088 permite ao cabea-de-casal pedir os bens que deva administrar "aos herdeiros ou a terceiros". No se refere ao legatrio, que no evidentemente um terceiro em relao a bens que so j sua propriedade, como vimos (supra, n. 242 II). III - O que se disse corresponde a uma distribuio de funes no interior da herana, digamos assim. Para o exterior, estabelece a lei um desvio importante, que consiste em o herdeiro ter legitimidade para pedir os bens que se encontrem em poder de terceiro, sem prejuzo do direito do cabea-de-casal de lhe exigir depois a entrega desses bens (art. 2087). Assim se evita que o herdeiro fique merc de uma inaco do cabea-de-casal, quando o terceiro nenhum i interesse tem na actuao do cabea-de-casal em vez do herdeiro. 277. Administrao da herana I - Ao cabea-de-casal compete utilizar todos os meios conservatrios em relao ao patrimnio hereditrio, evitando a perda deteriorao dos bens. Mas a lei sente a necessidade de acrescentar alguns poder particulares, que permitem uma concluso mais ampla. O cabea-de-casal no tem em geral a funo de satisfazer passivo hereditrio ou de cumprir os legados. Todavia, a lei permite (e deve at concluir-se que impe) que ele satisfaa as despesas do funeral e sufrgios, bem como os encargos da prpria administrao (art. 2090/1). Tambm no tem poderes de disposio. Pode porm alienar frutos e outros bens deteriorveis; e pode mesmo vender frutos no deteriorveis, na medida em que tal for necessrio para satisfao dos encargos acima referidos (art. 2090/2). O cabea-de-casal pode receber o pagamento de dvidas activas feito espontaneamente: a lei esclarece-o no art. 2089, dissipando dvidas anteriores. Mas da resulta que no pode j proceder cobrana coerciva destas, excepto quando a cobrana perigar com a demora. A ideia que estar subjacente lei a de que o cabealato funo transitria, que se encerra com a partilha, pelo que a cobrana da dvida ser em termos normais melhor realizada pelo herdeiro a quem essa dvida couber. Na base dos poderes do cabea-de-casal est assim a noo da administrao ordinria. II - Os rendimentos devem ser distribudos pelos titulares do patrimnio, se estes o requererem, at metade do que lhes couber, salvo se forem necessrios para o pagamento de encargos da administrao (art. 2092). O mesmo deve entender-se, mesmo no silncio da lei, se forem necessrios para a satisfao das despesas do funeral e sufrgios.

III - O cabea-de-casal est obrigado a prestao anual de contas. Se resultar um saldo, surge um novo dever de distribuio de rendimentos: o saldo deve ser distribudo pelos interessados, se no for necessrio tambm para fazer face aos encargos do novo ano (art. 2093). 278. Direitos dos herdeiros sobre os bens I - Em tudo o que no respeita aos poderes do cabea-de-casal, e exceptuando o que a seguir diremos sobre o testamenteiro, vale a regra do art. 2091/1: fora dos casos especialmente previstos na lei, como o da reivindicao dos bens em poder de terceiro, os direitos relativos herana s podem ser exercidos conjuntamente por todos herdeiros ou contra todos os herdeiros. Processualmente, h litisconsrcio necessrio. II - Deixando sempre de parte o que especificamente se liga situao resultante da pluralidade de herdeiros, temos aqui consagrada uma regra geral quanto actuao sobre o patrimnio hereditrio. Particularmente temos que s os herdeiros podem em geral praticar: 1) A disposio dos bens 2) O pagamento do passivo hereditrio 3) A defesa judicial dos direitos contestados, nomeadamente a cobrana de dvidas activas. III - Os herdeiros podem, nomeadamente, alienar imveis da herana. O registo possvel, em nome de todos os herdeiros, se se entender que necessrio para satisfazer o art. 9 do Cdigo Registo Predial. No h ento uma partilha antecipada, e por isso o preo resultante da alienao fica sub-rogado no lugar do imvel. Mas nada impede que por uma nica escritura se faa uma partilha parcial e que aquele ou aqueles a quem toque o bem o alienem a terceiro. 279. A alienao da herana I - Podem ser alienados bens singulares da herana, ou pelo herdeiro nico ou por todos os herdeiros, conjuntamente, como vimos. Mas a prpria herana, como situao jurdica complexa, tambm pode ser alienada. O negcio pode recair ento: - sobre a herana em globo - sobre um quinho hereditrio. A herana em globo pode ser alienada inter vivos ou mortis causa pelo herdeiro nico, e inter vivos pela totalidade dos herdeiros. Mas, havendo indiviso, cada herdeiro no est inibido de dispor dos direitos que adquiriu com a aceitao, independentemente da liquidao do patrimnio hereditrio. So estes casos, em que a herana tratada como uma unidade, e no apenas uma soma de situaes jurdicas, que nos vo interessar. A preferncia dos co-herdeiros, porque especificamente ligada pluralidade de herdeiros, ser referida no captulo III. II - A lei regula a matria nos arts. 2124 e seguintes. Logo do preceito inicial resulta a ampla admisso desta figura. Observe-se porm que a alienao que se realizar tem por pressuposto a autonomia da herana: se esta se confundiu j no patrimnio do herdeiro no abrangida por estas disposies, ainda que as partes falem em alienao da herana, porque as vrias situaes jurdicas j no esto unificadas.

A lei sujeita o negcio s disposies reguladoras do negcio jurdico que lhe der causa. Vemos assim que a alienao da herana no um negcio tpico, mas um esquema negocial que pode ser integrado em vrios negcios tpicos. O mesmo acontece com a cesso de crditos, por exemplo. Na realidade, a herana no coisa, nem mesmo universalidade, um complexo de situaes jurdicas. O negcio que se realizar tem sempre a fisionomia duma cesso unitria de situaes jurdicas. Mas justamente por fora da especialidade do seu objecto, a lei sentiu a necessidade de regular vrios aspectos dos negcios de alienao da herana. Quanto forma que devem revestir, diz-nos o art. 2126 que a alienao deve ser feita por escritura pblica se existirem bens cuja alienao deva ser feita por essa forma, e por documento particular nos outros casos. III - Estatuto do adquirente. So grandes os problemas ligados determinao da posio do adquirente. Ser um herdeiro? H que comprovar se tem a posio pessoal que caracteriza este. Nos termos do art. 2125/3, premunem-se excludos da alienao os diplomas e a correspondncia do falecido, bem como as recordaes de famlia de diminuto valor econmico. Podemos partir daqui para afirmar que os poderes pessoais que so inerentes qualidade de herdeiro tambm se no transmitem com a alienao da herana. O adquirente tem porm, em princpio, todos os poderes de defesa da sua posio que caberiam ao alienante. Veremos nomeadamente que pode requerer o inventrio e intervir neste como parte principal. 280. Objecto I - sobretudo importante o que respeita ao objecto desta alienao. Exclumos j os elementos e poderes pessoais. No restante, se quisermos distinguir o que objecto e o que no objecto da alienao, podemos encontrar a linha de fractura fundamentalmente na seguinte considerao: - tudo o que est abrangido naquele ttulo se transmite - nada do que por aquele ttulo no abrangido se transmite. Em todo o caso, esta simplesmente uma linha de orientao, antes de mais pelo carcter supletivo das regras a que podemos recorrer (art. 2129/2) ou por estas serem apresentadas como meras presunes (art. 2125). Certos desvios so impostos pela concorrncia doutros princpios, por exemplo, a incidncia de uma qualidade de herdeiro a par de uma estrutura objectiva dos bens. Mesmo assim, a linha de orientao que tramos esclarece o plano legal. II - Tendencialmente, dissemos, s o que abrangido por aquele ttulo atingido pela alienao. Por isso estabelece o art. 2125/2 que se presume excluda da disposio a parte hereditria devolvida ao alienante, depois da alienao, em consequncia de fideicomisso ou do direito de acrescer. A mesma presuno se deve porm estender ao direito de no decrescer, apesar de a estrutura jurdica deste ser como vimos j diversa. III - Pelo contrrio, presume-se transmitido com a herana "todo o benefcio resultante da caducidade de um legado, encargo ou fideicomisso" (art. 2125/1). Pensa-se que a herana em globo que est onerada pela limitao, portanto esta acompanha-a. Se a limitao vier a cessar, o transmissrio quem fica beneficiado.

Esta orientao confirmada pelo disposto no art. 2128: o adquirente de herana ou de quinho hereditrio sucede nos encargos respectivos. Tirando o que possa haver de menos correcto na referncia a uma sucesso nos encargos, temos que se mantm a unidade da herana como patrimnio. Neste caso porm necessrio fazer-se ainda a conjugao de uma posio pessoal do herdeiro e de uma posio referente a bens - sem prejuzo de uma considerao mais detida das relaes destas posies, que dever realizar-se quando focarmos o passivo hereditrio. O herdeiro, dada a sua posio pessoal, continua vinculado pelos encargos, mas os bens mantm a responsabilidade, no se podendo por negcio jurdico desafect-los. Por isso o alienante responde solidariamente por esses encargos. Tem porm, nos termos do art. 2128, direito ao reembolso total do que houver assim despendido. 281. As "indemnizaes" (art. 2129) I - A correspondncia rigorosa do objecto da alienao ao ttulo prosseguida pelo art. 2129/1 e 2. 1) O alienante por ttulo oneroso que tiver disposto de bens da herana obrigado a entregar o valor recebido ao adquirente 2) O adquirente deve reembolsar o alienante do que este tiver despendido na satisfao dos encargos da herana e a pagar-lhe o que a herana lhe dever. Estas disposies so expressamente apresentadas como supletivas. II - A prpria interpretao destes preceitos difcil. Como pode o alienante ter disposto de bens da herana? Temos de distinguir consoante seja herdeiro nico ou co-herdeiro. Se o herdeiro nico, no h problema. Se co-herdeiro, ou a disposio foi feita por todos os co-herdeiros ou pelo alienante apenas. Se foi feita por todos, seria estranho supor que ter de repor, em benefcio do adquirente, a quota-parte que tiver recebido. Se foi feita s por um co-herdeiro, h uma disposio invlida, por falta de legitimidade. A previso s parece adequada hiptese de ter havido disposio parcelar de um bem pelo herdeiro nico. III - As regras supletivas deveriam traduzir a normalidade das relaes da vida. Muitas vezes porm o legislador serve-se delas para fazer passar o que considera mais adequado, mesmo que nada permita presumir que as partes teriam disposto desse modo se tivessem considerado essa eventualidade. o que acontece aqui. O legislador partiu de um arqutipo que nada justifica - o de que o objecto da alienao deve ser a herana ou o quinho, tal como se apresentavam abertura de sucesso. Entra por isso num jogo complicado de compensaes (a que chama indemnizaes ou reembolsos) para reconstituir idealmente aquela identidade primitiva. No h por exemplo que dizer que tudo o que o alienante despendeu na satisfao de encargos se presume feito como adiantamento ao adquirente. No h nenhuma ligao necessria entre a satisfao do encargo e a previso de uma alienao; esta pode apenas ter surgido dcadas depois. O que haveria que calcular, muito mais simplesmente, seria o valor da herana data do negcio de alienao, com os elementos que ento a compem. Todo o art. 2129 nocivo. 282. Testamentaria: caracterizao

I - A testamentaria uma instituio que pode surgir quando a vocao opera por fora de testamento. O autor da sucesso pode nomear uma ou mais pessoas que fiquem encarregadas de vigiar o cumprimento do seu testamento ou de o executar, no todo ou em parte (art. 2320); veremos depois qual o significado de cada um destes termos. Se o testamenteiro aceitar o encargo necessrio saber como se conjuga a sua posio com as do cabeade-casal e dos herdeiros. Comecemos por notar que o testamenteiro pode ser um herdeiro ou um legatrio (art. 2321/2) mas pode tambm no o ser. Pode at haver vrios testamenteiros. A lei dispe que, caducando por qualquer causa a testamentaria em relao a algum dos nomeados, continuam os restantes no exerccio das respectivas funes (art. 2329/2) II - A nomeao de testamenteiro, mesmo que recaia sobre um herdeiro ou legatrio, e sempre uma disposio independente, e no um encargo de uma atribuio anterior. Deve pois ser objecto de uma aceitao ou repdio autnomos. A lei molda porm esta aceitao ou repdio em termos semelhantes aos que respeitam ao direito de suceder (arts. 2322 e 2324). O testamenteiro, tendo aceitado a testamentaria, pode escusar-se posteriormente em certos casos (art. 2330), e pode ser judicial removido, se revelar incria ou incompetncia (art. 2331/1). No havendo acordo entre os vrios testamenteiros sobre o exerccio da testamentaria, podem ser removidos todos, ou apenas algum alguns deles (art. 2331/2). A exacta construo jurdica da figura do testamenteiro provoca as maiores dificuldades, nas quais no podemos agora entrar. III - Os encargos com a testamentarja so da responsabilidade da herana, como resulta do art. 2068. Essa ser uma das razes pela qual a lei impe ao testamenteiro a prestao anual de contas (art. 2332/1). Isso no impede que em si o cargo de testamenteiro seja gratuito em princpio (art. 2333/2). porm costume atribuir ao testamenteiro um legado para o compensar das canseiras em que tiver de incorrer. Com essa base, determina a lei que o testamenteiro no ter direito a essa eventual remunerao se no aceitar a testamentaria ou for dela removido (art. 2333/2). 283. Poderes e vinculaes do testamenteiro I - Autonomia do testador A regra fundamental a que permite, ao testador demarcar o estatuto do testamenteiro (art. 2325). A esse respeito s se podem suscitar problemas em relao a certas faculdades. Assim, pode perguntar-se se o testador pode confiar ao testamenteiro a diviso da herana pelos herdeiros. Tal disposio no se poderia sobrepor vontade dos herdeiros legitimrios que, se no esto sujeitos a um preenchimento de quota feito pelo autor da sucesso, tambm no o esto a um preenchimento por qualquer outra pessoa. Tambm no poderia implicar o sacrifcio do poder do herdeiro de aceitar a benefcio de inventrio. Fora destes limites, parece dever-se considerar lcita. Os arts. 2182 e 2183, que alis tambm sancionam a interveno de terceiros na execuo do testamento, embora em pontos restritos, no excluem a atribuio de funes mais vastas ao testamenteiro. II - Regras supletivas Na falta de disposio do testador, vigoram os arts. 2325 e seguintes. A primeira observao que se deve fazer a de que em princpio cabe ao testamenteiro o exerccio das funes de cabea-de-casal "nos termos da

alnea b do n. 1 do artigo 2080 (art. 2326 c). O Cdigo procurou pois a unificao destes dois cargos, afastando-se das solues anteriores (cfr. arts. 1899 e seguintes do Cdigo de Seabra). Talvez por isso, uma das duas disposies do Dec.-Lei n. 47 344 que respeita ao Direito das Sucesses (art. 23) refere-se justamente testamentaria, dizendo que as atribuies do testamenteiro so as que lhe forem fixadas pela lei vigente data da feitura do testamento. Temos pois que sucesses abertas aps a entrada em vigor do Cdigo de 66 continuaro a reger-se, quanto testamentarja, pelo Cdigo de 67, se o testamento tiver sido elaborado no domnio deste. III - atribuio normal do testamenteiro cuidar do funeral do autor da sucesso e pagar as despesas e sufrgios respectivos, de harmonia com as instrues do testador, ou subsidiariamente com os usos da terra (art. 2326 a). Se o testamenteiro no for tambm cabea-de-casal, o cabea-de-casal ficar privado destas funes que normalmente lhe caberiam, ao menos pelo que respeita satisfao dos respectivos encargos, por fora do art. 2090. 284. Funo da testamentaria I - tambm atribuio normal do testamenteiro, como resultava j de prpria definio do art. 2320, vigiar a execuo das disposies testamentrias e sustentar, se for necessrio, a sua validade em juzo" (art. 2326 b). H pois uma funo de fiscalizao, que essencial e acresce de administrao em que se consubstanciavam os poderes anteriormente referidos. II - Nada mais nos aparece como contedo natural da testamentaria; nomeadamente no nos aparece referncia no art. 2326 execuo do testamento. Isto basta para nos mostrar quo longe estamos da figura do executor testamentrio, que teve tanta importncia histrica, e a continua alis a ter em vrias legislaes contemporneas. Entre ns, em principio, os executores da vontade do de cuius so os herdeiros. Por isso tambm a figura do testamenteiro justifica-se muito particularmente quando a herana toda distribuda em legados. certo que da noo de testamentaria do art. 2320 consta o encargo de executar, no todo ou em parte, o testamento; mas nada surge que represente a imposio dessa tarefa como contedo natural. Apenas o art. 2327 nos diz que o testador pode encarregar o testamenteiro do cumprimento dos legados e dos demais encargos da herana, mas mesmo neste caso estabelece duas ordens de limitaes: necessrio que o testamenteiro seja cabea-de-casal e no se proceda a inventrio obrigatrio. Em compensao, nestas hipteses pode caber ao testamenteiro um importante poder, que vai muito alm daqueles que so atribudos ao cabea-de-casal: o de vender quaisquer bens da herana, mveis ou imveis, ou os que forem designados no testamento (art. 2328). Mas mesmo ento, s se a tal for autorizado pelo testador. III - Com estes dados, podemos chegar a uma definio de testamenteiro mais correcta que a do art. 2320: podemos dizer que o testamenteiro uma pessoa encarregada pelo testador de fazer cumprir o testamento. Esse encargo de fazer cumprir o testamento pode implicar ou no a funo de directamente o executar. Fala-se por vezes no executor do testamento". No se deve pensar sem mais que se est a referir o testamenteiro. Executor do testamento pode ser este, mas tambm podem ser os herdeiros, ou at qualquer das pessoas designadas no art. 2182. J no pode ser o cabea-de-casal, pois a este pertencem poderes quase exclusivamente de mera administrao. 285. Sonegao de bens da herana

I - A lei reage fortemente contra a sonegao de bens pelos herdeiros. A sonegao um acto doloso de ocultao de bens da herana. Normalmente, constituir um crime. Mas, para alm disso, a lei faz corresponder sonegao penas civis. O cabea-de-casal pode ser removido, seja ou no herdeiro, se dolosamente ocultou a existncia de bens pertencentes herana ou de doaes feitas pelo falecido. Mais particularmente, interessa-nos a pena civil prevista no art. 2096/1: o herdeiro, seja ou no cabea-decasal, que sonegar bens da herana, perde em benefcio dos co-herdeiros o direito que possa ter a qualquer parte dos bens sonegados. uma sano muito forte. No nos parece que se possa estender ocultao de doaes em vida, que so tambm previstas no art. 2086/1 a, mas aqui coerentemente omitidas. O carcter penal (embora de pena civil) dificulta a utilizao do preceito por analogia; e as doaes no integram a herana, entram para o cmputo do quinho, pelo que a perda do direito parte sucessria no aplicvel. Tambm nos no parece que o preceito possa ser estendido ao legatrio. Alis, ou o legatrio sonega bens que lhe foram atribudos, e no est a prejudicar os outros, ou sonega bens que lhe no foram atribudos, e sobre esses no teria nunca direito. II - O sonegador como detentor J parece porm aplicvel ao legatrio o art. 2096/2: o que sonegar bens da herana considerado mero detentor desses bens. Esta reaco igualmente muito forte. A lei no reage em geral ilicitude do apossamento desvalorizando a posse para mera deteno. Orientaes histricas nesse sentido esto em geral superadas, sendo o sujeito considerado possuidor de m f embora. Mas na sonegao de bens hereditrios no. O sonegador considerado detentor. Isto implica que no poder valer-se da usucapio, por mais longa que tenha sido a deteno. Em qualquer altura que a sonegao seja descoberta, o sonegador dever abrir mo do bem. A sonegao tem tambm graves consequncias no plano fiscal. 286. Dvidas e outros encargos da herana I - O art. 2024, que refere o fenmeno sucessrio s relaes jurdicas patrimoniais", parece pressupor urna integrao das dvidas no objecto da sucesso. E o mesmo se deve dizer do art. 2025, que exclui da sucesso as "relaes jurdicas" que devam extinguir-se por morte do respectivo titular. Que no casual a utilizao da expresso resulta do n. 2 deste art. 2025, em que se fala j em "direitos", afirmando-se que se podem extinguir os direitos renunciveis. No teria interesse abranger neste n. 2 situaes passivas, direitos e no em situaes jurdicas. Logo a uma primeira vista ressalta que o legislador admite uma integrao das dvidas no fenmeno sucessrio. J atrs focmos esta matria, e acentumos nomeadamente as consequncias do princpio geral da sucessibilidade das obrigaes. Verifiquemos agora qual o regime que lhes destinado por lei, para fazermos a seguir a caracterizao mais rigorosa da posio que ocupam na herana. II - A lei consagra uma responsabilidade da herana pelas dvidas e outros encargos, no art. 2068. Vimos h pouco quais eram estes, ao estudar a composio da herana. e por isso se fala agora em

Estes encargos gozarn de preferncia no pagamento, de harmonia com a hierarquia estabelecida no art. 2070, em particular no n. 2. A seguir intervm os encargos em benefcio dos credores da herana, depois dos legatrios, e por fim dos credores pessoais do herdeiro. Estas preferncias mantm-se nos cinco anos subsequentes abertura da sucesso, ou constituio da dvida, se esta for posterior (n. 3). Afora isto, os encargos esto sujeitos a um regime idntico ao das dvidas da herana. Daqui por diante abstemo-nos de distinguir. III - A afirmao de que o legatrio no responde pelos encargos da herana deve ser sustentada mesmo perante disposies legais que fundariam aparentemente concluso contrria. a) Esta no desmentida pela existncia de encargos do prprio legado: cfr. arts. 2224/2, 2244 e 2276, por exemplo. Trata-se ento de clusulas ou modos que limitam a atribuio; mas no se abragem a os encargos da herana, que so os referidos no art. 2068. b) Tambm no contrariada pelo facto de os legados deverem ser reduzidos, se os bens da herana forem insuficientes para pagamento dos encargos. O legatrio no passa ento a ser devedor, apenas v diminudo o valor que tem direito a receber. c) Na prpria hiptese do art. 2277 ainda se passa assim. Diz-se a que, se a herana for toda distribuda em legados, so os encargos dela suportados por todos os legatrios em proporo dos legados. A poderia falar-se quando multo de uma responsabilidade dos legatrios, contraposta posio de devedor dos herdeiros. Mas nem isso nos parece verdade. A situao do legatrio mero reflexo da sua posio

desfavorecida na satisfao dos encargos da herana em relao aos devedores, por fora do art. 2070/2. Estes devem pagar-se primeiro, e s atravs do que restar o legatrio se pode satisfazer. d) To-pouco representa uma excepo o estatudo no art. 2072 sob a epgrafe infeliz: Responsabilidade do usufruturio". O usufruturio, que como sabemos um legatrio, no responde pelo cumprimento dos encargos; mas o patrimnio usufrudo pode ser nesse caso desfalcado dos elementos necessrios ao cumprimento desses encargos. A lei permite ento que o usufruturio adiante as somas necessrias a esse pagamento, ficando com o direito de exigir dos herdeiros, findo o usufruto, a restituio das quantias que despendeu. Mas a restituio sem juros, pois que a lei quer evitar ao herdeiro todo o encargo efectivo antes da consolidao da propriedade. No h obrigao, h nus do usufruturio de pagar, para evitar o desfalque do objecto do usufruto. 287. A situao do passivo hereditrio I - Do que dissemos anteriormente resulta que a lei prev uma subsistncia das dvidas, mas tambm uma possibilidade de limitao da responsabilidade em benefcio do herdeiro. Todavia, este desenho j foi posto em dvida. Afirmou-se que haveria uma mera responsabilidade do herdeiro, sem manuteno do dbito. As consequncias prticas desta doutrina residiriam no facto de se no poderem aplicar as regras sobre cumprimento e no cumprimento das obrigaes, visto que ao herdeiro no caberia seno uma responsabilidade. Tudo o que os credores poderiam fazer seria executar os bens da herana. No isso o que resulta de tantos passos da lei que operam a identificao das partes e os seus herdeiros", supondo-se uma oponibilidade do prprio dbito a estes.

Nomeadamente, no parece de pr em dvida a responsabilidade do herdeiro em consequncia do no cumprimento. Nada na lei autoriza uma concluso diversa; e nada se pode inferir da limitao da responsabilidade, que tem outros fundamentos. Alis, se entendemos a sucesso como o ingresso do herdeiro na posio do de cuius, parece de toda a evidncia que as dvidas se mantm, agora na titularidade do herdeiro. Vimos j, ao distinguir herdeiro e legatrio, uma consequncia desta figura: a admissibilidade da herana deficitria, maxime da herana constituda apenas por dvidas. II - No que respeita aos deveres pessoais, entendemos que eles se no continuam no herdeiro: recorde-se o que dissemos sobre a posio das situaes jurdicas pessoais. Neste sentido, o art. 2013 prev a extino da dvida de alimentos com a morte do obrigado - sem prejuzo de o alimentando se poder dirigir contra outros obrigados a ttulo pessoal, que podem at coincidir com os herdeiros. III - Preferncias As dvidas da herana gozam da preferncia sobre as dvidas do herdeiro (art. 2070), como sabemos. Surge porm a especificidade de essas preferncias terem um prazo de vida limitado. Mantm-se nos cinco anos subsequentes abertura da sucesso, ou constituio da dvida, se esta posterior (n. 3). Mas mantm-se ainda que a herana tenha sido partilhada, e prevalecem mesmo sobre garantia real constituda por qualquer credor sobre bens da herana. Isto daria aparentemente um carcter efmero existncia de preferncias sobre aqueles bens. Mas a vida institucional da herana pode fazer surgir novas dvidas, enquanto se no chegar confuso total com o patrimnio dos herdeiros. Por isso, as preferncias podem ir ressurgindo: pode haver um momento em que todos os encargos se extinguiram, e surgir depois uma dvida de administrao da herana para a qual se abre um novo perodo de cinco anos de preferncia. O art. 2070/1 estabelece tambm o princpio da preferncia dos credores da herana sobre os legatrios. 288. A herana um patrimnio autnomo I - Com base nos elementos apurados, podemos proceder determinao da natureza jurdica da herana. J o podamos ter feito, ao menos em parte, quando referimos a pendncia da sucesso; mas a interessou-nos somente o que se apresentava como especfico dessa situao, ou seja, a determinao do titular das situaes jurdicas. Pode todavia aproveitar-se, do que ento se concluiu, o que respeita excluso da personalidade jurdica da herana. Dispensamo-nos de referir de novo esta matria. II - Procedamos ao inventrio dos elementos teis de que dispomos: 1) No h confuso antes da liquidao e partilha da herana. E o que nos ensina o art. 2074/1: mantm-se, at integral liquidao e partilha, os poderes e vinculaes que assistiam ao herdeiro em relao ao falecido. S h uma excepo, inteiramente compreensvel: extinguem-se os direitos e obrigaes que se devem extinguir por efeito da morte do falecido. Mas no por confuso que se extinguem. Vemos que h, na ttularidade do herdeiro, duas massas patrimoniais que no comunicam entre si. E o n.o 3 refora ainda esta diferenciao, pois diz que, se houver necessidade de fazer valer em juzo os direitos e obrigaes prprios do herdeiro e este for o cabea-de-casal, ser nomeado herana, para esse fim, um curador

especial. Mais um "rgo" da herana, pois, este muito claramente destinado a assegurar a finalidade institucional prpria da sucesso. 2) A herana composta por situaes jurdicas, quer activas quer passivas. 3) H possibilidade de limitar a responsabilidade do herdeiro ao valor dos bens. 4) Os credores da herana tm preferncia em relao aos credores pessoais do herdeiro. 5) Estas situaes jurdicas podem ser objecto de vicissitudes jurdicas comuns. Desde logo, pelo prprio direito de suceder, elas so adquiridas em bloco pelos herdeiros, Tambm h possibilidade de um usufruto recair sobre todo o conjunto ou certa fraco. Enfim, os elementos componentes da herana podem ser alienados no s individualmente como tambm em conjunto, como vimos. Neste caso, esses elementos so transmitidos, no como uma soma, mas como uma unidade. Por isso passam como um todo orgnico, mantendo a recproca dependncia; em conjunto beneficiam de desoneraes (por isso o benefcio resultante da caducidade de um legado, encargo ou fideicomisso aproveita ao adquirente, art. 2125/1). 6) O art. 2069 refere expressamente a figura da sub-rogao na alnea a, com referncia aos bens que entraram na herana por meio de troca directa. E as alneas b e c esclarecem que fazem tambm parte da herana o preo dos bens alienados, e ainda os bens adquiridos com dinheiro ou valores da herana, mas a s se a provenincia do dinheiro ou valores for mencionada no documento de aquisio. 7) O benefcio resultante da extino duma vinculao que recaia sobre a herana ou sobre bens singulares reverte para os contitulares. III - Qual a figura ou figuras jurdicas que retratam estes traos? Podemos dizer sem dificuldades que a herana um patrimnio autnomo. H aquela 1responsabilidade particular por uma categoria de dvidas que caracteriza esta situao (art. 2070). Em ateno a esta responsabilidade no se d a confuso at integral liquidao do patrimnio hereditrio: sempre necessrio saber por exemplo se o herdeiro pode lucrar, ou pode lucrar sozinho, o beneficio resultante da extino daquele crdito, ou se os valores da herana no sero rateados para satisfao de outras dvidas. nomeadamente como um patrimnio autnomo que a lei encara a herana para efeitos de alienao. O adquirente sucede nos encargos, diz a lei. Portanto, mesmo que o patrimnio passe para a titularidade de terceiro, os credores mantm a garantia que lhes assiste. Esta garantia est porm limitada, nos termos gerais, ao valor do activo daquele patrimnio. Bastar porm esta qualificao para termos apurada a natureza jurdica da herana? 289. A herana no uma universalidade I - Universalidade de facto A qualificao como patrimnio autnomo no exclui outras qualificaes. Sobretudo deve perguntar-se se a herana no ser uma universalidade. Para esse efeito costume tomar em conta apenas o aspecto activo, o que j no est de acordo com o que temos visto at agora sobre a posio das situaes jurdicas passivas. Mas mesmo a referncia a um complexo de coisas no seria correcta. No se conseguiria reproduzir assim a realidade do activo da herana. Por um lado, porque no se abrangeriam os crditos, que fazem parte do activo da herana e so nomeadamente atingidos pelas suas transmisses. Por outro lado, porque, como j vimos, a herana no constituda por bens, mas por situaes jurdicas.

Isto basta para concluir que a herana no uma universalidade de facto. Esta um complexo de coisas que, pelos nexos de complementaridade que mantm, podem desempenhar funes econmico-sociais, para alm do que resultaria da soma dos diversos elementos: recorde-se o rebanho ou a biblioteca, por exemplo. No se passa assim com a herana, pois os elementos que a compem so materialmente amorfos entre si e a unificao que se estabelece no funcional, mas estritamente jurdica. Por outro lado, como dissemos, a herana, como complexo de situaes jurdicas, nunca poder ser uma universalidade de facto. II - Universalidade de direito Temos porm de entrar em conta com outro conceito, o de universalidade de direito, que o que maiores dificuldades suscita neste sector. No se pode dizer que a herana considerada pelo direito como um novo objecto? Vimos que sobre a herana podem recair negcios jurdicos (art. 2124), ainda que se discuta quais aqueles que se podem efectivamente praticar. No implicar isso que a herana se tornou um novo objecto? Ser o que se quer significar quando se afirma que a herana uma universalidade de direito. Esta posio pode alicerar-se no art. 2129/1, que impe ao alienante da herana por ttulo oneroso que tiver disposto de bens da herana a obrigao de entregar o respectivo valor ao adquirente. Aqui teramos uma manifestao de sub-rogao real geral, prpria das universalidades. Em contrrio, pode porm observar-se que a norma em causa meramente supletiva (n. 3), Invocar-se-, em defesa da concepo como universalidade de direito, a sujeio da herana a vicissitudes comuns, que demonstraria a sua unidade: assim se passa logo com o exerccio do direito de suceder, assim se passa com a alienao. E isso, efectivamente, tem por vrios autores sido considerado bastante para que se afirme a existncia de uma universalidade de direito. Outros porm, como I. Galvo Telles, afirmam, e pensamos que com razo, que a mera transmisso comum no basta para que se deva falar em universalidade, pois pode haver um tratamento colectivo que no suponha a unificao do objecto, Efectivamente, uma pluralidade de situaes pode, por um s acto, ser sujeita a uma vicissitude que a cada uma abrange. Mas ento tm-se em vista as situaes jurdicas como tal e no essa pluralidade tomada como objecto de novas situaes. 290. A herana como situao complexa e unitria I - Em qualquer caso, h na herana uma pluralidade de situaes jurdicas, que so unificadas pelo direito. Quer o patrimnio autnomo quer a universalidade de direito representam situaes jurdicas complexas, mas nem toda a situao jurdica complexa universalidade de direito ou patrimnio autnomo. J o provmos, no que respeita universalidade de direito. Quanto insuficincia da noo de patrimnio autnomo, avultar se perguntarmos se, caso no haja dvidas, no h herana. uma vez que o patrimnio autnomo supe sempre uma classe de dvidas, respondendo o patrimnio em especial por elas. Se o sucessor universal for um filho menor e o de cuius no tiver dvidas, no h herana? Sem dvida que h. At ser necessrio fazer o inventrio, sem o que a herana no se confunde no patrimnio do sucessor. Isto significa que a especialidade em termos de responsabilidade no nica razo da autonomia da herana. A herana mantm a sua especificidade, como situao jurdica complexa, enquanto houver razo para no se confundir no patrimnio do herdeiro. Por ser necessrio verificar a oficiosidade de liberalidades do autor da sucesso, por exemplo.

Com isto encontramos outros fundamentos, mas no exclumos a qualificao da herana como patrimnio autnomo. Este caracterizado pela responsabilidade por certa categoria de dvidas, mas no pela existncia de dvidas actuais. E em qualquer momento podem surgir novas dvidas da herana - as contradas na administrao hereditria, por exemplo. II - Entre as razes que podem obstar confuso da herana no patrimnio do herdeiro tambm estar a prtica de negcios pelo herdeiro em relao herana? Pensamos que sim. O herdeiro pode retardar, negocialmente, a situao de confuso. No nos interessa directamente a alienao, que pressupe a unidade da herana. Mas podero tambm celebrar-se negcios que representem, no a alienao mas a onerao da herana ou do quinho hereditrio? Os arts. 2124 e seguintes, que s contemplam formas de transmisso, no do resposta expressa. No que respeita hipoteca, o art. 690 exclui da hipoteca a meao dos bens comuns do casal ou a quota de herana indivisa, Mas parece que se deve entender que nem a prpria herana como um todo pode ser objecto de hipoteca; para esta essencial o registo, que s pode ser realizado em relao a prdios, e prdios determinados. Podem pois dar-se de hipoteca imveis determinados da herana, mas no uma generalidade de bens. No que respeita ao usufruto, no existem j as mesmas objeces tcnicas, e at a lei prev expressamente a figura do usufruturio universal da herana ou de quota desta. Mas ento o usufruto constitudo pelo autor da sucesso. Tambm o herdeiro poder constituir usufruto sobre a herana que adquiriu? A lei nunca o refere, nem no Livro das Sucesses nem nas regras gerais sobre o usufruto. Em todo o caso a resposta deve ser afirmativa, porque o usufruto no recai apenas sobre coisas mas tambm sobre direitos. Tem o mesmo nomen iuris, mas no nesses casos um direito real. Outros negcios podem ainda ser praticados. Mas sempre com a ressalva de que s se pode falar de negcio sobre a herana se esta mantiver a sua autonomia. O negcio que o herdeiro fizer sobre o quinho que recebeu em partilha definitiva, no onerado por dvidas, no em princpio um negcio sobre a herana, porque nada obsta j confuso com o patrimnio do herdeiro. Sendo assim, as possibilidades de o herdeiro retardar negocialmente a confuso hereditria so limitadas. III - importante acentuar que as situaes componentes da herana so sujeitas a estas vicissitudes no como uma sorna, mas como um todo, mantendo os laos de recproca dependncia. A lei prev encargos que recaem sobre a herana como um todo, garantindo ao direito sobre esta a expanso no caso desses encargos se extinguirem. Por aqui se v que, mesmo na alienao de herana, os vrios elementos so considerados como um complexo unitrio, mantendo as suas ligaes e potencial idades. Sempre h pois tratamento unitrio e no s tratamento colectivo. No se esquea alis que o tratamento de conjunto no impede que cada situao jurdica singular mantenha a sua autonomia, podendo por exemplo ser alienada em separado pelo herdeiro ou herdeiros. Isto compatvel com qualquer das posies em conflito. IV - De quanto dissemos resulta que a lei desenha a herana como uma situao jurdica complexa; e que parece admitir que a unificao se mantenha enquanto houver qualquer razo que justifique a sua autonomia. Essa razo no unicamente a responsabilidade por dvidas, pois pode no haver dvidas e continua a haver herana. Os negcios sobre a herana no justificam por si essa unificao, uma vez que a pressupem; se a herana no estiver unificada, no representam negcios sobre a herana.

CAPTULO II O INVENTRIO 291. Sentido e fins I - A importncia do inventrio justifica que lhe dediquemos um captulo especial. Falmos j, a propsito da aceitao, em aceitao pura e beneficiria. O inventrio estava ento ligado a uma forma de aceitao (arts. 2052 e 2053). Mas o inventrio pode surgir independentemente de qualquer reflexo sobre a aceitao. Por isso os arts. 1326 e seguintes do Cdigo de Processo Civil tratam do inventrio como um processo, sem nenhuma referncia aceitao. O inventrio no est ligado apenas sucesso. Pode ser destinado, nos termos dos arts. 1404 e seguintes CC, partilha consequente extino da comunho de bens entre os cnjuges (art. 1326/3 CPC). No pois um instituto especificamente sucessrio e por isso no haver que aprofundar a matria processual. As finalidades indicadas pelo art. 1326 CPC no so essenciais em todos os casos. O prprio art. 1326 prev a hiptese de no carecer de se realizar a partilha judicial. O inventrio servir ento para a descrio e avaliao dos bens, ou a verificao de que no h disposies inoficiosas. Mesmo ento, no seria correcto dizer que h um puro arrolamento, pois o inventrio pode, eventualmente, servir de base liquidao da herana (art. 2103 do Cdigo Civil e o prprio art. 1326 CPC). pois a estas disposies que se deve recorrer quando houver que realizar inventrio obrigatrio e portanto mesmo que haja interessado nico: a multiplicidade de herdeiros no essencial ao processo de inventrio. E assim suceder tambm quando algum herdeiro quiser fazer a aceitao beneficiria, para assegurar a prova de que no recebeu outros bens por via hereditria - mesmo que ele seja herdeiro nico, portanto. II - O inventrio obrigatrio: a) Quando a aceitao s pode ser feita a benefcio de inventrio, ou seja, quando a herana deferida a menor, interdito, inabilitado ou pessoa colectiva (art. 2053/1); b) Quando algum dos herdeiros no possa, por ausncia ou incapacidade permanente, outorgar em partilha extrajudicial (art. 2 102/2). A aproximao da ausncia da situao fctica da incapacidade permanente induz-nos a pensar que no necessrio entendermos aqui ausncia em sentido tcnico, e muito menos que esta tenha sido instaurada. Desde que se no consiga entrar em contacto com um dos herdeiros, a nica forma de realizar a partilha em processo de inventrio. Confirma-o o art. 1329/2 CPC, que dispe que o ausente em parte incerta no estando instituda a curadoria", representado por curador especial. Se o inventrio tiver sido instaurado como obrigatrio e cessar a causa que o determina, pode prosseguir como facultativo, desde que algum dos interessados assim o requeira; caso contrrio finda (art. 2102/3). Do mesmo modo, a partilha, em herana atribuda a menores, pode ser realizada independentemente de inventrio, se s for concretizada quando todos forem j maiores. Nos restantes casos, o inventrio facultativo. Vimos j que no pode ser retirada aos interessados a escolha do modo de aceitao que preferirem. Verdadeiramente, o que a lei quer garantir o poder do herdeiro de recorrer em qualquer caso ao inventrio. 292. Inventrio e partilha

I - Segundo o art. 1326 CPC, o inventrio pode ter como finalidades: pr termo comunho hereditria relacionar os bens que constituam objecto da sucesso servir de base eventual liquidao da herana. Supomos que se pode mesmo ir mais longe. O inventrio pode ter cinco finalidades diferentes, qualquer delas suficiente para justificar o processo de inventrio. I - Relao de bens II - Partilha III - Limitao de responsabilidade IV - Liquidao da herana V - Apuramento da inoficiosidade. Em todo o inventrio se comea por fazer a relao dos bens. Pode at o inventrio ter por finalidade exclusiva esta relacionao. Assim acontece no inventrio obrigatrio, quando h s um herdeiro e no h passivo a liquidar (art. 2103). situao que no nos interessa agora particularmente. O inventrio pode ter por finalidade a partilha, o que supe uma situao de indiviso, e portanto pluralidade de herdeiros. a hiptese que ser considerada na seco seguinte. O inventrio pode ter por fim assegurar a limitao da responsabilidade do herdeiro. Essa a situao que nos vai ocupar em especial. O inventrio pode ter por fim a liquidao da herana (art. 1326), enquanto houver situaes que reclamem esta liquidao. Mas um inventrio pode ter exclusivamente por fim a verificao de eventual inoficiosidade de liberalidades do autor da sucesso. O legitimrio herdeiro nico, maior, que receber a herana sem dvidas no est inibido de recorrer a inventrio unicamente para apurar da eventual inoficiosidade de liberalidades do autor da sucesso, cuja reduo viria a benefici-lo. tambm o inventrio o processo adequado para este fim. Cada uma destas finalidades suficiente para justificar o inventrio. Pelo que este no se encerra enquanto alguma delas estiver ainda por satisfazer. II - O que a lei processual regula especificamente o inventrio-partilha. E isto embora reconhea expressamente que pode no ser necessrio realizar partilha judicial. O inventrio que tiver outras finalidades porm regulado por mera remisso. Assim, o art. 1326/2 CPC dispe que ao inventrio que no tiver por fim a partilha se aplicam as disposies subsequentes, com as necessrias adaptaes. Fica assim a prtica mais uma vez sobrecarregada com a difcil distino entre o que se adequa ou no quelas modalidades de inventrio. 293. Quem pode requerer inventrio? I - O inventrio domnio do herdeiro. ao herdeiro que se referem os arts. 2052 e 2053. O legatrio est excludo do recurso ao inventrio, e isto coerente com o desenho feito das posies relativas de herdeiro e legatrio.

A lei limita a legitimidade para requerer inventrio e intervir como parte principal em todos os actos e termos do processo. - aos interessados directos na partilha - ao Ministrio Pblico, em representao funcional de outros interessados directos. Por aqui o cnjuge sobrevivo acede posio de parte principal no inventrio, mesmo quando no for herdeiro. Em qualquer caso, havendo uma comunho tem interesse em lhe pr termo. Pela mesma razo, quem ficar colocado no lugar do herdeiro, como o adquirente de quinho hereditrio, tem legitimidade. II - Poderia at perguntar-se se a frmula "Interessados directos no nos levaria muito para alm e no poderiam requerer o inventrio outros interessados, nomeadamente o legatrio e os credores. Mas a lei contrape claramente no art. 1327/3 CPC os credores da herana e os legatrios aos interessados directos, apenas admitindo aqueles a intervir nas questes relativas verificao e satisfao dos seus direitos. No podem pois requerer inventrio nem intervir como parte principal. III - Suscita dificuldades o caso do usufruturio da totalidade ou de quota da herana. Sabemos j que um legatrio. Como dissemos, o Cdigo de Processo Civil s permite requerer o inventrio s pessoas directamente interessadas na partilha, entre as quais no se inclui o legatrio. E fala-se sempre no cnjuge meeiro e nos herdeiros, ao longo do processo, e no no usufruturio, mesmo universal. Todavia, o art. 1383 CPC atribui a responsabilidade por custas tambm ao usufruturio de toda a herana ou de parte dela. Pode dizer-se porm que este encargo, compreensvel pela posio econmica em relao aos bens, no implica que ele seja tomado como parte principal. S h porm uma maneira de forar a sada da indiviso, que a partilha. O usufruturio, particularmente o de quota, tem direito a fazer cessar a indiviso, sem o que no pode desfrutar do seu direito. Por isso, a doutrina de Direito das Sucesses tende a consider-lo um interessado directo. IV - No pensamos que o usufruturio, mesmo da totalidade ou de quota, possa aceitar a benefcio de inventrio, invadindo essa prerrogativa do herdeiro. J parece que deva ser admitido a requerer o inventrio para sair da indiviso, pois ento o que interessa no a qualificao como herdeiro, mas o ser participante numa situao de indiviso. A indiviso no um exclusivo da propriedade. H porm que perguntar se a admisso a requerer o inventrio implica que se torne parte principal, uma vez que o processo est estruturado de modo que as partes principais so os herdeiros e o cnjuge meeiro, apenas. 294. Inventrio e aces sucessrias I - A aco de inventrio ser a nica aco atravs da qual se podem dirimir litgios sucessrios? Perante cada litgio o herdeiro no ter outro recurso seno abrir o processo, caro e moroso, do inventrio? Decerto que no. Numerosos preceitos prevem meios processuais de tutela sucessria, alm do inventrio. Para alm do que dissemos atrs sobre a tutela de qualidade de herdeiro ou de legatrio, vejam-se os arts. 1470 e seguintes CPC, sobre o exerccio da testamentaria; ou o art. 1438 CPC, sobre a alienao ou onerao de bens sujeitos a fideicomisso, por exemplo.

E isto no poderia deixar de ser assim, como resulta do confronto com o legatrio. O legatrio no pode requerer inventrio, e todavia perante ele surgem tambm problemas sucessrios. Ter de resolv-los por outras vias. Mas no se compreenderia que as vias que esto abertas ao legatrio no estivessem abertas ao herdeiro. Com isto podemos partir para outras concluses. Assim, tambm a prestao de contas do cabea-de-casal pode ser exigida fora do inventrio, pois tambm a partilha se poderia ter realizado sem este. Por outro lado, h matrias que so mantidas fora do inventrio ou s restritamente admitidas: cfr. por exemplo os arts. 1333, 1355 e 1360 CPC. Ver ainda o art. 1336, sobre questes definitivamente resolvidas no inventrio. II - O problema passa a ser distinguir as aces que exigem a abertura do inventrio e as restantes. O critrio tem de estar nas prprias finalidades do inventrio. Quando estiver implicada uma destas, fatal a abertura do inventrio. Se o no estiver, bastam os meios judiciais comuns. No se esquea alias que o inventrio assenta sobre um rol dos bens e das dvidas, sendo por isso necessrio ver quando uma aco o pressupe ou no. Assim, pode perguntar-se se a designao, a escusa ou a remoo do cabea-de-casal, previstas nos arts. 2080 e seguintes do Cdigo Civil, se deve fazer ou no em processo de inventrio. O Cdigo Civil no o exige. Processualmente, podero surgir estas matrias como incidentes do inventrio. Compreende-se que, havendo inventrio, estas questes sejam incidentes do inventrio. Mas no o havendo no implicam a abertura deste, pois no correspondem a nenhum dos ncleos do processo de inventrio. 295. A limitao de responsabilidade I - Esta matria regulada sobretudo no art. 2071, cuja epgrafe justamente: Responsabilidade do herdeiro". A o legislador quis deixar muito claramente estabelecido o princpio de que a responsabilidade do herdeiro est em qualquer caso limitada ao valor dos bens deixados. Mesmo que a aceitao tenha sido pura e simples e que a herana comporte mais dvidas que bens, a responsabilidade do herdeiro tem sempre esta limitao. O herdeiro assume todas as dvidas, mas pode limitar a sua responsabilidade. A espcie de aceitao interessa porm grandemente para efeitos de prova. Se a aceitao a benefcio de inventrio, so os credores (e os legatrios, aqui tambm na posio paralela de credores da herana) quem tem de provar que h mais bens hereditrios. Pelo contrrio, se a aceitao pura e simples os credores podem penhorar inclusivamente os bens prprios do herdeiro. Ser a este que competir a difcil prova de que, na herana, no existem valores suficientes para o cumprimento dos encargos. H uma limitao da responsabilidade ao valor dos bens, que pode no funcionar se o herdeiro no produzir a prova que lhe exigida: cfr. o art. 827 do Cdigo de Processo Civil. II - Afastando-se do Cdigo anterior, o novo Cdigo no impe a observncia de qualquer prazo na aceitao beneficiria. Poderia faz-lo para prevenir que o herdeiro dissipe ou sonegue entretanto os bens da herana. Mas no se encontra, na lei substantiva ou na lei adjectiva, qualquer limitao. Mais: tambm nada impede que algum, tendo aceitado pura e simplesmente, requeira posteriormente o inventrio. Assim ser sem dvida quando s se tiver em vista a liquidao e partilha da herana. Se os herdeiros no acordarem numa partilha amigvel, devem poder a todo o tempo requerer o inventrio. III - E pode afirmar-se que mesmo nesse caso os herdeiros continuaro a beneficiar da inverso do nus da prova consignada no art. 2071? No domnio da lei anterior Paulo Cunha sustentou esta opinio: em qualquer caso a

liquidao se far em juzo, e haver pois que aplicar o princpio de que ser aos credores do de cuius que incumbir provar que existem na herana outros bens alm dos inventariados. Para resolver este ponto, temos de ter presente que uma coisa a aceitao a beneficio de inventrio, outra o recurso ao processo de inventrio. Ns prprios acabamos de ver que, mesmo sendo a aceitao pura e simples, pode haver inventrio para efeitos de partilha ou outros. Ora, no existncia do inventrio, mas aceitao a benefcio de inventrio, que o art. 2071/1 liga a inverso do nus da prova. Se a herana for aceite pura e simplesmente, incumbe ao herdeiro provar que na herana no existem valores suficientes para cumprimento dos encargos (n. 2) - mesmo portanto que haja ou tenha havido inventrio. E compreende-se que seja assim, pois doutra maneira fornecia-se ao herdeiro uma arma que escaparia ao esprito da lei. Muitos anos depois da aceitao, e quando os valores da herana j podiam ter sido tranquilamente dissipados, o herdeiro evitaria as dificuldades com os credores requerendo ento o inventrio. A lei permite faz-lo, mas j no lhe concede nenhuma inverso do nus da prova, pois no houve aceitao a benefcio de inventrio: nem aceitao pode agora haver, pois a herana est j aceite. O art. 2052/1 estabelece uma alternativa verdadeira e prpria, ao marcar as duas formas de aceitao. 296. Trmites do inventrio e operaes subsequentes partilha I - No inventrio desempenha papel proeminente o cabea-de-casal. Este designado pelo juiz de harmonia com o estabelecido na lei civil e presta compromisso de bem desempenhar as suas funes (art. 1340/2 do Cdigo de Processo Civil). A lei distingue entre interessados directos e outros intervenientes no inventrio. Estes so o Ministrio Pblico, os legatrios, os credores da herana e os donatrios, que devem ser citados para o inventrio (art. 1341 do mesmo Cdigo) e intervm nos actos a que a lei os chama. Os interessados directos, ou pessoas com interesse directo na partilha, so, como sabemos, os co-herdeiros e o cnjuge meeiro. S h inventrio obrigatrio se algum destes, e no os meros intervenientes, estiver nas situaes previstas no Cdigo Civil; s estes intervm em geral, e activamente, na marcha do inventrio, nomeadamente na conferncia de interessados; s eles podem licitar, em princpio (art. 1371/1 do Cdigo de Processo Civil). II - Passada a fase preliminar do inventrio, que preenchida pelo requerimento, as declaraes do cabeade-casal, as citaes e as oposies, procede-se s operaes de descrio e avaliao dos bens. O cabea-de-casal apresenta a relao dos bens e em separado, a das dvidas (art. 1345 CPC), desde logo sujeitas a reclamao por parte dos outros intervenientes. Segue-se a conferncia dos interessados e a liquidao do passivo (arts. 1352 e seguintes CPC). Porm, se se verificar que as dvidas aprovadas ou reconhecidas excedem a massa da herana seguem-se, a requerimento de algum credor ou por deliberao de todos os interessados, os termos do processo de falncia que sejam adequados, aproveitando-se o processado (art. 1361). H depois que proceder avaliao dos bens e s licitaes. Nos termos do art. 1371, a licitao tem a estrutura de uma arrematao". Cada verba licitada por si, salvo se todos concordarem na formao de lotes. A verba licitada ir pois compor o quinho do interessado a quem couber (art. 1374 a).

Organiza-se depois o mapa da partilha, que compreender tambm os lotes que devem ser sorteados (art. 1375). Havendo lugar ao pagamento de tornas para compensar o excesso do valor de uns lotes em relao ao quinho hereditrio do beneficirio, indica o art. 1378 como se deve proceder. Enfim, pronunciar-se- a sentena homologatria da partilha (art. 1382). III - Partilha e situaes subsequentes Realizada a partilha, necessrio proceder a alguns actos complementares, como por exemplo a entrega de documentos, prevista no art. 2120 do Cdigo Civil. A partilha pode tambm ser impugnada. Sendo extrajudicial, tem o valor de um contrato, s podendo pois ser impugnada nos mesmos casos em que estes o podem ser (art. 2121). Sendo judicial, s pode ser anulada nas hipteses previstas no art. 1388 do Cdigo de Processo Civil. IV - Podem verificar-se ainda situaes anmalas, que levam a novas relaes entre os herdeiros. Se se descobrirem bens no includos na partilha, esta no invlida, mas dever fazer-se a partilha adicional dos bens omitidos (arts. 2122 do Cdigo Civil e 1395 CPC). Pode pelo contrrio verificar-se que foram includos na partilha bens no pertencentes herana. O art. 2123/1 fala ento em nulidade parcial da partilha; abstemo-nos de examinar em geral a problemtica da disposio de bens alheios. Caso aquele a quem foram atribudos os bens os no tiver ainda usucapido, sofre um prejuzo efectivo com a evico e deve ser indemnizado pelos co-herdeiros (art. 2123/2). Tambm tem direito de regresso contra os outros o co-herdeiro que pagar a remio, se no se tiver operado o desconto que previsto no art. 2100. Dos arts. 2123/2 e 2100/2 pode retirar-se o que parece ser uma regra geral, aplicvel tambm na hiptese de surgirem situaes em que se verifique que um dos co-herdeiros ficou afinal desfalcado no seu quinho. Os coherdeiros respondem na proporo dos quinhes respectivos; e se algum deles estiver insolvente, a sua parte suportada pelos restantes na mesma proporo.

CAPTULO III A PLURALIDADE DE HERDEIROS 297. Generalidades I - Depois de termos caracterizado em geral a fase que vai desde a aquisio at confuso definitiva no patrimnio do herdeiro, vejamos quais os trmites provocados pela eventual existncia duma pluralidade de herdeiros. Neste caso, aparecem-nos vrias pessoas como titulares da herana. Cria-se portanto, ao menos normalmente, uma situao de indiviso. Se dizemos "ao menos normalmente", fazemo-lo porque depende das posies assumidas quanto caracterizao da figura do herdeiro a concluso a que aqui se chegar. Se se diz que o herdeiro tem de receber "bens indeterminados", de modo que havendo pluralidade de herdeiros s se sai dessa situao pela partilha, estaremos a considerar a indiviso uma consequncia necessria dessa pluralidade. Se se admite pelo contrrio que certas massas de bens, cujas fronteiras sejam ilimitadas mas em que o critrio de atribuio seja seguro, como quando se faz a distino entre mveis e imveis, podem ser atribudas a ttulo de herana a um herdeiro, de modo que independentemente da partilha j se sabe o que pertence a um e o que pertence a outro - ento a indiviso no ser consequncia necessria da pluralidade. Haver evidentemente que ter em conta relaes entre os herdeiros, nomeadamente no que respeita responsabilidade por dvidas, mas no haver uma indiviso. Esta a posio por ns adoptada. De todo o modo, vamos daqui por diante estudar o problema na sua fisionomia ao menos normal, que a que nos surge quando h indiviso. II - No desceremos caracterizao da indivisao, pois esta resulta dos princpios gerais. Acentue-se apenas que cada herdeiro no tem direitos sobre coisas que pertenam a herana. Imaginemos que h cinco filhos, herdeiros legtimos, e um nico prdio na herana. Cada filho no tem 1/5 do prdio: tem 1/5 da herana. No poder por isso praticar nenhuns actos que suponham uma compropriedade do prdio. Por isso o titular dos direitos o conjunto dos herdeiros, e os direitos recaem sobre a herana em globo, como indiviso. Por isso a penhora s poder recair sobre o direito do herdeiro na herana indivisa, e no sobre direitos singulares constantes da herana. III - A existncia duma pluralidade de herdeiros indiferente no que toca a vrios dos aspectos da herana adquirida anteriormente focados: 1) Nada de novo h a dizer no que respeita ao objecto da sucesso 2) Mantm-se os institutos para garantia da qualidade de herdeiro 3) No tem incidncia na administrao da herana. Esta continua a competir ao cabea-de-casal, nos termos acima indicados 4) A aceitao e o repdio so apreciados em relao a cada herdeiro individualmente. 298. Legitimidade para actuar sobre o patrimnio hereditrio I - Situao dos co-herdeiros no que respeita ao patrimnio hereditrio A regra fundamental a do art. 2091/1, que j conhecemos: os direitos relativos herana s podem ser exercidos conjuntamente por todos os herdeiros ou contra todos os herdeiros. No ponto de vista processual, surge-nos uma modalidade de litisconsrcio necessrio, activo ou passivo,

Os problemas particulares suscitados pela responsabilidade pelas dvidas sero considerados posteriormente. H porm desde j que ter em conta as situaes do cabea-de-casal e do testamenteiro, alis logo referidas no art. 2091. 1) H poderes, normalmente de mera administrao, que foram atribudos ao cabea-de-casal; ele tem consequentemente direito de ter os bens em seu poder (art. 2078/2). 2) Outros poderes mais vastos, que podem levar prpria disposio dos bens, podem ter sido atribudos pelo testador ao testamenteiro, quando este for cabea-de-casal. J o vimos atrs, e o art. 2091/2 menciona expressamente esta situao. II - Mas para alm disso, h actos que cada herdeiro pode isoladamente praticar - para alm da alienao do prprio quinho hereditrio, como sabemos. O herdeiro, desde que habilitado, pode sozinho praticar actos de registo relativos aos bens da herana, nos termos do art. 86 elo Cdigo do Notariado. No mesmo sentido, o art. 37 do Cdigo do Registo Predial admite que o meeiro ou qualquer dos herdeiros pea, a favor de todos, o registo da aquisio de direitos compreendidos na herana. Qualquer dos co-herdeiros tem legitimidade para pedir bens que estejam em poder de terceiro: e pode pedir mesmo a totalidade desses bens, sem que o demandado lhe possa opor que esses bens lhe no pertencem por inteiro (arts. 2078/1 e 2091/1). J examinmos atrs esta situao. Embora estejam repartidas funes no interior da herana, d-se prevalncia ao interesse do herdeiro em relao a terceiros quanto posse dos bens hereditrios. III - Vimos j que a lei reage contra a sonegao de bens da herana pelo herdeiro, fazendo-o perder, em benefcio dos co-herdeiros, o direito que possa ter a qualquer parte dos bens sonegados, sem prejuzo das demais sanes aplicveis (art. 2096). Que acontece porm se o herdeiro, no obstante a indiviso, dispuser de direito determinado pertencente herana? Sabemos que resulta do art. 2091 que a legitimidade para a disposio s pertence a todos simultaneamente; mas o Livro das Sucesses no prev em especial esta matria. Tm de se aplicar ento as disposies sobre compropriedade, que representam como que um fundo subsidirio em relao indiviso: isto resultava j do art. 2130, que acabamos de referir. Na compropriedade encontramos o art. 1408/2, que estabelece que a disposio ou onerao de parte especificada sem consentimento dos consortes havida como disposio ou onerao de coisa alheia. Este regime quadra indiviso hereditria, como resulta at do art. 2127. Recorrendo ento aos princpios sobre venda de bens alheios, constantes dos arts. 892 e seguintes, vemos que a lei fere de nulidade o acto de disposio. Simplesmente, o negcio pode ser convalidado, se o vendedor vier a adquirir por qualquer modo a titularidade do direito vendido (art. 895): sana-se ento o vcio e o direito transfere-se ope legis para o comprador. Assim acontece tambm se o herdeiro vender coisa determinada e essa coisa lhe vier afinal a ser atribuda na partilha. 299. A responsabilidade pelas dvidas da herana I - A existncia de dvidas implica tambm uma situao e, muitos aspectos especfica. Estamos ento perante um patrimnio autnomo, na modalidade de um patrimnio colectivo: um patrimnio com um regime particular de responsabilidade por dvidas, que est na titularidade de vrias pessoas.

Consequentemente, o princpio de no confuso dos poderes e vinculaes prprios do herdeiro com os prprios da herana at integral liquidao e partilha, constante do art. 2074, mantm a sua aplicao, por maioria de razo at. S h aqui que recordar uma regra, contida no n. 2 daquele artigo: as quantias em dinheiro de que o herdeiro for devedor herana so imputadas na respectiva quota. II - muito importante o art. 2097: os bens da herana indivisa respondem colectivamente pela satisfao dos respectivos encargos. Esta disposio substitui o art. 2115 do Cdigo anterior que dispunha que a herana responde solidariamente pelas dvidas do autor dela. E no pode deixar de se assinalar a vantagem da nova formulao. O que se estabelecia no era nenhuma forma de responsabilidade solidria entre os herdeiros, nos termos da qual fosse possvel exigir de cada um o pagamento da totalidade das dvidas. Antes se determinava que a herana, porque consiste mim verdadeiro patrimnio autnomo, responde toda ela sem discriminao de bens pelo cumprimento dos respectivos encargos. Que isto assim, comprovado pelo art. 2091, que estabelece a regra de que os direitos relativos herana s podem ser exercidos conjuntamente por todos os herdeiros ou contra todos os herdeiros. No pode pois exigir-se s a um co-herdeiro o pagamento de uma dvida. E to-pouco se lhe pode exigir a sua quota parte da responsabilidade na dvida comum. A lei cabal: os direitos s podem ser exercidos contra todos os herdeiros. A opinio contrria, sustentada na vigncia do Cdigo de Seabra, no pode subsistir perante os novos textos. H hoje paralelismo no que respeita cobrana de dvidas activas e ao cumprimento das dvidas passivas. Vimos atrs que a cobrana de dvidas ultrapassa os poderes de mera administrao, se no forem espontaneamente satisfeitas ou a cobrana puder perigar com a demora (art. 2089). Consequentemente, essa faculdade est reservada aos herdeiros, que devem actuar conjuntamente nos termos do art. 2091/1. Tambm o pagamento de dvidas escapa aos poderes de administrao, se exceptuarmos o que respeita s despesas com o funeral e sufrgios do autor da sucesso e aos encargos de administrao (art. 2090). S os herdeiros podem actuar nesse captulo, e s conjuntamente podem ser chamados a juzo por terceiros para satisfao dos encargos existentes. III - Esta forma de responsabilidade no alterada no caso de haver uma dvida solidria do autor da sucesso. Estabelece o art.. 515/1 que os herdeiros do devedor solidrio respondem colectivamente pela totalidade da dvida; e que efectuada a partilha, cada um responde nos limites do quinho que efectivamente lhe vier a pertencer. Nem ento, portanto, existe uma responsabilidade solidria por parte dos herdeiros. Este mesmo artigo regula, no n. 2, a situao resultante da sucesso num crdito solidrio. Os herdeiros do credor solidrio s conjuntamente podem exonerar o devedor, diz-se a. Isto tambm representa confirmao do que dissemos sobre a necessidade de actuao conjunta dos herdeiros, que no cede nem perante a sucesso em crdito assistido de solidariedade. Acrescenta-se que, efectuada a partilha, se o crdito tiver sido adjudicado a dois ou mais herdeiros, tambm s em conjunto estes podem exonerar o devedor. 300. A preferncia na alienao de quinho hereditrio I - A alienao de quinho hereditrio, estudada a propsito da alienao da herana, supe uma indiviso e respeita pois pluralidade de herdeiros. Mas como a generalidade dos aspectos ficou j referida, limitamo-nos a considerar aqui a especialidade, resultante da preferncia atribuda aos restantes co-herdeiros.

Nos termos do art. 2130, em caso de venda ou dao em cumprimento a terceiros dum quinho hereditrio, os co-herdeiros gozam do direito de preferncia. O fundamento evitar a intromisso de estranhos na indiviso hereditria. O prazo para o exerccio do direito, havendo comunicao para a preferncia, de dois meses (art. 2130/2). II - H aqui pois mais uma figura de preferncia, to generosamente concedida pela lei portuguesa. A lei f-la regular pela preferncia do comproprietrio. A remisso porm enganadora, pois a preferncia do comproprietrio uma preferncia real, por o direito recair sobre uma coisa corprea. No assim esta preferncia, que recai sobre uma situao jurdica, a herana. A aplicao das regras da compropriedade s se poder fazer na medida em que a analogia das situaes o permita. O prprio adquirente teria por sua vez preferncia na alienao de outros quinhes, se o fundamento a indiviso hereditria. Mas duvidoso que assim acontea, se o fundamento for evitar a entrada de estranhos na comunidade dos herdeiros. Note-se que o art. 2130/1 atribui o direito de preferncia aos co-herdeiros (628). O Ac. do STJ de 16 de Julho de 1971 atribui a preferncia aos co-herdeiros em caso de alienao da meao pelo cnjuge sobrevivo (629). 301. Realizao da partilha I - Modo tpico de se pr termo indiviso a partilha. No cremos que se possa dizer que seja o nico. Se se substitui a indiviso pela compropriedade, a rigor no se pode dizer que houve partilha. Sobre cada bem passam a recair, em comunho, os direitos dos vrios sujeitos, e tudo se regula da por diante pelos princpios desta. Tambm se pode substituir a indiviso por uma sociedade civil, em que a quota de cada herdeiro ser idntica sua fraco hereditria. Este acto diferente do de partilha. H ainda a partilha em vida, que tem reflexos nesta matria, embora j tenhamos verificado que esta se no integra totalmente no Direito Sucessrio. Far-lhe-emos uma referncia no final. Enfim, se os vrios quinhes se concentram num nico herdeiro, inter vivos ou mortis causa, finda a indiviso e todavia no houve partilha. II - O direito partilha fortemente tutelado pela lei, a exemplo do que acontece com o direito diviso, nas situaes de comunho. Este direito no renuncivel e pode exercer-se a todo o tempo (art. 2101). S se prev uma limitao: lcito convencionar-se que o patrimnio se conserve indiviso durante certo tempo, que no exceda cinco anos. ainda lcito renovar esse pacto, uma ou mais vezes (art. 2101/2). Daqui resulta que a situao de indiviso, embora legalmente prevista como devendo ser transitria, se pode prolongar indefinidamente. III - Operaes preparatrias da partilha A propsito da liquidao da herana refere a lei algumas operaes que podemos qualificar como preparatrias da partilha. Assim, qualquer interessado pode exigir que se proceda remio de direitos de terceiro que incidam sobre bens determinados, se esses direitos forem de natureza remvel e houver na herana dinheiro suficiente para tal (art. 2099). Se a remio no se fizer, ao valor desses bens abatido o valor dos direitos de terceiro, ficando estes a onerar exclusivamente os interessados a quem os bens couberem (art. 2180). No surpreende esta limitao de responsabilidade, dado o carcter propter rem das vinculaes que se consideram.

Por outro lado, prev a lei atribuies preferenciais de certos direitos a certos herdeiros. Destas falaremos no nmero seguinte. 302. Atribuies preferenciais I - A lei pode indicar direitos preferencialmente destinados a preencher o quinho de certos herdeiros, inutilizando a oposio que essa atribuio pudesse suscitar aos restantes. Disposio semelhante foi pedida por vrios sectores para os prdios rsticos abaixo de certas dimenses, para se evitar a indesejvel fragmentao. Mas o Cdigo de 1966 no atendeu estas reclamaes, preferindo prever custosas e inoperantes operaes de emparcelamento (art. 1382). II - J antes do Dec.-Lei n. 496/77 surgiam todavia situaes desta ordem. Por exemplo, se na herana se encontrar uma farmcia, ela adjudicada a quem for farmacutico ou aluno do curso de Farmcia: assim dispe a Base II da Lei n. 2125, de 20 de Maro de 1965, que como lei especial no foi atingida por estas disposies gerais (art. 7/3). III - O Dec.-Lei n. 496/77 aditou os arts. 2103-A a 2103-C, que contm duas atribuies preferenciais em favor do cnjuge: o direito de habitao da casa de morada da famlia e o direito de uso do respectivo recheio. Anote-se que esta disposio no amplia o quinho do cnjuge. A medida deste foi j dada por disposies anteriores. Apenas, se tais bens constarem da herana, o cnjuge tem direito a que os direitos de habitao e do uso do recheio lhe sejam encabeados. Mas, se o valor exceder o da sua quota, ele fica devedor de tornas aos demais co-herdeiros (art. 2103-A/1). IV - Estas disposies no so injuntivas. Podem no estar at na herana a casa de morada (art. 2103-B) ou o recheio. Mas mesmo que o estejam o cnjuge pode renunciar atribuio. Nem h um direito legitimrio a estas posies. Por isso o autor da sucesso pode praticar vlidos actos de disposio sobre elas inter vivos ou mortis causa. A lei molda estas atribuies nos termos dos direitos de uso e habitao, que ganham assim um novo flego, saindo da decadncia em que se encontravam, categrico o art. 2103-A, que no atribui a casa ou o recheio, mas o direito de habitao da casa de morada ou o direito de uso do recheio. Por isso, se na partilha a titularidade destes bens couber ao cnjuge, d-se a consuno dos direitos de uso e habitao, pelo que no haver que entrar ento em conta com estas atribuies. V - Nos casos normais h pois que aplicar o regime dos arts. 1484 e seguintes sobre o direito de habitao. De forma coincidente, o art. 2103-A/2 dispe que os direitos atribudos caducam se o cnjuge no habitar a casa por prazo superior a um ano. Ressalvam-se as hipteses do art. 1093/2, o que Corresponde hoje o art. 64/2 RAU: so aquelas que permitem a manuteno do direito ao arrendamento para alm da ausncia por mais de um ano. Se a casa de morada no fizer parte da herana procurar-se- na medida do possvel satisfazer ainda o direito ao recheio (art. 2103-13). O conceito de recheio -nos dado pelo art. 2103-C (632). 303. A colao I - A partilha pode apresentar particularidade, no caso de ter havido liberalidades feitas em vida pelo autor da sucesso. A lei, supletivamente embora (art. 2113), procura igualar os quinhes hereditrios. Norteia-a a ideia de que o benefcio do donatrio ter sido o de ter j desfrutado em vida do autor da sucesso desses bens, mas que no h motivo para criar uma desigualdade sucessria, se ela se pode evitar respeitando-se a doao.

Impe por isso aos descendentes que pretendam entrar na sucesso do ascendente a restituio massa da herana, para igualao da partilha, dos bens ou valores que lhe forem doados por este (art, 2104). isto a colao. O objecto seriam pois as doaes. Mas o art. 2110/1 manda abranger tudo quanto o autor da sucesso tiver despendido gratuitamente em proveito dos descendentes, o que nos faz entrar j noutra categoria de liberalidades. Estas tm o limite muito importante do n. 2: as despesas que estejam conformes com os usos e a condio social e econmica do falecido. Excluem-se assim despesas to importantes como a do pagamento de estudos superiores. E ser assim ainda que um dos filhos tenha tido esses estudos e outro no, por j no poder ser suportado pelos pais. II - Da prpria noo resulta que temos aqui outra operao preliminar da partilha, e portanto este o lugar adequado para examinar a matria. Fomos j todavia obrigados a antecipar noes sobre a colao. Tivemos de faz-lo a propsito da representao numa s estirpe e a propsito do clculo da legtima. Para evitar repeties vamos remeter-nos ao que a dissemos no que respeita determinao das pessoas sujeitas colao. Ficam porm por considerar ainda numerosos problemas, dada a grande complexidade deste instituto. Infelizmente, nem todos os que se suscitavam ficaram esclarecidos no cdigo actual. III - A colao no categoria exclusiva da sucesso legitimria. A lei tende a igualar os quinhes hereditrios, e no apenas os quinhes legitimrios. A prpria noo legal favorece esta concluso, pois se fala genericamente em igualao da partilha, e no em igualao da legtima. O art. 2105, que j conhecemos, parece trazer dificuldades ao dizer que s esto sujeitos colao os descendentes que eram data da doao presuntivos herdeiros legitimrios do doador. Mas na realidade no se infere daqui que a colao se limite sucesso legitimaria. A expresso presuntivo herdeiro" significa neste caso "sucessvel prioritrio"; e um descendente que sucessvel legal prioritrio e tambm necessariamente um sucessvel legitimrio. Do complexo sistema da lei resulta que o que interessa a prioridade na hierarquia dos sucessveis, no se querendo fazer uma limitao sucesso legitimria. 304. A sujeio do cnjuge colao I - A reforma de 1977 transformou o cnjuge em herdeiro legitimrio e f-lo concorrer com os ascendentes e com os descendentes nas duas primeiras classes sucessrias. Mas no alterou os arts. 2104 e seguintes, que limitam a colao aos descendentes. No pelo facto de um herdeiro ser legitimrio que se verifica a colao. Assim, os ascendentes so legitimrios, e no esto sujeitos colao. Mas chocante que o cnjuge concorra com os descendentes, e estes estejam sujeitos colao e o cnjuge no. Para alm de uma posio j to injustamente beneficiada, dar-se-lhe-ia ainda a vantagem de no entrar em conta com liberalidades em vida, em que da mesma forma no h que presumir que o autor da sucesso tenha querido desigualar ainda mais os descendentes e o cnjuge. II - Vrias solues se podem aventar e tm aventado, parecendo-nos as mais significativas estas trs: 1) Excluir o cnjuge da obrigao de colao mas faz-lo beneficiar das vantagens desta, beneficiando do aumento da quota resultante da colao pelos filhos 2) Excluir o cnjuge da colao mas no o fazer beneficiar desta, limitando-se a igualao da partilha aos descendentes 3) Submeter o cnjuge colao.

A primeira soluo a que resulta primeira vista do exame da lei. Mas, por razes substanciais e at por meras razes formais, a segunda seria prefervel, uma vez que leva mais longe a indicao legal de que a colao tende a igualar os descendentes. No obstante, pensamos que a soluo correcta, mesmo de iure constituto, a terceira. A manuteno dos arts. 2104 tal qual, sem adaptao mudana do quadro dos legitimrios, representa uma lacuna, fruto da inferior qualidade tcnica da reforma de 1977. Nada nos permite detectar uma inteno de excluir o cnjuge da colao. A lacuna preenche-se nos termos gerais do direito. Neste caso por analogia, uma vez que se verifica, perante o cnjuge, que h as mesmas razes de decidir. Isso no impede que todo o articulado sobre colao tenha sido traado tendo em vista os descendentes apenas. Haver agora que fazer as adaptaes necessrias para integrar tambm o cnjuge. III - O cnjuge s est sujeito colao quando concorre com os descendentes. No est quando intervm sozinho, pois no teria sentido, nem quando concorre com ascendentes, pois estes tambm no esto. No h contradio no facto de no admitirmos que, por interpretao, se estenda a regra do art. 2143 ao acrescer do cnjuge sobre os descendentes, e aqui venhamos a admitir uma equiparao. Ali, conclumos que a lei expressara um intento, que mesmo desrazovel no pode ser afastado pelo intrprete. Aqui o legislador dormitou, e o intrprete pode reconstituir o traado que est idealmente subjacente forma imperfeita. At se pode observar que h uma certa compensao nos resultados da posio do cnjuge perante ascendentes e descendentes. Perante ascendentes, o cnjuge no beneficia do acrescer, mas tambm no est sujeito colao. Perante os descendentes, o cnjuge beneficia do acrescer como qualquer descendente, mas tambm est sujeito colao como qualquer descendente. assim justificada a diversidade de tratamento do cnjuge perante a colao, consoante concorra com ascendentes ou com descendentes. 305. A igualao da partilha I - O mais importante preceito que devemos ter em conta o art. 2108/2, que estabelece que se no houver na herana bens suficientes para igualar todos os herdeiros, nem por isso so reduzidas as doaes, salvo se forem inoficiosas. Resulta deste preceito que no s a igualao de legtimas que este em causa. As legtimas s no estariam igualadas se uma delas ficasse por preencher, portanto se houvesse inoficiosidade; mas tal situao Justamente excluda por este preceito. Vamos distinguir, por meio de exemplos, as vrias hipteses que se podem suscitar. II - A tem trs filhos, B, C e D. Doa 20 a B e morre deixando 70. A soluo simples. A legtima s atinge 2/3 do total (art. 2162/1), portanto 60. Destes, a cada herdeiro cabem 20. Logo B nada recebe a ttulo de legtima, pois esta est j preenchida. Restam 30, a ttulo da quota disponvel, que so divididos em partes iguais. III - Suponhamos agora que A doara 30 a B e deixa igualmente 60. B nada recebe a ttulo de legtima. Mas quando se passa disponvel s restam agora 20. Esses 20 so distribudos igualmente pelos trs filhos, ou os 10, que representam o excesso da doao havida sobre a legtima de B, so imputados ao quinho (legtimo) deste e B tambm nada mais recebe a ttulo de quota disponvel?

Esta ltima soluo a verdadeira: o quinho de B j est totalmente preenchido. Os 20 restantes distribuem-se por C e D e assim se iguala a partilha. IV - E se A tiver doado 40 a B? Restam nesse caso 50 na herana; 40 vo preencher as legtimas de C e D. Os 10 sobrantes, mesmo repartidos s por C e D, no permitem atingir a igualdade, pois B ficar com 40 e os restantes com 25. Dever reduzir-se a doao a B? Era essa a soluo do art. 2107 pargrafo 4. do Cdigo de 67, mas o art. 2108/2 do Cdigo actual orienta-se noutro sentido e exclui expressamente a reduo. O donatrio nada receber, mas tambm no ter de abrir mo do que recebeu (salvo, claro, se houver inoficiosidade). Aqui temos outro aspecto favorvel da posio daquele cujo quinho for satisfeito por doaes. De todo o modo, esteja ou no sujeito a colao, o bem doado no respondia j por dvidas. V - Enfim, suponhamos que A doara 60 a B. Sobram 30. Esses no chegam para preencher a legtima de B e C, que so de 20 cada. A doao a B inoficiosa; deve ser reduzida de 10, de modo a garantir as legtimas dos restantes. Mas isto por efeito da inoficiosidade, e no por efeito da colao. Por si, a colao nunca leva reduo de liberalidades feitas em vida. E esta soluo compreensvel, at porque nunca de presumir que o autor da sucesso quisesse que o bem doado viesse a ser retirado ao beneficirio. 306. Execuo da colao I - A colao no imperativa: pode ser dispensada pelo de cuius (art. 2113/1) ou evitada pelo beneficirio, no entrando na sucesso. No primeiro caso, verifica-se que o autor da sucesso no quer a igualdade. Portanto a liberalidade imputada na quota disponvel (art. 2114): preenche-se com igualdade a legtima, e quando se passa quota disponvel verifica-se que aquele elemento foi excludo j (Ia diviso. Assim se afasta esta situao dos casos normais, em que a liberalidade imputada na legtima, de maneira a conseguir-se a igualdade. Se o beneficirio no quiser entrar na sucesso, no h colao; mas se no tiver descendentes que o representem a doao imputa-se na legtima (art. 2114). Com isto se quer evitar que seja falseado o cmputo da legtima tal como se apresentava ao prprio doador, o que poderia levar a inquinar liberalidades feitas em benefcio de terceiros. II - A partir do momento da abertura da sucesso, como dissemos, a igualdade deve ser assegurada quanto possvel. Aceita-se a vantagem tida at ento pelo donatrio, e consequentemente os frutos havidos no so atingidos pela colao. Mas aberta a sucesso, ele deve conferir, para que cesse a desigualdade. esse o momento decisivo para toda a operao da colao (veja-se o art. 2109, relativo ao valor dos bens doados), e tambm o momento a partir do qual os frutos devem ser conferidos (art. 2111). Se o que se quer evitar uma desigualdade, o donatrio no responde se a coisa tiver j perecido casualmente (art. 2112). Responde porm pelas deterioraes que culposamente tenha causado nos bens doados (art. 2116). E responder ainda, parece, se a coisa pereceu aps a abertura da sucesso, embora nesse caso perca a faculdade de fazer a restituio em espcie. ainda coerente com este sistema o art. 2115, que equipara o donatrio, quanto a benfeitorias, ao possuidor de boa f.

III - Conferncia em espcie e em valor Temos falado no dever de trazer colao, ou conferir, as liberalidades, mas em que consiste semelhante conferncia? Pareceria que deveria consistir na restituio dos prprios bens. Afinal, s excepcionalmente isso acontece; necessrio que haja acordo de todos os interessados para que assim se proceda. Nos casos normais faz-se a imputao do valor da doao ou da importncia das despesas na quota hereditria do beneficirio (art. 2108/1). Deve perguntar-se ento qual o momento que tomado em conta para a determinao de valor dos bens, Esse momento o da abertura da sucesso (art. 2109/1). Se os bens no existem j, tem de se proceder por clculo, atendendo-se ao valor que os bens teriam nessa data (art. 2109/2). Se houve prestaes pecunirias, deve-se proceder nos termos do art. 551 (art. 2109/3). Note-se que nem assim se resolvem todos os problemas. O sistema legal no permite superar, no s as hipteses de desvalorizao galopante, como os problemas suscitados pela possibilidade de mediar um largo lapso de tempo desde a abertura ela sucesso at partilha. A indiviso pode-se manter ilimitadamente, e isso tira significado ao clculo do valor que num momento muito posterior se venha a fazer. 307. O nus real da eventual reduo das doaes I - A eventual reduo das doaes sujeitas colao constitui um nus real (art. 2118/1). Este nus est sujeito a registo (arts. 2/1 q e 182/1 i do Cdigo do Registo, Predial); e o Cdigo Civil probe que se faa o registo de doao de bens imveis sujeita a colao sem se efectuar simultaneamente o registo do nus (art. 2118/2). II - Este sistema, discutvel no domnio da lei anterior (650)~ hoje em dia incompreensvel. A colao, como acabmos de mostrar, nunca importa a reduo das doaes. Perde assim todo o sentido dizer-se que se garante, em relao a terceiros, uma possibilidade de reduo que nunca se concretiza. E nem se pode dizer que se assegura assim a colao em espcie, pois esta s se realiza com o acordo de todos os interessados, e o donatrio perdeu evidentemente a possibilidade de o fazer quando alienou os bens. Nessa altura s h que fazer o clculo do valor que os bens teriam abertura da sucesso. III - To-pouco se pode dizer que o que se assegura a eventual reduo por inoficiosidade. A ser assim, a necessidade de garantir a oposio a terceiros existiria para toda e qualquer doao, e no somente para as doaes a descendentes. Acresce que aquelas doaes em que mais de recear unia inoficiosidade - as que o doador dispensa da colao - so justamente as doaes a descendentes que no esto sujeitas a registo. Os citados preceitos do Cdigo do Registo Predial no deixam lugar a dvidas. Pensamos pois que tudo se reduz a unia discrepncia rio direito legislado. Essa discrepncia cria alis as maiores complicaes na prtica, dada a dificuldade de determinar, por exemplo, se o beneficirio ou no presuntivo herdeiro legitimrio", pois s ento a doao est sujeita colao. A nica hiptese de salvar o texto consistiria em entender que s h sujeio a registo quando o doador tiver determinado que se proceder reduo quando tal for necessrio para a igualao da partilha: hiptese que previmos supra, n. 305 IV. Mas muito artificial limitar a previso de teor genrico do art. 2118 a uma hiptese to especfica que o legislador nem sequer previu. 308. A partilha e a repercusso sobre as dvidas I - S h dois modos de fazer a partilha:

- extrajudicial mente - por inventrio judicial. A partilha extrajudicial supe o acordo de todos os interessados (art. 2102/1). Se faltar o acordo de algum deles, ter de se recorrer ao inventrio judicial para se sair da indiviso. Alis, j sabemos que esse inventrio obrigatrio nos casos enunciados no art. 2102/2. Dissemos j que o inventrio regulado nos arts. 1326 e seguintes do Cdigo de Processo Civil e que a lei o prev justamente como um meio de pr termo comunho hereditria. Falmos tambm das outras finalidades do inventrio, nomeadamente as de assegurar a limitao da responsabilidade com a aceitao beneficiria e ele permitir a liquidao judicial da herana. Por efeito da partilha, o direito de cada titular concretiza-se em elementos determinados. II - Responsabilidade por dvidas A existncia de dvidas no impede a partilha, mas tambm a partilha no faz cessar a responsabilidade dos herdeiros. Simplesmente, efectuada esta, a posio de cada herdeiro deve ser considerada com autonomia. Cada um s responde pelos encargos em proporo da quota que lhe tenha cabido na herana (art. 2098/1). Tambm as preferncias de credores e legatrios da herana se mantm, ainda que a herana tenha sido partilhada. III - Regula todavia a lei uma situao curiosa. Permite que os herdeiros pactuem certas formas de satisfao do passivo hereditrio que so oponveis aos prprios credores, que so terceiros quanto a esta deliberao. Com efeito, os herdeiros podem estabelecer que o pagamento se faa custa de dinheiro ou outros bens separados para esse efeito, ou que fique a cargo de algum ou alguns deles (art. 2098/2). Esta deliberao obriga os credores e legatrios, nos termos do n. 3 do mesmo artigo; mas claro que a lei no iria deixar estes sem defesa, no caso de os bens serem insuficientes ou de os herdeiros designados no satisfazerem a totalidade dos encargos. Mantm por isso a responsabilidade, agora subsidiria, dos restantes. Contra eles se podem dirigir, nos termos gerais, os credores ou legatrios que no lograrem ser satisfeitos. E no perdem com isso a preferncia que lhes atribuda pelo art. 2070/3. 309. Vcios da partilha I - A partilha, como acto jurdico, est sujeita a vcios substantivos. Se for extrajudicial, est sujeita aos vcios gerais cios negcios jurdicos - e mais precisamente, dos contratos. O art. 2121 determina que a partilha s impugnvel nos casos em que o sejam os contratos, mas parece albergar tambm o entendimento de que impugnvel pelas causas gerais aplicveis aos contratos. A partilha pode ter dois defeitos, quanto ao seu objecto: - no compreender todos os bens - compreender bens no pertencentes herana. II - A omisso de bens na partilha no causa de nulidade. Realiza-se apenas a partilha adicional dos bens omitidos (art. 2122). Se a partilha foi judicial, a partilha adicional realiza-se no processo de inventrio. Se, pelo contrrio, foram includos bens no pertencentes herana, no se decreta igualmente a nulidade de toda a partilha, muito embora um ou mais participantes vejam as suas quotas desfalcadas. D-se a nulidade apenas parcial; so aplicveis, com as necessrias adaptaes, as disposies relativas venda de bens alheios (art. 2123).

III - Resta saber como se compensa o herdeiro ou herdeiros a quem o bem tenha sido atribudo. Ele dever ser compensado pelos co-herdeiros, na proporo dos quinhes hereditrios (art. 2123/2). Se algum estiver insolvente, respondem os demais pela sua parte, na mesma proporo. No ser frequentemente nada fcil faz-lo, dada a dificuldade de os restantes suportarem um desfalque desta ordem das suas quotas. A alternativa estaria na invalidao da partilha, pelo menos em casos particularmente significativos. 310. Partilha em vida I - Complementarmente, diremos algumas palavras sobre esta situao. H toda a vantagem em que a posio de cada herdeiro seja definida pelo autor da sucesso, evitando-se as querelas que, com tanta frequncia, dividem as famlias a propsito de cada herana. Os inconvenientes que possam estar ligados a um arbtrio da escolha do autor da sucesso so muito menores que os resultantes da indefinio, Mas, no respeitante hiptese mais grave, que a da sucesso legitimria, o legislador quase no adiantou nenhuma previso que permitisse a determinao dos bens que caberiam a cada herdeiro, ultrapassando a resistncia desse herdeiro legitimrio. Falmos j desta matria no lugar respectivo. II - Com o mesmo esprito ainda, o art. 2029 prev unia verdadeira doao do de cuius, com ou sem reserva de Usufruto, aos seus sucessveis legitimrios prioritrios, de todos ou parte dos bens. Podem todos os legitimrios receber bens, ou podem receb-los s algum ou alguns, que tero de compor os outros atravs de tornas. Se as tomas no forem logo pagas, esto sujeitas a actualizao (n. 3). Pode acontecer que sobrevenha ou se torne conhecido posteriormente outro sucessvel legitimrio. Permitia-se ento que o doador revogasse a doao (n. 2); mas, com o Dec.-Lei n. 496/77, o sucessvel

superveniente s pode exigir ( abertura da sucesso, subentende-se) que lhe seja composta em dinheiro a parte correspondente. A mudana no altera a qualificao da figura como doao, pois est na disponibilidade do legislador ampliar ou restringhir as hipteses de revogao da doao. III - A partilha em vida representa mais do que simples doao, porque h o consentimento de todos os legitimrios. Tem assim pelo menos a feio de um acordo colectivo sobre a repartio de bens e o preenchimento de quinhes, o que tem relevncia Sucessria. Tem, no mnimo, a relevncia sucessria de as tornas pagas por uns legitimrios a outros serem imputadas nos quinhes de quem as recebe. A partilha em vida doao, mas mais do que doao. Por isso se compreende que a matria seja includa no livro do Direito das Sucesses. E se a partilha feita, sendo da totalidade dos bens, deixar por preencher o quinho dum dos herdeiros? Como parece que no li pacto sucessrio e o legitimrio no pode dispor em vida do seu quinho, esse legitimrio no fica inibido de, abertura da sucesso, exercer o seu direito. Mas a -partilha em vida" no nula - apenas haver que reduzir as partes dos outros o bastante para preencher o quinho a que o legitimrio tem direito. Tudo se passa afinal nos termos gerais da inoficiosidade. A partilha em vida no envolve qualquer tipo de sucesso contratual previsto no art. 2028. Mas isto no diminui a sua importncia, permitindo nomeadamente aos testadores atribuir os bens medida das capacidades dos legitimrios. Podem ainda manter a integridade de unidades produtivas, nomeadamente exploraes agrrias, cuja fragmentao sucessiva, desde a poca liberal, provocou os graves problemas da pulverizao fundiria a que nos referimos j.

IV - E se a partilha em vida se realizar sem interveno de todos os sucessveis legitimrios actuais? No essa a hiptese prevista no art. 2029. Mas no h motivo para falar em qualquer invalidade da partilha. Esta vlida, como qualquer doao, apenas inoponvel aos legitimrios restantes, que no esto impedidos de opor as suas prprias razes na altura da abertura da sucesso. Posteriormente, os legitimrios restantes podem ser contemplados, por doao ou deixa testamentria. Se aceitarem e se preencher o respectivo quinho legitimrio, a sua situao fica idntica dos restantes. Se assim no acontecer, e se o relictum no bastar para os satisfazer, resta-lhes invocar a inoficiosidade. Parece que as doaes objecto da partilha em vida no esto sujeitas a colao. Esta pode ser dispensada pelo doador. E como a finalidade da colao igualar os quinhes dos descendentes, de supor que na partilha em vida haja sempre implcita uma dispensa da colao, pois se presume que essa igualao se atinge atravs deste esquema de partilha em que intervm todos os sucessveis legitimrios. 311. A pretensa natureza declarativa da partilha I - uma questo que tem sido muito debatida, quer na doutrina nacional quer na estrangeira, a da natureza jurdica a atribuir partilha. fundamental o art. 2119 que, sob a epgrafe da partilha", estabelece que, aps a partilha, cada um dos herdeiros considerado, desde a abertura da herana, sucessor nico cios bens que lhe foram atribudos. sobretudo esta retroactividade que tem estimulado os autores nas suas construes. Fundamentalmente, atribui-se partilha natureza: - declarativa - atributiva. No 1 caso, diz-se que a partilha um acto declarativo, uma vez que apenas declara que aqueles bens pertenciam ao herdeiro desde a abertura da sucesso; para a segunda corrente a partilha um acto constitutivo, uma vez que atribui ao herdeiro um direito que ainda no lhe pertencia. ii - As doutrinas estrangeiras, nomeadamente a francesa e a italiana, foram levadas a outorgar muito relevo a este debate para resolver um problema quanto ao qual as leis respectivas se apresentavam como lacunosas: o do valor dos actos de disposio de coisa determinada praticados pelo herdeiro antes da abertura da sucesso. Caso essa coisa viesse a caber afinal ao prprio alienante, no se poderia considerar sanado qualquer vcio de que sofresse o acto de disposio? Para se chegar a uma resposta afirmativa, desenvolveu-se a doutrina do carcter declarativo da partilha, que de longe a dominante nas doutrinas referidas. Entre ns, esta consequncia prtica seria irrelevante, uma vez que a soluo est consagrada com suficiente nitidez na lei: ela aparecer mais como ponto de apoio do que como consequncia da referida teoria. Mesmo assim, dominante a afirmao de que a partilha tem carcter meramente declarativo, e encontram-se arestos de tribunais superiores nesse sentido. III - todavia ficcioso pretender que a partilha apenas declara um direito que existia j e sempre fora do herdeiro, desde a abertura da sucesso. Parece claro que alguma coisa h de constitutivo na partilha; que ela vem modificar de certa maneira a ordem jurdica. O facto de a lei dizer que se considera que o herdeiro a quem os bens couberam sucessor nico, desde a abertura da sucesso, no significa mais que uma nova aplicao do princpio de que todo o fenmeno sucessrio, e at a partilha que em relao a ele complementar, se consideram juridicamente verificados no momento da

abertura da sucesso. Todavia, essa retroactividade no impede a verificao de actos constitutivos no decurso do fenmeno sucessrio: o exerccio do direito de suceder, por exemplo, considerado actuao de um poder potestativo, muito embora os efeitos da aceitao retroajam ao momento da abertura da sucesso. No se v o que h de diverso na partilha que exija outra explicao. Do pretenso carcter declarativo se tm retirado consequncias nocivas. Assim, disse-se que se ao herdeiro so assinados por partilha bens que no pertenceram ao autor da sucesso, a posse do herdeiro no poderia ser titulada, visto que a partilha, por ser meramente declarativa, no poderia ser considerada um modo legtimo de adquirir. Esta aplicao praticamente inconveniente, e mais um argumento contra a teoria. 312. A partilha como acto modificativo I - Negao da natureza atributiva da partilha Deve ento entender-se que a partilha tem natureza atributiva? To-pouco o pensamos. No se atribui outro direito ao herdeiro diferente do que tinha antes. Esta afirmao depende da concepo que tivermos da herana indivisa. Pensamos que de todo o modo ser ilegtimo dissociar de tal modo a herana e cada um dos elementos nela compreendidos que se chegue concluso de que o herdeiro, at partilha, tem um direito sobre o objecto herana, e aps a partilha tem direito sobre bens determinados. A verdade que no s esse direito fazia parte da herana como, ainda mais, ele tinha j a titularidade desse direito durante o perodo de indiviso. A referncia ao conjunto no faz esquecer que h tambm poderes em relao a elementos determinados. Por isso, ele podia dispor j desse direito mesmo antes da partilha. Mas, nos termos gerais, ele s podia dispor dele conjuntamente com os restantes co-herdeiros. Temos pois que a partilha no um acto meramente declarativo de uni direito preexistente, pois que aps ela o direito de cada co-herdeiro no fica inalterado; nem um acto atributivo de um direito aos bens, pois o beneficiado j o tinha. II - A modificao do direito Cremos que a partilha um acto modificativo - altera situaes jurdicas preexistentes. Neste sentido, parece-nos de muito interesse a posio enunciada por M. Gomes da Silva, para quem a partilha um acto de modificao ou transformao de direitos. Em lugar de um direito no exclusivo sobre a totalidade da herana, cada um dos herdeiros fica tendo um direito exclusivo sobre elementos determinados. O direito de cada herdeiro amplia-se qualitativamente e restringe-se quantitativamente. De facto, o herdeiro que tinha, como vimos, direito sobre a totalidade e sobre cada um dos elementos componentes, passa a ficar restringido a alguns desses elementos. Isto implica s por si que a partilha no seja ttulo translativo da propriedade. Mas h uma reduo quantitativa, uma vez que os elementos restantes passam a estar subtrados aos seus poderes. Por outro lado h uma ampliao qualitativa urna vez que o herdeiro, como prprio das situaes de contitularidade em geral, estava limitado por deveres em relao aos outros herdeiros, que ou .se integram na categoria das relaes propter rem de comunho, ou pelo menos so muito semelhantes a estas. Agora, fica liberto dessas vinculaes. III - Conclumos que a partilha um acto modificativo, visto que o objecto e o contedo dos direitos preexistentes so alterados. Isso implica a cessao do estado de indiviso, extinguindo-se a possibilidade de

actuao colectiva sobre aquela massa de situaes jurdicas. certo que cada titular tinha j um direito sobre cada elemento, mas mesmo a a transformao multo profunda, at porque h a alterao subjectiva que j anotmos. Poderia pois discutir-se se ainda pode dizer-se que o direito, aps a partilha, o mesmo que existia antes, dado o carcter radical das modificaes. A lei mata porm a questo, e atravs da tcnica da retroactividade impe (art. 2119) que cada herdeiro seja considerado, desde a abertura da sucesso, sucessor nico dos bens que lhe foram atribudos. Exceptua-se o disposto quanto a frutos, cujo regime, durante o estdio da indiviso, o que ficou anteriormente indicado.