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DIREITOS HUMANOS E CIDADANIA1


MILENA PETTERS MELO2

Not ideas, but material and ideal interests, directly govern men's conduct. Yet very frequently the "world images" that have been created by "ideas" have, like switchmen, determined the tracks along which action has been pushed by the dynamic of interest. Max Weber, Essays in Sociology Filosofare non significa imitare i pensieri di qualcuno, significa invece pensare con la propria testa. Immanuel Kant, Enciclopedia filosofica

Consideraes iniciais A anlise das estratificaes de sentido no longo percurso desde os seus primrdios aos dias atuais coloca o problema da possibilidade de delinear uma acepo de cidadania que se distenda entre seus extremos abarcando-os em um espao semntico unitrio. Visto que se, por um lado, a idia de cidadania nos reporta ao mundo antigo e s clebres definies aristotlicas contidas no terceiro livro da Poltica, por outro lado, s recentemente o conceito de cidadania ampliado no sentido de desenhar um status

MELO, Milena Petters. Direitos humanos e cidadania in LUNARDI, Giovani e SECCO, Mrcio (org.) A fundamentao filosfica direitos humanos. Florianpolis: Editora da UFSC, 2010 (pp-175217). Doutora em Direito pela Universit degli Studi di Lecce Italia; formao em Direitos Humanos pelo Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos da Costa Rica. Professora Convidada no Programa de Ps-graduao em Direitos e Polticas Pblicas da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC, Brasil. Pesquisadora do Centro de Pesquisas sobre as Instituies Europias CRIE, junto Universidade Suor Orsola Benincasa de Npoles, Itlia. Pesquisadora do Instituto Internacional de Estudos e Pesquisas sobre os Bens Comuns IISRBC, Paris, Frana. Membro da Associao para Estudos Jurdicos sobre a Imigrao ASGI/Campania, Itlia. Membro do Centro de Estudos em tica e Direitos Humanos da Universidade Federal de Rondnia UNIR, Brasil. Foi Professora Assistente do Departamento de Direito Constitucional Italiano e Comparado da Universidade Federico II de Npoles, Itlia; cultora do Curso de Direitos Humanos na Laurea Specialistica em Inovao e Desenvolvimento, Faculdade de Cincias da Comunicao, Universidade La Sapienza de Roma, Itlia; pesquisadora do Network UE Immaginare lEuropa, do Istituto Italiano per gli Studi Filosofici e do Institut fur Rechts und Sozialphilosophie Universitat des Saarlandes Saarbrucken, Alemanha.

do cidado definido pelos e fundamentais, nos recentes desdobramentos do constitucionalismo hodierno3. Tradicionalmente o conceito de cidadania foi usado para denotar a ligao de um sujeito por conexo territorial ou parentela a um Estado. Neste sentido, a cidadania no significou nada mais que a diferena entre o cidado e o estrangeiro do ponto de vista da titularidade de um certo nmero de direitos e deveres 4. Com o aperfeioamento das idias e instituies no Ocidente, no entanto, esta concepo restritiva de cidadania, foi perdendo espao na linguagem das cincias sociais. A partir do desenvolvimento dos direitos humanos e fundamentais, constatou-se a ampliao evolutiva do conceito de cidadania5, que se revelou particularmente fecundo com a contribuio terica de Thomas H. Marshall em Citizenship and social class6 como parmetro de pesquisa sobre os aspectos sociolgicos e polticos da fenomenologia dos direitos: seu grau de efetividade e/ou inefetividade, sua concreta

Sobre o argumento, v. COSTA, Pietro. La cittadinanza: un tentativo di ricostruzione archeologica, in ZOLO, Danilo (org.) La cittadinanza: appartenenza, identit, diritti, Laterza & Figli, Roma-Bari 1994. 4 Cf. ZOLO, Danilo. La strategia della cittadinanza in ZOLO, Danilo (org.), op.cit., pp.06 e ss.. Na esfera jurdica moderna se consolidou a tendncia predominante de atribuir aos direitos de cidadania contedo limitado aos direitos de nacionalidade e aos direitos polticos, enquanto epifenmeno da democracia formal-representativa, e nesta perspectiva, o cidado foi confinado s ocasies eleitorais, estruturando , assim, uma atividade peridica despojada de continuidade e, portanto, inidnea a incidir sobre o ordinrio desenvolvimento do processo poltico e administrativo, como sublinha Vera Andrade, observando que enquanto epifenmeno da democracia formal representativa, a cidadania usada para designar o conjunto de direitos que, decorrentes de uma concepo limitada de democracia, restringemse aos direitos de votar e ser votado e capacidade de ocupar cargos pblicos, mantendo a lgica de restrio dos espaos de participao do sistema em que giram em torno, cf. ANDRADE, Vera Regina de. Cidadania e Democracia - repensando as condies de possibilidade da democracia no Brasil a partir da cidadania. Revista Jurdica da UNOESC, n 01, Chapec, p. 10-14, 1991. Tambm neste sentido, da mesma autora: Cidadania: do Direito aos Direitos Humanos. So Paulo: Acadmica, 1993. Sobre os limites da concepo tradicional de cidadania v. RODOT, Stefano. Cittadinanza: una postfazione, in ZOLO, op. cit., p. 316. 5 NEVES, Marcelo. Entre subintegrao e sobreintegrao: a cidadania inexistente. Revista Acadmica. Universidade Federal de Pernambuco, ano LXXV, 1992. Separata, p.79. 6 MARSHALL, T. H. Citizenship and social class and other essays. Cambridge: CUP,1950. Posteriormente a este ensaio embrional Marshall publicou Class, citizenship and social development. Chicago: The University of Chicago Press, 1964. Na verso em portugus: Cidadania, classe social e status, Zahar, Rio de Janeiro, 1967.

incidncia sobre a igualdade, sua interao com os conflitos, suas relaes com a estrutura social, com a economia de mercado, com a democracia poltica e com as formas do Welfare state7. Esta concepo de cidadania como pertencimento a uma comunidade e os direitos dela decorrentes, oportuna ao relacionar a cidada nia incorparao de direitos, a fim de superar a separao estanque entre status negativus e status positivus, e suas consequncias mais ou menos legitimadas, formalizada a partir da distino estabelecida pela Declarao Francesa de 1789 entre direitos do homem e direitos do cidado.

Com o objetivo de contribuir para a reflexo sobre estes temas, este artigo se destina a analisar algumas das relaes entre direitos humanos e cidadania, privilegiando o estudo no mbito da filosofia do direito e da teoria constitucional, com aportes no direito internacional e necessrias incurses em outros campos do saber, como a sociologia, histria, cincia poltica e cultural studies, pois que se trata de argumentos que requerem uma abordagem interdisciplinar.

I. Cidadania como processo de formao da identidade do sujeito de direitos. A modernidade da cidadania consiste no fato de que no momento em que inaugura o mundo dos direitos subjetivos o constitui como campo de tenses no resolvidas, tanto no que tange aos seus titulares quanto aos seus objetos de tutela 8. Nesta perspectiva, a histria da cidadania pode ser entendida como uma antropologia poltica da modernidade, a histria de um sujeito que ao mesmo tempo em
7 FERRAJOLI, Luigi. Dai diritti del cittadino ai diritti della persona in ZOLO, Danilo (org.). La cittadinanza, appartenenza, identid, diritti. Roma: Laterza, 1994. P. 267. 8 Como demonstra Norberto Bobbio na obra Let dei diritti. Torino: Einaudi, 1990, p. 67 e ss.

que define os prprios direitos se define atravs destes direitos. A pressuposta identidade (jusnaturalista) do sujeito foi, e , a condutora da dana de significados em torno cidadania, e reciprocamente, tem sido a fora expansiva da cidadania a criar a figura moderna do sujeito de direito. Trata-se de uma implcita, mas eficaz, imagem de subjetividade que ditou o elenco dos direitos, que tem sugerido ora incluir, ora excluir, ora alargar ora restringir o campo conjunto das pretenses e dos pretendentes9.

Do lxico jusnaturalista positivao dos direitos O nascimento da cidadania moderna coincide com a difuso do lxico terico jusnaturalista dos direitos humanos e a formao de uma nova sensibilidade iluminista, e se completa com a grande ruptura constituda pela Revoluo Francesa10. A formao desta nova sensibilidade teve uma longa gestao que inicia no processo de florescimento de idias, de pocas e tradies as mais diversas, que ilustraram a universalidade no tempo e no espao da afirmao da vida e da dignidade humana que culminaram na reivindicao dos direitos humanos. Estas idias consubstanciaram-se nos princpios de convivncia, de justia, de dignidade humana, que podem ser destacados dos ensinamentos de Buda, Confcio, do iderio dos profetas judeus, dos gregos e romanos, do cristianismo, entre tantos outros11. Culturas antigas

COSTA, Pietro. La cittadinanza: un tentativo di ricostruzione archeologica , in ZOLO, op. cit., p. 74. oportuno recordar que esta dana de significados no foi sempre harmnica, muito pelo contrrio. Como observa Francesco De Sanctis, a modernidade, do ponto de vista institucional, pode ser compreendida como uma estreitssima conjugao, conflitual, entre direitos de soberania e direitos de cidadania (), onde os direitos progressivamente arrancados ao soberano podem ser tambm entendidos como neutralizaes soberanas de conflitos internos. Cf. DE SANCTIS, Francesco M. Tra Antico e Moderno. Roma: Bulzoni, 2004, p. 220. 10 Pietro Costa, La cittadinanza,op. cit., p.56. 11 Segundo Juan Gomis, uma manifestao impressionante de confluncias de crenas e aspiraes, como um enorme ramo de flores bem diferentes mas que formam um conjunto harmnico. Cf. GOMIS, Juan. Historia de los derechos humanos, in Los fundamentos de los derechos humanos desde la filosofia y el derecho, Barcelona, Espanha: Amnistia Internacional- Catalunya, 1998, p. 07.

como a Persa, a cultura Akan de Gana (frica) ou a chinesa, por exemplo, j h muito tempo propugnavam pelo valor da dignidade da pessoa humana. A defesa da vida e dignidade humana, as razes originrias do que na modernidade veio a assumir a forma de direitos humanos, remonta Antigidade, tem-se referncia no Cdigo de Hamurabi (Babilnia, sculo XVII a C.), no pensamento de Amenfis IV (Egito, sculo XVI a C.), na filosofia de Mncio (China, sculo IV a C.), na Repblica de Plato (Grcia, sculo IV a C), bem como no Direito Romano e outras culturas ancestrais, indgenas e religiosas. Nas civilizaes ditas prcolombianas, destacam-se as mais organizadas, Maia, Asteca e Inca, que tambm disciplinaram condutas atinentes a esta temtica. A civilizao Inca, por exemplo, concebia a propriedade como um direito de todos; privilegiava uma viso socialista do trabalho; proclamava a proteo ao hiposuficiente, o amor cultura, o sentido de previdncia, a repulsa da escravido; e antevia a funo pblica como servio coletividade12. Os Astecas tinham como preceitos, segundo uma tradio do sculo XV, respeitar os outros, consagrar-se ao que era bom e justo, evitar o mal, a depravao e a cupidez, fugir da injustia e de sua fora13. No entanto, dada a diversa configurao social e acepo do uso do direito de ento, nenhuma destas culturas apresentava a garantia do poder da lei e instituies para a promoo e realizao destes preceitos, o que em tese sujeitava seu respeito virtude e soberania dos governantes14.
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Nesse sentido v. GENDROP, Paul. Les Mayas. Paris: Presses Universitaires de France, 1992, apud Pietro Costa, La cittadinanza, op. cit., p.74-75. 13 HERSCH, Jeanne. Le droi dtre un homme. Anthologie mondiale de la libert. Paris: Unesco/Latts, 1990, apud Pietro Costa, op. cit., p.75. 14 Como observa Jack Donelly, freqentemente se argumenta que os direitos humanos no so uma descoberta do Ocidente e que sociedades no-ocidentais por muito tempo deram nfase proteo dos direitos humanos. Este tipo de reivindicao, todavia, encontra suas bases numa confuso entre direitos humanos e dignidade humana. O interesse pela dignidade humana central para muitas tradies no-

Recentemente em comparao com as culturas milenares, a modernidade muito recente intensificou-se na sociedade ocidental o intento de traduzir estas idias na prtica de declaraes, leis, instrumentos de todas as classes, que tratassem de favorecer e assegurar o cumprimento do que dita esta sensibilidade, demorada, e, muitas vezes penosamente, formada15. Os contornos desta histria e o que se passou a entender por direitos humanos so determinados pela tenso constante entre o que afirmam as Declaraes, os esforos para aprofundar e ampliar estes direitos, e sobretudo para traduzi-los na prtica da poltica, da economia, de seus desdobramentos em leis e costumes; e a resistncia, muitas vezes feroz, para eliminar as reivindicaes de direitos humanos ou, pelo menos, convert-los em textos puramente formais 16.

ocidentais, mas os direitos humanos, no sentido em que os ocidentais entenderam o termo precisamente, direitos obtidos simplesmente pela virtude de ser um ser humano , so uma aproximao estranha para, por exemplo, os povos rabes, africanos, chineses e indianos em relao dignidade humana. Os direitos humanos so, portanto, um dos modos cogitados para a proteo e realizao da dignidade humana. E exatamente porque a idia dos direitos humanos foi articulada no Ocidente, em tempos modernos, esta parece uma abordagem particularmente adequada s condies sociais, polticas e econmicas no contexto dos atuais processos de globalizao, adquirindo difusa relevncia no Ocidente e no Terceiro Mundo Although the idea of human rights was first articulated in the West in modern times, it would appear to be an approach particularly suited to contemporary social, political, and economic conditions, and thus of widespread contemporary relevance both in the West and the Third World, cf. DONNELLY, Jack. Human Rights and Human Dignity: An Analytic Critique of Non-Western Human Rights Conceptions. American Political Science Review 76, June1982, p. 303-316. 15 Confirmando a diversidade das fontes tericas no processo de gestao dos direitos humanos, Pietro Costa sublinha que os direitos do homem e do cidado, na Amrica e depois na Frana, vem hospedados em textos das mais diversas categorias (tratatos, escritos satricos, e ainda, livros jurdicos, teolgicos, filosficos, econmicos), mas confluem tambm em um texto de um tipo particular: um texto que se apresenta como texto constitucional. Conforme Pietro Costa, La cittadinanza, op. cit., p.75. 16 Juan Gomis, Historia de los derechos fundamentales, op. cit., p. 09. Sobre o efeito simblico das declaraes de direitos e mais especificamente da sua constitucionalizao, v. NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo: Acadmica, 1994.

II. As primeiras Declaraes e o constitucionalismo Quando se faz referncia aos primeiros documentos de direitos humanos geralmente se pensa na Declarao Francesa de 1789 ou na Declarao da Virgnia de 1776, no entanto existe uma certa divergncia e alguns autores, sobretudo aqueles de origem anglosax sustentam ter sido a Magna Carta inglesa o precursor pacto de direitos da histria recente, que desencadeou na Inglaterra uma srie de conquistas liberais, e garantias como o habeas corpus (1679) e a Declarao de Direitos (Bill of Rights, 1689). Contudo, esta Carta no contemplava uma declarao de direitos

fundamentais, prescrevia, numa esfera muito mais limitada, a afirmao de direitos coorporativos da aristocracia feudal17. No se pode, portanto, falar aqui propriamente de direitos humanos. Tratava-se do reconhecimento formal de direitos, verdadeiros contratos feudais escritos nos quais o rei, como suserano, comprometia -se a respeitar os direitos dos vassalos18, que tinham um restrito mbito de incidncia. A Declarao da Virgnia de 1776 e a Declarao Francesa de 1789 so muito importantes pelo que significam: pela primeira vez na histria, uma proclamao de direitos outorga a titularidade dos mesmos pessoa pelo mero fato de s-lo, independentemente de haver nascido ou no em uma determinada estrutura social19.

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Em 1215, na Inglaterra, os bispos e bares impuseram ao rei Joo Sem Terra a Magna Carta, passando a constituir o primeiro documento moderno a estabelecer freio ao poder dos reis. Longe da hodierna universalidade, a Carta Magna tinha como destinatrios os homens livres, proprietrios e comerciantes ingleses. No obstante, como referido, existe uma vertente doutrinria que identifica neste documento o nascimento dos direitos humanos; nesse sentido, seria mais adequando falar em nascimento do constitucionalismo. 18 HERKENHOFF, Joo Batista. Curso de Direitos Humanos: gnese dos Direitos Humanos, vol. I, So Paulo: Acadmica, 1994, p. 56. 19 ARBS, Xavier. Derechos humanos: del ideal al derecho, in Los fundamentos de los derechos humanos desde la filosofia y el derecho, Barcelona, Espanha: Amnistia Internacional Catalunya, p. 15. E nesse sentido muito interessante a anlise que faz Etienne Balibar sobre o novo paradigma aberto pelo precedente histrico da Revoluo Francesa: No que concerne o direito natural declarado, creio que seja essencial o momento revolucionrio da Declarao e a sua contnua eficcia no curso das lutas poltico-sociais. Em outros termos, no duvido que a materialidade deste ato de enunciao tenha

Com estes documentos, ganham vida jurdico-institucional a democracia moderna e os Direitos Humanos20. Posteriormente, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, retomando os ideais da Revoluo Francesa, representou a manifestao histrica de que se formara, enfim, em mbito universal, o reconhecimento dos valores supremos da igualdade, da liberdade e da fraternidade entre os homens21, como proclamado em seu artigo I. A cristalizao destes ideais em direitos efetivos, estabeleceu o prembulo da declarao, se realizar progressivamente, atravs dos esforos de todos os povos e todas as naes, de cada indivduo e de cada rgo da sociedade , atravs do ensino e da educao, por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e pela adoo de medidas progressivas, de carter nacional e internacional, para assegurar o seu

sido o ponto de ancoragem para a srie de reivindicaes que, no perodo imediatamente sucessivo Declarao, comeam a usar este documento como referncia para exigir que os direitos das mulheres, dos trabalhadores, das raas colonizadas sejam incorporados na cidadania. No acredito que isso se inscreva na continuidade do direito natural clssico, seja este lockiano ou rousseauniano, enquanto realizao ou radicalizao do mesmo. Historicamente e epistemologicamente, qualquer que seja a conscincia do ser dos seus redatores, em funo da sua formao intelectual d'Ancien Regime, o ncleo da Declarao dos direitos do homem e do cidado no deriva da ideologia pr-existente. No mais se inscreve no quadro das teorias da natureza humanacomo fundamento ou garantia de uma ordem jurdica que, do sc. XVI ao XVIII constitua a alternativa s teorias do direito divino e fornecia aos opositores da monarquia absoluta a base dos seus argumentos. O ncleo da Declarao retoma, em parte, a terminologia do direito natural ao fim de anular a sua lgica. Assim, o que determina imediatamente no o triunfo, mas a abertura irreversvel da crise do direito natural clssico, a abertura do campo ideolgico novo no qual sero colocadas as ideologias poltico-filosficas do sc. XIX. a simplicidade unitria da Declarao dos direitos que representa, no campo das idias, ou, melhor, das palavras das palavras que imediatamente fogem do controle de seus autores a complexidade social real da Revoluo francesa: o fato que esta, desde o incio, no , no mais, uma revoluo bur guesa, mas uma revoluo feita conjuntamente pela burguesia e pelo povo, em uma relao constante de aliana e de luta. Uma revoluo caracterizada pela prpria contestao interna, sem a qual no teria nem mesmo existido, e que corre incansavelmente atrs da unidade dos seus extremos contrrios. BALIBAR, Etienne. Le frontiere della democrazia. (trad. it. Andrea Catone). Roma: Manifestolibri, 1993. p. 78-79. 20 Como observa Fabio Konder Comparato, a independncia das treze colnias britnicas da Amrica do Norte, em 1776, reunidas primeiro sob a forma de uma confederao e constitudas em seguida como Estado Federal, em 1787, representou o ato inaugural da democracia moderna, combinando, sob o regime constitucional, a representao popular com a limitao de poderes governamentais e o respeito aos direitos humanos, COMPARATO, Fbio. Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos, So Paulo: Saraiva, 2007, p. 99. 21 Idem ibidem, p. 226.

reconhecimento e a sua observncia universais e efetivos, tanto entre os povos dos prprios Estados-membros quanto entre os povos dos territrios sob sua jurisdio . Com o advento do constitucionalismo, e o paulatino aprimoramento dos instrumentos de garantia e concretizao, passa-se a conferir um perfil jurdico aos direitos contemplados nas Declaraes22, que, num primeiro momento, tiveram uma dimenso moral posto que provindos do jusnaturalismo e/ou de legitimao do Estado atravs da introjeo do patrimnio de direitos que instrumentalizavam o direito de resistncia ao poder, tornando-o assim suprfluo ou mesmo ordenado conservao do prprio Estado23. No princpio, como destaca Xavier Arbs, em alguns pases, as declaraes de direitos se traduzem quase que em mera retrica 24. Proclama-se os direitos humanos com toda solenidade, mas no so criados mecanismos para que os juizes possam reparar as violaes dos direitos reconhecidos, nem sanes para quem no os respeite. Outros pases iniciam uma prtica que resultar decisiva para a garantia dos direitos humanos: os juizes passam a trat-los como os demais preceitos de ordenamento
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Nos seus primrdios o constitucionalismo foi caracterizado por processos diferenciados, relacionados com as diversidades da conjuntura poltica e tradio filosfica, ou preferindo-se jusnaturalista, dos diferentes contextos. Na Frana o centro do novo constitucionalismo foi dado pelo nexo indissocivel nao-soberania-lei: a lei que estabelece os limites e as modalidades do exerccio dos direitos subjetivos. Diversamente, a vertente norte-americana conduziu a partida jogando sobre o primado da Constituio e sobre o papel limitado do legislador. No modelo norte-americano, a partir da distino entre Constituio e lei, os direitos do sujeito remetem a um sistema de garantias jurisdicionais que no modelo francs so inutilizadas pelo axioma da insuspeita racionalidade do legislador. Os direitos do sujeito que nos Estados Unidos passaram a valer como instrumento de controle da atividade do legislador luz da Constituio, na Frana valiam como simples indicaes para a atividade de um legislador que agia no pressuposto da inutilidade e impossibilidade de um seu controle. Os motivos que resultam em escolhas assim diferentes so complexos e encontram razes, como referido, na profunda diversidade da situao poltica e da tradio ju rdica dos dois pases. Cf. COSTA, La cittadinanza, op. cit., p. 76-77. 23 Como observa Francesco De Sanctis, o Estado de direito constitucional, antes de absorver fundamentais deveres sociais, teve essencialmente a funo de introiettare nell'ordinamento il patrimonio di diritti che legittimavano il diritto di resistenza al potere, rendendolo cos superfluo o addirittura ordinato alla conservazione dello stesso Stato. Cf. DE SANCTIS, Francesco M. Tra Antico e Moderno. Roma: Bulzoni, 2004, p. 222. 24 ARBS, Derechos humanos: del ideal al derecho , op. cit., p.15.

jurdico, garantindo sua eficcia e situando fora da legalidade aqueles comportamentos que atentem contra eles. Assim, quando tambm os legisladores ditam leis que passam a regular o exerccio dos direitos, pode-se dizer, finalmente, que estes direitos entram materialmente no mundo jurdico puro y duro25. A partir deste processo, los derechos humanos ya empiezan a ser derechos, y com suerte, llegar el da en que su justificacon y garanta sean algo tan rutinario como las del derecho de propiedad 26. Sublinha-se com Perez Luo que a positivao dos direitos humanos e fundamentais o produto de uma dialtica constante entre o progressivo desenvolvimento das tcnicas de seu reconhecimento na esfera do direito positivo e a paulatina afirmao, no terreno ideolgico das idias da liberdade e da dignidade humana 27. Nesta mesma direo de sentido, Pietro Costa evidencia em Civitas, o duplo registro simblico dos direitos crtico e construtivo , onde o direito que ainda no existe serve para contestar a ordem existente, em vista de um projeto no qual tal direito possa encontrar pleno reconhecimento; enquanto "acreditar na possibilidade de

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Idem ibidem. E nesta direo de sentido, seguindo o entendimento de Xavier Arbs (de que os direitos humanos s entram materialmente no mundo jurdico, quando os juizes passam a aplic-los e o Legislativo passa a regul-los) pode-se questionar, no caso do Brasil e do amplo elenco da Constituio Federal de 1988, quantos dos direitos permanecem no hall de entrada do mundo jurdico, em face inrcia dos poderes pblicos no que concerne sua garantia e afetiva aplicao em uma escala generalizante. 26 A partir deste momento, afirma Xavier Arbs, os direitos humanos j comeam a se r direitos, e, com sorte, chegar o dia em que sua justificao e garantia seja algo to rotineiro como a justificao e garantia do direito de propriedade. ARBS, Derechos humanos: del ideal al derecho, op. cit., p.15. 27 Conforme Perez Luo apud SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 37.

realizao dos principais direitos dos sujeitos significa apostar na 'positividade', aceitabilidade e justia da estrutura existente" 28.

Direitos humanos e direitos fundamentais Com a institucionalizao dos direitos humanos e o progressivo reconhecimento nos ordenamentos jurdicos dos Estados nacionais, passa-se a falar de direitos fundamentais. Nesse entendimento os direitos do homem ou direitos humanos so os direitos vlidos para qualquer pessoa, em qualquer lugar, para todos os povos, assumindo conotaes diversas em momentos histricos determinados 29 dimenso histrico-universalista. Os direitos fundamentais so os direitos humanos jurdicoinstitucionalmente garantidos e limitados territorialmente 30; direitos objetivamente vigentes numa ordem jurdica concreta31. Os direitos humanos assumem assim uma trplice caracterizao: de uma parte a inspirao filosfica, tica e/ou moral, decorrente do aperfeioamento das idias e princpios de proteo da dignidade humana e da vida nas suas mltiplas manifestaes: pessoal, social, cultural, econmica, ecolgica e assim por diante. Por outro lado o

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COSTA, Pietro. Civitas. Storia della cittadinanza in Europa. Vol. 4.: L'et dei totalitarismi e della democrazia, Roma-Bari, Laterza, 2001, p. 498. Sobre a aposta na positividade e na justia constitucional, v. HESSE, Konrad. Fora Normativa da Constituio. [Die normative Kraft der Verfassung] trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris Editor, 1991. 29 Altera-se assim a definio jusnaturalista de que os direitos humanos sejam atemporais e se acrescenta a concepo histrica, de Norberto Bobbio entre outros, de que estes direitos sejam modificveis no tempo; mantendo, porm, seu universalismo.CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra, Portugal: Almedina, 1998, p. 359. 30 CANOTILHO, op. cit., p. 359. 31 Nesse estudo, portanto, a expresso direitos fundamentais utilizada para designar os direitos humanos positivados, institucionalizados, que encontraram reconhecimento no direito positivo dos Estados. Sobre a impropriedade de utilizar-se indistintamente as expresses direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais, bem como para maiores esclarecimentos sobre o tema no contexto da juspublicstica, v. BONAVIDES. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros, 1997. Pg. 514-516.

paulatino reconhecimento no plano internacional32, atravs de declaraes, pactos, convenes, e a criao de rgos especficos para sua atuao, tutela e promoo atravs das cortes internacionais, dos conselhos, comisses, comits, e da cooperao internacional neste mbito se inserem tambm os sistemas regionais: europeu, interamericano e africano. E ainda, na perspectiva que juridicamente gerou frutos mais profcuos, atravs da progressiva constitucionalizao e jurisdicionalizao no mbito dos Estados, com a criao de instrumentos e garantias processuais para a sua proteo nesta acepo constitucionalizada os direitos humanos so direitos fundamentais, assegurados em muitas Constituies como o caso da brasileira sob forma de clusulas ptreas33. Nestas duas ltimas caracterizaes, numa forma eminentemente jurdica e positivista, fala-se em direitos humanos para referir os direitos que tm como fonte

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O regime internacional dos direitos humanos assenta em trs documentos estandartes principais: A Declarao Universal de Direitos Humanos, adotada em 10 de dezembro de 1948; o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, aberto aos pases signatrios em 19 de dezembro de 1966 e que entrou em vigor em 3 de janeiro de 1976; e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, aberto aos pases signatrios em 19 de dezembro de 1966, que entrou em vigor somente a partir de 23 de maro de 1976. Em conjunto formam o que Jack Donne lly chama o regime global dos direitos humanos, um sistema de regras e de procedimentos de implementao centrado na Organizao das Naes Unidas e cujos rgos principais so a Comisso de Direitos Humanos da ONU e o Comit de Direitos Humanos. DONNELLY, Jack. Universal Human Rights in theory and practice. Ithaca: Cornell University Press, 1989, p. 206. Sobre a tutela internacional dos Direitos Humanos, v. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos. So Paulo: Saraiva,1991. Sobre o sistema interamericano e numa abordagem crtica e profcua, v. PRONER, Carol. Os direitos humanos e seus paradoxos: analise do sistema americano de proteo. Porto Alegre: Fabris, 2002. 33 As clusulas ptreas so clusulas constitucionais que no so passveis de modificao, representam o ncleo intocvel da constituio, o cerne constitucional intangvel (Pontes de Miranda), o mbito nuclear da estatalidade constitucional (Claus Stern). Trata -se do ncleo essencial dos direitos e dos princpios fundamentais estruturantes da Constituio. Na Constituio Federal de 1988 esto elencadas no art. 60, pargrafo 4o. Tendo espao na doutrina a concepo de que todas as normas relativas a direitos fundamentais, ainda que no expressas no artigo 60, sejam clusulas ptreas (direitos fundamentais fora do catlogo na classificao de Canotilho). Como observa I. W. Sarlet, A condio de clusula ptrea, aliada ao postulado da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art 5, 1 da CF), constituem justamente os elementos caracterizadores essenciais da fora jurdica dos direitos fundamentais, reforada na ordem constitucional ptria. SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais, op. cit., p. 359-366.

originria os documentos internacionais, e de direitos fundamentais quando se relaciona o elenco de direitos garantidos numa determinada ordem constitucional.

III. As geraes/dimenses dos direitos humanos e dos direitos fundamentais. A partir do reconhecimento original e nas sucessivas declaraes, e da positivao pelas primeiras Constituies, os direitos humanos e os direitos fundamentais passaram por diversas transformaes relativas tanto ao seu contedo e titularidade, quanto s formas de sua concretizao e efetividade. As aquisies evolutivas da modernidade em virtude do processo de transformaes iniciado com a Revoluo industrial e acelerado pelo desenvolvimento tecnolgico, eletrnico, informtico, determinaram e foram determinadas por transformaes igualmente profundas no interior da sociedade, que, entre outras consequncias, promoveram o superdimensionamento do Estado contemporneo, alterando-lhe competncias e organizao, e determinaram um crescente incremento de complexidade no direito moderno, seja no plano das relaes no mbito interno da jurisdio dos Estados, seja no plano internacional. nesse contexto que assume relevncia a temtica das chamada geraes, ou dimenses34, dos direitos fundamentais, que relaciona o lema da revoluo francesa com as transformaes do constitucionalismo e dos direitos humanos no plano internacional, geradas pelo reconhecimento de novas necessidades e novas

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Uma parte da doutrina vm criticando o uso do termo geraes no processo de desenvolvimento dos direitos fundamentais, nesse sentido, observa Ingo Wolfgang Sarlet que no h como negar que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o carter de um processo cumulativo, de complementariedade e no de alternncia, de tal sorte que o uso da expresso geraes pode ensejar a falsa impresso da substituio gradativa de uma gerao por outra, razo pela qual h quem prefira o termo dimenses dos direitos fundamentais. Cf. SARLET, I. W., A eficcia dos direitos fundamentais, op. cit., p. 47.

subjetividades. Tem-se, assim, um elenco com algumas variaes dependendo do autor e da vertente doutrinria35 que distingue os direitos de liberdade: direitos individuais, civis e polticos, de primeira gerao; os direitos de igualdade: direitos sociais, econmicos e culturais, de segunda gerao; e os direitos de solidariedade, novos direitos, ou direitos de terceira gerao. A classificao dos direitos em geraes proposta por Norberto Bobbio, til no sentido em que auxilia a compreenso do processo de allargamento dellambito dei diritti delluomo nel passaggio dalluomo astratto alluomo concreto, attraverso un processo di graduale differenziazione o specificazione dei bisogni e deglinteressi, di cui si chiede il riconoscimento e la protezione 36 . Seguindo a trilha traada por Bobbio, Paulo Bonavides preleciona que os direitos fundamentais passaram na ordem institucional a manifestar-se em geraes/dimenses sucessivas, que traduzem sem dvida um processo cumulativo e qualitativo, tendo por bssola uma nova universalidade, material e concreta, em substituio da universalidade abstrata e, de certo modo, metafsica, relativa aos direitos humanos do jusnaturalismo do sculo XVII37.

Direitos de liberdade Nessa perspectiva, os direitos de primeira gerao/dimenso correspondem aos direitos consagrados nas primeiras constituies escritas, se relacionam com o

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Thomas Marshall, por exemplo, elenca os direitos civis como direitos de primeira gerao; os direitos polticos, de segunda gerao; e os direitos sociais como direitos de terceira gerao. 36 No elenco das gera es de direitos Norberto Bobbio busca demonstrar o alargamento dos direitos do homem na passagem do homem abstrato ao homem concreto, atravs de um processo de gradual diferenciao ou especificao das necessidades e dos interesses, do quais se requer o reconhecimento e a proteo. Cf. BOBBIO, N. Let dei diritti, op. cit.. 37 Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 517.

pensamento liberal individualista do sculo XVII. So direitos de defesa do indivduo frente ao Estado, que restringem o campo de interveno do Estado e garantem um espao de autonomia individual. So direitos negativos, dirigidos a uma absteno dos poderes pblicos, direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado. 38. Estes direitos caracterizam-se pela subjetividade e titularidade individual, valorizando as liberdades abstratas do homem singular, inserido na sociedade. Trata-se dos chamados direitos civis e polticos, que, em sua maioria, correspondem fase inicial do constitucionalismo39, e que continuam a integrar os textos constitucionais mais recentes, ainda que assumam, muitas vezes, contedos diversos daqueles que lhe foram originariamente atribudos.

Direitos de igualdade O impacto da industrializao e os graves problemas sociais e econmicos dela decorrentes, a organizao operria, a inspirao marxista, as doutrinas socialistas e comunistas e a constatao de que a consagrao formal da liberdade e igualdade no garantia o seu efetivo gozo, acabaram por gerar, j no decorrer do sculo XIX, amplos movimentos reivindicatrios e o reconhecimento progressivo de direitos, atribuindo-se ao Estado comportamento ativo na realizao da justia social40.

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Como observa Ingo W. Sarlet, num primeiro momento, destacam-se no rol desses direitos, especialmente pela sua notria inspirao jusnaturalista, os direitos vida, liberdade, propriedade e igualdade perante lei. So posteriormente complementados por um leque de liberdades, incluindo as denominadas liberdades de expresso coletiva (liberdades de expresso, imprensa, manifestao, reunio, associao, etc.), e os direitos de participao poltica, tais como o direito de voto e a capacidade eleitoral passiva. Tambm o direito de igualdade, (que na acepo liberal significa igualdade formal perante a lei) e algumas garantias processuais ( due process of law, habeas corpus, direito de petio) se enquadram nesta categoria. Cf. SARLET, I. W., op. cit., p. 49. 39 Cf. Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, op. cit., p. 517. 40 Cf. Ingo W. Sarlet, op. cit., p. 49.

As transformaes poltico-institucionais ocorridas no deslocamento do Estado liberal ao Estado social e sua crise na dinmica dos conflitos e novas demandas sociais, promoveram a positivao da segunda gerao/dimenso de direitos. A nota distintiva desses direitos a sua dimenso positiva, caracterizada por outorgar direitos a prestaes sociais estatais, como assistncia social, sade, educao, trabalho, etc. Trata-se dos chamados direitos sociais, econmicos e culturais: associados ao princpio da igualdade material, no marco do constitucionalismo da democracia social, que se expandiu a partir do segundo ps-guerra seguindo a trilha da Constituio italiana, de 1948, e da Grundgesetz, a Lei Fundamental alem de 1949, e se consolidou com a jurisprudncia do Bundesverfassungsgericht e da Corte Constitucional italiana. So direitos coletivos, ou de coletividades, introduzidos nas distintas formas de welfare state nas palavras de Celso Lafer, tratou-se de propiciar um direito de participar no bem-estar social 41. A expanso das matrias tuteladas e abertura da titularidade aos sujeitos coletivos, pode ser interpretada tambm como um processo onde, como salienta Francesco M. De Sanctis, liberalismo, demo cracia, socialismo, so os motores ideolgicos dos conflitos que, na medida em que ameaam a ordem social, so neutralizados atravs de direitos considerados fundamentais exatamente porque reequilibram a disciplina social e reforam a ordem, tornando -a mais elstica, com cotas crescentes de deveres ou poderes de um lado e de consenso e de 'participao' do outro. 42

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Cf. Celso Lafer, A reconstruo dos direitos humanos, op. cit., p. 52. No mesmo sentido Sarlet e Bonavides, obras citadas, e tambm de Paulo Bonavides v. Do Estado Liberal ao Estado Social. 5 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1993. 42 DE SANCTIS, Francesco M. Tra Antico e Moderno. Roma: Bulzoni, 2004, p.220.

Direitos de solidariedade Os direitos de terceira gerao/dimenso emergiram da reflexo sobre temas concernentes solidariedade que deve pautar as relaes humanas43. Extrapolam a titularidade individual e coletiva, so direitos difusos que tm por destinatrio o gnero humano. Conforme Paulo Bonavides, figuram no conjunto dos direitos de solidariedade: o direito ao desenvolvimento44, o direito paz, o direito ao meio ambiente, o direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade e o direito de comunicao. Acrescenta Bonavides, mais uma vez seguindo a trilha do pensamento de Bobbio, que essa relao dos direitos de solidariedade apenas indicativa daqueles direitos que se delinearam em contornos mais ntidos contemporaneamente; possvel que haja outros em fase de gestao, podendo o crculo alargar-se medida que o processo universalista se for desenvolvendo45. Bonavides tambm elenca dentre os direitos de quarta gerao o direito democracia, o direito informao e o direito ao pluralismo, que correspondem

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Cf. Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, op. cit. , p. 523. oportuno, para os fins do presente estudo, salientar que o direito ao desenvolvimento considerado uma contribuio especfica africana ao discurso internacional dos direitos humanos. Proposto pela primeira vez em 1972 por Keba MBaye, encontrou um reconhecimento formal na Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos, e foi adotado na Declarao de Direito ao Desenvolvimento da Assemblia Geral da ONU resoluo 41/128 de 04 de 1986. MBaye parte de um conceito amplo de desenvolvimento, luz do qual a condio de subdesenvolvimento em si mesma constitui uma violao dos direitos humanos, e, como condio coletiva, mina o universalismo dos direitos humanos do momento que, de fato, os pases em desenvolvimento no esto em posio de garantir o cumprimento dos direitos econmicos e sociais; contudo, tal antinomia no insupervel e o direito ao desenvolvimento precisamente o vnculo que conecta e reconcilia o desenvolvimento com os direitos humanos. Assim, o direito ao desenvolvimento simultaneamente um direito individual e coletivo, , como afirmava MBaye, a prerrogativa de cada ser humano, e de todos os seres humanos coletivamente, de ter um direito igual ao gozo, em uma proporo justa e eqitativa, dos bens e servios produzidos pela comunidade a que pertencem. MBAYE, Keba. Droits de lhomme et pays in development, in Humanit et droit international, 1991, p. 220, apud SANTOS, Boaventura de Sousa. La globalizacin del derecho. Los nuevos caminos de la regulacin y la emancipacin . Santaf de Bogot: Universidad Nacional de Colmbia, 1999, p. 229-230. Uma outra preciosa contribuio terica relativa ao desenvolvimento, encontra-se em: SEN, Amarthya. Desenvolvimento como liberdade. So Paulo: Companhia das letras, 1999. 45 Cf. BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, op. cit., p. 523.

derradeira fase de institucionalizao do Estado social. Segundo este autor os direitos de primeira, segunda e terceira gerao so infra-estruturais, formam a pirmide cujo pice o direito democracia, coroamento da globalizao poltica. Os direitos de quarta gerao compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos. To somente com eles ser legtima e possvel a globalizao po ltica 46.

Os novos direitos No processo histrico de evoluo das relaes sociais, surgiram direitos que no teriam a possibilidade de operar no ambiente poltico, econmico, social e cultural anteriormente existente, quando isso acontece hoje so normalmente chamados novos direitos. Mas todo direito novo quando se encontra nos primrdios do seu reconhecimento e at que passe a fazer parte do cotidiano da atividade jurisdicional atravs de sua prvia positivao e/ou do patrimnio cultural e social de uma determinada comunidade. Como observa Paulo de Tarso Bando, a transformao do Estado implicou uma necessria transformao no Direito, relativa diversidade de conflitos at ento impensveis, gerando uma substancial mudana em direitos j reconhecidos e exigindo reconhecimento e garantia de novos direitos47. Como esclarece este autor, os direitos atualmente adjetivados pela doutrina como novos se desvinculam de uma especificidade absoluta e estanque e assumem uma carter relativo, difuso e metaindividual. Trata-se de direitos que foram enunciados muito recentemente e, por isso, no foram compreendidos em toda sua extenso. Com a adjetivao novos direitos

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Idem ibidem, p. 526. Cf. BRANDO, Paulo de Tarso. Aes constitucionais: novos direitos e acesso justia. Florianpolis: Habitus, 2001, p. 137.

pode-se referir direitos que possuem uma gnese tradicional e sofreram uma tal transformao que j no mais guardam as mesmas caractersticas originrias, embora sejam identificados pelo mesmo nomem juris, ou, por outro lado, direitos que ainda no foram reconhecidos ou institucionalizados formalmente, mas que j so realidades e necessitam urgentemente de tutela48. Alguns destes direitos so tipicamente fruto da vivncia de uma nova realidade social e poltica, outros se manifestaram, foram enunciados e reconhecidos em outra poca, tm ainda vigncia e cada vez maior a sua manifestao 49. Em sntese, novos direitos expressam a condi o de direitos que se manifestam no momento mesmo em que se necessita indagar de sua existncia para garantir sua tutela, constituindo-se, assim, um conceito aberto e em permanente e constante mutao 50.

IV. Crtica ao modelo evolutivo proposto por Bobbio. A. No que tange aos bens jurdicos objetos de tutela Seguindo o esquema evolutivo proposto por Bobbio, pode-se chegar compreenso equivocada de que entre os novos direitos estariam, ou poderiam estar,

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CF. BRANDO, op. cit., p. 76. E representando corrente doutrinria avanada no Brasil, esclarece este autor, na pg. 123 da mesma obra, que identific-los tem muito mais a finalidade estratgica de demonstrar a possibilidade de tutela jurdica dos novos direitos que esto enunciados, embora nem sempre bem catalogados na doutrina e na jurisprudncia, mas tambm de registrar que mesmo aqueles que venham a ser os direitos novos, ou seja, dos quais ainda nem mesmo se tenha no o, tambm j possuem a possibilidade de ser, em grande medida, tutelados com os instrumentos processuais vigentes desde que estes passem a ser compreendidos como criaes jurdicas que possuem exatamente esta finalidade. Nessa mesma direo, Antonio Carlos Wolkmer entende o termo novos direitos como referente materializao de necessidades individuais (pessoais) ou coletivas (sociais) que emergem informalmente em toda e qualquer organizao social, no estando necessariamente previstas ou contidas na legislao estatal positiva. Wolkmer, Antonio Carlos. Sobre a teoria das necessidades: a condio dos "novos" direitos. Alter Agora, n. 1, maio 1994, Florianpolis, p. 46. 49 Cf. BRANDO, op. cit., p.122. 50 Idem ibidem, p. 133.

somente os direitos de terceira e quarta gerao. No se pode perder de vista, no entanto, que os direitos individuais, assegurados na primeira gerao de direitos, no momento em que a realidade poltica convivia com o Estado Moderno, j no mais correspondem aos direitos individuais hoje vigentes51. No caso especfico do Brasil em compasso com as tendncias do constitucionalismo hodierno a Constituio de 1988, efetuou a passagem do garantismo individual ao garantismo social, irradiando uma nova normatividade a todo o sistema. Assim, para citar dois exemplos emblemticos: a propriedade perdeu seu carter individual para assumir um carter preponderantemente social e uma funo ambiental; o poder/dever de garantir os direitos fundamentais das crianas e dos adolescentes deixou de ser a primazia dos pais para ser atribudo tambm sociedade civil e ao Estado. O mesmo ocorre com os direitos polticos. No se pode afirmar que a participao poltica proclamada nos primrdios do Estado liberal e que conviveu, at pouco tempo atrs, com o sufrgio censitrio e o capacitrio, corresponda ao mesmo direito que contempla o sufrgio universal, o referendo, o plebiscito, a iniciativa popular de leis, a participao nos conselhos de gesto e a predisposio de instrumentos judiciais que so tipicamente exerccio de direito poltico 52.

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Como esclarece P.T. Brando, no se pode dizer que o direito de propriedade, das obrigaes, os direitos decorrentes do ptrio poder, os direitos referentes famlia, segurana e resistncia opresso, sejam hodiernamente os mesmos que foram assegurados naquele momento histrico. Para tanto basta ver que a propriedade perdeu seu carter individual para assumir um carter preponderantemente social; o direito obrigacional j no mais se funda no absolutismo da vontade, no que se refere aos contratos a vontade fortemente limitada pela doutrina do dirigismo, a responsabilidade extracontratual abandonou a responsabilidade fundada na culpa com finalidade de reparar dano material para reconhecer, crescentemente, a responsabilidade sem culpa e abrangente do dano moral; o poder que visa a garantir os direitos fundamentais das crianas e dos adolescentes deixa de ter a primazia dos pais para ser atribudo tambm sociedade civil e ao Estado. Tais direitos esto longe de possuir, nos dias atuais, o mesmo contedo que lhes foi atribudo pelas primeiras declaraes e textos jurdicos. Cf. Brando, op. cit., p. 126. 52 Cf. BRANDO, op. cit., p. 126-127. E como observa o mesmo autor, tambm quando se trata de novos direitos, deve-se atentar para o fato de que direitos de gnese individual que foram reconhecidos inicialmente em outro momento podem estar inseridos no contexto desses novos direitos,

B. No que tange subjetividade jurdica Importante tambm observar que as geraes de direitos terminam por induzir o equvoco entendimento de que a evoluo se d sempre no sentido da coletivizao do exerccio dos direitos, o que no corresponde realidade, posto que, se efetivamente existe uma nova ordem de tenses sociais que origina direitos que se manifestam de forma coletiva, ao mesmo tempo o espao dos direitos de cunho individual continua a existir plenamente, evolui e mesmo se amplia, como ocorreu com a tutela da intimidade, por exemplo53. A classificao dos direitos em geraes tambm pode confundir a compreenso da titularidade de direitos no que tange s caracterizaes mais recentes (terceira, quarta e quinta geraes), uma vez que nestas se encontram direitos que, de fato, podem contemplar concomitantemente prerrogativas tipicamente individuais, sociais e/ou transindividuais. Os direitos decorrentes da biotecnologia e da bioengenharia, por exemplo, geram direitos sociais ou trans-individuais, que podem dizer respeito ao consumidor (quando se trata de alimentos geneticamente modificados) ou que podem estar relacionados ao meio ambiente (em decorrncia do desequilbrio da biota em razo de experimentos que geram elementos estranhos ao ecosistema), mas so eminentemente individuais, em razo do princpio da autonomia, nos casos de transplante de rgos, direito morte ou manuteno da vida artificial54.

porque na atualidade sua conformao e sua forma de defesa como ocorre, por exemplo, com os direitos individuais homogneos so de tal forma diversas que j no se pode mais enunci-las como integrantes da primeira ou da segunda gerao de direitos, idem ibidem, p. 127-128. 53 Cf. BRANDO, op. cit, p. 128. 54 No mesmo sentido atuam os direitos relativos realidade virtual: a ao dos chamados hackers, por exemplo, pode gerar um interesse de cunho meramente individual, quando um deles acessa o computador pessoal de algum com a simples finalidade de conhecer seus arquivos ou interceptar seu e-mail; ou um interesse de ordem coletiva e at mesmo transnacional, como ocorre quando da

Assim, a compreenso de novos direitos tem necessariamente que considerar tanto aqueles que nasceram e nascem constantemente dos conflitos tpicos da sociedade contempornea, quanto a gama de direitos que so efetivamente novos na sua configurao e, tendo evoludo em relao ao seu enunciado original, j no mais guardam correspondncia de contedo com sua origem 55. A classificao proposta por Bobbio, portanto, no deve ser compreendida como um esquema de geraes rgidas e estanques, a sua contribuio eficaz sobretudo para compreender que i diritti delluomo, per fondamentali che siano, sono diritti storici, cio nati in certe circostanze, contrassegnate da lotte per la difesa di nuove libert contro vecchi poteri, gradualmente, non tutti in una volta e non una volta per sempre56. Nesta perspectiva, importante ter presente que, como esclarece Alessandro Baratta, antes da sua positivao nos documentos normativos que lhe consagram declaraes, convenes internacionais, constituies e leis dos Estados os direitos humanos e fundamentais so o objetivo de um processo de criao de direito, que historicamente se pode entender como a articulao jurdica da demanda de satisfao das necessidades. Mas este processo de articulao no se conclui com o reconhecimento da validade ideal das normas que reconhecem os direitos. A luta pelo
propagao de vrus que causam prejuzos de milhes de dlares em leses disseminadas em vrios pases. Cf. BRANDO, op. cit, p. 128-129. 55 Cf. BRANDO, op. cit, p. 129. 56 Na introduo da obra Let dei diritti, Norberto Bobbio afirma que os direitos do homem, por fundamentais que sejam, so direitos histricos, isto , nascidos em certas circunstncias, assinaladas por lutas pela defesa de novas liberdades contra velhos poderes, gradualmente, no todos de uma vez e nem de uma vez por todas. Acrescentando que Nascono quando devono o possono nascere. Nascono quando laumento del potere delluomo sulluomo, che segue inevitabilmente al progresso tecnico, cio al progresso della capacit delluomo di dominare la natura e gli altri uomini, crea nuove minacce alla libert dellindividuo oppure consente nuovi rimedi alla sua indigenza (Nascem quando devem ou podem nascer. Nascem quando o aumento do poder do homem sobre o homem, que segue inevitavelmente o progresso tcnico, isto , o progresso da capacidade do homem de dominar a natureza e os outros homens, cria novas ameaas liberdade do indivduo ou mesmo consente novos remdios para a sua indigncia). Conforme obra citada.

direito , tambm e sobretudo, uma luta pela afirmao da validade emprica das normas, e isto , para a sua aplicao sem discriminaes, para a efetiva proteo dos direitos na sociedade. Estes dois momentos do processo de articulao juridca das necessidades so indissociveis e se condicionam reciprocamente. A formulao normativa uma obra que permanece sempre aberta; a proteo dos direitos j reconhecidos o motor para o reconhecimento de novos direitos57. O movimento para o reconhecimento de direitos, portanto, no se relaciona somente definio normativa do seu objeto, mas envolve tambm a contnua experimentao e o melhoramento das estruturas procedimentais e institucionais que lhe asseguram o exerccio: so estas, propriamente, que definem o real contedo, que condicionam de fato a densidade e a eficcia dos direitos, que permitem medir at a que ponto so levados a srio58.

V. Um direito universal poltica A atualidade dos enunciados da Declarao dos direitos do homem e do cidado que inspiraram as instituies jurdicas da cidadania e da democracia moderna, como foi possvel observar no percurso feito at aqui , reafirmada reiteradamente nestes ltimos anos, apresenta-se, contudo, sob diferentes perspectivas, em uma forma paradoxal. Acompanhada pela percepo de uma dissonncia aparentemente irreconcilivel entre conceitos liberdade, igualdade que, no entanto, so sentidos como igualmente necessrios. Como observa Etienne Balibar, esta profunda contradio
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BARATTA, Alessandro. Bisogni e diritti umani. Texto apresentado no curso La costruzione culturale dei Diritti Umani Istituto Italiano per gli Studi Filosofici, Napoli, 2001. 58 Como sublinha Alessandro Baratta, o crculo das relaes funcionais entre necessidades, capacidades e direitos, a dinmica prpria do desenvolvimento humano. Cf. BARATTA, Bisogni e diritti umani, op. cit.. Para aprofundamentos sobre a proposta de levar a srio os direitos humanos, v. DWORKIN, R. M. Taking rights seriously. London: Duckworth, 1978.

se alimenta de freqentes evidncias que raramente so colocadas em discusso: em particular, a evidncia segundo a qual a igualdade seria essencialmente de ordem econmica e social, enquanto a liberdade seria, antes de tudo, de ordem jurdicopoltica. Ao mesmo tempo, verifica-se a evidncia, ou pseudo-evidncia sobre a qual o liberalismo e o socialismo acabaram por concordarem, mesmo se trazendo conseqncias inversas de que a realizao da igualdade passa atravs da interveno do Estado, porque este essencialmente uma ordem re-distributiva, enquanto a preservao da liberdade seria ligada limitao desta interveno, ou mesmo defesa permanente contra os seus efeitos perversos 59. esta referncia onipresente, mas no crtica, ao Estado, desenhado como um bloco, a reproduzir permanentemente segundo Balibar tanto a diferena entre direitos formais e reais (ou substanciais), quanto a representao da igualdade como uma aposta exclusivamente coletiva; enquanto a liberdade e neste caso a liberdade dos modernos seria essencialmente liberdade individual, mesmo quando na ordem das liberdades pblicas60 pois que, neste sentido, as liberdades pblicas so interpretadas como garantias pblicas das liberdades privadas.

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BALIBAR, Etienne. Le frontiere della democrazia. (trad. it. Andrea Catone). Roma: Manifestolibri, 199, p. 75. 60 Idem ibidem. E pode ser oportuno esclarecer que a liberdade dos modernos se refere segurana dos gozos privados: na clebre obra de Benjamin Constant, em oposio liberdade dos antigos que consistia na participao ativa nos negcios pblicos (Aristteles) a liberdade dos modernos, teria como escopo la scurit des jouissances prives. Como observa Fbio Konder Comparato, esta distino que se encontra na base da ciso entre cidadania individual e cidadania poltica, entre status negativus e status activus (consolidada na tradio liberal que Balibar contesta) uma seqela da teoria da separao entre sociedade e Estado, pois o binmio homem-cidado assenta no pressuposto de que a sociedade civil, separada da sociedade poltica e hostil a qualquer interveno estadual, , por essncia, apoltica. (...) No terreno poltico, os cidados do Estado liberal so condenados passividade, no podendo intervir, de modo direto e oficial, no funcionamento das instituies pblicas. A soberania quer seja ela atribuda nao ou ao povo tem o seu exerccio monopolizado pelos representantes eleitos (...) foi este o preo, como bem salientou Benjamin Constant, que o cidado da era moderna teve que pagar para resgatar a sua liberdade privada, cf. COMPARATO, Fbio Konder. A nova cidadania, Revista Lua Nova. So Paulo, 1988, pp. 88, 91 e 92.

Seguindo a anlise de Etienne Balibar, da contradio liberdade X igualdade se passa diretamente e sem mediaes ao paradoxo de fundo, que a dissociao do discurso sobre os direitos do homem e os direitos do cidado 61. O discurso sobre os direitos do homem formulados na tradio liberal antes de tudo como defesa abraa hoje um prisma extremamente amplo, que vai da liberdade de conscincia ou da segurana individual reivindicao do direito existncia, ao desenvolvimento, ao do direito dos povos auto-determinao, ao patrimnio cultural e imaterial62; mas permanece de fato distinto do discurso sobre os direitos do cidado, o qual oscila tambm este entre a proposta de um alargamento da esfera poltica a novos sujeitos e a
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Como observa E. Balibar, uma longa tradio, quase oficializada, interpreta o contedo dos 17 artigos da Declarao Francesa como expresso de uma distino entre os direitos do homem (universais, inalienveis, subsistentes independentemente de qualquer instituio socia l, etc.) e os direitos do cidado (positivos, institudos, restritivos mas efetivos), que leva, por sua vez, a fundar estes sobre a base daqueles. E para poder fundar, necessrio distinguir o que funda e o que fundado, mas toda a questo consiste aqui no determinar se, no texto da Declarao se tratasse do enunciado de um fundamento. Provavelmente, tambm a dualidade dos termos: homem, cidado, induz a uma dissociao, mas pode e deve ser interpretada de outra maneira, no seu contexto. BALIBAR, op. cit. 82. 62 No plano internacional, a partir do modelo institudo pela Carta de Direitos Humanos das Naes Unidas e suas aquisies evolutivas at os dias atuais, verificaram-se inovaes que possibilitaram aos indivduos e grupos serem considerados atores legtimos nas relaes internacionais, ainda que sua participao possa apenas se dar nos estreitos limites estabelecidos. Alguns direitos dos povos foram reconhecidos, o uso da fora foi restringido, foram criadas regras, procedimentos e instituies especficas para a execuo de um sistema de leis internacionais. Princpios legais de conduta foram adotados entre os Estados, a partir de uma preocupao constante com a paz, com os direitos humanos e a justia social. Tambm se evidenciou a ateno, at ento relegada, com a distribuio, a explorao e a apropriao de recursos naturais, com base no conceito de patrimnio comum da humanidade. Contudo, evidente a discrepncia de que, no obstante os avanos formais, a arquitetura da Organizao das Naes Unidas, de fato, serviu para acomodar a estrutura de poder hegemnica no mundo, e potencializar sua expanso. Esses delineamentos do modelo de proteo das Naes Unidas evidenciam as relaes paradoxais que giram em torno aos direitos humanos. Como observa Carol Proner, seguindo o modelo prescrito pela Carta, o resultado deveria voltar -se para a humanizao e para a harmonia nas relaes internacionais e no para as visveis assimetrias entre Estados. Essa constatao embasa a opinio de autores como Danilo Zolo, que no v sinais de progresso e democratizao no modelo da Carta das Naes Unidas, e sim um aumento de concentrao de poder pelas grandes potncias. Cf. respectivamente, PRONER, Carol. Os direitos humanos e seus paradoxos: anlise do sistema americano de proteo. Porto Alegre: Fabris, 2002; e ZOLO, Danilo. Cosmpolis: perspectiva y riesgo de um gobierno mundial. Barcelona: Paids, 1997. Vasta a bibliografia de autores que se colocam numa posio crtica em relao aos direitos humanos, para citar alguns bons exemplos: AMIRANTE, Carlo. I diritti umani tra dimensione normativa e dimensione giurisdizionale? in DAVACK, Lorenzo. Sviluppo dei diritti delluomo e protezione giuridica. Napoli: Guida, 2003; SANTOS, Boaventura de Sousa. La globalizacin del derecho..., op. cit.; HELD, David. La democracia y el orden global. Barcelona: Paids, 1995; HERRERA FLORES, Joaquim. Elementos para uns teoria critica de los derechos humanos in El vuelo de Ateneo. Bilbao: Descle, 2000.

novos campos a ecologia por exemplo e uma necessria reavaliao do campo poltico clssico sinnimo de instituio coletiva da deliberao e da deciso contra a invaso do economicismo e do tecnocratismo63. Numa anlise original e profcua na sua potencialidade propositiva, Balibar esclarece que o n dos enunciados revolucionrios franceses e da tradio dos direitos humanos destes decorrentes consiste hoje na superao das duas dissociaes consolidadas que geraram o paradoxo de fundo em torno aos direitos do homem e direitos do cidado, e portanto, em uma dplice identificao, das quais uma explicita a outra e lhe d contedo64: a primeira identificao concerne ao homem e cidado e a segunda se refere galibert.

O homem e cidado Primeira identificao: o homem e cidado. Segundo Etienne Balibar, uma leitura atenta da Declarao dos direitos do homem e do cidado leva compreenso de que entre direitos do homem e direitos do cidado no existe, na realidade, nenhuma diferena de contedo: so exatamente os mesmos direitos. De conseqncia, no existe diferena entre o homem e o cidado, ao menos no sentido em que so definidos praticamente pela natureza e pela extenso dos direitos dos quais so titulares: tal precisamente o objeto da Declarao Francesa. So enumerados como direitos naturais e imprescritveis do homem a liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia opresso (art. 2), isto , exatamente aqueles direitos cuja organizao jurdica, como mostraro as partes suscessivas da Declarao, dada pela Constituio
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BALIBAR, op. cit., p. 76. Sobre a intromisso invasiva da tecnocracia no espao pblico e os riscos que acarreta democracia e garantia dos direitos, v. AMIRANTE, Carlo. Dalla forma Stato alla forma Mercato. Torino: Giappichelli, 2008. 64 BALIBAR, op. cit., p. 77 e ss.

social. Assim, de forma sistemtica os artigos da declarao invertem o sentido da igualdade, estabelecendo-a como o princpio ou como o direito que liga efetivamente a unidade de todos os outros. O modo com que se relaciona a igualdade na Declarao exatamente o ponto da mais forte e precisa identificao entre homem e cidado . No s a Declarao no insedia alguma natureza humana preliminar ou subliminar sociedade e ordem jurdica qual fundamento subjacente ou garantia externa como tambm identifica integralmente os direitos do homem com os direitos polticos e, atravs desta operao, curto-circuitando tanto as teorias da natureza humana quanto da supra-natureza teolgica, identifica o homem individual ou coletivo com o membro da sociedade poltica65.

galibert: igualiberdade ou liberdade igual. Na proposio de Balibar, a equao homem e cidado envolve como razo mesma da sua universalidade, como seu pressuposto a igualiberdade: assero do contedo compartilhado, da identificao entre a liberdade e a igualdade. Balibar prope uma nova palavra para significar o contedo coincidente, a partir da Revoluo Francesa, da igualdade e da liberdade; porque no se trata mais de coisas distintas, melhor usar um nico termo: galibert. Nesta perspectiva, a igualiberdade no essencialista, no se trata de uma descoberta intuitiva ou da revelao de uma identidade das idias de igualdade e de
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Como observa Balibar: Inversamente, seria errneo, sob o pretexto da co nscincia histrica, adotar a oposio clssica, concebida pelo liberalismo, em oposio unidade grego-romana de social e poltico, segundo a qual a Declarao de 1789 teria institudo a sua separao burguesa fundada na distino de uma esfera poltica e de uma esfera privada. Que Marx, em um clebre texto juvenil, tenha retomado e assumido esta leitura contempornea, no impede que essa seja fundamentalmente um contra-senso em relao ao texto e s matrias dos enunciados. O homem da Declarao Francesa no o 'indivduo privado, em oposio ao cidado que seria membro do Estado: o prprio cidado. Cf. BALIBAR, op. cit. p.82.

liberdade. A sua equiparao revolucionria a descoberta histrica, e pode-se dizer em tudo experimental, do fato que as suas extenses so necessariamente idnticas. Em outros termos, as situaes nas quais ambas esto presentes ou ausentes so necessariamente as mesmas. Ou, ainda, as condies histricas, de fato, da liberdade so exatamente as mesmas condies histricas, de fato, da igualdade 66. Igualdade e liberdade so negadas exatamente nas mesmas situaes, porque no existe exemplo de condies que suprimem ou reprimem a liberdade e que no excluam, limitem ou aniquilem a igualdade, e vice-versa67. O significado da equao homem=cidado , portanto, no tanto a definio de um direito poltico, trata-se, num sentido mais amplo, da afirmao de um direito universal poltica. Como evidencia Balibar, formalmente, pelo menos mas neste caso se trata de uma forma que pode se tornar uma arma material a Declarao abre uma esfera indefinida de politicizao das reivindicaes de direito que reiteram, cada uma a seu
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Como ressalva Balibar, o que mais obsta decididamente o reconhecimento desta tese, a leitura platnica dos textos: tendencialmente se concebe a Igualdade e a Liberdade como Idias ou Essncias, busca-se a natureza comum igualdade e liberdade. E existe tambm uma outra razo: tem-se o presentimento que seria necessria, para dar um contedo emprico, uma referncia positiva a esta identidade, ou seja, poder indicar qual liberdade e qual igualdade so idnticas ou, melhor, em quais limites so idnticas. Em sntese, depara-se com uma atordoante indeterminao. Balibar observa que, no entanto, trata-se de dois problemas ligados entre eles, mas distintos. Para o primeiro, a resposta simples, mas extrema, pois que implica o estatuto de verdade da proposio da igualiberdade, enquanto uma self-evident truth. Para o segundo, a resposta praticamente impossvel ou, melhor, destinada a permanecer indefinidamente aberta o que no menos problemtico, posto que o que est em jogo , muito simplesmente, a aplicao, a passagem da teoria prtica de uma proposio concebida pela prpria prtica (revolucionria). Cf. BALIBAR, op. cit., p. 84-85. 67 Balibar salienta que no teme, neste ponto, ser refutado nem pela histria da explorao capitalista, que nega na prtica a igualdade proclamada pelo contrato de trabalho e acaba por negar, na prtica, as liberdades de reivindicao e de expresso; nem pela histria dos regimes socialistas, que suprimindo as liberdades pblicas acabaram por constituir uma sociedade de fortes privilgios e desigualdades. claro, sublinha o autor, que a distino entre liberdades individuais e liberdades coletivas, ao par da distino entre igualdade formal e igualdade real no tm sentido aqui. Trata -se, nesta perspectiva, mais do grau de igualdade, necessrio coletivizao das liberdades individuais, e do grau de liberdade, necessrio igualdade coletiva dos indivduos, dado que a resposta sempre a mesma afirma Balibar, na melhor interpretao da tradio marxista o mximo nas condies dadas. Cf. BALIBAR, op. cit., 85-86.

modo, a exigncia de uma cidadania ou de uma inscrio institucional, pblica, da liberdade e da igualdade. Nesta abertura indefinida se inscrevem tanto a reivindicao do direito dos trabalhadores e a partir do perodo revolucionrio se observaram vrias tentativas na Frana quanto as reivindicaes das mulheres, dos escravos, mais tarde dos colonizados e hoje dos imigrantes. Um tal direito se encontrar formulado ulteriormente na seguinte forma: a emancipao dos opressos pode ser realizada apenas por eles mesmos, o que lhe evidencia imediatamente o significado tico68. O maior limite prtico desta tese, que exatamente a sua abertura ilimitada, como sublinha o prprio autor, faz parte intrnseca da verdade do enunciado a sua universalidade negativa, ou seja, a sua indeterminao absoluta. A indeterminao constitui toda a fora do enunciado, e ao mesmo tempo a fragilidade prtica da enunciao. Ou, melhor, faz em modo que as conseqncias do enunciado sejam indeterminadas: estas dependem inteiramente das relaes de fora e da sua evoluo na conjuntura; do que decorre a necessidade de construir na prtica referenciais individuais e coletivos para a igualiberdade, com mais prudncia e justia, mas tambm com audcia e insolncia contra os poderes estabelecidos. Existir, assim, uma tenso permanente entre as condies que determinam historicamente a construo de instituies conformes proposio da igualiberdade, e a universalidade hiperblica do enunciado. E ter-se-, portanto, tenso permanente entre o significado universalmente poltico dos direitos do homem e o fato que o seu enunciado deixe inteiramente prtica, luta, ao conflito social, a tarefa de realizar uma poltica dos direitos do homem69.

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Cf. BALIBAR, op. cit. 87. Cf. BALIBAR, op. cit. 87-88.

Nesta perspectiva, liberdade e igualdade so definidas essencialmente como "expresses do ser comunitrio dos homens, das instituies nas quais a comunidade persegue a prpria realizao. O problema cresce em complexidade quando se pensa crise do Estado-nao e estratificao da cidadania no contexto da globalizao70. A dificuldade se deve provavelmente ao fato que, expressa inicial mente pela convergncia de grupos sociais e de prticas de fato heterogneas, a noo de cidadania universal coloca em cheque a organizao do poder nos diferentes mbitos das interaes sociais tanto no que se refere ao modo de produo e distribuio da economia e da cultura no cenrio local e global, quanto no que concerne aos modelos de desenvolvimento e os custos humanos e ambientais em jogo , evidenciando o confronto entre dominantes e dominados, e, tambm, entre formas violentas e formas jurdicas ou legais da poltica. Visto que existem sempre dominados ou dominantes para levantar a bandeira da violncia contra a lei, contra a forma jurdica, como tambm para empunhar a legalidade contra a violncia71.

A poltica como projeto de uma boa vida Reconstruindo o percurso histrico da cidadania, Alessandro Baratta evidenciava que o modelo da poltica da cidadania uma idia chave que atravessa toda a histria da civilizao ocidental e encontra sua grande expresso na idia e na realidade da polis na Grcia Clssica, em Atenas, no sculo V antes de Cristo. Observava o Professor que o projeto da polis vem expresso desde Plato, o grande filsofo do Iluminismo ateniense
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Sobre as estratificaes da cidadania e a pluralidade das fontes de direitos humanos e fundamentais no contexto europeu, v. AMIRANTE, Carlo. I diritti umani tra dimensione normativa e dimensione giurisdizionale? in DAVACK, Lorenzo. Sviluppo dei diritti delluomo e protezione giuridica. Napoli: Guida, 2003, p. 27 e ss. Sobre as estratificaes da igualdade no contexto da globalizao, v. GALLINO, Luciano. Globalizzazione e disuguaglianze. Roma: Laterza & Figli, 2000. 71 BALIBAR, op. cit, p.89-91.

daquele tempo, com uma frmula simples e elem entar: uma boa vida; na polis, com a cidadania como profisso poltica, que possvel, segundo Plato, construir as condies morais, econmicas e culturais para viver bem 72. Nesta perspectiva, a poltica e o direito que mantm com esta relaes de condicionamento recproco no a administrao do status quo: a realizao de um projeto. A norma que imprime a dimenso do projeto so os direitos humanos consagrados nas convenes do direito internacional e os direitos fundamentais reconhecidos nas constituies dos Estados projees normativas da defesa da vida e da dignidade humana. O fundamento da validade do projeto o consenso, relativo mas considervel, alcanado em torno dos direitos humanos, e o fundamento da sua justia so as necessidades humanas reais73.

VI. Cidadania e Empowerment. Democracia e direitos humanos: inter-relao necessria. Atualmente cresce em relevncia a concepo de cidadania enquanto tutti i diritti per tutti74, estendendo a todas as pessoas a titularidade da globalidade dos direitos humanos internacionalmente assegurados, e no mbito do direito constitucional positivo, a garantia do exerccio de todos os direitos fundamentais que caracterizam o Estado Democrtico de Direito75.

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BARRATA, Alessandro. Direitos Humanos e polticas pblicas.Texto apresentado na Conferncia Estadual de Direitos Humanos do Rio Grande do Sul Porto Alegre, 1998. 73 Idem. 74 A cidadania alargada, conforme Luigi Ferrajoli em vrios trabalhos tericos. 75 Sobre o argumento v. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996; e da mesma autora: Temas de direitos humanos. So Paulo: Max Limonad, 1998.

Nesse sentido, o exerccio mais alto da cidadania no se d no momento peridico do voto, mas na possibilidade de participar da comunidade na tomada de decises que irradiam efeitos sobre os interesses individuais, coletivos e/ou difusos. Necessrio, portanto, possuir os elementos culturais, econmicos e sociais, para poder participar na elaborao de propostas que podem ajudar a resolver ou neutralizar os problemas que afetam o sujeito e a comunidade onde este se encontra, ou onde se encontram aqueles que lhes so caros76. Por isso se diz que o elenco dos direitos de cidadania concerne ao conjunto dos direitos humanos e fundamentais em todas as suas dimenses e que estes so o pressuposto e o resultado dos direitos polticos.

Como salientava Alessandro Baratta, a prxis da cidadania perpassa a realizao de trs status do cidado: o status negativus, que corresponde aos direitos clssicos civis e de liberdade; o status positivus, concernente aos direitos de prestao; e o status activus relacionado com os direitos polticos e de participao e os direitos fundamentais processuais. O status activus representa o momento culminante e

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No se trata, portanto, de um problema objetivo de nacionalidade um conceito, este, sempre mais flutuante no contexto da globalizao mas de identidade e de defesa do patrimnio cultural e scioambiental, uma questo de pertencimento e de proteo dentro de uma comunidade seja esta estabelecida em base cultural ou geogrfica. Se morando em um Pas estrangeiro eu sou automaticamente includa no conjunto de deveres da comunidade, devo me submeter s suas leis e costumes, devo pagar os impostos, etc, mais do que justo que eu possa usufruir do bem-estar e dos servios que estes meus recursos so destinados a financiar atravs das instituies pblicas. O problema evidentemente mais complexo quando se pensa a muitos dos imigrantes nas grandes cidades da Europa hodierna, que alm da falta de poder econmico e social, no possuem os necessrios elementos culturais para compreender as intrincadas dinmicas da poltica institucional e os mecanismos da ordem jurdica interna ou do direito internacional o mesmo acontece com povos indgenas e culturas ancestrais em diferentes partes do mundo e no Brasil. Sobre a questo da identidade/participao e suas relaes com a cidadania e a democracia no contexto da globalizao, v. MAALOUF, Amin.Lidentit: un grido contro tutte le guerre. Milano: Bompiani, 2002; HALL, Stuart. A identidade cultural na ps-modernidade. Rio de Janeiro: DP&A, 2001; GORSKI, Hector C. Silveira. Identidades comunitarias y democracia. Madrid: Editorial Trotta, 2000; WARVIER, Jean Pierre. A mundializao da cultura. Bauru SP: EDUSC, 2000.

decisivo de todo o sistema dos direitos fundamentais, e o exerccio pleno dos direitos polticos tem como condio o exerccio de todos os demais direitos fundamentais77. John Friedmann demonstrou como a excluso poltica dos indivduos pertencentes aos extratos pobres da populao condicionada por sua excluso social. A estratgia do desenvolvimento alternativo e da democracia inclusiva, que Friedmann prope, encontra suas bases no incremento do poder social e na transformao deste em poder poltico, comeando com o fortalecimento da capacidade econmica e comunicativa das classes subalternas no seu habitat: a sua teoria do empowerment se estende a todas as categorias de sujeitos excludos, de fato ou de direito, do pleno exerccio dos direitos polticos 78. A democracia como modo de organizao poltica da sociedade, no pode ser avaliada formalmente, com abstrao dos demais fatores sociais 79. Por isso que se

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Ainda que muitos autores continuem colocando a temtica da cidadania no locus dos direitos polticos em sentido estrito, necessrio compreender, como evidencia Alessandro Baratta ao relacionar a terminologia dos status de Jellinek com a classificao de direitos fundamentais proposta por Stern , que lesercizio pieno di questi ultimi diritti ha come condizione lesercizio di tutti gli altri diritti fondamentali: dei diritti civili e di libert e dei diritti economici, sociali e culturali . Cf. A. BARATTA, Criana, democracia e liberdade no sistema e na dinmica da Conveno das Naes Unidas sobre o direito das crianas, conferncia apresentada no encontro Direito e Modernidade, Florianpolis, 17 de setembro de 1996. p. 04 05 e p.26 e ss. Para aprofundamentos sobre a teoria dos status em relao aos direitos fundamentais, v. ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. oportuno acrescentar que a teoria dos status, elaborada por Jellinek no incio do sculo XIX, embora criticada por estudiosos notveis como Hesse, Hberle, Preuss e Rupp que a consideraram antiquada, formalista e excessivamente abstrata continua sendo, ainda hoje, uma profcua base terica para o estudo dos direitos fundamentais. 78 Cf. FRIEDMAN, John. Empowerment: the politics of alternative development. Cambridge: Blackwell Publishers, 1993. 79 So evidentes as dificuldades enfrentadas pela prtica democrtica diante da concentrao capitalista da riqueza, seus efeitos violentos sobre a qualidade de vida e decorrente marginalizao e apatia poltica das classes hiposuficientes. Nesta perspectiva, dimensionando o problema no contexto do direito e da cooperao internacional, o Ministro das Relaes Exteriores de Uganda, Paul Sesmogerere, por ocasio da 46 Assemblia Geral da ONU, observava oportunamente que: Para que os direitos humanos e a democracia faam sentido, indispensvel que os pases em desenvolvimento recebam ajuda (ou possam se capacitar) para alcanar um nvel de vida adequado. Os direitos humanos, civis e polticos, devem vir acompanhados dos direitos econmicos, sociais e culturais, que so de igual importncia (...) Para garantia dos direitos humanos convm tambm ter o correspondente desenvolvimento econmico e social. Cf. Paul Ssemogerere apud SILVA, Miriam Ventura da. Direitos das pessoas vivendo com HIV

afirma que os conceitos de democracia, cidadania e direitos humanos esto intimamente ligados, seus contedos interpenetram-se: a cidadania no constatvel sem a realizao dos direitos humanos e fundamentais (que lhe do contedo), nem estes sem aquela (que lhes d forma); do mesmo modo que os direitos humanos no se concretizam sem o exerccio da democracia. E o que significaria a democracia despoja dos direitos de proteo da dignidade humana no plano individual, social, econmico, cultural, ecolgico? Estas categorias mantiveram relao direta com as diversas formas que assumiu o Estado, auto-implicando-se reciprocamente na histria e representam noes fulcrais do sistema constitucional em vigor no Brasil e da nova ordem social que este deveria edificar a partir da Constituio da Repblica de 1988. Pode- se afirmar, portanto, que nos seus delineamentos atuais, o discurso sobre a cidadania refere um direito universal poltica, que requer a concretizao de todos os demais direitos humanos e fundamentais, e interage sinergicamente nos processos de redefinio do espao pblico e de democratizao da democracia. Neste sentido alargado a cidadania se relaciona com a florao de novos direitos80 e a realizao expansiva dos direitos j positivados.

e AIDS, Grupo pela VIDDA, 1993. A inter-relao entre democracia e direitos humanos foi um dos temas principais da Conferncia Mundial dos Direitos Humanos de Viena, em 1993. Consolidando no plano internacional as teses defendidas no evento, o pargrafo 5 o do Documento Final proclama que "A democracia, o desenvolvimento e o respeito aos Direitos Humanos e das liberdades fundamentais, so conceitos interdependentes que se reforam reciprocamente. A democracia baseia-se na vontade do povo, expressa livremente, de escolher seu prprio regime poltico, econmico, social e cultural e na sua participao plena em todos os aspectos da vida. Neste contexto, a promoo e proteo dos Direitos Humanos e das liberdades fundamentais, no mbito nacional e internacional devem ser universais e realizadas de modo incondicional. A comunidade internacional deve apoiar o fortalecimento e a promoo da democracia, do desenvolvimento e do respeito aos Direitos Humanos e s liberdades fundamentais em todo o mundo". Para uma anlise aprofundada sobre este tema em diferentes contextos, v. SANTOS, Boaventura de Sousa. Democratizar a democracia: os caminhos da democracia participativa. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002. 80 C. Lefort, apud CLVE, Clmerson Mrlin. Temas de Direito Constitucional. So Paulo: Acadmica, 1993.

VII. Direitos humanos: uma inveno que exige a cidadania No mundo comum da pluralidade humana, que se caracteriza ontologicamente na dinmica entre a igualdade e a diferena, Hanna Arendt definiu os direitos humanos como uma inveno que exige a cidadania. De fato, se os homens no fossem iguais, no poderiam entender-se. Por outro lado, se no fossem diferentes no precisariam nem da palavra nem da ao para se fazerem entender81. Nesta perspectiva, a igualdade resulta da organizao humana, que pode equalizar as diferenas atravs das instituies: a polis que torna os homens iguais por meio da lei e dos direitos, e neste sentido que a poltica institui, concomitantemente, a pluralidade humana e um mundo comum. Analisando a condio das displaced persons no perodo imediatamente sucessivo ao segundo ps-guerra, Hanna Arendt observava que, num mundo como o do sculo XX, inteiramente organizado politicamente, perder o status civitatis significava ser expulso da humanidade, de nada valendo os direitos humanos aos expelidos da trindade Estado-povo-territrio82. E evidenciava dois pontos muito problemticos da tradio dos direitos humanos, que a questo dos imigrantes na Europa hoje tambm coloca em discusso. Em primeiro lugar, se os direitos humanos pressupem a cidadania como meio para a sua proteo, isso significa que um valor universal repousa na precariedade da contingncia a cidadania no mbito de uma comunidade. Alm disso, os direitos humanos, pressupem a cidadania no apenas como um fato e um meio, mas como um princpio que afeta substancialmente a condio humana: o ser humano privado de suas qualidades acidentais neste
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caso o estatuto poltico, a

Hanna Arendt apud LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 153. 82 LAFER, op. cit., p. 147.

cidadania v-se privado de sua substncia, perde sua qualidade substancial de ser tratado pelos outros como um semelhante83. E justamente para garantir que o dado da existncia seja reconhecido e no resulte apenas do impondervel da amizade, da simpatia, da solidariedade ou do voluntariado, que os direitos so necessrios. Por esta razo Arendt destacava, a partir da anlise dos problemas e tragdias promovidos pelo totalitarismo, que o primeiro direito humano o direito a ter direitos ou seja, pertencer, atravs do vnculo da cidadania, a algum tipo de comunidade juridicamente organizada e viver numa estrutura onde se julgado por aes e opinies, a partir do princpio da legalidade e do devido processo84. O problema das displaced persons foi reproposto continuamente em toda a segunda metade da histria do sculo XX, e salta aos olhos no mundo globalizado hodierno, no drama dos palestinos, dos curdos, dos sahrawi, dos tibetanos, de povos indgenas, de naes e grupos que no encontram lugar representativo na comunidade poltica dos Estados, nem recursos para desenvolver suas especificidades culturais e capacidades humanas na economia de mercado, tragdias constantemente reiteradas nas grandes ondas migratrias induzidas, na instrumentalizada guerra de civilizao e outras desumanidades.

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De fato, a igualdade natural mais do que uma abstrao, trata -se de uma iluso facilmente refutvel numa situao limite como a dos refugiados, dos internados em campos de concentrao, e hodiernamente dos imigrantes em muitos pases do mundo ocidental: pessoas foradas a viver fora de um mundo comum, vale dizer, excludas de um repertrio compartilhado de significados que uma comunidade poltica oferece e que a cidadania garante, vem-se jogadas na sua natural givenness. como se no existissem. So suprfluas. Cf.Hanna Arendt apud LAFER, op. cit., p. 150-151. 84 Como observa Celso Lafer, percorrendo o caminho terica traado por Hanna Arendt, a experincia totalitria , portanto, comprobatria, no plano emprico, da relevncia da cidadania e da liberdade pblica enquanto condio de possibilidade, no plano jusfilosfico, da assero da igualdade, uma vez que a sua carncia fez com que surgissem milhes de pessoas que haviam perdido seus direitos e que no puderam recuper-los, devido situao poltica no mundo que os tornou suprfluos ou expulsos da trindade Estado-povo-territrio. Cf. LAFER, op. cit., p. 154.

VIII. Entre igualdade e diversidade No percurso de evoluo dos sistemas jurdicos, no plano internacional e nos diferentes mbitos nacionais, o paulatino reconhecimento e proteo dos direitos humanos e o aperfeioamento dos instrumentos de tutela do ambiente, bem como a previso de polticas para a promoo dos direitos fundamentais e do desenvolvimento sustentvel85, alargou o conceito de cidadania que, se por um lado, no mbito jurdicoformal continua relacionada nacionalidade ou aos vnculos Unies supranacionais (como o caso da Unio Europia e do Mercosul)
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, por outro lado, no plano da

mobilizao poltica, da participao e dos processos de identificao, vai ultrapassando os limites geogrficos, culturais, ideolgicos, e os confins internos e externos ao conceito relativos, respectivamente, aos tipos de direitos e aos sujeitos titulares e tutelados87. Assim, se por um lado a cidadania, em termos mais sociolgicos que jurdicos, aponta para a situao do sujeito em relao ordem poltica e jurdica nas complexas

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Com a centralidade que a questo ambiental passou a ter recentemente no debate poltico, a comunidade internacional, e transnacional, amadureu a idia de desenvolvimento sustentvel, integrando aos direitos da pessoa e do gnero humano inclusive s futuras geraes garantias relativas qualidade da vida e preservao do ambiente. 86 Sobre as unies supranacionais e o constitucionalismo multilevel, v. AMIRANTE, Carlo. Unioni Sovranazionali e riorganizzazione costituzionale dello Stato. Torino: Giappichelli, 2001. Do mesmo autor, para uma anlise dos deficits democrticos no contexto da globalizao: Dalla forma Stato alla forma mercato. Torino: Giappichelli, 2008. 87 Os limites internos noo de cidadania referem-se gama de direitos que abraa, e tendncia excludente dos direitos sociais, econmicos, culturais e novos direitos, os limites externos se relacionam com a subjetividade jurdica e a tendncia excludente em relao aos imigrantes. Estes limites se coadunam no problema das fronteiras da democracia: coligadas ao processo de globalizao, de interdependncia dos Estados e da hegemonia das regras de mercado por um lado, ao multiculturalismo e ao pluralismo tnico das sociedades contemporneas, por outro. Para aprofundamentos sobre este tema, v. BALIBAR, op. cit.; AMIRANTE, Carlo. Cittadinanza (teoria generale) Enciclopedia Giuridica, Volume XII. Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana, 2004; ZOLO, Danilo (org.) La cittadinanza, op. cit.. Sobre algumas das peculiaridades desta temtica no Brasil e mais especificamente em relao ao problema da concretizao constitucional, v. MELO, Milena Petters. A concretizaoefetividade dos direitos sociais, econmicos e culturais como elemento constitutivo fundamental para a cidadania no Brasil: Revista IIDH. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos Costa Rica- Janeiro-junho 2002. (34-35) p. 211-241.

estratificaes da organizao do poder: local, nacional, regional e em dimenso global , aglomerando elementos de identidade cultural, processos mais amplos de identificao, defesa de direitos e participao na comunidade, e portanto se relaciona com a evoluo normativa dos direitos humanos e fundamentais, com os diferentes status do sujeito, com a relativa expanso da democracia e a susten tabilidade scioambiental constituindo uma bandeira de incluso; por outro lado, do ponto de vista eminentemente jurdico-positivista, a cidadania continua sendo um elemento de distino, entre includos e excludos das garantias de uma determinada ordem jurdicaestatal, sujeitos de direito e no-sujeitos de direito no contexto dos Estados particulares como o caso, p. ex., dos imigrantes na Europa hodierna, situao que se levada ao extremo faz ressoar na memria histrica as tragdias que ganham espao quando o no-sujeito de direito passa rapidamente a ser considerado no -sujeito e nopessoa. Por isso, importante evidenciar uma concepo de cidadania alargada, relacionada com o direito a ter direitos e com a idia de todos os direitos para todos88, medida que paulatinamente os habitantes do planeta vo se reconhecendo com necessidades comuns e uma identidade precisa: HUMANIDADE. Como recorda Eligio Resta, os direitos humanos so aqueles direitos que podem ser ameaados somente pela humanidade, mas que no podem encontrar vigor seno graas a essa mesma humanidade89.

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Mesmo com todas as dificuldades para a efetivao de direitos, que uma tal incluso pode gerar e gera. Sobre as interaes ticas de uma viso ampla de cidadania no backstage da abertura democrtica no Brasil (e tambm para uma leitura prazeirosa), v. SOUZA, Herbert de & RODRIGUES, Carla. tica e cidadania. So Paulo, Moderna, 1994. 89 Contudo, como salienta Eligio Resta, importante no perder de vista que: ser humano no garante que se possua aquele singular sentimento de humanidadeCf. RESTA, Eligio. Il diritto fraterno. Roma-Bari: Laterza, 2003.

neste sentido que a fraternidade/solidariedade o terceiro apoio do trip revolucionrio francs, relegado pelas grandes vertentes da teoria poltica e jurdica nos ltimos sculos pode retornar cena como protagonista90. A inveno que exige a cidadania, a que se referia Hanna Arendt, tem como referimento as sociedades politicamente organizadas do modelo ocidental. Todo o percurso feito at aqui considerou esse modelo de sociedade que foi exportado para o mundo atravs dos diferentes processos de colonizao e imperialismo cultural, e que est atingido o pice de difuso com os processos de globalizao. Isto no significa que seja o melhor modelo de civilizao, mesmo porque tem reiteradamente demonstrado suas limitaes em relao aos custos humanos e ambientais do seu desenvolvimento91. Por isso a atual inderrogvel necessidade dos dilogos interculturais a necessidade de aprender com o Sul (Boaventura de Sousa Santos)92, de ouvir a mensagem dos povos originrios (Leonardo Boff)93, de usar o dilogo criativo para catalizar a universalidade interior

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Nessa perspectiva, como observa Boaventura de Sousa Santos, na segunda metade e em particular nas ltimas trs dcadas do sculo XX, passa a ganhar corpo uma cultura jurdica cosmopolita que cresceu a partir de um entendimento transnacional do sofrimento humano e da constelao trans-local de aes jurdicas, polticas, humanitrias, criadas para minimiz-lo. Uma cultura que evoluiu gradualmente at um regime de direitos humanos respaldado, para alm das estruturas governativas e internacionais, pelas coalizes de organizaes no governamentais locais, nacionais e transnacionais, que veio crescendo consideravelmente em nmero, variedade e efetividade nos ltimos anos. Cf. SANTOS. La globalizacin del derecho, op. cit.. E nesse processo de reinveno poltica vai se delineando um novo modelo de democracia que poder se traduzir no plano normativo num modelo de direito que abandona o confim fechado da cidadania nacional e olha em direo a novas formas de cosmopolistismo. Um direito fraterno, como prope Eligio Resta, que, indo alm da globalizao dos mercados, encontra fundamento na inderrogabile universalistica dos direitos humanos e vai se impondo ao egosmo dos lobos artificiais ou dos poderes informais que, sua sombra, governam e decidem. Cf. RESTA, Eligio.Il diritto fraterno. Roma-Bari: Laterza, 2003. 91 Sobre os limites do modelo ocidental de desenvolvimento e para as bases de um outro paradigma, preciosas so as contribuies tericas de Vandana Shiva, Wolfgang Sachs, Gustavo Esteva e outros autores em SACHS, Wolfgang. The development dictionary a guide to knowledge as power. Johannesburg: Witwatersrand University Press, 1993. London & New Jersey: Zed Books Ltd, 1993 (3 ed). 92 Cf. SANTOS, Boaventura de Sousa. La globalizacin del derecho, op. cit, p. 208. 93 BOFF, Leonardo. Ecologia, grito da terra, grito dos pobres. 3a. edio. So Paulo: tica, 1999, p. 190191. E nesse sentido, vale reportar a citao que Leonardo Boff faz dos Irmos Vilas-Boas: Se

de cada ser humano e desenhar o futuro (Daisaku Ikeda) 94 colocando em sinergia as potenciais contribuies na resoluo de problemas comuns, inusitados nas atuais propores.

Nesta perspectiva, as diversidades so valores constitutivos das pessoas e dos grupos, manifestaes da igual natureza (humana) que se expressa ao plural, desdobramentos concretos da igualdade ontolgica. Este dado permanente de identidades diversas que vo se especificando a partir de uma mesma matriz, a humanidade em cada um e em todos, deveria compelir ao conhecimento recproco, sem idealizaes, excluses ou exaltaes.

Conceber as outras culturas como portadoras de modalidades de resposta alternativas a problemas comuns quer dizer reconhecer em ns uma humanidade comum, da qual as diversas culturas so uma expresso parcial. Significa compreender que as possibilidades humanas intrnsecas a cada um nos tornam comuns, nos

renem como seres humanos, diferentes por cultura, mas iguais na busca de uma totalidade que no se identifica com nenhuma cultura. Este um passo imprescindvel para construir um futuro comum compreendido como convivncia pacfica e ambientalmente sustentvel neste planeta.

quisermos ficar ricos, acumular poder e dominar a Terra, intil pedirmos conselhos aos indgenas. Mas se quisermos ser felizes, combinar ser humano com ser divino, integrar a vida com a morte, inserir a pessoa na natureza, articular o trabalho com o lazer, harmonizar as relaes entre as geraes, ento escutemos os indgenas. Eles tm sbias lies a nos dar. Cf. Irmos Vilas-Boas, famosos indigenistas brasileiros, aps 50 anos de trabalho com os indgenas na floresta amaznica, num comentado programa de TV em 1989, apud BOFF, op. cit., p. 190-191. 94 IKEDA, Daisaku. 2009 Peace Proposal. Toward Humanitarian Competition: A New Current in History. Apresentada Organizao das Naes Unidas (ONU), em 26 de janeiro de 2009.

IX. Observaes finais Historicamente nunca os direitos humanos foram respeitados e implementados s porque tinham sido previamente afirmados por uma Declarao95. O processo de conquista dos direitos est intimamente relacionado com o conflito permanente entre as demandas polticas pelo reconhecimento de novos direitos e realizao dos direitos j positivados, e a resposta estatal, social e econmica em suas enormes limitaes. A cidadania em sentido alargado, como todos os direitos para todos, reflete uma noo de poltica, institucional e no institucional, abrangente e aberta, como um projeto a ser realizado, superando o abismo entre retrica jurdica -polticogovernamental e realidade cotidiana. Nos dias hodiernos, se reduzida ao de viabilizar o j determinado, a poltica perde o sentido da luta pela concretizao de sonhos diferentes96. Ante o poder da economia globalizada e os seus imperativos de consumo, o domnio da tcnica e os mecanismos condicionantes da mdia, emerge a dvida de como explicar a luta poltica, como faz-la e em nome de qu. Em nome da vida, responde-se com Paulo Freire, contra as injustias desumanizantes. Precisamente porque a reao imobilizante faz parte da atualidade que ela, de um lado, tem eficcia, de outro, pode ser contestada 97. Como afirmava Freire, a luta ideolgica, poltica e pedaggica, a lhe ser dada por quem faz uma opo pela vida, no escolhe lugar nem hora. Tanto se verifica em casa, como na escola, ou nas relaes de trabalho, nas relaes econmicas e nas escolhas de consumo. O fundamental, sendo coerentemente humanista, testemunhar, como jurista, filsofo,
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Cf. GRASSI, A. Oficinas pedaggicas de Direitos Humanos,Vozes, Petrpolis 1995, p. 99-100. Cf. FREIRE, Paulo. Pedagogia da indignao: cartas pedaggicas e outros escritos. So Paulo: Editora UNESP, 2000, p. 55. 97 Idem ibidem.

advogado, juiz, pai, como professor, como empregador, como empregado, como jornalista, como soldado, cientista, pesquisador ou artista, como homem, mulher, me ou filha, o respeito dignidade do outro, ao seu direito de ser em relao com o seu direito de ter98. Nestas relaes cotidianas se consolidam as bases do processo da efetiva realizao dos direitos humanos.

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