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O DIREITO COMO CONSTRUO SOCIAL E PRODUTO CULTURAL

MILENA PETTERS MELO

1. A modernidade jurdica: do direito natural aos direitos humanos

O que se convencionou chamar modernidade traz em seu bojo algumas das maiores contradies da histria da humanidade. Nenhum outro perodo histrico viveu transformaes to profundas e to aceleradas do ponto de vista cientfico, tecnolgico e produtivo. Por outro lado, neste mesmo perodo histrico que a espcie humana sofreu e tem sofrido suas maiores agresses. Os direitos humanos, enquanto monumentos da modernidade ocidental no poderiam escapar de suas idiossincrasias, ambivalncias e paradoxos. O que (ou foi, querendo-se pensar com aos autores ps-modernos) a modernidade, qual a auto-percepo e posio frente ao mundo que caracterizam o iderio moderno, quais os marcos de suas principais transformaes, so questes complexas que podem ser enfrentadas por diferentes disciplinas, teorias e autores. Afrontando os riscos das generalizaes, pode-se afirmar com Alessandro Baratta2, que o que marcou o incio da modernidade foi o modo com que surgiu, no plano prtico e no plano cognitivo, uma nova subjetividade: no homem como sujeito de conhecimento e de ao que se centra todo o pensamento da modernidade. A cincia moderna surge como resistncia autoridade que havia dominado o horizonte do saber durante toda a idade medieval. Tambm a tica moderna se afirma como tica da autonomia3, distanciando-se das concepes cosmolgica e teocntrica, caractersticas, respectivamente, da idade antiga e medieval.

Material didtico para as aulas de Introduo ao Direito Curso de graduao em Direito, FURB, 2012/1. Texto incompleto, no autorizada a publicao. BARATTA, Alessandro. Lo Stato meticcio e la cittadinanza plurale , material didtico do curso La costruzione culturale dei Diritti Umani apresentado no Istituto Italiano per gli Studi Filosofici, Npoles, Itlia, 2001. Afastando-se da heteronomia naturalista ou religiosa (leis do direito natural) at ento preponderante.

Como ensina Alessandro Baratta4, na concepo de Giordano Bruno do mundo como universo infinito de mundos j estava potencialmente a acepo moderna da matria e do valor. E, nesse sentido, a afirmao de Giordano Bruno gera duas conseqncias que sero fundamentais para a edificao da estrutura conceitual moderna: em primeiro lugar, o mundo perde a qualidade de finitude, torna-se infinito. Em segundo lugar, o lugar do valor deslocado do macrocosmo para o microcosmo: cada monada existente possui em si a pulso individual do ser. No horizonte moderno, a razo e a experincia so as principais, e, posteriormente, a nica fonte de verdade. No processo de superao do pensamento antigo e medieval, a complexidade crescente gerou as configuraes modernas da cincia, da tica, e dos sistemas: do direito, criado para domesticar o poder (Hobbes e Locke) e o mercado (Hegel) e conformar o Estado, desenvolvendo-se na contraposio entre jusnaturalismo e juspositivismo, e na gradativa positivao de novos contedos; da poltica, nas diversas formas que assumiu o Estado e em suas relaes com a sociedade civil; e da economia, nos diferentes modos de produo e distribuio de riquezas e organizao do trabalho. Sistemas que foram evoluindo e se especializando, a partir de estruturas internas prprias de operao, observao e reproduo (Luhmann). Na evoluo da sociedade moderna, os temas do direito, da poltica e da economia estiveram intrinsecamente ligados (ainda que se sustente que sejam sistemas autnomos), e isto pode ser visualizado a partir da problematizao dos direitos fundamentais e dos direitos humanos, suas transformaes (diferentes geraes/dimenses) no marco do constitucionalismo e conseqncias para a praxis da cidadania e consolidao da democracia5. No nosso percurso de estudo, as referncias aos direitos humanos e fundamentais se relacionam com os direitos constantes nas Declaraes internacionais e Constituies, ou seja, faz-se aluso aos direitos positivados. Pois o direito da sociedade moderna o direito positivo. No entanto, ainda que nas evolues da modernidade, o direito tenha se diferenciado na contraposio entre jusnaturalismo e juspositivismo, aquilo que do ponto de vista lgico pode parecer uma contraposio, revela-se, na construo histrica do pensamento poltico e jurdico, o resultado de uma evoluo secular. Como observa Alessandro Baratta, na origem, que remonta Grcia Clssica, a idia da polis estava estreitamente ligada concepo de boa vida, do justo por natureza, antropologia filosfica, ao direito natural. No se pode compreender a idia moderna dos direitos humanos sem reconhecer que nesta idia continua a se realizar a funo crtica do direito natural, ou seja, a funo de favorecer a crtica no confronto da realidade social como , e o projeto de uma realidade mais justa. Se, por esta funo, no obstante a variedade de seus contedos, o direito natural foi a estrela guia do Ocidente, como o definiu Friedrich Maineckes, hoje os direitos humanos so aqueles direitos que continuam potencialmente a irradiar a sua luz de crtica e esperana em relao ao sistema jurdico e estrutura econmica e social6.
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Cfr. A. BARATTA, Lo Stato meticcio e la cittadinanza plurale, op. cit., p. 8 e ss. Apropsito e para aprofundamentos, v. MELO, Milena Petters. Direitos humanos e cidadania in LUNARDI, Giovani e SECCO, Mrcio (org.) A fundamentao filosfica direitos humanos. Florianpolis: Editora da UFSC, 2010.(pp-175-217). 6 neste sentido que se refere os direitos humanos comohorizonte tico do sistema jurdico.

A histria do direito natural, bem como a histria do dos direitos humanos positivos e dos direito fundamentais no contexto do constitucionalismo democrtico, so fases da histria da emancipao humana, no longo caminho das lutas pelo reconhecimento da dignidade humana e pela concretizao dos ideais de liberdade, igualdade e fraternidade/solidariedade. A passagem dos direitos naturais aos direitos humanos positivos e aos direitos fundamentais, como norma para a poltica da cidadania, tem sido um processo gradual e secular: um processo de construo cultural, social, poltica e jurdica. Contudo, no se trata de um percurso linear, foram (e so) vrios os exemplos histricos de retrocessos (nazismo, ditaduras, globalizao neoliberal, etc.) e tambm muitas vezes os ganhos em positivao de direitos no representaram efetivamente avanos em termos de direitos efetivos e satisfao das demandas e necessidades concretas.

2. O homem, a natureza e a cultura: reflexes a partir das lies de Alessandro Baratta O homem e os grupos humanos fazem parte, concomitantemente, da histria da natureza e da histria da cultura. Como parte da natureza, o homem considerado um indivduo pertencente a uma espcie, como parte da cultura o homem um sujeito pertencente a uma civilizao. A linha de demarcao entre a histria da espcie e a histria da cultura no absoluta, depende das noes antropolgicas utilizadas para determin-la. Todavia, existe um certo consenso no sentido de que a partir de uma certa fase do desenvolvimento humano que pode ser interpretada como uma fase suficientemente madura da sua histria da natural, ou como uma fase ainda inicial da histria cultural ocorreu uma mudana qualitativa, e por isso determinante para a evoluo futura. esta mudana que difere o homem das outras espcies animais. Esta mudana se deu em relao ao ambiente, no momento em que diminui, no homem, as capacidades de resposta instintiva s necessidades e no seu lugar passam a intervir capacidades de resposta tcnica. A resposta instintiva pobre de alternativas, a resposta tcnica, diversamente, caracterizada por uma riqueza sempre maior de alternativas. O progressivo aumento da complexidade do ambiente, devido ao crescimento dos repertrios de comportamento no guiados imediatamente pelos estmulos sensoriais e instintivos, acompanha-se de dois fenmenos entre eles estreitamente coligados, com os quais se pode considerar realizado o ingresso do homem na histria da cultura: a manipulao tcnica do ambiente e o surgir das instituies. O homem no s busca e recolhe no ambiente os recursos para satisfazer as suas necessidades (de alimentao, de abrigo, etc.) mas produz instrumentos para usufruir os recursos (instrumentos de caa, de pesca etc.) e instrumentos para modificar o ambiente e produzir novos recursos. Ele modifica tecnicamente o seu ambiente e, assim, modifica tambm as suas necessidades ambientais: um processo que modifica o prprio homem e o rende adaptvel a ambientes diversos. Ao mesmo tempo, este processo cria novas necessidades, mais diferenciadas, mais ricas, na medida em que crescem, por efeito da satisfao das necessidades precedentes, as suas capacidades individuais e as capacidades sociais de produo.

Esta dinmica de transformao do ambiente, das necessidades e das capacidades individuais e sociais se encontra estreitamente ligada transformao da estrutura das relaes de grupo: s sinergias instintivas e distribuio natural do trabalho se substituem as instituies e a diviso social do trabalho. A estrutura das novas relaes sociais se assenta em uma linguagem evolutiva e na produo de normas de comportamento que, a diferena dos modelos de reproduo mecnica, tem uma validade ideal em parte independente da realidade emprica, ou seja, estas normas obrigam, fazendo intervir sanes, em caso de inobservncia. A diviso social do trabalho, a produo de normas e a administrao das sanes so acompanhadas, por sua vez, da institucionalizao de hierarquias sociais e de relaes de posse e de poder.

2.1. Cultura: a segunda natureza do homem A institucionalizao das relaes sociais todavia somente um aspecto do nascimento e do desenvolvimento da cultura (como freqentemente se diz, da segunda natureza do homem), na qual se constitui, atravs das interaes baseadas sobre a linguagem evolutiva e na autoreflexo, a subjetividade. A cegueira instintiva passa a ser compensada pela abertura do olhar intelectivo sobre as estruturas de sentido. A produo material acompanhada pela produo de smbolos, de mitos, valores. A linguagem se desenvolve e se diferencia em razo de funes instrumentais, e de funes expressivas e normativas. Assim, a comunicao se torna o tecido cultural da histria da subjetividade humana, do trabalho, do mito, da arte, do direito e da poltica. Junto linguagem, crescem e se diferenciam as necessidades e as capacidades humanas. A diferenciao das necessidades um resultado da sua historicizao. Pode-se falar, portanto, de dois nveis de necessidades, que coexistem no homem, em razo do fato de pertencer, ao mesmo tempo, natureza e cultura: necessidades bsicas e necessidades reais. As necessidades bsicas so relativamente constantes, dependem das caractersticas da espcie e tem por objeto os recursos mnimos (gua, ar, calorias, repouso, vestimenta e amparo) necessrios para sua sobrevivncia e a sua reproduo. As necessidades reais so sujeitas a uma contnua evoluo e se encontram em uma relao funcional com o desenvolvimento das capacidades individuais e com a evoluo da capacidade de produo material e ideal da sociedade. Pode-se distinguir as capacidades potenciais e capacidades atuais de todo sujeito. Quando so satisfeitas as necessidades bsicas, as necessidades se dirigem, antes que mera conservao da existncia, ao desenvolvimento das qualidades do sujeito ou seja, atualizao das suas capacidades potenciais. As capacidades atualizadas, por sua vez, condicionam o grau de realizao e de esternalizao da personalidade do sujeito e a sua colocao na produo de riqueza material e ideal da sociedade de que faz parte. Neste sentido, o grau de satisfao das necessidades reais e a diviso do trabalho social so as duas variveis fundamentais do desenvolvimento humano.

O grau de desenvolvimento da capacidade de produo material e ideal (espiritual, patrimnio cultural imaterial, instituies, etc,) alcanado pela sociedade determina o contedo das necessidades reais, o seu nvel qualitativo. Define-se como reais as necessidades que podem ser satisfeitas, hipoteticamente, sob duas condies: a atualizao da capacidade potencial de produo na sociedade e uma estrutura humana ou justa das relaes sociais de produo, nacionais e internacionais. John Galtung contrape as condies de vida potenciais em uma sociedade (isto , o grau de desenvolvimento humano que seria realizvel, tendo em conta o desenvolvimento alcanado pelas suas capacidades de produo material e ideal), e as condies de vida atuais, ou seja, o grau de desenvolvimento humano que existe realmente. A tese de Galtung que a discrepncia entre as condies de vida potenciais e as condies de vida atuais deriva da violncia estrutural da sociedade, ou seja, da injustia nas relaes sociais nacionais ou internacionais. Neste sentido, Alessandro Baratta identifica uma maneira humana de satisfazer as necessidades reais, e uma maneira desumana, na qual a satisfao das necessidades de uns se realiza em detrimento da satisfao das necessidades de outros. A histria da humanidade como notavam Marx ed Engels na sua obra juvenil A ideologia alem marcada pela contnua tentativa de impor a maneira desumana, ao contrrio do que seria normal. Na produo social da riqueza intervm fatores de disperso, de injustia e de violncia, que incidem sobre a distribuio dos recursos e impedem o desenvolvimento das capacidades individuais e da capacidade produtiva potencial da sociedade. Estes fatores de disperso, de injustia e de violncia, geram desigualdades na distribuio dos recursos econmicos, sociais e culturais, produzindo por um lado acumulao e por outro lado o desperdcio de recursos, e ainda, muitas vezes, a destruio dos recursos e do prprio ambiente natural, fonte primria de conservao e reproduo da vida humana. As necessidades bsicas e reais se relacionam com um princpio de valor que pode ser assumido como axioma: a dignidade da existncia humana. Um princpio de valor cuja satisfao condio objetiva da conservao da existncia, da realizao da qualidade da vida potencial em uma sociedade e do desenvolvimento das capacidades potenciais dos indivduos. Por sua vez, a satisfao das necessidades bsicas e reais e o desenvolvimento das capacidades de todos os indivduos so condies para a realizao e expresso da personalidade do sujeito e para a sua insero na produo da riqueza social. Desta observao decorre uma indicao argumentativa forte para justificar a opo terica em favor das necessidades humanas como princpio de justia distributiva, porque este princpio rende compatvel o mximo desenvolvimento da subjetividade humana com a projeo normativa das necessidades e das capacidades potenciais em direitos.

A projeo normativa das necessidades e das capacidades em direitos e valores no , porm, somente o objeto de um discurso terico, o resultado de uma tarefa de filosofia tica. Essa tambm o resultado de processos de institucionalizao e de codificao que do validade jurdica positiva a determinados direitos e a determinantes valores; o objeto de movimentos e de lutas na sociedade, para o seu reconhecimento e para a sua efetiva proteo no ordenamento estatal e internacional. Do que decorre uma indicao tico-poltica forte para justificar a adeso prtica ao movimento social e ao institucional direcionados a favorecer a criao e a implementao de normas estatais e internacionais que definem como direitos humanos e como direito fundamentais a satisfao das necessidades bsicas e reais e a realizao das capacidades potenciais dos indivduos, dos grupos e da sociedade. Antes da sua positivao nos documentos normativos que lhe consagram (declaraes, convenes internacionais, constituies e leis) os direitos humanos e os direitos fundamentais so o objetivo de um processo de criao de direito, que historicamente pode-se entender como a articulao jurdica da demanda de satisfao das necessidades bsicas e reais. Mas este processo de articulao no se rende ao simples reconhecimento da validade ideal das normas que reconhecem os direitos. A luta pelo direito , tambm e sobretudo, uma luta para a afirmao da validade emprica das normas, ou seja, para a sua aplicao generalizada (sem nenhum tipo de discriminao) para a efetiva proteo dos direitos na sociedade. Estes dois momentos do processo de articulao jurdica das necessidades so inscindveis e se condicionam reciprocamente. A formulao normativa uma obra que permanece sempre aberta; a proteo dos direitos j reconhecidos o motor para o reconhecimento de novos direitos. Portanto, o movimento para o reconhecimento dos direitos no se refere apenas definio normativa dos seus objetos, envolve tambm contnua experimentao e o melhoramento das estruturas procedimentais e institucionais que lhe assegurem o exerccio: so estes, propriamente, que definem o real contedo, que condicionam de fato a densidade e a eficcia dos direitos, que permitem medir at que ponto so levados a srio. O crculo das relaes funcionais entre necessidades, capacidades e direitos a prpria dinmica do desenvolvimento humano.

Bibliografia: BARATTA, Alessandro. Lo Stato meticcio e la cittadinanza plurale, material didtico do curso La costruzione culturale dei Diritti Umani apresentado no Istituto Italiano per gli Studi Filosofici, Npoles, Itlia, 2001. ____. Bisogni e diritti. Material didtico do curso La costruzione culturale dei Diritti Umani apresentado no Istituto Italiano per gli Studi Filosofici, Npoles, Itlia, 2001. MELO, Milena Petters. Direitos humanos e cidadania in LUNARDI, Giovani e SECCO, Mrcio (org.) A fundamentao filosfica direitos humanos. Florianpolis: Editora da UFSC, 2010.(pp-175-217).