Eno centro |!

VERAS
ão de 1988 ainda causa polêmica e intensos debates jurídicos e políticos.
ates está a Constituição Econômica. Este livro trata do papel que a lição | ES o +
de 1988 poderia desempenhar e as possibilidades que ela abriria para 0 nosso | E Di
nento. Constitu ição
Estado , não podem ser entendidos separadamente sob
e política | E caca DR
airno mais contraproducente instrumentalismo, o que é ainda mais pernit
nos com uma realidad e econômic a e internac ional complet amente: sa. Dobjetivo
izer ao debate público uma reflexão sobre a Constituição Econômica brasileira durante
|
|

|p
E E
= E
SE
“am
k im ituição Econômica
j

de ição
à vigência da Constitu e es
1988, suas possibilidad seus limites, seus
sos. Este livro faz um balanço do passado e do presente, mas busca,
a
o futuro.
dades ainda abertas par
sucessos
fundamentalment
&
||
|
E
E a
S&
>
Ebesenvolvimento
om
| mo on
HE Ph; ss
1 Ilber tm covici
ANUAIS PROFISSIONAIS
| |
' 2º Edição AE
| )
' 'S
a
covici é Professor Titular de Direito Econômico & Economia Política da Faculdade de Direito da

eteesasaaaddh
ade =
de São Paulo (USP). Doutorem Direito do Estado e Livre-Docente em Direito Econômico pela Universid
de Ensino, Desenvol vimento e Pesquisa (IDP) e do Programa de b So
(USP). Professor do Instituto Brasileiro
sid
Nove de ade
Julho=Uni nove. Foi Diretor (2015-2018 ) e Presidente do Consel 0 IN Ea
ão em Direitoda Univer
onal Celso Furtado de Políticas para 0 Desenvolv imento. Advogado e o
(2018-2021) do Centro Internaci
am São Paulo. H a

| E
o

Ê
Iê
Iá
 CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA E DESENVOLVIMENTO
2 EDIÇÃO; : :
“G Almedina; 2022: :
AUTOR: Gilberto Bercovict..
1 a
MEDINA, BRASIL: Rodrigo Mentz
EDITORA, JURÍDICA, Mantelia Santos de Castro
- ÉDITOR DE DESENVOLVIMENTO: Aurélio Cesar Nogueira
no ASSISTENTES EDITORIAIS: Esabela Leite e Larissa Nogueira
E ESTAGIÁRIA. 'DE'PRODUÇÃO: Laura Roberti

DIAGRAMAÇÃO! Almedina
“DESIGN. DE CAPA: FBA
Dedicado à memória do professor e amigo
“=: ISBN: 9786556275062
José Tadeu De Chiara (1953-2021),
“ Abril, 2022
com quem tive o privilégio de poder conversar
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) sobre vários dos temas deste livro,
(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Bercovici, Gilberto
Constituição econômica e desenvolvimento /
Gilberto Bercovici, -- 2. ed. -- São Paulo :
Almedina, 2022,

ISBN 978-65-5627-506-2

À Constituição - 1988 - Brasil 2. Desenvolvimentoeconômico

3. Direito constitucional - Brasil 4, Direito econômico - Brasil 1, Título.

22101269 CDU-34:33(8])
Índices para catálogo sistemático:
1. Brasil : Direito econômico 34:33(81)
Maria Alice Ferreira - Bibliotecária - CRB-8/7964

Este livro segue as regras do novo Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa (1990),

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte deste livro, protegido por copyright, pode ser reproduzida,
armazenada ou transmitida de alguma forma ou por algum meio, seja eletrônico ou mecânico, inclusive
fotocópia, gravação ou qualquer sistema de armazenagem de informações, sem a permissão expressa e
por escrito da editora,

EDITORA: Almedina Brasil

Rua José Maria Lisboa, 860, Conj.13] e 132, Jardim Paulista | 01423-001 São Paulo | Brasil
www almedina.corm.br
 o ECONÔMICA E DESENVOLVIMENTO

- impoe resgatar o potencial crítico do direito econômico e as virtudes de

ua dupla instrumentalidade. Somente um direito econômico apto a inc
dir na acumulação e nos seus pressupostos políticos pode servir de base
-. à construção de um Estado democrático, que afirme a sua soberania eco
-. nômica sem perder de vista a soberania popular.

Capítulo 3
A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA

3.1, Algumas premissas para o entendimento da constituição

econômica
“As Constituições elaboradas após o final da Primeira Guerra Mundial têm
q álgumas características comuns, particularmente, a declaração, ao lado dos
* tradicionais direitos individuais, dos chamados direitos sociais, ou direi-
tós de prestação: direitos ligados ao princípio da igualdade material que
«dependem de prestações diretas ou indiretas do Estado para serem usu-
fruídos pelos cidadãos. Estas novas Constituições são consideradas parte
do novo “constitucionalismo social” que se estabelece em boa parte dos
“Estados europeus e alguns americanos! Em torno destas Constituições,
“adjetivadas de sociais, programáticas ou econômicas, vai se dar um intenso
debate teórico e ideológico.
- Para entender o debate em torno destas Constituições, especialmente
em relação à noção de Constituição Econômica”, precisamos estabele-

“Boris MIRKINE-GUETZÉVITCH, Les Nouvelles Tendances du Droit Constitutio

nnel, Paris,
- Marcel-Giard, 1931, pp. 38-43 e 88-90; Paulo BoNavIDES & Paes de ANDRADE, História
* Constitucional do Brasil, 3 ed., Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1991, pp. 319-327; Antônio Carlos
“WoLKMER, Constitucionalismo e Direitos Sociais no Brasil, São Paulo,
Acadêmica, 1989,
“Pp. [7-22e Carlo AmyRANTE, “I] Modelo Costituzionale Weimariano: Bra Razionaliz
zazione,
Eeadership Carismatica e Democrazia” in Silvio GAMBINO (org), Democrazia e Forma di
“Governo; Model Stranierie Riforma Costituzionale, Rimini, 1997, pp. 362-365.
“É Para um debate sobre as várias concepções de Constituição Econômica, vide Eros Roberto
GRAU, À Ordem Econômica na Constituição de 1988 (Interpretação e Crítica), 12º ed., São Paulo,
: Malheiros, 2007, pp. 68-76 e André Ramos TAVARES, Direito Constitucio
nal Econômico, São
Paulo, Método, 2003, pp. 71-86.
CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA E DESENVOLVIMENTO
cer, antes, alguns critérios. Temos plena consciência de que as definiçõ
exclusivamente normativas de Constituição não definem seu conceito, st
essência, que inclui (embora não se limite a eles), na definição de Ferd
nand Lassalle, os célebres fatores reais de poder, ou seja, as forças ativ
que conformam as instituições jurídicas, que, quando colocados em um;
folha de papel (Blatt Papier), se erigem em direito. A grande contribu.
ção de Lassalle foi chamar a atenção para o fato de que as questões cor
titucionais são, também, questões políticas, questões de poder*. Apes:
disto, não adotaremos a perspectiva de Lassalle neste estudo, bem como
de outra obra célebre, o clássico de Charles Beard, escrito em 1913, sobi
a interpretação econômica da Constituição dos Estados Unidos. Beaté
entende a Constituição norte-americana como expressão dos interess
econômicos de seus criadores. Embora consideremos este tipo de análi
fundamental para a compreensão da Constituição Econômica, não n
limitaremos a este enfoque.
Ainda em torno destas premissas, não utilizaremos a visão, 20 nossó
entender equivocada, dos autores da escola ordo-liberal de Freiburg. Estes
teóricos entendem que existe uma dualidade entre Constituição da Eco:
nomia e Constituição do Estado. A Constituição Econômica é entendida
como uma Constituição autônoma à Constituição Política do Estado. Além
da dualidade da Constituição, os ordo-liberais, em um sentido muito pr
ximo do de Carl Schmitr”, ainda defendem a necessidade da Constituição
Econômica se fundar na decisão da forma pura e fundamental da econo:
mia, cujas alternativas se reduzem, para o ordo-liberalismo, à economia
de mercado ou à economia planejada e dirigida,
3 Cf Ferdinand LassaLLE, “Uber Verfassungswesen” in Ferdinand LAssaLLE, Gesamtwerke:
Politische Reden und Schriften, Leipzig, Verlag von Karl Fr. Pfau,, 1907, vol. 1, pp. &-42, 45-46
esl.
* Ferdinand LAssaLLE, “Uber Verfassungswesen” cit. p. 68. Em sentido contrário, afirmando
que as questões constitucionais são questões do poder, não de poder, vide Konrad Hesse, Di
normative Kraft der Verfassung, Tibingen, | C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1959, p. 19,
* Charles Austin BEARD, An Economic Intetpreiation ofthe Constitution ofthe United States, New
York, Free Press, 1986,
$ Vide, por exemplo, Franz Bômm, Wirtschafisordnung und Stacisverfassung, Tubingen,]. C.B
Mohr (Paul Siebeck), 1950, pp. 5-8, 39 e 64-70.
? Sobre esta semelhança nas concepções de Cari Schmitt e da Escola Ordo-Liberal, vid
Gilberto BERcOvICI, Constituição e Estado de Exceção Permanente: Atualidade de Weimar, Rio.
de Janeiro, Azougue Editorial, 2004, pp. 105-106.
46
A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA
ara. | entendermos a Constituição Econômica, segundo Natalino Irti,
devemos romper com a unidade da Constituição e decompô-la em
ja plutalidade de núcleos isclados e autônomos, como propuseram os
=liberais. Devemos, sim, concentrar-nos em aplicar a Constituição
amo. uma unidade nos vários campos e áreas específicos, inclusive a eco-
oniia. As decisões econômicas devem estar enquadradas na Constitui-
ão A Constituição Econômica, para Irti, é a Constituição política estatal
a às relações econômicas? Nesta mesma linha, podemos adotar
gumas das premissas expostas por Washington Peluso Albino de Souza,
incipalmente a de entender, assim como Irti e vários outros, a Consti-
jo Econômica como parte integrante, não autônoma ou estanque, da
nstituição total. Na sua visão, as Constituições Econômicas caracteri-
i-se-iam pela presença do econômico no texto constitucional, integrado
à deológia constitucional. E seria a partir desta presença do econômico
texto constitucional e da ideologia constitucionalmente adotada que
elaboraria a política econômica do Estado*.
E Breve pasorama histórico de algumas experiências internacio-
ais de constituição econômica
itas estas considerações iniciais, podemos passar para uma breve análise
stórica de algumas experiências modelares de Constituição Econômica,
dasdo século XX, inseridas no contexto do chamado “constituciona-
ismo social”. Desde a célebre Constituição Mexicana de 5 de fevereiro
1917, elaborada em Querétaro, incorporaram-se ao debate constitucional
as questões e os conflitos referentes aos direitos sociais e à função social da
topriedade, A Constituição do México deu amplo destaque aos direitos
= Natalino IrTi, L'Ordine Giuridico del Mercato, 4º ed. Roma/Bari, Laterza, 2001, pp. 15-18.
* Videtambém Franz NEUMANN, “Úber die Voraussetzungen und den Rechtsbegriff einer
Wirtschaftsverfassung” in Franz NEUMANN, Wirischaft, Staat, Demokratie:
Aufsitze 1930-1954,
“Frankfurt-am-Main, Suhrkamp, 1978, pp. 85-88, Contra a separação entre Constituição
“Econômica e Constituição Política, defendendo a totalidade da ideia de Constituição,
“vide, também, Washington Peluso Albino de Souza, Teoria da Constituição Econômica, Belo
“ Hotizome, Del Rey, 2002, pp. 23-24; Vital Mor EIRA, Economia e Constituição: Para o Conceito de
“ Constituição Económica, 2º ed., Coimbra, Coimbra Ed., 1979, pp. 173-185; Eros Roberto GRAU,
: A Ordem Econômica na Constituição de 1988 cit. pp. 74-76 e André Ramos TavarEs, Direito
Constitucional Econômico cit., pp. 82-83.
É Washington Peluso Albino de Souza, Teoria da Constituição Econômica cit., pp. 22-24.
47

“CONSTITUIÇÃO ECONOMICA E DESENVOLVIMENTO
dos trabalhadores!, pela primeira vez positivados em nível constituciona
e, em virtude das reivindicações da Revolução Mexicana que se iniciou e:
1910, deteve-se com muita atenção sobre à função social da propriedade
a reforma agrária”, Apesar de sua importância, sua projeção internacion
foi mais intensa na América Latina”,
A mais célebre destas novas Constituições, que influenciou as elabor;
das posteriormente, foi a Constituição de Weimar, de 1919. A Constituição
alemã era dividida em duas partes, uma sobre a Organização do Estad
e a outra sobre os Direitos e Deveres dos Alemães. Nesta segunda par
da Constituição estavam prescritos, 20 lado dos direitos individuais,
direitos sociais, com seções dedicadas à educação e cultura (Bildung un
Schule, artigos 142 a 150)“ e à vida econômica (Das Wirischafisleben, art
gos 151 a 165)”.
Carlos Miguel Herrera defende a existência de três níveis na ordem eo
nômica da Constituição de Weimar. O primeiro nível seria o dos direit
fundamentais sociais e econômicos, como o direito ao trabalho (artigo 163
a proteção ao trabalho (artigo 157), o direito à assistência social (artigo 16
e o direito de sindicalização (artigo 159). Outro nível seria o do contro
da ordem econômica capitalista por meio da função social da proprieda
(artigo 153) e da possibilidade de socialização (artigo 156). Finalmente, 6
terceiro nível seria o do mecanismo de colaboração entre trabalhadores &
empregadores por meio dos conselhos (artigo 165). Com esta organização
9 Jorge CARPIZO, La Constitución Mexicana de 1917, 24 ed., México, Universidad Nacional
Autónoma de México, 1973, pp. 109-125 e 194-197 e Jorge Sayeg HELÚ, El Constitucionalism
Social Mexicano: La Integración Constitucional de México (1808-1988), México, Fondo de Cultura
Económica, 1991, pp. 630-638 e 697-699,
“ Jorge CARPIZO, La Constitución Mexicana de 1917 cit., pp. 131145 e Jorge Sayeg HELÚ,
Constitucionalismo Social Mexicano cit., pp. 639-648, 662-663 e 665-666.
2 Vide Jorge CARPIZO, La Constitución Mexicana de 1917 cit., pp. 369-375.
à Vide Gerhard Anscirtrz, Die Verfassung des Deutschem Reichs vom Il. August 1919, reimpi
da 14º ed., Aalen, Scientia Verlag, 1987, pp 658-696 e Christoph GUSY, Dis Weimare
Reichsverfassung, Túbingen, JC.B. Mohr (Paul Siebeck), 1997, pp. 331-342.
“ Sobre a ordem econômica na Constituição de Weimar, vide Gerhard AnscnúTz, Di
Verfassungdes Deutschen Reichs vom 1. August 199cit., pp. 697-750; René BRUNET, La Constitutio
Allemande du 11 Aoflt 1919, Paris, Payot, 1921, pp. 265-318; Boris MIRKINE-GUETZÉVITCH
Les Nouvelles Tendances du Droit Constitutionnel cit. pp. 41-42 e 90-95; Christoph Gusy, Di
Weimarer Reichsverfassung cit, pp. 342-369 e Gilberto Ber covici, Constituição e Estado di
Exceção Permanente cit. pp. 39-50.
48
À CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA
Jem econômica de Weimar tinha o claro propósito de buscar a trans-
mação social, dando um papel central aos sindicatos para a execução
sta tarefa!s. Neste mesmo sentido, Neumann afirmava que os artigos
| ordem éconômica que tratavam da reforma agrária (artigo 155), socia-
ção (artigo 156), direito de sindicalização (artigo 159), previdência e
istência'sociais (artigo 161) e democracia econômica (artigo 165), repre-
atavaima base para a construção do Estado Social de Direito, cujo fim
imo era a realização da liberdade social. E esta liberdade social signif-
de
va à liberdade dos trabalhadores decidirem por si mesmos o destino
róprio trabalho'*.
o debate em torno da Lei Fundamental de Bonn, de 1949, foi diverso”.
tores come, por exemplo, Herbert Krúger, defenderam a posição de
a Lei Fundamental não tinha, em seu texto, nenhuma decisão econô-
é Esta visão foi firmada, também, pelo Tribunal Constitucional ale-
ão em úma decisão de 1954, em que a Corte afirmava entender a Lei
ndamental, em termos econômicos, como aberta e neutra, cabendo ao
lador ordinário a tomada de decisões econômicas, A “neutralidade de
olitica econômica” da Lei Fundamental (“wirtschafispolitische Neutralitát
Grundgesetzes”) implicava, para o Tribunal Constitucional, na liberdade
atuação do legislador (Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers)*. Por sua vez,
tóres da escola ordo-liberal (e alguns juristas, como Carl Nipperdey)
ntaram que a Lei Fundamental previa a chamada “economia social
tos Miguel HERRERA, “Constitution et Social-Démocratie à Weimar: Pour une
jodisation” in Carlos Miguel HERRERA (org), Les Juristes de (auche sous la République de
Weimar, Paris, Editions Kimé, 2002, pp. 34-35.
“Franz NEUMANN, “Die soziale Bedeutung der Grundrechte in der Weimarer Verfassung”
é nbranz NEUMANN, Wirischaft, Staat, Demokratie cit., pp. 69-73,
Ei deNorbert ReicH, Markt ind Recht: Theorie und Praxis des Wirtschafisrechts in der
: Esrépublik Deutschland, Neuwied/Darmstadt, Luchterhand, 1977, pp. 75-119; Vital
KEIRA, Economia e Constituição cit., pp. 01-16 e Eras Roberto GRAU, 4 Ordem Econômica
nu Constituição de 1988 cit., pp. 71-74.
É Herberr KuúcER, Aligemeine Staatslehre, Stuttgart, W. Kohlhammer Verlag, 1964,
'p..575-578; Norbert REICH, Markt und Recht cit. pp. 79-8i e 83-86 e Carlo AMIRANTE,
ritii Fondamentali e Sistema Costituzionale nella Repubblica Federale Tedesca: H Regime delle
iberia fra Ordinamento Giurídico e Sistema de! Partiti, Roma, Lerici, 1980, pp. 2784-276.
specificamente sobre as decisões do Tribunal Constitucional Federal alemão sobre 2
Sieutralidade econômica” da Lei Fundamental, vide Peter BADURA, “Die Rechtsprechung
«des Bindesverfassungsgerichts zu den verfassungsrechtlichen Grenzen wirtschaftspolitischer
é Gesetzgebung im sozialen Rechtsstaat”, Archiv des dffentlichen Rechts, vol. 92,1967, pp. 384-396.
49
CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA E DESENVOLVIMENTO
de mercado” (soziale Marktwirischafr”), entendendo como tarefa precípu
do Estado alemão a garantia da livre concorrência”
Ainda sobre a Lei Fundamental, outros autores tentaram reforçar o vi
social do texto, com a afirmação do “Estado de Prestações” (“Leistungsstaat'
a partir dos artigos que prevéem a função social da propriedade (artig
14, 2), a possibilidade de socialização (artigo 15) e a chamada “cláusula d
Estado Social” (“Sozialstaatsprinzip” dos artigos 20, 1 e 28, 1)?º. Esta inte
pretação procura afirmar os direitos sociais e os direitos de prestação
inclusive desenvolvendo a ideia do “mínimo existencial? a partir do pri
cípio da dignidade da pessoa humana?.
A reserva da Lei Fundamental alemã em explicitar uma Constituiç
Econômica, talvez, deva-se à tentativa de evitar a repetição do ocorrido
em torno da Constituição de Weimar, que incorporava os direitos sociais
as disposições relativas à ordem econômica de maneira bem clara?, comg
vimos, e do seu próprio caráter de “Constituição provisória”, que deveria;
2 Norbert ReicH, Markt und Recht cit., pp. 79-81 e 88-92 e Carlo AmiRANTE, Divilk
Fondamentali e Sistema Costituzionale nella Repubblica Federale Tedesca cit., pp. 15-19. Sobre-g
“economia social de mercado”, defendida pelo ordo-liberalismo, vide Peter HÁBERLE,
Europiische Verfassungslehre, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 2001/2002, pp. 537- 548,
bemcomoa narrativa histórica desenvolvida em A. J NICHOLLS, Freedom with Responsibility: Th
Social Market Economy in Germany, 1918-1963, Oxford/New York, Oxford University Press, 2006.
» Sobre o Sozialstaaisprinzip, vide Konrad Hesse, Grundziige des Verfassungsrechts de
Bundesrepubiik Deutschland, 20º ed., Heidelberg, C.F, Miiller Verlag, 1999, pp. 91-95 e 118-121,
O debate em torno da ideia de Estado Social na Alemanha foi muito intenso na década di
1950, com autores defendendo a incompatibilidade entre Estado Social e Estado de Direite
em uma mesma Constituição (Ernst Forsthoff) e outros afirmando a integração possivel €
necessária do Estado Social de Direito (Wolfgang Abendroth). Vide a coletânea dos principai
artigos deste debate em Ernst ForsTHOEF (org.), Rechtsstaatlichheit und Sozialstacilichkeii,
Aufsátze und Essays, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1968, e, ainda, Gilberté
BercovicI, Constituição e Estado de Exceção Permanente cit., pp. 160-162.
2 Peter HABBRLE, “Leistungsrecht' im sozialen Rechtsstaat” in Peter HABERLE, Verfassun
elsófentiicher Prozess - Materialien zu einer Verfassungstheorie der offenen Geselischafi, 3 ed., Berlin,
Duncker & Humblot, 1998, pp. 445-466. Vide também Norbert ReicH, Markt
und Rechtcit.
pp. 86-88 e 90-92.
2 Vide Ingo Wolfgang SARLET, A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 3º ed., Porto Alegre
Livraria do Advogado, 2003, pp. 308 e ss.
= Sobre a interpretação da Lei Fundamental como uma “negação” da Constituição d)
Weimar é para a crítica a esta posição, vide Carlo AMIRANTE, Diritti Fondamentali e Sistem
Costituzionale nella Repubblica Federale Tedesea cit. pp. 70 e 200-208 e Carlo AMIRANTE
“Il Modelo Costituzionale Weimariano: Fra Razionalizzazione, Leadership Carismatica
Democrazia” cit. pp. 368-369.
50
A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA
orar até a reunificação do povo alemão (artigo 146). Embora, mesmo
E a reunificação da Alemanha, a Lei Fundamental tenha permanecido
o Constituição alemã, a sua Constituição Econômica permaneceu
plícita. O que há na atualidade é, em virtude do processo de integra-
o europeia, uma maior liberalização das políticas econômicas alemãs”,
A Constituição econômica: novidade do século XRº
sós esta análise histórica de algumas Constituições Econômicas, a dúvida
pérmanece é se a Constituição Econômica, que gerou tantes debates
loutrina publicista, é uma novidade do século XX. E a resposta a esta
dagação só pode ser negativa. À Constituição Econômica não é uma
ovação do “constitucionalismo social”? do século XX, mas está presente
a todas as Constituições, inclusive nas liberais dos séculos XVII e XIX,
Durante o liberalismo, a visão predominante exa a da existência de uma
dem econômica natural, fora das esferas jurídica e política, que, em tese,
precisaria ser garantida pela Constituição. No entanto, todas as Consti-
Í ições liberais possuiam disposições econômicas em seus textos. À Cons-
uição: Econômica liberal existia para sancionar o existente, garantindo
fundamentos do sistema econômico liberal, ao prever dispositivos que
eservavam a liberdade de comércio, a liberdade de indústria, a liberdade
ntratual e, fundamentalmente, o direito de propriedade”
Para uma análise do “Direito Constitucional Econômico Europeu”, fundado expressamente
economia de mercado, vide Peter HABERLE, Europitische Verfassungslehre cit., pp. 535-559.
Esta «opção explícita pela economia de mercado e pela livre concorrência tem gerado problemas
Has relações entre à União Europeia e as Constituições Econômicas nacionais. Em virtude
to, segundo Natalino Irti, há a constante desaplicação da Constituição Econômica nacional,
embora isto não transforme as diretivas comunitárias em nova Constituição Econômica dos
“ paises membros da União Europeia. Irti defende a reforma constitucional como meio de
superar este impasse. Cf. Natalino Ixrt, V'Ordine Giurídico del Mercato cit, pp. 21-31 e 97103.
nda sobre as mutações das Constituições Econômicas na Europa geradas pelo processo de
ificação comunitária, com uma posição de defesa da Constituição nacional como fator de
integração política, vide Miguel Herrera de MiKon, “La Constitución Económica: Desde
dá Ambigledad a la Integración”, Revista Espafiola de Derecho Constitucional nº 57, setembro/
- dezembro de 1999, pp. 25-33,
É Vital MOREIRA, Economia é Constituição cit., pp. 95-100 e Eros Roberto GRAU, À Ordem
E Econômica na Constituição de 1988 cit., pp. 60-63. Em sentido diverso, Manoel Gonçalves
Ç Ferreira Filho entende as Constituições liberais apenas como Constituições Políticas, embora
* Pudessem ter algumas normas de “repercussão econômica”. Cf. Manoel Gonçalves FERREIRA
o Pilho, Direito Constitucional Econômico, São Paulo, Saraiva, 1990, pp. 3-4 e 32-33. Para outra
5
CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA E DESENVOLVIMENTO
A existência de uma Constituição Econômica nas Constituições liberai
pode, ainda, ser demonstrada a partir das disputas travadas na elaborag
da primeira Constituição moderna e última Constituição de modelo libe
ral que ainda permanece em vigor nos dias de hoje: a Constituição norte
“americana de 1787. Segundo o relato do historiador Forrest McDona
durante os trabalhos da Convenção da Filadélfia de 1787, travou-se uh
grande polêmica em torno da proposta de cláusula que garantiria a lib
dade contratual. Esta cláusula não foi aprovada pelos convencionais. Ni
entanto, Alexander Hamilton conseguiu inseri-la no texto constitucionã
norte-americano (em que figura no artigo I, seção 10º) após as votaçõe:
na segunda semana de setembro de 1787, durante a reelaboração do text
aprovado pela Comissão de Estilo”. A insistência de Hamilton em faze
constar da Constituição, à revelia da decisão da própria Convenção Cons
titucional, a liberdade contratual, um dos instrumentos que tornarar
possível o desenvolvimento capitalista nos Estados Unidos nas formas ei
que este ocorreu, só demonstra a importância da Constituição Econômico
mesmo nos textos constitucionais de matriz liberal.
Podemos perceber, portanto, que a Constituição Econômica não é um
novidade do século XX. No entanto, o motivo pelo qual ela vai alimenta
tantas polêmicas a partir de 1917 e 1919 precisa ser esclarecido. Forma
mente, as Constituições do século XX se diferenciam das anteriores pó
visão que considera a Constituição Econômica como uma inovação introduzida a partir di
Primeira Guerra Mundial, com a “politização da economia” e o alargamento da esfera políti
no domínio econômico, vide Kurt BALLERSTEDT, “Rechtsstaat und Wirtschaftslenkung
Archiy des ôffentlichen Rechts, vol. 74, 1948, pp. 129 e 132-139.
2 Article I, Section 10: “No state shall enter into any treaty, alliance, or confederation; grant letters
afmarque and reprisal; coin money; emit bills of credit; make anything but gold and silver coin a tend
in payment of debts; pass any bill of attainder, ex post facto law, or law impairing the obligation
contracts, or grant any title ofnobility.
Nostate shall, without the consent of the Congress, lay any imposts or dutieson imporis or exporis, excepl.
what may be absolutely necessary for executing it's inspection laws: and the nei produce of all duties aná
imposts, laid by any state on imports or exports, shall be for the use of the treasury of the United States;
and al such laws shall be subject to the revision and control of the Congress,
No state shall, without the consent of Congress, lay any duty of tonnage, keep troops, or ships of war in
time of peace, enter into anyagreement or compact with another state, or with a foreign power, or engage
in war, unless actually invaded, or in such imminent danger as will not admit of delay” (grifos meusd.
” Forrest MCDONALD, “A Constituição e o Capitalismo Hamiltoniano” in Robert A.
GoLbwIN & William A. ScHAMEBRA (orgs.), A Constituição Norte-Americana, Rio de Janeiro,
Forense Universitária, 1986, pp. 91-98.
s2
A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA
te outras, conterem uma expressão formal da Constituição Econô-
jca, com uma estruturação mais ou menos sistemática em um capítulo
óprio: (a “ordem econômica”). Mas, só esta diferença formal não basta-
a para provocar O debate que se travou e se trava em terno da Constitui-
ão Econômica.
A Constituição Econômica e a Constituição Dirigente
fiferença essencial, que surge a partir do “constitucionalismo social”
“século XX, e vai marcar o debate sobre a Constituição Econômica, é
atode que as Constituições não pretendem mais receber a estrutura
conômica existente, mas querem alterá-la. As Constituições positivam
efas e políticas a serem realizadas no domínio econômico e social para
tingir certos objetivos. A ordem econômica destas Constituições é “pro-
ramática”, hoje diríamos “dirigente”, A Constituição Econômica que
dnhecemos surge quando a estrutura econômica se revela problemática,
dando cai a crença na harmonia pré-estabelecida do mercado. A Consti-
ção Econômica quer uma nova ordem econômica, quer alterar a ordem
conômica existente, rejeitando o mito da auto regulação do mercado.
As Constituições Econômicas do século XX buscam a configuração polí-
cado econômico pelo Estado, Deste modo, a característica essencial da
atual Constituição Econômica, dado que as disposições econômicas sem-
'ê existiram nas Constituições, é a previsão de uma ordem econômica
programática, estabelecendo uma Constituição Econômica diretiva”, no
Bojo de uma Constituição Dirigente”
a Vital MorEIRA, Economia e Constituição cit., pp. 87-95 e LI7-125 e Eros Roberto GRAU,
4 Ordem Econômica na Constituição de 1988 cit, pp. 63-65. Para uma discussão em torno das
relações entre diretrizes econômicas (Wirischafislenkung) constitucianais é Estado de Direito,
ide Kurt BALLERSTEDT, “Rechisstaat und Wirtschaftslenkung” cit., pp. 136-139 e 1477-157.
“Para o conceito de Constituição Dirigente, ou seja, a Constituição que define fins é objetivos
ata o Estado e a sociedade, vide José Joaquim Gomes CANOTILHO, Constituição Dirigente e
NMriculação do Legislador: Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas,
28 ed, Coimbra, Coimbra Ed., 1994, pp. 12,14, 18-24, 27-30 e 69-71, Para. o problema específico
: “da Constituição Dirigente no Brasil e para a sua problematização no debate cientifico da
: Teoria da Constituição, vide Gilberto Bercovici, “A Problemática da Constituição Dirigente:
“Algumas Considerações sobre o Caso Brasileiro”, Revista de Informação Legislativa nº 142, abril/
“Junho de 1999, pp. 35-51 e Gilberto Bercovici, “A Constituição Dirigente e a Crise da Teoria
da Constituição” in Cláudio Pereira de Souza Neto, Gilberto Bercovici, José Filomeno de
“MorEs Filho & Martonio Mont'Alverne Barreto LIMA, Teoria da Constituição: Estudos sobre
“O Lugar da Política no Direito Constitucional, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003, pp. 114-120.
58
CONSTITUIÇÃO ECONÓMICA E DESENVOLVIMENTO
Aoutilizar a expressão “Constituição Dirigente” (Cdirigierende Verfassung
Peter Lerche estava acrescentando um novo domínio aos setores trad
cionais existentes nas Constituições. Em sua opinião, todas as Constitu;
ções apresentariam quatro partes: as linhas de direção constitucional;
dispositivos determinadores de fins, os direitos, garantias e repartição
competências estatais e as normas de princípio”. No entanto, as Cons
tuições modernas se caracterizariam por possuir, segundo Lerche, ui
série de diretrizes constitucionais que configuram imposições permané
tes para o legislador. Estas diretrizes são o que ele denomina de “Con.
tituição Dirigente”, Pelo fato de a “Constituição Dirigente” consist
em diretrizes permanentes para o legislador, Lerche vai afirmar que é
âmbito da “Constituição Dirigente” que poderia ocorrer a discricionari
dade material do legislador",
A diferença da concepção de “Constituição Dirigente” de Peter Le:
che para a consagrada com a obra de Canotilho torna-se evidente. Lerch
está preocupado em definir quais normas vinculam o legislador e chega:
conclusão de que as diretrizes permanentes (a “Constituição Dirigente”)
possibilitariam a discricionariedade material do legislador. Já o conceito
Canotilho é muito mais amplo, pois não apenas uma parte da Constituiç
é chamada de dirigente, mas toda ela?) O ponto em comum de ambos
no entanto, é a desconfiança do legislador: ambos desejam encontrar um
meio de vincular, positiva ou negativamente, o legislador à Constituição.
A proposta de Canotilho é bem mais ambiciosa e profunda que a dé:
Peter Lerche: seu objetivo é a reconstrução da Teoria da Constituição por
meio de uma Teoria Material da Constituição, concebida também como
teoria social”. A Constituição Dirigente busca racionalizar a política,
incorporando uma dimensão materialmente legitimadora, ao estabele-
cer um fundamento constitucional para a política, O núcleo da ideia de
º Cf PeterLzrcHE, Ubermassund Verfassungsrechi: Zur Binduny des Gesetegebers an die Grundsitre
der Verhálinismiissigkeit
und der Erforderlichkeit, 2º ed., Goldbach, Keip Verlag, 1999, pp. 61-62;
“ Peter LERCHE, Úbermass und Verfassungsrechécit., pp. Vie 64-65,
2 Peter LeRCHE, Úbermass und Verfassungsrecht cit., pp. 65-77, 86-91 e 325.
*& Vide José Joaquim Gomes CANOTILHO, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador cit,
pp. 224-225 e 313, nota 60.
* José Joaquim Gomes CANOTILHO, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador cit.;
pp. 13-14,
* José Joaquim Gomes CANOTILHO, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador cit;
pp. 42-49 e 462-471, Sobre esta questão vide, ainda, Cristina QUEIROZ, Os Actos Políticos no
A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA
mstiruição Dirigente é a proposta de legitimação material da Consti-
o pelos fins e tarefas previstos no texto constitucional. Em síntese,
egundo Canotilho, o problema da Constituição Dirigente é um problema
é Jegitimaç ao
Para a Teoria da Constituição Dirigente, a Constituição não é só garan-
O existente, mas também um programa para o futuro. Ao fornecer
nhas de atuação para a política, sem substituí-la, destaca a interdepen-
ência entre Estado e sociedade: a Constituição Dirigente é uma Consti-
ção estatal e social”. No fundo, a concepção de Constituição Dirigente
ara Canotilho está ligada à defesa da mudança da realidade pelo direito.
sentido, o objetivo da Constituição Dirigente é o de dar força e substrato
ídico para a mudança social. A Constituição Dirigente é um programa
de ação para a alteração da sociedade”.
“Néste sentido, a Constituição de 1988 é, claramente, uma Constituição
Dirigente, como podemos perceber da fixação dos objetivos da República
no seu artigo 3º: “Artigo 3º: Constituem objetivos fundamentais da República
ederitiva do Brasil: E construir uma sociedade livre, justa e solidária; Il - garantir
senvolvimento nacional; HI - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir
s desigualdades sociais e regionais; IV — promover o bem de todos, sem preconcei-
os de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.
js princípios constitucionais fundamentais, como o artigo 3º, têm a fun-
ção, entre outras, de identificação do regime constitucional vigente, ou
eja, fazem parte da fórmula política do Estado. A fórmula política indi-
idualiza o Estado, pois diz respeito ao tipo de Estado, regime político,
valores inspiradores do ordenamento, fins do Estado, etc. Também define
delimita a identidade da Constituição perante seus cidadãos e a comu-
“ Estado de Direito: O Problema do Controle Jurídico do Poder, Coimbra, Livraria Almedina, 1990,
. Pp 11113, 138-140,146-150 e 216-218 e Gilberto Bercovici, “A Problemática da Constituição
irigente: Algumas Considerações sobre o Caso Brasileiro” cit., pp. 39-40.
éº José Joaquim Gomes CANOTILHO, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador cit.,
p; 19-24, 157-158 e 380,
' E José Joaquim Gomes CANOTILHO, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador cit,
Pp:150-153, 166-169, 4353-456. Vide também Gilberto Bercovtci, “A Problemática da
- Constituição Dirigente: Algumas Considerações sobre o Caso Brasileiro” cit., pp. 37-39,
“José Joaquim Gomes CANOTILHO, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador cit,,
PP. 4558-459. Sobre a visão da Constituição também como um projeto voltado ao futuro, vide,
: álnda, Ulrich SCHEUNER, “Verfassung” in Ulrich ScHEUNER, Staatsiheorie und Staatsrecht:
Gesampmelte Schriften, Berlin, Duncker & Humbiot, 1978, pp. 173-174.
“a
a
"CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA E DESENVOLVIMENTO
nidade internacional. Em suma, a fórmula política é a síntese jurídico:
-política dos princípios ideológicos manifestados na Constituição. O que
contraria a fórmula política afeta a razão de ser da própria Constituição
Oartigo 3º da Constituição de 1988, além de integrar a fórmula política;
também é, na expressão de Pablo Lucas Verdú, a “cláusula transformador
da Constituição. À ideia de “cláusula transformadora” está ligada ao artig
3º da Constituição italiana de 1947º e ao artigo 9º,2 da Constituição espa
nhola de 1978*, Em ambos os casos, a “cláusula transformadora” explicit
o contraste entre a realidade social injusta e a necessidade de eliminá-
Deste modo, impedem que a Constituição considerasse realizado o qui
ainda está por se realizar, implicando na obrigação do Estado em promo
ver a transformação da estrutura econômico-social. Os dois dispositivo)
constitucionais buscam a igualdade material através da lei, vinculando
Estado a promover meios para garantir uma existência digna para todos
À eficácia jurídica destes artigos, assim como a do nosso artigo 3º, nã
é incompatível com o fato de que, por seu conteúdo, a realização deste
preceitos tenha caráter progressivo e dinâmico e, de certo modo, sempr
inacabado. Sua concretização não significa a imediata exigência de pres
tação estatal concreta, mas uma atitude positiva, constante e diligente d
Estado*. Do mesmo modo que os dispositivos italiano e espanhol men
* Vezio CRISAFULEI, La Costituzione e fe sue Disposizioni di Princípio, Milano, Giuffrê, 1952
pp. 67-68, 127128 e 151-152; Raúl Canosa UsERA, Interpretación Constitucional y Formula Política,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988, pp. 249-260, 265-270 e 305-310 e Pabh
Lucas VERDÚ, Teoria de la Constitución como Ciencia Cultural, 22 ed, Madrig, Editorial Dykinson
1998, pp. 50-54.
*º Artigo 3º da Constituição da Itália: “Tutti i cittadini hanno pari dignita sociale e sono egua
davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opiniont politiche, d
condizioni personalhi e sociali.
E compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatt
ta liberta e Peguagiianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e Pegetiv
partecipazione di tutti i lavorator! allorganizzazione política, economica e sociale del Paese”.
* Artigo 9º, 2 da Constituição da Espanha: “Corresponde a los poderes públicos promover la
condiciones para que la libertady la igualdad
det individuo y de los gruposen que se integra sean reales
efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participactón de todos.
tosciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”,
“2 Costantino MORTATI, Istituzioni di Diritto Pubblico, 8º ed., Padova, CEDAM, 1969, vo.
H, pp. 945-948; Pablo Lucas VERDÚ, Estimativa y Política Constitucionales (Los Valores y lo
Princípios Rectores dei Ordenamiento Constitucional Espafiol), Madrid, Sección de Publicaciones
Facultad de Derecho (Universidad Complutense de Madrid), 1984, pp. 190-198; Raúl Canosa::
56
A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA
nados, o artigo 3º da Constituição de 1988 está voltado para a transfor-
“soda realidade brasileira: é a “cláusula transformadora” que objetiva
superação do subdesenvolvimento*
Acaracterística essencial das Constituições Econômicas do século XX,
portanto, o seu caráter diretivo ou dirigente. A importância da Consti-
ição Econômica, segundo Vital Moreira, é a possibilidade que ela abre de
analisar a totalidade da formação social, com suas contradições e confli-
Ss A Constituição Econômica torna mais clara a ligação da Constituição
m a política e com as estruturas sociais e econômicas”,
5. A estrutura da Constituição Econômica de 1988
Constituição de 1988 tem expressamente uma constituição econômica
voltada para a transformação das estruturas sociais, Não se pode ignorar,
To entanto, que as relações econômicas são muito mais uma questão de
to (ou seja, vinculadas à constituição econômica material), do que uma
questão de direito (ligadas à constituição econômica formal). Seria ilusório
tetender alterar as regras e a estrutura do poder econômico no sisterna
pitalista por uma norma constitucional. As mudanças radicais são sem-
pre políticas. A constituição econômica referenda juridicamente as mudan-
, mas não é responsável por impulsioná-las. É necessário reconhecer os
nites do voluntarismo e do instrumentalismo jurídicos, o que não signi-
“fica desvalorizar o processo constituinte. Coube aos constituintes facili-
ar, dificultar ou impossibilitar determinadas decisões econômicas, abrir
jossibilidades ou fechar portas, mas não instituir uma constituição que,
OE si só, garantisse as transformações sociais e econômicas pretendidas*,
= SERA, Interpretación Constitucional y Formula Política cit., pp. 303-305 e Francisco Javier Diaz
«REVORIO, Valores Superiorese Interpretactón Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos
= E Constitucionales, 1997, pp. 186-199.
“* Neste sentido, vide Eros Roberto GRAU, A Ordem Econômica na Constituição de 1988 cít.,
D. 196-200. Para uma análise mais detida sobre o artigo 3º da Constituição de 1988, vide
é Gilberro Bercovici, Desigualdades Regionais, Estado e Constituição, São Paulo, Max Limonad,
2003, pp. 291-302.
CC Vital MorzIRA, Economia e Constituição
cit., pp. 183-185.
É Oscar de Juan AsENJO, La Constitución Económica Espafiola: Iniciativa Económica Pública
Versus” Iniciativa Económica Privada en la Constitución Espafiola de 1978, Madrid, Centro de ....-
“Bstudios Constitucionales, 1984, pp. 91-92. Para a crítica ao instrumentalismo jurídico-
Constitucional, muitas vezes predominante no debate brasileiro sob a Constituição de 1988,
“vide Gilberto BERCOVICI, “Constituição e Política: Uma Relação Difícil”, Lua Nova — Revista
57

CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA E DESENVOLVIMENTO
O capítulo da ordem econômica da Constituição de 1988 (artigos FZ
192) tenta sistematizar os dispositivos relativos à configuração jurídica
economia e à atuação do Estado na economia, isto é, os preceitos consti
cionais que, de um modo ou outro, reclamam a atuação estatal no domir;
econômico, embora estes Lemas não estejam restritos a este capítulo
texto constitucional!s. Em sua estrutura”, o capítulo da ordem econômi
engloba, no artigo 170 os princípios fundamentais da ordem econômi
brasileira, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciati
tendo por fim assegurar a todos uma existência digna de acordo coma j
tiça social. Dentre esses princípios, podem ser destacados, por exemplo
soberania nacional, a função social da propriedade, a livre concorrênc:
a defesa do consumidor e do meio-ambiente, a redução das desigualdad
sociais e regionais e a busca do pleno emprego. Os artigos 171 a 181 vei
sam sobre a estruturação da ordem econômica e sobre o papel do Esta
no domínio econômico.
O artigo 171, revogado em 1995, tratava da diferenciação entre emprés
brasileira e empresa brasileira de capital nacional e, juntamente com
artigo 172 (exigência de um regime jurídico para 0 capital estrangeiro É
e O artigo 192 (hoje reformado pela Emenda Constitucional nº 40, de
acordo com os interesses nacionais), são corolários da soberania econômi
(artigo 170, 1), assim como os artigos 176 (propriedade estatal do subso
e regime da exploração mineral) e 177 (monopólio estatal do petróleo
sã
seus derivados e dos materiais nucleares). Devo ressaltar, inclusive, que
derivados da soberania econômica, ainda, os dispositivos relativos à po
de Cultura é Política nº 61, 2004, pp. 5-24 e Gilberto BercovicI, “A Constitui
ção Dirigent
a Constitucionalização de Tudo (ou do Nada)? in Cláudio Pereira de Souza Neto & Dan:
SARMENTO (coords.), A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e
Aplicaç
Específicas, Rio de Janeiro, Lumen Juxis, 2007, pp. 167175.
é ú
“é Concordo com as afirmações de Eros Grau, para quem a “ordem econômica” não
as disposições
conceito jurídico. A “ordem econômica” apenas indica, topologicamente,
que, em seu conjunto, institucionalizam as relações econômicas
no texto constituciondi
ressaltando-se que nem todas estas disposições estão abrigadas sob o capítulo
da “ordef
econômica”, mas espalhadas por todo o texto. CE Exos Roberto GRAU,
À Ordem Econômit
'
na Constituição de 1988 cit., pp. 60-76 e 87-91.
a, dividido entre os princípio:
* Esta visão estrutural do capítulo da ordem econômic
vista, obviamente, su
estruturantes e a ordem econômica no espaço e no tempo, sem perder de
por cham
sistematicidade, foi desenvolvida por Luis Fernando Massonetto, 2 quem agradeço
:
aminha atenção para estas questões. Vide, ainda, Luis Fernando MASSONETTO, “Operaçõe
ria-Gen
Urbanas Consorciadas: A Nova Regulação Urbana em Questão”, Revista da Procurado
do Município de Porto Alegre nº 17, outubro de 2003, pp. 104-10.
58
A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA
desenvolvimento tecnológico do país (artigos 218 € 219), situados
capítulo da ordem econômica.
a par-
gartigos 173 e 175 disciplinam a atividade econômica do Estado
173, setor
prestação de atividade econômica em sentido estrito (artigo
os (artigo
pencialmente dos agentes privados) e dos serviços públic
das empre-
tor de titularidade estatal), bem como o regime jurídico
fisca-
.statais, O artigo 174 enuncia o Estado como agente regulador,
tratam de
x e planejador da economia. Os demais artigos (178 a 181)
ortes, turismo €
tores específicos da atividade econômica, como transp
amento favorecido às empresas de pequeno e médio porte.
mica da Consti-
: lém destes princípios estruturantes, à ordem econô
no
o de 1988 engloba dispositivos que tratam da ordem econômica
espaço
aço e da ordem econômica no tempo. A ordem econômica no
onfigurada nas disposições sobre política urbana (artigos 182 e 183)
184 a 190,
sobre política agrícola e fundiária e reforma agrária (artigos
econô-
tes artigos versam, essencialmente, sobre a projeção da ordem
urais profu ndas
à é seus conflitos no espaço, prevendo reformas estrut
organização socioeconômica.
29
aiode 2003) é a projeção da ordem econômica no tempo, ào cuidar do
ndo
dito e do sistema financeiro. O conflito projeta-se no tempo, diferi
assez no tempo, pois se define, pelo crédito, como os recursos serão
te
tribuídos, em suma, quem irá receber recursos no momento presen
em não irá ou quando outros setores terão (ou não) estes recursos.
Estado contemporâneo não pode se limitar a uma atuação mínima, mas
é dimensionar seus recursos de maneira à satisfazer o mais amplamente
ssível as necessidades sociais. Neste contexto, o funcionamento do cré-
O, que estende o campo das trocas do presente e dos bens disponíveis
ata. 0 futuro e aos bens a produzir, é essencial como instrumento de dire-
ão da política econômica tendo em vista a manutenção da atividade eco-
Mica; o crescimento e a ampliação das oportunidades de emprego*. Por
iva
sua importância, a política de crédito no Brasil é de competência exclus
União (artigos 21, VIII e 22, Vil da Constituição). Nunca é demais res-
ltar como os bancos públicos são essenciais para a política monetária,
: É Geraldo de Camargo VIDIGAL, Fundamentos do Direito Financeiro, São
Paulo, RT, 1973,
“PP. 38-39, 42-43, 51, 199-203 e 276-277.
59

CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA é DESENVOLVIMENTO
creditícia e fiscal do Estado brasileiro, especialmente no que diz respé
ao crédito, historicamente instrumentalizado, em sua maior parte,pi
intermédio dos bancos públicos,
As atividades desenvolvidas no sistema financeiro nacional por pai
dos bancos públicos são atividade econômica em sentido estrito, visando
consecução de objetivos de política econômica do Estado brasileiro,alé
da preservação do mercado e das relações econômicas no Brasil. O Est
brasileiro atua no setor bancário com base na preservação de releva
interesse coletivo (artigo 173, caput da Constituição)”, com a óbvia ex
ção da emissão de moeda”, que é um serviço público monopolizado p;
Estado (artigos 21, VII; 22, VI e 164, caput da Constituição).
A livre iniciativa não pode ser reduzida, sob pena de uma interpre
ção parcial e equivocada do texto constitucional, à liberdade econômie
plena ou à liberdade de empresa, pois abrange todas as formas de p
dução, individuais ou coletivas, como a iniciativa econômica individual
a iniciativa econômica cooperativa (artigos 5º, XVIII e 174, $3º e S4&ºd
Constituição) e a própria iniciativa econômica pública (artigos 173 e
da Constituição, entre outros). A proteção constitucional à livre iniciatis
não se reduz, portanto, à iniciativa econômica privada, como muitos auf
res, equivocadamente, defendem, sustentando uma posição ideológica qi
não encontra fundamento no texto constitucional.
º Sobre a importância fundamental dos bancos públicos no sistema financeiro brasileir
com papel central no financiamento do investimento e do crescimento da economia, vil
Barbara STALLINGS & Rogerio STUDART, Finance for Development: Latin America in Comparatf
Perspective, Washingion/Santiago, Brookings Institution Press/United Nations - Economi
Commission for Latin America and the Caribbean, 2006, pp. 230-234. Para o papel do Estado
política de crédito, vide, ainda, Gérard FARJAT, Droit Economique, Paris, PUE, 1971, pp. 2152
5º Sobre a emissão monetária como tarefa estatal, vide Arthur NussBauM, Teoria Jurídica”
Dinero: El Dinero en la Teoria y en la Práctica del Derecho Alemén y Extranjero, Madrid, Libré
General de Victoriano Suárez, 1929, pp. 48-50; José Tadeu DE CHIARA, Moeda e Ordem Jurid
múmeo, São Paulo, Tese de Doutoramento (Faculdade de Direito da USP), 1986, pp. 32:
e Giampiero Dr PLINIO, Diritto Pubblico delPEconomia, Milano, Giuffrê, 1998, pp. 371-3
Vide, ainda, embora sob perspectivas distintas, Georg Friedrich KNAPL, Staailiche Theorie dê
Geldes, 4º ed., Múnchen/ Leipzig, Duncker & Humblot, 1923, pp. 20-36 e Eugênio GuDIN,
Princípios de Economia Monetária, 9º ed, Rio de Janeiro, Agir, 1976, vol. L pp. 25-26 e 215-22
Sobre o papel essenciai que os bancos emissores possuem na política econômica, vide Otte
PrLEIDERER, “Die Notenbank im System der wirtschaftspolitischen Steuerung” in Josep
H.KAIsER (org), Planung IH: Mittelund Methoden planender Verwaltung, Baden-Baden, Nomo
Verlagsgesellschaft, 1968, pp. 409-427,
msramenagueger;
60
A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA
tiva econômica
atuação do Estado no domínio econômico (a inicia
ão
ca) está prevista expressamente nos artigos 173 e 175 da Constituiç
3. Em ambos os dispositivos, trata-se da prestação de atividade eco-
duas modalidades:
aica-em sentido amplo pelo Estado, subdividida em
tação de atividade econômica em sentido estrito (artigo 173) e a pres
de serviço público (artigo 175)*. E, portanto, essencial compreender
várias concepções
essupostos teóricos que se encontram por trás das
, assim
ço público da doutrina brasileira, cuja grande influência
esa.
ros debates italiano, espanhol ou português, é de matriz franc
franc eses
tá análise, pela sua importância teórica, destacam-se os
a,
Duguit e Maurice Hauriou, cujas teorias são, sem sombra de dúvid
não só
s presentes na nossa doutrina. Estes autores, no entanto,
ram
ssitam ser entendidos no contexto histórico em que desenvolve
bra, mas também é necessário que se problematize, tendo em vista o
al debate sobre os serviços públicos, a adequação destas teorias à nossa
dade, levando em conta a especificidade da formação histórico-sociai
Estado brasileiro. Duguit e Hauriou representam alternativas ao pen
ento liberal dominante nos meios publicistas franceses e contrapõem-
incorporação dos conceitos alemães (como o de Estado de Direito
chisstaat, em choque com o État Légal francês) à Teoria do Estado fran-
,tarefa então realizada especialmente por Carré de Malberg*.
o
éon Duguir combate, em suas obras, a visão tradicional do Estad
erano, criticando a concepção do Poder Público como uma vontade
jetiva dos governantes sobre os governados. Para Duguit, 0 Estado não
soberano que comanda, mas uma força capaz de criar e gerar serviços
blicos, formando um sistema realista com base na solidariedade social,
jetivamente imposto a todos os cidadãos. O ponto central é a sua defesa
úbrea clássica distinção da atividade econômica em sentido amplo em atividade econômica
Econômica na
sentido estrito e serviço público, vide Eros Roberto GRAU, A Ordem
nistituição de 1988 cit., pp. 101-1. |
Raymond CarrÉ DE MALBERG, Contribution à la Théarie Géndrale de PEtat, reimpr.,
255-256 e,
ati » Centre National de la Recherche Scientifique, 1962, vol. 1, pp. 231243,
francês do final do século XIX e início
Pecialmente, 488-494, Sobre o debate publicista
o século XX, travado entre os adeptos das concepções de État Légal e de État de Droii, vide
EJoglle Repor, De !État Legal a VÉtat de Droit: 1ºEvolution des Conceptions de ta Doctrine
Bubliciste Française, 1879-1914, Paris, Economica/Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 1992"
ionalismo, 3º ed.,
Gilberto BercovicI, Soberania e Constituição: Para uma Crítica do Constituc
485 Pánlo, Quartier Latin, 2020, pp. 259-272.
6
 "CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA E DESENVOLVIMENTO”
do fim da ideia de dominação (Herrschaft, puissance publique) na Teoria
Estado, substituindo a soberania pelo serviço público como noção fur
mental do direito público. A doutrina de Duguit é teleológica, o Estad.
legitima por seus fins. Para Duguit, os governantes monopolizam a fá,
para organizar e controlar o funcionamento dos serviços públicos. S
viço público, para Duguit, “cest tout activité dont Paccomplissement doité
assuré, reglé et contrôlé par les gouvernants, parce que Laccomplissement de ceé
activité est indispensable à la realisation et au développement de Vinterdépenda
sociale, et qu elle est de telle nature quelle ne peut être réalisée complêtement que pa
Vintervention de la force gouvernante”s,
O Estado, para Duguit, não é o soberano, mas o garantidor da in;
dependência e solidariedade sociais. Os serviços públicos não podem
interrompidos, sua continuidade é essencial e é uma obrigação imposta 46
governantes pelo fato de serem governantes, constituindo o fundament
o limite de seu poder. Segundo Duguit, o poder público é um dever, u
função, não um direito dos governantes. Duguit propõe, assim, um regim
político fundado na solidariedade social, em que os governantes tém deve
e obrigações de agir, o que implica na intervenção estatal nos domínios ecg
nômico e social, A solidariedade social, concretizada por meio dos serviço
públicos, é, na sua visão, a forma mais adequada de legitimidade do Estado”
Embora também critique a visão subjetiva preponderante da dom;
nação estatal, ao entender o Estado como uma instituição objetiva, Mau
rice Hauriou vai se diferenciar das concepções de Duguit tanto quant
da doutrina tradicional. Hauriou entende o Estado como uma institui
ção que repousa sobre equilíbrios móveis na sociedade, uma unidade n:
pluralidade, descrevendo o poder como o resultado da correlação de for:
ças dentro do processo social, A articulação entre o poder público e
& Léon DucuIr, Traitéde Droit Constitutionnel, 3º ed,, Paris, B. de Boccard, 1928,
vol. 2, p. 6
5 Léon Dugurr, Les Transformations du Droit Public, Paris, Éditions La Mémoire
dt Droi
1999, pp. 33-72; Léon Ducurr, Martel de Droit Constitutionnel, 3º ed,, Paris, Ancienne
Librairi
Fontemoing & Cie Éditeurs, 1918, Pp» 29-30, 67-68 e 71-84; Léon Ducurr,
Leçons de Droi
Public Général, Paris, Éditions La Mémoire du Droit, 2000, pp. 124-152; Léon Dugur
T, Traitédi
Droit Constitutionnelcit., vol. 1 (1927), pp. 541-551, 603-631, 649-654 e 670-680 e vol. 2 (1928)
Pp. 59-107 e 118-142, Para a importância da noção de serviço público na Teoria do Estado
di
Duguit, vide o indispensável estudo de Evelyne PistER-KonCENER, Le Service Public
dans |
Theorie de PÉtat de Léon Duguit, Paris, L.G.D., 1972.
* O estudo clássico do institucionalismo de Hauriou é Maurice HauRIoU, “La
Théori
de Pinstitution et de la Fondation (Essai de Vitalisme Social)” ir Maurice HAURIOU,
Au
62
A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA
o público dá-se pelo fato de todo serviço público pressupor a utili-
os procedimentos do poder público. Utilização esta, no entanto,
ada pela referência ao próprio serviço público, ou seja, à sua missão
“Esta ligação que Hauriou desenvolve entre poder público e serviço
oo.distingue de Duguit: o peder do Estado detém sua legitimidade
dida em que está a serviço do interesse social, mas o Estado só pode
serviço do interesse social porque é dotado de poder.
ra o-estudo do debate clássico francês em torno da concepção de
o público resta, ainda, mencionar o discípulo de Duguit, Gaston
ze entende o serviço público como elemento fundamental e deh-
do direito administrativo, cujo objeto seria formular as regras para
om funcionamento dos serviços públicos”. No entanto, Jêze diverge
ciologismo de Duguit, preferindo adotar a metodologia essencial-
e jurídica. Para ele, serviço público está necessariamente ligado à
-gime jurídico especial, cuja base é a supremacia do interesse geral
ico) sobre o interesse particular (privado). Ao buscar a instrumenta-
ão do exercício do serviço público pelo direito público administrativo,
caba abandonando o sentido material de serviço público de Duguit,
nitando-se a uma concepção jurídico-formal, Nesta perspectiva, Gaston
efine serviço público como um procedimento técnico que se traduz
um regime jurídico peculiar.
concepção de serviço público dominante na maior parte da doutrina
eira é a concepção formal, inspirada em Jêze. Celso Antônio Bandeira
Mello, por exemplo, entende a concepção material de serviço público
ino “extrajurídica”. Para ele, é impossível uma definição não formal de
ço público: “Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade
camodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fru-
vel singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a
S deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de
Direito Público ? portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restri-
Ss especiais? instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema
“Sourcis du Droit: Le Pouvoir, POrdre et la Liberté, edição fac-similar, Caen, Centre de Philosophie
ilitique et Juridique/Université de Caen, 1990, pp. 89-128.
É Maurice HAU RIOU, Précis de Droit Administratifet de Droit Public, 10º ed., Paris, Sirey, 1921,
polias.
“Gaston Jeze, Les Principes Généraux du Droit Administratif, 3º ed., Paris, Marcel Giard
Abraire-Éditeur, 1925, vol. 1, pp. 1-2.
“É Gáston Jbze, Les Principes Généraux du Droit Administratif
cit., 3º ed., 1930, vol. 2, pp. 1-23.
63
CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA E DESENVOLVIMENTO
normativo” º, Há dois elementos essenciais em sua concepção de servi
público: o substrato material, a prestação de “utilidade ou comodida,
material fruível diretamente pelos administrados”, e o elemento form
que, para Celso Antônio Bandeira de Mello, é o que caracteriza efeth
mente o serviço público. Só é serviço público a prestação submetida
regime de direito público, isto é, ao regime administrativo
A concepção formal de serviço público também é a adotada por Ma
Sylvia Zanella Di Pietro. Na sua definição, serviço público é entendi
“como toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça di
tamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretame
às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público".
elemento material (“satisfazer concretamente às necessidades coletivas
é, novamente, colocado em segundo plano diante do elemento formal
regime jurídico e a atribuição do serviço ao Estado por lei, que, para.
Pietro, caracteriza efetivamente o serviço público”
A concepção material de serviço público, na atualidade, é defendi
entre outros, por Eros Roberto Grau. Partindo da sua classificação do s
viço público como espécie da atividade econômica em sentido amplo, q
compete preferencialmente ao setor público, este autor defende a noç
de serviço público como atividade indispensável à consecução da coesá
e interdependência sociais. Ao prestar serviço público, o Estado, ou quê;
atue em seu nome, está acatando ao interesse social. A inspiração da co
cepção material de serviço público de Eros Grau é proveniente, além
Duguit, da conceituação de administrativista gaúcho Ruy Cirne Lima!
Também fundado em Duguit, Cirne Lima entende o serviço público cont
“todo o serviço existencial, relativamente à sociedade ou, pelo menos, assim havidi
num momento dado, que, por isso mesmo, tem de ser prestado aos componente
daquela, direta ou indiretamente, pelo Estado ou outra pessoa administrativa
s Celso Antônio Bandeira de MELLO, Curso de Direito Administrativo, 20º ed., São Paul
Malheiros, 2006, p. 634.
& Ceiso Antônio Bandeira de MELLO, Curso de Direito Administrativo cit., pp. 633-639. vid
também Celso Antônio Bandeira de MELLO, Natureza e Regime Jurídico das Autarquias, sã
Paulo, RT, 1968, pp. 167-171 e Celso Antônio Bandeira de MELLO, Prestação de Serviços Públio
e Administração Indireta, 2º ed., São Paulo, RT, 1987, pp. 18-27,
Maria Sylvia Zanella Di PrETRO, Direito Administrativo, 20º ed., São Paulo, Atlas, 2007, p. 9
“ Maria Sylvia Zaneila Di PiETRO, Direito Administrativo cit. pp. 86-92,
& Ruy Cine LIMA, Princípios de Direito Administrativo, 5º ed., São Paulo, RT, 1982, pp. 81-8
4 Ruy Cirne Lima, Princípios de Direito Administrativo cit,, p. 82.
64
A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA
concepção material de serviço público, assim, é construída sobre as
5 de coesão e interdependência sociais, justificando a necessidade da
ação estatal, direta ou indireta, do serviço público. Para os adeptos
oncepção material, os serviços públicos podem estar previstos expli-
a implicitamente no texto constitucional, destacando como elemento
mental para a caracterização de um serviço público a importância
la atividade econômica, em dado momento histórico, para a coesão
rdependência sociais*,
aatívidade econômica em sentido estrito (artigo 173, caput da Consti-
) pode ser prestada diretamente pelo Estado em casos de imperativos
egurança nacional ou relevante interesse coletivo. A atividade eco-
mica cm sentido estrito é prestada, preferencialmente, mas não exclu-
ente, pelos agentes econômicos privados, em regime de mercado.
stado pode prestar atividade econômica em sentido estrito nas hipóte-
lencadas no caput do artigo 173, concorrendo com os demais agentes
ômicos privados ou monopolizando a atividade. Este artigo define as
ses constitucionais para a aruação stricto sensu do Estado no domínio eco-
jico, exigindo que esta se dé pela via da legalidade e quando necessá-
os imperativos da segurança nacional e relevante interesse coletivo”,
Constituição de 1988, assim como várias outras constituições contem-
ânicas, não exclui nenhuma forma de intervenção estatal, nem veda ao
o atuar em nenhum domínio da atividade econômica. A amplitude
a Roberto GRAU, À Ordem Econômica na Constituição de 1988 cit., pp. 123-140 « Eros
ELO GRAU, “Constituição e Serviço Público” in Bros Roberto Grau & Willis Santiago
RRA Filho (orgs), Direito Constitucional - Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides, São
o; Malheiros, 2001, pp. 249-267. Para uma análise crítica deste debate em torno da
Epdão material de serviço público de Duguit e sua adoção por parte da doutrina publicista
leira; vide Lúcia Barbosa Del PiccurA, Léon Duguit e a Noção de Serviço Público: Elementos
a O Debate sobre o Método no Direito Público, mimeo, São Paulo, Faculdade de Direito da USP
sertação de Mestrado), 2008, pp. 9133.
Eros Grau destaca que, nos casos de imperativos de segurança nacional, apenas a União
dera prestar a atividade econômica em sentido estrito e sob o regime de monopólio
niórme os artigos 21, III, 22, KXVIILe 91 da Constituição, que definem a segurança nacional
como Competência exclusiva da União). Já nos casos de relevante interesse coletivo, como o
cito econômico é matéria de competência concorrente entre a União e os demais entes
: ederação (artigo 24, E da Constituição), qualquer esfera de governo poderá atuar, desde
fue autorizada por lei, nos termos do artigo 173 da Constituição. Cf. Bros Roberto GRAU,
“Ordem Econômica ne Constituição de 1988 cit., pp. 128-129, 277-278 e 281-285. Vide, ainda,
felso Antônio Bandeira de MELLO, Curso de Direito Administrativo cit., p. 189.
65

CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA E DESENVOLVIMENTO
maior ou menor desta atuação econômica do Estado é consequênciad
decisões políticas democraticamente legitimadas, não de alguma det
minação constitucional expressa. Mas o Estado deve ter sua iniciativa é
nômica pública protegida de forma semelhante às das iniciativas privad:
cooperativa. À iniciativa econômica pública, obviamente, tem suas esp
cificidades, pois é determinada positivamente pela Constituição ou p:
lei (assim como a liberdade de iniciativa privada também é limitada 'p
lei) e deve se dar de acordo com o interesse público, ou, mais especifi
mente, com os imperativos da segurança nacional ou relevante interes
coletivo (artigo 173 da Constituição).O artigo 173 da Constituição seg
a tradição brasileira inaugurada em 19349, e mantida em 19468, pos
bilitando de forma expressa a atuação do Estado no domínio econômii
inclusive com a hipótese de instituição do monopólio estatal sobre deter
minados setores ou atividades.
A Constituição de 1988 não recepcionou, portanto, apesar da opiniã
de alguns autores, o chamado “princípio da subsidiariedade"?. Fundé
dos em uma discussão de matriz germânica”, seus defensores chega
a equiparar o Estado Democrático de Direito ao “Estado Subsidiário”,
que não faz nenhum sentido. Pelo contrário, o espanhol Elias Diaz, c
dor da expressão “Estado Democrático de Direito” parte de pressuposti
absolutamente distintos. A democracia política, segundo Elias Diaz, exig
como base a democracia econômica. Para ele, é impossível compatibiliz:
& Artigo LG da Constituição de 1934: “Por motivo de interesse público e autorizada em leiespeci
a União poderá monopolizar determinada indústria ou atividade econômica, asseguradas as indenizaç
devidas, conforme o art, 113, nº 17, e ressalvados os serviços municipalizados ou de competência dos pode
locais”,
8 Artigo 146 da Constituição de 1946: “A União poderá, mediante lei especial, intervirno domit
econômico e monopolizar determinada indústria ou atividade. À intervenção terá por base o intere
público e por limite os direitos fundamentais assegurados nesta Constituição”,
“º vide, por todos, José Alfredo de Oliveira BARACHO, O Princípio da Subsidiariedade: Conce
e Evolução, Rio de Janeiro, Forense, 1996; Silvia Faber TORRES, O Principio da Subsidiaricdade ng
Direito Público Contemporâneo, Rio de Janeiro, Renovar, 2001 e Floriano de Azevedo MARQUE.
Neto, “Limites à Abrangência e à Intensidade da Regulação Estatal”, Revista de Direito Públici
: ! Para a defesa doutrinária desta concepção, elaborada antes da confecção da Constituição
da Economia nº 1, janeiro/março de 2003, pp. 69-93,
2 O principal autor contemporâneo que anslisa o “princípio da subsidiariedade” na Alernanhi
é Josefisensee, cuja tese foi publicada originariamente em 1968, inspirando desde então bo
parte da doutrina brasileira. Vide Josef IsENsEE, Subsidiaritdisprinaip und Verfassungsrecht: Bin
: Pregos no Mercado”, Revista de Direito Público nº 97, janeiro/março de 1991, p. 20.
Studie ilber das Regulativ des Verhiilinisses von Staaé und Geseilschaft, 2º ed., Berlin, Duncker &
Humiblor, 2001.
66
A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA |
mocracia e o capitalismo. A correspondência existe entre a democra-
Dema-
é o socialismo, que coincidem e se institucionalizam no Estado
tico de Diteiro, que, assim, supera o Estado Social de Direito. O Estado
ca
nocrático de Direito, para Blías Diaz, deve ter uma estrutura econômi
democra-
lista, necessária para a construção atual de uma verdadeira
No entanto, no caso brasileiro, a interpretação de José Afonso da Silva
rta Expressamente a presença, no texto constitucional de 1988, do
a Consti-
do Democrático de Direito de conteúdo socialista, embora
do abra perspectivas de transformação social, Para ele, a Constit uição
988 não prometeu a transição para O socialismo mediante a democra-
econômica e o aprofundamento da democracia participativa”, distan-
ando-s6; assim, do conceito elaborado por Elas Diaz, mas também longe
adotar a visão dos adeptos do “princípio da subsidiariedade”.
O artigo 174 da Constituição afirma ser o Estado c agente normativo
gulador da atividade econômica, devendo exercer as funções de fisca-
ção; incentivo e planejamento. Este artigo consagra, ainda, a concep-
de que o planejamento deve ser determinante para O setor público e
licativo para o setor privado”. Uma ressalva, no entanto, deve ser feita: o
lanejamento é indicativo para o setor privado, mas não à atividade norma-
a e reguladora do Estado, previstas no mesmo artigo T/A, caput da Cons-
titição. Aliás, não haveria nenhum cabimento na emanação de normas
pr parte do Estado que também não se aplicassem aos agentes privados”,
Estado brasileiro, portanto, não pode se limitar a fiscalizar e incentivar
$ agentes econômicos privados. Deve também planejar. O modelo de
lanejamento previsto na Constituição de 1988 visa a instituição de um
istema de planejamento com grande participação do Peder Legislativo
inculação do plano ao orçamento e aos fins enunciados no texto cons-
itucional. No texto constitucional, estão estipuladas as bases para um
Elias Diaz, Estado de Derecho y Sociedad Democratica, 9º ed., Madrid, Taurus, 1998, pp. 132-137,
elvo-e.
José Afonso da SILVA, “O Estado Democrático de Direito”, Revista da Procuradoria Geral do
átado de São Paulo nº 30, dezembro de 1988, pp. 68-71.
RT,
lê boss, vide Eros Roberto GRAU, Planejamento Econômico e Regra Jurídica, São Paulo,
1978, pp. 23-24 e 29-31.
4 Neste sentido, vide Fábio Konder COMPARATO, “Regime Constitucional do Controle de
“Bros Roberto GRAU, A Ordem Econômica na Constituição de 1988 cit., pp. 307-312,
67
 CONSTITUIÇÃO ECONÓMICA E DESENVOLVIMENTO
planejamento democrático, com aumento da transparência e controle 5
o gasto público, ao exigir coerência entre o gasto anual do governo é o
nejamento de médio e longo prazos. A grande dificuldade situa-se na
de vontade política para implementar novamente o planejamento est
Esta falta de vontade política em planejar é patente no descumprime
da determinação constitucional de estabelecimento de uma legislação
temática do planejamento, conforme o artigo 174, $1º, que, até hoje,
foi elaborada”.
Ao consagrar a livre concorrência como princípio da ordem econôm
constitucional, o texto de 1988 atribuiu a titularidade da defesa da.
corrência e da repressão ao abuso do poder econômico à coletividade,
às empresas, conforme, inclusive, explicita o artigo ɺ, parágrafo únic
Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, que dispõe sobre a prevenção
a repressão às infrações contra a ordem econômica. A concorrência é
meio, um instrumento de política econômica, não um objetivo da or
econômica constitucional”,
À Lei nº 12.529/201, é expressa, em seu artigo 31, ao determinaí
aplicação às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privad
mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. A q
tão, no entanto, não é tão simples assim. A Lei nº 12.529/20H regula o
pesto no artigo 173, 44º da Constituição de 1988: “A let reprimir o abuse
poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrêni
e ao aumento arbitrário dos lucros”. A legislação que trata da defesa da có
corrência e da repressão ao abuso do poder econômico se aplica sobre
agentes estatais que atuam no mercado, não sobre agentes estatais q!
implementam políticas públicas sociais, como é o caso dos serviços púb
cos prestados diretamente pelo Estado ou por órgão estatal, ou seja, a É
nº 12.529/20M se aplica às pessoas jurídicas de direito público ou privad
mesmo que exercendo monopólio legal, que prestem atividade econômi
em sentido estrito (artigo 173), e não serviço público (artigo 175). A pre
tação de serviços públicos pelo Estado, nos termos dos artigos 170 e 175
Constituição, é um dever da Administração Pública, dentro da esfera «
legalidade, visando a atender da melhor forma possível o interesse públic
*8 Vide, por todos, Gilberto Bercovici, “Estado, Planejamento é Direito Público no Brai
Contemporâneo” neste volume.
? Eros Roberto Grau, 4 Ordem Econômica na Constituição de 1988 cit., pp. 208-214.
68
A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA
oque isto comprometa o princípio da livre concorrência (artigo 170,
«deve ser considerado em conjunto com os demais princípios estru-
“sa ordem econômica constitucional*. O mesmo não se dá no caso
«s vinculados à Administração Pública que prestem atividade eco-
em sentido estrito, neste caso, submetidos constitucionalmente em
ste ao 'mesmo regime jurídico dos demais agentes econômicos priva-
iclusive a submissão às regras concorrenciais, conforme estabelecido
igo 173, 64º da Constituição e no artigo 31 da Lei nº 12.529/2011º,
ontrário da concentração de poder econômico privado, cujo abuso
er reprimido (artigo 173, $4º da Constituição), a concentração pode
éfica quando se trata de constituir um setor estatal forte, capaz de
sentido dos dispositivos constitucionais. Para repensar as bases
tura do Estado brasileiro, não se pode deixar de levar em consi-
ão d questão central da atualidade: a prevalência das instituições
ocráticas sobre o mercado e a independência política do Estado em
: p ao poder econômico privado, ou seja, anecessidade de o Estado ser
de Yma sólida base de poder econômico próprio”. O fundamento
*isão; consubstanciada no texto constitucional vigente, é o de que
e existir um Estado democrático forte sem que sua força também
pliada do ponto de vista econômico, para que ele possa enfrentar
eresses dos detentores do poder econômico privado,
este contexto, pode ser útila concepção de proteção da ordem pública
mica.A ordem pública econômica, na clássica definição de Farjat,
“Eros Roberto GRAU, À Ordem Econômica na Constituição de 1988 cit., pp. 166 e 230-212.
e sentido, vide Herbert HovENKAMP?, Antitrust, 3º ed., St. Paul, West Group, 1999,
69-273. Este entendimento, inclusive, é o da Suprema Corte dos Estados Unidos desde
célebre caso Parker v. Brown, 317 U.S. 341 (1943), decidido em 04 de janeiro de 1943,
Har que: “The UL.S. Supreme Court held that the Sherman Act's antitrust laws did not apply to
Etions”, Esta interpretação foi mantida no caso Columbia v. Omni Outdoor Advertising,
59 U.5.365 (1991), decidido em 01 de abril de 1991, em que a Suprema Corte entendeu
Herman Act não se aplica em virtude de restrições à concorrência para a realização de
ficas públicas: “the Court held that the Parker immunity applied directly to local governments if
sction of competition was authorized to implement state policy”,
literatura nacional é omissa a este respeito. A exceção fica a cargo da tese de Alberto
da Rocha Barros, O Poder Econômico do Estado Contemporâneo e seus Reflexos no Direito,
à, São Paulo, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 1953. Na literatura
langeira, vide, por exemplo, Oscar de Juan AsenJO, La Constitución Económica Espafiola
Dp.318-323,
69
 CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA E DESENVOLVIMENTO
é uma noção funcional, que compreende o conjunto de medidas esta
que visam a organização e a manutenção das estruturas econômi
No caso brasileiro, segundo o disposto na Constituição de 1988, a ord
pública econômica tem como objetivo permitir a atuação estatal é dá
agentes econômicos privados no processo de desenvolvimento econômi
Para tanto, a atuação do setor privado e do setor estatal devem convergi
e trabalhar em conjunto, visando a consecução do objetivo constituc
nal de superação do subdesenvolvimento (artigo 3º, Il da Constituição
1988), no sentido de rompimento com a situação de dominação extern
interna em que se encontra o país, a partir da transformação das estrul
ras socioeconômicas que possibilitem a integração democrática de toda:
população no processo de desenvolvimento e internalizem os centros
decisão econômica,
O valor social do trabalho é um dos fundamentos da República (art
E, IV) e da ordem econômica constitucional (artigo 170, capui)º?, inserido
no contexto de proposta de estruturação de uma sociedade de bem-es
da Constituição de 1988, Vinculado à valorização do trabalho humano,
princípio da busca do pleno emprego (artigo 170, VIII) é também, in
retamente, uma garantia para o trabalhador, refletindo efeitos em relaç
ao direito social ao trabalho (artigo 6º da Constituição).
A tutela do meio ambiente, prevista também no artigo 225 da Co
tituição, é um dever fundamental inscrito na ordem econômica (artig
170, VDÊ. A Constituição de 1988 busca uma concepção integrada
meio ambiente, visando a uma proteção global e sistemática. A inserção
“ Vide Gérard FARJAT, Droit Économique cit., pp. 41-49; Hubert CHARLES, «Peut-On Pati
d'une Conception Républicaine du Droit Économique Français?» in VVAA, Philosophie
Dryoitet Droit Ecomomique: Quel Dialogue? — Mélanges en "Honneur de Gérard Farjat, Paris, Éditi
Frison-Roche, 1999, pp. 13-14; M. M. M. SALAH, «Les Transformations de POrdre Pub
Economique vers un Ordre Public Régulatoire?» in VVAA, Philosophie du Droit et Droh
Economique: Quel Dialogue? cit, pp. 262-266 e Paulo Luiz de Toledo Piza, Contrato de Ressegutd
Tipologia, Formação e Direito Internacional, São Paulo, Instituto Brasileiro de Direito do Segu
2002, pp. 458-468.
“ Fábio Konder Comparato, “Ordem Econômica na Constituição Brasileira de 198
Revista de Direito Público nº 93, janeiro/março de 1990, pp. 269-270.
* Sobre a proteção do meio-ambiente como um dever fundamental, vide José Joaquim Gomé:
CanNoTILHO, “Estado Constitucional Ecológico e Democracia Sustentada”. iti Ingo Wolfga.
SARLET, (org), Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional
Comparado, Rio de Janeiro, Renovar, 2003, pp. 501-502. : tea; 1983, p. 27
70
A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA
efesa do meio ambiente como princípio da ordem econômica demons-
à está determinação constitucional de acompanhar o processo econóô-
ico tâmbém sob o ponto de vista ambiental'*, A previsão constitucional
meio ambiente está, ainda, associada à concepção de desenvolvimento
ntável, que, para Ignacy Sachs, busca harmonizar os objetivos sociais,
nbientais e econômicos do desenvolvimento”, A dimensão ambiental,
sim, pode ser somada às demais dimensões do Estado Constitucional,
stituindo o que se chama de “Estado Constitucional Ecológico".
A soberania econômica está prevista formalmente no artigo 170, 1
onistituição de 1988, como um princípio da ordem econômica”, No
anto; a soberania econômica deve ser entendida em conjunto com o
go 3º, IL, que declara o desenvolvimento nacional como um dos obje-
vos da República, e o artigo 219 da Constituição, que integra o mercado
terno ao patrimônio nacional. Neste contexto, ao incorporar o desenvol-
imento como objetivo da República, compreendendo o desenvolvimento,
im a eliminação das desigualdades, como a síntese dos objetivos histó-
js nacionais?s, a Constituição de 1988 está voltada para um modelo de
envolvimento específico, vinculado à experiência histórica brasileira:
José Joaquim Gomes CanoTILHO, “Estado Constitucional Ecológico e Democracia
tentada” cit. pp. 499-500. Vide também Fabio NusDEo, “Direito Econômico Ambiental
álindo ParLipeI Jr & Alaôr Caffé ALves (orgs.), Curso Interdisciplinar de Direito Ambiental,
Wet, Manole, 2008, pp. 717-738. |
ide Ignacy SacHs, Caminhos para o Desenvolvimento Sustentável, 3º ed., Rio de Janeiro,
atamond, 2008, pp. 50-55, 67 e 71-72 e José Eli da VEIGA, Deservolvimento Sustentável:
esafio do Século XXI, 2º ed., Rio de Janeiro, Garamond, 2006, pp. 170-172 e 187-208.
dolfsSreiNBERG, Der dkologische Verfassungsstaai, Prankfurt-am-Main, Suhrkamp, 1998,
41-48e 396-444€ José Joaquim Gomes CANOTILHO, “Estado Constitucional Ecológico
Democracia Sustentada” cit, pp. 506-508.
é “Deyo ressaltar, inclusive, que a soberania, na realidade, não é um princípio, no sentido
um “mandamento de otimização”, como defende a teoria de Robert Alexy. A distinção,
Sje amplamente divulgada, entre regras/princípios não é adequada para os dispositivos
istitucionais de natureza organizatória ou procedimental. Em sentido contrário, para
tm estudo que reduz a soberania a mero princípio constitucional, vide Arnaud HaquET, Le
acept de Souveraineté en Droit Constitutionnel Français, Paris, PUF, 2004, pp. 31-155.
-CÉ Fábio Konder ComparaTo, “Um Quadro Institucional para o Desenvolvimento
émocrático” in Hélio JAGUARIBE etal., Brasil, Sociedade Democrática, 2º ed., Rio de Janeiro,
€ Olympio, 1986, p. 410 e Francisco de OLIVEIRA, “A Navegação Venturosa” in Francisco
GÓLIVEIRA (org), Celso Furtado, coleção Os Grandes Cientistas Sociais, vol. 33, São Paulo,
re:
. CONSTITUIÇÃO
FEUIÇÃO ECONÔMICA
ECON É DESENVOLVIMENTO
To
o modelo nacional-desenvolvimentista*”, A incorporação da superaç
do subdesenvolvimento como objetivo constitucional é fruto da avaliaç
histórica deste modelo de desenvolvimento durante a redemocratizaç
da década de 1980.
A soberania econômica é relativa. Como o sistema capitalista mundi
é um sistema hierarquizado*”, cada país percebe a soberania econômic:
seu modo. Na potência hegemônica, por exemplo, o debate sobre sobêr
nia econômica é quase inexistente. Já para os países periféricos, em d
se compreende o subdesenvolvimento como um fenômeno de domin:
ção, como uma realidade histórico-estrutural, simultânea, e não com
uma etapa prévia, ao desenvolvimento”, a questão da soberania econ
mica é fundamental, pois diz respeito à autonomia das decisões de políti
econômica e à percepção de suas limitações e constrangimentos inté
nos e externos. À recente crise financeira internacional”, desde setemb
de 2008, vem demonstrando, inclusive, que a crise econômica é senti
nacionalmente, portanto, as soluções buscadas, em boa parte, são tambéi
soluções nacionais. A questão do controle dos fluxos de capitais e a cri
financeira internacional reavivaram o debate sobre a soberania econômic
inclusive, no centro do sistema mundial. No caso brasileiro, há a possibi
dade de se utilizar mais adequadamente um dispositivo da Constituiçã
*? Sobre a incorporação do ideário nacional-desenvolvimentista (e keynesiano) no texto
Constituição de 1988, vide Gilberto BERCOVICI, Desigualdades Regionais, Estado e Constituiç
cit, pp. 35-44, 54-67, 291-302 e 3172-315.
* Sobre a hierarquia de moedas no sistéma capitalista mundial, vide Luiz Gonza:
BerLuz29, “Dinheiro e as Transfigurações da Riqueza” in Maria da Conceição TavaRES &
José Luis FroRI (orgs., Poder e Dinheiro - Uma Economia Política da Globalização, Petrópol
Vozes, 1997, pp. 151-193; José Luis Pior, “Estados, Moedas e Desenvolvimento” in José
Lu
FIORI (org,), Estados : Moedas no Desenvolvimento das Nações, 3º ed, Petrópolis, Vozes, 2000;
pp. 49-85; Luiz Gonzaga BeLLUZZO, “Finança Global e Ciclos de Expansão” in José Luís
FrorI (org), Estados e Moedas no Desenvolvimento das Nações cit,, pp. 87-17; Carlos Aguiar de.
MEDEIROS & Franklin SERRANO, “Padrões Monetários Internacionais e Crescimento” in
José Luís Frort (org), Estados e Moedas no Desenvolvimento das Nações cit. pp. 19-15; Franklin
SERRANO, “Relações de Poder e a Política Macroeconômica Americana, de Bretton
Woods
ao Padrão Dólar Flexível” in José Luís FIORI (org), O Poder Americano, Petrópolis, Vozes;
2004, pp. 179-222 e José Luís Fort, O Poder Global e a Nova Geopolítica das Nações, São Paulo;
Boitempo Editorial, 2007, pp. 13-40,
“* Cf. Celso FURTADO, Teoria e Política do Desenvolvimento Econômico, 10º ed., Rio de
Janeiro;
Paz e Terra, 2000, pp. 197 e 207, : e conteúdo do Código de Águas, vide Luiz Gustavo Kaercher LOUREIRO, A ndistria Elétrica
? Vide James K. GALBRAITH, The Predator State: How Conservatives Abandoned the Prec Market:
and Why Liberais Should Too, New York/London, Free Press, 2008, pp. 126-148.
72
A CONSTITUIÇÃ ÃO ECONÔMICA
E
1988 que foi deixado em segundo plano por muito tempo, o artigo 172,
ue dispõe sobre o regime jurídico do capital estrangeiro e da remessa de
ros para o exterior.
Outra manifestação da soberania econômica se dá no controle dos
cúirsos naturais estratégicos do país, particularmente os recursos mine-
is: À Primeira Guerra Mundial chamou a atenção da importância estraté-
a dos recursos minerais brasileiros, particularmente o ferroe o petróleo.
oi a produção de aço, concedida ao industrial Percival Farguhar, da Com-
nhia de Aços Itabira”, e a oposição do Governador de Minas Gerais e,
go depois, Presidente da República Arthur Bernardes a esta concessão,
ue gerou o principal debate sobre a nacionalização dos recursos minerais
E sileiros, culminando na Reforma Constitucional de 1926, que alterou a
nstituição de 1891, proibindo a transferência de minas e jazidas minerais
ecessárias à segurança e defesa nacionais para estrangeiros (nova redação
o artigo 72, $17 da Constituição de 1891). A nacionalização do subsolo,
as, jazidas minerais e demais fontes energéticas, separando-os da pro-
edade do solo, deu-se, no entanto, apenas com a Revolução de 1930º8,
“ Durante o Governo Provisório de Getúlio Vargas foram promulgados o
Código de Minas (Decreto nº 24.642, de 10 de julho de 1934) e o Código
e Águas (Decreto nº 24.643, de 10 de julho de 1934)%, cujos princípios
ssenciais, como a nacionalização do subsolo, foram constitucionalizados
pela Constituição de 1934 e mantidos até o texto da Constituição de 1988
& Vide Jobn D. WiRTH, A Política do Desenvolvimento na Era de Vargas, Rio de Janeiro, Fundação
“Getúlio Vargas, 1973, pp. 59-72. No Direito Internacional, inclusive, a Resolução nº 1803
A VII) da Assembleia Geral das Nações Unidas, aprovada em 14 de dezembro de 1962, trata da
“Soberania Permanente sobre os Recursos Naturais”, declara o direito permanente dos povos
das nações sobre seus recursos naturais, que devem ser utilizados para o desenvolvimento
acional e o bem-estar social da população (artigo 1º) e entende como contrária ao espírito e
princípios da Carta das Nações Unidas a violação destes direitos soberanos sobre os recursos
“naturais (artigo 7º). Vide, por todos, Nico SCHRIJVER, Sovereignty Over Natural Resources:
: Balancing Righis and Duties, reimpr., Cambridge/New York, Cambridge University Press, 2008.
** À legislação ordinária será alterada em 1940 (Código de Minas, Decreto-Lei nº 1.985, de
“29 de março de 1940) e 1967 (Código de Mineração, Decreto-Lei nº 227, de 28 de fevereiro
: de 1967, ainda em vigor, embora com várias modificações). "
5 O projeto do Código de Águas foi elaborado, ainda em 1907, por Alfredo Valladão, mas só foi
implementado a partir do Governo Provisório, no início da década de 1930. Sobre a elaboração
“eo Código de Águas: O Regime Jurídico das Empresas de Energia entre a Concesston de Service Public e
“q Regulation of Public Utilities, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 2007, pp. 173-206.
73
CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA E DESENVOLVIMENTO
(artigos 20, V; 20, VIII; 20, IX e 176). A criação da Companhia Siderú
gica Nacional (Decreto-Lei nº 3.002, de 30 de janeiro de 1941), em Vol
Redonda (RJ), como parte da aliança do Brasil com os Estados Unid
durante a Segunda Guerra Mundial, a criação do Conselho Nacional
Petróleo (Decreto-Lei nº 395, de 29 de abril de 1928 e Decreto-Lei nº 53
de 7 de julho de 1938), sob a direção do General Júlio Caetano Horta Ba
bosa, e a criação da Companhia Vale do Rio Doce (Decreto-Lei nº 4.35
de 1º de junho de 1942), iniciaram a construção da infraestrutura miner
e siderúrgica que possibilitou o processo de industrialização do país. Es
processo vai ser consolidado com a campanha popular “O Petróleo é Nosso
no início da década de 1950, que culmina com a criação da Petrobrás edi
monopólio estatal do petróleo (Lei nº 2.004, de 3 de outubro de 1953) n
segundo governo de Getúlio Vargas, que se tornou o grande exemplo d
empresa estatal brasileira bem sucedida simbólica « economicamente?
À política brasileira de exploração dos recursos minerais e energéti
foi desestruturada nos anos 1990, com o processo de privatização, cu
principal polêmica se deu em torno da venda da Companhia Vale do Rá
Doce, em 1997, O monopólio estatal do petróleo, por sua vez, foi ma
tido pelo artigo 177 da Constituição de 1988. No entanto, com a Emend
nº 9, de 9 de novembro de 1995, este monopólio foi “lexibilizado”, m
não eliminado, ao se introduzir a possibilidade de concessão da explor:
ção do setor petrolífero a empresas privadas, nacionais ou estrangeira
A mudança constitucional foi regulamentada pela Lei nº 9.478, de 6 di
agosto de 1997, que revogou a legislação anterior e limitou-se à possib
lidade de concessão da exploração do petróleo, passando a propriedad,
dos recursos minerais, que, no subsolo, pertencem à União, para quem à
*é Sobre a siderurgia ea mineração, vide John D, Wixrm, A Política do Desenvolvimento na E
de Vargas cit., pp. 73-109; Francisco Magalhães GOMES, História da Siderurgia no Brasil, Bel
Horizonte/São Paulo, Itatiaia/EDUSL, 1983, pp. 201-285 e Marta Zorzal e Siva, A Vale
Rio Doce na Estratégia do Desenvolvimentismo Brasileiro, Vitória, EDUFES, 2004, pp. 134-22,
Para a política petrolífera, vide Gabriel Con, Petróleo e Nacionalismo, São Paulo, Difel, 196
pp- 181-188; John D, Wit, À Política do Desenvolvimento na Era de Vargas cit., pp. 113-192
Edelmira del Carmen Alveal CONTRERAS, Os Desbravadores:A Petrobrásea Construção do Bra
Industrial, Rio de Janeiro, Relume-Dumará/ ANPOCS, 1994, Sobre a campanha “O Petróleo
Nosso” e a criação da Petrobrás em 1953, vide Angelissa Azevedo e SiLVA, “A Campanha d
Petróleo: Em Busca da Soberania Nacional” in Jorge FERREIRA & Daniel Aarão REIS (orgs
As Esquerdas no Brasil, vol, 2 (Nacionalismo e Reformismo Radical, 1945-1964), pp. 311-333, Vid
ainda, Gilberto Bercovici, Direito Econômico do Petróleo e dos Recursos Minerais, São Paul
Quartier Latin, pp. 68-205.
74
A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA:
traiu, oque é manifestamente inconstitucional, pois viola os artigos 20,
177 da Constituição de 1988”,
* Esté modelo de concessões, abandonado na maior parte dos países
etrolíferos, seria mais apropriado para reservas pequenas ou médias e
om alto risco exploratório. Com a descoberta das reservas da chamada
gião do “pré-sal”, cujo gigantismo e potencial são significativos, retorna
ebate sobre a soberania econômica e se manifesta a necessidade de um
6 ordenamento jurídico do petróleo, tendo em vista a disputa sobre a
ropriação dos recursos a serem obtidos com a sua exploração. A revisão
ta legislação deve entender como imperativo que o Estado seja dotado
strumentos aptos para a apropriação dos excedentes gerados por suas
servas naturais. Reservas estas, aliás, cuja exploração só foi tornada pos-
graças ao maciço investimento público, inclusive em tecnologia. Além
to, no “pré-sal” não existe risco exploratório, pois o petróleo já foi encon-
o teve sua qualidade atestada. Permanecem apenas os riscos da atívi-
dede extração e comercialização, que variam de acordo com o câmbio
on o preço do petróleo decidido internacionalmente.
O petróleo não é, como defendem alguns, uma commodity, mas um
ecurso energético escasso e estratégico, vital para o desenvolvimento
é qualquer país”. Não é outro o motivo que legitima o monopólio esta-
exercido, até 1997, diretamente pela Petrobrás. A função da Petrobrás | .
9 é obter lucros ou dividendos para seus acionistas privados, mas atuar |
omo um instrumento da política econômica nacional. Neste sentido, a
pria reestruturação societária da Petrobrás deve ser repensada, sob
éna desta ser reduzida a mera intermediária entre a exploração de um
im público e a sua apropriação por uma minoria de acionistas privados,
nelusive estrangeiros, o que fundamentaria a criação de uma nova esta-
à para o “pré-sal”. A legislação do petróleo de 1997, portanto, além de
Onstitucional, encontra-se totalmente inadequada aos novos desafios,
O embate essencial trata de quem irá se apropriar dos excedentes gera-
Os pela exploração das nossas riquezas minerais: alguns poucos grupos
tonômicos privados ou a maioria da população”.
Obre este debate, vide Gilberto BercovicI, Direito Econômico do Petróleo e dos Recursos
Minerais cir., pp. 285-296.
a Nide Gilberto BercovicI, Direito Econômico do Petróleo e dos Recursos Mineraiscit., pp. 48-53.
Sobre este debate, recrudescido recentemente com a aprovação da nova legislação sobre
Exploração dos recursos petroliferos motivada pela descoberta das jazidas do pré-sal (Lei
75
CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA E DESENVOLVIMENTO
Após mais de vinte anos da promulgação da Constituição de 1988
depois de todas as tentativas de interdição do debate público sobre co;
e para quem desenvolver o país, a soberania econômica está no cé
das discussões nacionais. O debate público, amplo e democrático sobr
utilização dos recursos estratégicos do país não é apenas necessário,
trata-se de uma obrigação constitucional, ou seja, cabe apenas ao' pó
brasileiro decidir sobre os rumos do desenvolvimento nacional e sobre
seu próprio destino.
3.6. A batalha pela Constituição Econômica
A Constituição de 1988, como Constituição Dirigente e podendo ser dl
sificada como Constituição Econômica, incorpora em seu texto o confli
muitas vezes ignorado por nossa doutrina publicista. Esta incorporação:
conflito ao texto constitucional, chamando formalmente a atenção sob
estas questões e determinando a necessidade de se encontrar soluções
particularmente sensível e perceptível no capítulo da ordem econômica
Não é à toa que é no capítulo da ordem econômica em que se travara
os grandes embates políticos e ideológicos nas discussões da Assembl
Nacional Constituinte! Também não por outro motivo que este capitu
foi o mais desfigurado pelo intenso processo de reformas constitucion
neoliberais levado a cabo desde o Governo de Fernando Henrique Cardo
Será justamente na ordem econômica da Constituição que os se
críticos encontrarão as “contradições” e os chamados “compromiss
dilatórios”*, E isto desde o debate da Constituição de Weimar. Já em st
Teoria da Constituição (Verfassungslehre), de 1928, Carl Schmitt afirmava q
nº 12.351, de 22 de dezembro de 2010), vide especialmente, Gilberto BeRcovICI, Direi
Econômico do Petróleo e dos Recursos Minerais cit., pp. 298-361.
vo Eros Roberto GRAU, À Ordem Econômica na Constituição de 1988 cit., pp. 158-173, Vid
também Washingtor: Peluso Albino de Souza, Teoria da Constituição Econômica cit. pp. 361-38
li Vide Eros Roberto GRAU, À Ordem Econômica na Constituição de 1988 cit., pp. 287-298,
Manoqel Gonçalves FERREIRA Filho, Direito Constitucional Econômico cit., pp. 61-71 e 97-8
Sobre a reação negativa de hoa parte da elite econômica e social brasileira às conquistas d;
Constituição de 1988, crítica esta exacerbada com a hegemonia do discurso neoliberal, vid
Paulo BonavIDES, Do País Constitucionalao Pais Neocolonial: A Derrubada da Constituição é 8:
Recolonização pelo Golpe de Estado Institucional, São Paulo, Malheiros, 1999.
i2 Para o entendimento da Constituição de 1988, especialmente a ordem econômica, com
contraditória, vide Manoel Gonçalves FERREIRA Filho, Direito Constitucional Econômico ch
pp. 72, 80-83 e 98. Vide também José Eduardo Farra, Direito e Economia na Democratização
Brasileira, São Paulo, Malheiros, 1993, pp. 50-59, 91-92, 98-101 e 152155,
76
& CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA,
mstituição alemã de Weimar, embora contivesse decisões políticas
amentais sobre a forma de existência política concreta do povo ale-
, possufa em seu texto inúmeros compromissos € obscuridades que
o representavam decisão alguma, mas, pelo contrário, cuja decisão havia
adiada. Estes compromissos, denominados “compromissos dilatórios”
rischen FormelkompromiB) por Schmitt, fruto das disputas partidá-
s que adiaram a decisão sobre certos temas, apenas gerariam confusão
térprete. Afinal, para Carl Schmitt, nestes dispositivos, a única von-
le é à de não ter, provisoriamente, nenhuma vontade naquele assunto,
sendo possível, portanto, interpretar uma vontade inexistente. Estes
mpromissos dilatórios” representam, na verdade, apenas uma vitória
Fica obtida por uma coalizão de partidos em um memento favorável, cujo
jetivo é preservar seus interesses particulares contra as variáveis maio-
s parlamentares, Os “compromissos dilatórios” seriam particularmente
reeptíveis entre Os direitos fundamentais, cuja garantia seria debilitada
a inscrição de programas de reforma social de interesse de certos par-
los políticos entre os direitos propriamente ditos'*,
“lâmbém será na ordem econômica da Constituição que vão ser encon-
adas e denunciadas as “normas programáticas”, noção desenvolvida de
aneira mais aprofundada pelo italiano Vezio Crisafulli, a partir do debate
efetivação da Constituição italiana de 1947*. Normas constitucionais
rogramáticas são, nas palavras de José Afonso da Silva, “normas constitu-
nais através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente,
determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos
pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como pro-
Stamas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado”,
À concepção de norma programática teve enorme importância na Itália,
ão afirmar que os dispositivos sociais da Constituição eram também nor-
Mas jurídicas, portanto, poderiam ser aplicadas pelos tribunais nos casos
“Carl Scumirr, Verfassungsichre cit., pp. 28-36 e 128-129.
sá “Os textos clássicos que tratam do assunto são os artigos “Le Norme 'Programmatiche' della
Costituzione” in Vezio CRISAFULLI, La Costituzione e le sue Disposizioni di Princípio ci., pp. Sl-
83 (publicado, originariamente, na Rtvista Trimestrale di Diritto Pubblico nº 1, janeiro/março de
= 1951, pp. 2357-389) e “Lart. 21 della Costituzione e "Equivoco delle Norme 'Programmatiche”
ihidem, pp. 99-11.
E José Afonso da SiLva, Aplicabilidade das Normas Constituctonaís, 3 ed. São Paulo, Malheiros,
: 1098, p. 138. Vide também Vezio CRISAPULLI, La Costituzione e le sue Disposizioni di Principio
: mt, pp. 53-55,
77
“CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA E DESENVOLVIMENTO
concretos. As ideias de Crisafulli tiveram enorme repercussão e sucê
no Brasilis, No entanto, sua aplicação prática, tanto na Itália como
Brasil, foi decepcionante. Norma programática passou a ser sinônimo
norma que não tem qualquer valor concreto, contrariando as intenções.
seus divulgadores”. Toda norma incômoda passou a ser classificada có
“programática”, bloqueando, na prática, a efetividade da Constituiçã
especialmente, da Constituição Econômica e dos direitos sociais!”
A batalha ideológica em torno da Constituição de 1988 é cada vez mi
acirradal?, As críticas conservadoras todas podem ser solucionadas, f
malmente, por uma hermenêutica constitucional leal à Constituição!! M
só isto não basta. Para resistir às críticas e tentativas de enfraquecime:
e desfiguração da Constituição de 1988 é necessário sair do instrume
talismo constitucional a que fomos jogados pela adoção exageradame
acrítica da Teoria da Constituição Dirigente, que é uma Teoria da Co
tituição autocentrada em si mesma. À Teoria da Constituição Dirigent
“6% Devemos destacar o texto pioneiro de José Horácio Meirelles TEIXEIRA, Curso de Direi
Constitucional, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1991, pp. 295-362 e a tese clássica de Jos
Afonso da STLVA, Aplicabilidade das Normas Constitucionais cit., pp. 135-164, Vide também Paul
BoONAVvIDES, Curso de Direito Constitucional, 7º ed., São Paulo, Malheiros, 1998, pp. 210-22:
Eu mesmo, equivocadamente, já utilizei a concepção de “norma programática” na análise di
Constituição de 1988, vide Gilberto BercovicI, “A Problemática da Constituição Dirigent
Algumas Considerações sobre o Caso Brasileiro” cit,, pp. 36 e 43-44.
“* Vide Vezio CRISAFULLI, La Costituzione e le sue Disposizioni di Principio cit., p. 101.
WE Vezio CRISAFULLI, La Costituzione e le sue Disposizioni di Principio cit., p. 105.
“2 Neste sentido, entendendo a ordem econômica da Constituição de 1988 como ineficaz
inefetiva por estar recheada de normas programíáticas, vide Manoel Gonçalves FERREIR
Filho, Direito Constitucional Econômico cit., pp. 75-78 e 86 e José Eduardo FARIA, Direito
Economia na Democratização Brasileira cit., pp. 91-92, 98-10] e 152-155.
“º Para o entendimento de que a Constituição de 1988 é a principal responsável pela cris
brasileira de governabilidade, vide Manoel Gongalves FERREIRA Filho, Constituição
Governabilidade: Ensaio sobre a (In)governabilidade Brasileira, São Paulo, Saraiva, 1995, pp.
19-23, 34-38, 55-56, 61-66 e 142, Vide também José Eduardo FARIA, Direito e Economia nã
Democratização Brasileira cit., pp. 10-30.
!U Sobre a hermenêutica e a metódica jurídicas leais à Constituição, vide Friedrich MULLER
Juristische Methodik, 7º ed., Berlin, Duncker & Humblot, 1997, pp, 12-13, 287-289 e 327-32!
Vide também Paulo Ricardo ScHIER, Filtragem Constitucional: Construindo uma Nova Dogmátic
Jurítica, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, pp. 95-100, Esta hermenêutica pod
se fundar tanto na proposta de aplicação dos princípios da ambigiiidade e da economicidad
em harmonia com a ideologia constitucional, como propõe Washington Albino Peluso d:
Souza. Vide Washington Peluso Albino de Souza, Teoria da Constituição Econômica cit
pp. 297-359 e 379-382.
78
“A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA
ja Teoria “autossuficiente” da Constituição. Ou seja, criou-se uma Teoria
Constituição tão poderosa, que a Constituição, por si só, resolve todos
problemas. O instrumentalismo constitucional é, desta forma, favore-
, ido acredita-se que é possível mudar a sociedade, transformar a reali-
de apenas com os dispositivos constitucionais. Consequentemente, o
stado ea política são ignorados, deixados de lado. A Teoria da Constitui-
ão Dirigente é uma Teoria da Constituição sem Teoria do Estado e sem
olítica!!, E é justamente por meio da política e do Estado que a Consti-
ção vai ser concretizada.
mbora sua juridicidade seja essencial, a Constituição não pode ser
tendida isoladamente, sem ligações com a teoria social, a história, a
conomia e, especialmente, a política!ê. A Constituição real e a Consti-
uição normativa estão em constante contato, em relação de coordenação.
ndicionam-se, mas não dependem, pura e simplesmente, uma da outra.
Constituição não é apenas uma “folha de papel”, não está desvinculada
a realidade histórica concreta, mas, também, não é simplesmente con-
cionada por ela. Em face da Constituição real, a Constituição jurídica
jossui significado próprio!*.
s funções da Constituição podem ser sintetizadas, para Hans Peter
ichneider, em três dimensões: a dimensão democrática (formação da uni-
é Vide nossa intervenção na Mesa Redonda das Jornadas sobre a Constituição Dirigente
Canotilho, transcrita no livro Jacinto Nelson de Miranda CouTINHO (org), Canotilho
Constituição Dirigente, Rio de Janeiro, Renovar, 2002, pp. 77- 79 e Lenio Luiz STRECK,
“Jurisdição Constitucional e Hermenêutica cit., pp. 133-145 e 836-837, Devemos ressaltar, no
entanto, que Canctilho define a Constituição como “estatuto jurídico do político” eafirma que
a Constituição Dirigente pressupõe um Estado intervencionista ativo. CÍ. José Joaquim Gomes
:ANOTILHO, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador
cil., pp. 79 e 390-392. Entretanto,
estas considerações não afetam substancialmente a contestação levantada da falta de uma Teoria
“do Estado e da falta de maiores considerações a respeito da política na Teoria da Constituição
Dirigente, Para uma revisão posterior de alguns destes posicionamentos, vide José Joaquim
ômes CANOTILHO, Direito Constitucionate Teoria da Constituição, 7º ed., Coimbra, Livraria
“Almedina, 2004, pp. 1345-1346 e 1436-1437, José Joaquim Gomes CANOTILHO, “Prefácio”
ih José Joaquim Gomes CANOTILHO, Constituição Dirigentee Vinculação do Legislador cit., 2º ed,
p. XIILXV e XXIILXXVI e José Joaquim Gomes CANOTILHO, “O Estado Adjetivado e a
“Teoria da Constituição”, Interesse Público nº 17, janeirofevereiro de 2003, pp. 13-24.
“é Hans Peter SCHNEIDER, “La Constitución - Función y Estructura” in Hans Peter
(SCHNEIDER, Democracia y Constitución, Madrid, Centro de Estudias Constitucionales, 1991,
PD.390 43.
* Konrad Hessz, Die normative Kraft der Verfassung cit., pp. 8-12 é 17-19, Vide também Paulo
“BonaviDEs, Curso de Direito Constitucional cit., pp. 1600-162,
79
"CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA E DESENVOLVIMENTO A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA

dade política!!, a dimensão liberal (coordenação e limitação do pod
estatal) e a dimensão social (configuração social das condições de vida
Todas estas funções são interligadas, condicionando-se mutuamente!
O significado da Constituição, portanto, não se esgota na regulação é
procedimentos de decisão e de governo, nem tem por finalidade criar um
integração alheia a qualquer conflito. Nenhuma de suas funções pod
ser entendida isoladamente ou abseolutizada. Mas, fundamentalment
Constituição, como afirmou Hans Peter Schneider, é direito político:
sobre e para o político!”
Este é um dos grandes problemas dos estudos jurídicos e constituc
nais do Brasil na atualidade: a falta de uma reflexão mais aprofunda
sobre o Estado! É necessário que os juristas retomem a pesquisa sobre
Estado, voltem a se preocupar com uma Teoria do Estado. Isto se reves
de maior importância no caso do Estado brasileiro, que, além de tud.
é subdesenvolvido. Conhecer, assim, os obstáculos à atuação do Estad
brasileiro e buscar alternativas para superá-los é fundamental, em nos
opinião, na (reestruturação deste Estado para a promoção do desenvo
vimento. E, em uma democracia, o ponto fundamental é entender o pow
como o sujeito da soberania!”, ou seja, há uma completa identificação ent
erania estatal e soberania popular'?”. Fortalecer o Estado brasileiro
peração do subdesenvolvimento, neste sentido, é também fortalecer
a pão dizer instaurar) o regime republicano e democrático da sobe-
nia popular no Brasil.
“Ea reestruturação deste Estado que possa superar o subdesenvolvi-
nto passa por um projeto nacional que, no nosso entender, tem seus
damentos previstos na Constituição de 1988, À Constituição de 1988
sim, O pressuposto essencial para a retomada da discussão de um pro-
to nacional de desenvolvimento. Afinal, segundo Peter Háberle, a Cons-
lição é a expressão também de certo grau de desenvolvimento cultural,
m meio de auto representação própria de todo um povo, espelho de sua
altura e fundamento de suas esperanças”,

“8 A busca da unidade pela Constituição não pode ser simplificada: o consenso é resultado
conflitos e compromissos com diferentes opiniões e interesses. O Direito Constitucional é ú;
direito de compromisso e conflito. É neste sentido que se devem repercutir os pressupostóg:
processuais sobre a interpretação material da Constituição. Vide Konrad Hesse, Grundzil
des Verjassungsrechis der Bundesrepublik Deutschland cit., pp. 5-6 e Peter HÁBERLE, ,Die offe
Gesellschaft der Verfassungsinterpreten - Ein Beitrag zur pluralistischen und ,prozessualé
Verfassungsinterpretation” in Peter HABERLE, Verfassungals ôfentlicher Prozesscit., pp. 77-78;
“e Hans Peter SCHNEIDER, “La Constitución - Función y Estructura” cit, pp. 39 e 44-47,
*” Hans Peter SCHNEIDER, “La Constitución - Función y Estructura” cit., pp. 39-43, Vide;
emum sentido próximo, Pablo Lucas VER DÚ, Curso de Derecho Político, 2º ed., reimpr, Madri
Tecnos, 1992, vol. 1, pp. 37-4] e 49-60 e Friedrich MULLER, Juristische Methodik cit, pp. 3
89, 174 e 209-211.
“êº Vide, especialmente, as críticas e sugestões para uma teoria latino-americana do Estadé
de José Luís Fror1, “Para uma Crítica da Teoria Latino-Americana do Estado” in José Luís
FIORI, Em Busca do Dissenso Perdido: Ensaios Críticos sobre a Festejada Crise do Estado, Rio de
Janeiro, Insighr, 1995, pp. 33-37.
1º Vide Hermann HexLer, Die Sowveritnitit: Ein Beitrag zur Theorie des Staats- und Volkerrechis
in Hermann HELLER, Gesampmelte Schriften, 2º ed., Túbingen, J.C,B. Mohr (Paul Siebeck), o, “Staatsund Volessonverânitat
sind identifiziert” in Flermann HELLER, Die Souverânitit
cit. p. 99.
1992, vol. 2, pp. 95-99. Vide também Olivier BEAUD, La Puissance de "Éitat, Paris, PUF, 1994, ft Peter HasERLE, Perfassungslehre
ais Kulturwissenschaft, 2º ed, Berlin, Duncker & Humblot,
pp. 24-25 e 201. : 19og, pp. 83-90,

80 81