ESTRUTUTA DO CONSTITUCIONALISMO

• Introdução:

O Constitucionalismo é uma história das constituições. Através deste estudo, percebe-se qual foi a
evolução histórica do direito constitucional e das constituições. É bom ressaltar que atualmente vem
sendo dito que o direito é indivisível, uno e indecomponível, pois o direito deve ser estudado como um
grande sistema, sendo essa divisão em ramos meramente didática, a fim de facilitar o entendimento da
matéria.
Aceitando essa classificação dicotômica(público e privado)apenas para fins didáticos devemos atribuí-la a
Jean Domat (afastando a idéia daqueles que a imputam ao direito romano) e saber que essa obra
influenciou na elaboração do Código de Napoleão em 1804, despertando a denominada “Era da
Codificação”, que conferiu ao Código Civil a natureza de verdadeira “constituição privada”,
disciplinando as relações particulares, as regras de família, a propriedade, a capacidade e etc. Surgia então
a idéia de dogma da completude, ou seja, de que os códigos continham toda a regulamentação das
relações privadas, devendo o juiz simplesmente aplicá-las, idéia esse que na França era traduzida pela
expressão “ La buch de la loa”, que significa o juiz é mera boca da lei.

• A superação da dicotomia( público e privado) e a constitucionalização do direito.

Modernamente, sobretudo em razão da evidenciação de novos direitos e das transformações do

Estado Absolutista para o Liberal e do Liberal para o Social inclusive podendo falar em Estado
pós-social de direito, cada vez mais se percebe a influência do direito constitucional sobre o
direito privado. Sob essa perspectiva , especialmente diante do princípio da dignidade da pessoa
humana(princípio-matriz), parece mais adequado, então, falar em direito civil- constitucional.
Essa superação dicotômica fica mais evidente diante da tendência de descodificação do direito
civil, onde sai de uma concentração das elações privadas no código civil para o político-social de
uma comunidade.Alimentos, Estatuto do Idoso e Etc.
Todos esses microssistemas encontram seu fundamento na Constituição Federal, norma de
validade de todo o sistema.
Portanto apesar da “suposta” utilidade didática parece adequado não mais falar em ramos do
direito, e sim em um verdadeiro escalonamento verticalizado e hierárquico das normas, situação
essa decorrente do princípio da unidade do ordenamento e da supremacia da constituição
(força normativa da constituição – Konrad Hesse) ou na visão neoconstitucionalista, onde tem-
se a constituição no centro do sistema jurídico.

• Conceito:

A história do constitucionalismo é a busca do homem político pela limitação do poder, ele se

contrapõe ao absolutismo que era dominante até o Séc. XVIII.. Esse movimento
constitucionalista pode ser identificado também como um movimento social deflagrado na
necessidade da saciedade suprir lacunas em seu processo de desenvolvimento.
Para Canotilho, constitucionalismo é uma ideologia que ergue o princípio do Governo limitado à garantia
de direito em dimensão estruturante da organização .

• Ideias principais do Constitucionalismo que vem para acabar com o Absolutismo

 • Princípio do governo limitado
• Garantias e Direitos
• Separação dos Poderes

Uma frase do Rei Luis XIV ficou marcada durante esse período absolutista, é ela:
“ O Estado sou eu “ que significa o poder se confunde com o Monarca.

A limitação do poder do Estado e buscada através da repartição dos poderes, para que não haja a
concentração do poder nas mãos de uma só pessoa (como era no absolutismo). Alem disso, ha uma idéia
de garantia de direitos. Durante toda a evolução histórica do constitucionalismo, percebem-se as 3 idéias
acima relacionadas.

Origem e evolução da teoria da Separação dos Poderes

EVOLUÇÃO HISTÓRICA:

IDADE ANTIGA: Até o século V (tomada do império romano do ocidente pelos povos bárbaros – 476 anos d.C.)

IDADE MÉDIA: século V até o fim do Império Romano do Oriente, com a queda de Constantinopla, no século XV –
1453 d.C.)

IDADE MODERNA: (1453 até 1789 – Revolução Francesa)

IDADE CONTEMPORÂNEA: (1789 até os dias atuais)

CONSTITUCIONALISMO ANTIGO (Da antiguidade clássica até o fim do século XVIII,

com a Constituição Americana (1787) e Francesa (1791), que inauguram o constitucionalismo
moderno: são as primeiras constituições escritas em sentido formal.)
É a fase onde surgem as primeiras tentativas de limitação de poder.
Essa fase começa na antiguidade clássica e vai ate o final do século XVIII.
Durante esse período, já começam algumas tentativas no sentido de limitar o poder.
A primeira experiência considerada como constitucional foi o Estado Hebreu. Este estado era
teocrático, em que os dogmas religiosos eram considerados a primeira limitação do poder do
soberano. Os dogmas limitavam tanto os súditos quanto os governantes.
As outras experiências constitucionais foram:

* Antiga Grécia - experiencias cidades -estados gregas.

* Roma;
* Inglaterra - carta magna

→ Características do Constitucionalismo neste período (Const. Antigo):

I) Constituições consuetudinárias – ate o fim do sec.XVIII não existia constituição

escrita. Todas eram consuetudinarias, ou seja, costumeiras, baseadas nos
precedentes judiciais e nos costumes.
II) Existência de direitos perante o Monarca, limitando o seu poder.

III) Supremacia do Parlamento (característica típica do sistema constitucional inglês) –

(Nos países do Common Law, ate o ano 2.000, não se entendia que a Supremacia
era da Constituição, mas sim do Parlamento).

IV) Forte influência da religião

Apesar de não haver constituição escrita, essa época foi considerada como
constitucionalismo, pois nela já existiam limitações ao poder do monarca, seja através de pactos, como de
dogmas religiosos, outros documentos, etc.

Não havia, até o final do séc. XVIII, constituições escritas – apesar da existência de documentos escritos.
Contudo, é possível identificar a garantia de direitos e a separação de poderes, por isso que se fala em
constitucionalismo mesmo na antiguidade.

CONSTITUCIONALISMO NA ANTIGUIDADE CLÁSSICA (Até o Séc. V) - durante idade antiga Karl

Loewenstein
Obs.1. Nessa fase havia apenas ideias embrionárias, que séculos depois iria influenciar na formação da
atual fase do constitucionalismo.

Constitucionalismo Hebreu

A primeira experiência constitucional de que se tem notícia, considerando Constitucionalismo em

sentido amplo, deu-se na Antiguidade Clássica, entre os hebreus. Costumes e leis não escritas eram as
principais fontes do Direito do povo hebreu, que essencialmente religioso, acreditava ser o governante
representante de Deus na terra. Os dogmas religiosos contidos nos primeiros livros da Bíblia, mormente
as tábuas dos mandamentos, serviram como limites ao poder político do soberano. Aos profetas cabia a
legitimidade para, em nome de Deus, controlar os atos dos governantes. Pode-se, também, destacar que
o constrangimento (ordália) servia como limitação de comportamento e mantinha a unidade da
comunidade. Casos iguais eram resolvidos igualmente, de forma que o precedente judicial que hoje é
tão comum entre nós tem seu primeiro registro histórico entre os hebreus.

Tínhamos um Estado teocrático, criou limites ao poder politico, limites esses que eram representados
pela Lei do Senhor, que era superior a lei comum dos homens, portanto, havia uma ideia de hierarquia
das leis. Karl Loewenstein já identificava aqui a origem do constitucionalismo.
- Lei do Senhor como limite, nascendo à ideia de hierarquia entre as leis. Essa ideia de hierarquia hoje é
fundamental, transcrevendo a denominada supremacia constitucional.
Constitucionalismo Grego

Na Grécia, durante o denominado ''Estado poítico plenamente constitucional”, foi adotada a

democracia constitucional, pautada na prevalência da supremacia do Parlamento, de forma que atos
legislativos constitucionais poderiam ser modificados por atos ordinários do Parlamento. É verdade que
não havia constituição escrita, mas havia um regramento constitucional tácito.
Nas cidades- Estados Gregas existia mecanismos de democracia direta, os cidadãos gregos
pessoalmente exerciam a democracia. Inclusive, houve a realização de sorteio de determinadas funções
públicas perante os cidadãos, os quais seriam “escolhidos/sorteados” para exercerem determinadas
funções durante um período.
Questão: o constitucionalismo espartano foi marcado por uma organização extremamente militar,
condicionando a liberdade individual às exigências de defesa do território. Já atenas foi marcada por
uma base civil e democrática, permitindo a ampla participação dos cidadãos nos assuntos públicos da
polis( cidade).
GABARITO: CERTO.

Constitucionalismo Romano

Em Roma, à época do Imperador Adriano, foram editadas normas jurídicas, regramentos com valor
de lei: a constitutio.
Encontra-se aqui uma fase embrionária da ideia de separação de poderes, especificadamente, no
tocando a separação do poder entre os Cônsules, Senado e o Povo.

CONSTITUCIONALISMO NO CONTEXTO DA IDADE MÉDIA (Séc. V até XV) e IDADE MODERNA

(Séc. XV até XVIII)
INGLATERRA

“Rule of Law”, esta expressão é traduzida para o português não de forma literal, a tradução é feita como
“Governo das leis”, em substituição ao “Governo dos homens”
Ideias:
1) Limitação do poder arbitrário.
2) Igualdade (dos cidadãos ingleses perante a lei).
A origem das Constituições teria fundamento na Carta Magna de 1215, a Carta de João Sem-Terra. Esse
primeiro documento teve o seguinte conteúdo: era um pacto entre o soberano e seus súditos, em que o
soberano abre mão de parcela do seu poder, que era absoluto (vinha de Deus) em detrimento de seus
súditos (ele havia sido derrotado e falido, precisava de subsídio de seus barões e por isso esse acordo).
Encontramos aqui súditos impondo ao seu soberano uma limitação de poder. De fato, não se pode
considerar a Carta Magna de 1215 como uma Constituição concreta, de fato e de direito, isso porque, é
claro, muita coisa ficou de fora para que pudesse ser considerada uma CT, mas certamente, já era
alguma coisa.
Obs.1. Foi o primeiro documento escrito, em que o Monarca reconhece limites ao seu poder.
→Cumpre salientar que a Magna Carta não foi uma constituição, foi uma espécie de contrato de
domínio firmado entre João sem Terra e os Barões do Reino, pactuado em troca da renovação do
juramento de fidelidade ao Rei.
Obs.: Novidade da Margna Charta – Cláusula 61: admitia o direito dos barões do reino atacar o reino e
sua propriedade, na eventual hipótese deste não cumprir as promessas que foram firmadas. Alguns
dispositivos dessa carta ainda estão em vigor. “39. Nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão,
ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós
não procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento regular pelos
seus pares ou de harmonia com a lei do país.”
Referido dispositivo encontra-se em vigor ainda hoje.
Due processo of law: devido processo legal.
Vincula-se a vários temas da atualidade, a questão do acesso ao Judiciário, da duração razoável do
processo. “40. Não venderemos, nem recusaremos, nem protelaremos o direito de qualquer pessoa a
obter a justiça”.
No constitucionalismo inglês ocorre ainda a transição da soberania do Monarca para o Parlamento,
ocorre com a Revolução Gloriosa.
Assim na idade média, em especial com a Magna Carta inglesa de 1215, o constitucionalismo deslancha
em direção à modernidade, ganhando novos contornos. Há uma imposição do parlamento inglês de
forma a limitar, portanto, o poder do então soberano.
A partir daí são elaborados importantes documentos constitucionais, todos com vistas a realizar o
discurso do movimento constitucionalista da época:
“Petition of Rights” de 1628;
“Habeas Corpus Act”, de 1679;
“Bill of Rights”, de 1689,
Act of Settlement, de 1701, etc.

CONSTITUCIONALISMO NORTE-AMERICANO (Ocorre predominantemente na Idade Moderna,

mas tem uma transição com a idade contemporânea)

Documentos:
– Pacto do Mayflower – 1620;
_ Fundamental Orders of Connecticut – 1639;
– Declaração da Virgínia de 12/06/1776;
– Declaração de Independência dos Estados Unidos de 04/07/1776;
– Constituição de 1787: Primeira Constituição Formal Moderna;

Destaca-se que no constitucionalismo norte-americano foi adotada uma constituição escrita/ formal,
pela primeira vez. E essa constituição é tida como uma decisão do povo.
No Constitucionalismo norte-americano temos a ideia de Democracia Dualista. É dividida em dois
grandes grupos, em espécies diferentes de decisões.
– Decisões raras do povo – são as decisões políticas mais importantes (momentos constitucionais).
→Essas decisões (decisões raras do povo) prevalecem quando em conflito com as decisões cotidianas
dos governantes/representantes do povo.
– Decisões cotidianas dos governantes – são decisões que se submente as decisões raras do povo.
Democracia formatada em dois tipos de decisões, decisões raras do povo, que formam a constituição
escrita, decisões que o próprio titular tomam, e, de outro lado, as decisões cotidiana.
É por isso que podemos falar de supremacia da constituição, pois elas são derivadas de decisões raras
do povo. É uma defesa do povo contra um abuso dos demais poderes, governantes.
No constitucionalismo norte-americano a constituição possui princípios intocáveis que protegem o povo
de uma eventual tirania da maioria, especialmente a maioria parlamentar.
Nesse constitucionalismo temos a ideia que não há poder absoluto. Eles derivam da Constituição. Temos
aqui os freios e contrapesos. A constituição tem objetivo garantir direitos e limitar poderes (Constituição
Garantia). Ela não dirige para o futuro como a nossa (Constituição programática/dirigente).
O federalismo moderno nasce no bojo do constitucionalismo norte-americano. O presidencialismo
também nasce aqui. Federalismo e modelo presidencialista, prevista na Constituição de 1967.
Ela privilegia também a liberdade e igualdade.
A Constituição tona nula qualquer lei inferior que a contrarie, e nesse sentido, nasce o controle de
constitucionalidade.

CONSTITUCIONALISMO FRANCÊS

Principais documentos históricos:

– Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão – 1789: aqui temos a 1ª geração dos direitos
fundamentais;
– Constituição Francesa de 1791; é a segunda Constituição escrita.
– Constituição Francesa de 1793;
– Constituição Francesa de 1799.
Na França vigora o sistema medieval, em que era natural que determinadas pessoas tinham privilégios
especiais em decorrência da sua posição social que ocupava. Assim, a sociedade era dividida em
estamentos:
1º Clero;
2º Nobreza
3º todas as demais pessoas daquela sociedade.
E conforme pertencente a cada estamento, cada indivíduo teria um tratamento legal diferenciado. Havia
uma desigualdade formal, conferindo privilégios para algumas pessoas. Essa distinção/desigualdade era
vista como algo normal.
Antes a constituição era dividida em estamento (não falar classe social). Eram 03 estamentos:
– Clero;
– Nobreza;
– Burguesia.
Privilégios – isenção de cursos da sociedade (IMPOSTOS): IMUNIDADE TRIBUTÁRIA → Quem era da
nobreza e do clero não pagavam impostos.
Revolução Francesa: depois da Revolução Francesa é que surgiu a igualdade. Promoveu a igualdade,
inclusive, quanto aos tributos.
Documento de caráter universal.
A noção de poder constituinte nasce aqui no Constitucionalismo francês.
Surgimento de novas categorias de política.
A formatação histórica do poder constituinte derivou do constitucionalismo francês, no final do século
XVIII.
Formatação teórica do Poder Constituinte –
“Qu’est-ce que le Tiers État?” (“O que é o Terceiro Estado” ou “A Constituinte Burguesa”) - Emmanuel
Joseph Sieyès
O Poder Constituinte é o poder originário que pertence à Nação, capaz de criar, de maneira autônoma e
independente, a constituição escrita. Nesse contexto, realiza a distinção entre Poder Constituição e
Poderes Constituídos.

CONSTITUCIONALISMO MODERNO (durante a idade contemporânea)

É aqui que surgem as primeiras constituições formais(escritas) que é a Constituição norte-americana e a

francesa. Inaugurado com o final do constitucionalismo antigo, já com as Constituições escritas, a
CONSTITUIÇÃO em seu conceito ideal/moderno, vai ganhar impulso fundamental.
No constitucionalismo da idade média e Moderna surgem os grandes movimentos constitucionais
decisivos para formatar a ideia de constituição em sentido moderno:
*Constitucionalismo inglês;
*Constitucionalismo norte-americano;
*Constitucionalismo francês.
Aqui no Constitucionalismo Moderno/Clássico duas fases marcam o período, são elas:
1ª FASE- ESTADO DE DIREITO OU ESTADO LIBERAL (CONSTITUCIONALISMO LIBERAL)
Essa etapa vai do final do século XVIII ate o final da 1a Guerra Mundial.
O ponto primordial que marca o surgimento desta etapa e a criação das primeiras
constituições escritas. Tudo que acontece hoje, nada mais é que reformulações de experiências passadas.

4.2.1) Experiências que influenciam o direito Constitucional desta Fase:

1ª) Experiência norte-americana (1787):

As contribuições da experiência americana para o Constitucionalismo foram:

* A primeira contribuição foi a criação da primeira constituição escrita - Essa constituição,

alem de ser escrita, era rígida e dotada de supremacia, assegurada pelo judiciário (a garantia
da supremacia era jurisdicional). O motivo de ser o judiciário o poder escolhido para defender a
supremacia da constituição, é que ele é um poder mais neutro politicamente.

* Para assegurar a supremacia da constituição americana, criou-se o controle difuso de

constitucionalidade (ele surgiu através da jurisprudência, no caso Marbury vs. Madison,
decidido em 1803, pelo juiz Marshall. Nesse caso, pela primeira vez a Suprema Corte norteamericana
declarou a inconstitucionalidade de uma lei. Na realidade, antes desse caso
Marbury vs. Madison ocorreram 2 precedentes em que foi analisada a inconstitucionalidade
de leis. Ocorre que no Marbury vs. Madison, houve a declaração de inconstitucionalidade estabelecendo
regras básicas, o que tornou o caso muito famoso).

* Essa era uma constituição concisa, trazendo poucos dispositivos e tratando apenas de
termas gerais.

* Fortalecimento do poder judiciário, para Alexandre Hamilton nesse momento o Judiciário não está
muito forte, também não está fraco.

*República, Presidencialismo, Forma federativa de Estado. A maioria da doutrina aponta os EUA como o
1o Estado a adotar o federalismo – responder isso na prova objetiva. Mas, segundo Karl Lowenstein,
outros estados adotaram o federalismo antes dos EUA.

*Declarações de direitos formulados a partir de 1776 (Declaração do Bom Povo de Virgínia, que
traduzida para o inglês significa “Virgínia Bill of Rigths”). A constituição americana inicialmente não
tinha direitos fundamentais, foram acrescentados depois por emendas.

2ª) Experiência Francesa (1791):

Na França essa mudança começa com a revolução Francesa de 1787.

Muitos autores apontam a Constituição Francesa como a primeira escrita da Europa, mas na verdade já
existia a constituição

As contribuições da experiência francesa para o Constitucionalismo foram:

* Garantia dos Direitos e separação dos poderes – A separação dos poderes e a garantia dos
direitos estavam previstas na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (art.16 -
1789), o que foi um marco para a proteção dos direitos fundamentais. Esse dispositivo deixa
claro que esses temas são considerados temas intrínsecos a Constituição, isto e, que a
Constituição que não trata da separação dos poderes ou de garantia de direitos não e
Constituição. Por isso, a garantia dos direitos, a separação dos poderes e a estrutura do
Estado são as matérias constitucionais.
A declaração universal dos direitos do homem e do cidadão foi o preâmbulo da constituição francesa.
O francês Montesquieu para desenvolver a teoria da separação dos poderes observou a experiência
inglesa. Na Inglaterra o sistema era Comon Law e na França era o Civil Law. Os Americanos que
também adotava o sistema comon Law, através da obra de Montesquieu estabeleceram o sistema da
separação dos Poderes e com isso os Franceses pegaram inspiração na constituição Norte-Americana ,
pois a mesma já era escrita e mais fácil para os franceses verificar como se dava aquela separação de
poderes criada por Aristóteles e desenvolvida por Montesquieu.

* Era uma constituição prolixa, diversamente da americana.

* Distinção entre poder constituinte originário e poder derivado – A teoria da distinção do

poder constituinte originário e derivado foi criada por Abade Emmanuel Joseph Siyes.

* Supremacia do Parlamento (essa foi uma idéia que prevaleceu ate 2010) . O controle repressivo de
constitucionalidade surge na frança em março de 2010 e mesmo assim com efeito prospectivo.
Aqui valia a idéia de Russeau “A lei era a expressão da vontade geral”

Nesse momento surge a escola da Exegese que teve como base para o seu surgimento o Código de
Napoleão de 1804, a mesma teve seu augi por volta de 1830 e sua decadência em 1880.
Para a Exegese a interpretação era uma atividade meramente mecânica onde para ela o Juiz deve apenas
revelar o sentido que a lei já possui em si, ou seja, La buch de la loa ( o juis era mera boca da lei).
Diferentemente dos EUA, onde o legislativo era alvo de desconfiança, a França tinha como esse alvo o
Poder Judiciário, tanto que em uma constituinte francesa o Deputado francês Bergassi disse o seguinte “
O poder judiciário estará muito mal organizado se os juízes gozarem do perigoso privilégio de
interpretarem as leis”. E quando tentaram interpretar o Código de Napoleão, ele disse que estavam
tentando destruir seu código.

4.2.2) Surgimento da Primeira Geração ou Dimensão dos Direitos Fundamentais:

Essa classificação indica o período em que determinados direitos foram consagrados nas
Constituições. Não e exatamente o momento em cada direito surgiu.
A divisão entre gerações de direitos fundamentais foi criada por Karl Vazak em uma palestra. Nessa
época, o autor tchecoslovaco fez a seguinte divisão:

1a dimensão – direitos ligados a liberdade

2a dimensão – direitos ligados a igualdade
3a dimensão – direitos ligados a fraternidade

Direitos Civis: Vida, Liberdade, Igualdade formal, propriedade e etc.

Direitos Políticos: Ligados a participação dos indivíduos na vida do Estado.

Essa divisão foi divulgada pelo mundo a partir das idéias de Norberto Bebeu em seu livro “ A era dos
direitos”, e, com o passar do tempo, a doutrina começou a fazer suas próprias classificações, de modo
que, hoje, essa
classificação varia muito de autor para autor, principalmente da terceira geração em diante.
No Brasil, quem melhor escreve sobre este tema e tem a idéia mais difundida e o professor
Paulo Bonavides.

→ 1ª Geração de Direitos Fundamentais - Direitos Ligados ao valor “liberdade”:

Os direitos não caem do céu e nem são dados pelo Estado, e sim são conquistados pela sociedade através
de lutas históricas.
Essa primeira geração foi ligada ao valor liberdade, pois na revolução liberal francesa o
objetivo primordial era a conquista de maior liberdade frente ao Estado.
Os direitos de 1º geração eram basicamente com caráter negativo e exigiam do Estado uma abstenção.
Esses direitos são considerados individuais e assegurados ao indivíduo em face do Estado e apenas em
relação a ele eram opináveis. Os direitos fundamentais nessa época tinha somente eficácia vertical e não
horizontal como se tem hoje; O Estado era o único destinatário desses direitos.
Esses direitos de liberdade frente ao Estado são chamados de Direitos Civis ( Ligados a
liberdade, liberdade religiosa, de manifestação do pensamento, propriedade, etc.) e Direitos Políticos
(votar, ser votado, etc).
Esses são conhecidos como direitos de defesa (direitos civis) e direitos de participação
(direitos políticos). Os direitos civis tem como característica principal o fato de exigirem uma
abstenção estatal (não intervenção, não interferência do Estado perante direitos).

4.2.3) Modelo de Estado de Direito que correspondeu às Constituições do Constitucionalismo

clássico e da 1ª Geração de Direitos Fundamentais – Estado de Direito
ou Estado Liberal:

Aqui nesse Estado liberal as constituições se classificam como de “ garantia” quanto ao critério da
finalidade.

→ Primeiras Concretizações do Estado de Direito – Institucionalização do Estado de Direito:

 Rule of law – na Inglaterra

 Rechtsstaat – na antiga Prussia
 État Légal – na Franca

→ Acepções do Estado de Direito/ Liberal:

O “Estado de Direito” (somente) corresponde ao Estado Liberal. A doutrina liberal classifica

dois tipos de Estado:

a) Liberalismo Político → Quando se fala em liberalismo no sentido político, fala-se em

Estado limitado e com isso devemos observar algumas características, são elas:

I) A limitação do poder pelo Direito se estende ao soberano, de

modo que não existe ninguém acima do Direito. Todos respeitam as leis, inclusive o
soberano.

II) A administração publica pautada pelo principio da legalidade.

III)Fracionamento das funções estatais.

IV) Direitos individuais assegurados em face do Estado.

Os direitos fundamentais correspondem basicamente aos direitos da burguesia. Esses

direitos (igualdade, liberdade, e propriedade) tinham apenas um caráter formal, pois não
eram direitos assegurados a todos, mas apenas a burguesia.
Ex: Mulher não votava; quem tinha determinada renda também não votava.

b) Liberalismo Econômico → O Estado Liberal também era entendido no sentido de

Liberalismo Econômico, também conhecido como Estado Mínimo. O Estado mínimo se
caracteriza por atuar basicamente na defesa da ordem e da segurança publicas e questões econômicas e
sociais eram deixadas a livre iniciativa.

Corresponde ao surgimento das primeiras constituições escritas até o fim da primeira GM.
Concretizou-se com as experiências do Rule of Law (Inglaterra), Rechtsstaa (Rússia) e État Légal (França).
No entanto, o Estado de Direito, como conhecido hoje, apenas ocorreu com o fim do antigo regime e
após as revoluções liberais - État du Droit = Verfassungsstaat
Características:
a) Abstencionista: é um Estado que não intervém nas relações sociais, econômicas e laborais. É
chamado de Estado Mínimo. O Estado Mínimo preocupa-se apenas com: proteção contra invasões
estrangeiras; administração da justiça; implementação de bens e instituições que não geram lucros.
b) Direitos fundamentais correspondem aos direitos da burguesia (liberdade e propriedade)
c) Limitação do soberano: a limitação do estado pelo direito estende-se ao soberano. Ou seja, todos
estão limitados pelo ordenamento jurídico, o soberano não está mais acima da lei.
d) Princípio da legalidade: a atuação da administração pública depende de expressa autorização legal.
Considerada uma atividade sublegal.
É na primeira fase do constitucionalismo moderno que surgem os direitos de primeira geração ou
dimensão (forma mais correta), teoria desenvolvida por Karel Vazak (1979), difundida por Norberto
Bobbio mundialmente. No Brasil, seu expoente foi Paulo Bonavides, que ampliou as gerações de direitos
fundamentais.
Direitos de primeira geração:
Consagravam os valores relacionados à liberdade.
Abrangem os direitos civis e os direitos políticos.
Por direitos civis, também chamados de direitos de defesa, entende-se o direito à vida, o direito à
liberdade, o direito à igualdade e o direito à propriedade, como se percebe são os direitos liberais
clássicos. Possuem um caráter negativo, pois exigem do Estado uma abstenção (um não fazer). Surgem
para proteger o indivíduo contra o arbítrio do estado.
Obs.: todo direito fundamental possui aspecto negativo (abstenção por parte do Estado) e um aspecto
positivo (o Estado possui a obrigação de atuar), o que diferencia é o grau de cada aspecto.
Por direitos políticos, também chamados de direitos de participação, permitem que o indivíduo participe
da vida do estado. Possui um aspecto positivo (realização de eleições) e negativo (atendidos os
requisitos, não pode o estado impedir a participação).

2ª FASE – ESTADO SOCIAL (CONSTITUCIONALISMO SOCIAL)

Alguns autores não tratam dessa etapa do Constitucionalismo. Essa fase é a do período entre
guerras – Fim da 1a guerra mundial ate o fim da 2a guerra mundial.
No Século XIX, houve uma grande crise econômica, que se agravou com a guerra. E essa
crise econômica acabou gerando grandes desigualdades que tornou inviável o liberalismo, pois para se
estabelecer verdadeiramente o liberalismo é preciso ter uma proximidade de igualdade e devido essa
grande desigualdade o liberalismo entrou em crise. A partir daí começa a surgir um novo modelo de
Estado e um novo modelo de constituição.

4.3.1) Experiências que influenciaram o direito Constitucional desta Fase que foram paradigmas
para o surgimento do Estado Social:

a) Constituição mexicana (1917)

b) Constituição de Weimar (1919

Influenciaram a CF brasileira de 1934 ( ESTADO SOCIAL DE DIREITO)

Essas constituições introduziram nos seus textos novos direitos fundamentais, que
posteriormente ficaram conhecidos como direitos de segunda dimensão.

OBS: No Estado social temos o surgimento dos direitos de 2ª geração, que é característica da constituição
“balanço”, quanto ao critério da finalidade.

OBS2: Isso não significa que só com essas constituições é que se começa a falar em direitos sociais, por
exemplo a constituição da França em 1791 já falava e consagrava alguns direitos sociais, só que isso não
era uma tradição dentro do constitucionalismo. A partir dessas 2 constituições é que se consagra de forma
sistemática os direitos sociais.

4.3.2) Surgimento da Segunda Geração ou Dimensão dos Direitos Fundamentais:

Esses direitos de segunda dimensão estão ligados aos valores da igualdade, mas não
somente a igualdade formal (que já existia), e sim a igualdade material. A igualdade material preza pela
redução das desigualdades fáticas.
Os direitos utilizados para reduzir as desigualdades são os direitos sociais, econômicos e
culturais.
Os direitos de segunda dimensão são essencialmente direitos prestacionais, exigindo uma
atuação positiva do Estado. Nesse período, surgem as chamadas garantias institucionais. Existem na CF
as garantias individuais (do individuo contra o Estado, como, p.ex., HC, MS, Habeas Data ,devido
processo legal) e as garantias institucionais, que são garantias de determinadas instituições consideradas
importantes para uma determinada sociedade e que a protegem sobretudo contra o poder legislativo (ex.
De instituições protegidas: família, funcionalismo publico – regime de servidores públicos, imprensa
livre).
Nesta fase por volta de 1850 surgem os caminos interpretativos desenvolvidos por Savigny , mas só no
fim do século XIX e início do século XX que começa mais a usar e aí tem-se a evolução da escola da
Exegese.
Depois da Exegese surgem esses caminos de Savigny, que são os seguintes elementos:

Gramatical
Histórico
Lógico
Sistemático

Depois a Doutrina cria o elemento teleológico ( busca a finalidade da lei- ver Art. 5º da LINDB)

4.3.3) Modelo de Estado de Direito que correspondeu às Constituições do

Constitucionalismo moderno ou social e da 2ª Geração de Direitos Fundamentais – Estado Social:
Diante da crise econômica e do liberalismo, surge, como modelo de estado nesse período, o
Estado Social, que abandona a postura abstencionista e passa a adotar uma postura
intervencionista, uma postura de intervenção nas relações sociais, econômicas e laborais (ex.
Estado produzindo e distribuindo bens essenciais).

As características desse Estado Social são:

• Postura intervencionista,
• Papel decisivo na produção e distribuição de bens.
• Garantia de um mínimo de bem-estar social (welfare state).

O mínimo de bem estar social significa o auxilio para as pessoas mais necessitadas. Ex. disso no
Brasil é o beneficio do LOAS ( Lei Orgânica de assistência Social), renda básica/mínima da cidadania
que não exige contribuição, ele é assistencial, por exemplo se for idoso ou incapaz, ou se a renda per
capita da família for de 1/4 do salário mínimo ou se a pessoa vive em extrema pobreza, receberá então
esse benefício do governo que é um salário mínimo.( Ideia baseada no Estado Liberal). No mesmo
sentido temos a renda básica da cidadania consagrada numa Lei proposta por Eduardo Supricy e que
depende de regulamentação. Essa renda básica é inspirada numa obra de um Belga chamado Van Parijs
que tinha seu fundamento relacionado ao liberalismo e não ao assistencialismo, pois sua idéia era de que
o Estado deveria dar uma renda para todos ( rico ou pobre) para que pudessem fazer suas escolhas
livremente.

Fim da 1ª GM (1918) até o Fim da 2ª GM (1945).

Segundo Novelino, o liberalismo é um modelo ideal do Estado, para os casos em que não desigualdade
social entre as pessoas, permitindo que cada um faça suas escolhas. Contudo, havendo uma
desigualdade gritante, não há como funcionar de forma correta, não há equilíbrio.
A segunda fase do constitucionalismo moderno surge a partir do esgotamento fático da visão liberal,
incapaz de atender as demandas por direitos sociais surgidas no fim do século XIX. Quando se percebeu
que, apenas garantir a liberdade, não era suficiente começaram a surgir uma nova demanda de direitos.
Os partidos socialistas e cristãos impõem às novas Constituições uma preocupação com o econômico e
com o social, fazendo com que essas Cartas Políticas inserissem em seus textos direitos de cunho
econômico e social. Os direitos de igualdade pressupõem a liberdade (Paulo Bonavides).
Passaram, pois, as Constituições a configurar um novo modelo de Estado, então liberal e passivo, agora
social e intervencionista, conferindo-lhe tarefas, diretivas, programas e fins a serem executados através
de prestações positivas oferecidas à sociedade. A história, portanto, testemunha a passagem do Estado
liberal ao Estado social e, consequentemente, a metamorfose da Constituição, de Constituição Garantia,
Defensiva ou Liberal para Constituição Social, Dirigente, Programática ou Constitutiva.
Tem como documentos principais a Constituição do México de 1917 e a de Weimar de 1919, vindo a
influenciar a Constituição brasileira de 1934 (Estado Social de Direito).
Características do Estado Social:
a) Intervencionista: o Estado Social é aquele que intervém em questões que eram deixadas na esfera
individual, tais como as questões econômicas, as questões sociais e as questões laborais. Obs.: Estado
Social não se confunde com Estado Socialista, pois adere ao capitalismo.
b) Papel decisivo da produção e distribuição de bens: o Estado chama para si inúmeras questões que
ficavam adstritas à esfera individual.
 c) Garantia de bem-estar mínimo: preocupa-se em garantir mínimas condições de vida digna. Pode ser
relacionado ao mínimo existencial.
Como exemplo, dessa garantia de mínimo bem-estar podemos citar o benefício de prestação continuada,
previsto na LOAS. Este benefício é assegurado independentemente de contribuição, ou seja, não se exige
que a pessoa seja segurada do INSS. Assim, mesmo que nunca tenha contribuído, tratando-se de pessoa
com deficiência (sem condições de exercer atividade laborativa) ou pessoa com mais de 65 anos, desde
que possua renda inferior a ¼ do SM (pela lei), ampliada para meio SM (pela jurisprudência), receberá
do Governo o benefício de um salário mínimo, visando a garantia de uma vida digna. (Veja que no estado
liberal não há essa preocupação).
Nesta fase, surgem dos direitos de segunda geração ou de segunda dimensão.
ESCLARECENDO
A palavra geração dá a ideia de que uma substitui a outra. Ou seja, a primeira geração foi substituída
pela segunda geração, sendo esta substituída pela terceira e, assim, sucessivamente. Tal ideia é errada,
pois os direitos fundamentais não são substituídos por outras gerações, irão coexistir. Por isso, alguns
autores afirmam que o correto é usar a expressão dimensão, garantindo a coexistência entre todos.
Direitos de segunda geração:
Marco histórico: Revolução industrial (Século XIX).
Possui como principal valor a igualdade.
Não se trata de igualdade formal (tratamento igualitário da lei para com todos), que já havia sido
consagrada nas revoluções liberais. A igualdade aqui é a material, ou seja, atuação do Estado para
igualar os cidadãos, dada a crescente desigualdade social existente à época.
Abrangem os direitos sociais, econômicos e culturais. Exigem uma ação do estado, uma prestação
positiva. Por isso, são considerados direitos prestacionais.
São direitos essencialmente coletivos.
Em suma:
- Direitos sociais, econômicos e culturais.
- São direitos prestacionais (Direitos de Prestação – status positivus ou status civitatis), ou seja, exigem
prestações do Estado. Tanto prestações jurídicas quanto prestações materiais. Caráter positivo. Exigem
atuação estatal.
- São essencialmente direitos coletivos. Também garantias institucionais.
- Surgimento de Garantias institucionais: garantias dadas não aos indivíduos, mas às instituições. É
elevada a importância de certas instituições. Exemplo: família, imprensa livre, funcionalismo público.
Ex.: limitações ao capital, direitos à assistência social, à saúde, à educação, ao trabalho, ao lazer etc.
Mesmo com essas duas gerações, percebeu-se que não havia suficiente proteção do homem. Isso
porque se constatou que existiam direitos que não são individuais, mas são de grupos, e que igualmente
reclamavam proteção, uma vez que a ofensa a eles acabaria por inviabilizar o exercício dos direitos
individuais já garantidos anteriormente. Surge a nova dimensão (3ª: fraternidade, ver abaixo).
Obs’’: A CF/88 ordena e sistematiza a atuação estatal interventiva para conformar a ordem
socioeconômica. É o arbítrio conformador a que se refere Ernest Forsthoff, pelo qual o Estado, dentro de
certos limites estabelecidos pela ordem jurídica, exerce uma ação modificadora de direitos e relações
jurídicas dirigidas à totalidade, ou a uma parte considerável da ordem social.

CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO OU
CONSTITUCIONALISMO PÓS-MODERNO OU “
NEOCONSTITUCIONALISMO COMO MODELO DE ESTADO
"(ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO) – ( durante a idade
contemporânea, mas antenado com a ideia de constitucionalismo globalizado)

CONCEITO
é uma doutrina do Direito que coloca a Constituição no centro do ordenamento
jurídico e que interpreta o direito a partir dos Direitos Fundamentais.

Essa fase surge apos 2ª guerra mundial. Esta nova etapa é caracterizada como um
amalgama das experiências norte-americana e francesa.
Tem-se o surgimento de novas constituições e a partir da 2ª GM, as experiências do nazismo, da própria
guerra, as barbáries, todos esses fatores levaram ao surgimento de uma nova preocupação que tem como
idéia central a DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, que passou a ser a idéia central das constituições
do pós guerra. Dessa forma o nazismo foi o principal responsável pela grande importância que foi dada ao
princípio da dignidade da pessoa humana.
Na época do nazismo existia na Alemanha as leis mais avançadas do mundo com relação à experiência
com seres humanos, eram leis que não permitiam que seres humanos fossem submetidos a essas
experiências sem sua vontade. Entretanto essas leis não se aplicavam aos Judeus, Ciganos e etc, pois eram
considerados seres humanos inferiores, seres de 2º Grau.
A dignidade da pessoa humana é absoluta; não existe hierarquia de dignidade humana entre seres
humanos.
Essa idéia de dignidade da pessoa humana volta à tona hoje em razão de alguns fatores, como por
exemplo O direito penal do inimigo, O terrorismo nos EUA e etc, pois em razão desses fatores,
atualmente, para algumas pessoas existe a gradação da dignidade da pessoa humana.

OBS: aqui nesse momento pós 2ª G.M. temos o surgimento da 3ª geração de direitos, que é característica
da constituição dirigente, quanto ao critério da finalidade.
Registra-se aqui, no que diz respeito ás constituiçoes dirigentes, que elas originam o chamado
totalitarismo constitucional, nesse sentido Lamêgo Bulos).

4.4.1) Surgimento das Novas Gerações ou Dimensões dos Direitos Fundamentais:

(cf. doutrina de Paulo Bonavides)

• Terceira Dimensão – Fraternidade( Karl Vazak) ou Solidariedade:

Paulo Bonavides menciona um rol exemplificativo de direitos, composto, geralmente, por

direitos transindividuais. São eles:

• Direito ao desenvolvimento ou progresso do Estado e do individuo;

• Direito ao meio ambiente;

• Autodeterminação dos povos – princípio que ergue o Brasil nas relações internacionais
(art.4º, CF);

• Direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade (ou direito de visita ao

patrimônio histórico cultural, segundo Perez Luno);

• Direito de comunicação.

Obs: Esse rol citado é apenas um rol exemplificativo.

Outros autores falam nos seguintes direitos como de terceira geração:

Direito do consumidor;
Direito dos idosos;
Direito das crianças.
DECORAR: ARTIGOS 1º, 3º e 4º DA CF.

Essa 3ª geração não são nem direitos individuais e nem coletivos, na verdade são basicamente
transindividuais.

Informativo: “A constituição da Inglaterra sempre foi flexível e costumeira, porém a partir do ano 2000, a
Inglaterra assumiu um tratado de direitos humanos e esse Estatuto passou a ser norma superior e hoje não
mais é flexível e sim semi-rígida.”
França: Constituição rígida
EUA: constituição escrita e rígida
E no Brasil essa perspectiva está consagrada no texto de 1988, embora já esboçad nos textos de 1946 e
1967 e E.C nº 1/69.

• Quarta Dimensão:

Não ha um valor especifico sobre essa dimensão. Paulo Bonavides fala nos seguintes direitos:
direito a democracia (nas dimensões formal – vontade da maioria – e material – proteção dos
direitos da minoria), direito a informação (o direito a informação decorre diretamente da democracia e do
principio republicano.
No Brasil, são exemplos: art.5o, XXXIII, CF (habeas data) e o respeito ao pluralismo (art.1º, V, CF –
fundamento da Republica Federativa do Brasil.)

Obs: Pluralismo político - conteúdo → O pluralismo político não se restringe apenas a diversidade de
concepções políticas ou de partidos políticos. Abrange, também, o respeito a diversidade artística,
cultural, religiosa, e de concepções de vida. Esse direito e chamado, também, de direito a diferença. Esta
intimamente ligado ao principio da dignidade humana.

Art.5o, XXXIII, CF - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do
Estado;
Art. 1º, CF - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:

I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituição.

Art. 2º, CF - São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judiciário.

Art. 3º, CF - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação.

Segundo Boaventura de Souza Santos, no livro “Reconhecer para Libertar”, “... temos o
direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza; temos o direito de ser diferentes quando a
igualdade nos descaracteriza”.

Obs: Direito a Paz → Para Paulo Bonavides, o direito a paz e considerado um direito de 5a
dimensão, que deve ser buscado pela sociedade. Nas edições mais antigas de seu livro, o direito a paz era
visto como um direito de 3ª dimensão.

4.4.2) Modelo de Estado que correspondeu às Constituições das novas gerações de

Direitos Fundamentais e ao Neoconstitucionalismo - Estado Democrático de Direito ou
Estado Constitucional Democrático: TRANSIÇÃO DO ESTADO LEGISLATIVO DE
DIREITO PARA ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

O principal motivo que faz com que alguns autores prefiram o nome “Estado Constitucional
Democrático” ao nome “Estado Democrático de Direito” e porque a idéia de Estado de Direito esta
relacionada ao “império” da lei. Ocorre que a concepção de “império da lei” vem sendo substituída pela
idéia de “supremacia e normatividade da constituição” que está ligado ao termo Estado contitucional
de direito.
A Constituiçãopassa a ser o centro do sistema, marcada por uma intensa carga valorativa. A lei e, de
modo geral, os Poderes Públicos, então, devem não só observar a forma prescrita na Constituição, mas,
acima de tudo, estar em consonância com o seu espírito, o seu caráter axiológico e os seus valores
destacados. A Constituição, assim, adquire, de vez, o caráter de norma jurídica, dotada de
imperatividade, superioridade (dentro do sistema) e centralidade, vale dizer, tudo deve ser interpretado
a partir da Constituição.
O objetivo principal dessa mudança de nome é fazer com que aquela noção de império da lei
seja substituída por uma idéia mais moderna, mais condizente com o Estado atual, que confere
supremacia a Constituição. O Estado democrático de direito e uma tentativa de sintetizar as conquistas e
superar as deficiências dos modelos anteriores (a primeira teoria de Estado contempla um modelo de
estado extremamente abstencionista; a segunda teoria, por sua vez, adota um Estado totalmente
intervencionista. Por isso, busca-se um meio-termo, um ponto médio entre essas extremidades).

Conteúdo axiológico da Constituição: para Barcellos, do ponto de vista material, sobressai o seguinte
elemento dentro da noção de constitucionalismo: “(i) a incorporação explícita de valores e opções
políticas nos textos constitucionais, sobretudo no que diz respeito à promoção da dignidade humana e
dos direitos fundamentais”.
Como importante marca das Constituições contemporâneas, além de realçar seus valores
(especialmente após a Segunda Guerra Mundial), associados, particularmente, à ideia da dignidade da
pessoa humana e direitos fundamentais, Barcellos identifica a previsão de opções políticas gerais (como
a redução de desigualdades sociais — art. 3.º, III) e específicas (como a prestação, por parte do Estado,
de serviços de educação — arts. 23, V, e 205).
Nesse contexto, a partir do momento que os valores são constitucionalizados, o grande desafio do
neoconstitucionalismo passa a ser encontrar mecanismos para sua efetiva concretização.
Concretização dos valores constitucionais e garantia de condições dignas mínimas: de acordo com a
lição de Barcellos, completando, do ponto de vista material, destaca-se um outro elemento na
concepção de constitucionalismo: “(ii) a expansão de conflitos específicos e gerais entre as opções
normativas e filosóficas existentes dentro do próprio sistema constitucional”.
Sem dúvida, os valores constitucionalizados poderão entrar em choque, seja de modo específico (por
exemplo, a liberdade de informação e de expressão e a intimidade, honra e vida privada), seja de modo
geral, no que, conforme afirma, diz respeito “ao próprio papel da Constituição”.
Em uma visão substancialista (a Constituição deveria impor “um conjunto de decisões valorativas que se
consideram essenciais e consensuais”), ou mesmo designada de procedimentalismo (a Constituição
deve “garantir o funcionamento adequado do sistema de participação democrático, ficando a cargo da
maioria, em cada momento histórico, a definição de seus valores e de suas próprias convicções
materiais”), em relação a qualquer das posições que se filie, mesmo no “procedimentalismo” deverão
ser resguardadas as condições de dignidade e dos direitos dentro, ao menos, de patamares mínimos.
Ainda, segundo Dirley da Cunha Júnior, “... foi marcadamente decisivo para o delineamento desse novo
Direito Constitucional, a reaproximação entre o Direito e a Ética, o Direito e a Moral, o Direito e a
Justiça e demais valores substantivos, a revelar a importância do homem e a sua ascendência a filtro
axiológico de todo o sistema político e jurídico, com a consequente proteção dos direitos fundamentais e
da dignidade da pessoa humana”.

4.4.3. Marcos (Características por Barroso)

Histórico
Estado Constitucional de direito
Documentos a partir da Segunda guerra mundial
Redemocratização
Filosófico
Pós- positivismo
Princípios
Direitos fundamentais
Ética e moral

Teórico
Força normativa – Konrad Hesse
Supremacia da Constituição (constitucionalização dos direitos fundamentais)
Nova dogmática da interpretação constitucional
Expansão da jurisdição constitucional

histórico: evidenciam-se aqui as Constituições do pós-guerra, na Europa, destacando-se a da Alemanha

de 1949 (Lei Fundamental de Bonn) e o Tribunal Constitucional Federal (1951); a da Itália de 1947 e a
instalação da Corte Constitucional (1956); a de Portugal (1976) e a da Espanha (1978), todas enfocando a
perspectiva de redemocratização e Estado Democrático de Direito. No Brasil, o destaque recai sobre a
Constituição de 1988, em importante processo democrático;
filosófico: o pós-positivismo aparece como o marco filosófico do neoconstitucionalismo.
A ideia de jusnaturalismo moderno se desenvolve a partir do século XVI, aproximando a lei da razão e se
transformando, assim, na filosofia natural do Direito, e vai servir de sustentáculo, “fundado na crença em
princípios de justiça universalmente válidos”, para as revoluções liberais, consagrando-se nas
Constituições escritas e nas codificações. “Considerado metafísico e anticientífico, o direito natural foi
empurrado para a margem da história pela ascensão do positivismo jurídico, no final do século XIX. Em
busca de objetividade científica, o positivismo equiparou o Direito à lei, afastou-o da filosofia e de
discussões como legitimidade e justiça e dominou o pensamento jurídico da primeira metade do século
XX. Sua decadência é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na
Alemanha, regimes que promoveram a barbárie sob a proteção da legalidade. Ao fim da 2.ª Guerra, a
ética e os valores começam a retornar ao Direito”.
Nesse contexto surge a noção do pós-positivismo como marco filosófico do neoconstitucionalismo. “O
pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto. Procura
empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A interpretação e
aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem
comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de ideias ricas e
heterogêneas que procuram abrigo neste paradigma em construção incluem-se a atribuição de
normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão
prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o
desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade
humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a filosofia”;
teórico:
a) força normativa da Constituição;
b) expansão da jurisdição constitucional;
c) nova dogmática da interpretação constitucional.
Dentro da ideia de força normativa (Konrad Hesse), pode-se afirmar que a norma constitucional tem
status de norma jurídica, sendo dotada de imperatividade, com as consequências de seu
descumprimento (assim como acontece com as normas jurídicas), permitindo o seu cumprimento
forçado.
No contexto de expansão da jurisdição constitucional, Barroso observa que, “antes de 1945, vigorava na
maior parte da Europa um modelo de supremacia do Poder Legislativo, na linha da doutrina inglesa de
soberania do Parlamento e da concepção francesa da lei como expressão da vontade geral. A partir do
final da década de 40, todavia, a onda constitucional trouxe não apenas novas constituições, mas
também um novo modelo, inspirado pela experiência americana: o da supremacia da Constituição. A
fórmula envolvia a constitucionalização dos direitos fundamentais, que ficavam imunizados em relação
ao processo político majoritário: sua proteção passava a caber ao Judiciário. Inúmeros países europeus
vieram a adotar um modelo próprio de controle de constitucionalidade, associado à criação de tribunais
constitucionais”.
Ao confrontar regras (enunciados descritivos, aplicados de acordo com as regras de subsunção, isso
quer dizer a aplicação e enquadramento do fato à norma) e princípios (normas que consagram valores),
Barroso conclui no sentido de uma nova dogmática da interpretação constitucional, não mais restrita à
denominada interpretação jurídica tradicional.
Assim, “... as especificidades das normas constitucionais (...) levaram a doutrina e a jurisprudência, já de
muitos anos, a desenvolver ou sistematizar um elenco próprio de princípios aplicáveis à interpretação
constitucional. Tais princípios, de natureza instrumental, e não material, são pressupostos lógicos,
metodológicos ou finalísticos da aplicação das normas constitucionais. São eles, na ordenação que se
afigura mais adequada para as circunstâncias brasileiras: o da supremacia da Constituição, o da
presunção de constitucionalidade das normas e atos do poder público, o da interpretação conforme a
Constituição, o da unidade, o da razoabilidade e o da efetividade”.
Enfim, essas são as marcas do “novo direito constitucional” ou neoconstitucionalismo, que se evidencia
ao propor a identificação de novas perspectivas, marcando, talvez, o início de um novo período do
Direito Constitucional.

4.4.4. Neoconstitucionalismo e Doutrina da Efetividade

(Fonte Curso CEI 2ªFase DPE/RN)
É possível afirmar que há uma relação lógica entre a doutrina da efetividade e o movimento de invasão
da constituição conhecido como neoconstitucionalismo. Capitaneada por Luís Roberto Barroso, a
doutrina da efetividade advoga no sentido de se aplicar diretamente as normas constitucionais aos casos
concretos, afinal, para essa doutrina, os dispositivos constitucionais seriam dotados de normatividade e
a Constituição não deveria ser entendida como mera folha de papel. Nessa linha, é possível afirmar que
a doutrina da efetividade foi de grande importância para o advento do neoconstitucionalismo no Estado
brasileiro, pois fez com que a Constituição Federal de 1988 deixasse de ser entendida como documento
dotado de meras exortações morais (ou seja, como mera folha de papel) e passasse a ser compreendida
como uma Constituição dotada de diversas normas jurídicas propriamente ditas, com alta carga
normativa e prevendo, inclusive, direitos subjetivos diretamente invocáveis pelo indivíduo frente ao
Estado, sem qualquer necessidade de regulamentação por legislação infraconstitucional.

4.4.5. Panconstitucionalização e liberdade de conformação do legislador

Embora uma das principais características do neoconstitucionalismo seja a defesa da
constitucionalização do Direito, parte da doutrina defende que tal fenômeno deva ocorrer com
parcimônia. Isso porque a excessiva constitucionalização do Direito, conhecida como
panconstitucionalização, poderia gerar um viés antidemocrático no ordenamento jurídico de
determinado Estado; afinal, se tudo já está decidido e definido pela Constituição, é pequeno ou quase
nulo o espaço de liberdade e conformação do legislador. Nessa linha, os representantes do povo seriam
meros executores de medidas já impostas pelo constituinte, o que atentaria contra o regime
democrático. Logo, para que a constitucionalização do Direito ocorra de forma democrática, é necessário
que se respeite a liberdade de conformação do legislador.

Características desse modelo de Estado (Essas características do modelo de Estado também são as
características do constitucionalismo dessa etapa):

* Universalização do sufrágio e ampliação dos mecanismos de participação democrática direta, não basta
o império da lei.
→ O modelo de “Estado Democrático” ganhou esse nome, pois foi caracterizado pela
universalização do sufrágio. Hoje, o sufrágio atingiu tal grau de universalização, que dificilmente teremos
como avançar nessa liberdade. Hoje, praticamente toda a população com capacidade vota e, alem disso,
existem, também, mecanismos de democracia direta, como, p.ex., plebiscitos, referendos, iniciativa
popular de leis, ação popular.

Obs: “Recall” → Alguns países adotam o mecanismo de democracia direta do “recall”, que e uma
consulta feita a população a respeito da manutenção ou não de um governante no cargo. O “recall” não
existe no Brasil. A Constituição Venezuelana adota esse mecanismo no seu art. 223.

* Ampliação do conceito de democracia do aspecto meramente formal para uma dimensão

também material. A dimensão formal nunca foi abandonada, mas contou com o desenvolvimento da
dimensão material, pois a democracia não deve ser vista apenas no seu aspecto formal.

Dimensão formal da democracia – se confunde com a premissa majoritária que é a vontade da maioria.
Mas a vontade da maioria encontra restrições substanciais nos direitos fundamentais. A dimensão formal é
o aspecto essencial da democracia e não interessa qual seja essa vontade, pois se a maioria quer algo,
então esse algo é formalmente democrático.

Dimensão material da democracia – pressupõe o respeito aos direitos fundamentais de todos,

inclusive das minorias. Então, os direitos fundamentais protegem tanto o direito das maiorias
quanto das minorias, para que, um dia, as minorias possam se tornar maioria (através do debate). A
maioria não pode impor determinadas questões as minorias.
OBS: Só que do ponto de vista substancial do conteúdo, nem toda vontade da maioria pode ser
considerada democrática. A dimensão material da democracia impõe o respeito aos direitos fundamentais
de todos, inclusive das minorias. Quando se fala em democracia substancial, não se está preocupado com
a vontade da maioria, mas em saber se o conteúdo dessa vontade majoritária respeita os direitos
fundamentais dos indivíduos ainda que sejam a minoria. Não é porque a maioria deseja algo é que pode se
privar pessoas de seus direitos, como por exemplo, casamento homo afetivo, pois nem tudo que a maioria
quer pode ser considerado democrático.

* Preocupação com a efetividade e com a dimensão material dos direitos fundamentais → Os

direitos fundamentais atingiram um grau de formalização bastante satisfatório. Então, ninguém
pode dizer que o problema dos direitos fundamentais e a sua consagração nos textos. O grande
problema, na verdade, e fazer com que esses direitos saiam do papel e sejam cumpridos em sua
função social, ganhando efetividade e sendo implementados na pratica social.

* A limitação do poder legislativo passa a abranger, também, o conteúdo das leis e as hipóteses
de omissões inconstitucionais → Na teoria pura do direito, Kelsen já falava em supremacia da
constituição. Contudo, na teoria positivista de Kelsen, a supremacia constitucional era
basicamente formal, determinando o modo de produção do direito, com a CF estabelecendo
apenas a sua forma de produção (iniciativa, quorum, deliberações, etc).
Kelsen dizia que conceitos vagos como “justiça” não deveriam fazer parte da constituição, porque se
permitir que o poder judiciário declare uma lei inconstitucional porque violou um conceito de justiça,
acaba se dando muito poder ao judiciário em detrimento do legislador.
Hoje, alehm desse aspecto formal, ha também o aspecto material, relacionado ao conteúdo das
leis, de modo que os princípios de direitos fundamentais vinculam o legislador; as constituições tem
caráter jurídico, e não só político.
Alem disso, ha um ponto extremamente relevante, que é o controle das omissões
constitucionais. A primeira constituição a consagrar esse tipo de controle de omissão é de 1974,
que e a Constituição Iugoslava. Hoje, no Brasil, temos 2 mecanismos de controle neste sentido:
Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e Mandado de Injunção.
E portanto, essas características necessariamente vão ser características do constitucionalismo
contemporâneo, pois não tem como separar o modelo de constituição do modelo de Estado.

* Surgimento de uma jurisdição constitucional para assegurar a supremacia da constituição e

a proteção efetiva dos direitos fundamentais → A jurisdição constitucional e o exercício pelo
judiciário do controle de constitucionalidade. Não é só o controle concentrado não; é qualquer
controle, exercido por qualquer juiz. O Brasil tem muitos instrumentos de controle de concentrado (ADI,
ADC, ADPF, ADO).

*Fortalecimento do judiciário, pois se o legislativo e executivo não trabalham e o Judiciário é provocado,

ele tem que agir fazendo com que dessa forma se tenha um ativismo judicial.
Ex: Até hoje não foi regulamentado o direito de greve dos servidores, com isso se tem a provocação do
poder judiciário através do Mandado de Injunção.

TOTALITARISMO CONSTITUCIONAL
O constitucionalismo contemporâneo está centrado naquilo que Uadi Lammêgo Bulos chamou de
“totalitarismo constitucional, consectário da noção de Constituição programática” - DIRIGENTE, e
que tem como bom exemplo a Constituição brasileira de 1988.
Fala-se em “totalitarismo constitucional” na medida em que os textos sedimentam um importante
conteúdo social, estabelecendo normas programáticas (metas a serem atingidas pelo Estado, programas
de governo) e realçando o sentido de Constituição dirigente defendido por Canotilho.
Contudo, partindo dessa concepção de normas programáticas, André Ramos Tavares, apoiado no
pensamento de Dromi, enaltece o constitucionalismo da verdade e, assim, em relação às normas
programáticas, identifica duas categorias:
■ “normas que jamais passam de programáticas e são praticamente inalcançáveis pela maioria dos
Estados”;
■ “normas que não são implementadas por simples falta de motivação política dos administradores e
governantes responsáveis”.
Consoante alerta Tavares, “as primeiras precisam ser erradicadas dos corpos constitucionais, podendo
figurar, no máximo, apenas como objetivos a serem alcançados a longo prazo, e não como declarações
de realidades utópicas, como se bastasse a mera declaração jurídica para transformar-se o ferro em
ouro. As segundas precisam ser cobradas do Poder Público com mais força, o que envolve, em muitos
casos, a participação da sociedade na gestão das verbas públicas e a atuação de organismos de controle
e cobrança, como o Ministério Público, na preservação da ordem jurídica e consecução do interesse
público vertido nas cláusulas constitucionais”.18
Essa concepção de dirigismo estatal (de o texto fixar regras para dirigir as ações governamentais) tende
a evoluir para uma perspectiva de dirigismo comunitário, ideia também vislumbrada por André Ramos
Tavares ao falar em uma fase atual do constitucionalismo globalizado, que busca difundir a perspectiva
de proteção aos direitos humanos e de propagação para todas as nações.
Destacamos, ainda, uma concepção de proteção aos direitos de fraternidade ou solidariedade, que são
identificados pela doutrina como direitos de terceira dimensão ou geração.
No Brasil, conforme já apontado, essa perspectiva está consagrada no texto de 1988, embora esboçada
nos textos de 1946 e 1967 (e EC n. 1/69).

ASPECTOS ENTRE PÓS-POSITIVISMO E

NEOCONSTITUCIONALISMO

1) Introdução – Diferente visões a respeito das concepções de pós positivismo e

neoconstitucionalismo:
Informativo: O Americano Ronald Dworkin e o Alemão Rober Alex são os principais
expoentes do pós-positivismo, porém nenhum dos dois definem as suas teorias em Pós-
positivismo.

a) O termo neoconstitucionalismo passou a ser utilizado no lugar de pós-positivismo (Antonio

Maia). O autor entende que as expressões “neoconstitucionalismo” e “ pós-positivismo” são
equivalentes, ele diz que antes se usava pós-positivismo e hoje usa Neoconstitucionalismo. Na década de
90 o Professor Paulo Bonavide sempre usou a expressão pós positivismo e aí começou uma corrente forte
que começou a falar pós positivismo. Depois, no exterior ( Espanha e Itália) usou o termo
Neoconstitucionalismo, mas com o sentido de pós-positivismo e depois principalmente professores da
UERJ começaram a escrever usando a expressão “Neoconstitucionalismo” e com isso ficou a idéia que
o termo Neoconstitucionalismo veio para substituir o pós-positivismo. De fato, os autores espanhóis,
italianos, colombianos, etc. não utilizam o termo por positivismo, mas sim neoconstitucionalismo.

b)O pos-positivismo(pretensão de ser universal) é o marco filosófico do neoconstitucionalismo (Luiz

Roberto Barroso). Já o neoconstitucionalismo é uma teoria particular, ou seja, não pretende por exemplo
ser aplicado na constituição do EUA de 1787, pretende ser aplicada apenas ao modelo do Estado
Constitucional Democrático. Cespe 2009 – PGE/PE – Cobrou essa questão.

OBS: O pós-positivismo é considerado uma terceira via entre o Jusnaturalismo e o Juspositivismo. O pós-
positivismo não é contra o positivismo, e sim superior, ele tenta ir além, porém sem abandonar suas
contribuições.

TEORIA MSTA OU INTERMEDIÁRIA: Tenta unir jusnaturalismo e o positivismo e manter um ponto

de equilíbrio.

2) Pos-positivismo – concepção filosófica do direito:

É uma concepção jus filosófica . Deve ser entendido como uma metateoria, ou seja,
uma teoria sobre a teoria do direito (que, por sua vez, tem por objeto estudar o fenômeno de
aplicação do direito, isto e, a dogmática jurídica). A dogmática jurídica busca estabelecer critérios
racionais para que as decisões jurídicas não sejam decorrentes do puro arbítrio.

2.1) Questões estudadas pelo pos-positivismo:

O pos-positivismo e uma terceira via (uma via intermediaria) entre o jusnaturalismo e o

juspositivismo. Relação entre direito e moral.

* Positivismo Jurídico:

Para esta concepção, não existe uma conexão necessária entre direito e moral (principio
da autonomia – autonomia entre direito e moral). O que caracteriza o positivismo jurídico e que
para os positivistas não existe uma conexão entre direito e moral. O direito e uma ciência
autônoma em relação a esfera moral, especialmente a ética e a política(princípio da autonomia). Por isso
Kelsen falava em Teoria Pura do Direito (se esta na lei e direito, não importando se e justo ou injusto).
Hoje, o positivismo jurídico se subdivide em 2 concepções:

1ª Concepção) Positivismo Jurídico Exclusivo → E positivismo jurídico exclusivo pois exclui

qualquer possibilidade de se incorporar argumentos morais ao Direito. Os argumentos morais
não fazem parte do direito;

2ª Concepção) Positivismo Jurídico Inclusivo → A incorporação de argumentos morais e

possível, mas não necessária( relação contingente entre direito e moral). Então, pode ate haver uma
relação entre direito e moral para essa concepção, desde que o próprio direito incorpore esse argumento
moral.

HEBERT HART: Diz que pode haver relação entre direito e moral, mas não é necessária, entretanto é
possível, para ele só irá incorporar a moral se o direito criar uma norma de caráter moral.
Ex. CF fala em dignidade da pessoa humana. No exemplo, a dignidade humana e um argumento
moral que poderia ser invocado, pois esta prevista na lei. Mas, nesse exemplo, a Constituição
não precisaria prever valores morais, pois a relação não e necessária (e uma relação apenas
contingente). E mais próximo do pos-positivismo.

* Não Positivismo:

Para o não-positivismo, ha uma relação necessária entre direito e moral.

O não positivismo também pode ser dividido em duas correntes distintas:

1ª Corrente) “Tese-Forte” (Nao-positivismo exclusivo) → Sustenta que os defeitos morais sempre tem
como efeito a perda da validade jurídica. O direito não vale se não tiver validade moral (se for injusto) ,
devendo, então, ser excluído. A validade das leis depende da sua compatibilidade com os valores morais.
Essa tese-forte e chamada no Brasil de jusnaturalismo (se o direito não corresponder aos valores morais,
ao direito natural, ele será invalido).

2ª Corrente) “Tese-Fraca” (Nao-positivismo inclusivo ou pós-positivismo) (Robert Alexy) → Robert

Alexy fala que ele é nao-positivista. A tese-fraca adota a “Formula de Radbruch”, segundo a qual “o
direito extremamente injusto não e direito”. Então, aqui, não e qualquer defeito moral que leva a
invalidade a lei (perde a validade). E so o direito extremamente injusto que invalida a lei. O direito que e
so injusto continua tendo validade jurídica. Isso significa que, entre uma ponderação entre a segurança
jurídica e a justiça, prevalecera a segurança jurídica. A segurança jurídica so deixara de prevalecer quando
ela (e a norma) for extremamente injusta, insuportavelmente injusta.
O direito tinha como base o jusnaturalismo e até a 2ª G.M. o positivismo imperava, porém diante das
barbáries ocorridas pelo nazismo, o positivismo acabou sendo colocado em “cheque” e com isso
Radbruch que era positivista se transformou em jusnaturalista e criou a conhecida Fórmula de
Radbruch.
Ex. Durante a segunda guerra mundial, na época do nazismo havia uma norma da constituição alemã
dizendo que todos os bens dos judeus deveriam ser confiscados. Apos a guerra, uma senhora ajuizou uma
ação pretendendo ser ressarcida dos seus bens que haviam sido confiscados, alegando que essa norma era
insuportavelmente injusta. O Tribunal alemão, adotando a Formula de Radbruch, entendeu que essa
norma, em que pese estar na Constituição, por ser extremamente injusta, deveria ser invalidada,
prevalecendo a justiça. Ao final, o Tribunal decidiu que a senhora judia deveria ser ressarcida de seus
bens indevidamente confiscados.

Informativo:
A tese-fraca é conhecida no Brasil como pos-positivismo.
O pós-positivismo adota a tese fraca.
A tese fraca do não positivismo é tanto uma tese jusnaturalista, quanto pós-positivista.

OBS: O jusnaturalismo não se confunde com o pós-positivismo, pois além dessa relação direito e moral
têm outras questões que o positivismo trata e que o jusnaturalismo não menciona.

2.2 Pós-positivismo metodológico (Neoconstitucionalismo metodológico)

Teoria Neoconstitucionalista → Caráter Descritivo e Prescritivo (Neoconstitucionalismo

Metodológico ou pós-positivismo metodológico):

Quando se fala que a teoria neoconstitucionalista tem tanto um caráter descritivo quanto
prescritivo, fala-se em neoconstitucionalismo metodológico ou pos-positivismo metodológico.
A teoria do direito deve ter tanto um caráter descritivo (dizendo como o direito e), quanto um
caráter prescritivo (dizer como o direito deve ser).
Para o positivismo jurídico, a teoria do direito deve apenas descrever como o direito é. O
neoconstitucionalismo metodológico e o pos-positivismo metodológico deve dizer como o direito é, mas
também dizer como o direito deve ser.
Então, a teoria neoconstitucionalista diferencia-se da concepção positivista justamente em razão disso,
pois segundo esta teoria positivista o direito deve ter um caráter meramente descritivo (principio da
neutralidade – a teoria deve ser neutra, não devendo ter juízos de valor; não podendo dizer se o direito
esta certo ou errado, se deve ser assim ou de outra maneira), pois o cientista do direito deve ser neutro,
não pode colocar seus valores pessoais.
Já os pos-positivistas e os neoconstitucionalistas dizem que não se pode apenas dizer o que o direito e,
mas também como o direito deve ser, tendo o caráter descritivo (dizer o que e) e também prescritivo
(dizer como o direito deve ser). . Dworkin diz que não tem como deixar de fora os argumentos
morais.

Caráter Descritivo do neoconstitucionalismo – descreve as mudanças ocorridas no modelo de constituição

e de estado.
Caráter Prescritivo do neoconstitucionalismo – prescreve mecanismos aptos para operar um novo modelo.
O neoconstitucionalismo diz assim: tendo em vista as características e transformações descritas,
prescrevem-se mecanismos para se lidar com essas transformações e mudanças que ocorreram.

3)Neoconstitucionalismo – Concepção teórica do Direito:

Quando se vai aplicar o direito, tem-se a norma, a situação conflitante e entre a norma e esse
conflito está o procedimento. A dogmática jurídica vai fornecer instrumentos para que esse
procedimento de aplicação do direito não seja feita de forma arbitrária, mas com base em
argumentos racionalmente justificáveis.

A concepção filosófica trata de uma metateoria do direito (significa que é uma teoria sobre a
teoria jurídica), integrando o direito e a moral.

A concepção teórica trata da aplicação do direito propriamente dita.

Ha uma diferença entre pós-positivismo e neoconstitucionalismo, tendo em vista que o primeiro e

concepção filosófica e o segundo e concepção teórica do direito. Existem autores (ex. Ferrajoli) que são
positivistas e neoconstitucionalistas. Outros autores são pos-positivistas e neoconstitucionalistas.
Por isso foi dito que o pos-positivismo e o marco filosófico da teoria neoconstitucionalista.

O Neoconstitucionalismo teórico trata-se de um termo que possui varias

acepções diferentes, quais sejam:

3.1) Neoconstitucionalismo Teórico ( como uma concepção teórica do direito, não como uma filosofia
do direito) – PARTE 1:

Se opõe basicamente ao positivismo jurídico teórico(séc.XIX), onde o juiz era mera boca da lei, ou seja,
critica as teorias positivistas, ele esta criticando as teorias positivistas do século XIX. Hoje as teorias
positivistas são mais elaboradas.
3.2) Neoconstitucionalismo Teórico – (caráter descritivo) PARTE 2 :

O Neoconstitucionalismo vai dizer: o novo modelo tem essas características aqui e com isso não dá para
usar as teorias do positivismo.

→ Premissa do Neoconstitucionalismo teórico (Discussão em torno do neoconstitucionalismo):

As transformações no modelo de constituição e de Estado tornaram as teorias juspositivistas

tradicionais insuficientes em relação as complexidades que envolvem o novo modelo de Estado.
A premissa do neoconstitucionalismo e de que, como houve uma transformação muito grande
na teoria do Estado e na teoria da Constituição, as teorias positivistas tradicionais se tornaram
insuficientes para dar conta de toda a complexidade que envolve a argumentação jurídica, a
concordância pratica, etc.

Teorias que o Neoconstitucionalismo prescreve como teorias adequadas para lidar com as
transformações e fenômenos ocorridas nos Estados Constitucionalistas (quais são as fontes, as
normas e as formas de interpretações adequadas para os novos modelos de Estado).

ž Teoria das Fontes do Direito → (Quais são as principais mudanças que devem ocorrer na
teoria das fontes para que as teorias se adéqüem ao novo modelo de Estado Constitucionalista) →
Substituição do legicentrismo juspositivista pela centralidade da constituição. A lei (antiga principal fonte
do direito), como centro do ordenamento, é substituída pela Constituição como centro. Por isso, alguns
falam em Estado Constitucional Democrático, isto e, para destacar essa mudança de paradigma.

ž Teoria das Normas → (principal alteração proposta na teoria das normas) → Na principal
teoria das normas tradicional, era feita uma distinção entre norma e principio. Na visão positivista
tradicional princípio e norma eram tratados como algo distinto. Os
princípios gerais do direito eram antes aplicados em ultimo caso (quando não fosse possível
aplicar a lei, analogia ou costumes) fato esse que pode ser visto expressamente na própria LINDB. Já
agora eles estão no topo do ordenamento jurídico e tanto é que o novo Código Civil expressa “ No caso
de omissão o juiz vai aplicar a constituição”
(Paulo Bonavides fala: “Dos Princípios Gerais do Direito aos Princípios Constitucionais”).
Então, essa distinção entre princípios e normas foi reformulada: hoje ha o gênero NORMA,
com as espécies PRINCIPIOS e REGRAS, de modo que tanto as regras como princípios
possuem normatividade.
Os principais autores que falaram sobre essa reformulação das teorias das normas foram Ronald Dworkin
(pos-positivista e neoconstitucionalista) e Robert Alexy (pos-positivista e neoconstitucionalista).

ž Teoria da Interpretação → O que mudou positivismo para o neoconstitucionalismo → Houve

a substituição da aplicação automática da lei e do formalismo jurídico (juiz como “boca da lei”, não
podendo interpretar a lei, somente exteriorizando a vontade do legislador) por novos “canolis”
interpretativos, pela argumentação jurídica e pela ponderação. Antes era a mera subsunção ( idéia de que
tem a premissa maior-norma, premissa menor-fato e aí tem-se o enquadramento (subsunção lógica) que é
a aplicação da norma ao fato. Vale ressaltar que a subsunção não foi abandonada, pois não há aplicação do
direito sem subsunção, no entanto em alguns casos é necessário introduzir uma etapa intermediária
denominada ponderação.

Obs: Ponderação – Pode ser utilizada de varias formas, inclusive de formas equivocadas. Alexy, quando
trata da ponderação, não fala que ela implica em ativismo judicial ou que leva a uma decisão conforme o
pensamento pessoal do juiz. A ponderação não pode servir para resolver tudo, nem pode ser considerada
uma coisa inaceitável.
3.3) Neoconstitucionalismo como modelo de Estado e de Constituição

Nesse sentido (neoconstitucionalismo como modelo de Estado e de Constituição), neoconstitucionalismo

e sinônimo de constitucionalismo contemporâneo (as características são as mesmas).

Efeitos ou Características do neoconstitucionalismo como modelo de Estado e de

constituição:
*Força Normativa da Constituição (Konrad Hesse) → O constitucionalismo contemporâneo não trás
nenhuma novidade, ele reúne a experiência do EUA (onde a constituição sempre teve o caráter normativo)
e da FRANÇA (Na Europa a constituição era vista como um documento político e não jurídico, pois se
tinha o Legislativo como Amigo. Com o fim da 2ªG.M. a Força normativa da constituição passa a ser
reconhecida na Europa, sobretudo em razão de uma obra de um autor Alemão chamado Konrad Hesse –
1959). Hoje, não se concebe uma constituição cujo conteúdo não seja norma jurídica: tudo o que esta na
CF (regra, principio, norma que traça diretriz) e norma obrigatória, vinculante. Não se fala mais que a
constituição e um conselho para o legislador.
Obs: So ha uma parte da CF que não tem caráter normativo – e o preâmbulo.

Atualmente, tudo que está consagrado no texto constitucional é norma, podendo ser normaprincípio ou
norma-regra. No constitucionalismo moderno a diferença traçada entre normas e princípios era apenas
de grau; no neoconstitucionalismo, a diferença é axiológica. “A constituição como valor em si”: o
caráter ideológico do constitucionalismo moderno era limitar o poder, o do neoconstitucionalismo é
concretizar os direitos fundamentais.
Os princípios eram tratados como algo diferente de norma, como se fossem coisas distintas, norma é
obrigatória, o princípio era visto apenas como diretriz. Nós trabalharemos com a concepção em que a
norma é considerada um gênero e dentro deste gênero teremos duas espécies:
• Regras (subsunção) – as regras podem ser aplicadas de forma automática. Exemplo: aposentadoria
compulsória aos 75 anos, aplicação automática.
• Princípio (ponderação) – diferentemente das regras, não pode ser aplicado por subsunção. Exemplo:
CF fala que violar a intimidade gera dano moral.
Toda vez que a intimidade for violada necessariamente será paga indenização automaticamente? NÃO,
porque no caso concreto terão outros princípios que poderão aparecer, ocasionando uma colisão, como
por exemplo, conflito direito de privacidade x direito de informação, no caso de informação legítima,
devida. Deve ser ponderado, analisado caso concreto, e só depois das etapas é que se chegará a um
resultado. Neoconstitucionalistas: “mais ponderação do que subsunção”.
ATENÇÃO! No entanto, é importante ressaltar que há vozes na doutrina que criticam a ênfase dada pelo
neoconstitucionalismo à aplicação dos princípios constitucionais e à ponderação, em detrimento das
regras e da subsunção. Segundo parte da doutrina, tal medida fomentaria uma anarquia metodológica,
também conhecida como panprincipiologismo ou “carnavalização dos princípios”, que ocasionaria, por
conseguinte um alto grau de decisionismo judicial e de insegurança no ordenamento jurídico.
* Superioridade da constituição (Supremacia Formal e Material) → As constituições na Europa eram
vistas como documento vinculante para o legislador apenas no aspecto formal (do ponto de vista do
processo legislativo), já as declarações de direitos não eram vinculantes. Hoje, com a força normativa da
constituição reconhecida passa a abranger também essas declarações, ou seja, atualmente a constituição é
vista como documento vinculante também no aspecto material (em relação ao conteúdo das leis).

* Rematerialização das Constituições (Prolixas) →

De influência francesa.
As CFs passaram a consagrar conteúdos que até então não consagravam, como, por exemplo, diretrizes
políticas, opções políticas, houve uma extensão do rol dos direitos fundamentais (estes foram criados
para defender a D.P.H.).
Esta rematerialização fez com que as constituições ficassem extremamente prolixas, tendo em vista que
vão além das matérias clássicas (direitos fundamentais, estruturas do estado e organização dos poderes),
consideradas normas materialmente constitucionais. As demais normas, contidas na CF, mas que não
tratam destes assuntos, são consideradas normas formalmente constitucionais.
Hoje, a maioria das constituições são prolixas, analíticas (ao contrário das clássicas, que eram sucintas).
Aproximam-se, então, da Constituição francesa, que e prolixa, extensa.

OBS: Canotilho fala em seu livro que foi decretada a “morte” das normas programáticas, pois norma
programática traz a idéia de um programa que o legislador pode ou não cumprir e atualmente é
inconcebível que um dispositivo da constituição não seja vinculante e obrigatório (ligado a força
normativa da constituição). A constituição não aconselha ninguém, ela não tem exortações morais, ela
obriga o Legislativo, Executivo e Judiciário.

* Centralidade da Constituição e dos direitos fundamentais →

Dignidade da pessoa humana passa a estar expresso, consagrada em todas as constituições, após a 2ª
GM. A D.P.H. passou a ser considerada um Valor Constitucional Supremo. Após experiências nazistas
cruéis. O indivíduo não é um meio para o Estado atingir seus fins, mas sim o ESTADO é um meio para que
a SOCIEDADE atinja seus fins. O indivíduo é um fim em si mesmo.
*As constituições passam a ocupar o centro do ordenamento jurídico, antes ocupado pelos códigos,
pelas leis, surgindo então a constitucionalização de diversos ramos do direito. Ou seja, a CF passa a
regulamentar outros ramos do direito, tais como o direito civil, o direito tributário, o direito
previdenciário.

* Se a CF serve de fundamento de validade para todos outros ramos do direito, quando eu vou
interpretar uma lei, para esta interpretação ser adequada, devo interpretar a lei de acordo com seu
fundamento de validade, Princípio da interpretação conforme a CF! Barroso: toda interpretação jurídica
é uma interpretação constitucional. Se a lei for inconstitucional não há o que interpretar. No que tange a
interpretação constitucional, temos hoje: Métodos de interpretação – Evolução da Hermenêutica
Constitucional (métodos ultrapassados são deixados de lado). O Juiz pode fazer aplicação direta da
constituição. Todavia, para aplicar a lei pronta, tem de ser verificado se ela é compatível com a
constituição, esta nada mais é do que uma aplicação indireta negativa.
Pode ter-se também uma aplicação indireta finalística, é quando utilizamos o famoso princípio da
interpretação conforme a constituição, quando se interpreta a lei de acordo com a constituição, e assim
é aplicada. Um exemplo dda aplicação desse princípio é a ADI que tratou da relação homoafetiva, que
interpretou o art. 1773 do código civil à luz da CF ( Princípio da dignidade da pessoa humana, isonomia e
etc.)

* Filtragem constitucional. Para Leis anterior à Constituição. Com a chegada do neoconstitucionalismo

ao ordenamento jurídico brasileiro, os membros do Poder Judiciário passaram a realizar uma reeleitura
da ordem jurídica, toda norma passa necessariamente por um filtro axiológico de valore trazidos pela
nova CF. Institutos e conceitos tradicionais do direito como família, função social, propriedade e tantos
outros passaram a ser interpretados à luz da Constituição Federal de 1988, caracterizando uma filtragem
constitucional.

*Tem -se também a Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais, isto é, a aplicação dos direitos
fundamentais às relações privadas, entre particulares, e não apenas em uma relação vertical ( Proteger o
indivíduo em face do Estado).

*Fortalecimento do Poder Judiciário –

Hoje, o juiz é o principal protagonista, e NÃO MAIS o legislador. Por exemplo: se o legislador faz uma lei
contrária à constituição, o judiciário irá afastar essa lei. Mas o ideal é que não existam protagonistas,
deve existir o equilíbrio entre todos os poderes. Aqui se faz pertinente a análise de dois pontos:
Primeiro ponto: Ativismo judicial. Quando o Legislativo e Executivo não cumprem seu papel, o judiciário
acaba assumindo uma postura mais ativa, se fortalece, que é o que tem acontecido no Brasil atualmente
e isso está diretamente ligado à força normativa da Constituição e em razão de o poder Judiciário dar a
última palavra sobre como a Cf deve ser interpretada.
Obs.: Objeto de questionamento na segunda fase da DPE/RN (banca CESPE). PADRÃO DE RESPOSTA: O
Poder Judiciário realiza a constitucionalização do direito, ao interpretar a norma infraconstitucional da
forma que melhor realize o sentido e o alcance dos valores e fins constitucionais. Tal atuação pode ser
identificada como decorrência do chamado ativismo judicial que consiste na escolha, pelo Poder
Judiciário, de um modo específico e proativo de interpretar e aplicar a Constituição, expandindo o seu
sentido e alcance. A ideia de ativismo judicial está, assim, associada a uma participação mais ampla e
intensa do Poder Judiciário na concretização dos valores e dos fins constitucionais, promovendo a
aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto,
independentemente de manifestação do legislador ordinário.
Segundo ponto: Judicialização das relações políticas e sociais. Está diretamente ligada ao ativismo.
Temos temas, atualmente, que são tratados pelo Poder Judiciário que antes eram assuntos do Poder
Legislativo, assuntos que são de cunho político, como por exemplo, a fidelidade dos partidos, direitos de
minorias que não são observados em debates políticos e que são questionados no STF via ADI por algum
partido político, decisões sobre CPI.
Falando de relações sociais: estas em outro tempo eram resolvidas em âmbito de direito individual,
como união sobre pessoas do mesmo sexo, células tronco, obtenção de medicamentos pela via judiacial.

CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO
Seria a fase subsequente ao neoconstitucionalismo, a qual buscaria um equilíbrio entre o
constitucionalismo moderno e o neoconstitucionalismo. O constitucionalismo do futuro consiste numa
perspectiva de direito constitucional a ser implementada após o neoconstitucionalismo. Prega a
consolidação dos direitos humanos de terceira dimensão, fazendo prevalecer a noção de fraternidade e
solidariedade.
Trata-se da “constituição do porvir”, calcada na esperança de dias melhores, um verdadeiro
constitucionalismo altruístico. Sobre o tema destacam-se as ideias de José Roberto Dromi que prega um
equilíbrio entre os atributos do constitucionalismo moderno e os excessos do constitucionalismo
contemporâneo. Segundo José Roberto Dromi, as constituições serão guiadas por determinados valores
fundamentais:
• Verdade;
• Solidariedade;
• Consenso
• Continuidade: aqui podemos inserir a ideia de vedação ao retrocesso da sociedade;
• Participação;
• Integração;
• Universalização.
Por verdade, “entende-se a preocupação com a necessidade de promessas factíveis pelo Constituinte
(LAZARI, 2011, p. 99)”. Ou seja, o texto constitucional não irá veicular o que não for possível. As
constituições não consagrarão promessas impossíveis ou mentiras. Deve-se ponderar o que o Estado
realmente necessita e o que se pode constitucionalizar.
Por solidariedade, deve-se entender a solidariedade entre os povos, a necessidade de implementação
dessa dimensão fraternal explicitamente na constituição. Liga-se à noção de justiça social, cooperação e
tolerância. Solidariedade entre os povos, os grupos.
O consenso relaciona-se à solidariedade. - Constitucionalismo fraternal; A elaboração normativa será
fruto do consenso democrático. Esse consenso não significa maioria, como erroneamente se possa
pensar, mas “pressupõe a manutenção da inquebrantabilidade da ordem democrática, com a adesão
solidária da parte que consentiu, consensualmente, em prol de um interesse maior (LAZARI, 2011, p.
101)”.
Por continuidade devemos entender que as reformas constitucionais deverão levar em consideração os
avanços já conquistados, ou seja, deverão ocorrer com ponderação e equilíbrio, sem subverter a lógica
do sistema, mas adaptando-a as exigências do progresso.
 A participação refere-se “à efetiva participação dos corpos intermediários da sociedade, consagrando-se
a ideias de democracia participativa e de Estado de Direito Democrático (LENZA, 2010, p. 54)”. “O povo
será convocado a participar de forma ativa, integral equilibrada e responsável nos negócios do Estado
(BULOS, 2010, p. 62)”.
Pela integração, as constituições deverão integrar o plano interno e externo, mediante a previsão de
órgãos supranacionais. Trata da integração espiritual, moral, ética e institucional entre os povos.
Através da universalidade, a constituição do futuro dará primazia aos direitos fundamentais
internacionais, confirmando o princípio da dignidade da pessoa humana e banindo todas as formas de
desumanização.
OBS: O que é constitucionalismo WHIG ou TERMIDORIANO?
No pensamento constitucional, tende-se a chamar de constitucionalismo whig (ou para alguns
termidoriano) o processo de mudança de regime político-constitucional lento e evolutivo, mais que
revolucionário e radical. É o mote das chamadas transições constitucionais de nossos dias. Não é preciso
derramamento de sangue para que haja mudanças, nascendo os regimes políticos gradualmente de
dentro dos regimes caducos.

CONSTITUCIONALISMO GLOBALIZADO
Atualmente, a despeito dos variados movimentos constitucionalistas nacionais, defende-se a existência
de constitucionalismo global ou globalizado, cuja pretensão é unificar e consagrar juridicamente os
ideais humanos conforme os seguintes objetivos:
(a) o fortalecimento do sistema jurídico-político internacional embasado não somente nas relações
horizontais entre Estados nacionais, mas também nas relações Estado/povo;
(b) a primazia, em face do direito nacional, do direito internacional fundado em valores e normas
universais; e
(c) a elevação da dignidade da pessoa humana a pressuposto não-limitável de todos os
constitucionalismos.
E de fato, parece ser mesmo necessária uma nova modalidade de constitucionalismo supranacional a
contrapartida viável para elidir a impotência dos Estados nacionais frente às relações assimétricas de
poder e aos demais efeitos nocivos da “globalização”.

CONSTITUCIONALISMO E INTERNACIONALIZAÇÃO
Há varias nações e vários povos em um só Estado, ocorrendo um abalo da Soberania. Não é mais o
Estado soberano típico, decide os problemas a luz dos compromissos assumidos no âmbito
internacional.
Na realidade atual, em decorrência da internacionalização das relações jurídica e sociais, há um
fenômeno no sentido de levar a ideia de constitucionalização para além das fronteiras internacionais,
internacionalizando a Constituição, enquadrando-se questões como direitos humanos no âmbito das
relações unidas, e Lex Mercatória (lei do comércio e do mercado internacional). Todas essas trazem a
ideia de um documento maior de âmbito internacional, que extrapola as fronteiras. Por um lado, temos
a ideia da Constituição Nacional extrapolando para o âmbito internacional. Por outro lado, temos regras
internacionais que vem se integrar ao direito interno, por exemplo, tratados e convenções de D.
Internacional (com uma posição supralegal, constitucional ou legal). - Fenômeno da acoplagem do D.
Internacional (tratado internacional sendo acoplado ao Ordenamento Jurídico com diferentes status a
depender da matéria e forma de ingresso do Tratado ao Ordenamento Jurídico).
- Controle de Constitucionalidade e Controle de Convencionalidade A lei brasileira deve respeito não
somente a Constituição (controle de constitucionalidade), mas também respeito aos Tratados e
Convenções de D. Internacional (controle de convencionalidade). É O CHAMADO DUPLO CONTROLE DE
VERTICALIDADE.
- Constituição Privada As Constituições Privadas são aquelas desvinculadas das Constituições do Estado,
por exemplo, As Comunicações Digitais, no bojo da internet teriam sido criadas normas superiores em
determinadas matérias privadas, que não tem origem no Estado e nem nas relações internacionais.

TRANSCONSTITUCIONALISMO ( MARCELO NEVES)

O transconstitucionalismo não é propriamente sinônimo de constitucionalismo globalizado. Diz respeito
ao entrelaçamento de ordens jurídicas diversas internacionais. Há um diálogo entre ordens jurídicas
constitucionais.
Entrelaçamento de ordens jurídicas constitucionais diversas no bojo de decisões e tribunais nacionais
com decisões de outros Estados e (ou) até de âmbito internacional ou supranacional. Por exemplo: STF
em sua decisão invoca decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos, em um caso seu semelhante,
trata-se de uma faceta do transconstitucionalismo.
O que é transconstitucionalismo? Marcelo Neves Em poucas palavras, o transconstitucionalismo é o
entrelaçamento de ordens jurídicas diversas, tanto estatais como transnacionais, internacionais e
supranacionais, em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional. Ou seja, problemas de
direitos fundamentais e limitação de poder que são discutidos ao mesmo tempo por tribunais de ordens
diversas. Por exemplo, o comércio de pneus usados, que envolve questões ambientais e de liberdade
econômica. Essas questões são discutidas ao mesmo tempo pela Organização Mundial do Comércio, pelo
MERCOSUL e pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil. O fato de a mesma questão de natureza
constitucional ser enfrentada concomitantemente por diversas ordens leva ao que eu chamei de
transconstitucionalismo.

NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO AMERICANO.

CONSTITUCIONALISMO PLURALISTA (ANDINO OU INDÍGINA).
ESTADO PLURINACIONAL E INTERCULTURAL.
Corresponde a um modelo próprio de constitucionalismo típico da América latina. Esse modelo próprio
daria ensejo a formação de um Estado plurinacional com base na valorização dos povos originárias até
então excluídos.
O denominado novo constitucionalismo latino-americano (por alguns chamado de constitucionalismo
andino ou indígena) culmina com a promulgação das Constituições do Equador (2008)34 e da Bolívia
(2009) e sedimenta-se na ideia de Estado plurinacional, Reconhecendo, constitucionalmente, o direito à
diversidade cultural e à identidade e, assim, revendo os conceitos de legitimidade e participação
popular, especialmente de parcela da população historicamente excluída dos processos de decisão,
como a população indígena.
 Trata-se, inegavelmente, de necessária e real transformação estrutural e, assim, conforme aponta
Grijalva, “o constitucionalismo plurinacional só pode ser profundamente intercultural, uma vez que a
ele corresponde constituir se no âmbito de relação igual e respeitosa de distintos povos e culturas, a fim
de manter as diferenças legítimas, e eliminar — ou, ao menos, diminuir — as ilegítimas, mantendo a
unidade como garantia da diversidade”.
Esse modelo de constitucionalismo pluralista pressupôs rupturas paradigmáticas, muito bem
delimitadas por Raquel Yrigoyen Fajardo, a saber:
a) colonialismo,
b) constitucionalismo liberal,
c) constitucionalismo social-integracionista e
d) constitucionalismo pluralista (delimitado por 3 ciclos de reformas constitucionais):
■ colonialismo: vigorava a ideologia da “inferioridade natural dos índios”, em um modelo de
subordinação.
■ constitucionalismo liberal (século XIX): construção do Estado-nação pelo “monismo jurídico”, ou seja,
como bem anota Yrigoyen Fajardo, a existência de um único sistema jurídico dentro do Estado,
sobressaindo-se um regramento geral para todos. A ideia de pluralismo jurídico, como forma de
coexistência de vários sistemas normativos dentro de um mesmo espaço geopolítico... não era admitida
pela ideologia do Estado-nação, havendo exclusão dos povos originários, dos afrodescendentes, das
mulheres, das maiorias subordinadas, buscando a manutenção da sujeição dos índios.
■ constitucionalismo social-integracionista (século XX): marcado pela Constituição do México de 1917
e a de Weimar (Alemanha) de 1919, há o reconhecimento de direitos sociais e sujeitos coletivos, com a
ampliação das bases de cidadania. O Estado define o modelo de integração dos índios com o Estado e o
mercado, não havendo, contudo, rompimento da ideia de Estado-nação e monismo jurídico.
■ constitucionalismo pluralista (séculos XX e XXI): Yrigoyen Fajardo reconhece 3 ciclos marcantes e que
ensejam importantes reformas constitucionais nos países latino-americanos, evidenciando-se novos
atores sociais nos processos decisórios:
• ciclo multicultural (1982-1988);
características:
■ “introdução do direito — individual e coletivo — à identidade cultural, junto com a inclusão
de direitos indígenas específicos”

Países:
■ Canadá — 1982
■ Guatemala — 1985
■ Nicarágua — 1987
■ Brasil — 1988
 Documentos normativos ( internacionais):
■ Revisão da Convenção 107/OIT

• ciclo pluricultural (1989-2005)

características:
■ “incorpora os direitos contidos no Convênio 169 da OIT. Este ciclo afirma o direito (individual e
coletivo) à identidade e diversidade cultural, já introduzido no primeiro ciclo, mas desenvolve
mais o conceito de ‘nação multiétnica’ e ‘estado pluricultural’, qualificando a natureza da
população e avançando rumo ao caráter do Estado. Também reconhece o pluralismo jurídico,
assim como novos direitos indígenas e de afrodescendentes”

Países:
■ Colômbia — 1991
■ México — 1992
■ Paraguai — 1992
■ Peru — 1993
■ Bolívia — 1994
■ Argentina — 1994
■ Equador — 1996/1998
■ Venezuela — 1999

Documentos normativos ( internacionais):

■ Convenção 169/OIT sobre Povos Indígenas e Tribais (Decreto n. 5.051/2004)

• ciclo plurinacional (2006-2009).

Características:
■ “os povos indígenas demandam que sejam reconhecidos não apenas como ‘culturas diversas’,
mas como nações originárias ou sujeitos políticos coletivos com direito a participar nos novos
pactos do Estado, que se configurariam, assim, como Estados plurinacionais. E, além disso,
reclamam, ao Estado, direitos sociais e um papel frente às transnacionais e poderes materiais
tradicionais”

Países:
■ Equador — 2008
 ■ Bolívia — 2009

Documentos normativos ( internacionais):

■ Aprovação da Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas — 2007

o que é patriotismo constitucional ?

Dirley: Segundo Habermas, o patriotismo constitucional produziu de forma reflexiva uma identidade
política coletiva conciliada com uma perspectiva universalista comprometida com os princípios do
Estado Democrático de Direito. Isto é, o patriotismo constitucional foi defendido como uma maneira de
conformação de uma identidade coletiva, baseada em compromissos com os princípios constitucionais
democráticos e liberais capazes de garantir a integração e assegurar a solidariedade, com o fim de
superar o conhecido problema do nacionalismo étnico, que por muito tempo opôs culturas e povos. O
patriotismo constitucional busca, portanto, o reconhecimento de um constitucionalismo intercultural,
que deve reconhecer a diversidade de culturas e promover a conciliação entre todas as práticas
culturais.

CROSS-CONSTITUCIONALISMO / CONSTITUCIONALISMO
CRUZADO
Significa a utilização dos argumentos de determinado Estado no contexto de outro Estado, visa a troca
de experiência.

CONSTITUCIONALISMO ABUSIVO

O Constitucionalismo Abusivo é descrito pela literatura especializada como utilização indevida de

mecanismos do direito constitucional para atacar e minar as estruturas da democracia constitucional
e das bases filosóficas do constitucionalismo. Há duas formas principais de emprego da categoria
constitucionalismo abusivo para compreender práticas e realidades constitucionais: a) frequente e
reiterado uso de emendas à constituição e criação de novos documentos constitucionais com intuito
de manter um grupo social e político no poder com destruição dos elementos centrais da democracia
constitucional, designando esse modalidade como constitucionalismo abusivo estrutural, e b)
utilização de alguns institutos e técnicas constitucionais em desacordo com as diretrizes da
democracia constitucional, consistindo esse fenômeno no constitucionalismo abusivo episódico. Esse
artigo entende que, apesar da existência de hiperpresidencialismo no Brasil, os mecanismos
de accountability horizontal como do Poder Judiciário sobre o Executivo e o Legislativo, não
permitem a classificação como constitucionalismo abusivo estrutural, mas existem fenômenos de
constitucionalismo abusivo episódico e preocupantes Para o Ministro Barroso, "O constitucionalismo
e as democracias ocidentais têm se deparado com um fenômeno razoavelmente novo: os
retrocessos democráticos, no mundo atual, não decorrem mais de golpes de estado com o uso das
armas. Ao contrário, as maiores ameaças à democracia e ao constitucionalismo são resultado de
alterações normativas pontuais,aparentemente válidas do ponto de vista formal, que, se examinadas
isoladamente, deixam dúvidas quanto à sua inconstitucionalidade. Porém, em seu conjunto,
expressam a adoção de medidas que vão progressivamente corroendo a tutela de direitos e o
regime democrático. Esse fenômeno tem recebido, na ordem internacional, diversas denominações,
entre as quais: “constitucionalismo abusivo”,“legalismo autocrático” e “democracia iliberal”[2].
Todos esses conceitos aludem a experiências estrangeiras que têm em comum a atuação de líderes
carismáticos, eleitos pelo voto popular, que, uma vez no poder, modificam o ordenamento jurídico,
com o propósito de assegurar a sua permanência no poder. O modo de atuar de tais líderes
abrange: (i) a tentativa de esvaziamento ou enfraquecimento dos demais Poderes,sempre que não
compactuem com seus propósitos, com ataques ao Congresso Nacional e às cortes; (ii) o desmonte
ou a captura de órgãos ou instituições de controle, como conselhos, agências
reguladoras,instituições de combate à corrupção, Ministério Público etc; (iii) o combate a
organizações da sociedade civil, que atuem em prol da defesa de direitos no espaço público; (iv) a
rejeição a discursos protetivos de direitos fundamentais, sobretudo no que respeita a grupos
minoritários e vulneráveis – como negros, mulheres, população LGBTI e indígenas; (v) o ataque à
imprensa, sempre que leve ao público informações incômodas para o governo."
ADPF 622

CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO
 engajamento público, segundo o constitucionalismo democrático, desempenha papel relevante
na orientação e legitimação dos julgamentos constitucionais, em que as razões técnicas
jurídicas adquirem legitimidade democrática se seus motivos estiverem enraizados em valores e
ideais populares. Mesmo considerando o papel essencial das Cortes, o constitucionalismo
democrático reconhece que a ordem constitucional apresenta um regular intercâmbio entre
cidadãos e julgadores sobre questões de significado constitucional.

CONSTITUCIONALISMO POPUPAR
O constitucionalismo popupar, na verdade, propugna o uso estratégico do backlash, que passa
a ser compreendido como uma poderosa ferramenta de pressão sobre os tribunais, cujo
objetivo é inibir, na arena judicial, e principalmente nos casos que envolvem desacordos morais
razoáveis, iniciativas progressistas que não se conformam com os valores do corpo social.
Recomenda uma atuação minimalista dos tribunais, os quais devem se afastar de temas
polêmicos, ou seja, as matérias que integram círculos de conflito ideológico, caracterizados por
entendimentos antagônicos ou diametralmente opostos, devem ser retiradas dos tribunais e
levadas para uma arena mais adequada, no caso, o parlamento.
Efeito Backlash
A EC 96/2017 é um exemplo do que a doutrina constitucionalista denomina de “efeito backlash”.
Em palavras muito simples, efeito backlash consiste em uma reação conservadora de parcela da
sociedade ou das forças políticas (em geral, do parlamento) diante de uma decisão liberal do Poder
Judiciário em um tema polêmico.
George Marmelstein resume a lógica do efeito backlash ao ativismo judicial:
“(1) Em uma matéria que divide a opinião pública, o Judiciário profere uma decisão liberal,
assumindo uma posição de vanguarda na defesa dos direitos fundamentais. (2) Como a consciência
social ainda não está bem consolidada, a decisão judicial é bombardeada com discursos
conservadores inflamados, recheados de falácias com forte apelo emocional. (3) A crítica massiva e
politicamente orquestrada à decisão judicial acarreta uma mudança na opinião pública, capaz de
influenciar as escolhas eleitorais de grande parcela da população. (4) Com isso, os candidatos que
aderem ao discurso conservador costumam conquistar maior espaço político, sendo, muitas vezes,
campeões de votos. (5) Ao vencer as eleições e assumir o controle do poder político, o grupo
conservador consegue aprovar leis e outras medidas que correspondam à sua visão de mundo. (6)
Como o poder político também influencia a composição do Judiciário, já que os membros dos órgãos
de cúpula são indicados politicamente, abre-se um espaço para mudança de entendimento dentro
do próprio poder judicial. (7) Ao fim e ao cabo, pode haver um retrocesso jurídico capaz de criar
uma situação normativa ainda pior do que a que havia antes da decisão judicial, prejudicando os
grupos que, supostamente, seriam beneficiados com aquela decisão.” (Disponível em:
https://direitosfundamentais.net/2015/09/05/efeito-backlash-da-jurisdicao-constitucional-reacoes-
politicas-a-atuacao-judicial/).

O termo backlash pode ser traduzido como reação, resposta contrária, repercussão. Dentro da
teoria constitucional, vem sendo concebido como a reação contrária e contundente a decisões
judiciais que buscam outorgar sentido às normas constitucionais. Seriam, então, reações que
acontecem desde a sociedade e questionam a interpretação da Constituição realizada no âmbito do
Poder Judiciário. No Brasil, penso ser o caso, especialmente, das reações populares às decisões do
Supremo Tribunal Federal proferidas em sede de controle concentrado/abstrato de
constitucionalidade. O engajamento popular na discussão de questões constitucionais não apenas é
legítimo dentro dessa perspectiva, mas pode contribuir, também, para o próprio fortalecimento do
princípio democrático (KOZICKI, 2015, p. 194).

Informativo: Classificação antológica de Karl Lowenstein

O jurista alemão denomina essa classificação de ontológica, classificando as Constituições como
normativas, nominais e semânticas. No presente artigo iremos analisar a proposta feita pelo pensador
alemão para, ao final, trazê-la para a nossa realidade constitucional e analisá-la tendo como objeto a nossa
Constituição brasileira de 1988 e, em quais das classificações, está inserida.
Constituições normativas
As Constituições normativas são as que têm plena eficácia e efetividade na realidade social, sendo
observadas pelos detentores do poder e do processo político, bem como sendo inseridas no meio social,
ocorrendo, consoante o ensinamento de Karl Loewenstein, uma simbiose entre a Lei Fundamental e a
comunidade do país. A realidade subjacente favorece a força normativa da Constituição por ocorrer, nas
palavras do professor alemão, "... una previa educación política, una democracia constitucional
plenamente articulada..."[iii].
As normas das Constituições normativas são aquelas em que o processo de poder respeita e se
adapta à Lei Fundamental, ou a própria Constituição os domina e os submete ao seu ordenamento.
Constituições nominais
As Constituições nominais possuem validade jurídica e não efetividade existencial. A presente
classificação abrange as Constituições que, ao contrário das normativas, não possuem eficácia onde estão
inseridas.
A não existência dos pressupostos que levam uma Constituição a ser classificada como normativa acarreta
a falta de êxito das Constituições nominais na adaptação dos fatores reais de poder[iv] às suas normas ou
dominação destes ao seu ordenamento.
Coloca o professor que a falta dos pressupostos sociais e econômicos, quais sejam, a educação em
geral, em especial a política, a falta de independência da classe média e, ao nosso ver, a falta de
participação democrática e a falta de incorporação das forças produtivas de interpretação na realidade do
processo hermenêutico da Lei Fundamental, como assinala Peter Häberle[v], entre outros, que serão
analisados no decorrer do presente trabalho, impede:
... o no permite por haora, la completa integración de las normas
constitucionales en la dinámica de la vida política. Probablemente, la decisión
política que condujo a promulgar la constitución, o este tipo de constitución, fue
prematura. La esperanza, sin embargo, persiste, dada la buena valuntad de los
detentores y los destinatários del poder, que tarde o temprano la realidad del
processo del poder corresponderá al modelo estabelecido en la constitución. La
función primaria de la constitución nominal es educativa; su objetivo es, en un
futuro más o menos lejano, convertirse en una constitución normativa y
determinar realmente la dinámica del processo del poder en lugar de estar
sometida a ella[vi].
Em suma, esta classificação de Constituição cabe exatamente nos países onde as promessas da
modernidade não foram cumpridas[vii].
 • Constituições semânticas
São as Constituições que, ao contrário das normativas e nominais, procuram formalizar o poder
político em benefício dos detentores dos fatores reais de poder. As Constituições semânticas são
meramente simbólicas e possuem como função primordial revestir de uma máscara constitucional e
democrática as nações que as adotam, para estabilizar os detentores do poder fático. Como assinala o
professor alemão que "Si no hubiese en absoluto ninguna constitución formal, el desarrolo fáctico del
processo del poder no sería notablemente diferente."[viii]
Ao contrário das Constituições normativas e nominais, que para diferenciá-las é necessário
analisar a realidade onde estão inseridas e contemplá-las com as normas constitucionais, a semântica pode
ser notada com a leitura de seu texto. Normalmente são as Constituições ligadas aos regimes autoritários e
ditatoriais. Estabelecem, em regra geral, um regime partidário único ou, embora dual (como a caso
brasileiro pós 1964), a eterna predominância do partido dos detentores do poder; o chefe do executivo
possui poder de veto irrestrito às decisões do parlamento; o executivo interfere tanto no judiciário como
no legislativo, por meio de cassação de representantes do povo e de membros do judiciário, geralmente,
em nome da nação, confundindo, propositadamente, esta com o regime estabelecido.
• Considerações finais
Em sede de conclusão, antes de abordarmos o questionamento inicial que nos propomos, acerca
de quais dessas classificações mais se adéqua a nossa Constituição, se faz necessário a transcrição de
Jorge Miranda, ao comentar a classificação de Karl Loewenstein:
... a taxionomia constitucional de Loewenstein é elaborada em face de
uma Constituição ideal, e não da imbricação dialéctica Constituição-realidade
constitucional, pelo que acaba por ser uma classificação axiológica ligada à
concordância entre Constituição normativa e democracia constitucional
ocidental. Mas não sem menos razão, poderá igualmente observar-se que ela
vem pôr em relevo as diferentes funções da Constituição por referência àquilo
que foi o modelo inicial da Constituição material moderna - a Constituição
limitativa e garantista liberal; assim como vem, por outro lado, ajudar a captar
os diversos graus de efectividade de normas e institutos pertencentes a
determinada Constituição[ix].
Expostas as três classificações propostas por Karl Loewenstein, muito embora sua obra tenha sido
escrita no final da década de cinqüenta do século passado, sua proposição de classificar as Constituições
em normativas, nominais e semânticas permanece atual, haja vista que a realidade em que se baseia,
apesar da velocidade de transformação que a modernidade imprime às circunstâncias sociais, não foi
capaz de alcançar, na maioria dos países, Constituições classificadas como normativas.
Portanto, voltando-se para a observação das Constituições e da realidade constitucional
subjacente à Lei Fundamental, comprovam-se os três tipos de classificações propostas, dependendo do
Estado-nação que é vislumbrado e de seu texto constitucional, podendo ser classificado como
Constituições normativas, nominais ou semânticas.
Posto isso, retornando ao nosso questionamento inicial acerca de quais das classificações se
enquadraria a Constituição brasileira de 1988, por tudo quanto foi exposto, podemos afirmar, extreme de
dúvidas, que nossa Lei fundamental pode ser chamada e classificada como uma Constituição nominal.
Isso pelo fato de que não há dúvidas de que possui eficácia jurídica e também não há duvidas de que está
longe de ter eficácia social.

PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS (POSTULADOS NORMATIVOS OU METANORMAS OU

PRINCÍPIOS INTERPRETATIVOS

Diferença entre princípio instrumental e material

Os princípios materiais estabelecem um estado ideal de coisas a ser realizadas ex: isonomia,, liberdade,
dignidade humana, etc.). Já os princípios instrumentais são aqueles utilizados na interpretação e aplicação
de outras normas, na interpretação de princípios materiais.

Distinção feita por Robert Alexy:

O sistema jurídico é formado por 3 níveis distintos

• Argumentação jurídica – São princípios instrumentais, metanormas porque estabelecem como

serão aplicados os princípios e as regras.

• Princípios

• Regras

Situados no nível da argumentação jurídica, as metanormas não estabelecem diretamente um

dever de adotar determinadas condutas (regras), nem de promover um Estado ideal de coisas
(princípios), mas sim o modo como esse dever deve ser realizado.