A ATIVIDADE LEGISLATIVA INCONSTITUCIONAL EXERCIDA PELO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO CRIME DE HOMOFOBIA

Izabella Viana de Medeiros e Melissa Andrade

Resumo

Este artigo propõe-se a pesquisar resposta ao tema problema consistente na indagação

da constitucionalidade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal federal ao equiparar
o crime de homofobia ao de racismo, desta forma criando um tipo penal e usurpando o
poder legislativo que não lhe foi conferido pela Constituição Federal de 1988. Adotou-
se como marco teórico a concepção de Pietro Costa sobre Soberania, Representação e
democracia e a concepção de André Del Negri sobre o Controle de Constitucionalidade
no processo legislativo. Utilizou-se o método de abordagem dedutivo e a pesquisa
dogmático-jurídica de natureza bibliográfica, por meio da consulta de obras e
documentos.

Palavras-chave: Supremo Tribunal Federal; Crime de racismo, Crime de homofobia;

Inconstitucionalidade; Processo legislativo Constitucional.

Abstract
This article intends to investigate the answer to the question of the constitutionality of
the decision given by Supreme Federal Court of Justice when equating the homophobia
crime to racism crime, this way creating a criminal type and usurping the legislative
power that was not conferred by the Federal Constitution. It has adopted as theorical
marc, the Pietro Costa conception about Sobenarity, Representation and democracy, as
well André Del Negrii conceptions bout the Constitutionallity Control in the legislative
process. The method of deductive approach and dogmatic-juridical research of
bibliographical nature were used, through the consultation of works and documents.

Keywords: Supreme Federal Court; Racism crime; Homophobia crime;

Unconstitutionality, Constitutional legislative process.
1-INTRODUÇÃO

Entre o século XVII e XIX, com o absolutismo em crise, Montesquieu dissemina

a idéia da tripartição dos poderes, o poder Estatal é divido em entre legislativo,
executivo e judiciário. Repartição necessária na garantia da democracia, a distribuição
da autoridade ocorre de modo a evitar arbítrio e violência.
No Brasil, a tripartição de poderes é clausula pétrea. Na Constituição de 1988 há
a separação dos três poderes, de modo que especifica e delimita a área de atuação de
cada um destes entes.
No poder legislativo, por exemplo, foi garantida a criação e propositura de leis
pelo Congresso Nacional, desde que se orientem pelo processo constitucional
legislativo.
Neste artigo, propõe-se como tema-problema a inconstitucionalidade da decisão
proferida no dia 13 de junho de2019, pelo STF,em plenário, ao julgar a Ação direta de
Inconstitucionalidade por omissão 26, do Ministro Celso de Mello e do Mandado de
injunção 4733, relatado pelo Ministro Edson Fachin, a qual compara o crime de
homofobia ao de racismo, pois entendeu que houve omissão do Congresso Nacional. A
inconstitucionalidade a ser demonstrada aqui se encontra no fato de que ao fazer está
comparação o STF usurpa o poder legislativo, criando novo tipo penal, prerrogativa que
não lhe foi conferido pela Constituição Federal, na verdade está tem como clausula
pétrea a repartição dos poderes e garante que a criação de leis deve seguir processo
legislativo constitucional.
Adotou-se como marco teórico a concepção de Pietro Costa sobre Soberania,
Representação e democracia e a concepção de André Del Negri sobre o Controle de
Constitucionalidade no processo legislativo
O artigo encontra-se dividido em seis capítulos, sendo o primeiro a presente
introdução. No segundo capítulo, há um breve relato histórico sobre Estado e
representação, sistema e forma de Governo Brasileiro, de acordo com a Constituição de
1988. No terceiro capítulo, dedicar-se-á a tripartição de poderes na Constituição
Brasileira. O quarto capítulo da definição do crime de racismo e homofobia. No quinto
capitulo será realizado o estudo da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal. O
sexto capítulo demonstra o descumprimento do processo legislativo constitucional. Por
fim, o sétimo capítulo será dedicado às considerações finais, mediante a síntese dos
resultados obtidos na pesquisa. Para o alcance dos objetivos propostos, utilizou-se o método de
abordagem indutivo e a pesquisa dogmático-jurídica de natureza bibliográfica, por meio da
consulta de obras e legislação.

2 RELATO HISTORICO DE ESTADO E REPRESENTAÇÃO

Começaremos o estudo crítico científico abordando a definição de Estado, suas

formas, sistemas de governo e a legitimidade ao longo da história.
Para adentrarmos é necessária a definição de Estado, são múltiplos os seus usos
no âmbito do saber. Por isso, é necessária uma delimitação metódica, usaremos aqui a
concepção de Pietro Costa o termo-conceito de Estado pode ser empregado de duas
formas: como instrumento ou como objeto de questionamento.
Como instrumento, o objetivo é descrever a forma política de uma determinada
sociedade, como exemplo Estado Feudal, Estado social, Estado absoluto e etc.
Como objeto de questionamento, trata-se da noção histórica-téorica que será
analisada, é compreender o modo e com quais características veio a ser determinado o
termo-conceito Estado no âmbito que este está inserido, daqueles idiomas teóricos que o
colocaram no seu centro. Esta segunda abordagem é a que nós interessa, para a
realização do estudo cientifico.
O Estado como objeto de questionamento levantado por Pietro Costa começa na
soberania Absoluta, inserida no Estado medieval, segundo o qual na política medieval
há uma pluralidade de centros de poder, autônomos e, no entanto tem como vértice
simbólico o Imperador. Neste contexto, a soberania do monarca, seu poder originário,
sua vontade que cria condição de legitimidade.
Nesta época o sistema de governo era o absolutismo 1, o governo é vitalício, na
maioria das vezes a transmissão do poder ocorria de forma hereditária, não havia
sufrágio, ou seja, não era o povo que escolhia o seu governante.
A soberania se desenvolve ao longo das décadas, surgem linhas teóricas como a
de Bodin na qual ele atribui a soberania a um monarca, colocando este como a alma, o
sustento, a garantia da ordem, segundo ele o individuo não é mais um membro da
cidade, mas sim um súdito do soberano.
Surge também Hobbes2, com o jusnaturalismo, segundo ele a ordem não é
natural da natureza humana, mas sim a desordem, o conflito, portanto a ordem deve ser

1
Costa, Pietro. Soberania, Representação, Democracia: ensaios de história do pensamento
jurídico. Curitiba:Juruá,2010.
2
Hobbes, Thomas.The Elements of Law, Natural and Politic.
construída, inventada, por isso, o soberano é indispensável para a manutenção de
organização artificial.
A vontade do soberano é a lei, a legalidade se encontra na figura do monarca.

Segundo Pietro:
A soberania encontra na lei sua primeira expressão. A lei é a
expressão da vontade soberana a medida do Just e do injusto: é a
vontade soberana legiferante a condição necessária e suficiente da
ordem. (COSTA; PIETRO, 2010, p.84)

Nesta época o que imperava era o sistema autocrático de governo, absolutista,

nos quais os súditos não têm acesso e nem controle sobre as decisões políticas.
Ao passar dos anos novas teorias surgem, a soberania se desenvolve, surge a exigência
de se colocar um limite no soberano e garantir direitos aos indivíduos destinatários da
vontade monárquica.
Um grande desdobramento surge da visão de Locke3, de forma sucinta, para ele
o indivíduo é racional e capaz de autocontrole e pode satisfazes suas necessidades na
forma de propriedade; e a liberdade- propriedade é que permite a convivência ordenada
dos sujeitos. Ele separa esta convivência em dois momentos, o pré-político, onde os
sujeitos ao respeitarem a liberdade-propriedade dos demais, dão lugar a uma
convivência pacifica, e o segundo momento, o político, onde o soberano recebe a
legitimidade através destes sujeitos para reforçar e garantir as regras fundamentais da
ordem pré-política.
Segundo ele os indivíduos conferem ao monarca o poder de reforçar as suas
vontades, daí surgem dois sistemas distintos, mas conexos, a sociedade e Estado.
O povo que confere a legitimidade ao monarca.
Para Hobbes não há um “povo” antes do soberano, para ele é o soberano que
legitimado pelos sujeitos age em seus lugares, os representa e assim se forma o “povo”,
antes do soberano só existia uma multiplicidade de indivíduos apolíticos. Cria-se um
nexo entre soberania, representação e decisão política.
É o soberano que, enquanto representativo, exprime a vontade dos
sujeitos. Surge, no nexo entre soberania, representação e decisão
política, um traço característico da estabilidade moderna. (COSTA;
PIETRO, 2010, p.86)

Segundo Hobbes os homens só podem viver em paz se concordarem em

submeter-se a um poder absoluto e centralizado.
3
Locke. John.Two Treatises of Government.1681
 Na contramão surgem novas teorias, há uma crise instaurada, uma necessidade
de rompimento com o absolutismo que imperava até o século XVII, ocorre a
disseminação das idéias pregadas pela revolução Francesa de liberdade, igualdade e
fraternidade, na grande maioria dos países instaura-se a República como forma de
governo.
Na Europa no século XIX surge o parlamentarismo, nova sistema de governo, no
qual a forma de legitimação é baseada no consenso, expressa por meio do sufrágio, na
qual a assembléia eletiva, formada por representantes formulavam a vontade soberana,
agora representada pelo Estado e não por um monarca.
O parlamentarismo é sistema democrático de governo, extrai sua legitimidade a
partir da realização de eleições periódicas, nas quais os indivíduos, considerados
cidadãos, escolhem sues representantes que ocuparão os cargos políticos que compõe o
Estado.
Na mesma época, entre o século XVII e XIX, durante o Estado liberal, é
difundido por Montesquieu 4o princípio da tripartição de poderes, o poder Estatal é
divido entre Legislativo, Executivo e judiciário, sendo estes autônomos, independentes
e indivisíveis, não havendo qualquer hierarquia entre si.
Segundo a repartição de poderes é necessária para Estados democráticos, a
distribuição da autoridade ocorre de modo a evitar o arbítrio e a violência pondo fim ao
absolutismo.
Para a separação funcionar, existe o sistema de freios e contrapesos consagrado
por Montesquieu na obra “O Espírito das leis”, segundo o qual quem formula as leis não
pode ser responsável pela sua execução, e quem é responsável pela execução não pode
ser responsável por decidir sobre sua legalidade.
No Brasil, é cláusula Constitucional pétrea a tripartição de poderes.
Art.60 A constituição poderá ser emendada mediante proposta:
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a
abolir:
III- a separação dos poderes;

Chegamos aqui no ponto importante para esta pesquisa científica a separação

dos poderes para a manutenção da democracia e da legalidade, sistema e forma de
governo brasileiro, objeto de estudo que será aprofundado no próximo capitulo.

4
Montesquieu. O espírito das leis. 1748
2.1 SISTEMA DE GOVERNO BRASILEIRO E FORMA DE GOVERNO
BRASILEIROS DE ACORDO COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A constituição promulgada no dia 05 de outubro de 1988, a sétima adotada pelo

país, durante o governo do então presidente José Sarney, conhecida como “Constituição
cidadã”, atualmente em vigor, é a que será objeto de estudo.
O Brasil é uma república democrática federativa constitucional presidencialista.
Art.1º A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do distrito Feral, cosntitui-se
em Estado democrático de direito e tem como fundamentos:..
Parágrafo único. Todo poder emana do povo, que o exerce por meio
de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituição.

A forma de governo escolhido foi a República, na qual o Chefe de Estado,

denominado presidente, é eleito pelos cidadãos, e exerce sua função por tempo limitado.
No Brasil essa eleição ocorre através do sufrágio universal, garantia do art.14 da
Constituição Federal de 1988.
Art.14 A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e
pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da
lei, mediante: [...].

O sistema de governo adotado foi o presidencialismo, modelo de sistema em que

há concentração do chefe de Estado e de Governo na figura de uma pessoa só, o
Presidente, o qual deve ser escolhido pelo povo através do voto direto.
Importante ressaltar que o Presidente é o Chefe do Executivo, sendo garantido pela
Constituição a repartição dos poderes entre Legislativo, Executivo e Judiciário, serão
todos estes analisados no próximo capitulo.
O principio da separação de Poderes exige uma estrutura orgânica o
que significa que cada órgão de soberania, dotado de determinadas
características, é atribuída a função que ele pode desempenhar de uma
forma mais adequada (ou da única forma adequada) da que seria se ela
fosse atribuída a outros órgãos. (CANOTILHO,2003, p.552)

3 TRIPARTIÇÃO DE PODERES NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988

A Constituição da República de 1988 garantiu a tripartição dos poderes no ser

art.2º, que são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o judiciário; mas também definiu e delimitou a organização dos seus
poderes no titulo IV.

3.1 EXECUTIVO
 Começaremos o estudo pelo capítulo II do titulo IV, o poder executivo. O chefe
do pode Executivo é o Presidente, eleito pelo povo através do voto direto. No artigo 76
da magna carta é proclamado que o Poder Executivo é exercido pelo Presidente da
república, auxiliado pelos Ministros de Estado.

O artigo 845elenca quais são as atividades que competem privativamente ao

presidente da República, como por exemplo: nomear e exonerar ministros; iniciar o
processo legislativo, na forma e nos casos previstos na Constituição; sancionar,
promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua
fiel execução, etc.
A constituição foi extremamente cuidadosa ao deixar elencada no seu texto quais
são as atribuições especificas do Chefe do Executivo. 

5
Constituição Federal de 1988-Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: I -  nomear e
exonerar os Ministros de Estado; II -  exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior
da administração federal; III -  iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta
Constituição; IV -sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execução; V -  vetar projetos de lei, total ou parcialmente;VI -  dispor,
mediante decreto, sobre: a)  organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar
aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;   b)  extinção de funções ou cargos
públicos, quando vagos; VII -  manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes
diplomáticos; VIII -  celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do
Congresso Nacional;IX -  decretar o estado de defesa e o estado de sítio;   X -  decretar e executar a
intervenção federal;  XI -  remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional por ocasião da
abertura da sessão legislativa, expondo a situação do País e solicitando as providências que julgar
necessárias; XII -  conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos
em lei; XIII -  exercer o comando supremo das Forças Armadas, nomear os Comandantes da Marinha, do
Exército e da Aeronáutica, promover seus oficiais-generais e nomeá-los para os cargos que lhes são
privativos; XIV -  nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal
Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o
presidente e os diretores do Banco Central e outros servidores, quando determinado em lei;  XV - 
nomear, observado o disposto no art. 73, os Ministros do Tribunal de Contas da União;  XVI -  nomear os
magistrados, nos casos previstos nesta Constituição, e o Advogado-Geral da União; XVII -  nomear
membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII; XVIII -  convocar e presidir o Conselho
da República e o Conselho de Defesa Nacional; XIX -  declarar guerra, no caso de agressão estrangeira,
autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões
legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional; XX - 
celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional; XXI -  conferir condecorações e
distinções honoríficas; XXII -  permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras
transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente;XXIII -  enviar ao Congresso
Nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes orçamentárias e as propostas de orçamento
previstas nesta Constituição;XXIV -  prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias
após a abertura da sessão legislativa, as contas referentes ao exercício anterior;  XXV -  prover e extinguir
os cargos públicos federais, na forma da lei;  XXVI -  editar medidas provisórias com força de lei, nos
termos do art. 62; XXVII -  exercer outras atribuições previstas nesta Constituição. Parágrafo único. O
Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira
parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que
observarão os limites traçados nas respectivas delegações.
3.2 JUDICIARIO

O capítulo III do titulo IV da Constituição Federal de 1988 aborda sobre o

judiciário.
Primeiramente ele elenca quais órgãos são pertencentes ao poder judiciário,
como: O Supremo Tribunal Federal; o Conselho Nacional de Justiça; O Superior
Tribunal de Justiça; O Tribunal Superior do Trabalho; Os Tribunais Regionais Federais
e Juízes Federais; os Tribunais e Juízes do Trabalho; Os Tribunais e Juízes eleitorais, os
Tribunais e Juízes Militares; Os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e
territórios.
No art. 96 6elenca quais são as competências privativas do judiciário, como:
eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos; organizar suas
secretarias e serviços auxiliares; prover cargos de juiz; promover concurso público
No art.97, cumpridos os requisitos, garante ao judiciário o poder de fiscalização
de leis ou atos normativos do poder público.

Art.97 Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou

dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder
público.

A imposição clara na carta magna de limitações a direitos e deveres do poder

Judiciário.

3.3 LEGISLATIVO

6
Constituição Federal de 1988- Art. 96. Compete privativamente: I -  aos tribunais:  a)  eleger seus
órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das
garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos
jurisdicionais e administrativos; b)  organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que
lhes forem vinculados, velando pelo exercício da atividade correicional respectiva; c)  prover, na forma
prevista nesta Constituição, os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdição; d)  propor a criação de
novas varas judiciárias; e)  prover, por concurso público de provas, ou de provas e títulos, obedecido o
disposto no art. 169, parágrafo único, os cargos necessários à administração da justiça, exceto os de
confiança assim definidos em lei;  f)  conceder licença, férias e outros afastamentos a seus membros e aos
juízes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados; II -  ao Supremo Tribunal Federal, aos
Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o
disposto no art. 169: a)  a alteração do número de membros dos tribunais inferiores; b)  a criação e a
extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados,
bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde
houver; c)  a criação ou extinção dos tribunais inferiores;  d)  a alteração da organização e da divisão
judiciárias; III -  aos Tribunais de Justiça julgar os juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios,
bem como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a
competência da Justiça Eleitoral.
 O legislativo é tratado no capítulo I do título IV, será tratado por último por ser
este o mais importante dentro do tema abordado.
O Poder legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da
Câmara dos Deputados e do Senado.
A câmara dos Deputados compõe-se de representantes eleitos pelo povo, pelo
sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal, com
legislatura de quatro anos.
O Senado Federal compõe-se de representantes dos Estados e do Distrito
Federal, eleitos segundo princípio majoritário, cada Estado e Distrito Federal elegerão
três Senadores, com legislatura de 08 anos, cada.
A seção VIII da Carta Magna trata do processo legislativo, o qual compreende
na elaboração de emendas à Constituição; leis complementares; leis ordinárias; leis
delegadas; medidas provisórias; decretos legislativos e resoluções.
Nas subseções seguintes a lei elenca quais as formas que devem tramitar perante
a Câmara dos deputados o processo legislativo de cada tipo legal acima citado.
Como por exemplo, a Emenda Constitucional que deverá seguir os tramites
elencados no art. 60, vejamos:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - 

de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou
do Senado Federal; II -  do Presidente da República; III -  de mais da
metade das assembléias Legislativas das unidades da Federação,
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus
membros.  § 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência
de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de
sítio.  § 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se
obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos
membros.  § 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas
da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo
número de ordem.  § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de
emenda tendente a abolir: I -  a forma federativa de Estado; II -  o voto
direto, secreto, universal e periódico; III -  a separação dos
Poderes;  IV -  os direitos e garantias individuais. § 5º A matéria
constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada
não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

Como visto acima o processo legislativo é realizado pela Câmara dos

Deputados, que é formada por cidadãos eleitos através do sufrágio universal, no
exercício de suas funções, representam o povo e fazem da vontade destes a lei, ou seja,
a lei só é legitima quando obedece aos preceitos constitucionais.
 No próximo capitulo esclareceremos o que é o crime de racismo e de homofobia.

4 CRIME DE RACISMO E HOMOFOBIA

Neste estudo é importante demonstrarmos a diferença entre o crime de racismo e

a homofobia, preconceitos completamente diferentes, um trata de raça e outro de
sexualidade, demonstrando assim que além de ferir o processo constitucional legislativo
o STF criou uma “aberração” de tipo penal.

4.1 CRIME DE RACISMO

Promulgada em 05 de janeiro de 1989, pelo então presidente da República, José
Sarney, a lei de n° 7.716, que passou a ser conhecida pelo nome do seu autor, o ex-
deputado Caó, criminalizou as condutas resultantes de preconceito de raça ou de cor.
Destaque merece o ex-deputado Carlos Alberto Caó de Oliveira, era jornalista,
advogado e militante do movimento negro. Nascido em Salvador, mudou-se para o Rio
de Janeiro, Estado pelo qual elegue-se deputado Federal. Foi o responsável, como
Constituinte, por regulamentar o art.5º, XLII que determina a prática do racismo como
crime inafiançável e imprescritível, sujeito a reclusão, nos termos da lei. Posteriormente
lutou para mudar a Lei Afonso Arinos de 1951, que tratava a discriminação racial como
contravenção. Morreu em fevereiro de 2018, aos 76 anos.
A lei 7.716 de 1989 garante no art.1º 7que serão punidos os crimes resultantes de
discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. A lei
abarcou outros aspectos além da raça no tipo penal, iremos diferenciá-los adiante,
provando desta forma que em nenhum destes a homofobia se encaixa.
A definição de raça, etnia, e religião encontradas no dicionário de língua
portuguesa:
Raça- substantivo feminino- 1 Categorização que pretende classificar os
seres humanos, pautando-se em caracteres físicos e hereditários. 2 Grupo de
indivíduos cujos caracteres biológicos são constantes e passam de uma
geração para outra: raça branca, raça negra etc. 3 Sucessão de ascendentes e
descendentes de uma família, um povo; geração, descendência, linhagem:
raça de Dava. 4 Subdivisão de uma espécie: raças humanas.
Etnia- substantivo feminino- 1 Coletividade de indivíduos que se diferencia
por sua especificidade sociocultural, refletida principalmente na língua,
religião e maneira de agir.
7
Lei 7.716 de 1989 – Art.1° Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de
discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.
 Religião- Substantivo feminino- 1 Crença na existência de um poder ou
princípio superior, sobrenatural, do qual depende o destino do ser
humano e ao qual se deve respeito e obediência. 2 Postura intelectual e
moral que resulta dessa crença.

Todas as demais hipóteses, que a lei traz como tipo penal somente se enquadra
para o grupo elencado no art.1º da Lei 7.716. Vejamos alguns exemplos.

Art. 3º Impedir ou obstar o acesso de alguém, devidamente habilitado, a

qualquer cargo da Administração Direta ou Indireta, bem como das
concessionárias de serviços públicos .Pena: reclusão de dois a cinco anos.

Art. 5º Recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial, negando-se a

servir, atender ou receber cliente ou comprador. Pena: reclusão de um a três
anos.

Art. 8º Impedir o acesso ou recusar atendimento em restaurantes, bares,

confeitarias, ou locais semelhantes abertos ao público. Pena: reclusão de um a
três anos.

Não há qualquer menção de crime ligado a preconceito de sexualidade, no

próximo capítulo aprofundaremos o significado da homofobia.

4.2 HOMOFOBIA
A homofobia é definida no dicionário como rejeição ou aversão a homossexual e
à homossexualidade. Etimologicamente, a palavra “homofobia” é composta por dois
termos distintos: Homo, o prefixo de homossexual; e do grego Phobos, que significa
medo, aversão ou fobia. O indivíduo que comete tal pratica é denominado homofóbico.
Cabe ressaltar que este trabalho não diminuí ou ignora o grande problema que a
homofobia provocou e provoca na sociedade. Trata-se de uma minoria que sofre
constantemente ataques ao seus direitos de liberdade e escolha, garantias
Constitucionais8 .O que se pretende aqui é apenas demonstrar a inconstitucionalidade da
decisão proferida pelo STF, a homofobia deve ser criminalizada, mas criminalizada de
forma legitima e seguindo o processo Constitucional Legislativo.

5 A DECISÃO

6 O PROCESSO LEGISLATIVO CONSTITUCIONAL

8
Constituição Federal de 1988- “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”
 Analisado anteriormente, a legalidade no Brasil, por se tratar de uma República
Democrática Federativa Constitucional, advém do sufrágio universal e da Constituição.
Importante relembrar da repartição dos poderes em Executivo, legislativo e judiciário 9.
O poder legislativo será exercido pelo Congresso Nacional, que é composto da Câmara
dos Deputados e do Senado. Os deputados e senadores são eleitos pelo povo através do sufrágio
universal e representam a vontade destes.
O processo legislativo Constitucional 10
compreende a elaboração de Emendas à
Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos
legislativos e resoluções.
O art. 61 da CF elenca quais são as pessoas autorizadas a dar iniciativa a leis ordinárias
e complementares.
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a
qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado
Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao
Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-
Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos
nesta Constituição.

O art. 62 da Constituição prevê as leis de iniciativa privada do presidente da

república, devendo o Congresso Nacional deliberar sobre o mérito da medida provisória
e a sua conversão ou não em lei.
Já o artigo 69 do mesmo regime legal prevê que a lei complementar somente
será aprovada por maioria absoluta, e a lei ordinária por maioria simples, vide artigo. 47
da CF/88.
É clara a vontade do legislador de garantir ao povo que a produção das leis se
daria de forma segura, através de um processo legislativo descrito e regulado pela
Constituição e que a aprovação dessas leis somente viria dos representantes eleitos pelo
povo, aqueles que possuem a legitimidade para falar em nome daqueles.

A formulação da lei pelo poder Legislativo é uma conquista histórica,

que exprime a culminância de milenar processo político, a superação
do poder individualizado do monarca absolutista pelo primado da
9
Constituição Federal de 1988- Art.2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

10
Constituição Federal de 1988- Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I -  emendas
à Constituição; II -  leis complementares; III -  leis ordinárias;IV -  leis delegadas; V -  medidas
provisórias; VI -  decretos legislativos; VII -  resoluções. Parágrafo único. Lei complementar disporá
sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.
 Constituição e a implantação do Estado de Direito. (Raul machado
horta, direito constitucional, Belo horizonte : Del Rey 1999, p 556-
557)

Importante distinção que deve ser realizada no estudo do processo legislativo é a

distinção entre legitimidade validade e eficácia. Usaremos aqui trecho do livro Controle
de Constitucionalidade no Processo legislativo de André Del Negri.
Por isso, revela acentuar que, apesar da locução validade/eficácia
sofrer um entendimento fragmentário e distorcido, conforme
demonstra a lição de Sérgio Cademartori, tem-se, para a maioria dos
juristas contemporâneos, que uma norma é válida “[...] por ter sido
produzida pelo órgão competente e de acordo com o procedimento
regular”, e eficaz “[...] quando decorrente do efetivo comportamento
dos destinatários em relação a norma posta [...]”(NEGRI, DEL
ANDRÉ,2003, p. 69)

Como visto, não há validade na comparação do crime de homofobia ao de

racismo, não foi está produzida pelo órgão competente e nem de acordo com o
procedimento regular. Como puniremos uma pessoa que cometa tal atividade, por mais
desonrosa que está seja, com base numa lei que não possui validade, é atentar contra a
democracia.

O Procedimento legislativo esta previsto na Constituição Federal como forma de

dar segurança ao povo de que as leis serão produzidas sempre pelo mesmo processo e
por representantes eleitos por estes, garantindo assim uma democracia eficaz.

Neste sentido, o procedimento legislativo, para atingir suas plenas

condições de regularidade deve guardar fundamental observância à
Lei Constitucional (devido processo constitucional), regenciadora da
estrutura normativa (procedimento), e dos atos do legislador que,
interessado no provimento final (lei), pode participar na sua
preparação desde que submetido às diretrizes formais do processo
constitucionalizado. Como se pode perceber, o devido processo
legislativo, o qual é também devido processo legal, é um direito-
garantia que os cidadãos possuem com relação a uma produção
democrática do Direito, uma produção realizada em consonância com
o paradigma atual, concretizado por intermédio do processo legislativo
orientado pelo processo constitucional. (NEGRI, DEL ANDRÉ, 2003,
p. 74)

Não se pode admitir em uma democracia, que em um plenário formado por

membros do STF, por maioria simples dos votos, criem um tipo Penal, usurpando da
competência do Legislativo, além de criar uma “aberração” criminal ao comparar dois
crimes que em nada se conectam.

Neste sentido, O Estado de Direito Democrático e o Devido Processo

Legislativo são instituições interdependentes, vez que o Direito para
ser democrático deve ser produzido por um modelo processual
 constitucionalizado a fim de legitimar o Direito e configurar a
democracia, a cidadanização e a soberania popular pela estrita
observância ao contraditório, ampla defesa isonomia. (NEGRI, DEL
ANDRÉ,2003, p.80)

É claro que a demora de agir do legislativo, pode causar prejuízos aos

interessados na criminalização da homofobia, mas não podemos em nome da agilidade
ir abrindo exceções que possam disseminar a nossa democracia.

Evidencia-se, por intermédio das expressas anotações de Elpídio

Donizete Nunes, que no caso do Processo legislativo, a extrema
sumariedade de seu trâmite pode ocasionar graves conseqüências por
meio de supressão de garantias processuais, levando a um produto
final desprovido de legitimidade. (NEGRI, DEL ANDRÉ,2003, p.86)

Não resta dúvida que a legitimação em uma sociedade democrática deve ocorrer
na produção do Direto, ou seja, as normas devem ser elaboradas com a participação
popular através do Congresso Nacional e com rigorosa observação ao processo
constitucional legislativo.

7 CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS

COSTA, Pietro. Soberania, Representação, Democracia: Ensaios de história do

pensamento jurídico. 22. ed. Curitiba: Juruá, 2010.

CANOUTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 7. ed.

Coimbra: Edições Almedina, 2003.

NEGRI, André Del. Controle de Constitucionalidade no processo Legislativo: teoria da

legitimidade democrática. Belo Horizonte: Fórum, 2003.

RABELO, Cesar Leandro de Almeida. O ativismo judicial e sua incompatibilidade com

o Estado democrático de Direito. 2012. 156 fls. Dissertação (Mestrado em direito
público) – Faculdade de ciências humanas, sócias e da saúde, Belo Horizonte, 2012.

FRATTARI, Rafhael. O projeto de pesquisa e a iniciação cientifica em Direito. Revista

Meritum, Belo Horizonte, n. 1, p.231-263, jan/jul,2014.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em:

<http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=
%28ENUNCIADO+FONAJE%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/
y6z5faq9>
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em:
<hhttp://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/tesesADO26.pdf>

BRASIL. Lei 7.716 de l989. Site Planalto. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7716.htm>

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>

BRASIL. Dicionário Online de Língua Portuguesa. Disponível em:

< https://www.dicio.com.br>