Ponto 01. Pontos Iniciais de Direito Constitucional

- Pontos Iniciais de Direito Constitucional.
- Atualizado em 31/08/2023: questões de concurso (as últimas questões de concurso, em especial, os

concursos da Magistratura Estadual e MP Estadual).
- Fontes: Aulas dos Cursos G7 Jurídico; Curso de Direito Constitucional do professor Marcelo Novelino e
Bernardo Gonçalves.
Atualização em 19/12/2022: Itens novos (Item 11)
1. Constitucionalismo
Inicialmente, abordaremos dois aspectos envolvendo o Constitucionalismo: definição e evolução
histórica do constitucionalismo.
1.1. Definição
Canotilho identifica vários constitucionalismos, como o inglês, o americano e francês, preferindo falar
em “movimentos constitucionais”. Em seguida, define-o constitucionalismo como uma “... teoria (ou
ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão
estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido, constitucionalismo moderno
representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. O conceito de constitucionalismo
transporta, assim, um claro juízo de valor. É, no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da
democracia ou a teoria do liberalismo”.
Kildare Gonçalves Carvalho, por seu turno, vislumbra tanto uma perspectiva jurídica como
sociológica: “... em termos jurídicos, reporta-se a um sistema normativo, enfeixado na Constituição, e que se
encontra acima dos detentores do poder; sociologicamente, representa um movimento social que dá
sustentação à limitação do poder, inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses
e regras na condução do Estado”.
Segundo André Ramos Tavares, o termo “constitucionalismo” é empregado com 4 (quatro) diferentes
sentidos. No primeiro, o constitucionalismo é visto como um movimento político-social cujo objetivo é a
limitação do poder estatal. No segundo, como a imposição de que os Estados adotem cartas constitucionais
escritas. Na terceira acepção, o constitucionalismo serve para indicar a função e a posição das constituições
nas diversas sociedades. Por último, o “termo “constitucionalismo é também usado para se referir à
evolução histórico-constitucional de um determinado Estado”.
Normalmente, em concursos públicos, as bancas examinadoras utilizam primeira acepção, referindo-
se ao constitucionalismo como sendo, na verdade, um movimento político-social.1
Segundo Marcelo Novelino, o Constitucionalismo costuma ser referido em dois sentidos diversos:
amplo e estrito. Vejamos, detalhadamente, abaixo cada um deles.
1.1.1. Sentido amplo: existência de constituição.

O constitucionalismo corresponde a existência de uma constituição, independentemente do momento
histórico ou do regime político adotado.
Ainda que a Constituição em sentido moderno tenha surgido apenas a partir das Guerras Religiosas
dos séculos XVI e XVII, pode-se dizer que todos os Estados – mesmos os absolutistas ou totalitários – sempre
possuíram uma norma básica, expressa ou tácita, responsável por legitimar o poder soberano. Enfim, todo o
Estado para existir precisa ter uma Constituição, uma estrutura básica. Entretanto, esse sentido na
atualidade não é o mais utilizado, sendo que a doutrina o utiliza um sentido estrito.
Quando se vê em alguma obra, costuma-se adotar o constitucionalismo em um outro sentido, sentido
mais estrito, porque Constituição todo o Estado sempre teve. Não existe Estado sem constituição, mesmo
que ela não seja escrita. O Estado precisa se estruturar e isso somente possível graças a constituição.
1.1.2. Sentido estrito: garantia de direitos + limitação do poder

Esse sentido envolve duas ideias centrais, quais sejam, a garantia de direitos e limitação do poder
(separação de poderes).2
O KARL LOEWENSTEIN costuma dizer que o constitucionalismo é a busca do homem político pela
limitação do poder absoluto. E ela ocorre somente através da garantia de direitos aos indivíduos.
Nesse sentido, o constitucionalismo se contrapõe ao absolutismo. Ele surge como uma tentativa de se
impor os Estados Absolutistas que reinavam até o final do século XVIII.
1
(MPGO-2014): O constitucionalismo nasceu, política e filosoficamente, inspirado por ideias libertárias, com a nítida
intenção de afiançar a limitação do poder dos governantes e o respeito aos direitos dos governados.
2
(DPEES-2012-CESPE): Na perspectiva moderna, o conceito de constitucionalismo abrange, em sua essência, a limitação
do poder político e a proteção dos direitos fundamentais.
(DPEPR-2012-FCC): O constitucionalismo fez surgir as Constituições modernas que se caracterizam pela adoção de
princípio do governo limitado pelas leis, separação de poderes e proteção de direitos e garantias fundamentais.
Para LOEWENSTEIN, a história do constitucionalismo “não é senão a busca pelo homem político das
limitações do poder absoluto exercido pelos detentores do poder, assim como o esforço de estabelecer uma
justificação espiritual, moral ou ética da autoridade, em vez da submissão cega à facilidade da autoridade
existente”.
Assim, o constitucionalismo exige que o poder seja limitado e que haja uma justificação espiritual,
moral ou ética para o exercício do poder.
Em outras palavras, o constitucionalismo se contrapõe ao absolutismo. É uma busca do homem
político pela limitação do poder, uma busca contra o arbítrio do poder do Estado.
É a partir dessa ideia de constitucionalismo estrito que serão analisadas as fases de evolução do
constitucionalismo.
Dentro da sua evolução histórica, o constitucionalismo passou inúmeras fases. A maioria dos Manuais
apresenta apenas duas etapas (moderno e o contemporâneo). Faremos um estudo mais abrangente, já que o
tema é aprofundado pelas bancas de concurso. Trataremos, portanto, do constitucionalismo antigo.
2. Evolução Histórica do Constitucionalismo

2.1. Constitucionalismo antigo (Antiguidade até o século XVIII)3-4
Essa fase do constitucionalismo tem como principal característica a existência de constituições
consuetudinárias, ou seja, baseadas em costumes e em precedentes judiciais. Não havia nessa época
constituições escritas. Existiam até documentos escritos, mas não um documento formal.
Mesmo nesse período é possível identificar aquelas ideias centrais acima tratadas: a garantia de
direitos perante o soberano e a limitação do poder. Em razão da presença dessas duas ideias centrais é que
mesmo antes do surgimento das constituições escritas, é possível se falar na existência de um
constitucionalismo.
Foi a primeira experiência constitucional. Essa primeira fase começa na Antiguidade e vai até
aproximadamente o final do século XVIII, no qual se destacaram as experiências constitucionais do Estado
hebreu, da Grécia, de Roma e da Inglaterra:
2.1.1. Estado Hebreu: Estado teocrático5

Segundo Karl Loewenstein (Teoría de la Constitución), na Antiguidade Clássica, o nascimento do
constitucionalismo se deu com os Hebreus. Portanto, foi a primeira experiência do constitucionalismo. O
Estado hebreu era considerado um estado teocrático. Nele, os dogmas religiosos limitavam não apenas os
súditos, mas também o soberano. Estava presente esta ideia de limitação do poder por dogmas religiosos.
Embora eles não tivessem uma constituição escrita, como o Estado era teocrático, os dogmas religiosos
limitavam não apenas os súditos, mas também os soberanos. Logo, essa ideia do constitucionalismo de
limitação do poder já estava presente no Estado hebreu, pois os soberanos eram limitados pelo poder
religioso, isto é, o governo era limitado através de dogmas consagrados na Bíblia. Por isso, são
considerados a primeira experiência constitucional de que se tem notícia na história, no sentido de
estabelecer limites ao poder político dentro de uma determinada organização estatal. Segundo Karl
Loewenstein, ao estabelecer limites para o soberano, este teria sido o marco histórico do nascimento do
constitucionalismo.6
Destaque-se, ainda, que, no sistema hebreu, os profetas possuíam legitimidade para fiscalizar os atos
dos governantes que extrapolassem a lei do Senhor. Considerando-se que todo e qualquer Estado tem uma
Constituição, a lei do Senhor pode ser vista como uma verdadeira Constituição em sentido material. 7
2.1.2. Grécia: Democracia constitucional8

Durante dois séculos, a Grécia foi um estado político plenamente constitucional. Foi aonde se adotou a
forma mais avançada de governo, a chamada democracia constitucional, vindo a influenciar toda a cultura
ocidental.
Sendo assim, ainda na Antiguidade, é possível identificar, como exemplo de democracia
constitucional, as cidades-estados gregas, nas quais vigorava um regime em que havia ampla participação
3
(Cartórios/TJMS-2009-VUNESP): Assinale a alternativa que contém uma afirmativa correta a respeito do
constitucionalismo: É possível identificar traços do constitucionalismo mesmo na antiguidade clássica e na Idade Média.
4
#Atenção: Tema cobrado na prova da PCRJ-2022 (CESPE).
5
#Atenção: Tema cobrado na prova do TJRO-2019 (VUNESP).
6
(Cartórios/TJCE-2011-IESES): Acerca da história do constitucionalismo, é correto afirmar que Karl Loewenstein
identificou indícios do seu surgimento entre os hebreus durante a Antiguidade, por ter lá encontrado certas limitações ao
poder político, mormente aquelas que asseguravam aos profetas a legitimidade para fiscalizar os atos governamentais
que extrapolassem os limites bíblicos.
7
(MPRN-2009-CESPE): A origem do constitucionalismo remonta à antiguidade clássica, especificamente ao povo
hebreu, do qual partiram as primeiras manifestações desse movimento constitucional em busca de uma organização
política fundada na limitação do poder absoluto.
8
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCGO-2013; ii) TJRO-2019 (VUNESP).
dos governados na condução do processo político. Vigorava, nessas cidades-estados, a chamada democracia
direta, regime em que os governados participam ativos diretamente do processo decisório nacional. 9-10
#Atenção: #TJRO-2019: #VUNESP: Esparta e Atenas, duas sociedades contemporâneas, mas

absolutamente diversas. O constitucionalismo espartano era extremamente militar. Por outro lado, o
constitucionalismo ateniense foi marcado por uma organização política de base civil e democrática (governo
do povo, que participava das polis/cidades), embora haja críticas de quem seria o real "povo" neste período.
Portanto, em Esparta, adotou-se uma organização política militarista, condicionando a liberdade individual
às exigências de defesa do território.
#Atenção: #DPEPB-2022: #FCC: É na Antiguidade Clássica que encontramos a gênese da teoria da

separação dos poderes, em especial nas obras de Aristóteles (384-322 a.C.), que concebe o conceito de
constituição mista, defendendo a divisão de funções para o exercício do poder político. Em sua obra A
Política, Aristóteles preconiza a indispensabilidade de se estabelecerem poderes com estrutura, atribuições e
funções diferentes, quais sejam: deliberativa, executiva e jurisdicional. 11
Obs.: “Graphé paranomom” - A evolução histórica do controle de constitucionalidade segundo Sylvio

Motta e William Douglas tem suas raízes na Grécia “que no século IV a C., em Atenas, foi instituído o graphé
paranomon (argüição de inconstitucionalidade), de forma que todos os cidadãos se tornavam responsáveis pela defesa
das leis e da Constituição”.12 É o antecedente mais remoto do controle de constitucionalidade, segundo Uadi
Lammêgo Bulos, consistindo em uma acusação pública contra os proponentes de uma lei, visando verificar
se ela foi editada para atender os seus interesses pessoais ou os da população. Por essa ação da Grécia
Antiga, um júri, escolhido por sorteio, poderia reverter e até anular a lei “inconstitucional”, punindo seu
respectivo autor.
2.1.3. Roma: Democracia e liberdade (Jhering)

Também aqui se adotou a democracia, mas não exatamente igual a grega. Em Roma, além da
democracia, foi desenvolvido alguns elementos conceituais extremamente importantes como, por
exemplo, a ideia de res publica (coisa pública). A própria ideia de liberdade, segundo Jhering, alcançou a
forma mais perfeita, correta e digna no Direito Romano.
2.1.4. Inglaterra: Magna Carta (1215); Petition of Rights (1628); Habeas Corpus Act (1679); Bill of Rights
(1689), Act of Settlement (1701)
Na Idade Média, uma importante manifestação do constitucionalismo foi Magna Carta inglesa (1215),
que representou uma limitação ao poder monárquico, que, antes, podia tudo o que quisesse. A vontade do
rei estaria, a partir de então, limitada pela lei.13-14
A experiência inglesa é, até hoje, muito importante (foi objeto de uma questão de prova do MP/MG).
Na Inglaterra, uma experiência importantíssima foi a chamada “rules of law”, que deve ser traduzida por
“governo das leis”. Na Inglaterra, o governo das leis surgiu em substituição ao “governo dos homens”. Esta
experiência constitucional inglesa contribuiu com duas ideias fundamentais:
1) governo limitado e
2) igualdade dos cidadãos ingleses perante a lei.
9
10
(PGEPA-2011): Sobre o constitucionalismo, assinale a alternativa correta: Não obstante seu uso recente, as ideias
centrais abrigadas em seu conteúdo remontam à Antiguidade Clássica, mais notadamente ao ambiente da polis grega,
por volta do século V a.C.
11
(DPEPB-2022-FCC): Tomando como base a teoria da separação dos poderes, na antiguidade clássica, a
indispensabilidade de estabelecerem-se poderes com estrutura, atribuições e funções diferentes foi chamada por
Aristóteles de constituição mista.
12
(MPCE-2009-FCC): No constitucionalismo antigo, mormente o ateniense, a graphe paranomon - que permitia verificar a
correção da lei votada pela assembléia popular em face do Direito ancestral - é antecedente remoto do controle de
constitucionalidade.
13
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCGO-2013; ii) PCRJ-2022 (CESPE).
14
(DPERS-2018-FCC): De acordo com a historiadora americana Lynn Hunt, os direitos permanecem sujeitos a discussão
porque a nossa percepção de quem tem direitos e do que são esses direitos muda constantemente. A revolução dos direitos humanos é,
por definição, contínua (A Invenção dos Direitos Humanos; uma história. São Paulo: Companhia das Letras, 2009, p. 270).
Em relação à evolução histórica do regime internacional de proteção dos direitos humanos, considere a assertiva a
seguir: A Magna Carta (1215) contribuiu para a afirmação de que todo poder político deve ser legalmente limitado.
#Atenção: A Magna Charta Libertatum, datada de 1215, continha um rol de disposições de proteção dos nobres ingleses
contra os arbítrios de João Sem Terra. Neste sentido, pode-se afirmar que este documento contribuiu para a consolidação
da ideia de limitação legal do poder político.
Essas são as duas ideias principais do “rule of law”. Essas ideias do constitucionalismo inglês
surgiram na Idade Média. Na Inglaterra, não existe uma Constituição escrita, mas desde aquela época já
havia documentos de grande valor constitucional, como a Magna Carta de 1215, por exemplo, o Bill of
Rights e o Petition of Rights.
JORGE MIRANDA separa a formação evolutiva do direito constitucional britânico desta época em
duas fases, a saber, “a fase dos primórdios, iniciada em 1215 com a concessão da Magna Carta (pela
primeira vez, porque diversas outras vezes viria a ser dada e retirada consoante fluxos e refluxos de
supremacia do poder real) e a fase de transição, aberta em princípios do século XVII pela luta entre o Rei e o
Parlamento e de que são momentos culminantes a Petição de Direito (Petition of Rights) de 1628, as
revoluções de 1648 e 1688 e a Declaração de Direitos (Bill of Rights) de 1689”.15
O primeiro deles é a Magna Carta de 1215, no período da Idade Média. Ela foi fruto de um pacto,
acordo do Rei João Sem-Terra e seus súditos. Em seguida, já na Idade Moderna, tivemos o Petition of
Rights (1628), que foi um acordo firmado entre o Parlamento e o Rei Carlos I, além de outros vários
documentos, Habeas Corpus Act (1679),16 Bill of Rights (1689) e Act of Settlement.
Todos esses foram documentos que garantiram proteção aos direitos fundamentais da pessoa
humana, limitando a ingerência estatal na esfera privada.
O marco que deu a origem a um novo constitucionalismo foram as constituições escritas. Até esse
período, todas as constituições eram costumeiras, embora existissem documentos escritos como no caso da
Inglaterra.
Essas foram as experiências ocorridas no constitucionalismo antigo.
Nessa primeira fase não existiam ainda as constituições escritas, sendo que as constituições eram
consuetudinárias, ou seja, a Constituição nessa época não era um documento formal aprovado por uma
Assembleia Constituinte onde os temas são organizados em títulos, capítulos e sessões.
Existiam Constituições, normas que estruturavam o Estado, mas que não estavam formalizadas em
um documento único, sendo que eram baseadas nos costumes de cada povo, de cada sociedade, e muitas
delas em precedentes do poder judiciário. Algumas tinham documentos escritos como a da Inglaterra, mas
não existia um documento formalizado como se tem hoje.
OBS1: Nos EUA, também é possível identificar alguns embriões do constitucionalismo, notadamente
os contratos de colonização e a Declaration of Rights do Estado de Virginia (1776).17
15
(PCSP-2018-VUNESP): Esse documento histórico de remota conquista dos direitos humanos foi editado com o escopo
de assegurar a Supremacia do Parlamento sobre a vontade do Rei, controlando e reduzindo os abusos cometidos pela
nobreza em relação aos seus súditos, em especial declarando, dentre outras conquistas, o direito de petição, eleições
livres e a proibição de fianças exorbitantes e de penas severas: The Bill of Rights, de 1689.
#Atenção: Esse documento representa uma restrição considerável ao poder estatal, criando o direito de petição,
assegurando a liberdade na eleição dos membros do Parlamento, criação de imunidades parlamentares, vedação à
aplicação de penas cruéis e assegurando a supremacia do Parlamento sobre a vontade do Rei, impedindo que este
suspendesse as leis ou sua execução sem o consentimento da Casa. Sobre o tema, André de Carvalho Ramos explica que,
“(...) em 1689, após a chamada Revolução Gloriosa, com a abdicação do Rei autocrático Jaime II e com a coroação do Príncipe de
Orange, Guilherme III, é editada a “Declaração Inglesa de Direitos”, a “Bill of Rights” (1689), pela qual o poder autocrático dos reis
ingleses é reduzido de forma definitiva. Não é uma declaração de direitos extensa, pois dela consta, basicamente, a afirmação da
vontade da lei sobre a vontade absolutista do rei. Entre seus pontos, estabelece-se “que é ilegal o pretendido poder de suspender leis,
ou a execução de leis, pela autoridade real, sem o consentimento do Parlamento”; “que devem ser livres as eleições dos membros do
Parlamento” e que “a liberdade de expressão, e debates ou procedimentos no Parlamento, não devem ser impedidos ou questionados
por qualquer tribunal ou local fora do Parlamento”. (Fonte: RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 2 ed.
rev., atual. e ampl. - São Paulo: Saraiva, 2015). Em suma, após a Revolução Gloriosa, editada a Declaração Inglesa de
Direitos, a Bill of Rights, que assegura a supremacia do Parlamento sobre a vontade do Rei, controlando e reduzindo os
abusos cometidos pela nobreza em relação aos seus súditos, declarando, além disso, o direito de petição, eleições livres e
a proibição de fianças exorbitantes e de penas severas.
#Atenção: #TJRO-2019: #VUNESP: Revolução Gloriosa e a Declaração de Direitos de 1689 (Bill of Right) – Idade
média: como ponto culminante da assim chamada revolução gloriosa, pode ser considerada como um dos principais
“momentos constitucionais” da Inglaterra, visto que representou a necessidade de estabelecer, demarcar e limitar,
inclusive mediante um texto escrito, os poderes da legislatura e do monarca. Tal evolução, por sua vez, naquilo que
legou ao mundo o modelo parlamentar e um primeiro sistema de liberdades civis e políticas, pode ser considerada como
a grande contribuição inglesa ao constitucionalismo e para a história das instituições políticas. (Fonte: Sarlet)
16
seguir: O Habeas Corpus Act (1679) criou regras processuais para o habeas corpus e robusteceu a já conhecida garantia.
#Atenção: O Habeas Corpus Act (1679), segundo Ramos, formaliza o mandado de proteção judicial em favor das pessoas
que eram injustamente presas. No entanto, é importante lembrar que esta proteção já era conhecida pelo direito
consuetudinário inglês, de modo que é correto afirmar que a garantia já existia antes da criação do documento de 1679.
17
(MPSP-2017): A primeira Carta de Declaração de Direitos moderna, assim definida por conferir a suas normas eficácia
jurídico-positiva mais elevada, inserindo as garantias das liberdades individuais em documento constitucional que
OBS2: Percebe-se que o conceito de constitucionalismo está ligado, em um primeiro momento, à
necessidade de se limitar e controlar o poder político, garantindo-se a liberdade dos indivíduos perante o
Estado. Não havia, nesse primeiro momento do constitucionalismo (o denominado constitucionalismo
antigo), a obrigatoriedade/imposição de que existissem Constituições escritas. Essa é uma característica que
aparece no momento seguinte do constitucionalismo: o constitucionalismo moderno.
2.2. Constitucionalismo moderno (fim da 2ª Guerra Mundial em diante) 18-19

Essa segunda fase começa no final do século XVIII e vai até o final da 2ª Guerra Mundial, por volta de
1945.
Todavia, no final do século XVIII, com as revoluções liberais – francesa e norte-americana - , surgem
as primeiras constituições escritas, rígidas e formais 20. É esta a principal característica que levou a transição
delimitava a própria atuação reformadora do Poder Legislativo, foi a Carta da Colônia Americana da Virgínia.
#Atenção: #Justificativa da Banca pela manutenção do gabarito: Não se tratava, porém, de um movimento
reestruturador dos antigos direitos e liberdades e da English Constitution porque, entretanto, no corpus da constituição
britânica, se tinha alojado um tirano – o parlamento soberano que impõe impostos sem representação. Contra esta
´onipotência do legislador´, a constituição era ou devia ser inspirada por princípios diferentes” (op. cit., p. 58). Nessa
linha, pese a evolução significativa que representaram, notadamente no trato dos Direitos Humanos, tanto a Magna
Carta do Rei João Sem Terra quanto a Bill of Rights inglesa de 1689 não trouxeram ou previram qualquer mecanismo
de imunização contra o arbítrio e o poder de reforma inerentes à supremacia do legislativo, donde não constituem
documentos integrantes do denominado constitucionalismo moderno. Demais disso, Gilmar Ferreira Mendes e Paulo
Gustavo Gonet Branco afirmam que são “princípios fundamentais do constitucionalismo moderno, além da supremacia
da Constituição, a soberania popular, os direitos fundamentais e o postulado do governo limitado, a que se ligam os
princípios da separação de poderes, a independência do Judiciário e a responsabilidade política dos
governantes, princípios acolhidos pioneiramente pela Declaração de Direitos da Virgínia de 1776” (cf. Curso de Direito
Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 49). No mesmo sentido o escólio doutrinário de Fábio Konder Comparato (A
Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 8), Alexandre de Moraes (Direitos Humanos
Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2000, p. 24), José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo:
Malheiros, 2003, p. 172), Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior (Curso de Direito Constitucional. São
Paulo: Saraiva, 2003, p. 82), André de Carvalho Ramos (Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 42).
18
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) MPM-2013; ii) TJMT-2018 (VUNESP); iii) TJAC-2019 (VUNESP); iv) PCRJ-2022
(CESPE).
19
seguir: O processo de universalização, sistematização e internacionalização da proteção dos direitos humanos
intensificou-se após o término da 2ª Guerra Mundial.
#Atenção: Ainda que o processo que levou à sua criação tenha começado antes do final da Segunda Guerra Mundial, a
criação da Organização das Nações Unidas é formalizada em 1945; já no ano seguinte, os trabalhos que resultaram na
elaboração da Declaração Universal dos Direitos Humanos tiveram início e esta foi aprovada, em forma de Resolução,
pela Assembleia Geral da ONU, em 1948. A partir daí, tem-se a estruturação do Sistema Global de Proteção de Direitos
Humanos. É válido lembrar que a Declaração Americana sobre Direitos e Deveres do Homem também data de 1948 e
que ela é o ponto inicial da evolução do Sistema Interamericano de Direitos Humanos.
(PF-2018-CESPE): “A possibilidade de um direito positivo supraestatal limitar o Poder Legislativo foi uma invenção do
constitucionalismo do século XVIII, inspirado pela tese de Montesquieu de que apenas poderes moderados eram compatíveis com a
liberdade. Mas como seria possível restringir o poder soberano, tendo a sua autoridade sido entendida ao longo da modernidade
justamente como um poder que não encontrava limites no direito positivo? Uma soberania limitada parecia uma contradição e, de
fato, a exigência de poderes políticos limitados implicou redefinir o próprio conceito de soberania, que sofreu uma deflação .”
(Alexandre Costa. O poder constituinte e o paradoxo da soberania limitada. In: Teoria & Sociedade. n.º 19, 2011, p. 201
[com adaptações]). Considerando o texto precedente, julgue o item a seguir, a respeito de Constituição, classificações das
Constituições e poder constituinte: Do caráter supraestatal do constitucionalismo, referido no texto, extraem-se a
formalidade e a rigidez das Constituições modernas.
#Atenção: O Constitucionalismo moderno nos agraciou com a primeira constituição escrita (a norte americana, de
1787) a qual possui como características: se escrita, trouxe as primeiras formulações de supremacia (superioridade),
rigidez (controle) e formalismo (texto).
20
(TJSP-2015-VUNESP): O constitucionalismo moderno, com o modelo de constituições normativas, tem sua base
histórica a partir das revoluções americana e francesa.
(PGERS-2015-Fundatec): O movimento do constitucionalismo surgiu no final do século XVIII, com a elaboração das
primeiras constituições escritas, com o objetivo de assegurar direitos e coibir o arbítrio, mediante a separação dos
poderes.
(PCGO-2013): Nos estudos sobre a formação do direito constitucional, verifica-se que o constitucionalismo
representou um importante movimento político e filosófico, com manifestações distintas, nos diferentes períodos da
história. Os teóricos desse ramo do direito apresentam classificação do constitucionalismo, identificando características
próprias a cada período. Assim, o constitucionalismo moderno, identificado nas Constituições dos Estados Unidos da
América de 1787 e da França de 1791, caracteriza-se pela vinculação à ideia de constituição escrita e rígida, com força
do constitucionalismo antigo para o constitucionalismo moderno.21 Cumpre destacar que o
constitucionalismo moderno foi utilizado para conter o arbítrio estatal, tendo como marcos históricos as
Constituições Americana de 1787 e Francesa de 1791.
Já havia, anteriormente, alguns documentos escritos, mas que não chegavam a ser Constituições, como
é o caso dos pactos (Magna Carta, Bill of Rights, Petition of Rights), forais, cartas de franquia e contratos de
colonização. Considera-se que esses documentos são embriões do constitucionalismo moderno e das
constituições escritas.22
Nós tivemos nesse período duas fases:
2.2.1. Primeira fase: Constituições liberais:

2.2.1.1. Experiência estadunidense:
Nos EUA, duas ideias sempre estiveram presentes na evolução do Direito Constitucional, as quais não
faziam parte inicialmente do Direito Europeu. De um lado, a ideia de supremacia da constituição, e, de
outro, adeia de garantia jurisdicional desta supremacia. Os americanos escolheram o Poder Judiciário para
ser o guardião da supremacia constitucional.
A garantia da supremacia constitucional é atribuída ao Poder Judiciário em razão de sua
neutralidade, fator que o tornaria o mais indicado para se manter à margem do debate político.
A onipotência do Parlamento inglês como origem de graves ofensas aos direitos históricos explica a
desconfiança dos revolucionários estadunidenses em relação ao Legislador. A ideia de que o Parlamento
pode exorbitar os limites de suas atribuições é a premissa da Judicial Review.
A constituição norte-americana tem uma característica peculiar, pois ela é sintética, concisa. Ela
simplesmente se propõe a estabelecer as regras do jogo político. Como ela é responsável por isso, por uma
questão lógica, ela deve estar acima daqueles que participam do jogo, isto é, do legislativo, do executivo e do
judiciário. É essa a ideia de supremacia constitucional no direito norte-americano.
A CONSTITUIÇÃO NORTE-AMERICANA TRAZ UMA SÉRIE DE CONTRIBUIÇÕES:

1) Primeira constituição escrita, rígida e dotada de supremacia:23
A primeira constituição escrita da história foi a norte-americana, criada em 1787. Até 1787, as
constituições eram costumeiras.
2) Controle de constitucionalidade:
Como decorrência do surgimento de uma constituição dotada de supremacia, surge o controle de
constitucionalidade exercido pelo judiciário.
Se a constituição é a suprema, é necessário que alguém exerça o controle de constitucionalidade dos
demais atos e dos demais poderes para que esta supremacia não seja violada.
O modelo de controle de constitucionalidade surgido nos EUA é o difuso em 1803 no caso Marbury
vs. Madison, na decisão mais conhecida de todos os tempos.
O controle de constitucionalidade norte-americano não tem previsão na constituição e em nenhuma
lei. É uma criação jurisprudencial. O juiz Marshall, diante de um caso politicamente complicado, adotou
uma solução na qual evitou o conflito com o Executivo, afirmando ser a Constituição a norma suprema à
para limitar e vincular os órgãos do poder político.

21
(TJAC-2019-VUNESP): Assinale a alternativa correta a respeito do constitucionalismo: A transição da Monarquia
Absolutista para o Estado Liberal, em especial na Europa, no final do século XVIII, que traçou limitações formais ao
poder político vigente à época, é um marco do constitucionalismo moderno.
(DPU-2015-CESPE): Com referência ao conceito de Constituição, julgue o item a seguir: Embora o termo Constituição
seja utilizado desde a Antiguidade, as condições sociais, políticas e históricas que tornaram possível a universalização,
durante os séculos XIX e XX, da ideia de supremacia constitucional surgiram somente a partir do século XVIII.
(PCGO-2013-UEG): Nos estudos sobre a formação do direito constitucional, verifica-se que o constitucionalismo
representou um importante movimento político e filosófico, com manifestações distintas, nos diferentes períodos da
história. Os teóricos desse ramo do direito apresentam classificação do constitucionalismo, identificando características
próprias a cada período. Assim, o constitucionalismo moderno, identificado nas Constituições dos Estados Unidos da
América de 1787 e da França de 1791, caracteriza-se pela vinculação à ideia de constituição escrita e rígida, com força
para limitar e vincular os órgãos do poder político.
22
#Atenção: #PROVA MPF-2008: O conciliarismo pode ser considerado um antecedente remoto do constitucionalismo
moderno (CORRETO).
#Questiona-se: O que vem a ser o “conciliarismo”? O conciliarismo é uma doutrina (uma heresia, na verdade), surgida
entre os séculos XIV e XV, que propugnava que os concílios (a reunião dos bispos da Igreja Católica, convocada
geralmente para discutir alguma questão doutrinária) deveriam possuir mais poder do que o Papa (o líder máximo da
Igreja Católica). Logo, choca-se com a autoridade do Papa, e também com o dogma da infalibilidade papal (daí ser uma
heresia). Como se trata de um movimento destinado à limitação do poder religioso, pode ser considerado um
precursor do constitucionalismo moderno (que tem como ideia central a limitação do poder político).
23
(Especialista em Regulação/ANP-2013-CESPE): A supremacia formal ou jurídica somente existe nas constituições
rígidas.
qual todos os poderes estavam submetidos. Note que através dessa decisão é que surge o controle de
constitucionalidade.
3) Sistema presidencialista de governo:

O Presidencialismo é uma criação dos americanos, para substituir a figura do rei, já que nos EUA não
existia monarquia.
O modelo desenvolvido por Montesquieu foi baseado na Inglaterra. Espelhado na Inglaterra,
Montesquieu formulou um procedimento de criação legislativa com a participação das três potências sociais
através de três órgãos legislativos. O poder legislativo propriamente é bicameral para permitir a
representação de duas potências sociais: a câmara alta - composta por nobres escolhidos pelo critério
hereditário e a câmara baixa - composta pelo povo, cujos representantes serão eleitos. 24-25
Ocorre que na Europa as monarquias elas tinham os Reis, figura ausente nos EUA. Para substituir a
figura do Rei, dentro da ideia de separação dos poderes, criou-se a figura do Presidente da República.
4) Forma federativa de Estado:

A forma federativa não é uma criação norte-americana.
Todavia, o modelo de federação criado pelos EUA influenciou muito os Estados modernos, porque na
época adotava-se uma forma unitária de Estado. O primeiro grande país a adotar a federação foram
os EUA. É inegável que o modelo de federação criado pelos norte-americanos influenciou os Estados
modernos.
#EM RESUMO: #TJMT-2018: #VUNESP: O constitucionalismo estadunidense criou o sistema de

governo presidencial, o federalismo, o controle difuso de constitucionalidade (dando importância a figura
dos juízes), mecanismo sofisticados de freios e contrapesos e uma Suprema Corte que protege a
Constituição, sendo sua composição uma expressão do sistema controle entre os poderes separados.
2.2.1.2. Experiência francesa:

É oposto da experiência dos EUA. A constituição francesa era vista como um instrumento de
interferência nos projetos políticos, não apenas estabelecer as regras do jogo como a norte-americana. 26
Não havia a ideia de supremacia da constituição, mas sim a supremacia do Parlamento.
O controle de constitucionalidade repressivo (após o surgimento da lei) só foi introduzido na
França em 2010. Até então só existia o controle preventivo feito pelo Conselho Constitucional. Embora os
modelos francês e norte-americano sejam bem diferentes um do outro, contribuíram muito para o
desenvolvimento do atual modelo que temos de constitucionalismo.
#Atenção: #TJAC-2019: #VUNESP: John Locke, Montesquieu e Rousseau são reconhecidos como os
principais precursores do constitucionalismo moderno, visto que ligados ao "século das luzes" (XVIII) e que
marcaram fundamentalmente, através da aplicação da razão, a derrubada - ou limitação, no caso da
Inglaterra, por exemplo - das monarquias absolutistas.
A CONSTITUIÇÃO FRANCESA TRAZ UMA SÉRIE DE CONTRIBUIÇÕES:

1) Constituição prolixa:
A constituição francesa já seguia o modelo de constituição que já conhecemos muito bem atualmente.
De 1791, quando surgiu a primeira constituição escrita na França até 1795, eles tiveram três constituições na
França. É o modelo adotado pela maioria dos países.
2) Distinção entre Poder Constituinte Originário e Derivado (Emmanuel Joseph Sieyès):

Na França havia uma distinção entre Primeiro Estado (Nobreza), o Segundo Estado (Clero) e o
Terceiro Estado (Povo). A nobreza e o clero se aproveitavam dos impostos que eram pagos pelo povo. A
Revolução Francesa veio justamente para extirpar com esses privilégios da nobreza e do clero. E a ideia de
poder constituinte, segundo Sieyès, era de que esse poder tinha como verdadeiro titular a nação, ou seja,
aquelas pessoas que formam o Terceiro Estado na França. Por isso que o livro do Sieyès se chama “O que é o
Terceiro Estado?”, aonde ele trata exatamente dessa questão do poder constituinte tendo como titular o povo
24
https://jus.com.br/artigos/19114/montesquieu-e-a-constituicao-da-inglaterra
25
(DPERS-2018-FCC): Montesquieu, ao analisar a Constituição da Inglaterra, descreve o princípio da separação de
poderes e sustenta que o poder legislativo será composto por dois corpos distintos, que deliberarão em separado.
26
(TJPI-2007-CESPE): Com o movimento constitucionalista francês, a partir da Revolução Francesa, sedimentou-se a
visão de direitos individuais do homem, em oposição à visão do homem como integrante de um segmento estamental,
adotada pelo movimento constitucionalista inglês.
ou a nação. E fazendo a divisão entre o titular do poder constituinte, aquele que cria a constituição e
aquele poder responsável por modificar a constituição, que é chamado de poder derivado.27
Com a revolução francesa o poder constituinte assume o caráter de um poder supremo com um
titular, o povo ou nação, que passa a deter um poder constituinte que permite querer e criar uma nova
ordem política e social, dirigida ao futuro, mas, simultaneamente, de ruptura com o antigo regime. A
Constituição francesa de 1791 construiu um sistema fundado na supremacia do legislativo, restando ao
executivo a função de dispor dos meios aptos a aplicação da lei. Nessa época, o parlamento ganha força e
junto com ele, a lei ganha força, tornando impensável um controle judiciário das leis. 28 Além disso, neste
período, o papel do juiz, dada a aversão à sua figura pelos revolucionários, decorrente de sua forte
vinculação com a nobreza, restou reduzido a de mero emissor da voz da lei, conforme resta claro no artigo
3º, título III, capítulo V da Constituição francesa de 1791:
Artigo 3. - Os tribunais não podem, nem interferir com o exercício do Poder Legislativo,
ou suspender a execução das leis, nem desempenhar as funções administrativas, ou convocar diante
deles os administradores por razão de suas funções. (tradução livre)
3) Separação de Poderes:
Não é uma exclusividade do direito francês. Também foi adotada pela constituição norte-americana.
A separação de poderes é o mecanismo criado para a limitação do poder, que é uma das ideias
centrais do constitucionalismo. A separação de poderes só surge com o constitucionalismo moderno. No
constitucionalismo antigo não havia separação de poderes, embora houvesse a limitação do soberano
naquelas experiências estudadas acima.
Tem um artigo muito importante da Declaração Universal dos Direitos do Homem (1789), o art. 16,
que refere que toda a sociedade na qual não é assegurada a garantia de direitos, nem determinada a
separação de poderes, não tem uma verdadeira constituição. 29
OBS: O constitucionalismo moderno nasce com um forte viés liberal, consagrando como valores
maiores a liberdade, a proteção à propriedade privada, a proteção aos direitos individuais (evidenciando o
voluntarismo) e a exigência de que o Estado se abstenha de intervir na esfera privada (absenteísmo estatal).
Para Canotilho, “o constitucionalismo moderno representa uma técnica específica de limitação do poder com fins
garantísticos.”30 Complementando, Pedro Lenza define como constitucionalismo liberal, marcado pelo
liberalismo clássico e valores ligados ao individualismo, absenteísmo estatal, valorização da propriedade
privada e proteção do indivíduo31-32.
Nessa primeira fase do constitucionalismo surge um modelo de Estado em contraposição ao Estado de
Polícia, que era aquele estado que podia tudo (estado absolutista).
É o Estado de Direito ou Estado Liberal, sendo muitas vezes utilizados como sinônimos. Nós tivemos
antes das revoluções liberais várias concretizações do Estado de Direito. Vejamos:
1ª FASE – ESTADO DE DIREITO (ESTADO LIBERAL)

a) Rule of law (Inglaterra), Reschsstaat (antiga Prússia) e État Légal (França); État du Droit =
Verfassungsstaat
27
(MPPB-2018-FCC): A distinção entre poder constituinte e poder constituído, sendo aquele exercido pela nação, por
meio de representantes para tanto investidos, é devida a Emmanuel-Joseph Sieyès, na obra “O que é o Terceiro Estado?”.
28
(TJMT-2018-VUNESP): Assinale a alternativa correta a respeito da Constituição e do Constitucionalismo: A
Constituição francesa de 1791 construiu um sistema fundado na supremacia do legislativo, restando ao executivo a
função de dispor dos meios aptos à aplicação da lei.
29
(PCRJ-2022-CESPE): O triunfo do liberalismo, movimento econômico, político e filosófico surgido durante o século
XVIII, inspirado no Iluminismo, levou a uma significativa alteração nas feições do modelo estatal absolutista até então
em vigor. Em especial no campo econômico, passou-se a difundir a não intervenção do Estado (laissez-faire), além de, na
seara política, considerá-la como necessária, devendo o poder ser repartido e limitado com o objetivo de evitar quaisquer
abusos em seu exercício. A respeito das diversas fases na evolução do constitucionalismo, assinale a opção correta: A
Revolução Francesa pode ser considerada uma referência para o surgimento das constituições escritas, ao ter defendido,
de maneira expressa, que o Estado estivesse formalizado em um documento escrito que previsse a separação do poder
estatal e uma declaração de direitos do homem.
(TCEMG-2005-FCC): Do ponto de vista histórico, o denominado conceito de Constituição liberal foi expresso pela
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789.
30
(MPRN-2009): O constitucionalismo moderno representa uma técnica específica de limitação do poder com fins
garantidores.
(PGEPE-2009-CESPE): O constitucionalismo pode ser definido como uma teoria (ou ideologia) que ergue o princípio
do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de
uma comunidade. Nesse sentido, o constitucionalismo moderno representa uma técnica de limitação do poder com fins
garantísticos.
31
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 2016, p. 66.
32
O Estado de Direito, tal como conhecemos hoje, uma sistematização coerente do Estado de Direito só
ocorre com o fim antigo regime, ou seja, com o advento das revoluções liberais, embora tenham tido outras
concretizações, tais como Rule of law. Reschsstaat e État Légal.
Nos dias de hoje, o Estado Democrático de Direito na França corresponde ao État du Droit e, na
Alemanha, é o Verfassungsstaat (Estado Constitucional).
b) Características do Estado de Direito:

1) Abstencionista:
É um Estado que não intervém nas relações sociais, econômicas e laborais. As questões econômicas e
sociais são separadas das questões políticas. O Estado cuida das questões políticas, enquanto as questões
econômicas e sociais ficam na esfera individual (cuidada pelos particulares). É um estado mínimo, que
intervém na menor medida possível. É um contraponto ao Estado de Polícia.
ADAM SMITH, ícone do liberalismo econômico, afirmava que o Estado deve ter apenas três deveres:
a) proteger a sociedade contra a agressões ou a invasões estrangeiras;
b) cuidar da administração da justiça;
c) responsabilizar-se por aqueles bens e instituições que não são de interesse particular (privado),
porque não gera um lucro.
2) Direitos fundamentais
Os direitos que a constituição consagrava no Estado de Direito são os direitos de liberdade,
igualdade formal (todos são iguais perante a lei)33, vida e propriedade. São os direitos clássicos da
burguesia.34
Os outros direitos sociais não fazem parte desse modelo de Estado.
3) Limitação do Soberano:
Essa limitação do Estado pelo Direito se estende ao soberano, ou seja, num Estado de Direito
ninguém está acima da lei, da Constituição. Todos estão limitados pelo ordenamento jurídico, inclusive, o
soberano, o que não acontecia com as experiências anteriores ao Estado de Direito.
4) Princípio da Legalidade:
A atuação da Administração Pública é uma atuação sublegal, tal nós conhecemos hoje. A
Administração Pública só pode agir quando a lei determina. É diferente dos particulares, que só é
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se houver uma previsão em lei.
Nessa primeira fase, há um grupo de direitos fundamentais que é consagrado nas constituições.
GERAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS:

 Karel Vazak; Norberto Bobbio; Paulo Bonavides.
 Foi Karel Vazak que criou a teoria das gerações/dimensões dos direitos fundamentais. Foi
difundida mundialmente pelo Norberto Bobbio. No Brasil, tal teoria teve uma grande projeção na
obra de Paulo Bonavides, que não apenas reproduziu a teoria de Karel Vazak, como modificou em
alguns e modificou a geração de direitos fundamentais.
Karel Vazak criou essa teoria por acaso. As três gerações criadas por Vazak referem-se ao lema da
Revolução Francesa: Liberdade, Igualdade e Fraternidade (ou Solidariedade).35 Dentro dessa ideia de
gerações, naquele período do constitucionalismo, na primeira fase, que nós podemos delimitar aqui do
surgimento das primeiras constituições escritas até o fim da Primeira Guerra Mundial, nesta fase as
constituições, em regra, eram liberais. Eram constituições que consagravam direitos fundamentais que o
Karel Vazak vai denominar de Direitos Fundamentais de 1ª Geração, ligados ao valor Liberdade.
33
(MPT-2017): Considerada a evolução histórico-legislativa do constitucionalismo, pode-se afirmar que o Estado Liberal
Originário, seja na Europa Ocidental, seja nas Américas, não estabeleceu regras firmes e claras com relação à liberdade
em sentido real e com relação à igualdade em sentido material. Tais regras somente começaram a ingressar, ainda que
em parte, no constitucionalismo a partir das primeiras décadas do século XX, com a Constituição do México, de 1917, e a
Constituição de Weimar, de 1919, além do papel de impacto, nessa área, cumprido pela Organização Internacional do
Trabalho, a partir de 1919.
34
(TJRO-2019-VUNESP): O constitucionalismo representa uma série de movimentos históricos, culturais, sociais e
políticos cujo objetivo central é a limitação do poder estatal mediante o estabelecimento de uma Constituição. Sobre a sua
evolução histórica e caraterísticas, é correto afirmar: as Revoluções liberais do Século XVIII e início do Século XIX,
promovidas na Europa Ocidental, são fruto do denominado constitucionalismo moderno, e foram caracterizadas, dentre
outros elementos, pela consagração das liberdades individuais e defesa da igualdade em sentido formal.
35
(PGESP-2009-FCC): Liberdade, Igualdade e Fraternidade, ideais da Revolução Francesa, podem ser relacionados,
respectivamente, com os direitos humanos de primeira, segunda e terceira gerações.
Direitos Fundamentais de 1ª geração
 Que tipos de Direitos são considerados de 1ª Geração? 36 São de duas espécies: os direitos civis e
direitos políticos. Esses direitos têm características um pouco diferentes.
1. Direitos Civis:
Quando se fala em direitos civis, são o direito à vida, o direito à liberdade, a igualdade e a
propriedade. São os direitos liberais clássicos.37 Esses direitos têm como característica o caráter
negativo no sentido de exigir do Estado uma atuação negativa, uma abstenção. 38 Os direitos civis
são direitos de defesa do indivíduo contra o arbítrio do Estado. Foi por isso que as revoluções
liberais ocorreram, para limitar o arbítrio estatal.
2. Direitos Políticos:
Ao lado desses direitos civis, as constituições liberais consagram também os direitos políticos.
Não são direitos de defesa. São considerados como direitos de participação.
São considerados como direitos de participação, por possibilitarem a participação dos
indivíduos na vida política do Estado.39
2.2.2. Segunda fase: Constituições sociais:

- Constituição mexicana/1917
- Constituição de Weimar/1919
Essa segunda fase começa mais ou menos no final da 1ª Guerra Mundial. Ela serviu como um marco
para o declínio do Estado de Direito. Aí surge a ideia de Estado Social.
Tivemos constituições que serviram de paradigma para o Estado Social: a constituição mexicana e a
constituição de Weimar.40
As exigências e reclamos sociais fizeram com que o Estado adotasse uma nova postura: ao invés de,
simplesmente, deixar de intervir na vida privada (absenteísmo estatal), era necessário que o Estado ofertasse
prestações positivas aos indivíduos, garantindo-lhes os chamados direitos sociais.
2ª FASE – ESTADO SOCIAL

1) Intervencionista:
O Estado social é uma transformação da estrutura do Estado liberal. O Estado Social é aquele que
intervém nas relações econômicas, sociais e laborais.
Cuidado para não confundir Estado Social e o Estado Socialista, pois o primeiro adere ao capitalismo e
o segundo não.
2) Papel decisivo na produção e distribuição de bens:

O Estado Social chama para si muitas questões que antes ficavam na esfera individual. No Estado
Social, o Estado desempenha um papel decisivo na produção e distribuição de bens.
3) Garantia de bem-estar mínimo:

No Estado social existe a garantia de bem-estar social. Ou seja, o Estado se preocupa com condições
mínimas de existência digna ao cidadão.41
Alguns chamam de Estado de Bem-Estar Social. É uma ideia ao que nós conhecemos hoje do mínimo
existencial. Ex.: Benefício de Prestação Continuada, que independe de contribuição.
36
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCPA-2021 (AOCP); ii) PCRJ-2022 (CESPE).
37
(PGEGO-2013): Quanto às dimensões dos direitos fundamentais, é correto afirmar que os direitos fundamentais de
primeira dimensão se filiam a uma concepção político-econômica liberal de Estado.
(PCPR-2013): Sobre os direitos fundamentais, assinale a alternativa correta: Os denominados direitos fundamentais
individuais são aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo a iniciativa e a independência aos
indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado.
38
primeira dimensão exprimem a exigência de prestações “negativas” por parte do Estado.
39
(PGEPE-2018-CESPE): Os direitos destinados a assegurar a soberania popular mediante a possibilidade de
interferência direta ou indireta nas decisões políticas do Estado são direitos políticos de primeira dimensão.
(Anal. Legisl. Câm. Deputados-2014-CESPE): Os direitos de primeira dimensão, ou direitos de liberdades, têm por
titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa, ostentando a
subjetividade como traço característico, e são considerados direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.
40
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) Cartórios/TJRR-2013 (CESPE); ii) PCGO-2013; iii) PGEPA-2015; iv) PCRJ-2022
(CESPE).
41
(TRF1-2009-CESPE): O estado de bem-estar social é aquele que provê diversos direitos sociais aos cidadãos, de modo a
mitigar os efeitos naturalmente excludentes da economia capitalista.
Nessa segunda fase surgem os direitos fundamentais de 2ª geração/dimensão.
Direitos Fundamentais de 2ª geração

ATENÇÃO: Esta geração não substitui a 1ª geração. Por isso, alguns autores preferem utilizar o
termo “dimensão”. 42
1. Valor: Igualdade.
O principal valor aqui é a igualdade material, ou seja, aquela que impõe aos poderes públicos o
dever de reduzir as desigualdades fáticas existentes. Ela exige do Estado não uma abstenção, mas
uma atuação positiva visando a redução dessas desigualdades.
2. Direitos: sociais, econômicos e culturais.

Os direitos de 2ª geração são chamados de direitos sociais, econômicos e culturais, que são
direitos prestacionais ou direito a prestações. Esses direitos exigem do Estado uma atuação
positiva para assegurar esses direitos.43
Ex.: Moradia; Educação (construir escolas, contratar professores, adquirir material escolar); Saúde
(construir hospitais, adquirir medicamentos, etc.).
É por isso que esses direitos de segunda geração tem uma efetividade menor do que os direitos
de primeira geração, porque eles exigem do Estado um custo maior, dificultando a
implementação integral de muitos deles.
Nessa segunda fase surgem as garantias institucionais para proteger aquelas instituições
consideradas importantes para a sociedade. Ex.: família; imprensa livre, funcionalismo público.
2.3. Constitucionalismo contemporâneo ou neoconstitucionalismo (Antiguidade até o século XVIII)

Com o fim da 2ª Guerra Mundial, tivemos o surgimento de um novo paradigma, embora alguns
autores critiquem o chamado constitucionalismo contemporâneo, dizendo que não há nada que justifique
falar em uma nova etapa ou em um novo constitucionalismo.
2.3.1. “Neoconstitucionalismo” 44-45

É um termo que tem sido muito utilizado no Brasil e em países europeus, especialmente aqueles de
origem latina (Portugal, Espanha, Itália).
O neoconstitucionalismo, também chamado por alguns de constitucionalismo contemporâneo,
constitucionalismo avançado ou constitucionalismo de direitos, tem como marco histórico o pós-Segunda
42
(PGESP-2009-FCC): Os direitos humanos de primeira geração foram construídos, em oposição ao absolutismo, como
liberdades negativas; os de segunda geração exigem ações destinadas a dar efetividade à autonomia dos indivíduos, o
que autoriza relacioná-los com o conceito de liberdade positiva e com a igualdade.
43
(DPEAM-2018-FCC): Os Direitos Humanos de segunda geração ou dimensão, dada a sua natureza prestacional,
exigem uma atuação positiva do Estado para a sua efetivação.
(MPBA-2015): No que diz respeito aos direitos sociais, é correto afirmar que: Os direitos sociais podem ser
considerados direitos fundamentais de segunda geração, realizáveis por meio de políticas públicas estatais, e
normalmente descritos em normas programáticas.
(MPBA-2015): No que diz respeito aos direitos sociais, é correto afirmar que: Os direitos a prestações possuem um
caráter essencialmente positivo, impondo ao Estado o dever de agir. Objetivam a realização de condutas ativas por parte
dos poderes públicos, seja para a proteção de certos bens jurídicos contra terceiros, seja para a promoção ou garantia das
condições de fruição desses bens.
segunda dimensão cobram uma maior intervenção do Estado no domínio econômico, social e cultural.
44
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCGO-2013; ii) DPEBA-2021 (FCC); iii) TJMA-2022 (CESPE); iv) PCRJ-2022
(CESPE).
45
Aprofundamento sobre o tema, ler Capítulo 2 do Livro do Professor Marcelo Novelino.
Guerra Mundial. Ele representa uma resposta às atrocidades cometidas pelos regimes totalitários (nazismo e
fascismo) e, justamente por isso, tem como fundamento a dignidade da pessoa humana.46-47
Esse novo pensamento se reflete no conteúdo das Constituições. Se antes elas se limitavam a
estabelecer os fundamentos da organização do Estado do Poder, agora passam a prever valores em seus
textos (principalmente referentes à dignidade da pessoa humana) e opções políticas gerais (redução das
desigualdades sociais, por exemplo) específicas (como a obrigação do Estado de prover educação e saúde).
Luís Roberto Barroso, de forma bem objetiva, nos explica que o neoconstitucionalismo identifica um
amplo conjunto de modificações ocorridas no Estado e no direito constitucional.
OBS: O constitucionalismo hoje é uma síntese da experiência francesa e da experiência norte-
americana.48
2.3.2. Características do constitucionalismo contemporâneo49
46
(DPEBA-2021-FCC): Por neoconstitucionalismo entende-se a liberdade de interpretação do texto constitucional, com o
objetivo de lhe dar eficácia, afastando-se de sua característica retórica em busca de seu caráter axiológico.
#Atenção: Neoconstitucionalismo pode ser entendido como um movimento teórico de REVALORIZAÇÃO DO
DIREITO constitucional, de sorte a conferir uma nova abordagem do papel da constituição no sistema jurídico. O
neoconstitucionalismo visa REFUNDAR o direito constitucional com base em novas premissas como a difusão e o
desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais e a força normativa da constituição, objetivando a transformação
de um ESTADO LEGAL em ESTADO CONSTITUCIONAL. A questão teve por base o entendimento de Walber de
Moura Agra, para quem: “O neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização das prestações materiais
prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para a implementação de um Estado Democrático Social de Direito. Ele pode ser
considerando como um movimento caudatário do pós-modernismo. Dentre suas principais características podem ser mencionados: a)
positivação e concretização de um catálogo de direito fundamentais; b) onipresença dos princípios e de regras; c)
inovações hermenêuticas; d) densificação da força normativa do Estado; e) desenvolvimento da justiça distributiva”.
(AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. 9. ed., Imprenta: Belo Horizonte, Fórum, 2018). Ainda
segundo o autor, o Neoconstituciolismo trouxe uma nova interpretação normativa que deixou para trás a sua
característica meramente retórica, passando a buscar um modelo normativo axiológico, ou seja, de valoração da
Constituição frente às normas infraconstitucionais, não somente de grau, mas de valor em si (AGRA, Walber de Moura,
p. 31). Nesta esteira, está associado a diversos fenômenos reciprocamente implicados, quais sejam: a) reconhecimento da
força normativa dos princípios jurídicos e valorização da sua importância no processo de aplicação do Direito; b)
rejeição ao formalismo e recurso mais frequente a métodos ou “estilos” mais abertos de raciocínio jurídico: ponderação,
tópica, teorias da argumentação etc.; c) constitucionalização do Direito, com a irradiação das normas e valores
constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento; d)
reaproximação entre o Direito e a Moral; e) judicialização da política e das relações sociais, com um significativo
deslocamento de poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judiciário. f) expansão da jurisdição
constitucional.; g) Constituição como centro do ordenamento jurídico.; h) busca a concretização dos direitos
fundamentais tendo por base a dignidade da pessoa humana (norma de eficácia irradiante). Ela assume uma dimensão
transcendental e normativa.; e i) Constituição deixa de ter papel meramente organizatório-limitativo dos poderes para
também servir como mecanismo de resolução de conflitos nas mais diversas áreas jurídicas.
(PFN-2015-ESAF): Sobre “neoconstitucionalismo”, é correto afirmar que se trata de expressão doutrinária, que tem
como marco histórico o direito constitucional europeu, com destaque para o alemão e o italiano, após o fim da 2ª Guerra
mundial.
(PGESP-2009-FCC): A positivação da dignidade humana nas Constituições do pós-guerra foi uma reação às
atrocidades cometidas pelo regime nazista e uma das fontes do conceito pode ser encontrada na filosofia moral de Kant.
47
(DPEMS-2008-VUNESP): Quando se fala em Direitos Humanos, considerando sua historiciedade, é correto dizer que
a internacionalização dos Direitos Humanos surge a partir do Pós-Guerra, como resposta às atrocidades cometidas
durante o nazismo.
48
(PGEAC-2017-FMP): Considerando-se que a tradição constitucional norte-americana se encontra cifrada, ainda que
não de forma total e absoluta, na ideia de Constituição como regra do jogo da competência social e política, assim como
na afirmação e garantia da autonomia dos indivíduos como sujeitos privados e como agentes políticos, cuja garantia
essencial é a jurisdição, enquanto que a tradição europeia é preponderantemente marcada por um forte conteúdo
normativo que supera o limiar da definição das regras do jogo organizando o poder, afirmando-se como um projeto
político delineado de forma a participar diretamente do jogo, condicionando decisões estatais destinadas a efetivar um
programa transformador do Estado e da sociedade, seria correto afirmar que o Neoconstitucionalismo resulta da
aproximação entre os dois modelos, tanto ao adotar a ideia - tipicamente europeia - de constituição como um texto
jurídico supremo destinado a instrumentalizar um programa transformador, quanto ao deferir à jurisdição - o que é
característico do modelo norte-americano - a tarefa de implementar tal programa quando o legislador não o faz, de que é
exemplo a inconstitucionalidade por omissão tal como existente no sistema constitucional brasileiro.
49
(AGU-2015-CESPE): No neoconstitucionalismo, passou-se da supremacia da lei à supremacia da Constituição, com
ênfase na força normativa do texto constitucional e na concretização das normas constitucionais.
(DPPA-2014-FMP): É correto afirmar que o neoconstitucionalismo, que pode ser entendido tanto como uma teoria do
Direito, quanto como uma teoria do Estado, na primeira das acepções apresenta como uma de suas características
essenciais: a sobre interpretação constitucional, forma de integração constitucional, assim entendida como uma
interpretação extensiva da constituição, de forma que de seu texto se possam extrair normas implícitas de molde a se
afirmar que ela regula todo e qualquer aspecto da vida social e política, disso resultando a existência de espaços vazios
de normatização constitucional relativamente aos quais a atividade legislativa não estaria previamente regulada ao nível
a) força normativa da constituição50: Konrad Hesse.
A constituição, na experiência estadunidense, sempre foi reconhecida como um documento jurídico.
Todavia, no direito europeu, até meados do século passado, era vista como instrumento eminentemente
político.
Hoje não se reconhece na constituição nada que não seja norma jurídica. Tudo que está no texto da
constituição é norma, seja ela norma-princípio, seja norma do tipo regra. Tirando o preâmbulo, que é a
parte introdutória da constituição e que não tem valor normativo, os artigos que a constituição possui, todos
eles, são considerados como consubstanciadores de normas jurídicas. A constituição não possui conselhos,
avisos, missões morais, ela contém normas jurídicas vinculantes e obrigatórias.
b) Rematerialização dos textos constitucionais:

É uma influência francesa. As constituições nos dias de hoje costumam ser prolixas, que tratam de
vários assuntos, e não apenas das matérias constitucionais (clássicas).
Direitos fundamentais, estrutura do estado e organização dos poderes são consideradas matérias
constitucionais (norma materialmente constitucional). As demais normas contidas na constituição são
apenas normas formalmente constitucionais, tendo como exemplo o art. 242 da CF/88, que fala do Colégio
Pedro II, que será mantido na órbita federal (não trata de matéria constitucional).
Outros exemplos de matéria não constitucional: Administração Pública, Sistema Tributário Nacional;
Ordem Social.
As constituições atuais se rematerializaram porque elas não tratam apenas das matérias
constitucionais, mas de vários assuntos que não são típicos do Direito Constitucional. Por isso que elas
são constituições prolixas.
c) Centralidade da Constituição e dos direitos fundamentais = Dignidade da Pessoa Humana:

Após a 2ª Guerra Mundial, a dignidade da pessoa humana passou a ser o valor constitucional
supremo, como o núcleo axiológico das constituições ocidentais democráticas.
As constituições anteriores à Segunda Guerra, é raro encontrar a referência sobre a dignidade da
pessoa humana. Nos textos constitucionais posteriores a 2ª guerra mundial quase todos fazem menção à
dignidade da pessoa humana.
Na Constituição Brasileira de 1988, a dignidade da pessoa humana está prevista no art. 1º como um
dos fundamentos da República Federativa do Brasil.
Além disso, ocorreu a centralidade das constituições. Um fenômeno decorrente dessa centralidade é a
chamada constitucionalização do direito.51 Esse fenômeno envolve três aspectos:
1) a consagração de normas de outros ramos do direito na constituição;
2) interpretação conforme – a interpretação das normas de outros ramos deve passar pelo filtro
constitucional (filtragem constitucional52);
constitucional.
(MPGO-2014): Operando uma mudança paradigmática, o neoconstitucionalismo opera substancial mudança no
Princípio da Legalidade, tornando o Princípio da Constitucionalidade uma ideia central que traz, consequentemente, o
reconhecimento da força normativa da Constituição e da força normativa dos princípios.
(PGEPA-2012): Assinale a alternativa que cite apenas conceitos próprios da Teoria dos Direitos Fundamentais ou do
Neoconstitucionalismo: razão prática, ponderação como técnica decisória e força normativa da constituição.
(MPF-2012): Para o neoconstitucionalismo, todas as disposições constitucionais são normas jurídicas ,e a Constituição,
além de estar em posição formalmente superior sobre o restante da ordem jurídica, determina a compreensão e
interpretação de todos os ramos do Direito.
(MPF-2011): No neoconstitucionalismo preconiza-se a abertura da hermenêutica constitucional aos influxos da
moralidade crítica.
50
(PGEGO-2010): Expressa uma das características do neoconstitucionalismo o reconhecimento da força normativa dos
princípios constitucionais.
51
(DPEES-2016-FCC): A “despatrimonialização” do Direito Civil, conforme sustentada por parte da doutrina, é reflexo
da centralidade que o princípio da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais passam a ocupar no âmbito
do Direito Privado, notadamente após a Constituição Federal de 1988.
(TJSP-2015): A expressão “constitucionalização do Direito” tem, de modo geral, sua origem identificada pela doutrina
na Alemanha, especialmente sob a égide da Lei Fundamental de 1949.
52
#Atenção: #TJBA-2019: #CESPE: O que se entende por FILTRAGEM CONSTITUCIONAL? “Ontem os Códigos; hoje
as Constituições: a revanche de Grécia contra Roma”. (Paulo Bonavides e Eros Grau). Essa frase que soa à primeira vista
bem poética ilustra bem o conceito de filtragem constitucional que, de acordo com Luís Roberto Barroso, consiste no
fenômeno segundo o qual toda a ordem jurídica deve ser lida e aprendida sob as lentes da Constituição, de modo a
realizar os valores nela consagrados. Assim, sob a égide do neoconstitucionalismo, a Constituição assumiu posição de
centralidade no ordenamento, cujos preceitos são dotados de normatividade e se irradiam para os outros ramos do
Direito, devendo, inclusive, os Códigos serem interpretados à sua luz.
3) eficácia horizontal dos direitos fundamentais (aplicação dos direitos fundamentais entre
particulares). 53
Na lição de Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto, o fenômeno da constitucionalização

do direito se bifurca em duas vertentes de compreensão, quais sejam, a constitucionalização-inclusão e a
constitucionalização-releitura. 54
A chamada constitucionalização-inclusão consiste no “tratamento pela Constituição de temas que
antes eram disciplinados pela legislação ordinária ou mesmo ignorados”. Exemplo: a tutela constitucional
do meio ambiente e do consumidor, algo até então inédito nas Constituições pretéritas. Essa inflação de
assuntos no texto constitucional, marca das constituições analíticas, faz com que qualquer disciplina
jurídica, ainda que dotada de autonomia científica, encontre um ponto de contato com a Constituição, cuja
onipresença foi cunhada pela doutrina de ubiquidade constitucional.
A constitucionalização-releitura traduz “a impregnação de todo o ordenamento pelos valores
constitucionais”. Neste caso, os institutos, conceitos, princípios e teorias de cada ramo do Direito sofrem
uma releitura, para, à luz da Constituição, assumir um novo significado. Portanto, a Constituição, que era
mera coadjuvante, se torna protagonista na interpretação do direito infraconstitucional. Na feliz expressão
de Paulo Bonavides, “Ontem, os Códigos; hoje, a Constituição”.
Outros juristas adotaram uma classificação diferenciada para o fenômeno da constitucionalização do
Direito. Não existe classificação certa ou errada, mas sim classificação útil ou inútil.
Em provas de concursos públicos, devemos conhecer as principais. Quando se trata da
constitucionalização do Direito, uma das mais célebres classificações é trazida por Louis Favoreu. O jurista
francês elenca três grupos:
i) constitucionalização-elevação: aquela pela qual opera-se um deslizamento de assuntos, até então
confinados no compartimento infraconstitucional, para elevarem-se ao texto constitucional.
ii) constitucionalização-transformação: aquela que impregna e transforma os demais ramos do
Direito, para convertê-los em um Direito Constitucional Civil, Direito Constitucional Ambiental.
iii) constitucionalização juridicização: traduz o surgimento da força normativa da Constituição.
Crítica: a força normativa da Constituição é um pressuposto para a constitucionalização do Direito, não
exatamente uma categoria autônoma desse fenômeno.
d) Fortalecimento do Poder Judiciário:

É uma característica do constitucionalismo norte-americano. Atualmente, temos visto esse
fortalecimento do Judiciário – Judicialização das relações políticas e sociais.
Hoje o juiz é o principal protagonista, e NÃO MAIS o legislador. Por exemplo: se o legislador faz uma
lei contrária à constituição, o judiciário irá afastar essa lei.
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO (ou ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO)

As duas expressões são usadas como sinônimas, no sentido que o Estado Constitucional Democrático
seria uma espécie de Estado Democrático de Direito da modernidade. 55
Esse modelo de Estado tenta sintetizar a conquista dos dois modelos anteriores (estado liberal e o
estado social) e superar as suas deficiências.
A democracia é um forte componente desse tipo de Estado. A soberania popular56 é uma das vigas-
mestras do Estado Democrático de Direito, porque não basta que haja uma limitação do poder pelo direito, é
necessário saber que direito é este, quem produziu este direito. Para ser democrático essas normas devem ser
feitas por representantes do povo.
Estado Democrático de Direito: Remete a ideia de império da lei ou do direito.
Estado Constitucional Democrático: O paradigma é um pouco diferente. Remete a ideia de força
normativa da constituição.
#Atenção: #TJBA-2019: #MPAC-2022: #CESPE: Diferenças apontadas pela doutrina entre ESTADO
DE DIREITO, ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO e ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO:
53
(PCMS-2017-FAPEMS): A eficácia horizontal trata da aplicação dos direitos fundamentais entre os particulares, tendo
na constitucionalização do direito privado a sua gênese.
(DPEAL-2017-CESPE): Acerca do movimento da constitucionalização do direito, julgue o item a seguir: Uma das
consequências da constitucionalização do direito é a chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
54
(DPEAL-2017-CESPE): Acerca do movimento da constitucionalização do direito, julgue o item a seguir: A
constitucionalização do direito engloba a constitucionalização-inclusão e a constitucionalização-releitura.
55
(MPRN-2009-CESPE): O neoconstitucionalismo caracteriza-se pela mudança de paradigma, de Estado Legislativo de
Direito para Estado Constitucional de Direito, em que a Constituição passa a ocupar o centro de todo o sistema jurídico.
56
(PCSP-2013-VUNESP): É característica essencial do Estado Democrático de Direito: a soberania popular.
O conceito de ESTADO DE DIREITO é relacionado ao poder do Estado, já que as decisões a serem
tomadas pelos governantes são limitadas pelos conjuntos das leis, pelo direito. O Direito, através da
legislação, vai definir o que pode ou não pode ser feito, tanto em relação aos governantes como em relação
aos cidadãos.
A diferença entre o ESTADO DE DIREITO e o ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO é ligada à
proteção dos valores e princípios que são garantidos aos cidadãos pela Constituição e por outras leis.
No ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, assim como acontece no ESTADO DE DIREITO, as
decisões dos governantes devem ser tomadas com base na lei e dentro dos limites que são estabelecidos
pela legislação do país. A principal diferença é que no ESTADO DE DIREITO não existe a preocupação
com a garantia dos direitos fundamentais e sociais dos cidadãos por parte do Estado, basta cumprir a lei e
no ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, além do poder de decisão continuar a ser limitado pela lei,
ele também deve levar em consideração os valores sociais e os princípios fundamentais da Constituição.
Já o ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO pauta-se no respeito às hierarquias nacionais,
assim como aos direitos fundamentais dos cidadãos. Ele se opõe ao uso arbitrário do poder, em que se
violam os direitos fundamentais conquistados. A Constituição dá suporte ao exercício e cumprimento das
leis, além de dar limites a elas para que não sejam arbitrárias, ilegítimas ou maculem os direitos
fundamentais. Em decorrência da normatividade da constituição, a relação entre poder político e direito
passou a ter um novo enfoque: a passagem do Estado legislativo para o Estado constitucional, com a
transferência da garantia contra o uso arbitrário do poder do Legislativo para o Judiciário, órgão este
encarregado de assegurar a Constituição e a unidade do ordenamento jurídico. Portanto, no atual modelo de
Estado constitucional de direito, o papel do Judiciário é primordial na garantia dos direitos.57
CARACTERÍSTICAS DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO (OU ESTADO

CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO):
a) Direitos fundamentais: efetividade/conteúdo:
Há preocupação com a efetividade e o conteúdo dos direitos fundamentais, ou seja, que eles sejam
cumpridos e realizados pelos poderes públicos. A igualdade e a liberdade não são meramente formais,
passam a ser também materiais.
Exemplo: a Constituição brasileira de 1969 previa colônia de férias para trabalhadores, mas não existe
nenhuma colônia de férias para trabalhadores, custeada pelo governo.
b) Limitação do Poder Legislativo:

Essa limitação do Poder Legislativo antes era uma limitação meramente formal. Kelsen, por exemplo,
quando da elaboração da Constituição Austríaca (1920), introduziu a ideia de controle por um Tribunal
Constitucional, mas apenas admitia o controle de aspectos formais (modo de produção das leis).
Hoje o controle de constitucionalidade evoluiu. Ao lado do controle de constitucionalidade formal, há
também o controle material e de omissões inconstitucionais.
Exemplo: art. 1.783 do CC (união estável). Pela redação do dispositivo, apenas pessoas de gêneros
diversos é que poderiam contrair a união estável. O STF, através de uma interpretação conforme a
Constituição, fixou um novo sentido para o dispositivo, de modo a adaptá-lo aos valores consagrados no
texto constitucional.
c) Democracia substancial:
É a vontade da maioria.
O conceito de democracia substancial abrange a vontade da maioria, mas também engloba o respeito
aos direitos de todos (inclusive das minorias).
No Estado Democrático de Direito, a Democracia não é meramente formal; não é sinônimo da vontade
da maioria (democracia formal).
O conceito atual é mais amplo, abrangendo, é claro, a vontade da maioria, porque isso é a essência do
conceito democrático, só ao lado da vontade da maioria, também há a proteção dos direitos das minorias. É
essa a compreensão da democracia substancial.
Direitos fundamentais que surgem no pós-guerra:

No constitucionalismo contemporâneo, surgem novas gerações de direito, não só a terceira geração
mencionada por KAREL VAZAK, mas para alguns autores, até 4ª e 5ª gerações de direitos fundamentais.
57
(MPAC-2022-CESPE): O Estado Liberal do Direito, em contraposição ao Estado Constitucional de Direito, caracteriza-
se pelo princípio da legalidade como axioma prevalente.
#Atenção: No Estado (liberal) de direito, as Constituições liberais deram origem ao chamado Estado de Direito (Estado
Liberal de Direito) com o “império da lei” (= Rule of Law). Por outro lado, no Estado constitucional de direito a ideia de
império da lei foi substituída pela ideia de supremacia da Constituição.
Se entre a 1ª e a 2ª geração de direitos há um consenso da maioria da doutrina, a partir da 3ª geração já
não mais esse consenso. Há uma grande divergência de quais direitos que compõem a terceira, quarta e
quinta gerações de direitos fundamentais.
Faremos uma análise com base na obra do professor PAULO BONAVIDES, porque é ele que trata de
maneira mais profunda desse tema e também porque nos concursos públicos, em especial a CESPE, cobram
a classificação do professor BONAVIDES.
Direitos fundamentais de 3ª geração:

1. Valor: fraternidade/solidariedade: Existem vários direitos mencionados como direitos 3ª geração.
Nesta classificação, encontra-se os direitos fundamentais de 3ª Geração (difusos e coletivos), que
são direitos ligados à fraternidade (ou solidariedade). O surgimento deste tipo se dá com a
necessidade de atenuar as diferenças entre as nações desenvolvidas e subdesenvolvidas, por meio
da colaboração de países ricos com os países pobres. Está relacionada ao direito ao progresso, ao
desenvolvimento, direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito de comunicação.
Acrescenta-se que os direitos de terceira geração constituem os direitos "transindividuais",
também denominados coletivos - nos quais a titularidade não pertence ao homem
individualmente considerado, mas à coletividade como um todo. Portanto, englobam, além dos
mencionados, o direito à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade, à qualidade de
vida, os direitos do consumidor e da infância e juventude. Portanto, os denominados direitos
fundamentais de 3ª geração são de titularidade coletiva. 58
2. Exemplos: O rol não é exaustivo (numerus clausus), mas meramente exemplificativo (numerus
apertus). Exemplos citados por PAULO BONAVIDES: direito ao desenvolvimento (ou direito ao
progresso), ao meio ambiente,59 de autodeterminação dos povos (é um dos princípios que regem
o Brasil nas relações internacionais), sobre o patrimônio comum da humanidade e de
comunicação. 60
3. Outros: Alguns autores citam ainda como exemplo o direito do consumidor, direito da criança e
dos idosos. Seriam direitos transindividuais.61
58
(Cartórios/TJSP-2018-VUNESP): Os denominados direitos fundamentais de terceira geração são de titularidade
coletiva.
59
(TJPR-2019-CESPE): Considerando-se o surgimento e a evolução dos direitos fundamentais em gerações, é correto
afirmar que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é considerado, pela doutrina, direito de terceira
geração. BL: art. 225, CF.
(TJPA-2019-CESPE): Segundo a jurisprudência do STF, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
constitui um direito fundamental de terceira geração, pautado na solidariedade. BL: art. 225, CF.
(TJSP-2013-VUNESP): O direito ao meio ambiente, como direito de terceira geração ou terceira dimensão, apresenta
uma estrutura bifronte, cujo significado consiste em contemplar direito de defesa e direito prestacional.
#Atenção: #MPRO-2010: #TJPA-2019: #TJPR-2019: #CESPE: O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
é exemplo de direito de terceira geração/dimensão, com expressa previsão na CF/88. Trata-se de um direito de defesa
(ou seja, que busca defender o meio ambiente por meio de proibições às pessoas) e prestacional (exige prestações
comissivas ou positivas do Estado e da coletividade).
60
terceira dimensão ligam-se a direitos transindividuais, como o direito ao meio ambiente equilibrado, e podem ser
tutelados coletivamente.
61
(MPSC-2021-CESPE): Considerando a teoria geral dos direitos fundamentais, julgue o item seguinte: Os direitos
fundamentais associados à solidariedade são marcados pela titularidade transindividual, caracterizada pela proteção de
bens jurídicos de grupos sociais, como o patrimônio histórico e cultural e o meio ambiente ecologicamente equilibrado.
(MPGO-2019): Segundo doutrina de Samuel Sales Fonteles, “em toda a história do Direito Constitucional, jamais a
Constituição recebeu tanto protagonismo como nos dias atuais. Hoje, todos os ramos da árvore jurídica gravitam em torno da
Constituição, de onde emana uma força irradiante, o que se pode denominar de constitucionalização do Direito ”. Tendo por base tal
assertiva, é correto afirmar: Os interesses metaindividuais, seus institutos, princípios e normas, estão diretamente ligados
aos Direitos Fundamentais, o que marca uma das características do neoconstitucionalismo.
#Atenção: Seguindo Lenza, “Nas palavras de Walber de Moura Agra, “o neoconstitucionalismo tem como uma de suas
marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para a
implantação de um Estado Democrático Social de Direito. Ele pode ser considerado como um movimento caudatário do pós-
modernismo. Dentre suas principais características podem ser mencionadas: a) positivação e concretização de um catálogo de direitos
fundamentais; b) onipresença dos princípios e das regras; c) inovações hermenêuticas; d) densificação da força normativa do Estado;
e) desenvolvimento da justiça distributiva”. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 23. ed. – São Paulo: Saraiva
Educação, 2019).
(TRF3-2018): Um novo paradigma para o constitucionalismo surgiu entre o final do século XX e o início do século XXI.
Procura ser uma resposta teórico-prática para a necessidade de se obterem eficácia e efetividade para as normas
constitucionais, sobretudo as portadoras de direitos sociais. Implanta, no Brasil, modelo normativo-axiológico, com
adoção expressa de valores e opções pela efetivação de políticas públicas com sede constitucional. Muitas destas bastante
específicas, como os serviços de saúde, educação e assistência social a hipossuficientes. Esse paradigma constitucional
possui algumas notas típicas, dentre as quais se encontram: Os direitos constitucionais incorporam uma ordem objetiva
de valores. Esses direitos e valores tornam-se onipresentes com “efeito irradiante” sobre os demais ramos do direito.
Direitos fundamentais 4ª geração:
1. PAULO BONAVIDES: Ex.: Democracia, direito à informação e pluralismo. 62
a. A democracia, é claro que ela não surge após a 2ª Guerra Mundial, só que ela ganha uma nova
feição após esse período. Por isso ela é elencada como direito de 4ª geração. Que feição é essa?
São dois aspectos: a) o sufrágio universal, ou seja, aonde todos que reúnam as condições
formais (nacionalidade, idade mínima, alistamento) possam participar desse processo; b) a
volta dos mecanismos de participação popular direta: plebiscito, referendo e iniciativa
popular, além do recall (previsto em alguns países), que são mecanismos de participação
popular direta na vida política do Estado. Por isso a democracia essa feição substancial, sendo
considerado um direito 4ª geração.63
b. O direito à informação abrange três aspectos: a) o direito a informar, que na nossa CF/88
está prevista nos arts. 220 a 224; b) o direito de se informar, que também está consagrado na
nossa CF/88, no art. 5º, inciso XIV; c) o direito de ser informado, previsto no art. 5º, XXXIII da
CF/88. Esses três direitos são que fazem parte do direito à informação.
c. O pluralismo é fundamento da República Federativa do Brasil, que faz parte da estrutura do
Estado. O que significa pluralismo político? Previsto no art. 1º, inciso V da CF/88, não é um
apenas um pluralismo de partidos políticos, é muito além disso. Quando se fala em
pluralismo político, abrange um pluralismo religioso, artístico, cultural, de ideologias
políticas, de orientações, ou seja, o pluralismo exige um respeito à diversidade, que é uma
das maiores riquezas que o nosso povo possui. E o pluralismo não é só fundamento. Lá no
preâmbulo da Constituição Federal refere: “construir uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos”. E lá no art. 3º da CF/88, na parte dos objetivos fundamentais refere: “promover o
bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo”. Ou seja, essa ideia de pluralismo político
está relacionada ao respeito as diferenças, a diversidade e respeito ao outro. Tem uma frase
de BOAVENTURA DE SOUZA SANTOS, sociológico português, relacionada ao direito à
diferença que, afirma: “Temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza;
temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza”. Ou seja, quando a
diferença é um fator de inferiorização, por exemplo, uma diferença social, econômica, nós
direitos de ser iguais. Entra a ideia de igualdade material. O Estado tem que agir
positivamente para reduzir essas desigualdades fáticas. Agora, muitas vezes, a diferença é
um fator de caracterização do indivíduo, no caso dos índios, por exemplo. O objetivo não é
que os índios se tornem as demais pessoas, mas sim que as diferenças culturais sejam
respeitadas. Por isso, o pluralismo é tão importante.
2. Outros: Outros autores citam como exemplos de direitos de 4ª geração os direitos relacionados à
biotecnologia e à bioengenharia; identificação genética do indivíduo. Não há um consenso
sobre esses direitos.
Direitos fundamentais 5ª geração:
(DPEMA-2018-FCC): Podem ser considerados exemplos de direitos humanos de terceira geração ao meio ambiente, ao
desenvolvimento e à autodeterminação dos povos.
62
(PGEMS-2021-CESPE): São considerados direitos fundamentais de quarta geração o direito à democracia e o direito à
informação.
63
(TJBA-2019-CESPE): “O Estado constitucional, para ser um Estado com as qualidades identificadas com o constitucionalismo
moderno, deve ser um Estado de direito democrático. Eis aqui as duas grandes qualidades do Estado constitucional: Estado de direito
e Estado democrático. Estas duas qualidades surgem muitas vezes separadas. Fala-se em Estado de direito, omitindo-se a dimensão
democrática, e alude-se a Estado democrático, silenciando-se a dimensão do Estado de direito. Essa dissociação corresponde, por vezes,
à realidade das coisas: existem formas de domínio político em que esse domínio não está domesticado do ponto de vista de Estado de
direito, e existem Estados de direito sem qualquer legitimação democrática. O Estado constitucional democrático de direito procura
estabelecer uma conexão interna entre democracia e Estado de direito.” J. J. Gomes Canotilho. Direito constitucional e teoria da
Constituição. 7.ª ed., Coimbra: Almedina, 2003, p. 93 (com adaptações). Tendo o texto precedente como referência inicial,
assinale a opção correta, a respeito do Estado democrático de direito: No Estado constitucional, os direitos políticos
implicam limites à maioria parlamentar.
#Atenção: Sem dúvida, a Constituição limita a maioria Parlamentar, quando, por exemplo, impõe cláusulas pétreas. A
concessão de direitos políticos não é incondicionada, mas garantia dúplice: de representação democrática e de atuação
conforme os limites da constituição. Nesse sentido, explicam SARLET, MARINONI e MITIDIERO que “os direitos
políticos, ainda mais quando assumem a condição de direitos fundamentais (vinculando os órgãos estatais, incluindo o Poder
Legislativo), exercem, nesse contexto, dúplice função, pois se, por um lado, são elementos essenciais (e garantes) da
democracia no Estado Constitucional – aqui se destaca a função democrática dos direitos fundamentais –, por outro
representam limites à própria maioria parlamentar, já que esta, no campo de suas opções políticas, há de respeitar os
direitos fundamentais e os parâmetros estabelecidos pelos direitos políticos, de tal sorte que entre os direitos políticos e os
direitos fundamentais em geral e a democracia se verifica uma relação de reciprocidade e interdependência, caracterizada por uma
permanente e recíproca implicação e tensão”. (edição 2017).
BONAVIDES cita como exemplo a paz, que era na classificação de VAZAK um direito de 3ª geração.
Não há consenso sobre esta 5ª geração de direitos.
#Questiona-se: O que vem a ser o totalitarismo constitucional? A expressão "totalitarismo

constitucional" foi forjada por Uadi Lanmêgo Bulos para se referir aos textos constitucionais amplos,
extensos e analíticos, que encarceram temas próprios da legislação ordinária, característica do
constitucionalismo contemporâneo, da qual a nossa Constituição de 1988 é exemplo, de modo que é
equivocado dizer que a CRFB/88 "veda" o totalitarismo constitucional, , uma vez que se trata de lei suprema.
Portanto, o totalitarismo não se refere ao Estado e sim a Constituição. Ademais, este "totalitarismo" está
ligado diretamente com a ideia de constituição dirigente (ou programática).
2.4. Panconstitucionalização e liberdade de conformação do legislador

Embora uma das principais características do neoconstitucionalismo seja a defesa da
constitucionalização do Direito, parte da doutrina defende que tal fenômeno deva ocorrer com parcimônia.
Isso porque a excessiva constitucionalização do Direito, conhecida como panconstitucionalização, poderia
gerar um viés antidemocrático no ordenamento jurídico de determinado Estado; afinal, se tudo já está
decidido e definido pela Constituição, é pequeno ou quase nulo o espaço de liberdade e conformação do
legislador.
Nessa linha, os representantes do povo seriam meros executores de medidas já impostas pelo
constituinte, o que atentaria contra o regime democrático. Logo, para que a constitucionalização do Direito
ocorra de forma democrática, é necessário que se respeite a liberdade de conformação do legislador.64
2.5. Constitucionalismo do Futuro (ou do Porvir)

Quem utiliza esta expressão é um autor argentino chamado José Roberto Dromi.
O que seria? Busca equilíbrio entre as características marcantes do constitucionalismo moderno e os
excessos praticados pelo constitucionalismo contemporâneo. Será um meio-termo.
Valores fundamentais das constituições do futuro:
1) Verdade (promessas inalcançáveis, por exemplo, devem ser reprimidas)
2) Solidariedade
3) Consenso
4) Participação
5) Continuidade
6) Integração
7) Universalização
OBS: O que é constitucionalismo WHIG ou TERMIDORIANO? No pensamento constitucional, tende-

se a chamar de constitucionalismo whig (ou para alguns “termidoriano”) o processo de mudança de
regime político-constitucional lento e evolutivo, mais que revolucionário e radical. É o mote das chamadas
transições constitucionais de nossos dias. Não é preciso derramamento de sangue para que haja mudanças,
nascendo os regimes políticos gradualmente de dentro dos regimes caducos.
2.6. Patriotismo constitucional65

Concebido por Habermas desde a década de 80 como forma de reorganização do espírito de
unificação alemão, abalado com o término da 2ª Guerra Mundial, o patriotismo constitucional se opõe ao
denominado nacionalismo xenófobo.
Significa que as pessoas de um determinado país devem estabelecer vínculos entre si não apenas em
virtude de raça, etnia, religião e outras características que lhes são particulares, mas, sobretudo, por meio de
uma concepção política universal comum, liberal e democrática, que deve reinar sobre o Estado. São essas
concepções que devem prevalecer sobre o nacionalismo estritamente ético ou religioso, que pode resultar em
atrocidades como as experiências pelo nazismo.
64
(MPPR-2019): Atribui-se viés antidemocrático à panconstitucionalização – excesso de constitucionalização do Direito -,
porque, se o papel do legislador se resumir ao de mero executor de medidas já impostas pelo constituinte, nega-se
autonomia política ao povo para, em cada momento de sua história, realizar suas escolhas.
#Atenção: Conforme Daniel Sarmento, com efeito, quem defende que tudo ou quase tudo já está decidido pela
Constituição, e que o legislador é um mero executor das medidas já impostas pelo constituinte, nega, por consequência, a
autonomia política ao povo para, em cada momento da sua história, realizar as suas próprias escolhas. O excesso de
constitucionalização do Direito reveste-se, portanto, de um viés antidemocrático (Fonte: SARMENTO, Daniel. O
Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades.).
65
(MPGO-2014): O patriotismo constitucional apregoa o abandono de ideias nacionalistas e a associação aos
fundamentos do republicanismo, buscando um potencial inclusivo calcado nos valores plurais do Estado Democrático
de Direito e no multiculturalismo.
Segundo Habermas, o patriotismo constitucional produziu de forma reflexiva uma identidade política
coletiva conciliada com uma perspectiva universalista comprometida com os princípios do Estado
Democrático de Direito. Isto é, o patriotismo constitucional foi defendido como uma maneira de
conformação de uma identidade coletiva, baseada em compromissos com os princípios constitucionais
democráticos e liberais capazes de garantir a integração e assegurar a solidariedade, com o fim de superar o
conhecido problema do nacionalismo étnico, que por muito tempo opôs culturas e povos (Dirley).
Habermas aposta no patriotismo constitucional como ideal capaz de unir todos os cidadãos,
independentemente de suas nacionalidades, antecedentes culturais ou heranças étnicas, imprimindo nos
indivíduos uma lealdade constitucional que, não podendo ser imposta juridicamente, deve estar
internalizada nas motivações e convicções de cada um dos cidadãos – o que só é possível quando cada um
deles entende o Estado Constitucional enquanto uma realização de sua própria história.
O patriotismo constitucional busca, portanto, o reconhecimento de um constitucionalismo
intercultural, que deve reconhecer a diversidade de culturas e promover a conciliação entre todas as
práticas culturais.
2.7. Constitucionalismo garantista (Ferrajoli)

A ideia de direitos fundamentais já está presente no constitucionalismo jurídico, independentemente
do modelo garantista, mas esse traz como contribuição quatro postulados essenciais à efetivação da
democracia pelo constitucionalismo garantista. Esses postulados constituem em duas garantias de ordem
primária e duas secundárias, essenciais para que o constitucionalismo seja perfeito.
O constitucionalismo proposto por Ferrajoli (2015) é elaborado sobre quatro postulados:
1) Princípio da legalidade: tanto na concepção formal quanto na substancial, ou seja, todos os poderes
(públicos: legislativo, executivo e judiciário; e privados) devem agir nos limites formais e substanciais que a
lei e a Constituição impõe. Diferente do modelo positivista, a própria lei é limitada pela Constituição e pelos
direitos fundamentais (hierarquia das fontes com caráter substancial ≠ do princípio da mera legalidade).
Portanto, o princípio da legalidade se constitui como norma e como expressão de abstração racional;
2) Princípio da completude deôntica: sempre que as normas primárias estabelecerem direitos ou

interesses, os deveres correspondentes devem ser estabelecidos como garantias primárias desses. Se o
indivíduo tem o direito à liberdade de expressão, deve haver o dever (negativo) do Estado de não criar
normas que lesem esse direito. Se o indivíduo tem o direito à greve, deve haver o dever (positivo) do Estado
de regulamentar esse direito. Esse princípio anuncia a normatividade dos princípios constitucionais.
Portanto, o princípio da completude deôntica pressupõe a existência de garantias aos direitos primários,
através de proibições e obrigações.
3) Princípio de jurisdicionalidade: onde existem as garantias primárias, devem existir normas

secundárias ou jurisdicionais que garantam a efetivação dessas. Ou seja, no caso de descumprimento das
garantias primárias, o ordenamento deve prever uma solução normativa para concretizar o direito por elas
garantido. Obs.: o Judiciário está submetido à lei e somente à lei, por isso é essencial a previsão legal das
normas secundárias sob pena de imperfeição do ordenamento. Assim, o princípio da jurisdicionalidade
determina normas secundárias de garantia secundária em proteção aos direitos e interesses primários. Ex.:
ADI, ADPF
4) Princípio da acionabilidade: remete ao acesso à justiça. O ordenamento deve prever meios para
que todos consigam alcançar o judiciário. Desse modo, o princípio da acionabilidade prevê a existência de
jurisdição passível de acionamento para a efetivação da garantia secundária. Ex.: Defensorias públicas,
gratuidade da justiça, Ministério Público.66
66
(MPGO-2019): Quando se trata de preservar a existência do Ministério Público como instituição de garantia dos
direitos fundamentais e a sustentação de que esses direitos sejam respeitados e efetivados, Luigi Ferrajoli destaca que
“este ulterior princípio foi introduzido na Constituição brasileira, cujo art. 129 alargou enormemente as atribuições do Ministério
Público, chegando a incluir, além das tradicionais funções acusatórias, a possibilidade de manejar ações para a tutela dos direitos
fundamentais e, em particular, dos direitos sociais, bem como dos interesses públicos e dos bens constitucionais violados pelos poderes
públicos” ( FERRAJOLI, Luigi. A democracia através dos direitos: o constitucionalismo garantista como modelo teórico e
como projeto político. Trad. Alexander Araújo de Souza, Alexandre Salim, Alfredo Copetti Neto, André Karam
Trindade, Hermes Zaneti Júnior e Leonardo Menin. S„o Paulo: RT, 2015, p. 246-247). Acerca do texto, assinale a
alternativa que se refere ao princípio tratado pelo jurista italiano: Princípio da acionabilidade.
#Atenção: Segundo Luigi Ferrajoli, “para completar o modelo garantista de direitos, ao lado do direito de ação do indivíduo, é
necessário um órgão público que atue como instituição de garantia para ativar a jurisdição ( princípio da acionabilidade). Este
ulterior princípio foi introduzido na Constituição brasileira, cujo art. 129 alargou enormemente as atribuições do Ministério Público,
chegando a incluir, além das tradicionais funções acusatórias, a possibilidade de manejar ações para a tutela dos direitos
fundamentais e, em particular, dos direitos sociais, bem como dos interesses públicos e dos bens constitucionais violados pelos poderes
públicos" (FERRAJOLI , Luigi . A democracia através dos direitos: o constitucionalismo garantista como modelo teórico e
2.8. Constitucionalismo fraternal ou altruístico67
Inicialmente, discutiu-se muito a respeito do Constitucionalismo liberal, que era mais voltado às
atitudes negativas do Estado, deixando os indivíduos livres para tomarem as suas próprias escolhas. Teve
muito espaço após a queda dos Estados absolutistas, com grande marco na Revolução Francesa do Sec.
XVIII.
Posteriormente, adotou-se um Constitucionalismo Social, voltado justamente para o atendimento dos
direitos sociais das pessoas, como moradia, lazer, educação.
Nos tempos atuais, pode-se falar em uma espécie de Constitucionalismo fraternal ou altruístico.
No julgamento da ADI 3768, relativo ao direito constitucional de gratuidade aos idosos maiores de 65
anos, tal expressão apareceu no voto do Min. Carlos Ayres Britto (que destacou a sua origem no Direito
Italiano). Vejamos seu posicionamento em livro de sua autoria: “Efetivamente, se considerarmos a evolução
histórica do Constitucionalismo, podemos facilmente ajuizar que ele foi liberal, inicialmente, e depois social. Chagando,
nos dias presentes, à etapa fraternal da sua existência. Desde que entendamos por Constitucionalismo Fraternal esta
fase em que as Constituições incorporam às franquias liberais e sociais de cada povo soberano a dimensão da
Fraternidade; isto é, a dimensão das ações estatais afirmativas, que são atividades assecuratórias da abertura de
oportunidades para os segmentos sociais historicamente desfavorecidos, como, por exemplo, os negros, os deficientes
físicos e as mulheres (para além, portanto, da mera proibição de preconceitos). De par com isso, o constitucionalismo
fraternal alcança a dimensão da luta pela afirmação do valor do Desenvolvimento, do Meio Ambiente ecologicamente
equilibrado, da Democracia e até de certos aspectos do urbanismo como direitos fundamentais. Tudo na perspectiva de se
fazer da interação humana uma verdadeira comunidade. Isto é, uma comunhão de vida, pela consciência de que, estando
todos em um mesmo barco, não têm como escapar da mesma sorte ou destino histórico. Se a vida em sociedade é uma
vida plural, pois o fato é que ninguém é cópia fiel de ninguém, então que esse pluralismo do mais largo espectro seja
plenamente aceito. Mais até que plenamente aceito, que ele seja cabalmente experimentado e proclamado como valor
absoluto. E nisso é que se exprime o núcleo de uma sociedade fraterna, pois uma das maiores violências que se pode
cometer contra seres humanos é negar suas individualizadas preferências estéticas, ideológicas, profissionais, religiosas,
partidárias, geográficas, sexuais, culinárias, etc. Assim como não se pode recusar a ninguém o direito de experimentar o
Desenvolvimento enquanto situação de compatibilidade entre a riqueza do País e a riqueza do povo.
Autosustentadamente ou sem dependência externa”. (BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da constituição. Rio de
Janeiro: Forense, 2003. p, 216-217) 68
É um constitucionalismo, segundo ele, com ações distributivas e solidárias. Não se trataria de um
direito social apenas, mas de um direito fraternal para albergar direitos tradicionalmente negligenciados. É
um constitucionalismo, então, preocupado com o outro.
Relaciona-se, assim, aos direitos humanos de terceira geração – concretizando um objetivo explícito da
CF/88: promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação. Incorporam-se, assim, posturas estatais afirmativas, assecuratórias de abertura de
oportunidades para segmentos sociais historicamente desfavorecidos, como negros, deficientes físicos e
mulheres.
Tal tema vem aparecendo em inúmeras decisões do STF: casamento de homossexuais, cotas para
negros, lei da biossegurança, dentre outras.
3. Jusnaturalismos, Positivismo e Pós-positivismo69

O jusnaturalismo, o positivismo e o pós-positivismo são correntes doutrinárias com distintas
concepções acerca do Direito. Todas elas são importantes e devem ser estudadas, na medida em que têm
grandes influências no direito moderno e contemporâneo. Cabe destacar que não há que se falar na
existência de uma cronologia entre elas, uma vez que até hoje há os que defendem o jusnaturalismo e o
positivismo, embora o pós-positivismo seja o pensamento mais moderno.
A corrente jusnaturalista defende que o direito é uno (válido em todo e qualquer lugar), imutável
(não se altera com o tempo) e independente da vontade humana (para os jusnaturalistas, a lei é fruto da
razão, e não da vontade humana). Para os jusnaturalistas, há um direito anterior ao direito positivo
(escrito), que é resultado da própria natureza (razão) humana: trata-se do chamado direito natural.
O jusnaturalismo apresenta diferentes escolas, com diferentes concepções. As principais são a
Escola Tomista e a Escola do Direito Natural e das Gentes. A primeira delas tem como fundamento a
doutrina de São Tomás de Aquino, segundo o qual existe um direito eterno, que vem de Deus, sendo este
revelado parcialmente pela Igreja e parcialmente pela razão. A parcela revelada pela razão consiste na Lei
como projeto político. Trad. Alexander Araújo de Souza, Alexandre Salim, Alfredo Copetti Neto, André Karam
Trindade, Hermes Zaneti Júnior e Leonardo Menin. S„o Paulo: RT, 2015, p. 246-247).
67
Tópico retirado do site: https://projetoquestoescritaseorais.com/cat/constitucionalismo-fraternal-ou-altruistico/
68
(MPM-2013): Assinale a alternativa correta: A proibição de discriminação das pessoas em razão do sexo refere-se tanto
ao plano de gênero, homem e mulher, quanto ao plano de orientação sexual de cada qual deles, para constituir aquilo
que se convencionou chamar de constitucionalismo fraternal.
69
#Atenção: Tema cobrado na prova do TJSC-2022 (FGV).
Natural. A lei positiva só tem validade, segundo essa escola, quando em conformidade com a Lei Natural.
Assim, o Direito Natural tem como fundamento a própria Lei de Deus.
Já para a segunda, a Escola do Direito Natural e das Gentes, o fundamento do Direito Natural se
encontra na razão humana e na sua característica de ser social. Seu principal representante é Hugo Grócio.
Para o positivismo jurídico, o direito se resume àquele criado pelo Estado na forma de leis,
independentemente de seu conteúdo, sendo a Constituição seu fundamento de validade. Esta, por sua vez,
tem como fundamento de validade a norma hipotética fundamental, que pode ser reduzida na frase “a
Constituição deve ser obedecida” (sentido lógico-jurídico de Kelsen).
Na ótica positivista, direito e moral são coisas distintas; não há qualquer vínculo entre direito e
moral ou entre direito e ética. Esse distanciamento entre direito e moral legitimou as atrocidades e barbáries
da 2ª Guerra Mundial; ao amparo da lei (fruto da vontade popular), perpetraram-se graves violações aos
direitos humanos.
Não há, todavia, que se atribuir qualquer carga axiológica negativa ao positivismo. A ascensão do
positivismo jurídico está relacionada, na verdade, ao constitucionalismo: foi necessário impor, por meio das
leis, limites ao poder do Estado.
No Brasil, a teoria positivista é utilizada para afirmar que o Poder Constituinte Originário (poder
de elaborar uma nova Constituição) é juridicamente ilimitado, cabendo-lhe criar as normas de hierarquia
máxima dentro do ordenamento jurídico. Não há, portanto, inconstitucionalidade dos seus atos. Essa teoria
foi adotada pelo STF, segundo o qual “a tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando
azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras é incompossível com o sistema de Constituição
rígida”. 70
Cabe destacar que, na ótica jusnaturalista, o Poder Constituinte Originário seria limitado pelo
direito natural, ou seja, por valores suprapositivos decorrentes da razão humana. Assim, o Direito não se
limita às regras criadas pelo Estado, mas é, antes, resultado da natureza humana. Desse modo, existem
limites ao Poder Constituinte Originário, impostos pelo Direito Natural, caracterizado por valores
fundamentais como o direito à vida, à liberdade, à intimidade, dentre outros.
O pós-positivismo, por sua vez, é uma forma aperfeiçoada de positivismo, em que se entende que o
Direito não se encontra isolado da moral, devendo esta ser considerada tanto quando de sua criação como
quando de sua aplicação. Assim, princípios como a dignidade humana ou a igualdade influenciariam na
criação e na aplicação das leis.71
Os marcos do pós-positivismo foram a Constituição Alemã de 1949 (Lei Fundamental de Bohn) e a
Constituição Italiana de 1947. Atrocidades cometidas ao amparo da lei, como as do nazismo e do fascismo,
não poderiam ser repetidas.
 ALGUMAS QUESTÕES DE CONCURSO SOBRE CONSTITUCIONALISMO:
(MPGO-2019): Com base nas lições trazidas pelo pós-positivismo e pelo neoconstitucionalismo,
informe o item correto: A normatividade dos princípios compõe um dos aspectos centrais do pós-
positivismo.
#Atenção: #Cartórios/TJSE-2014: #PGEMS-2016: #MPGO-2019: #TJMA-2022: #PGM-Recife/PE-2022:
#CESPE: Aponta Marcelo Novelino, ao tratar do pós-positivismo ético, que “como postura ideológica perante o
direito vigente, o pós-positivismo pode ser visto como uma via intermediária que busca preservar a segurança jurídica,
mas sem adotar uma visão cética em relação à justiça material. O caráter prima fade atribuído à segurança jurídica, em
casos extremos, pode ser afastado em nome da justiça” (2016, p. 58).
informe o item correto: O pós-positivismo ético traz uma via intermediária que se situa entre a preservação
da segurança jurídica e a realização de uma justiça material. Ainda que se reconheça a importância da
segurança jurídica, esta pode ser afastada em nome da justiça.
70
(TRF4-2010): Assinale a alternativa correta: A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias,
dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em frente às outras, é incompatível com o sistema de
constituição rígida.
#Atenção: #TRF4-2010: #DPEMS-2014: #VUNESP: Na atual Constituição, “compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituição” (art. 102, "caput"), o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para
impedir que se desrespeite a CF como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder
Constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele
próprio havia incluído no texto da mesma Constituição. O STF apenas admite a possibilidade de controle de
constitucionalidade em relação ao poder constituinte derivado, apreendendo-se, portanto, que as revisões e as emendas
devem estar balizadas pelos parâmetros estabelecidos na CF.
71
(MPPR-2017): A virada Kantiana marcou a reaproximação entre ética e Direito, com o ressurgimento da razão prática,
da fundamentação moral dos direitos fundamentais e do debate sobre a teoria da justiça fundado no imperativo
categórico, que deixa de ser simplesmente ético para se apresentar também como um imperativo categórico jurídico.
#Atenção: #Cartórios/TJSE-2014: #PGEMS-2016: #MPGO-2019: #TJMA-2022: #TJSC-2022: #PGM-
Recife/PE-2022: #CESPE: #FGV: Segundo BARROSO, a existência dos princípios e seu eventual
reconhecimento pela ordem jurídico não são novidades das últimas décadas, conforme se observa do direito
romano. Contudo, o que há de singular no pós-positivismo é o reconhecimento da normatividade dos
princípios (2009, p. 327-9).
informe o item correto: O pós-positivismo volta-se para uma autêntica teoria geral do direito, cujas bases
teriam aplicabilidade a qualquer tipo de ordenamento jurídico. O neoconstitucionalismo, de outro lado, com
pretensões de maior especificidade, busca explicar questões circunscritas a um modelo específico de
constituição e de organização político-jurídica.
#Atenção: #Cartórios/TJSE-2014: #MPGO-2019: #TJMA-2022: #TJSC-2022: #PGM-Recife/PE-2022:
#CESPE: #FGV: Segundo Marcelo Novelino, “O pós-positivismo, como via intermediária para a superação das
concepções jusnaturalistas e juspositivistas, tem pretensão de universalidade, ou seja, pretende desempenhar o
papel de autêntica teoria geral do direito aplicável a qualquer tipo de ordenamento jurídico,
independentemente de suas características específicas. (…) O neoconstitudonalismo, por seu turno, tem pretensões
mais especificas. Trata-se de uma teoria particularmente desenvolvida para explicar e dar conta das
complexidades que envolvem um modelo específico de organização político-jurídica (o Estado constitucional
democrático) e de constituição (“constituições normativas e garantistas”).” (2016, p. 61)
#Atenção: #MPGO-2019: #PGM-Recife/PE-2022 #CESPE: Segundo Marcelo Novelino, “as diferentes

aspirações do pós-positivismo (teoria universal) e do neoconstitucionalismo (teoria particular) também se
revelam nos planos em que a moral atua como uma instância crítica de valoração do direito. Na visão pós-positivista
a normatividade dos princípios e a centralidade da argumentação jurídica são determinantes para se pensar
o direito e a moral como esferas complementares e não totalmente autônomas . Embora sejam reconhecidas as
especificidades de cada uma delas, não se admite um tratamento segmentado. Ao pressupor uma “conexão necessária”
entre direito e moral, o pós-positivismo rompe com dualismo, característico das concepções juspositivistas, entre as duas
esferas”. Em seguida, leciona: “O neoconstitucionalismo, por seu turno, adota uma premissa distinta ao
considerar que a conexão identificativa entre direito e moral resulta da incorporação dos valores morais nas
constituições por meio de princípios e direitos fundamentais, pontes necessárias entre as duas esferas. Sob
esta óptica, a conexão entre o direito e a moral é apenas contingente – e não necessária, como no pós-positivismo -, isto é,
decorre da incorporação de princípios morais nas constituições contemporâneas” (2016, p. 62).72
(MPGO-2019): “A verdade é que a jurisprudência do STF nesta matéria vem gerando fenômeno similar ao que
os juristas norte-americanos ROBERT POST e REVA SIEGEL (Roe Rage: Democratic Constitutionalism and
Backlash, disponível no sítio papers.ssrn.com/abstract=990968) identificam como blacklash ,expressão que se traduz
como um forte sentimento de um grupo de pessoas em reação a eventos sociais ou políticos. É crescente e
consideravelmente disseminada a crítica , no seio da sociedade civil , á das inelegibilidades " ( ADI 4.578, ADC 29 E
ADC 30. Rel . Min. Luiz Fux , j. 16.02.12, Plenário, DJE e 29.06.12). ROBERT POST e REVA SIEGEL, no intuito
de oferecer um relato mais realista do funcionamento dos tribunais na democracia norte-americana,
propõem um modelo denominado de “constitucionalismo democrático” ( Roe Rage : Democratic
Constitutionalism and backlash. Harvard Civil Rigths - Civil Liberties Law Review , 2007; Yale Law School ,
Public Law Working Paper n . 131). Nesse sentido, assinalar a alternativa cuja proposição corresponde ao
chamado constitucionalismo democrático: O engajamento público, segundo o constitucionalismo
democrático, desempenha papel relevante na orientação e legitimação dos julgamentos constitucionais, em
que as razões técnicas jurídicas adquirem legitimidade democrática se seus motivos estiverem enraizados
em valores e ideais populares. Mesmo considerando o papel essencial das Cortes, o constitucionalismo
democrático reconhece que a ordem constitucional apresenta um regular intercâmbio entre cidadãos e
julgadores sobre questões de significado constitucional.
#Atenção: A questão exige conhecimento acerca do denominado “constitucionalismo democrático”,
mencionado pelo STF no julgamento da ADI 4.578/ DF, assim como do conceito de backlash- expressão que
se traduz como um forte sentimento de um grupo de pessoas em reação a eventos sociais ou políticos. A
melhor compreensão para as decorrências do backlash está contida na alternativa “d”, segundo a qual o
engajamento público, segundo o constitucionalismo democrático, desempenha papel relevante na orientação
e legitimação dos julgamentos constitucionais, em que as razões técnicas jurídicas adquirem legitimidade
72
(TRF3-2018): Um novo paradigma para o constitucionalismo surgiu entre o final do século XX e o início do século XXI.
Procura ser uma resposta teórico-prática para a necessidade de se obterem eficácia e efetividade para as normas
constitucionais, sobretudo as portadoras de direitos sociais. Implanta, no Brasil, modelo normativo-axiológico, com
adoção expressa de valores e opções pela efetivação de políticas públicas com sede constitucional. Muitas destas bastante
específicas, como os serviços de saúde, educação e assistência social a hipossuficientes. Esse paradigma constitucional
possui algumas notas típicas, dentre as quais se encontram: Tendência a integração das diversas esferas da razão prática
para solução dos casos constitucionais: o direito, a moral e a política.
democrática se seus motivos estiverem enraizados em valores e ideais popular. Essa construção é perceptível
no artigo citado no julgado. Segundo a obra, “backlash” expressa o desejo de uma população livre em
influenciar no conteúdo de sua Constituição, por meio da legitimação democrática. Para os autores, o
constitucionalismo democrático descreve como nossa ordem constitucional negocia a tensão entre o Estado
de Direito e o autogoverno, expondo como a significação constitucional depende das crenças populares, ao
mesmo tempo que tenta manter a integridade da lei (POST e SIEGAL, 2007).73
#Atenção: Portanto, a questão está certa porque, dentro do Constitucionalismo Democrático,

fortemente marcado pelo pluralismo de posicionamentos políticos e pela possibilidade de debate acerca da
interpretação da Constituição (como tem acontecido no Brasil hodiernamente), torna-se inquestionável que
as manifestações e/ou reações populares contrárias a certa interpretação constitucional feita pelo Poder
Judiciário engrandecem a legitimidade do sistema jurídico. Assim, “o engajamento popular na discussão de
questões constitucionais não apenas é legítimo dentro dessa perspectiva, mas pode contribuir, também, para o próprio
fortalecimento do princípio democrático”. (KOZICKI, Katya. Backlash: as “reações contrárias” à decisão do
Supremo Tribunal Federal na ADPF n° 153).
#Atenção: De início, é necessário compreender que o Constitucionalismo Popular não se confunde

com o Constitucionalismo Democrático. O Constitucionalismo Popular (de Larry Kramer e Mark Tushnet)
constitui teoria que preconiza que as decisões concernentes às Constituições devem ser tomadas apenas
pelo povo, e não mais pelo Poder Judiciário. Sua ideia básica seria, portanto, que o intérprete final do
sentido da Constituição deveria ser o povo, capaz de interpretar normas constitucionais com força
vinculante para todos, e não um órgão jurisdicional dotado de supremacia. Por sua vez, o
Constitucionalismo Democrático (de Robert Post e Reva Siegel) legitima a atuação do Poder Judiciário por
meio da utilização de princípios constitucionais de abertura argumentativa no processo de interpretação
constitucional, de modo a potencializar o engajamento político expresso em termos de interações entre as
cortes e a sociedade em geral.
(DPESP-2019-FCC): O mais recente Constitucionalismo Latino-Americano propõe o desafio de

construir novas teorias a partir do Sul, recuperando saberes, memórias, experiências e identidades,
historicamente tornados invisíveis no processo de colonização traduzido pela expropriação, opressão e pelo
eurocentrismo na cultura jurídica. Expressa esse Constitucionalismo a proposta da descolonização
epistemológica e o desenvolvimento de uma epistemologia do Sul na qual os sujeitos marginalizados e
subalternizados constroem uma nova percepção de si mesmos descolonizadora.
#Atenção: Segundo Barroso (Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, 6ª Ed., 2017)
“constitucionalismo significa, em essência, limitação do poder e supremacia da lei (Estado de Direito, rule of law,
Rechtsstaat)”. De mais a mais, Constitucionalismo é um movimento social, político e jurídico que externaliza
Direitos Fundamentais e Organização do Estado, através de uma Carta Política que se encontra no topo da
pirâmide normativa. O Constitucionalismo latino-americano, especificamente mencionado na questão,
funda-se no desprendimento de uma cultura Eurocentrista ocasionada em razão da colonização do sul da
América-Latina por povos europeus, o que por consectário, acabou por impor uma homogeneização e
uniformização cultural, transformando a colonização em um processo de "culturícidio", ou seja, imposição
de um modo de vida, modelo de Estado, na perspectiva do Colonizador como ser superior ao colonizado. É
neste contexto que surge o constitucionalismo Latino-Americano, como um movimento que tende a romper
com a homogeneização cultural imposta e abrir espaço para a diversidade dos povos, identificando-se com
causas sociais e com o redirecionamento jurídico em favor de pessoas que estão à margem do Estado, e,
portanto, despidas da garantia de suas necessidades fundamentais. A doutrina específica sobre o tema
destaca as Constituições da Bolívia (2009), Equador (2008) e Venezuela (1999) como exemplos de um Estado
Plurinacional, que busca a inclusão multicultural no processo de formação da vontade política e do poder.
Nesse sentido, importante a lição do Professor Bernardo Gonçalves Fernandes: “[...] a Constituição atual da
Bolívia seria um exemplo de Estado e constitucionalismo plurinacional. No seu texto, temos a definição de 36 povos
originários (aqueles que viviam na Bolívia antes do colonizador europeu) que passaram a ter participação ampla e efetiva
em todos os níveis do Poder estatal e na economia”. (GONÇALVES. Bernardo. Curso de Direito Constitucional.
9ed. 2017). Portanto, o movimento do Constitucionalismo Latino-americano tem por escopo afastar
homogeneização eurocentrista, e incluir o multicuturalismo no poder político e jurídico.
73
Esse entendimento é perceptível no trecho original, segundo o qual: The political grammar of backlash is similar. Backlash
expresses the desire of a free people to influence the content of their Constitution, yet backlash also threatens the independence of law.
Backlash is where the integrity of the rule of law clashes with the need of our constitutional order for democratic legitimacy [...] We
theorize the unique traditions of argument by which citizens make claims about the Constitution’s meaning and the specialized
repertoire of techniques by which officials respond to these claims. Democratic constitutionalism describes how our constitutional
order actually negotiates the tension between the rule of law and self-governance. It shows how constitutional meaning bends to the
insistence of popular beliefs and yet simultaneously retains integrity as law. (POST, Robert; SIEGEL, Reva, Roe Rage:
Democratic Constitutionalism and Backlash, Rochester, NY: Social Science Research Network, 2007, p.4).
#Atenção: Constitucionalismo Latino-Americano (Constitucionalismo Pluralista, Andino ou
Indígena): Trata da preocupação com o fenômeno constitucional na América Latina, tendo em vista que a
concepção do neoconstitucionalismo está ligada, essencialmente, à Europa. Seu escopo é, pois, afastar a
homogeneização cultural eurocentrista, incluindo o multicuturalismo no poder político e jurídico e abrindo
espaço para a diversidade dos povos. A busca da legitimidade democrática, nestes termos, se dá pela maior e
mais efetiva participação popular. O movimento propõe a reconstrução da teoria constitucional por meio da
recuperação de saberes, memórias, experiências e identidades dos povos do Sul, historicamente suprimidos,
marginalizados e subalternizados, em um processo de descolonização epistemológica e de desenvolvimento
de uma epistemologia do Sul. Segundo a doutrina, são exemplos de um Estado Plurinacional, que busca a
inclusão multicultural no processo de formação da vontade política e do poder, as seguintes Constituições:
Venezuela (1999), Equador (2008) e Bolívia (2009). Assim, o constitucionalismo latino-americano se
fundamenta em três eixos, a saber: ampliação do rol dos direitos fundamentais ― notadamente aqueles
relacionados às comunidades tradicionais, como os indígenas e afrodescendentes ―, dos mecanismos de
participação popular, como as audiências públicas, e o maior protagonismo do Poder Judiciário, mediante a
concretização de políticas públicas (AVRITZER, Leonardo. O novo constitucionalismo latino-americano:
uma abordagem política. Belo Horizonte: Autêntica, 2017). (Apostila Defensoria Emagis)
(MPT-2020): A respeito do controle de constitucionalidade brasileiro, examine a assertiva a seguir: Ao

realizar o controle de constitucionalidade, surge discussão acerca dos limites que devam ser impostos à
jurisdição constitucional em tema de realização dos direitos fundamentais pelo Poder Judiciário,
consolidando-se, assim, as posições relativas ao Procedimentalismo e do Substancialismo. A visão
substancialista de condução ao Poder Judiciário de interesses sociais relevantes para a devida concretização
representa etapa para alcançar a ideia procedimentalista de cidadania ativa e destinada a realizar, no plano
da política, os valores substanciais da coletividade.
#Atenção: Em uma visão procedimentalista, a Constituição é uma moldura de direitos que deve
regular apenas o processo deliberativo da sociedade. É uma visão mais avessa ao ativismo judicial, pois se
apoia na ideia que as implementações dos direitos não devem surgir de determinações advindas de ações
judiciais, mas sim, pela via do Poder Legislativo (que por sua vez deve obedecer a vontade do povo). “O
processo de afirmação dos direitos é puramente democrático, de modo que cabe ao Poder Judiciário apenas garantir as
regras do jogo democrático”. O segmento substancialista, por sua vez, pauta-se no modelo de Constituição
Dirigente (encabeçada pelo constitucionalista português José Joaquim Gomes Canotilho). Nesta visão, o
Poder Judiciário possui um papel muito importante na implementação de direitos, especialmente ao
concretizar projetos constitucionais, sendo válida a determinação dos juízes para que se implementem
políticas públicas. É interessante aqui mencionar trecho do livro de Manoel Jorge e Silva Neto, examinador
da prova de concurso em comento: “De nossa parte, parece-nos que a visão substancialista de condução do Poder
Judiciário de interesses sociais relevantes, outorgando-lhe legitimidade para a decisão, representa muito mais uma etapa
para alcançar a ideia procedimentalista de cidadania ativa e destinada a realizar, no plano da política, os valores
substanciais da coletividade. Aliás, se as normas constitucionais encerram valores, impedir que o Poder Judiciário as
efetive é relembrar a discussão travada no célebre Caso Marbury v. Madison, no qual se controverteu sobre se o juiz
poderia resolver problema de incompatibilidade entre a lei e a constituição. Não há como recusar a Poder do Estado,
como o Judiciário, a tarefa de realizar a constituição, mais ainda em sociedades marcadas pela exclusão e desigualdade.
Porém, ultrapassado esse momento, pensamos que a tese procedimentalista está muito mais adequada à realização do
ideal democrático pela relevância que põe no comportamento do cidadão dentro do espaço político”. (JORGE, 2016)
(DPEAM-2018-FCC): Sobre o controle de políticas públicas pelo Poder Judiciário, é correto afirmar
que a base teórica que privilegia os princípios, tornando o juiz um agente das transformações sociais,
atuando não só na verificação da constitucionalidade da lei formal, mas também na observação das questões
materiais relativas às próprias políticas, é conhecida como substancialismo. 74
#Atenção1: Uma vez que a questão trata do controle de políticas públicas pelo Judiciário, duas
alternativas podem ser excluídas em um primeiro olhar, visto que não têm relação com o tema: a
participação popular e a separação de poderes. As outras alternativas, por sua vez, dizem respeito ao grau
de dirigismo que uma Constituição deve adotar em relação à implementação dos direitos que nela estão
previstos. A principal divergência se dá entre substancialistas e procedimentalistas; neste sentido, Barcelos
explica que: "Além dos conflitos específicos. o neoconstitucionalismo convive ainda com um conflito de caráter geral,
que diz respeito ao próprio papel da Constituição. Trata-se da oposição entre duas ideias diversas acerca desse ponto. A
primeira delas sustenta que cabe à Constituição impor ao cenário político um conjunto de decisões valorativas que se
consideram essenciais e consensuais. Essa primeira concepção pode ser descrita, por simplicidade, como
substancialista. Um grupo importante de autores, no entanto, sustenta que apenas cabe à Constituição garantir o
funcionamento adequado do sistema de participação democrático, ficando a cargo da maioria, em cada momento
74
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) MPF-2012; ii) MPT-2020.
histórico, a definição de seus valores e de suas opções políticas. Nenhuma geração poderia impor à seguinte suas
próprias convicções materiais. Esta segunda forma de visualizar a Constituição pode ser designada de
procedimentalismo." É importante destacar que, numa perspectiva procedimentalista, a Constituição é uma
"moldura de direitos que dever regular apenas o processo deliberativo da sociedade, de modo que a própria
sociedade deve escolher sobre a implementação de direitos previstos na Constituição" - é uma postura que
tende a rejeitar a posição ativista do Judiciário, por entender que cabe a este apenas a preservação das regras
democráticas. Por outro lado, o substancialismo atribui ao Poder Judiciário um papel de maior relevo na
consolidação dos direitos fundamentais - sob esta perspectiva, é legítimo que os juízes determinem a
realização de políticas públicas previstas na Constituição. De certa forma, pode-se considerar que a
judicialização (ou judicialismo) é uma das consequências do substancialismo, pois questões que deveriam
ser resolvidas em instâncias políticas estão sendo deslocadas para o Poder Judiciário.
#Atenção2: Substancialismo e procedimentalismo são faces distintas da mesma moeda. No
procedimentalismo, sustenta-se que o papel da Constituição é tão somente definir as regras do jogo político,
assegurando sua natureza democrática. Para seus defensores, decisões sobre temas controvertidos no campo
moral, econômico e político não devem estar contidas na Constituição, cabendo ao povo deliberar sobre estes
temas. O argumento principal é o respeito ao princípio democrático. Por isso que a atividade jurisdicional
deve ser mais cautelosa. No lado oposto, encontra-se o substancialismo. Para os teóricos desta teoria, a
solução a diversas controvérsias encontra fundamento na própria constituição. Legitima-se também um
papel mais ativo da jurisdição constitucional (ativismo judicial), mesmo em questões que não envolvam o
princípio democrático. Em suma:
- Procedimentalismo respeita as opções legislativas majoritárias e priorizam a
atuação dos Poderes Executivo e Legislativo.
- Substancialismo judicializa a política, permitindo um protagonismo do Poder
Judiciário. (Obra consultada: SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional, Teoria,
História e Métodos de Trabalho).
(MPPR-2017): A visão substancialista da jurisdição constitucional compreende que a Constituição

deve conter direitos fundamentais, princípios e fins públicos que realizem os grandes valores de uma
sociedade democrática, como justiça, igualdade e liberdade, admitindo o controle do resultado das
deliberações políticas que supostamente os contravenham.
(MPPR-2017): A teoria do discurso pressupõe justificação procedimental, e não metafísica, dos direitos
fundamentais, que são compreendidos como condições viabilizadoras da participação dos cidadãos na
formação do consenso democrático.
(MPDFT-2015): Contribuição da Revolução Gloriosa: soberania do Parlamento (em base bicameral);

contribuição da Revolução Francesa: Princípio da Soberania Nacional; contribuição da Revolução
Americana: Federalismo e Constituição como uma “Bíblia Política”. 75
(MPMS-2015): Sobre o modelo de constitucionalismo chamado de individualista: Também é chamado

de constitucionalismo revolucionário ou construtivismo político-constitucional. Esse modelo foi inspirado
no constitucionalismo francês.
(MPDFT-2013): A maioria das manifestações constituintes na Europa e no Brasil, no curso do século

XX, não seguiu rigorosamente as características de absolutez, ilimitação e incondiconalidade.
(PCPA-2021-AOCP): Segundo a doutrina, o Neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a

concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para
implantação de um Estado Democrático Social de Direito. São características do Neoconstitucionalismo: a)
positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais; b) onipresença dos princípios e das
regras; c) inovações hermenêuticas; d) densificação da força normativa do Estado; e) desenvolvimento da
justiça distributiva.
(PCGO-2013-UEG): O Constitucionalismo contemporâneo apresenta movimentos teóricos

importantes, dentre os quais destacam-se o Neoconstitucionalismo, cuja característica é a presença
hegemônica dos princípios como critério de interpretação, como fator de onipresença da Constituição
Federal, e o Novo Constitucionalismo Democrático Latino Americano, fundado nas novas perspectivas
trazidas pelas Constituições da América Latina. Esses movimentos distinguem-se entre si, pois o
Neoconstitucionalismo valoriza a dimensão jurídica da Constituição Federal, enquanto para o Novo
75
#Atenção: Tema cobrado na prova do TJRO-2019, banca VUNESP.
Constitucionalismo Democrático Latino Americano a busca da legitimidade democrática se dá pela maior e
mais efetiva participação popular.
(MPF-2013): Assinale a alternativa correta: O republicanismo contemporâneo assenta-se

principalmente nas seguintes ideias: liberdade como “não dominação”; direito à participação popular na
vida pública; e igualdade, inclusive em sua dimensão material.
#Atenção: #PGEMS-2014: #MPF-2015: Daniel Sarmento explica que “o republicanismo, na teoria
constitucional, assenta-se na concepção de que o cidadão está enraizado em uma cultura pública, que o estimula à
participação permanente na vida política. A liberdade, divergindo do conceito do liberalismo clássico, é entendida como
não dominação, na medida em que a dependência de um indivíduo pode comprometer sua liberdade tanto ou mais que
interferências externas, a demandar, inexoravelmente, que se garanta a cada cidadão as condições necessárias a sua
independência em face dos poderes sociais, enfatizando-se, neste particular, a necessidade de tutela dos direitos
socioeconômicos (Estado do Bem-Estar Social) como garantia da igualdade material, condição necessária para que a
democracia possa prosperar.” (SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: Teoria, história e métodos de
trabalho. Ed. Fórum, 2016, p. 218). A expressão “liberdade como “não dominação” é um termo cunhado pelo
francês Philip Pettit, teórico do republicanismo contemporâneo. Pettit elucida que a dominação possui três
aspectos básicos: alguém domina ou reprime o outro quando: (1) “tiene capacidad para interferir; (2) de un
modo arbitrario; (3) en determinadas elecciones que el otro pueda realizar”. Nesta argumentação o teórico
político francês quer demonstrar como o princípio de seu republicanismo - a diminuição da dominação na
sociedade – pode ser levado a cabo no interior das sociedades democráticas modernas, isto é, a não-
dominação é o ideal supremo da república e deve ser buscada por todos os membros da sociedade. (Fonte:
Artigo “Republicanismo como política contemporânea”. Disponível em:
http://www.geocities.ws/politicausp/teoriapol/Direi_liberdades_demo/Cardoso.pdf).
(MPF-2015): Assinale a alternativa correta: Para o pensamento republicano, a liberdade como “não
dominação" é o ideal regulador de todas as medidas estatais e decisões políticas, e representa a
possibilidade de os cidadãos se motivarem pela ação política exatamente para não sofrerem uma
interferência sobre bases arbitrárias.
(MPF-2015): Assinale a alternativa correta: O republicanismo contemporâneo aposta na confluência
entre diversidade e aparato institucional, de tal modo que o consenso não seja uma construção
prévia, mas resultado de ideias conflitantes contrastadas no interior das estruturas republicanas.
(MPF-2015): Assinale a alternativa correta: O Estado republicano da atualidade convive,
permanentemente, com a instabilidade dos conceitos de “público" e “privado" , muito em função de
lutas emancipatórias vitoriosas, que trazem para o espaço público questões até então confinadas ao
âmbito privado.
#Atenção: Sob o prisma do NEOREPUBLICANISMO o Estado contemporâneo se funda em valores
neoliberais e igualitários. Reconhece o multiculturalismo, virtude cívica, participação política,
razão dialógica e diversidade de valores nos diversos núcleos sociais. Assim, cita-se John Rawls e
sua Teoria da Justiça: parte-se do pressuposto de que sociedade possui uma PLURALIDADE DE
VALORES e constrói sua TEORIA DA JUSTIÇA. Ou seja, encontrar Princípios com base
numa RAZÃO que concilia a DIVERSIDADE de VALORES de cada indivíduo daquela sociedade.
Qual será a FEIÇÃO FORMAL que vai abarcar todos esses valores mínimos,
que procedimentos vamos adotar para alcançar esse conteúdo mínimo, segundo esses critérios?
MATRIZ LIBERAL vai compreender várias concepções, vários pensadores e correntes liberais vão
divergir (ex.: razão mais persuasiva; ou puramente lógico-formal) na definição desses valores.
Busca a submissão VOLUNTÁRIA de TODOS INDIVÍDUOS RACIONAIS, com suas diferentes
visões e concepções do que é o bem pra uma vida boa (pretende a UNIVERSALIDADE, sem
promover o aculturamento). Não carrega a concepção monista de bem como no utilitarismo, mas
sim considera todo PLURALISMO CULTURAL que forma dada sociedade. MORALIDADE
CRÍTICA com base num debate racional de ideias, buscando IGUALDADE e LIBERDADE a todos
seus participantes. Assim poderemos elaborar os Princípios básicos de JUSTIÇA. Achar o elemento
comum de todos para formular o conceito de igualdade desses indivíduos diferentes. John
POCKOC, por sua vez, utiliza conceitos históricos de outras formas de governo para explicar os
atuais. Argumentos políticos e filosóficos para formular o que é a res publica romana algo que
vai ligar uma determinada comunidade ao que é o bem comum.
(PGEMS-2014): Importantes debates constitucionais contemporâneos são pesadamente
influenciados por debates filosóficos. Temas controversos como os enfrentados pelo STF nas
ADPF’s 54 e 132 exemplificam a referida influência. Aponte a alternativa correta: Para o
Republicanismo não é estranha a ideia do voto obrigatório.
(MPF-2013): Assinale a alternativa correta: A concepção deliberativa da democracia vê a política como

um empreendimento cooperativo, em que tão importante quanto a decisão é o debate que a precede.
#Atenção: #MPF-2013: #PGEMS-2014: Daniel Sarmento explica que “a concepção deliberativa da
democracia encontra-se cerne na teoria procedimentalista de Jürgen Habermas, para quem a democracia corresponde
não ao governo das maiorias, mas ao embate entre argumentos e contra-argumentos no espaço público e nos fóruns
oficiais, que racionaliza e legitima o processo decisório democrático. Baseia-se, pois, no diálogo social e nas interações
travadas pelos cidadãos” (SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: Teoria, história e métodos de trabalho.
Ed. Fórum, 2016, p. 222). John Hart Ely explica: “Os procedimentalistas, por sua vez, acentuam o papel
instrumental da Constituição: ela estaria primordialmente voltada à garantia de instrumentos de participação
democrática e à regulação do "processo" de tomada de decisões, com a consequente valorização da liberdade política
inerente à concepção democrática. Apesar de reconhecerem a penetração de valores substantivos nesse processo,
defendem que a sua importância é meramente secundária, não dirigindo o processo em si. Ao Judiciário caberia tão
somente assegurar a observância desse processo, cabendo a cada geração estabelecer as bases axiológicas sobre as quais se
desenvolverá” (Cf. John Hart Ely. Democracy and Distritus: a Theory of judicial review , 11ª edição,
Cambridge, Harvard University, 1995, pp. 88 ss.)
(MPF-2012): Para os procedimentalistas, a jurisdição constitucional tem o papel exclusivo de assegurar

os pressupostos necessários ao bom funcionamento da democracia.
(MPCE-2009): No constitucionalismo moderno e seus ciclos, nos séculos XVIII, XIX e XX, a igualdade
de condições foi o dado novo que mais impressionou Alexis de Tocquiville durante o período em que esteve
nos EUA.
4. Conceito de Constituição
Objeto de estudo do Direito Constitucional, a Constituição é a lei fundamental e suprema de um
Estado, criada pela vontade soberana do povo. É ela que determina a organização político-jurídica do
Estado, dispondo sobre a sua forma, os órgãos que o integram e as competências destes e, finalmente, a
aquisição e o exercício do poder. Nesse sentido, José Afonso da Silva explica que “(...) as Constituições têm por
objeto estabelecer a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos, o modo e aquisição do poder e a forma de seu
exercício, limites de sua atuação, assegurar os direitos e garantias dos indivíduos, fixar o regime político e disciplinar os
fins socioeconômicos do Estado, bem como os fundamentos dos direitos econômicos, sociais e culturais”. 76-77
Cabe também a ela estabelecer as limitações ao poder do Estado e enumerar os direitos e garantias
fundamentais.
A concepção de constituição ideal foi preconizada por J. J. Gomes Canotilho. Trata-se de constituição
de caráter liberal, que apresenta os seguintes elementos: 78
a) Deve ser escrita;
b) Deve conter um sistema de direitos fundamentais individuais (liberdades negativas);
c) Deve conter a definição e o reconhecimento do princípio da separação dos poderes;
d) Deve adotar um sistema democrático formal.
Note que todos esses elementos estão intrinsecamente relacionados à limitação do poder coercitivo do
Estado. Cabe destacar, por estar relacionado ao conceito de constituição ideal, o que dispõe o art. 16, da
Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão: “Toda sociedade na qual não está assegurada a
garantia dos direitos nem determinada a separação de poderes, não tem constituição.”
5. Fundamento(s) da Constituição (concepções)
76
Curso de direito constitucional positivo. 43ª edição. São Paulo: Malheiros, 2020, p. 45
77
(PF-2021-CESPE): Acerca dos sentidos e das concepções de constituição e da posição clássica e majoritária da doutrina
constitucionalista, julgue o item que se segue: Quanto ao objeto das constituições, são exemplos tradicionais o
estabelecimento do modo de aquisição do poder e a forma de seu exercício.
(PCPR-2021-UFPR): Assinale a alternativa correta a respeito da teoria da Constituição e de suas classificações: O
conceito moderno de Constituição pressupõe uma norma jurídico-política que prevê direitos fundamentais e que
organiza os poderes políticos.
78
#Atenção: Tema cobrado na prova da AGU-2012 (CESPE).
Cada uma das concepções que estudaremos busca um fundamento para a Constituição. Quando se
fala em concepções, se fala no estudo dos fundamentos das Constituições.
É importante ressaltar que a doutrina não é pacífica quanto à definição do conceito de constituição,
podendo este ser analisado a partir de diversas concepções. Isso porque o Direito não pode ser estudado
isoladamente de outras ciências sociais, como Sociologia e Política, por exemplo.
Neste assunto é importante associar a concepção ao autor. Tem que guardar porque na prova é
perguntado.
5.1. Concepção sociológica – Ferdinand Lassale (Prússia, 1862)79

Principal expoente da concepção sociológica de Constituição: Ferdinand Lassale.
Ele dizia que dentro de um Estado existem duas constituições, uma que ele chama de real (ou efetiva)
e existe uma outra, que é a Constituição escrita (a que todos conhecem). No nosso caso, a nossa Constituição
de 1988).
Além da Constituição escrita, o Estado tem a Constituição real ou efetiva que é “a soma dos fatores
reais de poder que regem uma determinada nação”.
Na Prússia do tempo de Lassalle, os fatores reais de poder (forças econômicas, políticas e sociais) eram
determinados pelo choque de interesses dos diversos atores do processo político: a monarquia, o Exército, a
aristocracia, os grandes industriais, os banqueiros e também a pequena burguesia e a classe operária, ou seja,
o povo. O equilíbrio instável entre esses interesses tinha como resultado a Constituição real.
Para ele, a Constituição real não é a do texto normativo, mas os fatores reais de poder. Ele falou isso na
obra “A Essência da Constituição”. Ele diz que quem faz a Constituição são os detentores do poder
(econômico, político, tais como banqueiros e aristocracia). Ele usa uma expressão muito conhecida: “A
Constituição escrita não passa de uma folha de papel”.
Para ele, a Constituição escrita é tão sem importância, tão carente de força normativa que não passa de
uma folha de papel. Essa Constituição escrita só tem alguma efetividade a partir do momento que
corresponde à realidade. Se não corresponde aos fatores reais de poder, não passa de uma folha de papel.
Por que essa concepção se chama sociológica? Porque, para ele, o fundamento da Constituição está
na sociologia, nos fatores reais de poder, nos fatos sociais. Ele busca na sociologia o fundamento da
constituição.
Para Lassalle, a constituição escrita ou jurídica só tem utilidade quando corresponder à real. Do
contrário, não passa de uma folha de papel.
EM RESUMO, para Lassale, coexistem em um Estado duas Constituições: uma real, efetiva,
correspondente à soma dos fatores reais de poder que regem este país; e outra, escrita, que consistiria apenas
numa “folha de papel”. Como é possível perceber, a concepção sociológica busca definir o que a
Constituição “realmente é”, ou seja, é material (leva em conta a matéria) e não formal (não leva em conta a
forma pela qual ela foi criada).
Foi a partir dessa lógica que Lassale entendeu que todo e qualquer Estado sempre teve e sempre terá
uma Constituição real e efetiva, independentemente da existência de um texto escrito. A existência das
Constituições não é algo dos “tempos modernos”; o que o evoluir do constitucionalismo fez foi criar
Constituições escritas, verdadeiras “folhas de papel”.80
Para guardar:
 Constituição real ou efetiva: fatores reais de poder.
 Constituição escrita: folha de papel.
79
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCRN-2009 (CESPE); ii) TRF5-2013 (CESPE); iii) PCDF-2015; iv) PGEMS-2016;
v) PCSP-2018 (VUNESP); vi) PF-2018 (CESPE); vii) TJRO-2019 (VUNESP); ix) DPESC-2021 (FCC); x) PCPPR-2021 (UFPR);
xi) TJMA-2022 (CESPE).
80
(PCPA-2021-AOCP): Ao conceber a constituição como a soma de fatores reais do poder que regem a nação, ou seja, um
produto dos pleitos das forças sociais de determinada época, está se tratando da ideia de constituição concebida por
Ferdinand Lassalle.
(MPMS-2018): Leia os enunciados a seguir acerca de concepções sobre o termo “constituição”: Para Ferdinand Lassalle,
que a entende no sentido sociológico, a constituição de um país é, em essência, a soma dos fatores reais do poder que
regem esse país, sendo esta a constituição real e efetiva, não passando a constituição escrita de “uma folha de papel”.
(PF-2013-CESPE): No que se refere à CF e ao poder constituinte originário, julgue o item subsequente: No sentido
sociológico, a CF reflete a somatória dos fatores reais do poder em uma sociedade.
(PGERS-2010-Fundatec): Analise a seguinte afirmação sobre Constituição e suas normas: Conforme o conceito
sociológico cunhado por Ferdinand Lassalle no século XIX, a Constituição — real, não a jurídica — é, em síntese, “o
conjunto dos fatores reais de poder que regem uma nação”.
(DPESP-2006-FCC): O termo "Constituição" comporta uma série de significados e sentidos. Assinale a alternativa que
associa corretamente frase, autor e sentido: A verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais
do poder que naquele país vigem e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam
fielmente os fatores do poder que imperam na realidade. Ferdinand Lassale. Sentido sociológico.
#Atenção: #Dica de Concurso:
Ferdinand LaSSale (SSociológico) - a constituição é um fato social, soma dos fatores reais de poder.
5.2. Concepção jurídica – Hans Kelsen (Áustria, 1925)81

Nos termos da concepção jurídica adotada por Hans Kelsen, o jurista não precisa se socorrer da
sociologia (Lassale) ou da política (Carl Schmitt) para buscar o fundamento da constituição, pois este se
encontra no plano jurídico, isto é, no próprio direito. A constituição é norma pura, puro "dever-ser''.
Nessa concepção, a Constituição é entendida como norma jurídica pura, sem qualquer consideração
de cunho sociológico, político ou filosófico. Ela é a norma superior e fundamental do Estado, que organiza e
estrutura o poder político, limita a atuação estatal e estabelecem direitos e garantias individuais.
Para Kelsen, a Constituição não retira o seu fundamento de validade dos fatores reais de poder, é
dizer, sua validade não se apoia na realidade social do Estado.82 Essa era, afinal, a posição defendida por
Lassale, em sua concepção sociológica de Constituição que, como é possível perceber, se opunha fortemente
à concepção kelseniana.
Com o objetivo de explicar o fundamento de validade das normas, Kelsen concebeu o ordenamento
jurídico como um sistema em que há um escalonamento hierárquico das normas. Sob essa ótica, as normas
jurídicas inferiores (normas fundadas) sempre retiram seu fundamento de validade das normas jurídicas
superiores (normas fundantes). Assim, um decreto retira seu fundamento de validade das leis ordinárias;
por sua vez, a validade das leis ordinárias se apoia na Constituição.
Chega-se, então, a uma pergunta decisiva para que se possa completar a lógica do sistema : De qual
norma a Constituição, enquanto Lei suprema do Estado, retira seu fundamento de validade?
A resposta a essa pergunta, elaborada por Hans Kelsen, depende da compreensão da Constituição a
partir de dois sentidos: o lógico-jurídico e o jurídico-positivo.
Em sentido lógico-jurídico, a constituição consiste em uma "norma fundamental hipotética"
(grundnorm). Desse modo, o sentido lógico-jurídico, a Constituição é a norma hipotética fundamental (não
real, mas sim imaginada, pressuposta) que serve como fundamento lógico transcendental da validade da
Constituição em sentido jurídico-positivo. Esta norma não possui um enunciado explícito, consistindo
apenas numa ordem, dirigida a todos, de obediência à Constituição positiva. É como se a norma
fundamental hipotética dissesse o seguinte: “Obedeça-se à constituição positiva!”. Portanto, a "norma
fundamental hipotética" é o fundamento de validade último de todas as normas de uma ordem jurídica,
constituindo a unidade de uma pluralidade de normas.83
Já no sentido jurídico-positivo, a Constituição é a norma positiva suprema, que serve para regular a
criação de todas as outras. É documento solene, cujo texto só pode ser alterado mediante procedimento
especial. No Brasil, esta Constituição é, atualmente, a de1988 (CF/88). 84
81
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCRN-2009 (CESPE); ii) PCDF-2015; iiii) PGEMS-2016; iv) DPEMA-2018 (FCC);
v) PCSP-2018 (VUNESP); vi) TJRO-2019 (VUNESP); vii) MPT-2020; viii) PCPR-2013/2021 (UFPR); ix) DPESC-2021 (FCC).
82
(MPMS-2018): Leia os enunciados a seguir acerca de concepções sobre o termo “constituição”: Uma corrente, liderada
por Hans Kelsen, vê a constituição apenas no sentido jurídico, sendo a constituição considerada norma pura, puro dever-
ser, sem qualquer pretensão à fundamentação sociológica.
83
(PCPB-2009-CESPE): Acerca do conceito, do objeto, dos elementos e da classificação das constituições, assinale a opção
correta: O entendimento de que a constituição tem um fundamento de validade na norma hipotética fundamental, que é
situada no plano lógico e não no jurídico, conferindo unidade e validade a todo o sistema normativo, decorre do sentido
jurídico da constituição.
84
(PF-2018-CESPE): “A possibilidade de um direito positivo supraestatal limitar o Poder Legislativo foi uma invenção do
constitucionalismo do século XVIII, inspirado pela tese de Montesquieu de que apenas poderes moderados eram compatíveis com a
liberdade. Mas como seria possível restringir o poder soberano, tendo a sua autoridade sido entendida ao longo da modernidade
justamente como um poder que não encontrava limites no direito positivo? Uma soberania limitada parecia uma contradição e, de
fato, a exigência de poderes políticos limitados implicou redefinir o próprio conceito de soberania, que sofreu uma deflação .”
(Alexandre Costa. O poder constituinte e o paradoxo da soberania limitada. In: Teoria & Sociedade. n.º 19, 2011, p. 201
[com adaptações]). Considerando o texto precedente, julgue o item a seguir, a respeito de Constituição, classificações das
Constituições e poder constituinte: A exigência de poderes políticos limitados após a manifestação do poder constituinte
originário fundamenta tanto o sentido lógico-jurídico quanto o sentido jurídico-positivo da Constituição.
#Atenção: Alexandre Costa trabalha o paradoxo de a soberania ser ilimitada, por ser fundamento da Constituição, ao
mesmo tempo que tem de ser limitada, para respeitar a validade da Constituição. Este pensamento se coaduna com os
sentidos de Constituição propostos por Hans Kelsen. O sentido lógico-jurídico propõe uma norma fundamental
hipotética, ou seja, uma norma que fundamenta a Constituição e que não é posta pelo Estado, sendo apenas pressuposta.
Esta norma está no topo do ordenamento jurídico. O sentido jurídico-positivo constitui uma norma posta pelo Estado, é
a Constituição escrita, a norma que fundamenta o ordenamento jurídico. Portanto, os poderes políticos limitados devem
respeitar o Poder Constituinte originário, ilimitado juridicamente, bem como a soberania limitada deve respeitar a
soberania ilimitada (como explicado acima), da mesma forma que a norma posta pelo Estado deve respeitar a norma
fundamental hipotética.
No sistema proposto por Kelsen, o fundamento de validade das normas está na hierarquia entre elas.
Toda norma apoia sua validade na norma imediatamente superior; com a Constituição positiva (escrita)
não é diferente: seu fundamento de validade está na norma hipotética fundamental, que é norma
pressuposta, imaginada.85-86
Plano lógico-jurídico
Norma fundamental hipotética
Plano suposto
Fundamento lógico-transcendental de validade da
Constituição jurídico-positiva
Plano jurídico-positivo
Norma posta, positivada
Norma positivada suprema

Hans Kelsen (jurídiKo) - a constituição é norma jurídica pura.
5.3. Concepção política – Carl Schmitt (Alemanha, 1928)87

O autor a ser associado por sustentar o fundamento político da Constituição é Carl Schmitt, a partir
de sua obra “A Teoria da Constituição”, de 1920.
Fundamento: “vontade política” - O fundamento da Constituição é a vontade política que a antecede.
Por isso, que se fala em concepção política. Em outras palavras, na sua visão, a Constituição seria fruto da
vontade do povo, titular do poder constituinte; por isso mesmo é que essa teoria é considerada decisionista
ou voluntarista.
Ele faz uma distinção entre dois tipos de constituição:
1) Constituição propriamente dita e
2) leis constitucionais.
Isso vai ter um reflexo muito importante no tema de norma formal e materialmente constitucional e no
tema da desconstitucionalização, que é uma teoria que se baseia em Carl Schmitt.
O que seria a constituição propriamente dita na concepção de Carl Schmitt? “Constituição é tudo que
decorre de uma decisão política fundamental”88. Para Schmitt, a Constituição é uma decisão política
fundamental que visa estruturar e organizar os elementos essenciais do Estado. A validade da Constituição,
(PCDF-2015): Acerca da teoria geral das constituições, assinale a alternativa correta: Hans Kelsen concebe dois planos
distintos do direito: o jurídico-positivo, que são as normas positivadas; e o lógico-jurídico, situado no plano lógico, como
norma fundamental hipotética pressuposta, criando-se uma verticalidade hierárquica de normas.
85
(PGEMS-2016): Na Teoria Geral da Constituição temos a concepção em sentido material de que a Constituição, como
Constituição escrita, não contém somente normas que regulam a produção de normas jurídicas gerais, mas também
normas que regulam os procedimentos de criação, modificação e extinção (revogação) e o/os órgão/ãos competente(s)
para fazê-lo. Essa concepção é uma formulação que corresponde à teoria de: Hans Kelsen.
(DPERN-2015-CESPE): Consoante Hans Kelsen, a concepção jurídica de Constituição a concebe como a norma por
meio da qual é regulada a produção de normas jurídicas gerais, podendo ser produzida, inclusive, pelo direito
consuetudinário.
86
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCDF-2015; ii) DPU-2017 (CESPE).
87
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCPI-2014; ii) PGEMS-2016; iii) PCSP-2018 (VUNESP); iv) PF-2018 (CESPE); v)
PCPR-2013/2021 (UFPR); vi) TCDF-2021 (CESPE); vii) TJMA-2022 (CESPE).
88
(PF-2021-CESPE): Acerca dos sentidos e das concepções de constituição e da posição clássica e majoritária da doutrina
constitucionalista, julgue o item que se segue: Sob a ótica da constituição política, um Estado pode ter uma constituição
material sem que tenha uma constituição escrita que descreva a sua organização de poder.
#Atenção: No conceito político desenvolvido por Carl Schmitt, a Constituição é uma decisão política fundamental, um
conjunto de opções políticas de um Estado. Em sua obra, o jurista afirmou que o fundamento da Constituição não está
em uma norma jurídica precedente e nem em si mesma, mas na vontade política que a antecede. Dessa feita, a decisão
política tem existência autônoma e não se subordina à Lei organizadora do Estado. Na classificação de Schmitt, há duas
fases para a criação da Constituição, sendo a primeira a tomada de decisão política de criação de um novo Estado e a
segunda a elaboração de um documento sistematizado. Portanto, a Constituição Política, de Carl Schmitt, prega que a
Constituição é uma decisão política de conceito eminentemente material; ou seja, o que realmente importa é a matéria, e
não a forma.
(DPESC-2021-FCC): A Constituição é definida como decisão política do titular do poder constituinte por Carl Schmitt.
(MPRR-2017-CESPE): Nos últimos séculos, em muitos países, várias concepções de Constituição foram elaboradas por
diversos teóricos, muitas delas contraditórias entre si, o que torna o próprio conceito de Constituição essencialmente
contestável. Com relação às teorias da Constituição, assinale a opção correta: Para Carl Schmitt, Constituição não se
confunde com leis constitucionais: o texto constitucional pode eventualmente colidir com a decisão política fundamental,
que seria a Constituição propriamente dita.
(TJMS-2015-VUNESP): Constituição é a decisão política fundamental sem a qual não se organiza ou funda um Estado.
segundo ele, se baseia na decisão política que lhe dá existência, e não na justiça de suas normas. Pouco
importa, ainda, se a Constituição corresponde ou não aos fatores reais de poder que imperam na sociedade;
o que interessa tão-somente é que a Constituição é um produto da vontade do titular do Poder Constituinte.
Daí a teoria de Schmitt ser chamada de voluntarista ou decisionista.
Ele vai dizer o seguinte: Quando você pega uma constituição formal, dentro dela há vários
dispositivos, só que nem todos eles decorrem de uma decisão política fundamental. A constituição
propriamente dita é a que apenas decorrente dessa decisão política. O restante seriam apenas leis
constitucionais.
Tudo o que está no texto constitucional é materialmente constitucional? Não. O art. 242, §2º da CF,
que trata do Colégio Pedro II, é formalmente constitucional porque está no texto da Constituição, mas não é
materialmente constitucional. É apenas formalmente constitucional. Para Carl Shmitt esta norma é apenas
uma lei constitucional, por não decorrer de uma decisão política fundamental, mas ele está no texto da
nossa CF/1988. Colocar numa Constituição um dispositivo que fala de um determinado colégio é exagero.
Conforme lição do professor Paulo Bonavides: “essa diversidade de órbitas entre o que é constitucional só na esfera
formal e aquilo o que é em sentido substancial, logicamente só se produz nas Constituições escritas, desde que, nas
consuetudinárias, unicamente a interpretação racional determina quais as regras do sistema jurídico que têm caráter
constitucional.” 89
O que decorre de uma decisão política fundamental? São as chamadas matérias constitucionais, isto é,
aquelas matérias típicas de uma Constituição. 90
Que tipo de matéria decorre, então, de uma decisão política fundamental? No texto da nossa
Constituição de 1988, são fruto de decisão política fundamental (DEO):
 Direitos Fundamentais, (D)
 Estrutura do Estado e (E)
 Organização dos Poderes (O)
Essas matérias, além de serem decorrentes de uma decisão política fundamental, são também matérias
reconhecidas como matérias constitucionais, normas materialmente constitucionais.
Há autores que dizem que se está na Constituição é matéria constitucional. O professor Marcelo
Novelino discorda. Essas matérias são chamadas de matérias constitucionais e correspondem exatamente ao
conteúdo de direito constitucional que vamos ver. E isso não é por acaso. Vamos estudar direitos
fundamentais e estrutura de estado e organização de poderes. Isso porque essas são as matérias típicas de
uma constituição.
Todo o restante, segundo Carl Schmitt, são normas relacionadas a outros ramos do direito, isto é, são
leis constitucionais. É claro que tem conteúdo constitucional, mas não são típicas do direito constitucional.
Segundo a doutrina, seriam normas formalmente constitucionais.
Isso vem a ser o chamado conceito decisionista de Constituição, ou seja, a distinção Carl Schmitt
entre a Constituição propriamente dita e as leis constitucionais, analisada acima.
89
(PGEAL-2009-CESPE): Analise o seguinte dispositivo, reproduzido da CF: “Art. 242. O princípio do art. 206, IV
(gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais), não se aplica às instituições educacionais oficiais criadas por lei estadual
ou municipal e existentes na data da promulgação desta Constituição, que não sejam total ou preponderantemente mantidas com
recursos públicos. § 1.º - O ensino da História do Brasil levará em conta as contribuições das diferentes culturas e etnias para a
formação do povo brasileiro. § 2.º - O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.”
Diante do dispositivo constitucional acima e acerca do conceito e das concepções de constituição, bem como da
classificação das constituições, assinale a opção correta: A distinção entre o que é constitucional só na esfera formal e
aquilo que o é em sentido substancial só se produz nas constituições escritas.
90
(PCMA-2012-FGV): A respeito da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, tendo em vista a
classificação das constituições, assinale a afirmativa correta: Na Constituição de 1988, coexistem normas materialmente
constitucionais e normas apenas formalmente constitucionais.
#Atenção: Formais são todas as Constituições escritas, estabelecidas pelo poder constituinte originário, que não só
contêm temas materialmente constitucionais, como também sem conteúdo constitucional. Nesse sentido: “A Constituição,
em sentido formal, é o documento escrito e solene que positiva as normas jurídicas superiores da comunidade do Estado, elaboradas
por um processo constituinte específico. São constitucionais, assim, as normas que aparecem no Texto Magno, que resultam das
fontes do direito constitucional, independentemente do seu conteúdo. Em suma, participam do conceito da Constituição formal todas
as normas que forem tidas pelo poder constituinte originário ou de reforma como normas constitucionais, situadas no ápice da
hierarquia das normas jurídicas”. (Fonte: Paulo Gustavo Gonet Branco).
Carl SchimiTT (PolíTTico) - a constituição é uma decisão política fundamental, mostra a vontade
do titular.
5.4. Concepção normativa – Konrad Hesse (Freiburg, 1959)91

A teoria de Konrad Hesse é aquela que mais contribuiu para a concepção jurídica de Constituição e
que hoje, é a que prevalece.
Contribuiu para a compreensão da Constituição como documento normativo, capaz de conformar a
realidade existente.
Foi uma concepção desenvolvida como o objetivo de rebater a tese de Ferdinand Lassalle de que a
Constituição escrita não passa de uma “folha de papel”, de forma que as duas teorias devem ser
contrapostas.
Ele vai dizer que o Lassale tem razão até certo ponto. De fato, muitas vezes a Constituição escrita se
submete a realidade, ela é incapaz de conformar a realidade. A realidade prevalece. Ele não questiona essa
posição do Lassale.
Agora, segundo Hesse, afirmar que a Constituição real sempre prevalece sobre a Constituição escrita e
que esta deve corresponder à realidade é conferir ao Direito Constitucional um papel indigno de qualquer
ciência, isto é, que só constatar os fatos existentes. Simplesmente descrever uma realidade que existe. Não é
esse o papel do Direito Constitucional. Perceba que Konrad Hesse se contrapõe à ideia de Constituição real
de Ferdinand Lassalle, nestes termos (A Força Normativa da Constituição, 1991, p. 15-16): “[...] ‘Constituição
real’ e ‘Constituição jurídica’ estão em uma relação de coordenação. Elas condicionam-se mutuamente, mas não
dependem, pura e simplesmente, uma da outra. Ainda que não de forma absoluta, a Constituição jurídica tem
significado próprio. Sua pretensão de eficácia apresenta-se como elemento autônomo no campo de forças do qual resulta
a realidade do Estado. A Constituição adquire força normativa na medida em que logra realizar essa pretensão de
eficácia” 92. Nesse contexto, Konrad Hesse considera que a Constituição possui uma força normativa, capaz de
ordenar a vida do Estado e de influir na realidade política e social. Para Hesse, “a Constituição jurídica está
condicionada pela realidade histórica. Ela não pode ser separada da realidade concreta de seu tempo. A pretensão de
eficácia da Constituição somente pode ser realizada se se levar em conta essa realidade. A Constituição jurídica não
configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade
política e social. As possibilidades, mas também os limites da força normativa da Constituição resultam da correlação
entre ser (Sein) e dever ser (Sollen). [...]. A Constituição não está desvinculada da realidade histórica concreta de seu
tempo. Todavia, ela não está condicionada, simplesmente, por essa realidade [...]". É possível afirmar que a CF/88
corresponde ao modelo pensado por Konrad Hesse. 93
O papel do Direito Constitucional é conformar essa realidade, isto é, modificar essa realidade. É
fazer com que a sociedade evolua. Para Hesse, na verdade, há um condicionamento recíproco entre as duas
constituições (escrita e real), isto é, entre a constituição e a realidade.
Embora a constituição jurídica acabe sucumbindo perante à realidade, a Constituição tem uma força
normativa (daí o nome concepção normativa) capaz de modificar essa realidade.
Segundo Hesse, para que a constituição consiga modificar a realidade existente é necessário que haja o
que ele chama de “vontade de constituição”, e não apenas vontade de poder.94
91
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) DPERN-2015 (CESPE); ii) PGEMS-2016; iii) PCBA-2018 (VUNESP); iv) PCSP-
2018 (VUNESP); v) TJRO-2019 (VUNESP); vi) MPAC-2022 (CESPE).
92
(PGEPA-2015): Assinale a alternativa correta: em relação à força normativa da Constituição, Konrad Hesse esclarece
que a Constituição real e Constituição jurídica estão em uma relação de coordenação. Elas condicionam-se mutuamente,
mas não dependem, pura e simplesmente, uma da outra. Ainda que não de forma absoluta, a Constituição jurídica tem
significado próprio. Sua pretensão de eficácia apresenta-se como elemento autônomo no campo de forças do qual resulta
a realidade do Estado. A Constituição adquire força normativa na medida em que logra realizar essa pretensão de
eficácia.
93
(PGM-POA/RS-2022-Fundatec): A Teoria da Constituição registra a existência de uma oposição entre o pensamento
de Ferdinand Lassale, exposto pela primeira vez em uma conferência realizada em 16 de abril de 1862, em Berlim, tendo
por tese fundamental a premissa de que questões constitucionais não são questões jurídicas, mas sim questões políticas,
devendo pois, o texto de uma Constituição de um país expressar as relações de poder nele dominantes e, de outro lado, o
pensamento de Konrad Hesse, expresso no livro A Força Normativa da Constituição, em conformidade com o qual, a
norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade, reconhecendo-se a existência de uma
“Constituição Real” e uma “Constituição Jurídica” em relação de coordenação, condicionando-se mutuamente, mas sem
depender completamente uma da outra. Em conformidade com tais noções teóricas, é correto afirmar que a Constituição
atualmente em vigência no Brasil corresponde ao modelo concebido por Hesse, ou seja, uma Constituição que parte da
realidade e se propõe a transformá-la em alguma medida.
94
(MPRO-2010): Para a teoria da força normativa da Constituição – desenvolvida, principalmente pelo jurista alemão
Konrad Hesse –, a Constituição tem força ativa para alterar a realidade, sendo relevante a reflexão dos valores essenciais
da comunidade política submetida.
A “vontade de constituição” significa que aqueles que detém o poder tem que estar imbuídos no
espírito de fazer com que a Constituição seja observada e tenha a sua efetividade assegurada e não apenas
com o objetivo de ter um poder cada vez maior.
O que diz a concepção de Konrad Hesse? Qual a ideia principal dele? “Ainda que em certos casos a
Constituição escrita não seja capaz de conformar a realidade, ela possui uma força normativa que, muitas vezes é capaz
de conformá-la (a realidade, o que acontece na prática, os fatores reais de poder). Para isso, basta que exista
vontade de Constituição e não apenas vontade de poder.”
5.5. Concepção culturalista – Meireles Teixeira95

Apesar de pouco cobrado em prova, tal concepção é importante que saibamos o que significa a
Constituição no sentido cultural, preconizado por Meirelles Teixeira.
Esta concepção considera todas essas concepções anteriores são concepções complementares e não
antagônicas. Cada uma dessas concepções seria uma forma diferente de enxergar a constituição. Daí se fala
em constituição total.
As concepções analisadas revelam visões complementares e úteis, em diferentes medidas, para a
compreensão das complexidades inerentes ao fenômeno constitucional. A síntese dos diferentes
fundamentos conduz à ideia de constituição total, de modo a abranger os aspectos econômicos,
sociológicos, jurídicos e filosóficos em uma perspectiva unitária.
Definição: “Conjunto de normas fundamentais condicionadas pela cultura total, e ao mesmo tempo
condicionante desta, emanadas da vontade existencial da unidade política, e reguladora da existência,
estrutura e fins do Estado e do modo de exercício e limites do poder político” (Meirelles Teixeira).
Ao mesmo tempo em que a Constituição é condicionada pela cultura de um povo, ela também é
condicionante dessa mesma cultura. Essa constituição abrange todos os aspectos da vida da sociedade e do
Estado, sendo uma combinação de todas as concepções anteriores – sociológica, política e jurídica. Por isso,
“culturalista”.
#Atenção: O que é constituição.com? Segundo Uadi Lammego Bulos, “Constituição.com” ou

“crowdsourcing” é aquela cujo projeto conta com a opinião maciça dos usuários da internet que, por meio de
sites de relacionamento, externam seu pensamento a respeito dos temas a serem constitucionalizados. Desse
modo, por esse sugestivo nome "constituição.com" os governos aproveitam as redes sociais para escreverem
novas cartas constitucionais para seus respectivos Estados. Foi a Islândia que pioneiramente fez um projeto
desse tipo em 2011. Nela, as reuniões das Assembleias eram transmitidas on-line, permitindo aos internautas
opinarem a respeito da nova Constituição. Tais opiniões foram convertidas em rascunho constitucional e foi
entregue ao Parlamento.
6. Estrutura das Constituições

As Constituições, de forma geral, dividem-se em três partes: preâmbulo, parte dogmática e
disposições transitórias.
6.1. Preâmbulo
O preâmbulo esteve consagrado em todas as nossas Constituições, embora com o conteúdo e as
extensões distintas.
O preâmbulo é a parte que antecede o texto constitucional propriamente dito. Embora o preâmbulo
seja parte integrante da Constituição – elaborado pelo mesmo poder que elaborou as demais normas – há
quem entenda que sua eficácia é diferente da eficácia do restante da Constituição.
Vejamos o Preâmbulo da CF/88:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para
instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias,
promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL.
6.1.1. Teses em relação ao Preâmbulo:

I. Natureza normativa (idêntica eficácia jurídica): O preâmbulo deve ser compreendido como um
conjunto de preceitos com eficácia jurídica idêntica a dos demais dispositivos da Constituição. Ou seja, não
haveria diferença entre o preâmbulo e os demais dispositivos. Todos teriam eficácia normativa idêntica. Para
essa tese, o preâmbulo poderia ser invocado como parâmetro para o controle de constitucionalidade. Essa
tese não é adotada pelo STF.
95
#Atenção: Essa concepção foi cobrada na prova do MPBA-2015.
II. Natureza não normativa: Considera que o preâmbulo não tem valor normativo, nem força
cogente. Ou seja, não pode ser invocado como parâmetro para a declaração de inconstitucionalidade. Aí nós
temos duas correntes dentro dessa natureza não normativa:
i. Irrelevância jurídica: O preâmbulo estaria situado não no domínio do Direito, mas da
política ou da história. Assim, teria uma função político-ideológico, sem nenhuma relevância
em termos jurídicos.
ii. Relevância interpretativa ou jurídica específica ou indireta: De acordo com essa tese,
o preâmbulo participa das características jurídicas da Constituição, mas não tem uma função
normativa. Portanto, não pode ser invocado como parâmetro para o controle de
constitucionalidade. Qual seria sua relevância jurídica específica ou indireta ou
interpretativa? O preâmbulo serviria como uma diretriz hermenêutica, isto é, auxiliar na
interpretação da constituição, já que nele estão presentes os valores supremos da sociedade
(fins almejados pela Constituição).96
➢ O STF adota a tese da natureza não normativa.

ADI 2.076/AC: “Constituição do Acre. [...] II. – Preâmbulo da Constituição:
não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de uma
norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força
normativa. III. – Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente”.
#EM RESUMO: Para o STF, o preâmbulo não é norma constitucional. Portanto, não serve de
parâmetro para a declaração de inconstitucionalidade e não estabelece limites para o Poder Constituinte
Derivado, seja ele Reformador ou Decorrente. Por isso, o STF entende que suas disposições não são de
reprodução obrigatória pelas Constituições Estaduais. Além disso, segundo o STF, o preâmbulo não dispõe
de força normativa, não tendo caráter vinculante. Apesar disso, a doutrina não o considera juridicamente
irrelevante, uma vez que deve ser uma das linhas mestras interpretativas do texto constitucional.
Assim, conclui-se que o preâmbulo:

1. Serve para certificar a legitimidade e a origem do novo texto;
2. Trata de proclamação de princípios;
3. Não tem força normativa, embora provenha do mesmo poder constituinte originário que elaborou
toda a constituição;
4. É destituído de qualquer cogência (MS 24.645 MC/DF);
5. Não integra o bloco de constitucionalidade;
6. Não cria direitos nem estabelece deveres;
7. Seus princípios não prevalecem diante do texto expresso da constituição;
8. Está sujeito à incidência de EC;
6.2. Parte Dogmática

A parte dogmática da Constituição é o texto constitucional propriamente dito, que prevê os direitos e
deveres criados pelo poder constituinte. Trata-se do corpo permanente da Carta Magna, que, na CF/88, vai
do art. 1º ao 250. Destaca-se que falamos em “corpo permanente” porque, a princípio, essas normas não têm
caráter transitório, embora possam ser modificadas pelo poder constituinte derivado, mediante emenda
constitucional.
6.3. Parte Transitória97

A parte transitória da Constituição visa a integrar a ordem jurídica antiga à nova, quando do
advento de uma nova Constituição, garantindo a segurança jurídica e evitando o colapso entre um
ordenamento jurídico e outro. Suas normas são formalmente constitucionais, embora, no texto da CF/88,
apresente numeração própria (vejam ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).
Desse modo, o ADCT tem natureza constitucional e a transitoriedade em seus dispositivos não lhe
retira esta natureza. Além disso, poderá trazer exceções às regras colocadas no corpo da Constituição.
96
(MPMG-2017): O preâmbulo da CR/88 não pode, por si só, servir de parâmetro de controle da constitucionalidade de
uma norma.
(MPMG-2017): O preâmbulo traz em seu bojo os valores, os fundamentos filosóficos, ideológicos, sociais e econômicos
e, dessa forma, norteia a interpretação do texto constitucional.
(TRF4-2012): Considerando o sistema constitucional brasileiro vigente, assinale a alternativa correta: Segundo o STF, o
preâmbulo da Constituição não contém normas constitucionais de valor jurídico autônomo, nem serve de paradigma
comparativo para a declaração de inconstitucionalidade.
97
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) AGU-2004 (CESPE); ii) AGU-2012 (CESPE).
Assim como a parte dogmática, a parte transitória pode ser modificada por reforma constitucional.
Além disso, também pode servir como paradigma para o controle de constitucionalidade das leis.
7. Elementos das Constituições

Embora as Constituições formem um todo sistematizado, suas normas estão agrupadas em títulos,
capítulos e seções, com conteúdo, origem e finalidade diferentes. Diz-se, por isso, que a Constituição tem
caráter polifacético, ou seja, que possui “muitas faces”.
A fim de melhor compreender cada uma dessas faces, a doutrina grupa as normas constitucionais
conforme suas finalidades, no que se denominam elementos da constituição. Segundo José Afonso da Silva,
esses elementos formam cinco categorias:
a) Elementos orgânicos: compreendem as normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder.
Exemplos: Título III (Da Organização do Estado) e IV (Da Organização dos Poderes e do Sistema de
Governo).98-99
b) Elementos limitativos: compreendem as normas que compõem os direitos e garantias

fundamentais, limitando a atuação do poder estatal. Os direitos sociais, que são aqueles que exigem
prestações positivas do Estado em favor dos indivíduos, não se enquadram como elementos limitativos.
Exemplo: Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), exceto Capítulo II (Dos Direitos Sociais). 100
c) Elementos sócio-ideológicos: são as normas que traduzem o compromisso das Constituições

modernas com o bem-estar social. Tais normas refletem a existência do Estado social, intervencionista,
prestacionista. Exemplos: Capítulo II do Título II (Dos Direitos Sociais), Títulos VII (Da Ordem Econômica e
Financeira) e VIII (Da Ordem Social). 101
d) Elementos de estabilização constitucional: compreendem as normas destinadas a prover solução

de conflitos constitucionais, bem como a defesa da Constituição, do Estado e das instituições
democráticas. São instrumentos de defesa do Estado, com vistas a promover a paz social. Exemplos: art. 102,
I, “a” (ação de inconstitucionalidade) e arts. 34 a 36 (intervenção). 102-103
e) Elementos formais de aplicabilidade: compreendem as normas que estabelecem regras de

aplicação da constituição. Exemplos: preâmbulo, disposições constitucionais transitórias e art. 5º, § 1º, que
estabelece que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.104
8. A Pirâmide de Kelsen – Hierarquia das Normas105

Para compreender bem o Direito Constitucional, é fundamental que estudemos a hierarquia das
normas, através do que a doutrina denomina “pirâmide de Kelsen”. Essa pirâmide foi concebida pelo jurista
austríaco para fundamentar a sua teoria, baseada na ideia de que as normas jurídicas inferiores (normas
fundadas) retiram seu fundamento de validade das normas jurídicas superiores (normas fundantes).
Iremos, a seguir, nos utilizar da “pirâmide de Kelsen” para explicar o escalonamento normativo no
ordenamento jurídico brasileiro.
A pirâmide de Kelsen tem a Constituição como seu vértice (topo), por ser este fundamento de
validade de todas as demais normas do sistema. Assim, nenhuma norma do ordenamento jurídico pode se
opor à Constituição: ela é superior a todas as demais normas jurídicas, as quais são, por isso mesmo,
denominadas infraconstitucionais.
Na Constituição, há normas constitucionais originárias e normas constitucionais derivadas.
98
(PCTO-2008-CESPE): Julgue os itens a seguir, relativos à natureza jurídica, à classificação e aos elementos da
Constituição: Os elementos orgânicos que compõem a Constituição dizem respeito às normas que regulam a estrutura do
Estado e do poder, fixando o sistema de competência dos órgãos, instituições e autoridades públicas.
99
#Atenção: Tema cobrado na prova da PCPB-2009 (CESPE).
100
(DPEDF-2013-CESPE): Acerca dos elementos e normas constitucionais, julgue o item seguinte: Consideram-se
elementos limitativos da Constituição as normas constitucionais que compõem o catálogo dos direitos e garantias
individuais.
101
#Atenção: Tema cobrado na prova da PCRN-2009 (CESPE).
102
#Atenção: Tema cobrado na prova de Cartórios/TJSE-2014 (CESPE).
103
(TRF1-2011-CESPE): Assinale a alternativa correta: As normas que versam sobre a intervenção federal nos estados e
no DF, bem como dos estados nos municípios, incluem-se entre os chamados elementos de estabilização constitucional.
(PCRN-2009-CESPE): Acerca dos sentidos, dos elementos e das classificações atribuídos pela doutrina às constituições,
assinale a opção correta: O elemento de estabilização constitucional é consagrado nas normas destinadas a assegurar a
solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas.
104
#Atenção: Tema cobrado na prova de Cartórios/TJSE-2014 (CESPE).
105
#Atenção: Tema cobrado nas provas do MPF-2012 e da PGEAC-2014 (Banca FMP).
As normas constitucionais originárias são produto do Poder Constituinte Originário (o poder que
elabora uma nova Constituição); elas integram o texto constitucional desde que ele foi promulgado, em 1988.
Já as normas constitucionais derivadas são aquelas que resultam da manifestação do Poder Constituinte
Derivado (o poder que altera a Constituição); são as chamadas emendas constitucionais, que também se
situam no topo da pirâmide de Kelsen.
É relevante destacar, nesse ponto, alguns entendimentos doutrinários e jurisprudenciais bastante
cobrados em prova acerca da hierarquia das normas constitucionais (originárias e derivadas):
1) Não existe hierarquia entre normas constitucionais originárias. Assim, não importa qual é o
conteúdo da norma. Todas as normas constitucionais originárias têm o mesmo status hierárquico. Nessa
ótica, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm a mesma hierarquia do ADCT (Atos
das Disposições Constitucionais Transitórias) ou mesmo do art. 242, § 2º, que dispõe que o Colégio Pedro II,
localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.
2) Não existe hierarquia entre normas constitucionais originárias e normas constitucionais

derivadas. Todas elas se situam no mesmo patamar.
3) Embora não exista hierarquia entre normas constitucionais originárias e derivadas, há uma
importante diferença entre elas: as normas constitucionais originárias não podem ser declaradas
inconstitucionais. Em outras palavras, as normas constitucionais originárias não podem ser objeto de
controle de constitucionalidade. Já as emendas constitucionais (normas constitucionais derivadas) poderão,
sim, ser objeto de controle de constitucionalidade.106
4) O alemão Otto Bachof desenvolveu relevante obra doutrinária denominada “Normas

constitucionais inconstitucionais”, que defende a possibilidade de que existam normas constitucionais
originárias eivadas de inconstitucionalidade. Para o jurista, o texto constitucional possui dois tipos de
normas: as cláusulas pétreas (normas cujo conteúdo não pode ser abolido pelo Poder Constituinte Derivado)
e as normas constitucionais originárias.
As cláusulas pétreas, na visão de Bachof, seriam superiores às demais normas constitucionais
originárias e, portanto, serviriam de parâmetro para o controle de constitucionalidade destas. Assim, o
jurista alemão considerava legítimo o controle de constitucionalidade de normas constitucionais originárias.
No entanto, bastante cuidado: no Brasil, a tese de Bachof não é admitida. As cláusulas pétreas se
encontram no mesmo patamar hierárquico das demais normas constitucionais originárias.
Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 45/04, abriu-se uma nova e importante

possibilidade no ordenamento jurídico brasileiro. Os tratados e convenções internacionais de direitos
humanos aprovados em cada Casa do Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal), em
dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, passaram a ser equivalentes às emendas
constitucionais. Situam-se, portanto, no topo da pirâmide de Kelsen, tendo “status” de emenda
constitucional.
Diz-se que os tratados de direitos humanos, ao serem aprovados por esse rito especial, ingressam no
chamado “bloco de constitucionalidade”. Em virtude da matéria de que tratam (direitos humanos), esses
tratados estão gravados por cláusula pétrea e, portanto, imunes à denúncia pelo Estado brasileiro. O
primeiro tratado de direitos humanos a receber o status de emenda constitucional foi a “Convenção
Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo”.
Os demais tratados internacionais sobre direitos humanos, aprovados pelo rito ordinário, têm,
segundo o STF, “status” supralegal. Isso significa que se situam logo abaixo da Constituição e acima das
demais normas do ordenamento jurídico.
A EC nº 45/2004 trouxe ao Brasil, portanto, segundo Valério Mazzuoli, um novo tipo de controle da
produção normativa doméstica: o controle de convencionalidade das leis. Assim, as leis internas estariam
sujeitas a um duplo processo de compatibilização vertical, devendo obedecer aos comandos previstos na
Carta Constitucional e, ainda, aos previstos em tratados internacionais de direitos humanos regularmente
incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro.
As normas imediatamente abaixo da Constituição (infraconstitucionais) e dos tratados internacionais
sobre direitos humanos são as leis (complementares, ordinárias e delegadas), as medidas provisórias, os
106
#Atenção: #STF: #DPEMA-2011: #AGU-2012: #PGEPA-2015: #PGERS-2015: #PGEMS-2016: #TJRS-2018: #TJSP-
2018: #PCMS-2021: #MPAC-2022: #DPEPI-2022: #PGM-Recife/PE-2022: #CESPE: #FAPEC: #Fundatec: #VUNESP: A
tese de normas constitucionais inconstitucionais não é compatível com o sistema brasileiro (STF. Pleno. ADI 815/DF, rel.
Min. Moreira Alves, j. 28.03.96). Em caso de aparente conflito entre as normas constitucionais aplicam-se os princípios da
hermenêutica constitucional. Por outro lado, as normas constitucionais derivadas são, sim, suscetíveis de controle de
constitucionalidade (STF. Pleno. ADI 939/DF, rel. Min. Sidney Sanches, DJ 17.12.93):
decretos legislativos, as resoluções legislativas, os tratados internacionais em geral incorporados ao
ordenamento jurídico e os decretos autônomos.
Essas normas são primárias, sendo capazes de gerar direitos e criar obrigações, desde que não
contrariem à Constituição. Novamente, gostaríamos de trazer à baila alguns entendimentos doutrinários e
jurisprudenciais muito cobrados em prova:
1) Ao contrário do que muitos podem ser levados a acreditar, as normas federais, estaduais, distritais
e municipais possuem o mesmo grau hierárquico. Assim, um eventual conflito entre normas federais e
estaduais ou entre normas estaduais e municipais não será resolvido por um critério hierárquico; a solução
dependerá da repartição constitucional de competências. Deve-se perguntar o seguinte: de qual ente
federativo (União, Estados ou Municípios) é a competência para tratar do tema objeto da norma? Nessa
ótica, é plenamente possível que, num caso concreto, uma lei municipal prevaleça diante de uma lei federal.
2) Existe hierarquia entre a Constituição Federal, as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas dos
Municípios? Sim, a Constituição Federal está num patamar superior ao das Constituições Estaduais que,
por sua vez, são hierarquicamente superiores às Leis Orgânicas.
3) As leis complementares, apesar de serem aprovadas por um procedimento mais dificultoso, têm
o mesmo nível hierárquico das leis ordinárias. O que as diferencia é o conteúdo: ambas têm campos de
atuação diversos, ou seja, a matéria (conteúdo) é diferente. Como exemplo, citamos o fato de que a CF/88
exige que normas gerais sobre direito tributário sejam estabelecidas por lei complementar.
4) As leis complementares podem tratar de tema reservado às leis ordinárias. Esse entendimento
deriva da ótica do “quem pode mais, pode menos”. Ora, se a CF/88 exige lei ordinária (cuja aprovação é mais
simples!) para tratar de determinado assunto, não há óbice a que uma lei complementar regule o tema. No
entanto, caso isso ocorra, a lei complementar será considerada materialmente ordinária; essa lei
complementar poderá, então, ser revogada ou modificada por simples lei ordinária. Diz-se que, nesse caso, a
lei complementar irá subsumir-se ao regime constitucional da lei ordinária.
5) As leis ordinárias não podem tratar de tema reservado às leis complementares. Caso isso ocorra,
estaremos diante de um caso de inconstitucionalidade formal (nomodinâmica).
6) Os regimentos dos Tribunais do Poder Judiciário são considerados normas primárias,

equiparados hierarquicamente às leis ordinárias. Na mesma situação, encontram-se as resoluções do
CNMP (Conselho Nacional do Ministério público) e do CNJ (Conselho Nacional de Justiça).
7) Os regimentos das Casas Legislativas (Senado e Câmara dos Deputados), por constituírem
resoluções legislativas, também são considerados normas primárias, equiparados hierarquicamente às leis
ordinárias.
Finalmente, abaixo das leis encontram-se as normas infralegais. Elas são normas secundárias, não
tendo poder de gerar direitos, nem, tampouco, de impor obrigações. Não podem contrariar as normas
primárias, sob pena de invalidade. É o caso dos decretos regulamentares, portarias, das instruções
normativas, dentre outras. Tenham bastante cuidado para não confundir os decretos autônomos (normas
primárias, equiparadas às leis) com os decretos regulamentares (normas secundárias, infralegais).
9. Classificação das Constituições

A classificação ajuda a compreender o objeto de estudo, no caso, a Constituição. Estudaremos as
principais classificações.
9.1. Quanto à origem107

Critério: É a força política responsável pelo surgimento da Constituição. Dependendo de quem
elaborou a Constituição, ela vai ser enquadrada em uma das espécies que nós vamos ver aqui.
a) Outorgada, imposta, ditatorial ou autocrática 108
107
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCGO-2013 (UEG); ii) PCDF-2015; iii) DPEPR-2017 (FCC); iv) PCSP-2018/2022
(VUNESP); v) TRF4-2022; vi) PCAM-2022 (FGV).
108
(MPTO-2022-CESPE): Quanto à sua origem, as constituições podem ser promulgadas ou outorgadas.
(TJMG-2014): Em relação às características de uma Constituição quanto à sua origem, assinale a alternativa correta:
Promulgadas ou Outorgadas.
(MPRR-2010): No Brasil, o exercício do poder constituinte já foi restrito a determinado grupo ou pessoa, o que resultou
em Constituição dita outorgada.
É aquela que decorre de um ato unilateral da vontade política soberana do governante, ou seja, sem
a participação popular. É uma constituição imposta por ele que detém o poder de fato.
É o que ocorreu com a Constituição brasileira de 1824, que foi outorgada por Dom Pedro I, e com a
Constituição de 1969, que foi feita sob a forma de emenda, mas que é considerada uma autêntica
Constituição (foi uma Constituição pela Junta Militar).
b) Cesarista ou Bonapartista109
É uma Constituição outorgada (ato unilateral) submetida a consulta popular com o intuito de
aparentar legitimidade.
É uma Constituição outorgada só que para tentar dar um ar de legitimidade a essa constituição ela é
submetida ou a um plebiscito ou a um referendo. Quando isso acontece, a Constituição outorgada recebe o
nome de cesarista. Ela continua sendo uma Constituição autoritária.
A consulta popular não retira o caráter autoritário da Constituição, pois o povo não decide
efetivamente sobre o seu conteúdo, simplesmente aprova ou rejeita.
José Afonso da Silva explica que a Constituição cesarista, “não é propriamente outorgada, mas
tampouco é democrática, ainda que criada com participação popular”. O constitucionalista a define como
aquela “formada por plebiscito popular sobre um projeto elaborado por um Imperador (plebiscitos napoleônicos) ou um
Ditador (plebiscito de Pinochet, no Chile). A participação popular, nesses casos, não é democrática, pois visa apenas
ratificar a vontade do detentor do poder”.
c) Pactuada, pactual ou dualista

É uma espécie muito pouco conhecida. Ela resulta do compromisso entre o soberano (rei ou
imperador) e a representação nacional (Assembleia).
Essa espécie de constituição ocorreu no Século XIX, na Europa, quando houve a transição da
monarquia, existente até então (monarquia absolutista) para uma monarquia representativa. Quando houve
essa transição, em vez de o imperador ou rei imporem uma Constituição, eles resolveram criar uma
Constituição resultante de um pacto entre este soberano e a representação nacional, formada pela
Assembleia.
É aquela surgida de um pacto entre o rei e a assembleia. Como exemplos, a Constituição do Chile na
época do Pinochet, a Constituição Francesa de 1830.
No material Ciclos R3, para tais espécies de Constituição, compreenderia o resultado do compromisso
instável entre duas forças antagônicas: de um lado, a monarquia enfraquecida; do outro, a burguesia em
ascensão. Essas constituições estabelecem uma limitação ao poder monárquico, formando as chamadas
monarquias constitucionais.
Não é uma classificação tão comum, mas já caiu em prova do MP.
d) Democráticas ou populares ou votadas ou promulgadas110

É a elaborada por um órgão constituinte composto de representantes do povo (Assembleia Nacional
Constituinte) eleitos para esta finalidade específica (criar a Constituição).
Para ser democrática, a Constituição tem que ser feita por representantes do povo e estes
representantes têm que ser eleitos para o fim específico de elaborar a Constituição. 111
A Constituição democrática é aquela feita por uma Assembleia Nacional Constituinte. isto é, são
pessoas eleitas pelo povo para fazer a Constituição. Quando se fala em assembleia constituinte, se fala em
representantes do povo eleitos especificamente para elaborar a Constituição.
A maioria das constituições atuais são democráticas.
Há duas peculiaridades na criação da nossa Constituição de 1988. Os mesmos membros que foram
eleitos para fazer a Constituição foram eleitos também para legislar. Eles eram ao mesmo tempo poder
constituinte e tinham também uma função legislativa (eram deputados e senadores). Essa peculiaridade
ocorrida no Brasil normalmente não acontece numa assembleia constituinte.
Além disso, alguns senadores haviam sido eleitos antes da Constituinte de 1988, não haviam sido
eleitos para fazer a Constituição e se juntaram à assembleia. Por isso, alguns autores dizem que, como essas
pessoas não foram eleitos para esse fim específico, nossa Constituição não é uma Constituição
verdadeiramente democrática. Esse é um entendimento minoritário.
109
(TJPA-2019-CESPE): Considera-se Constituição cesarista aquela que é elaborada sem a participação popular, mas
que, posteriormente, é submetida a consulta popular para ser ratificada.
(Cartórios/TJPI-2013-CESPE): Assinale a opção correta acerca de classificações de Constituição: Denomina-se
Constituição cesarista a Constituição outorgada submetida a plebiscito ou referendo.
110
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCMA-2012 (FGV); ii) Cartórios/TJRS-2013; iii) DPEPR-2017 (FCC); iv) TRF4-
2022.
111
(PCMA-2018-CESPE): De acordo com a doutrina majoritária, quanto à origem, as Constituições podem ser
classificadas como promulgadas, que são ditas democráticas por se originarem da participação popular por meio do voto
e da elaboração de normas constitucionais.
Apesar dessa peculiaridade, de pessoas não eleitas para o fim específico, isso não retira o caráter
democrático da nossa Constituição.
Assim, apesar de ser classificada como democrática, houve pessoas que participaram de sua
assembleia constituinte, mas que não foram eleitas para esse fim específico, mas antes dele.
9.2. Quanto ao modo de elaboração112

Critério: É o surgimento da Constituição, isto é, de que maneira ela surge.
a) Histórica, costumeiras ou do tipo não escrita113

Esse tipo de constituição é formado lentamente por meio da gradativa incorporação de usos,
costumes, precedentes e documentos escritos à vida estatal, sendo uma síntese dos valores históricos
consolidados pela sociedade. São, por isso, mais estáveis que as dogmáticas.
Materializam-se ao longo do tempo, em vagaroso processo de filtragem/absorção de ideias muitas
vezes contrastantes. Ela não surge de uma só vez. Surge lentamente através do tempo.
Qual é a Constituição que vai surgindo lentamente através dos tempos? São aquelas baseadas nos
costumes constitucionais. Não há como saber em que data surgiu a Constituição da Inglaterra. A histórica
nada mais é do que a Constituição não escrita.
José Afonso da Silva destaca que não se deve confundir o conceito de constituição histórica com o de
constituição flexível. As constituições históricas são, de fato, juridicamente flexíveis (sofrem modificação
por processo não dificultoso, podendo ser modificadas pelo legislador ordinário), mas normalmente são
política e socialmente rígidas, uma vez que, por serem produto do lento evoluir dos valores da sociedade,
raramente são modificadas.114
b) Dogmática, sistemáticas ou do tipo escrita115

Ela resulta dos trabalhos de um órgão constituinte sistematizador das ideias e princípios dominantes
em determinado momento.
Essa espécie (dogmática) sempre será escrita.
Uma Constituição dogmática é aquela feita a partir de dogmas. Surge a partir da consagração de
dogmas e princípios dominantes em um determinado momento histórico. É uma Constituição que surge de
uma só vez. É o caso da Constituição Federal de 1988. Quando surgiu? Em 05/10/88. É dogmática porque
surgiu a partir dos dogmas e princípios reinantes naquele momento histórico dentro de nossa sociedade. 116
Outro exemplo: Constituição Americana.
9.3. Quanto à identificação das normas (quanto ao seu conteúdo)117

Critério: modo de identificação da norma constitucional.
a) Constituição em sentido material118

É o conjunto de normas estruturais de uma determinada sociedade política.
São constituições cujo texto contém apenas normas materialmente constitucionais (Carl Schmitt).
Normas materialmente constitucionais são aquelas cujo conteúdo é tipicamente constitucional, é
dizer, são normas que regulam os aspectos fundamentais da vida do Estado. Assim, consagra apenas
normas típicas de uma Constituição: i) direitos fundamentais; ii) estrutura do Estado; iii) organização dos
poderes; iv) forma de Estado e forma do Governo.
Essas normas, estejam inseridas ou não no texto escrito da Constituição, formam a chamada
“Constituição material” do Estado. É relevante destacar que não há consenso doutrinário sobre quais são as
normas materialmente constitucionais. É inegável, contudo, que há certos assuntos, como os direitos
fundamentais e a organização do Estado, que são considerados pelos principais constitucionalistas como
sendo normas materialmente constitucionais.
Portanto, a Constituição em sentido material é identificada pelo seu conteúdo, não pela forma de
elaboração de suas normas.
112
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) Cartórios/TJRS-2013; ii) PCGO-2013 (UEG); iii) DPEPR-2017 (FCC); iv) PCSP-
2018 (VUNESP); v) TRF4-2022.
113
#Atenção: Tema cobrado na prova do TRF4-2022.
114
(TRF5-2013-CESPE): Acerca da classificação das Constituições, assinale a opção correta: As Constituições
classificadas, quanto ao modo de elaboração, como Constituições históricas, apesar de serem juridicamente flexíveis, são,
normalmente, politicamente rígidas.
115
#Atenção: Tema cobrado na prova da PCMA-2012 (FGV).
116
(TRF1-2015-CESPE): A respeito da ordem constitucional brasileira, assinale a opção correta: Quanto ao modo de
elaboração, a CF é uma Constituição dogmática, na medida em que se apresenta como produto escrito e sistematizado
por um órgão constituinte, a partir de valores predominantes em determinado momento histórico.
117
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCPA-2021 (AOCP); ii) PCSP-2022 (VUNESP).
118
#Atenção: Tema cobrado nas provas: PCPB-2009 (CESPE); ii) PCDF-2015; iii) PCPA-2021 (AOCP).
Exemplo: Constituição Inglesa.
b) Constituição em sentido formal

É o conjunto de normas jurídicas formalizadas diversamente do processo legislativo ordinário.
A identificação não é feita pelo conteúdo das normas, mas sim pela maneira com que foram
elaboradas, formalizadas.
Constituição em sentido formal é o conjunto de normas que, independentemente do conteúdo,
consideram-se inseridas em ato escrito no qual se encontram os padrões normativos dotados de hierarquia
jurídica superior.119
Exemplo: Constituição Federal de 1988.
9.4. Quanto à estabilidade (mutabilidade ou plasticidade)120-121

Critério: É analisada consistência das normas constitucionais. Leva-se em conta o grau de
dificuldade para a modificação do texto constitucional. Sendo assim, para classificar uma Constituição no
tocante a sua estabilidade não interessa o número de vezes em que essa constituição foi alterada, mas sim
se o processo de alteração é mais rígido ou não do que o processo de modificação de uma lei comum. 122
a) Constituições imutáveis,123 granítica, intocável ou permanente

São as leis Fundamentais antigas criadas com a pretensão de eternidade e tidas como imodificáveis,
sob pena de maldição dos deuses.
Em outras palavras, é aquela Constituição cujo texto não pode ser modificado jamais. Tem a
pretensão de ser eterna. Alguns autores não admitem sua existência.
São aquelas que nem sequer cogitaram do modo pelo qual se haviam de emendar, ou haviam de ser
revistas.
Valor histórico.
Exemplos: Código de Hamurabi / Lei das XII tábuas.
b) Constituições fixas124
São aquelas alteráveis apenas pelo mesmo poder constituinte responsável por sua elaboração,
quando convocado para isso.
Valor histórico.
Exemplo: as Constituições produzidas na época de Napoleão I (França).
c) Constituições rígidas125
São aquelas modificáveis mediante procedimentos mais solenes e complexos em comparação com o
processo legislativo ordinário.126
É sempre escrita, mas vale lembrar que a recíproca não é verdadeira: nem toda Constituição escrita é
rígida.
119
(MPPI-2019-CESPE): De acordo com a doutrina, o documento escrito estabelecido de forma solene pelo poder
constituinte eleito pelo voto popular, modificável somente por processos e formalidades especiais nele mesmo contidos,
e que contém o modo de existir do Estado é classificado como constituição formal.
#Atenção: #MPPI-2019: #DPEPI-2022: #CESPE: É o conjunto de normas que estão inseridas no texto de uma
Constituição rígida (que sempre é escrita), independentemente de seu conteúdo. Normas formalmente constitucionais
são todas aquelas que independentemente do conteúdo, estão contidas em documento escrito elaborado solenemente
pelo órgão constituinte (no caso, a questão menciona que contém o modo de existir do Estado). Avalia-se apenas o
processo de elaboração da norma: o conteúdo não importa. Se a norma faz parte de um texto constitucional escrito e
rígido, ela será formalmente constitucional.
(TRF3-2011-CESPE): Com relação a poder constituinte originário, tipologia das constituições, hermenêutica e mutação
constitucional, assinale a opção correta: Quanto ao conteúdo, considera-se constituição formal aquela dotada de
supremacia, que, como norma fundamental e superior, regula o modo de produção das demais normas do ordenamento
jurídico.
120
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCGO-2013 (UEG); ii) PCDF-2015; iii) PCSP-2022 (VUNESP).
121
(MPSP-2010): Quanto ao grau de sua alterabilidade ou mutabilidade, as Constituições Federais se classificam-se em:
flexíveis, rígidas, semi-rígidas ou semi-flexíveis e super-rígidas.
122
(Anal. Judic./STM-2018-CESPE): O fato de o texto constitucional ter sido alterado quase cem vezes em razão de
emendas constitucionais não é suficiente para classificar a vigente Constituição Federal brasileira como flexível.
123
#Atenção: Tema cobrado na prova de Cartórios/TJPI-2013 (CESPE).
124
#Atenção: Tema cobrado na prova de Cartórios/TJPI-2013 (CESPE).
125
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCMA-2012 (FGV); ii) Cartórios/TJRS-2013; iii) PGEPR-2015 (PUCPR); iv)
PGEMS-2016; v) DPEPR-2017 (FCC); vi) PGERS-2021 (Fundatec).
126
(MPMS-2011): A CF/88 é considerada rígida em razão das suas alterações exigirem procedimento para alteração mais
qualificado que o das leis ordinárias.
Portanto, são as constituições que, mesmo admitindo emendas, reformas ou revisões, dificultam o
processo tendente a modificá-las, que é distinto, por essa razão, do processo legislativo comum.
Exemplo: Constituição Federal de 1988, pois exige procedimento especial para sua modificação por
meio de emendas constitucionais: votação em dois turnos, nas duas Casas do Congresso Nacional e
aprovação de pelo menos três quintos dos integrantes das Casas Legislativas (art. 60, §2º, CF/88).
#Atenção: A existência de cláusulas pétreas não é fundamental para que uma Constituição seja
considerada rígida.127
Uma constituição pode ter cláusulas pétreas e não ser rígida; pode não ter cláusulas pétreas e ser
rígida. O que caracteriza a rigidez é o processo legislativo mais dificultoso, mais árduo.
Acrescente-se que, somente em Constituições do tipo rígida é que se fala em supremacia formal ou
jurídica.128
d) Constituições super-rígida
É aquela Constituição rígida + cláusulas pétreas (Alexandre de Moraes).
Segundo Alexandre de Moraes, se a Constituição é rígida e além de ser rígida ela possuir cláusulas
pétreas, ela é uma Constituição super-rígida. Seria o caso da Constituição brasileira.
O QUE MARCAR NUMA PROVA? Se tiver as duas opções, marcar superrígida porque é mais
específica. Se estão cobrando isso, é porque querem saber se você conhece a classificação.
e) Constituição Semirrígida ou Semiflexível129

É caracterizada por conter uma parte rígida e outra parte que é flexível.
A primeira Constituição brasileira foi a Constituição Imperial de 1824130 e nela havia um dispositivo
(art. 178) que dizia que só são constitucionais as normas que tratam de direitos fundamentais, estrutura de
Estado e organização dos poderes. Todo o restante poderia ser modificado pelo processo legislativo
ordinário. O dispositivo dividia a Constituição de 1824 em duas partes, uma parte rígida (como se fosse
cláusula pétrea) e a outra parte poderia ser modificada pelo processo de elaboração ordinário das leis. Daí
ser chamada de flexível.
Exemplo: Constituição Imperial de 1824.
#EM RESUMO: A rigidez constitucional é marcada pelas limitações procedimentais ou formais. Todas
as Constituições brasileiras aderem a essa característica da rigidez constitucional, com exceção da 1ª
Constituição, a Constituição Imperial de 1824, sendo esta semirrígida, que continha uma parte rígida e
outra flexível.
f) Constituição flexível (ou plástica) 131

Possuem a mesma origem e formalidades para a alteração previstas para a legislação ordinária.
É aquela que tem o processo legislativo idêntico ao processo legislativo ordinário. É o mesmo
processo legislativo.
No caso de constituições flexíveis, como não existe uma forma especial de modificação da
Constituição, o parlamento desempenha o papel de assembleia constituinte permanente. O mesmo
parlamento que modifica as leis modifica a Constituição. 132
127
(TJRR-2015-CESPE): Constituição rígida dispensa cláusulas pétreas.
128
(Especialista em Regulação/ANP-2013-CESPE): A supremacia formal ou jurídica somente existe nas constituições
rígidas.
(Téc. do MPU-2013-CESPE): Todas as normas presentes na CF, independentemente de seu conteúdo, possuem
supremacia em relação à lei ordinária, por serem formalmente constitucionais.
(MPMS-2011): A CF/88 é considerada rígida em razão das suas alterações exigirem procedimento para alteração mais
qualificado que o das leis ordinárias.
129
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCAM-2022 (FGV); ii) TRF4-2022.
130
(PGEMS-2021-CESPE): O art. 178 da Constituição brasileira de 1824, a Carta Imperial do Brasil, dispunha o seguinte:
“É só Constitucional o que diz respeito aos limites, e atribuições respectivas dos Poderes Políticos, e aos Direitos Políticos, e
individuais dos Cidadãos (...)”. Considerando-se essa disposição e os modos de classificar as constituições, é correto afirmar
que a Constituição brasileira de 1824 era semirrígida.
(MPMG-2018): A Constituição do Império do Brasil, de 1824, é considerada “semirrígida” porque admitia ser alterada
em parte por lei comum e em parte por emenda constitucional.
131
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) MPT-2020; ii) TJMA-2022 (CESPE).
132
(TRF4-2022): Assinale a alternativa correta: Diante de uma constituição flexível, não há hierarquia formal entre a
norma constitucional e a legislação ordinária.
(TJAL-2015-FCC): Não apresenta mecanismos efetivos de controle de constitucionalidade das leis = Constituição
Flexível.
(TRF3-2013): Sobre a teoria da constituição, é correto dizer: diz-se que uma constituição é rígida quando seu texto
somente pode ser alterado por processos, solenidades e exigências formais diferentes das leis infraconstitucionais,
Exemplo: Constituições consuetudinárias.
O exemplo mais conhecido de Constituição flexível era da Inglesa, só que há um fator ocorrido para o
qual alguns autores não atentaram. No ano de 2000, a Inglaterra aderiu a um tratado internacional de
direitos humanos chamado “Human Right Act”. Ao aderir a ele, o parlamento inglês passou a se submeter a
este tratado de direitos humanos. Sendo assim, significa que existe uma hierarquia. Hoje, a Constituição
inglesa não pode mais, em razão desse tratado, ser considerada flexível, apesar de alguns autores ainda
insistir nisso.
#Em resumo: A Constituição Flexível pode ser modificada pelo procedimento legislativo ordinário,
ou seja, pelo mesmo processo legislativo usado para modificar as leis comuns.
É importante salientar que a maior ou menor rigidez da Constituição não lhe assegura estabilidade.
Sabe-se hoje que esta se relaciona mais com o amadurecimento da sociedade e das instituições estatais do
que com o processo legislativo de modificação do texto constitucional. Não seria correta, portanto, uma
questão que afirmasse que uma Constituição rígida é mais estável. Veja o caso da CF/88, que já sofreu
dezenas de emendas.
Da rigidez constitucional decorre o princípio da supremacia da Constituição. É que, em virtude da
necessidade de processo legislativo especial para que uma norma seja inserida no texto constitucional, fica
claro, por consequência lógica, que as normas constitucionais estão em patamar hierárquico superior ao das
demais normas do ordenamento jurídico. 133
Assim, as normas que forem incompatíveis com a Constituição serão consideradas inconstitucionais.
Tal fiscalização de validade das leis é realizada por meio do denominado “controle de constitucionalidade”,
que tem como pressuposto a rigidez constitucional.
9.5. Quanto à extensão134

Critério: É analisada a amplitude e a profundidade da matéria contemplada no texto constitucional.
a) Concisa, sintética, breve, sumária, sucinta, básica, curta ou clássica

Significa aquelas que contém apenas princípios gerais ou enuncia regras básicas de organização e
funcionamento do sistema jurídico estatal.
As constituições tradicionalmente concisas vieram do Constitucionalismo liberal, clássico (a norte-
americana e a francesa).
Constituição concisa é aquela que trata só da matéria constitucional, não fica tratando de vários
assuntos. Só traz matéria constitucional e que é representada através de princípios gerais dessa matéria.
Destaque-se que os textos constitucionais sintéticos são qualificados como constituições negativas,
uma vez que constroem a chamada liberdade-impedimento, que serve para delimitar o arbítrio do Estado
sobre os indivíduos.
Exemplo: A Constituição Americana, que possui apenas sete artigos. O detalhamento dos direitos e
deveres é deixado a cargo das leis infraconstitucionais.
b) prolixa, analítica, extensa, longa, detalhista ou regulamentar135
enquanto se designa de constituição flexível aquela que pode ser modificada pelo mesmo rito das leis ordinárias.
133
(TCDF-2021-CESPE): No que se refere a classificação, conceito e supremacia da Constituição e à interpretação das
normas constitucionais, julgue o item a seguir: Embora intimamente ligado às Constituições rígidas, o princípio da
supremacia da Constituição também se verifica nas Constituições flexíveis, ainda que se revele por meio de fatores
distintos.
#Atenção: A supremacia formal da Constituição decorre da rigidez e da presença de mecanismos de controle de
Constitucionalidade. Sob esse aspecto, portanto, não há que se falar em supremacia das Constituições flexíveis. Porém,
temos também a supremacia material, que é a que decorre de uma consciência constitucional. E essa consciência pode
estar presente também em Constituições flexíveis ou histórico-costumeiras. Portanto, uma Constituição flexível pode ter
supremacia. Só que não será formal, não decorrerá de rigidez ou controle de constitucionalidade, e sim material, como
desdobramento de uma consciência constitucional, de uma acatamento irrestrito à Constituição. Justificativa da banca:
“Supremacia material ou substancial da constituição é a que decorre de uma consciência constitucional. Essa consciência, porém, não
é exclusiva da supremacia material. Os textos dotados de supremacia formal também requerem a presença desse conceito, pois a
particular relação de superioridade a que se encontram submetidos os atos públicos e privados exige o acatamento irrestrito à
constituição. As constituições flexíveis e as histórico-costumeiras, por exemplo, possuem a supremacia material. O dever de
acatamento aos seus preceitos não vem registrado em um texto escrito. A consciência constitucional, nesse caso, deflui do fator
sociológico, responsável pela estabilidade da ordem jurídica.”
134
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) Cartórios/TJRS-2013; ii) PCGO-2013 (UEG); ii) PGEMS-2014.
135
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PGEMS-2014; ii) DPEPR-2017 (FCC); iii) PCAM-2022 (FGV); iv)
PGM-Recife/PE (CESPE).
São aquelas Constituições que consagram matérias estranhas ao Direito Constitucional ou
contempla normas com regulamentações minuciosas, típicas da legislação ordinária. A nossa Constituição
é exemplo de constituição prolixa, pois não se limita a matérias constitucionais. 136
Depois da 1ª Guerra Mundial, com o constitucionalismo moderno, as constituições começaram a ser
ampliadas e esse fenômeno ficou ainda mais evidente com a rematerialização das constituições com o fim
da 2ª Guerra mundial, quando as Constituições foram extremamente ampliadas.
#Atenção: O constitucionalismo moderno tinha como cerne de suas preocupações instituir e

proteger direitos fundamentais ligados à liberdade. Contudo, com o término da 1ª Guerra Mundial,
inicia-se uma nova fase do constitucionalismo, o denominado constitucionalismo social. O surgimento do
constitucionalismo social coincide com a fase de consagração dos direitos fundamentais de segunda
dimensão (geração): os chamados direitos sociais ou coletivos.
Por qual razão deixaram de ser concisas para ser prolixas? O fator histórico que deu origem a esse
constitucionalismo foi o seguinte: Havia o fascismo na Itália, o nazismo na Alemanha, o franquismo na
Espanha, o salazarismo em Portugal e as ditaduras militares na América Latina. O período era de
autoritarismo. Qual a tendência quando chega ao fim o autoritarismo? Tentar proteger aquela situação ao
máximo, temendo o retorno do autoritarismo.
Esta espécie de Constituição é uma tendência do constitucionalismo contemporâneo, que busca dotar
certos institutos e normas de uma proteção mais eficaz contra investidas do legislador ordinário. Ora, devido
à supremacia formal da Constituição, as normas inseridas em seu texto somente poderão ser modificadas
mediante processo legislativo especial.
9.6. Quanto à dogmática: 137

Critério: Para esta classificação é a natureza ideológica das normas constitucionais (tipo de ideologia
consagrada dentro da Constituição).
a) ortodoxa:138
Adota apenas uma ideologia política informadora de suas concepções;
Exemplo: Constituições comunistas (Constituição da antiga União Soviética).
b) eclética (compromissória139, compósitas ou heterogênea):

Tendo como defensor Paolo Barile, ela procura conciliar ideologias opostas, ou seja, as suas normas se
originam de ideologias distintas. Segundo Uadi Lammêgo Bulos, compreende “aquela que reflete a pluralidade
das forças políticas e sociais. Típica da sociedade plural e complexa em que vivemos, ela é fruto de conflitos profundos
(deep conflit), da barganha, do jogo de interesse, do tom persuasivo do discurso político. O procedimento constituinte de
elaboração das constituições compromissórias é tumultuado pelas correntes convergentes e divergentes de pensamento,
mas que ao fim encontram o consenso (compromisso constitucional)”. 140- 141
Exemplo: Constituição Federal de 1988, a exemplo da grande maioria das Constituições na atualidade,
uma vez que adotou, como fundamento do Estado, o pluralismo político (art. 1º, CF). 142
9.7. Quanto à ontologia (ou quanto à correspondência com a realidade) (Karl Loewenstein) 143-144
Critério: é a correspondência entre o texto constitucional e a realidade do processo de poder.
136
(MPRO-2010-CESPE): A CF é considerada modelo no que se refere à tutela de direitos humanos e de garantias
fundamentais. Acerca desse assunto, assinale a opção correta: A CF/88 é classificada como detalhista no que concerne
aos referidos direitos, pois prevê desde a gratuidade de transporte público para idosos até a gratuidade para celebração
de casamento civil.
137
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TRF3-2016; ii) DPEPR-2017 (FCC); iii) PCAM-2022 (FGV).
138
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) Cartórios/TJPI-2013 (CESPE); ii) TRF3-2016; iii) DPEPR-2017 (FCC).
139
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) Cartórios/TJPI-2013 (CESPE); ii) TJCE-2018 (CESPE).
140
BULOS, Uadi. Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 106.
141
(PCDF-2015): Com relação à classificação das constituições, é correto afirmar que as constituições podem ser
ortodoxas, quando reunirem uma só ideologia, como a Constituição Soviética de 1977, ou ecléticas, quando conciliarem
várias ideologias em seu texto, como a Constituição Brasileira de 1988.
142
(TJMA-2022-CESPE): No tocante ao neoconstitucionalismo, ao conceito de Constituição e às normas constitucionais,
assinale a opção correta: A Constituição Federal de 1988 é considerada exemplo típico de constituição compromissória,
uma vez que, na constituinte, houve a atuação das mais diversas forças políticas, inspiradas em diferentes ideologias.
(PCDF-2015): Com relação à classificação das constituições, é correto afirmar que as constituições podem ser ortodoxas,
quando reunirem uma só ideologia, como a Constituição Soviética de 1977, ou ecléticas, quando conciliarem várias
ideologias em seu texto, como a Constituição Brasileira de 1988.
143
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) DPESC-2021 (FCC); ii) PCBA-2022 (IBFC).
Levando em conta a mudança radical do papel das constituições escritas em face da realidade política
e a necessidade de romper com categorias tidas como antiquadas e desprovidas de realismo – Karl
Loewenstein sugere uma análise ontológica das constituições, conforme o grau de correspondência entre a
pretensão normativa dos seus preceitos e a realidade do processo do poder.
a) Constituição normativa145
Na Constituição normativa, o processo de poder, encontra-se de tal modo disciplinado que as relações
políticas e os agentes do poder se subordinam às determinações de seu conteúdo e do seu controle
procedimental. O processo de poder se adapta às normas da constituição e se submete a elas. 146
Ela possui normas capazes de efetivamente dominar/dirigir o processo político. É uma Constituição
conformadora da realidade.
Ela regula efetivamente o processo político do Estado, por corresponderem à realidade política e
social, ou seja, limita, de fato, o poder. Em suma: têm valor jurídico.
Em resumo, é aquela que possui normas capazes de efetivamente dominar o processo político. Ela é
capaz de dominar e submeter a realidade a ela. É uma constituição conformadora.
Exemplos: Constituições brasileiras de 1891, 1934 e 1946.
b) Constituição nominal (ou nominativa)147-148

A Constituição nominal é incapaz de conformar integralmente o processo político às suas normas. É
aquela cuja força normativa é débil e, por isso, não ordena as decisões políticas fundamentais.
Em outros termos, a Constituição nominal busca regular o processo político do Estado, mas não
consegue realizar este objetivo, por não atenderem à realidade social. São constituições prospectivas, que
visam, um dia, a sua concretização, mas que não possuem aplicabilidade. Isso se deve, segundo
Loewenstein, provavelmente ao fato de que a decisão que levou à sua promulgação foi prematura,
persistindo, contudo, a esperança de que, um dia, a vida política corresponda ao modelo nelas fixado. Não
possuem valor jurídico: são Constituições “de fachada”.
Portanto, embora tenha pretensão de conformar a realidade, a constituição nominal é aquela que é
incapaz de conformar integralmente o processo político às suas normas.
c) Constituição semântica149-150:
144
(AGU-2010-CESPE): No que se refere ao conceito e à classificação de constituição, julgue o próximo item: Segundo a
doutrina, quanto ao critério ontológico, que busca identificar a correspondência entre a realidade política do Estado e o
texto constitucional, é possível classificar as constituições em normativas, nominalistas e semânticas.
145
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PGEMS-2014; ii) PCBA-2022 (IBFC).
146
(TRF1-2009-CESPE): Assinale a opção correta acerca do conceito, da classificação e dos elementos da constituição:
Quanto à correspondência com a realidade, ou critério ontológico, o processo de poder, nas constituições normativas,
encontra-se de tal modo disciplinado que as relações políticas e os agentes do poder se subordinam às determinações de
seu conteúdo e do seu controle procedimental.
147
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) Cartórios/TJPI-2013 (CESPE); ii) PGEPR-2015 (PUCPR); iii) TRF4-2022; iv)
PCBA-2022 (IBFC).
148
(PGEAL-2021-CESPE): Karl Loewenstein, filósofo alemão, promoveu importantes estudos em direito constitucional,
que influenciaram e ainda influenciam importantes correntes de pensamento. Loewenstein aduziu uma classificação
própria das Constituições. A seguir é apresentado trecho adaptado da doutrina, acerca de uma das espécies de
Constituição propostas pelo filósofo: “São formalmente válidas, mas alguns dos seus preceitos ainda não foram ativados na
prática real. Na visão de Loewenstein, nesses casos, a situação real não permite a transformação das normas constitucionais em
realidade política, mas ainda se pode esperar que, com o tempo, elas sejam implementadas concretamente.” (Gilmar F. Mendes e
Paulo G. Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional. Série IDP, 16.ª ed., 2021). Esse trecho da doutrina se refere, na
classificação de Loewenstein, à Constituição nominal.
(TJAL-2015-FCC): Formaliza a existente situação do poder político atuando como instrumento de estabilização voltado
a perpetuar nele seus detentores de fato, que dominam o aparato coercitivo do Estado: Constituição Semântica.
(MPPI-2012-CESPE): A doutrina denomina Constituição Semântica as cartas políticas que apenas refletem as
subjacentes relações de poder, correspondendo a meros simulacros de constituição.
149
(PCSP-2022-VUNESP): Considerando o entendimento doutrinário consolidado sobre a classificação das
Constituições, assinale a alternativa correta: A Constituição normativa é a que logra ser fielmente cumprida por todos os
interessados, limitando, efetivamente o poder, enquanto a semântica é a formalização do poder de quem o detém no
momento.
(PCBA-2022-IBFC): Acerca da classificação das Constituições quanto à correspondência com a realidade, Karl
Loewenstein distinguiu as Constituições normativas, nominalistas e semânticas. Sobre o assunto, assinale a alternativa
que apresenta a definição de Constituições Semânticas: Constituições que são simples reflexo da realidade política,
servindo como mero instrumento dos donos do poder e das elites políticas, sem limitação do seu conteúdo
(TJSC-2019-CESPE): A respeito das constituições classificadas como semânticas, assinale a opção correta: São aquelas
cujas normas são instrumentos para a estabilização e perpetuação do controle do poder político pelos detentores do
poder fático.
Ela é utilizada pelos dominadores de fato, visando sua perpetuação no poder, como foi nas
Constituições Napoleônicas. O objetivo dessas Constituições é apenas legitimar os detentores do poder.
Ela não tem por objetivo regular a política estatal. Visa apenas a formalizar a situação existente do
poder político, em benefício dos seus detentores.
Bernardo Gonçalves Fernandes151, citando Loewenstein, explica que “as constituições semânticas são
aquelas que traem o significado de Constituição (do termo Constituição). Sem dúvida, Constituição, em sua
essência, é e deve ser entendida como limitação de poder. A Constituição semântica trai o conceito de
Constituição, pois ao invés de limitar o poder, legitima (naturaliza) práticas autoritárias de poder. A
Constituição semântica vem para legitimar o poder autoritário (sendo, portanto, Constituições tipicamente
autoritárias).”
Exemplos: Constituições brasileiras de 1937, 1967 e 1969.
OBS: Destaca-se que essa classificação foi criada por Karl Loewenstein. *Embora existam
controvérsias na doutrina, podemos classificar a CF/88 como nominativa.
9.8. Quanto à forma152

Critério: A forma como as normas constitucionais se exteriorizam. Em que pese esta seja a mais antiga
e tradicional, tal classificação costuma ser criticada em virtude da inexistência de uma linha divisória
definida a contento, já , ao mesmo tempo em que as constituições escritas possuem elementos costumeiros,
as não escritas contêm documentos escritos. Elas podem ser:
a) Escritas ou instrumentais:
São constituições elaboradas por um órgão constituinte especialmente encarregado dessa tarefa e que
as sistematiza em documentos solenes, com o propósito de fixar a organização fundamental do Estado.
Podem ser subdivididas em:
1) Codificadas e unitárias: quando suas normas de direito positivo se encontram em um único
texto. Nesse caso, o órgão constituinte optou por inserir todas as normas constitucionais em
um único documento, escrito. A Constituição de 1988 é escrita, do tipo codificada.153
2) Não codificadas: quando suas normas se encontram em diversos documentos solenes. Aqui,
o órgão constituinte optou por não inserir todas as normas constitucionais num mesmo
documento.154 Ex.: Constituição da França de 1875.
#Atenção: Objetivos principais objetivos da Constituição Escrita são: a estabilidade, a

previsibilidade, a racionalidade e a publicidade de suas normas, aspectos que contribuem para uma maior
segurança jurídica. Na história, a primeira constituição escrita foi a Americana (1787), ainda vigente após
mais de 200 anos de sua elaboração. Nos dias atuais, quase todos os Estados adotam constituições escritas.
b) Não escritas, inorgânicas, costumeiras ou consuetudinárias:

São constituições cujas normas estão em variadas fontes normativas, como as leis, costumes,
jurisprudência, acordos e convenções constitucionais. Nesse tipo de constituição, não há um órgão
especialmente encarregado de elaborar a constituição; são vários os centros de produção de normas.155
#Atenção: O exemplo mais conhecido citado pela doutrina é o da Inglaterra que, apesar de não adotar
uma constituição escrita, possui vários documentos de valor constitucional, tais como: a Magna Charta
Libertatum (1215), o Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Act (1679), o Bill of Rights (1689), o Act of
Settlement (1701) e, na atualidade, o Human Rights Act (2000). Igualmente se encaixa nesta espécie a
constituição da Nova Zelândia que, assim como a Inglesa, é formada por um conjunto de estatutos, tratados
(TJAL-2015-FCC): Formaliza a existente situação do poder político atuando como instrumento de estabilização voltado
a perpetuar nele seus detentores de fato, que dominam o aparato coercitivo do Estado: Constituição Semântica.
(MPPI-2012-CESPE): A doutrina denomina Constituição Semântica as cartas políticas que apenas refletem as
subjacentes relações de poder, correspondendo a meros simulacros de constituição.
150
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PGEMS-2014; ii) TRT24-2014 (FCC); iii) PGEPR-2015 (PUCPR); iv) TJBA-2019
(CESPE); v) TRF4-2022.
151
Curso de direito constitucional, 7ª ed, Juspodivm, 2015, p. 51.
152
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCSP-2018 (VUNESP); ii) PCPA-2021 (AOCP).
153
(DPEPR-2017-FCC): Quanto às classificações das constituições, é correto afirmar que as constituições escritas são
caracterizadas por um conjunto de normas de direito positivo.
154
(DPEMA-2015-FCC): As Constituições que se apresentam em textos esparsos, fragmentadas em vários instrumentos
normativos, são: as Constituições legais ou inorgânicas.
155
(TRF3-2013): Sobre a teoria da constituição, é correto dizer: considera-se não escrita a constituição em que suas
normas são esparsas, localizáveis em mais de um diploma legal, baseada nos costumes, na jurisprudência e em
convenções.
internacionais, precedentes judiciais e convenções constitucionais não escritas. Acrescente-se ainda, que, no
Oriente Médio, o Estado de Israel é regido por um conjunto de leis básicas aprovadas pelo Parlamento
(Knesset).
9.9. Quanto à sistemática ou à unidade documental:156

Critério: Tal classificação se aplica apenas às constituições escritas.
Nesse sentido, temos o seguinte divisão:

 Codificadas, orgânicas ou unitextuais157: São as constituições cujas normas se encontram
inteiramente contidas em um só texto, formando um único corpo de lei com princípios e regras
sistematicamente ordenados e articulados em títulos, capítulos e seções. A unitextualidade decorre
da inexistência de "leis de emenda" e "leis com valor constitucional" fora do texto da constituição
(CANOTILHO, 2000).

 Não codificadas, inorgânicas, pluritextuais ou legais: são as constituições escritas formadas por
normas esparsas ou fragmentadas em vários textos. Assim, quando as emendas constitucionais podem se
incorporar no texto, para substituir o dispositivo alterad o, ou permanecer anexa, apensa, com valor de
norma constitucional. É o caso da Constituição brasileira de 1988.
9.10. Quanto à função desempenhada

No que se refere à função por ela desempenhada, as Constituições se classificam em:
a) Constituição-lei:
É aquela em que a Constituição tem “status” de lei ordinária, sendo, portanto, inviável em
documentos rígidos. Seu papel é de diretriz, não vinculando o legislador.
b) Constituição-fundamento:
A Constituição não só é fundamento de todas as atividades do Estado, mas também da vida social. A
liberdade do legislador é de apenas dar efetividade às normas constitucionais.
c) Constituição-quadro ou Constituição-moldura:
Trata-se de uma Constituição em que o legislador só pode atuar dentro de determinado espaço
estabelecido pelo constituinte, ou seja, dentro de um limite. Cabe à jurisdição constitucional verificar se esses
limites foram obedecidos.158
9.11. Quanto à função (ou estrutura):159

Tal critério analisa a função desempenhada pela constituição dentro do ordenamento jurídico como
instrumento de organização da sociedade e do Estado, podem ser classificadas da seguinte forma:
a) Constituição-garantia (constituição-quadro, estatutária ou orgânica):160

Seu principal objetivo é proteger as liberdades públicas contra a arbitrariedade do Estado.
Corresponde ao primeiro período de surgimento dos direitos humanos (direitos de 1ª geração, ou seja,
direitos civis e políticos), a partir do final do século XVIII. Ela é também chamada de constituição negativa,
uma vez que buscam limitar a ação estatal; elas impõem a omissão ou negativa de atuação do Estado,
protegendo os indivíduos contra a ingerência abusiva dos Poderes Públicos.
Segundo Canotilho, a constituição-garantia é idealizada como “estatuto organizatório”, como simples
“instrumento de governo”, responsável pela definição de competências e regulação de processos. Além de
princípios materiais estruturantes (como o princípio do Estado de Direito, o princípio democrático, o
princípio republicano e o princípio pluralista), tal espécie de constituição assegura aos indivíduos,
principalmente, liberdades-negativas ou liberdades-implementos em face da autoridade estatal.
b) Constituição dirigente (constituição programática ou diretiva)161

156
#Atenção: Tema cobrado na prova da PCPA-2021 (AOCP).
157
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TRT24-2014 (FCC); ii) TJCE-2018 (CESPE).
158
(TJPR-2017-CESPE): De acordo com o conceito de Constituição-moldura, o texto constitucional deve apenas
apresentar limites para a atividade legislativa, cabendo ao Poder Judiciário avaliar se o legislador agiu conforme o
modelo configurado pela Constituição.
159
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCPA-2021 (AOCP); ii) PCSP-2022 (VUNESP).
160
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) Cartórios/TJPI-2013 (CESPE); ii) PCDF-2015; iii) DPEPR-2017 (FCC); iv)
Cartórios/TJSP-2018 (VUNESP); v) PCPA-2021 (AOCP); vi) PCPR-2021 (UFPR); vii) PF-2021 (CESPE).
161
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCPB-2009 (CESPE); ii) TRF4-2012; iii) Cartórios/TJPI-2013; iv) TRT24-2014
(FCC); v) PCDF-2015; vi) TJCE-2018 (CESPE); vii) Cartórios/TJSP-2018 (VUNESP); viii) TJRO-2019 (VUNESP); ix) PCPA-
É aquela que traça diretrizes que devem nortear a ação estatal, prevendo, para isso, as chamadas
normas programáticas (que irão dispor sobre direitos sociais) e dos direitos econômicos, principalmente,
buscando dar-lhes efetivação.162
Nesse sentido, ela se caracteriza por conter normas definidoras de tarefas e programas de ação a
serem concretizados pelos poderes públicos. Ela tem como traço comum a tendência, em maior ou menor
medida, de se tornarem uma constituição total.163
Segundo Canotilho, as Constituições dirigentes voltam-se à garantia do existente, aliada à instituição
de um programa ou linha de direção para o futuro, sendo estas as suas duas principais finalidades. Assim, as
Constituições-dirigentes, além de assegurarem as liberdades negativas (já alcançadas), passam a exigir uma
atuação positiva do Estado em favor dos indivíduos.164
Essas constituições surgem mais recentemente no constitucionalismo (início do século XX), juntamente
com os direitos fundamentais de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais). Os direitos de
2ª geração, em regra, exigem do Estado prestações sociais, como saúde, educação, trabalho, previdência
social, entre outras.
A doutrina constitucionalista menciona que além da Constituição mexicana de 1917 e da Constituição
de Weimar de 1919, a Constituição brasileira de 1988 compreendem um dos exemplos clássicos de
constituição dirigente, consagrando inúmeras normas programáticas (normas-tarefa e normas-fim), como as
que estabelecem os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3º, CF). 165
c) Constituição-balanço (constituição registro):166

É aquela que visa reger o ordenamento jurídico do Estado durante um certo tempo, nela
estabelecido. Transcorrido esse prazo, é elaborada uma nova Constituição ou seu texto é adaptado.
Segundo Marcelo Novelino, é aquela que “descreve e registra, periodicamente, o grau de organização política
e das relações reais de poder. Adotada pela extinta União Soviética (1923, 1936 e 1977), esta espécie é assim
denominada por se fazer, de tempos em tempos, um balanço do estágio em que se encontra a evolução para o
socialismo.”167
Pedro Lenza explica que “a constituição balanço, conforme doutrina soviética que se inspira em Lassale, é a
constituição que descreve e registra a organização política estabelecida. Reflete o momento, o presente, ao contrário da
dirigente, que possui os olhos voltados para dirigir o futuro político. Por isso que a URSS, quando alcançado novo
estágio para o socialismo - marcha para o socialismo, adotaria nova constituição, como fez em .1924, 1936 e em 1977.”
É uma constituição típica de regimes socialistas, podendo ser exemplificada pelas Constituições
brasileiras de 1924, 1936 e 1977, bem como da União Soviética. Também chamadas de Constituições registro,
essas constituições descrevem e registram o estágio da sociedade em um dado momento.
9.12. Quanto ao conteúdo ideológico: 168
2021 (AOCP); x) PCPR-2021 (UFPR); xi) PF-2021 (CESPE); xii) PCAM-2022 (FGV).
162
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. Salvador. JusPODIVM, 2017, p. 314.
163
NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. 14ª Ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2019, p. 107.
164
(MPRO-2017-FMP): A doutrina constitucional brasileira, de regra, atribui à Constituição Federal brasileira de 1988 o
caráter dirigente. Em vista disso, pode-se dizer que a CRFB/88 é um projeto de ação aberto no tempo, organizando um
plano normativo-material global do Estado e da Sociedade, que vincula os poderes públicos à busca por sua concretude.
(TRF3-2016): Com relação a classificação das Constituições é correto dizer que: a Constituição dirigente confere atenção
especial à implementação de programas pelo Estado.
(PGEPR-2015-PUCPR): Sobre as possíveis classificações da Constituição, assinale a afirmação correta: A noção de
Constituição dirigente determina que, além de organizar e limitar o poder, a Constituição também preordena a atuação
governamental por meio de planos e programas de constitucionais vinculantes.
(TRT24-2014-FCC): Entre as modalidades ou espécies de constituição, destaca-se aquela que, em sua concepção teórica,
apresenta os seguintes caracteres: I. reconhece caráter de impulso e incentivo ao bloco normativo-programático
contemplado em seu texto. II. considera que os problemas econômicos, sociais, científicos são, simultaneamente,
problemas constitucionais suscetíveis de conformação e resolução através de decisões político-constitucionais
vinculativas das decisões tomadas pelo poder político. III. contempla definição programático-constitucional dos fins e
tarefas do Estado que não elimina o poder de conformação da maioria simples em que eventualmente se apóia um
governo, nem impede a renovação da direção política e a confrontação pluripartidária. IV. enseja a dedução de
pretensões à legislação e o correspondente direito de ação perante os tribunais, que, todavia, não resulta na substituição
do juiz ao legislador com a consequente emanação judicial de uma norma nem pela correção incidental da omissão
legislativa. Tais elementos integram o figurino teórico que informa a concepção de constituição dirigente.
165
(MPF-2012): A Constituição brasileira de 1988 enquadra-se na categoria das constituições dirigentes, porque, além de
estabelecer a estrutura básica do Estado e de garantir direitos fundamentais, impõe ao Estado diretrizes e objetivos
principalmente tendentes a promover a justiça social, a igualdade substantiva e a liberdade real.
166
#Atenção: Tema cobrado na prova da PGEMS-2014.
167
168
#Atenção: Tema cobrado na prova da PCPA-2021 (AOCP).
Essa classificação, proposta por André Ramos Tavares, busca identificar qual é o conteúdo ideológico
que inspirou a elaboração do texto constitucional.
a) Liberais (ou ideológicas):

São constituições que buscam limitar a atuação do poder estatal, assegurando as liberdades negativas
aos indivíduos. Podem ser identificadas com as Constituições-garantia, sobre as quais já estudamos acima.
b) Sociais (ou dirigentes):169

São constituições que atribuem ao Estado a tarefa de ofertar prestações positivas aos indivíduos,
buscando a realização da igualdade material e a efetivação dos direitos sociais. Cabe destacar que a CF/88
pode ser classificada como social.
9.13. Quanto ao local da decretação

Quanto ao local da decretação, as constituições podem ser classificadas em:
a) Heteroconstituições: 170-171
São constituições elaboradas fora do Estado no qual elas produzirão seus efeitos. Em outras
palavras, são constituições feita por outro Estado ou organismo internacional para servir a outro Estado, ou
seja, uma constituição não criada pelo próprio Estado.
Segundo a Prof. Nathália Masson, a CONSTITUIÇÃO HETERÔNOMA é uma rara exceção que ocorre
sempre que a constituição de um país é formalizada em outro. É o contrário de Autoconstituição, analisada
abaixo.
Ex.: É o caso da Constituição do Canadá, por exemplo, que foi aprovado por leis do Parlamento
Britânico.
b) Autoconstituições:
São constituições elaboradas no interior do próprio Estado que por elas será regido.
A Constituição Federal de1988 é uma autoconstituição.
9.14. Quanto ao sistema

Quanto ao sistema, as Constituições podem ser classificadas em principiológicas e preceituais.
a) Constituição principiológica ou aberta:

É aquela em que há predominância dos princípios, normas caracterizadas por elevado grau de
abstração, que demandam regulamentação pela legislação para adquirirem concretude. É o caso da CF/88.
b) Constituição preceitual:
É aquela em que prevalecem as regras, que se caracterizam por baixo grau de abstração, sendo
concretizadoras de princípios.
9.15. Outras classificações

A doutrina constitucionalista, ao estudar as Constituições, identifica ainda outras classificações
possíveis para estas:
a) Plástica: 172
Não há consenso doutrinário sobre quais são as características de uma constituição plástica. Há dois
doutrinadores que utilizam essa classificação, porém com sentidos diferentes:
 1º sentido: O Professor Pinto Ferreira considera como sendo plásticas as constituições flexíveis
(alteráveis por processo legislativo próprio das leis comuns).
 2º sentido: Por outro lado, Raul Machado Horta denomina de plásticas as constituições cujo conteúdo
é de tal sorte maleável, que estão aptas a captar as mudanças da realidade social sem necessidade de
169
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TRF1-2009 (CESPE); ii) PCAM-2022 (FGV).
170
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TRT24-2014 (FCC); ii) TRT6-2015 (FCC).
171
(TRT6-2015-FCC): Ao tratar sobre a teoria do poder constituinte, leciona José Afonso da Silva que poder constituinte é
o poder que cabe ao povo de dar-se uma constituição. Ainda sobre o assunto, afirma que se trata da vontade política do povo capaz de
constituir o Estado por meio de uma constituição(cf. Poder constituinte e poder popular: estudos sobre a Constituição . São Paulo:
Malheiros, 2000, pp. 67-68). Tal perspectiva teórica sobre o poder constituinte encontra resistência ou limitação na figura
das heteroconstituições.
#Atenção: As heteroconstituições são constituições decretadas fora do Estado em que irão vigorar. É feita por um país,
mas será aplicada em outro. Nesse caso, há uma limitação da figura do poder constituinte como vontade política do
povo capaz de constituir o Estado por meio de uma constituição.
172
#Atenção: Tema cobrado na prova do TJCE-2018 (CESPE).
emenda constitucional. Nessa perspectiva, “a Constituição plástica estará em condições de acompanhar,
através do legislador ordinário, as oscilações da opinião pública e do corpo eleitoral ”. Portanto, com base na
doutrina portuguesa, entende que Constituição plástica é aquela que consegue se adaptar a uma
realidade social sem necessidade de emenda constitucional, mas apenas por meio de injunções
legislativas. Para isso, a Constituição deve ser meramente principiológica, de modo que, sua essência
seja mantida.
#Atenção: A CF/1988 não é considerada plástica por ser extremamente prolixa e por tratar de
inúmeras matérias. Um grande exemplo de constituição plástica é a dos Estados Unidos. Além disso, ela não
tem qualquer relação com os fatores reais de poder, terminologia utilizada por Ferdinand Lassalle.
b) Expansiva:
Na evolução constitucional de um Estado, é comum que uma nova Constituição, ao ser promulgada,
traga novos temas e amplie o tratamento de outros, que já estavam no texto constitucional anterior. Essas
constituições são consideradas expansivas, como é o caso da Constituição Federal de 1988 que, além de
trazer à luz vários novos temas, ampliou substancialmente o tratamento dos direitos fundamentais.
c) Compromissória: 173
A Constituição Compromissória é aquela que contempla diversos e até mesmo antagônicos valores
sociais, sendo caracterizada pelo pluralismo, típica de regimes democráticos. A Constituição de 1988 é um
exemplo de Constituição Compromissória, pois consagra diversos valores que, "a priori" são antagônicos
como, por exemplo, "livre iniciativa" e valores sociais do trabalho".
d) Constituição Dúctil ou Constituição Suave:

Idealizada pelo jurista italiano Gustavo Zagrebelsky (constituzione mite), a constituição não deve ser
concebida como o centro do qual tudo deriva por irradiação da soberania estatal, mas para o qual tudo deve
convergir. Tal classificação busca não trabalhar com uma dogmática (constitucional) rígida. Em outras
palavras, a constituição deve ser compreendida “mais como um centro a alcançar que como um centro do
qual partir”.
O adjetivo “dúctil” ou “suave” (”mite”) é utilizado com o intuito de expressar a necessidade de a
constituição acompanhar a descentralização do Estado e refletir o pluralismo ideológico, moral social,
político e econômico existente nas sociedades. A “ductilidade constitucional” deve ser associada a
“coexistência” e “compromisso”, com uma visão política de “integração através da rede de valores e
procedimentos comunicativos”.174
Segundo Bernardo Gonçalves, compreende “uma Constituição aberta (que permita a espontaneidade da
vida social) que acompanhe o desenvolvimento de uma sociedade pluralista e democrática. Essa concepção se
aproxima (embora com algumas divergências) da concepção de Constituição defendida pela teoria discursiva do direito e
da democracia de Jürgen Habermas que trabalha justamente a perspectiva do que podemos chamar de
constitucionalismo procedimental do Estado Democrático de Direito.”175
e) Constituição em Branco: 176

A Constituição em Branco é aquela que não veicula limitações explícitas ao poder de reforma, que fará
as suas próprias regras de atuação. O poder de reforma é muito amplo.
Em outras palavras, compreende aquela Constituição que não traz limitações explícitas ao poder de
alteração ou reforma constitucional. Logo, o poder de reforma se vincula à discricionariedade dos órgãos
173
#Atenção: Tema cobrado na prova da PCAM-2022 (FGV).
174
(TJBA-2019-CESPE): A concepção que compreende o texto da Constituição como não acabado nem findo, mas como
um conjunto de materiais de construção a partir dos quais a política constitucional viabiliza a realização de princípios e
valores da vida comunitária de uma sociedade plural, caracteriza o conceito de Constituição dúctil.
(PGEMS-2016): Há várias classificações das Constituições na teoria do direito constitucional, a partir dessas
classificações indique a assertiva correta: Constituição dúctil (Zagrebelski) é aquela que reflete o pluralismo social,
político, social e econômico, como necessidade de a Constituição acompanhar a perda do centro ordenador do Estado.
#Atenção: De acordo com Gustavo Zagrebelski, as constituições atuais podem ser consideradas dúcteis (maleáveis,
suaves) “porque veiculam conteúdos tendencialmente contraditórios entre si, sem que se lhes possa traçar uma hierarquia rigorosa.
Pelo contrário, eles devem ser assim preservados, de modo a conceder ampla margem à configuração legislativa, além de abertos a
possíveis ponderações judiciais. Assim, estabelecem-se mútuas relações entre legislador e juiz, política e justiça. Numa constituição
dúctil e repleta de princípios, dificilmente haverá matérias subtraídas, seja da justiça, seja da política”. Assim, percebe-se a
necessidade de a Constituição refletir o pluralismo social, político e econômico, tornando-se uma plataforma de partida
para a realização de políticas constitucionais diferenciadas (Zagrebelski apud Lenza).
175
176
#Atenção: Caiu na prova do TJBA-2019, Banca CESPE.
revisores, que, sem qualquer dispositivo específico de delimitação revisional, ficam encarregados de
estabelecer regras para a propositura de emendas constitucionais. 177
Exemplos: Constituições francesas de 1799 e 1814.
e) Constituições subconstitucionais ou subconstituições: 178

Para Uadi Lammêgo Bulos, citando Hild Krüger, as constituições só devem trazer aquilo que interessa
à sociedade como um todo, sem detalhamentos ou particularizações inúteis. A Constituição, a rigor, é
somente aquilo que diz respeito à comunidade, à nação e ao sistema político. Ele explica que o excesso de
temas constitucionalizados formam as Constituições Subconstitucionais ou, simplesmente, Subconstituições.
Assim, as Subconstituições podem ser definidas como um conjunto de normas que, mesmo elevadas
formalmente ao patamar constitucional, não o são, porque encontram-se limitadas nos seus objetivos.
Demonstram preocupações momentâneas, interesses esporádicos, próprios do tempo em que foram
elaboradas.
Na nossa CF/88 encontramos um exemplo trazido no art. 242, § 2º, que trata do Colégio Pedro II.
9.16. Classificações da CRFB/88179

- Quanto à forma: escrita/dogmática;
- Quanto à sistemática: codificada;
- Quanto à origem: democrática;
- Quanto à estabilidade: rígida ou super-rígida (se adotar a classificação de Alexandre de Moraes);
- Quanto à identificação das normas: formal;
- Quanto à extensão: prolixa/analítica;
- Quanto à dogmática: eclética;
- Quanto à ontologia: Há divergência na doutrina. Para Pedro Lenza, a CF/88 é uma Constituição
normativa. Para Bernardo Gonçalves, a CF/88 seria uma constituição nominal, e não normativa. Marcelo
Novelino concorda com a posição do Bernardo Gonçalves.
10. Normas Constitucionais

10.1. Espécies normativas
10.1.1. Distinção clássica: Princípios versus normas:
A doutrina clássica não diferenciava princípios e regras, mas sim princípios e normas, como se fossem
espécies distintas. Os princípios não eram vistos como uma espécie de norma jurídica.
As normas eram consideradas comandos obrigatórios, vinculantes, enquanto os princípios eram vistos
não como normas jurídicas, mas como diretrizes, conselhos, sem vinculação para o legislador. Esta
classificação tradicional está superada.
10.1.2. Distinção contemporânea: Normas = princípios e regras (Ronald Dworkin e Robert Alexy): 180
A doutrina contemporânea distingue princípios e regras como espécies do gênero norma jurídica. 181
Ao lado das normas, há as chamadas metanormas: os postulados normativos são metanormas, ou
seja, normas que tratam da aplicação de outras normas jurídicas.
10.2. Princípios
A mais conhecida e clássica definição no direito brasileiro, é a feita por Celso Antonio Bandeira de
Mello, para quem princípio é o “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição
fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servido de critério para sua
exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no
que lhe confere a tônica e lhe dá sentido humano”.
177
178
(TJCE-2018-CESPE): No sentido moderno, o conceito de Constituição articula fundamentalmente a limitação de poder
do Estado e a garantia de direitos dos cidadãos em textos dotados de supremacia que diferenciam normas de caráter
formal das de caráter material. O conceito contemporâneo de Constituição, por sua vez, contempla aspectos diversos
àqueles. Com relação a esses aspectos, assinale a opção correta: Constituição subconstitucional admite a
constitucionalização de temas excessivos e o alçamento de detalhes e interesses momentâneos ao patamar constitucional.
179
(MPRR-2023-AOCP): A Constituição da República de 1988 pode ser classificada como rígida, escrita e promulgada.
(MPT-2017): Considerados os critérios da finalidade, do conteúdo e da alterabilidade, classifica-se a Constituição da
República de 1988 como: Constituição-dirigente, formal e rígida.
(TRF2-2017): Assinale a opção que, corretamente, classifica a Constituição Federal em vigor: Dogmática, promulgada,
rígida e analítica.
180
#Atenção: Tema cobrado na prova da PCMS-2017 (FAPEMS).
181
(TJSP-2017-VUNESP): Considerando-se o sistema constitucional brasileiro composto de regras e princípios, podemos
afirmar: por possuírem os princípios eficácia positiva, podem conferir direito subjetivo ante a inércia do Estado-
Legislador e do Estado-Administração e, portanto, conferir a tutela específica na via jurisdicional.
Na visão do autor, princípio e norma são diferentes. Os princípios são disposições fundamentais que
se irradiam sobre diferentes normas. Os princípios seriam caracterizados pelo fato de serem mandamentos
nucleares, alicerces, de um sistema. Tanto que, para o autor, a violação a um princípio seria muito mais
grave do que a violação a uma regra.
Uma segunda definição, quanto à natureza do comportamento prescrito, é dada por Humberto Ávila
ao afirmar que os princípios “são normas que estabelecem fins a serem buscados”. Nessa definição,
princípios são espécies de normas, diferenciando-se das regras quanto à natureza do comportamento
prescrito, por estabelecer quais os fins devem ser buscados pelos Poderes Públicos. 182
Uma terceira definição, proposta por Hage e Peczenik, expressa o papel desempenhado pelos
princípios e regras na decisão: os princípios seriam normas que fornecem razões contributivas para a
decisão. Ou seja: aquilo que está contido em um princípio jurídico vai contribuir para que uma decisão seja
dada pelo Judiciário ou tomada na seara administrativa. O princípio não define o resultado da decisão,
apenas fornece razões favoráveis e contrárias a determinados sentidos.
10.2.1. Definição de Ronald Dworkin

Ronald Dworkin define princípios como “normas que trazem em si uma exigência de justiça, de
equidade ou alguma outra dimensão de moralidade”. Nessa perspectiva, os princípios consagram os valores
político-morais acolhidos pela comunidade dentro de um determinado momento histórico. Diversamente
da teoria formulada por Robert Alexy, Dworkin não admite que os princípios sejam objetos de ponderação.
Portanto, para Dworkin os princípios não determinam absolutamente a decisão, mas somente contém
fundamentos que devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios. Em
outras palavras, os princípios não determinam uma decisão de forma absoluta, mas contém fundamentos
que devem ser conjugados com outros fundamentos decorrentes de outros princípios. 183
10.2.2. Definição de Robert Alexy

Para Robert Alexy, os princípios são “mandamentos de otimização”, ou seja, normas jurídicas que
ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades fáticas (caso
concreto) e jurídicas existentes (as outras normas que tratam a questão).
Mandamento de otimização184 (“Prima facie”): O princípio não determina o grau exato de seu
cumprimento; apenas aponta a direção em que a decisão deve ser dada. Contém um mandamento apenas
provisório (prima facie). O mandamento contido pelo princípio, aparentemente, determina um resultado em
certo sentido, mas apenas se concluirá pela definitividade e grau de cumprimento do comando após a
análise dos outros princípios envolvidos no caso concreto. Explica Robert Alexy (1997, p. 162) que, “E como
mandados de otimização os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível,
conforme as possibilidades jurídicas e fáticas. Isto significa que podem ser satisfeitos em diferentes graus e que a medida
da sua satisfação depende não apenas das possibilidades fáticas, mas também das jurídicas, que estão determinadas não
apenas por regras, mas também por princípios opostos”.185
Lógica do “mais ou menos”: O princípio não tem uma medida exata para ser cumprido, podendo ser
aplicado em maior ou menor extensão, de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas envolvidas.
Logo, quando se tem um caso concreto que se refere à hipótese de incidência do princípio ele pode ser
aplicado em maior ou menor medida, dependendo das circunstâncias do caso. Ex.: é livre a manifestação do
pensamento – nem toda a manifestação do pensamento é livre, pois há situações fáticas que não só esse
182
#Atenção: Tema cobrado na prova do MPF-2011. Segundo Humberto Ávila: "(...) num confronto horizontal entre
regras e princípios, as regras devem prevalecer. De fato, as regras têm uma eficácia que os princípios não têm. Em primeiro
lugar, a eficácia das regras é decisiva, ao passo que a dos princípios é apenas contributiva, não cabendo ao intérprete, por
consequência, afastar, sem mais, a decisão tomada pela Constituição Federal pela sua própria decisão pessoal. Em segundo lugar, as
regras têm uma eficácia definitória dos próprios princípios com os quais horizontalmente se relacionam, no sentido de que vários dos
ideais, cuja realização é por eles determinada, já têm seu modo de concretização prévia e abstratamente" delimitado" no plano
constitucional, não cabendo ao intérprete concretizar o ideal constitucional de modo diferente daquele já definido
pela Constituição por meio de suas regras." (ÁVILA, HUMBERTO." Regra-Matriz versus Princípios" in SCHOUERI, Luís
Eduardo (coordenação). Direito Tributário - Homenagem a Paulo de Barros Carvalho. São Paulo: Quartier Latin, 2008.
pp. 68-77. p. 74.).
183
(DPESP-2019-FCC): Relativamente ao que Ronald Dworkin afirma acerca das regras e dos princípios no livro Levando
os direitos a sério, considere a assertiva a seguir: Os princípios enunciam razões que conduzem o argumento para uma
certa direção.
(MPAM-2015-FMP): No que se refere à eficácia dos direitos fundamentais, considere a seguinte assertiva: A
ponderação é um princípio utilizado para a resolução de colisão de direitos fundamentais.
184
(MPDFT-2011): Os princípios entendidos como mandado de otimização recebem a crítica de parte da doutrina por
confundir a linguagem jurídica com a linguagem moral.
185
(TJBA-2019-CESPE): A respeito de hermenêutica constitucional e de métodos empregados na prática dessa
hermenêutica, assinale a opção correta: Os princípios são mandamentos de otimização, como critério hermenêutico, e
implicam o ideal regulativo que deve ser buscado pelas diversas respostas constitucionais possíveis.
princípio se aplica, mas também se aplicam outros princípios como, por exemplo, o princípio da privacidade
– quando há uma situação fática em que a honra é atingida, tem-se de um lado, a livre manifestação do
pensamento e, do outro lado, a honra (intimidade de alguém), assim, a aplicação desses dois princípios
ocorrem na maior medida do possível (mais ou menos). As circunstâncias fáticas são os casos envolvidos e
as circunstâncias jurídicas são os princípios envolvidos em relação àquele caso concreto.
Peso relativo: O peso dos princípios depende das circunstâncias fáticas e jurídicas envolvidas, ou seja,
do caso concreto.
Os princípios possuem um peso relativo, ou seja, o peso dos princípios só pode ser analisado diante
de um caso concreto. Assim, não existe uma hierarquia em abstrato dos princípios. Todos os princípios têm
um peso semelhante, sendo que dependerá do caso concreto. Ex.: a manifestação da liberdade do
pensamento não tem um peso em abstrato maior do que a honra, sendo que no caso concreto é que um deles
irá prevalecer de acordo com as circunstâncias fáticas envolvidas, sempre dependendo do caso concreto.
Ponderação: Procedimento de aplicação dos princípios (Robert Alexy). Para se aplicar os princípios,
primeiro se interpreta os dispositivos envolvidos; da interpretação dos dispositivos envolvidos são extraídas
normas. Havendo colisão, verifica-se quais são as razões fornecidas pelos demais princípios envolvidos no
caso concreto, atribuindo-se peso maior ou menor a cada um deles, de acordo com as circunstâncias fáticas
do caso.186
Na doutrina do Robert Alexy, os princípios são aplicados através da ponderação, que nada mais é
do que um sopesamento (medida) dos princípios. Assim, analisa-se com o postulado da proporcionalidade
qual o princípio que irá prevalecer. Os princípios são medidos e aplicados ao caso concreto. Daniel Sarmento
explica que a ponderação, também chamada de sopesamento, é “técnica destinada a resolver conflitos entre
normas válidas e incidentes sobre um caso, que busca promover, na medida do possível, uma realização otimizada
dos bens jurídicos em confronto”187 Portanto, nesse contexto, Alexy apresenta em sua teoria a lei material do
sopesamento para solução da colisão entre princípios. Em suma, quanto maior for o grau de afetação ou de
não satisfação de um dado princípio, maior deve ser o grau de satisfação do princípio oposto,
fomentado.188-189
186
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TRF4-2010; ii) PCRJ-2022 (CESPE); iii) PGM-Teresina/PI-2022 (FCC).
187
SOUZA NETO; SARMENTO, 2014, p. 512.
188
#Atenção: Tema cobrado nas provas i) DPERN-2015 (CESPE); ii) MPRO-2017 (FMP); iii) PCRJ-2022 (CESPE).
189
(MPAC-2022-CESPE): O fenômeno da colisão de normas constitucionais caracteriza-se pela necessidade de
ponderação para encontrar resultado adequado.
#Atenção: A necessidade de utilização da ponderação se revela, em especial, no conflito entre direitos fundamentais
igualmente relevantes (ex.: liberdade religiosa X liberdade de expressão).
(PCRJ-2022-CESPE): Com relação à teoria dos direitos fundamentais e à sua aplicação no direito constitucional
brasileiro, assinale a opção correta: O método de solução de conflitos entre direitos fundamentais constitucionalmente
previstos, em caso de colisão, é a ponderação de interesses; o legislador, contudo, por força do princípio democrático,
pode resolver conflitos por meio da lei, efetuando a ponderação em abstrato.
#Atenção: A técnica de Robert Alexy, a ponderação de interesses é considerada um método de solução de conflitos em
caso de colisão entre direitos fundamentais constitucionalmente previstos. Ademais, a CRFB assegura ao Poder
Legislativo a prerrogativa de estabelecer regras jurídicas em abstrato, como forma de resolver conflitos por meio da lei,
efetuando a ponderação em abstrato. Em resumo, a ponderação em concreto é feita, em regra, pelo judiciário. O
legislativo, em regra, pondera em abstrato. Isto é, na criação da lei o legislador leva em consideração eventuais conflitos e
pode, abstratamente, ponderar a aplicação de um direito fundamental por meio da norma por ele desenvolvida. Basta
imaginarmos a tipificação do delito de desacato. Nesse caso, o legislador, distante de um caso concreto, em abstrato,
percebeu determinada situação em que a liberdade de expressão deveria ser relativizada.
(MPCE-2020-CESPE): Acerca de regras e princípios, consoante Robert Alexy, assinale a opção correta: O
sopesamento pode solucionar a colisão entre princípios.
(PCMS-2017-FAPEMS): Sobre a interpretação das normas constitucionais, um dos temas que há vários anos
permanece em discussão é o da diferença entre regras e princípios, indo desde a proposta de Ronald Dworkin em 1967,
passando pela ponderação de valores proposta por Robert Alexy na década de 1980, e alcançando as práticas judiciais
atuais no Brasil. Consoante aos autores NEY JR. e ABBOUD (2017), [...] de forma concomitante com o crescimento da
importância da Constituição, a consolidação de sua força normativa e a criação da jurisdição constitucional especializada (após a 2-
Guerra Mundial), consagrouse, principalmente, pela revalorização dos princípios constitucionais [...]. NERY JR, Nelson;
ABBOUD, Georges. Direito Constitucional Brasileiro: Curso Completo. São Paulo: RT, 2017, p. 124. Diante disso, afirma-
se que o Supremo Tribunal Federal tem adotado a máxima da proporcionalidade, ainda que não rigorosamente, para a
solução de colisão de princípios (por exemplo, voto do Ministro Luís Roberto Barroso no Habeas Corpus 126.292 de
17/02/2016).
(MPAM-2015-FMP): No que se refere à eficácia dos direitos fundamentais, considere a seguinte assertiva: A
ponderação é um princípio utilizado para a resolução de colisão de direitos fundamentais.
(PGEPA-2015): A respeito dos Direitos Humanos e Fundamentais, julgue a afirmativa a seguir: O chamado Núcleo da
Ponderação consiste em uma relação que se denomina Lei da Ponderação que pode ser formulada do seguinte modo:
“quanto maior seja o grau de não satisfação ou de restrição de um dos princípios em conflito, tanto maior deverá ser o
Alexy explica que as colisões entre princípios atuam no campo da aplicabilidade, mantendo
incólume o plano da validade. Para o autor, “em situação de conflito entre regras, a antinomia é solucionada
mediante a introdução de uma exceção a uma das normas ou por meio da decretação da invalidade de uma delas”.
(Alexy, 2008, p. 85-120). Ele explica que há conflito entre as regras e, entre princípios, colisão (Alexy, 2008, p.
85-120). Por fim, em caso de colisão, um dos princípios deve ceder no caso concreto, sem que seja declarado
nulo ou inválido.
Ricardo Guastini explica que “a ponderação consiste em estabelecer-se uma hierarquia axiológica móvel
entre os princípios em conflito. Isso implica em que se atribua a um deles uma importância ético-política maior, um peso
maior do que o atribuído ao outro. Essa hierarquia é móvel porque instável, mutável: vale para um caso (ou para uma
classe de casos), mas pode inverter-se, como em geral se inverte, em um caso diferente.” ( Fonte: RICARDO
GUASTINI “Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito”). 190-191
Na ponderação de interesses, o interprete não pode alterar a repartição de funções
constitucionalmente estabelecidas pelo constituinte originário, como é o caso da separação dos poderes, em
respeito ao princípio da justeza ou conformidade funcional. 192-193
10.3.. Regras
Para Humberto Ávila, quanto à natureza do comportamento prescrito, são “normas imediatamente
descritivas de comportamentos devidos ou normas atributivas de poder”. 194-195
grau de importância da proteção do outro".

(Cartórios/TJPE-2013-FCC): O principal debate teórico na seara do constitucionalismo, aqui considerado sintética e
amplamente como técnica jurídica de tutela de direitos e garantias fundamentais do cidadão através de constituições
escritas, reside na discussão se houve ou não a evolução para um novo paradigma denominado neoconstitucionalismo.
A interpretação constitucional passou a ter uma gama de técnicas e princípios específicos de exegese.
Independentemente da polêmica acadêmica, vem sendo aplicado, reiteradamente, em decisões importantes do Supremo
Tribunal Federal, o Princípio da Proporcionalidade, com o seguinte sentido: advém dos princípios gerais do direito e
serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico. Acolhido na área do Direito Constitucional por estar
vinculado a ideia de Estado de Direito e direitos fundamentais, especialmente quando há colisão de bens ou valores
igualmente protegidos pela Constituição.
#Atenção: De forma geral, é possível afirmar que o paradigma do neoconstitucionalismo pretende superar a dicotomia
entre positivismo e naturalismo, operando uma reconexão entre direito e moral dentro dos parâmetros das normas
constitucionais. O princípio da proporcionalidade, divulgado principalmente a partir da obra de Robert Alexy, entende
que a constituição é formada por normas que se distinguem estruturalmente em regras e princípios. Princípios são
deveres prima facie, mandamentos de otimização, “são normas que impõe que algo seja realizado na maior medida
possível, dentro das possibilidades fáticas e jurídicas do caso concreto”. De acordo com o princípio da
proporcionalidade, a norma aplicada deve ser a que melhor cumpra os requisitos de adequação, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito.
(PGEPI-2008-CESPE): A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um
conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do direito, sua função social e sua interpretação. Pós-positivismo é a designação
provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da
chamada nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana.
A valorização dos princípios, sua incorporação, explícita ou implícita, pelos textos constitucionais, e o reconhecimento, pela ordem
jurídica, de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximação entre direito e ética. (Luís Roberto Barroso. Temas de
direito constitucional. Tomo III, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 12-3 (com adaptações). Tendo o texto acima como
referência inicial, assinale a opção correta quanto à teoria da interpretação e aplicação dos princípios e regras
constitucionais: Os princípios, frequentemente, entram em tensão dialética, apontando direções diversas. Por essa razão,
sua aplicação se dá mediante ponderação. Diante do caso concreto, o intérprete irá aferir o peso de cada princípio.
190
#Atenção: Tema cobrado na prova da PGEMS-2014.
191
(MPGO-2019): Sobre o princípio da proporcionalidade no sistema constitucional brasileiro, assinale a alternativa
correta: Apesar de não haver hierarquia entre normas constitucionais, a ponderação de interesses, como técnica de
aplicação do princípio da proporcionalidade, reconduz à criação, pelo intérprete, de uma “hierarquia móvel” entre
princípios em colisão.
#Atenção: Conforme aponta GONET BRANCO, em Juízo de Ponderação na Jurisdição Constitucional: “a solução do
conflito, idealmente, há de ser feita com a restrição mínima de um princípio em favor daquele de maior peso – solução que valerá para
as circunstâncias analisadas, não se credenciando a assertiva de ‘que sempre um valor há de preferir ao outro’. O intérprete, por isso,
formula um enunciado de preferência condicionada, traça, assim, uma ‘hierarquia móvel ou axiológica’. A regra que resultará da
ponderação vale para as circunstâncias tomadas em consideração ao se avaliar o peso dos princípios em atrito”.
192
(MPGO-2019): Sobre o princípio da proporcionalidade no sistema constitucional brasileiro, assinale a alternativa
correta: A técnica da ponderação de interesses não pode dissolver esquemas de competências constitucionalmente
definidos.
(MPRO-2017-FMP): Sobre a metódica da ponderação em matéria de direitos humanos e fundamentais, assinale a
alternativa correta: A regra da ponderação sofre críticas doutrinárias consistentes no decisionismo judicial e no excessivo
grau de abstração em cotejo com o mundo prático trazido pelo caso concreto.
193
194
#Atenção: Tema cobrado na prova do MPT-2020.
Para Hage e Peczenik, as regras são normas que fornecem razões definitivas para a decisão. Ou seja, já
dizem qual é o resultado que deverá ocorrer. Isso não significa que a regra seja absoluta: há um fenômeno
chamado derrotabilidade ou superabilidade da regra – em casos excepcionalíssimos, o mandamento
contido em uma regra pode ser afastado no caso específico. Todavia, isto não significa que as regras possam
ser ponderadas como os princípios196.
Para Robert Alexy, as regras são “normas que são sempre satisfeitas ou não satisfeitas”: ao contrário
dos princípios que, no caso concreto, podem deixar de ser aplicados para que outro prevaleça, no caso da
regra isto não acontece. Se a regra for válida, deve haver a satisfação do comando nela contida.
Definição de Robert Alexy:

As regras são mandamentos definitivos (medida exata)
Medida exata: As regras não são ponderadas com outras normas, devendo ser cumpridas na medida
exata de suas prescrições.
A regra obedece a regra da lógica do “tudo ou nada” – “all or nothing” (Ronald Dworkin). Em outras
palavras, as regras são aplicadas ao modo de “tudo ou nada”, de modo que se a hipótese de incidência de
uma regra é preenchida, ou a regra é válida e a consequência normativa deve ser aceita, ou ela não é
considerada válida.197-198
Conforme Luís Roberto Barroso, “regras são, normalmente, relatos objetivos, descritivos de determinadas
condutas e aplicáveis a um conjunto delimitado de situações. Ocorrendo a hipótese prevista no seu relato, a regra deve
incidir, pelo mecanismo tradicional da subsunção: enquadram-se os fatos na previsão abstrata e produz-se uma
conclusão. A aplicação de uma regra se opera na modalidade tudo ou nada: ou ela regula a matéria em sua inteireza ou é
descumprida. Na hipótese do conflito entre duas regras, só uma será válida, e irá prevalecer. Princípios, por sua vez,
contêm relatos com maior grau de abstração, não especificam a conduta a ser seguida e se aplicam a um conjunto amplo,
por vezes indeterminado de situações. Em uma ordem democrática, os princípios freqüentemente entram em tensão
dialética, apontando direções diversas. Por essa razão, sua aplicação deverá se dar mediante ponderação: à vista do caso
concreto, o intérprete irá aferir o peso que cada princípio deverá desempenhar na hipótese, mediante concessões
recíprocas, e preservando o máximo de cada um, na medida do possível. Sua aplicação, portanto, não será no esquema
tudo ou nada, mas graduada à vista das circunstâncias representadas por outras normas ou por situações de fato.” 199
Subsunção: Enquanto os princípios são aplicados através da ponderação, as regras são aplicadas
através da subsunção. Em outras palavras, subsunção é o procedimento em que se tem a premissa maior
(norma), a premissa menor (fato) e a subsunção lógica, que é a aplicação da norma ao fato. Essa é uma
descrição da forma de aplicação de regras jurídicas.200
195
(MPGO-2019): Com respaldo nas lições advindas da teoria da norma jurídica, assinale o item correto: Segundo
Humberto Ávila, quanto à maneira como contribuem para a decisão, as regras são normas categorizadas como
“preliminarmente decisivas e abarcantes”, enquanto os princípios trazem normas “primariamente complementares e
preliminarmente parciais”.
#Atenção: #MPGO-2019: #PGM-Recife/PE-2022: #CESPE: Em sua obra “Teoria dos Princípios”, Humberto Ávila
sustenta que os PRINCÍPIOS seriam normas primariamente complementares e parciais, que indicariam o estado de
coisas ideal a ser promovido, mas não o modo para fazê-lo. Já as regras seriam normas preliminarmente decisivas e
abarcantes, que indicariam a decisão a ser adotada para o caso específico. Ávila apresentou modos de aperfeiçoamento
aos padrões teóricos até então existentes, a fim de diferenciar regras e princípios. Dentre os vários critérios apontados
por Ávila, há o critério que distingue as espécies normativas quanto ao modo como contribuem para decisão: “Os
princípios consistem em normas primariamente complementares a preliminarmente parciais, na medida em que,
sobre abrangerem apenas partes dos aspectos relevantes para uma tomada decisão, não têm pretensão de gerar uma solução especifica,
mas de contribuir, ao lado de outras razões, para tomada da decisão. Já as regras consistem em normas preliminarmente
decisivas e abarcantes, na medida em que, a despeito da pretensão de abranger todos os aspectos relevantes para a tomada de
decisão, têm a aspiração de gerar uma solução especifica para o conflito entre razões”. (AVILA, 2004, p. 130)
196
Em tais hipóteses, o intérprete confere ao princípio da justiça e aos demais princípios que justificam o afastamento um
peso maior do que o conferido ao princípio da segurança jurídica e àqueles subjacentes à regra superada. A ponderação,
portanto, não é feita entre a regra e o princípio, mas entre princípios que fornecem razões favoráveis e contrárias à
aplicação da regra naquele caso específico” (Novelino, Marcelo. Curso de Direito Constitucional).
197
#Atenção: Tema cobrado na prova da PCMS-2017 (FAPEMS).
198
os direitos a sério, considere a assertiva a seguir: As regras são aplicáveis à maneira do “tudo ou nada”, ou seja, dados os
fatos que uma regra estipula, ou a regra é válida e neste caso deve ser aplicada, ou não é válida e neste caso não se aplica.
os direitos a sério, considere a assertiva a seguir: Se duas regras entram em conflito, apenas uma delas pode ser
considerada válida.
199
https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista23/revista23_25.pdf
200
#Atenção: Tema cobrado na prova do MPAC-2022 (CESPE).
#Atenção: O princípio não se aplica através de subsunção, ele se aplica através de um procedimento
chamado de ponderação.
#Atenção: Para Canotilho um dos critérios de distinção entre regras e princípios seria a função
normogenética destes últimos. Para ele, os princípios seriam a base do sistema jurídico, ostentando natureza
normogenética, ou seja, o fato de serem fundamento de regras, constituindo a razão de ser, o motivo
determinante da existência das regras em geral.201
10.3. Postulados normativos

Segundo Humberto Ávila, são deveres de segundo grau que, situados no âmbito das metanormas,
estabelecem a estrutura de aplicação e prescrevem modos de raciocínio e argumentação no tocante a outras
normas.
Metanormas são normas que dispõe sobre a aplicação de outras normas.
São deveres de segundo grau porque a solução do caso concreto é dada pelas normas de primeiro
grau. A metanorma (norma de segundo grau) apenas auxilia sua aplicação.
Para Humberto Ávila, proporcionalidade é chamada de postulado normativo.
Os princípios instrumentais são metanormas.
No caso concreto em que alguém manifestou o pensamento e ofendeu a honra de alguém. Nesse caso
há a hipótese prevista no princípio da liberdade de manifestação do pensamento, mas há também a hipótese
prevista no princípio da privacidade, já que a honra de alguém foi atingida – há a colisão dos princípios,
sendo tal colisão resolvida através do princípio da proporcionalidade. Dessa forma, o princípio da
proporcionalidade não será aplicado diretamente ao caso concreto, sendo que ele será utilizado para definir
qual princípio será aplicado, assim, ele é uma metanorma para definir a interpretação e aplicação de outras
normas da Constituição. 202
#Atenção: A qualificação de determinadas normas como princípios ou como regras, depende da

colaboração constitutiva do intérprete. Para tanto, como bem salientado pelo autor Humberto Ávila, é
preciso ter em mente que "normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir
da interpretação sistemática de textos normativos". Não existe correspondência entre norma e dispositivo.
Isto é, nem sempre que houver um dispositivo haverá uma norma e vice versa.203 Cumpre ressaltar que
Humberto Ávila sustenta sua posição invocando os princípios da segurança jurídica e da certeza do direito,
os quais são normas que não têm dispositivos específicos para lhes dar suporte físico.
201
(MPGO-2019): Com respaldo nas lições advindas da teoria da norma jurídica, assinale o item correto: J. J. Gomes
Canotilho, dentre vários critérios utilizados para distinguir regras de princípios, traz a chamada função normogenética
fundamentante, cuja concepção afirma que os princípios constituem o fundamento ou a ratio das regras jurídicas.
#Atenção: Dentre os vários critérios trazidos por Canotilho para distinguir as regras dos princípios, há o critério de
diferenciação quanto a natureza normogenética: os princípios são alicerce das regras jurídicas, exercendo uma função
normogenética (Cf. Canotilho, 1998, p. 1035). Assim, os princípios são fundamentos de regras, isto é, são normas que
estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética
fundamentante.
202
(DPESC-2017-FCC): No âmbito da interpretação constitucional, considere: Os postulados normativos não se
confundem com os princípios e as regras, sendo qualificados como metanormas ou normas de segundo grau voltadas a
estabelecer critérios para a aplicação de outras normas.
#Atenção: De fato, as normas ou são regras ou são princípios. Por sua vez, os postulados usualmente são qualificados
como metanormas ou critério para aplicação das normas. Assim, se as normas (regras e princípios) decorrem do texto
constitucional, os postulados decorrem do contexto constitucional. Vale dizer, os postulados são critérios de aplicação ou
metanormas aferidos diretamente do contexto constitucional, tal como ocorre com o postulado da máxima efetividade
dos direitos fundamentais ou postulado da vedação de excesso (vertente da proporcionalidade).
(Cartórios/TJSE-2014-CESPE): Assinale a opção correta de acordo com a CF e com o entendimento doutrinário a
respeito do poder constituinte, do conceito de constituição, da aplicabilidade e da interpretação das normas
constitucionais: Conforme a moderna teoria constitucional, postulados normativos são normas metódicas, ou de
segundo grau, que devem ser utilizados na interpretação e aplicação de princípios e regras presentes na constituição.
203
(MPAC-2022-CESPE): O fenômeno da colisão de normas constitucionais caracteriza-se pela insuficiência de critérios
tradicionais de solução de conflitos.
#Atenção: Os critérios clássicos para solução de conflitos de normas são o hierárquico (norma hierarquicamente
superior prevalece sobre norma hierarquicamente inferior), o da especialidade (norma especial prevalece sobre norma
geral) e o cronológico (norma mais nova prevalece sobre norma mais antiga). No entanto, quando se trata de normas
constitucionais, esses critérios podem se mostrar insuficientes, como no caso dos direitos fundamentais, que estão no
mesmo nível hierárquico, podem ter sido criados no mesmo momento e não são diferenciadas em geral e especial.
(MPPR-2019): Embora se costume afirmar que a norma é o produto da interpretação do texto, não existe
correspondência necessária entre norma e um dispositivo, pois há normas que não encontram suporte físico em um
dispositivo específico, e há dispositivos a partir dos quais não se constrói norma alguma.
11. Colisão entre normas constitucionais204
11.1. Introdução
É amplamente majoritário na doutrina e jurisprudência no Brasil e no direito comparado que as
normas constitucionais podem colidir entre si. Esse fato advém seja pela extensão das constituições que
ampliam as possibilidades de conflito entre elas, seja por sua natureza de linguagem aberta, englobando
simultaneamente uma mesma situação fática, ou ainda quanto ao campo de incidência, apontando
distintas soluções a um caso concreto.
Existe colisão entre princípios, entre princípios e regras, sejam direitos fundamentais, na maioria das
vezes, seja ainda sobre outros campos que não envolvem direitos fundamentais.
A solução sobre as colisões das normas constitucionais não é monopólio do juiz, sendo que
também o legislador pode solucionar o conflito em abstrato, bem como a própria Administração
Pública. E até mesmo o particular pode se ver em situação de resolver uma colisão entre preceitos
constitucionais. Porém, vale lembrar do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, onde todas
essas ponderações realizadas fora do Judiciário podem ser a ele remetidos para apreciação.
11.2. Há conflito entre normas constitucionais? Categorização, teoria interna dos direitos fundamentais,
juízo de adequação e a “justiça para ouriços”.
Existem diversas posições na teoria constitucional e filosofia do direito que negam a existência de
conflitos constitucionais. Porém, para o autor, as alternativas não resolvem o problema da colisão.
Categorização. Para essa posição, que nega a existência de conflitos, deve-se definir o campo de
incidência de cada norma constitucional a luz das demais, buscando evitar a eclosão de colisões. Assim o
campo de incidência de cada norma constitucional é restringido de antemão, evitando conflito com as
demais. Ou seja, para a categorização quando uma hipótese é subsumida a uma norma, já basta para a
resolução do problema.
É uma posição absolutista em matéria de aplicação de normas constitucionais, em especial de
tutela de direitos fundamentais. Como o é a Constituição dos Estados Unidos, e posição defendida por
juiz Hugo Black, na Suprema Corte norte americana. Ele defendia que diante de uma clausula na
constituição nenhuma hipótese seria possível de ponderação legislativa ou judicial, mesmo que fossem
importantes os fins visados.
Assim, para a categorização, somente seria possível a restrição a direitos fundamentais quando o
próprio texto constitucional autorizasse, apresentando limites imanentes (direitos uma vez reconhecidos no
ordenamento jurídico devem conciliar-se com outros bens que o ordenamento protege e não serem
tutelados de forma absoluta a estes – Derecho sfundamentales y Constitución, p. 110, Lorenzo Martín-
Retortillo e Ignácio de Otto y Pardo). Ou seja, os limites imanentes estariam implicitamente contidos nas
normas constitucionais e poderiam ser explicitados pelo legislador ou por decisões judiciais.
A categorização tem intima relação com a “teoria interna” dos direitos fundamentais, segundo a
qual o interprete deve delimitar o campo de incidência dos direitos fundamentais, buscando precisar os
limites imanentes, e assim evitando conflitos. Esta teoria se contrapõe com a chamada “teoria externa”
dos direitos fundamentais, que conferem as normas uma incidência ampla, porém sujeitos a restrição
legislativas, mesmo não autorizadas expressamente na constituição, bem como a ponderação de
interesses.
Pode ainda a categorização ser associada a busca da concordância prática entre os preceitos
constitucionais em tensão. Diante de um conflito com direções antagônicas, cabe ao legislador buscas
sua harmonização no caso concreto. Virgílio Afonso da Silva (Interpretação constitucional, pagina 114-
115), na doutrina brasileira, discorre que essa concordância prática se apresenta como um princípio de
interpretação constitucional correlato a ponderação de interesses.
Habermas e Gunther, apesar de não serem adeptos a categorização (que nega a existência de
colisão das normas) defendem que é necessário que haja um juízo de adequação, trazendo os princípios
jurídicos como valores otimizáveis, e não como normas impositivas, a fim de definir qual das normas é
mais adequada a situação concreta.
O jusfilósofo norte americana Ronald Dworkin sustenta que as normas constitucionais devem ser
interpretadas de forma coerente com os valores morais. Assim os aparentes conflitos derivam de uma
interpretação equivocadas da norma aplicada.
Segundo Ronald Dworkin deveria ser unificado não só o Direito a Moral e a Ética, em um mesmo
ideário, recusando qualquer tipo de compromisso pluralista. Chamou assim sua teoria de “Justiça para
ouriços”, se contrapondo a “Justiça das Raposas”. Essa designação vem da citação de um dramaturgo
grego, Arquiloco: “a raposa sabe muitas coisas, e o ouriço sabe uma só, mas o que o ouriço sabe é muito
mais importante”. Assim na teoria em analise, haveria uma única concepção correta, onde os valores se
contrapõem, convergindo harmonicamente.
204
Item 11 baseado em resumo do livro do professor Daniel Sarmento: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO,
Daniel. Direito Constitucional - Teoria, História e Métodos de Trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
Porém para o autor essas teorias não se sustentam, apresentando assim incongruências de que
padecem.
A categorização e a teoria interna não eliminam o risco de arbítrio judicial, mas tão somente esconde
sob a cortina de fumaça dos limites imanentes, pois nada tem de mecânica a tarefa de definir os contornos
de cada norma constitucional, levando em consideração todas as demais que compõem o sistema.
Ainda é possível verificar que uma vez restringida o âmbito de proteção dos direitos fundamentais
alguns pontos relevantes de proteção ao indivíduo ficam desguarnecidos.
A teoria do juízo de adequação incorre em uma “contradição performática”: a adequação, que seria a
alternativa para a ponderação, não apresenta critérios ou parâmetros controláveis para defini-las. A
ponderação conta com critérios de proporcionalidade e assim gerar uma previsibilidade. A teoria da
adequação não apresenta um método seguro e previsível.
Já a “justiça dos ouriços” reconhece que a definição dos limites constitucionais tem tamanha
complexidade que só poderia ser levada a termo por juízes idealizados, concebidos contrafaticamente
como semideuses (“o juiz Hercules”), que seriam verdadeiros filósofos, árbitros finais dos conflitos morais
que dividem a sociedade.
Dworkin também incorre em contradição performática: não oferecendo métodos ou procedimentos
para efetivamente tornar a aplicação dos princípios mais racional e controlável. Assim a ponderação parece
ser a alternativa mais adequada.
11.3. Os critérios clássicos para a solução de antinomias e a sua insuficiência no cenário constitucional
São critérios clássicos de solução de antinomia jurídicas: hierárquico (normas superiores prevalecem
sobre inferiores); cronológico (normas posteriores revogam as anteriores, se incompatíveis); e especialidade
(normas específicas afastam a incidência das gerais).
12.3.1 O critério hierárquico: a inexistência de norma constitucional originária inconstitucional

Em matéria constitucional não existe hierarquia formal entre as normas constitucionais, exceto as
cláusulas pétreas que são superiores as normas editadas pelo poder constituinte derivado.
O STF já firmou entendimento no sentido pela impossibilidade de declaração de
inconstitucionalidade de norma ditada pelo poder constituinte originário.
Para o presente autor, o que pode existir é uma norma constitucional de invalidade por grave
ofensa a principio fundamental de Justiça, cuja normatividade independe de positivação.
Assim já o fez o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, quando chegou a afirmar que
poderia ser afastada norma constitucional que ofendesse direito supra positivo. Mesmo reconhecendo a
possibilidade, o tribunal jamais invalidou qualquer preceito da Lei fundamenta do país.
Outro precedente importante do direito comparado é o caso da Constituição Sul Africana de 1997,
que por decisão da Corte Constitucional entendeu que a Assembleia Constituinte foi além do mandato
recebido no contexto do pacto e, então, permitiu a transição para a democracia, onde deveria ser adequada
aos pontos definidos na decisão, para só assim o texto constitucional ser aprovado.
Em nosso sistema constitucional não é possível invalidar normas constitucionais originarias.
11.3.2. Ainda o critério hierárquico: a inexistência de ordem rígida de preferência entre as normas
constitucionais
Na hipótese de conflito, outra forma de resolução da questão envolve reconhecer uma ordem de
preferência entre as normas, onde a de patamar superior faz com que a de ordem inferior não seja
aplicada ao caso.
“Prioridade léxica”, defendida por John Rawls na Teoria da Justiça, a norma inferior só se aplica
se não for colocada em conflito com a superior. Para ele, uma ordem serial evita a necessidade de
qualquer ponderação de princípios.
Sarmento sustenta que não existe no sistema constitucional brasileiro espaço a fixação de
hierarquias rígidas entre as normas constitucionais. Isso não significa que no Brasil a Constituição
Brasileira não deu relevância ao maior peso abstrato dos direitos fundamentais, eles são passiveis de
ponderação, mas não prioridades absolutas. Conclui-se então que não existe uma hierarquia formal, mas
sim há uma hierarquia material, levando em conta o peso de importância.
“Standards de ponderação” são parâmetros predefinidos para ponderação de alguns princípios,
criados a partir da previsibilidade de um caso futuro, do mesmo tipo.
11.3.3. O critério cronológico: a revogação de normas constitucionais por emendas supervenientes.

No Brasil pode-se reconhecer a revogação tácita, total ou parcial, de preceito constitucional por
emenda superveniente, quando de irredutível incompatibilidade entre as normas em questão, buscando-se
primeiramente pela harmonização entre as cláusulas e se não for possível, ai sim estar-se-ia diante de uma
revogação tácita.
11.3.4. O critério de especialidade
O critério da especialidade retira a incidência de uma norma constitucional mais geral para aplicar a
norma mais específica ao caso concreto, assim resolvendo colisões aparentes.
11.4. A composição de uma nova norma

Ocorre quando a jurisprudência dos tribunais superiores constrói uma nova regra, com elementos
das normas em colisão, buscando harmonizar os objetivos de cada uma delas.
Daniel Sarmento afirma que “uma das fórmulas empregadas para a resolução de antinomias entre normas
constitucionais, mais apropriada para o campo das regras do que dos princípios, é a composição de uma terceira
norma, que incorpore elementos daquelas que entraram em conflito”.205-206
11.5. A ponderação
Ponderação é sopesamento entre os direitos contrapostos, buscando-se uma medida justa,
resolvendo conflitos entre normas válidas e que incidem sob um caso concreto.
Muitas vezes a medida irá priorizar o interesse de um em detrimento de outro interesse em jogo. O
que se leva em conta é a análise dos fatos, das circunstâncias de cada caso e assim das alternativas
existentes.
11.5.1. Origem e desenvolvimento da ponderação

A ponderação já existia na época da antiguidade greco-romana como forma justa e medida de
solução dos casos. No cenário europeu foi marcante com a conhecida jurisprudência de interesses,
abalando o formalismo jurídico. Se solidificou na corte constitucional alemã na chamada jurisprudência
dos valores, onde no centro da ordem objetiva se encontrava a dignidade da pessoa humana,
envolvendo decisões de direitos fundamentais. A corte germânica utilizava a proporcionalidade como
instrumento para a ponderação.
No Brasil surgiu com a constituição de 1988, onde o STF passou a realizar ponderações de forma
mais explícita. Primeiramente utilizada como uma solução ao caso concreto no caso de conflito entre as
normas. Posteriormente com o aperfeiçoamento do princípio da proporcionalidade para solucionar os
recorrentes conflitos das normas, conferindo maior racionalidade e previsibilidade.
11.5.2. Quem pondera e em que contextos?

Não apenas o judiciário quem realiza a ponderação, mas também o legislativo e a Administração
Pública, bem como os particulares.
O Legislativo levando em consideração as exigências decorrentes de normas e valores
constitucionais.
O Judiciário quando provocado a analisar a validade de ponderação já realizada por terceiros;
quando existir um conflito entre as normas constitucionais, sem nenhuma ponderação prévia; quando o
legislador remete ao judiciário para solução correta de conflito entre interesses constitucionais
colidentes, seguindo pressupostos, procedimentos por ele fixado.
11.5.3. A técnica da ponderação

Primeiramente, deve se verificar se realmente é caso para aplicação da ponderação, se o caso
concreto é hipótese de incidência de normas constitucionais distintas, que apontem solução diferente para
o caso.
Segundo a teoria hegemônica da ponderação, de Robert Alexy, deve-se interpretar da forma mais
ampla possível cada uma das normas. Sarmento sustenta que essa técnica pode vir a produzir uma inflação
ponderativa perigosa, pois todos os casos necessitariam de ponderação.
Para Sarmento, ainda, é preciso primeiro interpretar de maneira razoável as normas, passando-se a
ponderação quando se chegar à conclusão de que cada norma direciona a solução num sentido diferente.
No caso de uso da ponderação, deve ser aplicado a realização do princípio da proporcionalidade, e
seus subprincípios (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). Primeiramente se
verifica se é caso em que pelo menos um dos princípios promove o outro protegido pela norma
contraposta (adequação). Se sim, se verifica se existe uma alternativa mais suave, promovendo da
mesma forma o interesse da norma contrária, sem restringir o bem jurídico atingido (necessidade). Se a
resposta for negativa passasse a verificar a relação vantagem e ônus da medida (proporcionalidade em
sentido estrito).207
205
SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional - Teoria, História e Métodos de
Trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 510.
206
(MPF-2013): Assinale a alternativa correta: É possível, para a resolução de antinomias entre normas constitucionais,
interpretação que conduza à criação de uma terceira norma, que incorpore elementos daquelas que entraram em conflito.
207
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PGEMS-2014; ii) PGEMA-2016 (FCC).
Alexy formulou a “lei da ponderação” onde se verifica que “quanto maior o grau de não
cumprimento ou prejuízo de um princípio, tanto maior deve ser a importância do cumprimento do outro”
(Constitucionalismo discurso, p. 156).
11.5.4. Ponderação, democracia e desenho institucional

A ponderação realizada pelo juiz se reveste de preocupação com a singularidade de cada caso
concreto, avaliando circunstâncias particulares.
Diante da crítica realizada, a falta de segurança jurídica pela aplicação da ponderação encontramos
as figuras do “particularismo” e o “formalismo”. No primeiro caso temos decisões consideradas mais
justas, onde se leva em conta as particularidades que a norma em abstrato não abarcam. Já o oposto, o
formalismo, onde o juiz faz uma aplicação silogística da lei.
Aqui entra o desenho industrial conferido ao judiciário. No contexto brasileiro contemporâneo a
visão predominante é que o que se ganha na realização da justiça com a utilização mais ampla da
ponderação compensa a perda, possibilitando assim uma adoção dos métodos particularistas.
Quanto a legitimação democrática, alguns sustentam que não cabe ao judiciário a atividade que é
própria dos políticos, eleitos pelo povo. Sarmento sustenta que tal crítica não é desprovida de razão, porém
a ponderação é um mal necessário, não havendo outra forma que resolva eventual tensão entre as normas
abstratas.
Devem ser fixados parâmetros para a ponderação, onde sua aplicação seja dada aos casos
equiparáveis. Devem ainda haver motivação dos julgados, para tornar a opção dentro da ponderação, o
mais transparente possível. E ainda o judiciário deve adotar uma posição de autocontenção e deferência,
somente invalidando decisões dos poderes políticos quando o erro for grave. Isso significa garantir o
funcionamento da própria democracia, evitando tiranias.
11.5.5. Ponderação e regras constitucionais

As regras constitucionais tem uma maior rigidez na aplicação das regras para assegurar a blindagem
contra erros e arbítrio judicial. Porém, em algumas hipóteses, não previstas pelo constituinte, as regras
podem ser afastadas por ponderação, excepcionalmente.
11.5.6. Alguns parâmetros gerais para a ponderação

São três os parâmetros gerais para a ponderação:
a) As regras constitucionais tem preferência “prima facie” sobre os princípios.
b) Há uma preferência “prima facie” das normas que instituem direitos fundamentais quando
colidem com outros que assegurem interesses e bens jurídicos distintos.
c) Dentre os direitos fundamentais, existe aquele “prima facie” dos direitos e liberdades
existenciais, dos ligados à garantia dos pressupostos da democracia e das condições essenciais de vida
sobre aqueles de conteúdo meramente patrimonial ou econômico.
11.6 Tratados internacionais de direitos humanos dotados de hierarquia constitucional e o critério da

norma mais favorável.
Os tratados internacionais de direitos humanos incorporados por meio do procedimento previsto no
art. 5º, §3º, da CF-88 têm hierarquia de emenda constitucional. Em outras palavras, eles podem modificar a
Constituição, mas não lhes é permitido afrontar as suas cláusulas pétreas.
De acordo com a atual posição do STF, só podem alterar formalmente a Constituição os tratados de
direitos humanos cuja incorporação tenha seguido o procedimento estabelecido no art. 5º, §3º, da CF/88.
Exemplo de tratado internacional de direitos humanos seguindo o rito previsto no art. 5º, §3º, CF: a
Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, com o Protocolo Facultativo, que foi aprovada
pelo Congresso Nacional com a edição do Decreto Legislativo nº 186/2008, e promulgada pelo Presidente
da República por meio do Decreto nº 6.949/2009. Essa Convenção introduziu na nossa ordem
constitucional diversos novos direitos fundamentais das pessoas com deficiência, e ampliou outros que o
texto constitucional brasileiro já consagrava.
A incorporação de tratados internacionais de direitos humanos na nossa ordem constitucional pode
acarretar colisões com normas anteriores presentes na CF-88, bem como é possível conflitos de normas
constantes em diferentes tratados internacionais de direitos humanos, todos incorporados com hierarquia
de emenda constitucional. A doutrina defende que os critérios tradicionais para solução de antinomias —
hierárquico, cronológico e de especialidade — devem ceder espaço para outro critério de conteúdo
material: o princípio da prevalência da norma mais favorávelao titular do direito.
Este princípio de prevalência da norma mais benéfica foi expressamente previsto no art. 4.4 da
Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência. É o que ocorre, por exemplo, com o direito à
acessibilidade das pessoas com deficiência. A Constituição limitava-se a prever o dever do Estado de, nos
termos da lei, adaptar os logradouros, edifícios de uso público e transportes coletivos, visando à garantia
do acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência (CF, art. 227,§2º, e 244). Já a Convenção previu o
direito à acessibilidade em termos muito mais amplos, obrigando os Estados a tomarem as medidas
necessárias para “assegurar às pessoas com deficiência o acesso, em igualdade de oportunidades com as
demais pessoas, ao meio físico, ao transporte, à informação e comunicação, inclusive sistemas e tecnologias
de informação e comunicação, bem como a outros serviços e instalações abertas ao públicoou de uso
público” (art. 9.1).
Um tratado sobre liberdade de imprensa, incorporado com hierarquia constitucional, poderia, por
exemplo, ser mais generoso do que a própria Constituição na proteção deste direito, mas, por outrolado,
importar em garantia mais débil à privacidade. Se não for possível a busca de concordância prática entre
asnormas em tensão, entendemos que se deve recorrer ao critério, sugerido por Ingo Wolfgang Sarlet, de
prevalência daquela que mais promova a dignidade da pessoa humana.
Em casos assim, não haverá saídas fáceis. O seu equacionamento dependerá de uma argumentação
jurídica aberta a valores, calcada na razão pública, insuscetível de cristalização em um único critério de
resolução de antinomias, por mais engenhoso que seja.
12. Aplicabilidade das normas constitucionais

O estudo da aplicabilidade das normas constitucionais é essencial à correta interpretação da
Constituição Federal. É a compreensão da aplicabilidade das normas constitucionais que nos permitirá
entender exatamente o alcance e a realizabilidade dos diversos dispositivos da Constituição.
Todas as normas constitucionais apresentam juridicidade. Todas elas são imperativas e cogentes ou,
em outras palavras, todas as normas constitucionais surtem efeitos jurídicos: o que varia entre elas é o grau
de eficácia.
A doutrina americana (clássica) distingue duas espécies de normas constitucionais quanto à
aplicabilidade: as normas autoexecutáveis (“selfexecuting”) e as normas não-autoexecutáveis.
As normas autoexecutáveis são normas que podem ser aplicadas sem a necessidade de qualquer
complementação: são normas completas, bastantes em si mesmas. Já as normas não-autoexecutáveis
dependem de complementação legislativa antes de serem aplicadas: são as normas incompletas, as normas
programáticas (que definem diretrizes para as políticas públicas) e as normas de estruturação (instituem
órgãos, mas deixam para a lei a tarefa de organizar o seu funcionamento).
Embora a doutrina americana seja bastante didática, a classificação das normas quanto à sua
aplicabilidade mais aceita no Brasil foi a proposta pelo Professor José Afonso da Silva. A partir da
aplicabilidade das normas constitucionais, José Afonso da Silva classifica as normas constitucionais em três
grupos: i) normas de eficácia plena; ii) normas de eficácia contida e; iii) normas de eficácia limitada.
12.1. Classificação quanto à eficácia

Marcelo Novelino explica que “a força normativa da constituição impõe o reconhecimento de valor jurídico
obrigatório e vinculante aos preceitos da constituição, sendo a eficácia atributo reconhecido a todas as espécies de
normas constitucionais, ainda que em diferentes graus”208-209. Conforme a doutrina do Professor José Afonso da
Silva, toda norma tem eficácia, com a diferença de tipo de eficácia, se contida, limitada ou plena. Vejamos a
seguir cada uma delas.
12.1.1. Normas constitucionais de eficácia plena

São aquelas que têm aplicabilidade (i) direta, (ii) imediata e (iii) integral.
Quando se diz que a norma tem aplicabilidade direta, significa que ela pode ser aplicada ao caso
concreto independentemente de qualquer outra vontade. Não é necessária a vontade do legislador criando
uma lei para regulamentá-la, podendo ser diretamente aplicada. É o caso das normas que estabelecem
imunidades (art. 53 da CF – Imunidade Material dos Parlamentares).
Outro exemplo é o caso do art. 2º da CF/88, que diz: “são Poderes da União, independentes e harmônicos
entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
Em outras palavras, a norma não depende de nenhuma outra vontade para ser aplicada ao caso
concreto. Ou seja, não há necessidade do legislador elaborar uma lei ou do poder executivo implementar
uma medida administrativa para implementá-la.
Quando se fala em aplicabilidade imediata, significa que ela não depende de nenhuma condição para
ser aplicada ao caso concreto. Exemplo de condição é a condição temporal (como ocorre no caso do art. 34
do ADCT).
A norma de eficácia plena possui, ainda, aplicabilidade integral. Ou seja, não se sujeita a nenhuma
restrição, embora possa ser objeto de regulamentação. A crítica mais contundente à teoria de José Afonso da
Silva é com relação à impossibilidade de restrição da norma, pois a regulamentação implica em forçosa
restrição do conteúdo.
208
209
#Atenção: Tema cobrado na prova: i) PGEPA-2022 (CESPE); ii) PGM-Recife/PE-2022 (CESPE).
Regulamentação e restrição possuem uma linha muito tênue, sendo difícil analisar, em determinados
casos, o que é regulamentação e o que é restrição. O maior crítico disso foi o Virigílio Afonso da Silva, seu
filho.
Sendo assim, as normas de eficácia plena possuem as seguintes características:
a) são autoaplicáveis, é dizer, elas independem de lei posterior regulamentadora que lhes complete o
alcance e o sentido. Isso não quer dizer que não possa haver lei regulamentadora versando sobre uma norma
de eficácia plena; a lei regulamentadora até pode existir, mas a norma de eficácia plena já produz todos os
seus efeitos de imediato, independentemente de qualquer tipo de regulamentação.
b) são não-restringíveis, ou seja, caso exista uma lei tratando de uma norma de eficácia plena, esta
não poderá limitar sua aplicação.
c) possuem aplicabilidade direta (não dependem de norma regulamentadora para produzir seus
efeitos), imediata210 (estão aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento em que é promulgada a
Constituição) e integral (não podem sofrer limitações ou restrições).
12.1.2. Normas constitucionais de eficácia contida ou prospectiva (Michel Temer: redutível ou Maria
Helena Diniz: restringível)211
Elas têm aplicabilidade direta (não dependem de uma outra vontade), e imediata, assim como a
norma de eficácia plena (sem condição). A norma de eficácia plena e a norma de eficácia contida são muito
próximas. Elas não dependem de qualquer condição para produzir seus efeitos. Todavia, a norma de eficácia
contida tem aplicabilidade possivelmente não integral, o que significa que este tipo de norma admite
restrição (exemplo: CRFB/88, art. 5º, XIII). 212 Em outras palavras, essa aplicabilidade poderá ser restringida
por um ato infraconstitucional.
A norma de eficácia contida enquanto não for restringida por lei produz os mesmos efeitos de uma
norma com eficácia plena. A diferença é que a plena nunca poderá sofrer restrição, já a de eficácia contida
possivelmente não será integral, ou seja, se for feita a lei restringindo ela sofrerá restrição. Em outras
palavras, as normas constitucionais de eficácia contida assim como a de eficácia plena é de aplicação direta
e imediata, não precisando de lei para mediar os seus efeitos. Todavia, poderá ver o seu alcance limitado
pela superveniência de uma lei infraconstitucional, por outras normas da própria constituição estabelece ou
ainda por meio de preceitos ético-jurídicos como a moral e os bons costumes. 213
Se o legislador não edita a lei, a norma se aplica integralmente: enquanto a lei regulamentadora não
for criada, a norma se aplica sem restrições, como se fosse uma norma de eficácia plena.
Portanto, são normas que estão aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento da
promulgação da Constituição, mas que podem ser restringidas por parte do Poder Público. Cabe destacar
que a atuação do legislador, no caso das normas de eficácia contida, é discricionária: ele não precisa editar a
lei, mas poderá fazê-lo.
Exemplo: Art. 5º, inciso XIII da CF/88 (liberdade do exercício de profissão): A própria CF/88
autoriza que o legislador ordinário restrinja esse dispositivo, prevendo quais são as qualificações necessárias.
A profissão de advogado, antigamente, era exercida por rábulas, que não eram formados em direito. Assim,
se a profissão de advogado não for regulamentada qualquer pessoa poderá exercê-la, sendo que hoje além
de ser bacharel em direito tem que ser aprovado no exame de ordem, sendo esse uma restrição ao exercício
da advocacia, restrição essa legítima pelo STF.
210
(MPAP-2021-CESPE): A respeito das normas constitucionais, julgue o item a seguir: Normas de eficácia plena
independem de regulamentação para surtirem efeitos.
(MPPE-2002-FCC): Pode-se dizer que uma norma tem eficácia plena quando produz todos os seus efeitos tão logo
esteja em vigor, independentemente de sua regulamentação.
211
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) Cartórios/TJSE-2014 (CESPE); ii) MPSC-2019; e ii) MPAP-2021 (CESPE); iii)
PGEPA-2022 (CESPE); iv) PGM-Recife/PE-2022 (CESPE).
212
(Téc. Judic.-TRT12-2017-CESPE): Álvaro, Deputado Federal, solicitou à sua assessoria jurídica um parecer a respeito
da aplicabilidade do disposto no art. 5º, XIII, da Constituição Federal de 1988, que assegura, aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País, o livre “exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer”. De acordo com sua assessoria, esse tipo de comando, que dispõe sobre a
possibilidade de o seu alcance ser restringido pela legislação infraconstitucional, é considerado uma norma de eficácia
contida.
(TJSC-2010): As normas constitucionais de eficácia contida estão aptas a todos os seus efeitos desde a promulgação da
Constituição da República, podendo a norma infraconstitucional reduzir sua abrangência. Porém, enquanto isso não
ocorrer, a norma tem eficácia plena.
(MPCE-2009): As normas constitucionais de aplicabilidade imediata e de eficácia contida são plenamente eficazes até a
superveniência de lei regulamentar.
213
(TJPA-2019-CESPE): Considerando a doutrina clássica do direito constitucional, assinale a opção correta a respeito
das normas constitucionais de eficácia contida e as normas constitucionais de eficácia limitada: As normas de eficácia
contida regulam suficientemente determinada matéria, havendo apenas uma margem para a atuação restritiva por meio
de legislação infraconstitucional.
Já no que tange ao jornalismo, o STF entendeu que a exigência de um diploma era desproporcional,
logo não seria necessário um diploma para exercer a profissão de jornalismo.
Sendo assim, as normas de eficácia contida possuem as seguintes características:
a) são autoaplicáveis, ou seja, estão aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de lei
regulamentadora. Em outras palavras, não precisam de lei regulamentadora que lhes complete o alcance ou
sentido. Vale destacar que, antes da lei regulamentadora ser publicada, o direito previsto em uma norma de
eficácia contida pode ser exercitado de maneira ampla (plena); só depois da regulamentação é que haverá
restrições ao exercício do direito.
b) são restringíveis, isto é, estão sujeitas a limitações ou restrições, que podem ser impostas por: 214
 Uma lei: o direito de greve, na iniciativa privada, é norma de eficácia contida prevista no art. 9º, da
CF/88. Desde a promulgação da CF/88, o direito de greve já pode exercido pelos trabalhadores do
regime celetista; no entanto, a lei poderá restringi-lo, definindo os “serviços ou atividades
essenciais” e dispondo sobre “o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade”.
CF, Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a
oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
§ 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das
necessidades inadiáveis da comunidade.
 Outra norma constitucional: o art. 139, da CF/88 prevê a possibilidade de que sejam impostas
restrições a certos direitos e garantias fundamentais durante o estado de sítio. 215
 Conceitos ético-jurídicos indeterminados: o art. 5º, inciso XXV, da CF/88 estabelece que, no caso de
“iminente perigo público”, o Estado poderá requisitar propriedade particular. Esse é um conceito
ético-jurídico que poderá, então, limitar o direito de propriedade.216
c) possuem aplicabilidade direta (não dependem de norma regulamentadora para produzir seus
efeitos), imediata (estão aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento em que é promulgada a
Constituição) e possivelmente não-integral (estão sujeitas a limitações ou restrições).
#Atenção: #MPGO-2019: “interpositio legislatoris”: Significa uma regulação legal, ou seja, que se
edite uma lei para tratar de determinado assunto. No caso da norma de eficácia contida, ela já tem eficácia
plena, e não precisa da edição de qualquer norma a fim de lhe ser conferida o que ela já tem. Com a norma
de eficácia contida, na real, é o contrário, poderá vir uma norma, e RESTRINGIR sua aplicabilidade, já que,
de fato, não se destina a conferir o que já existe.217
214
(MPGO-2019): José Afonso da Silva parte da classificação das normas constitucionais realizada por Vezio Crisafulli,
segundo o qual, quanto à eficácia e aplicabilidade, essas mesmas normas podem ser classificadas em dois grupos: as
normas constitucionais de eficácia plena e as normas constitucionais de eficácia limitada. Entretanto, José Afonso
acrescentou a essa classificação mais um grupo, sob o argumento de que há normas que exigem uma legislação futura,
mas que não podem ser tidas por normas de eficácia limitada. O referido doutrinador, então, deu a esse novo grupo a
denominação de normas constitucionais de eficácia contida. Com base nas lições doutrinárias de José Afonso da Silva
acerca das normas constitucionais de eficácia contida, informe qual das assertivas abaixo está correta: Os interesses
advindos das matérias tratadas pelas normas constitucionais de eficácia contida receberam do legislador constituinte
normatividade suficiente.
#Atenção: Os interesses tratados nessas normas, já estão suficientemente dotados de força normativa, e portanto, não
precisam de mais nada para concretizar plenamente seu mandamento. O que as diferencia das normas de eficácia plena,
é exatamente a possibilidade de poderem ser restringidas a posteriori.
215
acerca das normas constitucionais de eficácia contida, informe qual das assertivas abaixo está correta: Presentes
determinados pressupostos de fato, é possível, para essa categoria de normas, que se afaste a sua eficácia por meio da
incidência de outras normas constitucionais, por exemplo, o estado de sítio.
#Atenção: Embora sejam normas de eficácia plena quando da sua edição, elas permitem que outra norma lhes reduza o
âmbito de atuação, que lhe restrinja dentro dos limites legais.
216
#Atenção: Tema cobrado na prova do MPGO-2019.
217
acerca das normas constitucionais de eficácia contida, informe qual das assertivas abaixo está correta: A interpositio
12.1.3. Normas constitucionais de eficácia limitada218-219
Têm aplicabilidade indireta e/ou mediata, ao contrário das duas anteriores. Assim, depende de uma
determinada vontade para ser aplicada ao caso concreto. Esta vontade pode ser manifestada em uma lei feita
pelo Poder Legislativo, ou um ato normativo editado pelo Poder Executivo. Pode ser até uma decisão
proferida num Mandado de Injunção pelo Poder Judiciário. Tal vontade atua como uma espécie de “ponte”
entre o comando contido na norma constitucional e o caso concreto por ela previsto.
A norma de eficácia limitada pode ter aplicabilidade mediata, isto é, depender de alguma condição
para ser aplicada ao caso concreto.
Portanto, são aquelas que dependem de regulamentação futura para produzirem todos os seus
efeitos. Um exemplo de norma de eficácia limitada é o art. 37, inciso VII, da CF/88, que trata do direito de
greve dos servidores públicos (“o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei
específica”).
Ao ler o dispositivo supracitado, é possível perceber que a CF/88 outorga aos servidores públicos o
direito de greve; no entanto, para que este possa ser exercido, faz-se necessária a edição de lei ordinária que
o regulamente. Assim, enquanto não editada essa norma, o direito não pode ser usufruído.
Segundo a jurisprudência do STF, a lei específica exigida pelo dispositivo constitucional não se presta
apenas para restringir o direito de greve, sendo necessária para definir o que é e até onde o direito de greve
pode ser exercido. Como o legislador não editou a lei, esta vontade foi temporariamente suprida pelo Poder
Judiciário, já que o STF deu provimento a diversos Mandados de Injunção, para que o servidor público
pudesse exercer o direito de greve.
Sendo assim, as normas constitucionais de eficácia limitada possuem as seguintes características:
a) são não-autoaplicáveis, ou seja, dependem de complementação legislativa para que possam
produzir os seus efeitos.
b) possuem aplicabilidade indireta (dependem de norma regulamentadora para produzir seus
efeitos) mediata (a promulgação do texto constitucional não é suficiente para que possam produzir todos os
seus efeitos) e reduzida (possuem um grau de eficácia restrito quando da promulgação da Constituição).
Para José Afonso da Silva, as normas de eficácia limitada se dividem em dois grupos:
12.1.3.1. Normas (declaratórias) de princípios institutivos ou organizativos

São normas de conteúdo eminentemente organizatório e regulativo, dependem de intermediação
legislativa para estruturar entidades, órgãos ou instituições contempladas no texto constitucional.
Em outras palavras, é aquela norma que depende de outra vontade para dar forma ou estrutura a
determinados órgãos ou instituições, ou seja, são aquelas que dependem de lei para estruturar e organizar as
atribuições de instituições, pessoas e órgãos previstos na Constituição.
A norma constitucional que consagra o direito de greve do servidor público é norma de princípio
institutivo, pois depende de intermediação legislativa.
legislatoris não se destina a lhes conferir plena eficácia.
218
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) Cartórios/TJSE-2014 (CESPE); ii) MPAP-2021 (CESPE); iii) PGM-Recife/PE-
2022 (CESPE).
219
(PGEPA-2022-CESPE): No que se refere à aplicabilidade das normas constitucionais, assinale a opção correta: Normas
constitucionais de eficácia limitada são aquelas que dependem de integração infraconstitucional para que se opere a
plenitude de seus efeitos; assim, elas têm aplicabilidade mediata.
(TJPR-2017-CESPE): Nossa Constituição, como a maioria das cartas políticas contemporâneas, contém regras de
diversos tipos, funções e naturezas, por postularem finalidades diferentes, mas coordenadas e inter-relacionadas entre si,
formando um sistema de normas que se condicionam reciprocamente. Algumas delas são plenamente eficazes e de
aplicabilidade imediata; outras são de eficácia reduzida, dependem de legislação que lhes integre o sentido e determine
sua incidência; não são de aplicabilidade imediata, mas são aplicáveis até onde possam. José Afonso da Silva.
Aplicabilidade das normas constitucionais. 6.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 47 (com adaptações). Tendo o
fragmento de texto de José Afonso da Silva como referência inicial, assinale a opção correta com relação à eficácia das
normas constitucionais e aos princípios e à interpretação da CF: Para o STF, a norma que estabelece o direito à
aposentadoria especial dos servidores públicos tem eficácia limitada. BL: SV 33 do STF.
(MPSC-2016): Normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que apresentam aplicabilidade indireta, mediata
e reduzida, porque só incidem totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a
aplicabilidade.
(MPMT-2012): A norma “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição
social: [...] proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei” (art. 7º, XX, CF/88) é de
eficácia limitada de princípio programático.
(TJMG-2012): As normas constitucionais chamadas de eficácia limitada, de acordo com a doutrina brasileira,
apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida.
(TJPR-2012-UFPR): O art. 7º, XI da CF, que institui o direito do trabalhador à “participação nos lucros, ou resultados,
desvinculada da remuneração e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei”, veicula norma de
eficácia limitada.
Outro exemplo é a ADPF (CRFB/88, art. 102, § 1º): somente após o advento da Lei nº 9.882 é que esta
ação pôde ser proposta.
É o caso também do art. 88, da CF/88, segundo o qual “a lei disporá sobre a criação e extinção de
Ministérios e órgãos da administração pública.”
As normas definidoras de princípios institutivos ou organizativos podem ser impositivas (quando
impõem ao legislador uma obrigação de elaborar a lei regulamentadora) ou facultativas (quando
estabelecem mera faculdade ao legislador). O art. 88, da CF/88, é exemplo de norma impositiva; como
exemplo de norma facultativa citamos o art. 125, § 3º, CF/88, que dispõe que a “lei estadual poderá criar,
mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual”.
12.1.3.2. Normas (declaratórias) de princípios programáticos220

São aquelas que fixam diretrizes indicativas de fins e objetivos a serem perseguidos pelos poderes
públicos. “Programático” vem de programa de ação, que é estabelecido pela norma a ser implementado
pelos poderes públicos. É, portanto, uma norma de resultado, e não de meio.
São aquelas que estabelecem tarefas, objetivos ou programas de ação a serem implementados pelos
poderes públicos.
Atualmente, a norma de princípio programático deve ser compreendida como vinculante e
obrigatória.
Exemplo: art. 3º da CRFB/88 (objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil), ou seja,
estabelece objetivos, que dependem de medidas governamentais, políticas públicas para que possam ser
alcançados.
Outro exemplo é o art. 196 da CF/88 (“a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”). Cabe destacar que a presença de normas
programáticas na Constituição Federal é que nos permite classificá-la como uma Constituição-dirigente.
É importante destacar que as normas de eficácia limitada, embora tenham aplicabilidade reduzida e
não produzam todos os seus efeitos desde a promulgação da Constituição, possuem eficácia jurídica.
GUARDE BEM ISSO: A eficácia dessas normas é limitada, porém existente. Diz-se que as normas de
eficácia limitada possuem eficácia mínima. Diante dessa afirmação, cabe-nos fazer a seguinte pergunta:
quais são os efeitos jurídicos produzidos pelas normas de eficácia limitada?
As normas de eficácia limitada produzem imediatamente, desde a promulgação da Constituição, dois
tipos de efeitos: i) efeito negativo; e ii) efeito vinculativo.
O efeito negativo consiste na revogação de disposições anteriores em sentido contrário e na
proibição de leis posteriores que se oponham a seus comandos. Em outras palavras, não recepciona a
legislação anterior incompatível e de impedir a edição de normas em sentido oposto aos seus comandos. 221
Sobre esse último ponto, vale destacar que as normas de eficácia limitada servem de parâmetro para o
controle de constitucionalidade das leis.222
O efeito vinculativo, por sua vez, se manifesta na obrigação de que o legislador ordinário edite leis
regulamentadoras, sob pena de haver omissão inconstitucional, que pode ser combatida por meio
demandado de injunção ou Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. Ressalte-se que o efeito
vinculativo também se manifesta na obrigação de que o Poder Público concretize as normas programáticas
previstas no texto constitucional. A Constituição não pode ser uma mera “folha de papel”; as normas
constitucionais devem refletir a realidade político-social do Estado e as políticas públicas devem seguir as
diretrizes traçadas pelo Poder Constituinte Originário.
220
(PGM-Recife/PE-2022-CESPE): No que concerne às normas programáticas, assinale a opção correta: O Poder
Judiciário também é destinatário das normas programáticas.
#Atenção: O Poder Judiciário é um dos destinatários das normas programáticas, assim como o Poder Executivo e o
Poder Legislativo. O Poder Judiciário pode analisar se as políticas públicas adotadas estão em conformidade com as
normas programáticas estabelecidas na Constituição e, se for o caso, determinar a adoção de medidas para assegurar a
sua efetivação. Assim, o Poder Judiciário pode atuar como um agente de concretização das normas programáticas,
exigindo do Estado a implementação de políticas públicas que visem à concretização dos objetivos estabelecidos na
Constituição.
(PGM-POA/RS-2022-Fundatec): De acordo com a classificação desenvolvida por José Afonso da Silva na obra
“Aplicabilidade das Normas Constitucionais”, normas programáticas são caracterizadas pela: Eficácia limitada,
demandando interposição legislativa para ampliação da produção dos efeitos que se destina a produzir, ainda que
produzam, mesmo sem regulamentação, alguns efeitos.
221
(MPPB-2018-FCC): Normas constitucionais de eficácia limitada implicam a não-recepção da legislação
infraconstitucional anterior com elas incompatível.
222
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) MPPB-2018 (FCC); ii) TRF3-2022.
#Atenção: #PGM-Recife/PE-2022: #CESPE: Segundo a doutrina contemporânea, as normas
programáticas produzem efeitos específicos, o que lhes garante certo grau de imperatividade e efetividade.
(Fonte: https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/602/r14701.PDF?sequence=4&isAllowed=y). Desse
modo, as normas programáticas produzem efeitos específicos, o que lhes garante certo grau de imperatividade e
efetividade. Elas estabelecem um dever para o legislador ordinário, condicionando a legislação futura, com a
consequência de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem, condicionam a atividade discricionária da
Administração e do Judiciário, etc. Além disso, cumpre ressaltar que o sentido da discricionariedade das normas
programáticas é que a Administração Pública tem margem de escolha na maneira que conduzirá as políticas
públicas e não SE conduzirá tais políticas.
#Atenção: #TRF3-2022: #PGM-Recife/PE-2022: #CESPE: Segundo a doutrina contemporânea, as

normas programáticas produzem efeitos específicos, o que lhes garante certo grau de imperatividade e
efetividade. (Fonte: https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/602/r14701.PDF?sequence=4&isAllowed=y).
#Atenção: #Resumo: Sobre as normas constitucionais:

 De EFICÁCIA PLENA = direta, imediata, integral; Palavras-chave: não tem restrição.
 De EFICÁCIA CONTIDA = direta, imediata, não-integral; Palavras-chave: Há restrição, salvo,

exceção. Em regra, sempre que houver a expressão como "salvo disposição em lei" será norma de
eficácia contida
 De EFICÁCIA LIMITADA = indireta, mediata, não-integral; Exemplo de prova: greve do servidor

público civil = moldes de lei específica. Palavras-chave: lei complementar estabelecerá regras acerca
do FGTS... norma para o futuro. Em regra, sempre que houver expressões como "a lei disporá", "nos
termos da lei", ou " lei complementar" será norma de eficácia limitada.
12.1.4. Outras classificações

12.1.4.1. Normas constitucionais de eficácia absoluta (ou supereficazes), eficácia plena, eficácia relativa
restringível, eficácia relativa complementáveis ou dependentes de complementação (Maria Helena Diniz)
Outra classificação das normas constitucionais bastante cobrada em concursos públicos é aquela
proposta por Maria Helena Diniz, explanada a seguir.
1) Normas com eficácia absoluta:

A norma de eficácia absoluta é aquela norma que tem aplicabilidade direta, imediata e integral. A
norma de eficácia absoluta, por ter aplicabilidade integral, não pode sofrer restrição, nem por lei, nem por
Emenda à Constituição.
São aquelas que não podem ser suprimidas por meio de emenda constitucional.
O que Maria Helena Diniz denomina de normas de eficácia absoluta são as cláusulas pétreas.
Exemplo: art. 14 da CF/88: sufrágio universal, voto direto e secreto são cláusulas pétreas previstas no
art. 60, §4º da CF, não podendo ser restringidas nem por lei, nem por Emenda.
2) Normas com eficácia plena:

O conceito utilizado pela autora é o mesmo aplicado por José Afonso da Silva para as normas de
eficácia plena. Destaque-se que essas normas se assemelham às de eficácia absoluta por possuírem, como
estas, aplicabilidade imediata, independendo de regulamentação para produzirem todos os seus efeitos. A
distinção entre elas se dá pelo fato de as normas com eficácia plena poderem sofrer emendas tendentes a
suprimi-las.
Assim, a norma com eficácia plena é a norma que não pode sofrer restrição por lei, mas pode sofrer
restrição por Emenda Constitucional.
3) Normas com eficácia relativa restringível: 223

Correspondem às normas de eficácia contida de José Afonso da Silva, referidas anteriormente. Essas
normas possuem cláusula de redutibilidade (podem ser restringidas), possibilitando que atos
infraconstitucionais lhes componham o significado. Além disso, sua eficácia poderá ser restringida ou
suspensa pela própria Constituição.
Manoel Jorge e Silva Neto ("Curso de Direito Constitucional", p. 142) explica que “as normas com
eficácia relativa restringível tem aplicabilidade direta e imediata, podendo, todavia, ter a sua amplitude reduzida em
razão de sobrevir texto legislativo ordinário ou mesmo sentença judicial que encurte o seu espectro de incidência, como é
a hipótese, por exemplo, do direito individual à inviolabilidade do domicilio quando, no particular, é possível, por
determinação judicial, que se lhe promova restrição (art. 5º, XI, da Constituição). Tal fato, no entanto, não conduz à
223
#Atenção: Tema cobrado na prova da PGEPA-2022 (CESPE).
ilação de que a eficácia de tais preceitos é contida pela lei ou por outro ato referida pelo Texto Constitucional porque, em
verdade, poderá ou não, contingencialmente, advir a contenção do espectro constitucional por normatividade inferior” .
224
4) Normas com eficácia relativa complementáveis ou dependentes de complementação:

São equivalentes às normas de eficácia limitada de José Afonso da Silva, ou seja, dependem de
legislação infraconstitucional para produzirem todos os seus efeitos.
Alguns autores consideram, ainda, a existência de normas constitucionais de eficácia exaurida e
aplicabilidade esgotada. São normas cujos efeitos cessaram, não mais apresentando eficácia jurídica. É o
caso de vários dispositivos do ADCT da CF/88.
12.1.4.2. Normas de eficácia exaurível e de eficácia exaurida (ou esvaída) (Uadi Lammêgo Bulos)225
A norma de eficácia exaurível é aquela que terá sua eficácia extinta após ser aplicada ao caso concreto.
A norma de eficácia exaurida é a norma que, por já ter sido aplicada ao caso concreto, exauriu sua
eficácia. As normas do ADCT preveem uma hipótese e, quando esta hipótese ocorre, elas exaurem a sua
eficácia, pois completam a transição para a qual foram criadas.
Exemplo: normas dos ADCT, art. 3º (revisão constitucional): antes da revisão era uma norma de
eficácia exaurível; após a revisão, tornou-se uma norma de eficácia exaurida.
13. Fenômenos de direito constitucional intertemporal (aplicação das normas constitucionais no tempo)
A pergunta que precisamos responder agora é a seguinte: quais os efeitos da entrada em vigor de uma
nova Constituição?
O Poder Constituinte Originário, ao se manifestar, elaborando uma nova Constituição, está, na
verdade, inaugurando um novo Estado, rompendo com a ordem jurídica anterior e estabelecendo uma
nova. Como consequência disso, são os efeitos da entrada em vigor de uma nova Constituição:
13.1. Desconstitucionalização226
Quando do surgimento de uma nova Constituição, ocorrem duas situações distintas com as normas
constitucionais anteriores:
I) A Constituição propriamente dita (normas materialmente constitucionais) fica inteiramente
revogada;
II) As leis constitucionais (normas formalmente constitucionais), cujo conteúdo for compatível com o
da nova ordem constitucional, são recepcionadas como normas infraconstitucionais. Por isso, o nome
desconstitucionalização.227
224
(MPT-2020): Sobre a aplicabilidade das normas constitucionais, examine a assertiva seguinte: A norma constitucional
com eficácia relativa restringível tem aplicabilidade direta e imediata, podendo, todavia, ter a amplitude reduzida em
razão de sobrevir texto legislativo ordinário ou mesmo sentença judicial que encurte o espectro normativo, como é, por
exemplo, o direito individual à inviolabilidade do domicílio, desde que é possível, por determinação judicial, que se lhe
promova restrição.
225
226
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TRF4-2012; ii) MPGO-2013; iii) MPT-2020; iv) PCPR-2021 (UFPR); v) MPAC-
2022 (CESPE).
227
(MPSE-2022-CESPE): Acerca do direito constitucional intertemporal, julgue o item a seguir: O fenômeno da
desconstitucionalização significa que as normas constitucionais de uma Constituição revogada permanecem no mundo
jurídico como normas ordinárias.
#Atenção: A desconstitucionalização se refere ao processo em que normas que antes estavam previstas na Constituição
perdem sua condição de normas constitucionais e passam a ser regidas por leis ordinárias ou outras normas
infraconstitucionais. Nesse processo, as normas da Constituição anterior continuam vigentes, mas são rebaixadas ao
nível de norma infraconstitucional na nova ordem jurídica. Apesar de existir uma recepção das normas da Constituição
anterior, elas não fazem mais parte da nova ordem constitucional e devem se submeter a ela como normas ordinárias.
Isso significa que, embora ainda tenham validade, as antigas normas constitucionais não possuem mais o status de
norma suprema, hierarquicamente superior às demais normas jurídicas.
(DPEAP-2022-FCC): Considerando o tema processo legislativo, a manutenção em vigor de Constituição anterior que,
porém, perde a sua hierarquia constitucional para operar como legislação comum é conhecida como
desconstitucionalização.
(MPMG-2021): Assinale a alternativa correta: A ideia da “desconstitucionalização” reconhece a recepção de preceitos
constitucionais anteriores, porém na condição de direito ordinário, e desde que compatíveis com a nova ordem
constitucional.
(Téc. Legisl./ALESE-2018-FCC): À luz da Teoria Geral da Constituição, a desconstitucionalização é o fenômeno
jurídico que prevê que as normas da constituição anterior são recepcionadas pela nova ordem como normas
infraconstitucionais.
(PGESP-2009-FCC): A nova Constituição revoga as normas da Constituição anterior com ela incompatíveis e as que
digam respeito a matéria por ela inteiramente regulada (normas materialmente constitucionais). Quanto às demais
normas inseridas na Constituição pretérita (normas apenas formalmente constitucionais, compatíveis com a nova
As normas constitucionais anteriores são recepcionadas pela nova Constituição com status
infraconstitucional.
É com base na distinção de Carl Schmitt (concepção política) que Esmein desenvolveu a teoria da
desconstitucionalização: Quando uma nova Constituição é criada, a constituição propriamente dita (decisão
política fundamental) é inteiramente revogada, sendo recepcionadas as leis constitucionais, com status
Carl Schimitt adota a concepção política de Constituição, sendo que ele diferenciava dois fenômenos:
1) Constituição propriamente dita: é apenas aquilo que decorre de uma decisão política fundamental
(cria normas materialmente constitucionais). Esse conceito se assemelha com as normas materialmente
constitucionais, sendo aquelas normas que tem o conteúdo próprio de uma Constituição, que decorrem de
uma decisão política fundamental (direitos fundamentais, normas relacionadas à estrutura do Estado,
organização dos poderes). Todo o restante das normas não chamadas de leis constitucionais.
2) Leis Constitucionais: são as outras normas que não decorrem de uma decisão política fundamental
do Estado (leis formalmente constitucionais).
Exemplo: CRFB/88, art. 242, § 2º: é uma norma formalmente constitucional, não sendo uma norma
materialmente constitucional. No caso de 2025 ser feita uma nova CF no Brasil que não faça qualquer
referência ao Colégio, de acordo com a teoria da desconstitucionalização essa norma formalmente
constitucional seria recepcionada pela CF de 2025 como uma norma infraconstitucional, já que não haveria
nenhuma incompatibilidade.
Esta teoria não é admitida pela maioria da doutrina no direito brasileiro228, salvo se houver previsão
expressa (ou seja, se a própria Constituição disser que normas da Constituição anterior serão recebidas com
status de lei).229
Cabe destacar, nesse sentido, que a desconstitucionalização é fenômeno que somente ocorrerá quando
houver determinação expressa do Poder Constituinte Originário. No Brasil, enfatizamos mais uma vez, não
se adotou a tese da desconstitucionalização.
Com relação à Constituição de 1988, ocorreu a chamada revogação por normação geral (prevista na
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), hipótese em que a lei trata inteiramente da matéria
tratada pela anterior, substituindo-a.
13.2. Recepção230
Quando do surgimento de uma nova Constituição, ocorrem dois fenômenos em relação às normas
infraconstitucionais anteriores:
I) As materialmente compatíveis com o novo texto constitucional são recepcionadas; 231
Constituição), entende-se que continuam a vigorar, porém em nível ordinário, dando ensejo ao fenômeno
desconstitucionalização.
228
Essa teoria da desconstitucionalização não é admitida no Brasil. Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Pontes de Miranda
admitem essa teoria no Brasil, mas grande parte da doutrina não a admite.
229
(TJSC-2010): A desconstitucionalização é o fenômeno por meio do qual as normas da Constituição anterior, desde que
compatíveis com a nossa ordem constitucional, permanecem em vigor com status de lei infraconstitucional. No jurídico
pátrio, o fenômeno somente será percebido quando a nova Constituição expressamente o prever.
230
#Atenção: Tema cobrado nas provas i) PCRN-2009 (CESPE); ii) TRF4-2012; iii) MPGO-2013/2019; iv) MPCE-2020
(CESPE); v) TCDF-2021 (CESPE); vi) MPAC-2022 (CESPE); vii) PCSP-2022 (VUNESP).
231
(MPSE-2022-CESPE): Acerca do direito constitucional intertemporal, julgue o item a seguir: Segundo a teoria da
recepção, uma nova Constituição revoga toda a legislação anterior com ela incompatível.
#Atenção: Segundo a teoria da recepção, a Constituição é a norma fundamental de um ordenamento jurídico e possui
supremacia em relação às demais normas. Assim, uma nova Constituição pode revogar toda a legislação anterior que
seja incompatível com ela. Essa ideia está fundamentada no princípio da hierarquia das normas, que estabelece uma
ordem de preponderância entre as normas jurídicas. Nessa hierarquia, a Constituição ocupa o topo e é considerada a
norma de maior hierarquia. Portanto, qualquer norma infraconstitucional que contrarie a Constituição é considerada
inválida e deve ser revogada.
(MPGO-2019): A dinâmica constitucional diz respeito aos efeitos das normas constitucionais no tempo. Sobre essa
temática, assinale a alternativa correta: A incompatibilidade formal de uma norma, editada validamente sob a égide de
Constituição anterior, com a nova ordem constitucional não obsta a recepção da norma por essa nova ordem. Entretanto,
a norma editada de forma viciada, na vigência da Constituição anterior, ainda que materialmente compatível com a nova
ordem, não é por esta recepcionada, diante da impossibilidade de uma "constitucionalidade superveniente".
#Atenção: Dois pontos a serem analisados: A) Primeiro ponto: quando do surgimento de uma nova Constituição,
ocorrem dois fenômenos em relação às normas infraconstitucionais anteriores: (i) Aquelas que forem materialmente
compatíveis com o novo texto constitucional, ou seja, tiverem o conteúdo compatível com o conteúdo da nova
Constituição, serão recepcionadas pela Constituição; (ii) Aquelas que forem incompatíveis com a Constituição
(materialmente incompatíveis) não são recepcionadas. Portanto, o que importa, para fins de recepção, é o conteúdo da
norma, ou seja, que o conteúdo da lei seja compatível com o conteúdo da constituição (materialmente compatível), pouco
importando se há ou não compatibilidade formal. (Fonte: Marcelo Novelino); B) Segundo ponto: a constitucionalidade
superveniente ocorre quando uma norma inconstitucional, ao tempo de sua edição, torna-se compatível devido à
mudança do parâmetro constitucional. O entendimento adotado pelo STF é o de que a lei inconstitucional é ato nulo,
II) As materialmente incompatíveis não são recepcionadas (revogação, segundo alguns
doutrinadores).
Nos casos de não recepção, para a verificação de compatibilidade da norma com a Constituição, o
instrumento de controle abstrato cabível é a ADPF.232
O que importa, para fins de recepção, é o conteúdo da norma (materialmente compatível). O
fundamento é o princípio da unidade do ordenamento jurídico, que impede que uma norma incompatível
com a Constituição seja recepcionada por ela (o ordenamento jurídico deve ser um todo unitário e
coerente).233
Essa recepção ocorre para evitar vácuos legislativos (Ex.: Código Penal e CTN foram recepcionados,
pois, caso contrário, as pessoas não poderiam ser presas ou pagarem tributos). As leis infraconstitucionais
perdem o fundamento antigo e são materialmente compatíveis. 234
A incompatibilidade formal superveniente, portanto, não impede a recepção da norma: a norma,
contudo, ganha um novo status. Ex.: O CTN era nas outras Constituições lei ordinária, contudo, depois veio
a CF/88 e previu que as normas tributárias seriam previstas em lei complementar, assim, o CTN foi
recepcionado com status de lei complementar, sendo que apenas outra lei complementar pode alterar o CTN.
Essa é regra.
Há uma exceção, isto é, uma hipótese em que a incompatibilidade formal superveniente impede a
recepção: quando decorrente de uma mudança na repartição de competências da federação. Ou seja,
quando a competência era de um ente federativo e passa a ser de outro.235
Nesse caso, apenas o ente federativo menor pode recepcionar a norma do maior (Ex.: Municípios
podem recepcionar uma lei estadual, mas um Estado não pode recepcionar várias leis municipais).
Exemplo 1: A CF 1 atribuía competência originária do Município, contudo, advém uma nova CF
prevendo que essa competência seja atribuída à União (é uma inconstitucionalidade formal orgânica), sendo
que essa norma que era do Município não poderia ser recepcionada pela União (União não teria como
assim o vício de origem é insanável. A modificação do parâmetro constitucional não tem o condão de convalidar uma
lei originariamente inconstitucional, que já nasceu morta. (Fonte: https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2949720/o-
sistema-juridico-brasileiro-contempla-a-figura-da-constitucionalidade-superveniente-denise-cristina-mantovani-cera)
(PCRS-2018-Fundatec): O poder constituinte pode ser conceituado como o poder de elaborar ou atualizar uma
Constituição. A titularidade desse poder pertence ao povo, como aponta a doutrina moderna. Sobre as proposições em
relação ao tema, assinale a alternativa correta: Recepção é um processo abreviado de criação de normas jurídicas, pelo
qual a nova Constituição adota as leis já existentes, se com ela compatíveis, dando-lhes validade e evitando o trabalho de
se elaborar toda a legislação infraconstitucional novamente. Já a desconstitucionalização ocorre quando as normas da
Constituição anterior permanecem em vigor, desde que compatíveis com a nova ordem, mas com status de lei
(DPEAL-2017-CESPE): relação entre a Constituição e as normas jurídicas (constitucionais ou infraconstitucionais)
anteriores não pode ser reduzida a um único fenômeno, além de implicar diferenciados efeitos. Há de se levar em conta
o fato de se tratar tanto de uma nova ordem constitucional quanto de uma reforma constitucional que venha a se
manifestar em relação ao direito constitucional originário ou mesmo em relação à legislação infraconstitucional. Ingo
Sarlet, et al. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 187 (com adaptações). Entre as
situações que podem ocorrer no contexto descrito pelo texto, o Supremo Tribunal Federal (STF) admite a recepção de lei
anterior, desde que materialmente compatível com a nova Constituição.
(PGM-Fortaleza-2017-CESPE): Com a promulgação da CF, foram recepcionadas, de forma implícita, as normas
infraconstitucionais anteriores de conteúdo compatível com o novo texto constitucional.
(TRF4-2012): Assinale a alternativa correta: As normas infraconstitucionais anteriores à nova Constituição que sejam
materialmente compatíveis são por ela recepcionadas.
232
(MPSP-2011): Com relação à “recepção”, é correto afirmar que é significativa do fenômeno por meio do qual se
assegura a preservação das leis e atos normativos inferiores e anteriores à nova Constituição, desde que com ela
compatíveis. Em relação à legislação anterior à Constituição, não é cabível ação declaratória de inconstitucionalidade,
podendo eventual inconstitucionalidade ser impugnada no âmbito da arguição de descumprimento de preceito
fundamental.
233
(Anal. Administ./DPU-2010-CESPE): No que tange à supremacia constitucional e à vigência das normas, assinale a
opção correta: As normas jurídicas anteriores à CF devem respeitar a supremacia material da constituição atualmente
vigente, sob pena de não serem recepcionadas.
234
(Cartórios/TJRS-2019-VUNESP): O poder constituinte, expressão de poder do povo que culmina com a edição de
uma nova Constituição, tem estreita e direta ligação com a questão da compatibilidade das normas infraconstitucionais
com o novo Texto Maior. Nessa temática, portanto, é correto afirmar que pelo sistema da recepção das normas anteriores
à nova Constituição, é possível uma lei ordinária compatível com a nova Lei Maior ser recepcionada como lei
complementar.
(TRF4-2012): A recepção de lei ordinária como lei complementar pela Constituição posterior a ela só ocorre com
relação aos seus dispositivos em vigor quando da promulgação desta, não havendo que se pretender a ocorrência de
efeito repristinatório, porque o nosso sistema jurídico, salvo disposição em contrário, não admite a repristinação. BL: art.
2º, §3º da LINDB e STF, AI 235.800-AgR,Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 25-5-1999, 1ª Turma, DJ
de25-6-1999.
235
#Atenção: Tema cobrado nas provas i) MPGO-2013; ii) MPDFT-2015.
recepcionar mais de 5000 leis municipais - isso para recepcionar a lei de cada município – assim, como a
competência era do ente menor e depois passou para o ente maior não há como haver essa recepção formal.
Exemplo 2: A competência era da União e depois com a nova CF a competência foi para o Estado –
nesse caso pode haver a recepção porque é o do ente maior para o ente menor (estado recepciona lei federal).
Exemplo 3: A competência era do Estado e passa ao Município – é possível a recepção, porque a
competência era do ente maior e passou ao ente menor.
De forma didática, Marcelo Novelino resume muito bem o tema: “A incompatibilidade formal
superveniente, em regra, não impede a recepção. Existe, todavia, uma importante exceção a ser considerada. Caso ocorra
o deslocamento de competências federativas do ente menor para o maior, a legislação anterior não poderá ser
recepcionada. É o caso, por exemplo, de uma competência legislativa municipal ou estadual que, com o advento de uma
Constituição nova, passa a ser atribuída à União. Na hipótese inversa, ou seja, de alteração de competência legislativa de
um ente maior (União) para um ente menor (Estados ou Municípios), entendemos que a recepção deve ser admitida,
como regra, a fim de se evitar um vácuo legislativo.”236
Recepção material de normas constitucionais: A recepção pode ocorrer, também, em relação a normas
constitucionais.
Foi o que ocorreu, no Brasil, com relação ao art. 34 do ADCT: a Constituição de 1988 recepcionou
temporariamente o sistema tributário nacional instituído pela Constituição de 1969, pelo período de 5 meses,
até o início da vigência do novo sistema tributário. Esta recepção só é possível se houver previsão expressa.237
É plenamente possível que uma lei anterior à nova Constituição seja parcialmente recepcionada.
Alguns de seus dispositivos, por serem materialmente compatíveis com a nova ordem constitucional, são
recepcionados; outros, por serem incompatíveis, são revogados. A análise de compatibilidade deve ser
individualizada, artigo por artigo, inciso por inciso, parágrafo por parágrafo.
#EM RESUMO: Recepção é o fenômeno jurídico que se dá com o ingresso de norma pré-

constitucional no novo ordenamento jurídico constitucional, por conta de sua compatibilidade material,
sendo a incompatibilidade formal irrelevante (ver caso do CTN). É a forma de garantir a continuidade de um
sistema jurídico apesar de um novo texto constitucional. É largamente aceita pelo STF, aparecendo em
diversos julgados.238
13.2.1. Promulgação de Emendas Constitucionais

As emendas constitucionais, como se sabe, são obra do Poder Constituinte Derivado. A pergunta que
se faz é a seguinte: o que ocorre com as leis anteriores à emenda constitucional que com ela forem
materialmente incompatíveis?
Suponha que uma lei “X”, editada em 2011, seja materialmente incompatível com uma emenda
constitucional “Y”, de 2012. A consequência disso é que a lei “X” será revogada. Não há que se dizer que lei
“X tornou-se inconstitucional pois, como já sabemos, não se aceita, no Brasil, a tese da inconstitucionalidade
superveniente.
Nesse sentido, o princípio da recepção também se aplica no caso de emenda constitucional. Assim, o
que se dá, no caso de edição de emenda constitucional, é a revogação do direito ordinário anterior, se com
ela desconforme, ou a manutenção de sua validade, caso ele seja com ela compatível. 239 O entendimento
reafirmado pelo STF no julgamento da ADI 02/1992, de relatoria do Min. Paulo Brossard, é de que, por
razões óbvias, sendo a emenda constitucional de maior hierarquia, pode sim revogar leis ordinárias e leis
complementares. Vejamos o seguinte trecho:
A lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição em si. A lei é
constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional, na medida em que a desrespeita,
dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há
de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior
não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia
infringir a Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis
anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa
de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não
236
NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 197-198
237
(DPEBA-2010-CESPE): O denominado fenômeno da recepção material de normas constitucionais somente é admitido
mediante expressa previsão na nova Constituição.
238
#Atenção: Tema cobrado na prova do MPCE-2020 (CESPE).
239
(TJSE-2008-CESPE): Determinada lei ordinária, sancionada em 1973, disciplina uma dada matéria. Entretanto, a CF
dispôs que a mesma matéria agora deverá ser disciplinada por lei complementar. Diante dos fatos acima narrados, é
correto afirmar que a lei de 1973 pode ser revogada por emenda constitucional.
revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária.
Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que cinquentenária [grifo nosso]. (STF.
PLENO. ADI 2-1/DF. Rel. Min. Paulo Brossard. Julgamento em 06.02.1992. DJ 21.11.1997.)240
Por outro lado, as normas infraconstitucionais editadas após uma emenda constitucional e que com
ela sejam incompatíveis, poderão ser declaradas inconstitucionais.
13.2.2. Recepção e Vacatio Legis

Nem sempre as leis entram em vigor na data de sua publicação. É bem comum que haja um período
de “vacatio legis”, no qual a lei está vacante, não podendo ser aplicada. Isso existe para evitar a surpresa,
permitindo que os cidadãos e os Poderes Públicos se adaptem às novas regras.
A pergunta que se faz, então, é a seguinte: o que ocorre quando uma Constituição é promulgada e,
nessa data, existe uma lei em período de “vacatio legis”?
A doutrina considera que a lei vacante não será recepcionada pela nova ordem constitucional. Isso
porque a recepção somente se aplica às normas que estejam em vigor no momento da promulgação da
Constituição. Como a lei ainda não está em vigor, por estar em seu período de “vacatio legis”, ela não será
recepcionada.
13.2.3. Direito pré-constitucional inconstitucional face à constituição pretérita241

Estamos, aqui, nos referindo àquelas normas editadas sob a égide da Constituição pretérita, mas que
com ela são incompatíveis. Essas normas serão recepcionadas pela nova Constituição caso sejam com esta
materialmente compatíveis?
Como já se sabe, o exame de constitucionalidade de uma lei somente será possível face à
Constituição sob a égide da qual ela foi editada.
Assim, uma lei editada sob a égide da Constituição de 1967 não poderá ter sua constitucionalidade
examinada frente à Constituição de 1988. A constitucionalidade dessa lei somente poderá ser aferida frente à
Constituição de 1967, que lhe é contemporânea. 242
Nessa ótica, uma lei editada em 1980 poderá ser considerada inconstitucional perante a Constituição
de 1967, mas materialmente compatível com a Constituição de 1988. A Constituição de 1988 poderá, então,
recepcioná-la?
Não. A lei de 1980 já nasceu inválida porque incompatível com a Constituição da época. Assim, não
poderá ser recepcionada pela nova Constituição; com efeito, um dos requisitos essenciais para que uma
norma seja recepcionada é que ela seja válida perante a Constituição de sua época (Constituição pretérita).
13.3. (In)constitucionalidade superveniente

Definição: Ocorre quando uma norma originariamente inconstitucional é constitucionalizada em
razão do surgimento de uma nova Constituição ou emenda. Neste caso, portanto, há uma norma que nasce
inconstitucional, mas, graças a uma mudança de parâmetro (nova Constituição ou emenda à Constituição),
passa a ser compatível com a Lei Maior.
240
(MPSP-2019): Assinale a alternativa correta: De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a
superveniência de uma nova Constituição não torna inconstitucionais os atos estatais a ela anteriores e que, com ela,
sejam materialmente incompatíveis: revoga-as. Trata-se de juízo negativo de recepção, inviabilizando, assim, a ação
direta de inconstitucionalidade.
(DPEMG-2019): A respeito do sistema brasileiro de controle concentrado de constitucionalidade, assinale a alternativa
correta: Prevalece o princípio da nulidade absoluta da lei inconstitucional, que pode ter seus efeitos restringidos pelo
STF, com a aplicação da técnica da “modulação dos efeitos da decisão”.
#Atenção: De fato, como regra, vigora em nosso ordenamento a denominada teoria da nulidade, a qual determina que,
ao se declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, afeta-se o plano de sua validade. Trata-se, nesse sentido,
de ato declaratório que reconhece uma situação pretérita, qual seja, o “vício CONGÊNITO”, de “nascimento” do ato
normativo. Apesar disso, pode o Supremo, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, modular
os efeitos da decisão, de forma a fixar uma data a partir da qual a norma inquinada de inconstitucionalidade deixará de
viger.
241
242
(DPU-2015-CESPE): Quanto ao controle de constitucionalidade, julgue o item a seguir: É possível o controle judicial
difuso de constitucionalidade de normas pré-constitucionais, desde que não se adote a atual Constituição como
parâmetro.
#Atenção: Pedro Lenza explica: “O STF não admite a teoria da inconstitucionalidade superveniente de ato normativo produzido
antes da nova Constituição e perante o novo paradigma. Nesse caso, fala-se em compatibilidade e aí haverá recepção, ou em revogação
por inexistência de recepção. Nesse sentido, deixa claro o STF que vigora o princípio da contemporaneidade, ou seja, uma lei só é
constitucional perante o paradigma de confronto em relação ao qual ela foi produzida.” (LENZA, 2013, p. 215). Desta forma, é
possível ser feito controle de constitucionalidade, por meio difuso, de uma norma anterior à CF/88. Contudo, o controle
constitucional dessa norma deverá ter como parâmetro a Constituição vigente no período em que foi publicada e não a
CF/88.
Gilmar Mendes, citando Canotilho, explica que a inconstitucionalidade superveniente se refere, em
princípio, à contradição dos atos normativos com as normas e princípios materiais da Constituição e não à
contradição com as regras formais ou processuais do tempo da sua elaboração. Em outras palavras, a
inconstitucionalidade superveniente ocorre quando uma lei, que era constitucional ao tempo de sua edição,
passa a ser constitucional em razão de uma modificação no parâmetro constitucional, que a torna
incompatível com a Constituição agora em vigor.
Hans Kelsen sustentava que a lei inconstitucional era um ato apenas anulável, isto é, depende de uma
decisão de caráter constitutivo (pode ser constitucionalizada). Já a doutrina e a jurisprudência norte-
americanas sempre defenderam que a lei inconstitucional é um ato nulo (não pode ser constitucionalizada).
Assim, de acordo com a tese que se adote, admitir-se-á ou não a constitucionalidade superveniente.
Em se dizendo que a lei inconstitucional é um ato anulável, a decisão tem natureza constitutiva.
Neste caso, se a lei não foi declarada inconstitucional, ela pode ser constitucionalizada. Assim, admitir-se-ia
a constitucionalidade superveniente.
Todavia, caso se adote a tese norte-americana, entendendo-se que a norma inconstitucional já nasce
incompatível com a Constituição (vício insanável de origem), a decisão será apenas declaratória. Neste
caso, a constitucionalidade superveniente não pode ser admitida.
No Brasil, prevalece /a tese de que a lei inconstitucional é um ato nulo, não se admitindo, por
conseguinte, a constitucionalidade superveniente. Nesse sentido: ADI nº 2.158 e ADI nº 2.189.
Em resumo, para o STF como a natureza da lei inconstitucional é a de um ATO NULO, esse vício de
origem não pode ser sanado. Por isso, o Tribunal não admite a constitucionalidade superveniente. 243 Vigora
o princípio da contemporaneidade, ou seja, uma lei só é constitucional perante o paradigma de confronto em
relação ao qual ela foi produzida. A norma não será recepcionada, ocorrendo a revogação.
13.4. Efeito repristinatório tácito (represtinação tácita)

Efeito repristinatório tácito = alguns concursos públicos e alguns doutrinadores denomina esse
fenômeno de repristinação tática (não é mesma coisa).
O efeito repristinório tácito consiste na restauração automática da vigência de uma norma
aparentemente revogada.
A repristinação tácita, a seu turno, consiste na restauração automática da vigência de uma norma
efetivamente revogada.
Via de regra, o efeito repristinação tácito é vedado pela CF e pelas normas infraconstitucionais.
O art. 2o, § 3º, da LINDB dispõe que “salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a
lei revogadora perdido a vigência”. Ou seja, no Direito brasileiro admite-se apenas a repristinação expressa, e
não a repristinação tácita.
Exemplo: Lei A – Lei B revoga lei A – Lei C revoga lei B = A lei A não volta a ter vigência
automaticamente em razão da Lei B ter sido revogada pela lei C. No entanto, se a lei C prever
expressamente que a lei A volta a ter vigência pode haver esse efeito chamado de repristinatório (efeito
repristinatório expresso).244
Ocorre que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro é uma norma infraconstitucional, não
vinculando a CF, sendo que no Direito Constitucional a repristinação tácita não é admitida por razões de
segurança jurídica e para não comprometer a estabilidade das relações sociais – o entendimento do direito
constitucional é o mesmo do direito infraconstitucional (LINDIB).
Portanto, no âmbito do Direito Constitucional também não se admite a repristinação tácita; o
fundamento, contudo, é diferente:
(i) princípio da segurança jurídica e
(ii) princípio da estabilidade das relações sociais. A ida e vinda de normas causaria uma
instabilidade muito grande nas relações sociais.
Ex: CF/46 CF/67/69 CF/88

= A revogação da CF de 67 pela CF de 88 não faz com que as normas da CF de 46 volte. 245
243
(DPEMG-2019): A respeito do sistema brasileiro de controle concentrado de constitucionalidade, assinale a alternativa
correta: Inadmite-se, em regra, o fenômeno da inconstitucionalidade superveniente, também conhecido como “processo de
inconstitucionalização”.
(TJMS-2012): Se uma lei fere o processo legislativo previsto na Constituição sob a qual foi editada e, até o advento da
nova Constituição, não fora objeto de controle de constitucionalidade, ela não pode ser recebida pela nova Constituição,
uma vez que o STF já se manifestou contra a adoção da teoria da constitucionalidade superveniente.
244
(TJPE-2011-FCC): No Direito brasileiro vigora a seguinte regra sobre a repristinação da lei: “salvo disposição em
contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”. BL: art. 2º, §3º da LINDB.
245
(PCSP-2022-VUNESP): Poder constituinte originário é o que cria uma Constituição. Assinale a alternativa correta,
considerando as características desse importante instituto jurídico: O princípio da segurança das relações jurídicas não
permite a restauração da eficácia de lei que perdeu vigência com o advento de uma nova Constituição, quando esta é
revogada por uma terceira Constituição.
Embora a repristinação tácita não seja admitida, o efeito repristinatório tácito pode ocorrer em alguns
casos em que a revogação da norma é apenas aparente.
Há duas situações em que ocorrem efeito repristinatório tácito246:
1) Lei 9868/99 (art. 11, §2º) – ADI e ADC – A lei prevê a concessão de liminar em ação direta de
inconstitucionalidade.
Ex.: Lei A é revogada pela lei B, porém, em vez da lei B ser revogada por uma lei C (repristinação
norma), essa lei B é suspensa pelo STF em razão de uma medida cautelar concedida na ADI para suspender
a lei B. De acordo com essa previsão ao suspender liminarmente a lei B, se o STF nada falar, a lei A
automaticamente volta a produzir os seus efeitos. Para que a lei A não tenha esse efeito repristinatório tácito
o STF tem que dizer expressamente que a lei A não produzirá efeitos.
2) Imagine que a Lei A foi revogada pela Lei B, em uma decisão do STF em ADI, sendo essa decisão
definitiva de mérito (não é cautelar), sem haver modulação temporal dos efeitos, logo a decisão tem efeito ex
tunc, retroagindo desde a sua criação, quando ela revogou a lei A. Assim, se a Lei B é inconstitucional desde
a sua origem, ela não poderia ter revogado uma lei válida. Por isso, nesse caso a lei A que supostamente
havia sido revogada pela lei B (que nasceu inconstitucional) continua a produzir os seus efeitos, é como se a
lei B nunca tivesse existido.
13.5. Mutação constitucional (expressões sinônimas: mutação normativa, transição constitucional,

mutação constitucional silenciosa, vicissitudes constitucionais tácitas, processo indireto, processo não
formal ou processo informal de mudança da Constituição)247
São processos informais de alteração do conteúdo da Constituição sem modificação de seu texto.
Contrapõe-se à reforma constitucional, pois nesta existe um processo formal de alteração da Constituição; na
mutação há também uma alteração no conteúdo da Constituição, mas através de processos informais. 248
246
(MPPI-2012-CESPE): O efeito repristinatório não é automático. Apenas excepcionalmente a lei revogada voltará a
viger quando a lei revogadora for declarada inconstitucional ou quando for concedida a suspensão cautelar da eficácia
da norma impugnada.
247
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TRF3-2011; ii) MPF-2011; iii) Cartórios/TJSE-2014 (CESPE); iv) PGEMS-2014;
v) PGEPI-2014 (CESPE); vi) PGEPR-2015 (PUCPR); vii) TRT1-2015 (FCC); viii) MPF-2017; ix) PCSP-2018 (VUNESP); x)
MPT-2020; xi) MPAP-2021 (CESPE); xii) Cartórios/TJSC-2021 (FGV); xiii) MPM-2021; xiv) MPAC-2022 (CESPE); xv)
DPERS-2022 (CESPE); xvi) TRF4-2022; xvii) PGDF-2022 (CESPE); xviii) PGEPA-2022 (CESPE); xix) PGM-Recife/PE-2022
(CESPE).
248
(DPEPB-2022-FCC): A mutação constitucional pressupõe que há nova interpretação sem alteração do texto.
(MPAP-2021-CESPE): Com relação ao fenômeno da mutação constitucional, julgue o item a seguir: Esse fenômeno é
um meio informal de se alterar a Constituição sem se modificar seu texto formal.
(DPERR-2021-FCC): A modificação constitucional em que não há vontade de alterar o texto, mas é reflexo da
sociedade sobre a qual este incide, é conhecida como mutação constitucional.
(MPM-2021): Assinale a alternativa correta: O reconhecimento de uma mutação constitucional em um certo sentido,
em geral leva em consideração um ambiente sociocultural que a ampara.
(TJRS-2018-VUNESP): No ano de 2017, o Min. Rel. Luís Roberto Barroso suscitou, no âmbito do STF, uma questão de
ordem na Ação Penal (AP) 937, defendendo a tese de que o foro de prerrogativa de função deve ser aplicado somente aos
delitos cometidos por um deputado federal no exercício do cargo público ou em razão dele. O julgamento se encontra
suspenso por um pedido de vistas, mas, se prevalecer o entendimento do Ministro Relator, haverá uma mudança de
posicionamento do STF em relação ao instituto do foro de prerrogativa de função, que ocorrerá independentemente da
edição de uma Emenda Constitucional. A hermenêutica constitucional denomina esse fenômeno de mutação informal da
Constituição. BL: Info 900, STF.
#Atenção: É o que se depreende do seguinte excerto da questão: “haverá uma mudança de posicionamento do STF em
relação ao instituto do foro de prerrogativa de função, que ocorrerá independentemente da edição de uma Emenda Constitucional é o
fenômeno” da mutação constitucional, que representa a possibilidade de alteração da Constituição sem passar por seu
processo formal de modificação, que ocorre mediante emenda constitucional. A alteração é feita por um processo
informal, que modifica o significado da norma, sem alterar o seu texto.
(DPESC-2017-FCC): No âmbito da interpretação constitucional, considere: A mutação constitucional caracteriza-se,
entre outros aspectos, pela alteração do significado de determinada norma da Constituição sem que tenha ocorrido
qualquer modificação do seu texto.
(DPEAC-2017-CESPE): A mutação constitucional é justificada pelas modificações na realidade fática e na percepção do
direito.
(TJSP-2017-VUNESP): A mutação Constitucional está ligada à plasticidade de que dotadas certas normas
constitucionais, que implica, que sem que se recorra a mecanismo constitucionalmente previsto, na possibilidade de
alteração de significado, sem alteração do signo linguístico, condicionada a lastro democrático – demanda social efetiva,
– estando, portanto, fundada na soberania popular.
#Atenção: Retirada do livro do Min. Luís Roberto Barroso - Curso de Direito Constitucional, capítulo 5, edição de 2015,
págs 158 e 160.
(MPF-2017): Assinale a alternativa correta: Quando o Judiciário reconhece uma mutação constitucional num
determinado sentido, geralmente tem em conta um ambiente sociocultural que a ampara.
Na reforma constitucional existe um processo formal de alteração da CF (art. 60 da CF – quórum de
3/5, dois turnos de votação, promulgação pelas mesas da Câmara e do Senado). Assim, na mutação
constitucional não existe uma forma a ser observada, sendo alterado o conteúdo sem que o texto da CF seja
alterado.
A tese da mutação constitucional foi introduzida no direito constitucional por Laband e,
posteriormente, tratada de forma mais ampla e técnica por Jellinek, em clara contraposição à reforma
constitucional. Desde então, passou a ser utilizado de forma genérica, não havendo uma unanimidade em
relação ao seu conteúdo e limites. Diversamente da emenda, processo formal de alteração da Lei
Fundamental (CF, art. 60), a mutação ocorre por meio de processos informais de modificação do significado
da Constituição sem alteração de seu texto. Altera-se o sentido da norma constitucional sem modificar as
palavras que a expressam. Tal mudança poderá ocorrer com o surgimento de um novo costume
constitucional ou pela via interpretativa, isto é, há dois mecanismos para se implementar uma mutação
constitucional:
(i) os costumes constitucionais
No Brasil como a CF/88 é prolixa não há muitos costumes constitucionais, salvo o voto de liderança
(quando a matéria é objeto de consenso entre os parlamentares a própria liderança do partido voto
favoravelmente sobre aquele texto – esse voto de liderança não tem previsão normativa).
(ii) a interpretação.
Em se tratando de constituições escritas, a maneira mais usual é através da interpretação: quando há
uma nova interpretação de um dispositivo constitucional, modifica-se o sentido daquele dispositivo sem
alterar o seu texto.
A norma é o produto da interpretação: interpretam-se textos e aplicam-se normas. Como texto e
normas são coisas diferentes, é possível mudar o conteúdo da Constituição sem mudar o seu texto, pois o
dispositivo permanece com a mesma redação, mas o sentido a ele atribuído passa a ser diferente.
Exemplo: princípio da individualização da pena: Houve uma mudança do STF na interpretação desse
princípio. A jurisprudência antiga do STF era no sentido de que esse princípio (art. 5º, inciso XLVI) não era
lesionado na lei dos crimes hediondos que vedava a progressão de regime. No HC 82959 o STF passou a dar
novo entendimento a esse princípio, passando a entender que esse princípio estava sendo lesado com a
proibição de progressão de regime.249
Pressupostos de legitimidade de uma mutação constitucional: (i) compatibilidade com o programa

normativo e (ii) não violação de princípios estruturais (estruturantes). A proposta de mutação constitucional
do art. 52, inciso X, está na Reclamação 4335, tendo sido acolhida pelos Min. Gilmar Mendes e Eros Grau,
sendo rejeitada, contudo, pelos outros ministros. Segundo essa orientação, o Senado apenas daria
publicidade àquela decisão do STF, pois ela já teria efeito erga omnes. Se aceita fosse essa mutação haveria
violação do texto da CF que fala em suspensão, não em publicidade, bem como o princípio estruturante da
federação, qual seja, o princípio da separação dos poderes.250
(MPT-2017): Nos mecanismos informais de mudança da Constituição, também conhecidos como mutações
constitucionais ou mudanças tácitas, não há alteração no texto da norma, mas na interpretação e aplicação concreta de
seu conteúdo.
(PGM-Porto Ferreira/SP-2017-VUNESP): Determinado julgado do Supremo Tribunal Federal contém a seguinte
ementa: “Recurso Extraordinário. Repercussão Geral. Equiparação do prazo da licença-adotante ao prazo de licença-gestante. (...)
Alteração da realidade social e nova compreensão do alcance dos direitos do menor adotado. Avanço do significado atribuído à licença
parental e à igualdade entre filhos, previstas na Constituição. Superação de antigo entendimento do STF”. Este trecho da citada
ementa faz referência ao que se denomina mutação constitucional.
(DPERS-2011-FCC): No que se refere à interpretação e à eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais, considere
a seguinte afirmação: A interpretação constitucional evolutiva, também denominada de mutação constitucional, não
implica alteração no texto constitucional, mas na interpretação da regra.
249
(MPAC-2022-CESPE): O STF, no Habeas Corpus n.º 69.657/SP, julgado em 18/12/92, havia reconhecido a
constitucionalidade do regime integralmente fechado para o cumprimento de penas por crime hediondo previsto no art.
2.º, parágrafo 1.º, da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) por ausência de violação ao princípio da individualização
da pena (CF, art. 5.º, XLVI). Contudo, no julgamento do Habeas Corpus n.º 82.959/SP, em 23/2/06, essa corte declarou a
inconstitucionalidade do art. 2.º, parágrafo 1.º, da Lei 8.072/90, o qual vedava a progressão de regime, por afronta ao
princípio da individualização da pena (CF, art. 5.º, XLVI). Na situação descrita anteriormente, ocorreu o fenômeno da
mutação constitucional.
(TJMT-2018-VUNESP): O STF pacificou o entendimento de que, “para efeito de progressão de regime no
cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art.
2o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos
objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame
criminológico.” Para chegar a essa decisão, o STF utilizou-se da interpretação denominada mutação constitucional.
250
(MPES-2013-CESPE): A atuação do Senado tem o escopo de conferir apenas a publicidade às decisões do STF em
controle concreto, tendo a respectiva decisão, desde a publicação, efeitos erga omnes. Essa interpretação extraída do
inciso X do art. 52 da CF/88, cujo defensor principal é o Ministro Gilmar Mendes, tem por base uma técnica
#Atenção:
O que é mutação constitucional? Qual a sua diferença entre o overruling? Quais são os seus efeitos e seus
limites? Mutação constitucional é uma alteração da interpretação ou sentido conferido a um texto
constitucional sem que haja efetiva supressão do texto. Tal mudança ocorre em razão das transformações da
realidade social para a qual o texto constitucional é dirigido. A mutação pode ocorrer devido aos períodos
históricos e modificações sociais que impactem no entendimento do texto constitucional e,
consequentemente, na norma dele extraída. A mutação não se confunde com o overruling, que é a mera
superação de precedentes, sem a correspondente modificação fática socioeconômica, ou seja,
o overruling é a superação do precedente, por um amadurecimento de uma corte sobre o direito aplicável
à questão, sendo isso totalmente independente de mudanças da realidade social. As mutações podem
ocorrer tanto por interpretação conferida pelo Judiciário, quanto pela própria sociedade, sendo uma
possibilidade democrática de interpretação e concretização da Constituição, cujo fundamento é o poder
constituinte difuso. Vale ressaltar que há limites à mutação constitucional, podendo ser citadas a
literalidade do texto e a integridade sistemática da Constituição. Isso significa que a nova interpretação não
pode violar ou derrogar o sentido primevo do texto, ou seja, uma mutação não pode fazer um “não” virar
um “sim” e vice versa, bem como não são possíveis interpretações que desnaturem o todo orgânico da
Constituição, logo, um texto social democrático como o brasileiro, p. ex., não pode por mutação transforma-
se numa carta constitucional comunista ou mesmo num arremedo “ultra-neoliberal”.
14. Hermenêutica Constitucional251-252

14.1. Contribuições da dogmática alemã
14.1.1. Métodos de interpretação
Os métodos de interpretação foram compilados por um autor alemão chamado Ernst Böckenförde,
que agrupou aqueles métodos que ele considerou como sendo os mais relevantes do direito alemão.
Estes métodos foram citados pelo Canotilho em sua obra e começaram a ser reproduzidos aqui no
Brasil pela doutrina.
Segundo Canotilho, não existe só um método correto. Todos os métodos, apesar de partirem de
premissas diferentes, são complementares.
São seis métodos hermenêuticos a serem analisados:

 Jurídico ou Clássico (Ernst Forsthoff): É o único que não é específico de interpretação.
 Científico-espiritual (Rudolf Smend);
 Tópico-problemático (Theodor Viehweg);
 Hermenêutico-concretizador (Konrad Hesse);
 Normativo-estruturante (Friedrich Müller);
 Concretista da constituição aberta (Peter Häberle)
Por que se desenvolveram métodos específicos para a interpretação da constituição? Por que não
utilizar os mesmos elementos aplicados às demais leis? O que a constituição de diferente a justificar métodos
próprios? Questões respondidas logo abaixo (tópico “Dificuldades”).
 Dificuldades
I. Tipologia das normas.
A constituição, sobretudo no âmbito dos direitos fundamentais, consagra uma série de princípios, ao
lado das regras. Os princípios são formulados em termos extremamente vagos e imprecisos, o que dificulta a
interpretação e a aplicação ao caso concreto.
Exemplo1: A dificuldade de concretização e aplicação do princípio da dignidade humana.
Exemplo2: É livre a manifestação de pensamento. Mas em que sentido? E se for uma manifestação
preconceituosa, racista?
Essa tipologia das normas constitucionais, especialmente no âmbito dos direitos fundamentais, aonde
se tem muitos princípios, ela dificulta muito a interpretação. Não se consegue interpretar os dispositivos
constitucionais apenas com os métodos tradicionais de interpretação (gramatical, sistemático, lógico e
histórico).
II. Diversidade de objeto e de eficácia das normas constitucionais:
hermenêutica constitucional utilizada pelos STF também em outros casos, denominada de mutação constitucional.
251
#Atenção: Tema cobrado na prova da PGM-Recife/PE-2022 (CESPE).
252
(MPDFT-2011): A hermenêutica filosófica, base para entendimento da hermenêutica constitucional, realça a influência
das pré-compreensões do intérprete nos processos de atribuição de sentidos e significados às normas constitucionais.
A constituição consagra um objeto muito diversificado. Nela se encontra normas de direito processual,
civil, penal, previdenciário, ambiental, administrativo, tributário, etc, ou seja, tem-se uma diversidade muito
grande de conteúdo, além de conter normas com eficácias distintas (por exemplo: a classificação do José
Afonso da Silva – eficácia plena, eficácia contida, eficácia limitada).
Então, cada norma da constituição possui uma eficácia diferente e isso dificulta na hora de interpretar
essas normas.
Quando a constituição diz que é garantia do servidor público o direito de greve, nos termos e limites
em lei específica, esse dispositivo está exigindo uma lei para este direito ser aplicado ou é dispensável, sendo
necessário apenas para limitar o direito de greve? É um dispositivo que comporta diferentes interpretações,
embora o STF tenha dito que a eficácia deste direito é limitada.
III. Superioridade hierárquica.

A lei deve ser interpretada à luz da constituição. A Constituição orienta a interpretação dos
dispositivos infraconstitucionais.
Por sua vez, a constituição não pode ser interpretada à luz da legislação infraconstitucional, sob
pena de subversão da lógica do sistema.
A Constituição é norma suprema. Não há nenhuma norma acima dela.
IV. Origem compromissória das constituições democráticas.

As constituições democráticas resultam de vários pactos, vários compromissos.
Quando há uma Assembleia Nacional Constituinte em um Estado democrático e pluralista, como o
brasileiro, há diferentes segmentos da sociedade, os quais tentam impor os valores considerados mais
importantes.
A constituição é composta por uma série de normas, as quais se chocam em um conflito aparente, isto
é, há várias tensões entre dispositivos constitucionais como, por exemplo:
a) a garantia do direito de propriedade e a função social da propriedade;
b) o princípio da livre iniciativa e o monopólio atribuído ao Estado em determinados setores;
c) a liberdade de imprensa e o direito à privacidade.
Tais conflitos dificultam a interpretação constitucional.
V. Alta carga moral e política da constituição (ideologia).

Canotilho tem uma frase em que sintetiza o que vem a ser a constituição: “A constituição é o estatuto
jurídico do político”. Ou seja, a constituição tem uma forma jurídica, mas o conteúdo é iminentemente
político.
A consequência de normas com alta carga política e moral (ex: direito à vida, união de pessoas de
diferentes ou mesmos sexos, ações afirmativas, pena de morte) aliada à imprecisão de seus dispositivos
(ampla margem de ação para decidir), é a forte influência da ideologia do intérprete no resultado das
decisões. Essa margem de ação para decidir faz com que afete profundamente o resultado da interpretação.
Isso é comprovado empiricamente.
14.1.1.1. Método jurídico (Método hermenêutico-clássico) 253-254
253
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) MPF-2013; ii) Cartórios/TJSE-2014 (CESPE); iii) PGEPI-2014 (CESPE); iv)
Cartórios/TJSC-2021 (FGV); v) PGM-Recife/PE-2022 (CESPE).
254
(PCRN-2021-FGV): No processo de interpretação constitucional, a pré-compreensão do intérprete não pode ocupar
uma posição hegemônica e incontrastável, de modo a tornar esse processo uma encenação que busque tão somente
justificar conclusões prévias, indiferentes aos limites do texto constitucional, aos aspectos circunstanciais e às exigências
de ordem metódica. Na interpretação constitucional, a narrativa acima se mostra: correta, pois o conhecimento adquirido
pelo intérprete é apenas condição de desenvolvimento da compreensão, que resulta na atribuição de significado ao texto.
#Atenção: Aqui se está falando do método hermenêutico-concretizador, o qual possui um cunho subjetivista, vez que
valoriza a pré-compreensão do intérprete quando da leitura da norma, o intérprete então extrai um conteúdo da norma,
que deve ser comparado com a realidade existente, harmonizando os conceitos por ele pré-concebidos com o que diz o
texto para se chegar à solução mais harmoniosa para o problema, ou seja, em momento algum essa pré-compreensão da
norma pode ser uma posição incontrastável. Método hermenêutico-concretizador: [Hesse e Gadamer] Círculo
Hermenêutico ou Giro Hermenêutico de Gadamer: “movimento de ir e vir” que inicia com a pré-compreesão do
intérprete a partir da primeira leitura (primazia da norma) [pressupostos subjetivos], depois há uma comparação com a
realidade social (problema) [pressupostos objetivos], e a consequente releitura [relação entre texto e contexto], o que se
repete sucessivamente até a solução.
(DPEMA-2018-FCC): Sobre a hermenêutica jurídica, é correto afirmar: Tendo em vista que não há uma regra que
ordene hierarquicamente os tradicionais métodos de interpretação do direito, pode-se concluir, em perspectiva crítica,
que a escolha arbitrária de quaisquer deles pelo intérprete funciona como justificativa para legitimar os resultados que
previamente ele se propôs a alcançar.
#Atenção: Segundo Eros Grau apud Lênio Streck (2014): “A existência de diversos cânones de interpretação – que é agravada
pela inexistência de regras que ordenam, hierarquicamente, o seu uso (Alexy) – faz com que esse uso resulte arbitrário.(…) Esses
Defensor: Ernst Forsthoff.
O autor reconhece que a constituição possui inúmeras peculiaridades. Ele não nega que exista dessas
peculiaridades. Mas ele acredita que elas não são suficientes para que a Constituição tenha um método
próprio de interpretação. Segundo ele, essas características que ela possui não exigem métodos específicos
de interpretação, não fazem com que a Constituição tenha que ser interpretada de uma maneira diferente da
interpretação das leis.
Ele parte da “tese da identidade” entre constituição e lei (constituição = lei). Ele vai dizer que a
constituição é um conjunto de normas como as demais leis, não havendo razão para se utilizar métodos
diferentes para interpretá-la. Suas peculiaridades não justificam a criação de um método específico. Portanto,
a constituição deve ser interpretada pelos métodos tradicionais desenvolvidos por Savigny.
Elementos tradicionais/clássicos de interpretação (Savigny):

 Gramatical/literal: Busca o sentido das palavras. Interpreta-se o texto a partir de regras gramaticais,
ou seja, busca analisar o texto da norma em sua literalidade. 255
 Sistemático256-257: A norma deve ser interpretada em conjunto com os demais dispositivos do sistema.
É aquele que diz que a norma não existe isoladamente, mas faz parte de um sistema de normas. Se
ela faz parte desse sistema, não posso interpretá-la sozinha, mas em conjunto com outras normas.
 Histórico: Busca o contexto histórico da elaboração da norma (anais da Assembleia Nacional
Constituinte).
 Lógico: Busca a coerência entre os dispositivos. Interpreta-se o texto tendo por base postulados de
lógica.
O método jurídico valoriza o texto constitucional. Cabe ao intérprete descobrir o sentido deste texto,
sem extrapolar a literalidade da lei.
É por isso que é método jurídico também é chamado de método hermenêutico-clássico, pois utiliza
os elementos clássicos de interpretação de Savigny.
Para o método jurídico ou hermenêutico-concretizador, parte-se da norma para o problema,
destacando-se os seguintes pressupostos:
 Subjetivos: o intérprete vale de suas pré-compreensões sobre o tema para obter o sentido da norma;
 Objetivos: o intérprete atua como mediador entre a norma e a situação concreta, tendo como "pano de
fundo" a realidade social;
 Círculo hermenêutico: é o "movimento de ir e vir" do subjetivo para o objetivo, até que o intérprete
chegue a uma compreensão da norma.258
métodos, diz Grau, funcionam como justificativas para legitimar resultados que o intérprete se propõe a alcançar. (…) a fragilidade
dos métodos de interpretação deriva da inexistência de uma meta regra ordenadora de sua aplicação, em cada caso, de cada um deles,
conclui.”
(TJDFT-2014-CESPE): Conforme o método jurídico ou hermenêutico clássico, a Constituição deve ser considerada
como uma lei e, em decorrência, todos os métodos tradicionais de hermenêutica devem ser utilizados na atividade
interpretativa, mediante a utilização de vários elementos da exegese, tais como o filológico, o histórico, o lógico e o
teleológico.
(TJBA-2012-CESPE): O método hermenêutico clássico de interpretação constitucional concebe a interpretação como
uma atividade puramente técnica de conhecimento do texto constitucional e preconiza que o intérprete da Constituição
deve se restringir a buscar o sentido da norma e por ele se guiar na sua aplicação, sem formular juízos de valor ou
desempenhar atividade criativa.
(DPESE-2012-CESPE): Com relação aos métodos de interpretação das normas constitucionais, assinale a opção correta:
De acordo com o método hermenêutico clássico, devem-se adotar os critérios tradicionais relacionados por Savigny
como forma de se preservar o conteúdo da norma interpretada e evitar que ele se perca em considerações valorativas.
255
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TRF3-2011; ii) MPF-2011; iii) Cartórios/TJSE-2014 (CESPE); iii) PGEMS-2016.
256
257
(TJAL-2008-CESPE): A interpretação sistemática se caracteriza por pressupor que qualquer preceito normativo deverá
ser interpretado em harmonia com as diretrizes gerais do sistema, preservando-se a coerência do ordenamento.
258
(TJSP-2017-VUNESP): Leia o texto a seguir: “(…) arranca da ideia de que a leitura de um texto normativo se inicia pela pré-
compreensão do seu sentido através do intérprete. A interpretação da constituição também não foge a esse processo: é uma
compreensão de sentido, um preenchimento de sentido juridicamente criador, em que o intérprete efectua uma atividade prático
normativa, concretizando a norma a partir de uma situação histórica concreta. No fundo esse método vem realçar e iluminar vários
pressupostos da atividade interpretativa: (1) os pressupostos subjetivos, dado que o intérprete desempenha um papel criador (pré-
compreensão) na tarefa de obtenção de sentido do texto constitucional: (2) os pressupostos objectivos, isto é, o contexto, actuando o
intérprete como operador de mediações entre o texto e a situação a que se aplica: (3) relação entre o texto e o contexto com a mediação
criadora do intérprete, transformando a interpretação em ‘movimento de ir e vir’ (círculo hermenêutico). (…) se orienta não por um
pensamento axiomático mas para um pensamento problematicamente orientado.” Da leitura do texto do constitucionalista J.J.
Gomes Canotilho, conclui-se que o autor se refere a que método de interpretação constitucional? Método hermenêutico-
concretizador.
Força normativa: De acordo com o método jurídico, a força normativa da constituição estaria
assegurada pela dupla finalidade atribuída ao texto constitucional:
a) ponto de partida da interpretação e
b) limite da atividade interpretativa.
Crítica: A principal feita ao método jurídico é de que esses elementos tradicionais desenvolvidos por
Savigny foram desenvolvidos para o direito privado. Embora muitos úteis também para interpretação da
constituição, são insuficientes quanto à complexidade constitucional. Essas questões que o STF vem
decidindo, sobre demarcação de reserva indígena, sobre o aborto, sobre células-tronco, sobre anencefalia,
não conseguem ser resolvidas com uma interpretação literal ou sistemática apenas.
14.1.1.2. Método científico-espiritual259

Defensor: Rudolf Smend.
Tradução incorreta: Também conhecido como método valorativo, ou integrativo ou sociológico.
Segundo o método científico-espiritual, a Constituição deve ser interpretada como algo dinâmico e
que se renova constantemente, levando-se em conta a realidade social e os valores subjacentes do texto na
análise da norma constitucional, e não a sua mera literalidade.260
Esse método utiliza uma série de elementos para interpretação:

1) Elemento valorativo:
Segundo Rudolf Smend, na interpretação da constituição, um dos elementos primordiais são os
valores subjacentes a Constituição, aqueles valores que estão por detrás dos dispositivos constitucionais.
A CF/88 possui uma parte em que são consagrados seus valores supremos: o preâmbulo.
Assim, embora o preâmbulo não seja considerado norma jurídico, nele são encontrados os valores
fundamentais da sociedade brasileira.
Tais valores, conforme o método científico-espiritual, devem orientar a interpretação da constituição.
Por isso, ele é chamado de elemento valorativo.
2) Elemento integrativo
O efeito integrador está diretamente relacionado ao elemento integrativo.
A constituição é o principal elemento de integração da comunidade. Assim, sempre que for
interpretar a Constituição devem ser buscadas soluções que promovam a integração, seja a unidade
política, seja a unidade social. Por isso, ele é chamado de elemento integrativo.
3) Elemento sociológico:
Significa que fatores extraconstitucionais devem ser levados em consideração na interpretação
constitucional.
A interpretação não deve ser realizada tão somente com relação ao texto da constituição. Ela deve
considerar a realidade social subjacente ao texto constitucional. Por isso, ele é chamado de elemento
sociológico.
Em resumo, segundo este método, a interpretação da Constituição deve considerar a ordem ou o

sistema de valores subjacentes ao texto constitucional. A Constituição deve ser interpretada como um todo,
dentro da realidade do Estado.
Críticas:
a) Falta de clareza quanto ao fundamento e a utilização dos elementos citados. Rudolf Smend não
deixa claro de que maneira estes elementos devem ser utilizados na interpretação.
b) A indeterminação e mutabilidade dos resultados. Como ele não deixa muito claro esses elementos
devem ser utilizados, de acordo com o intérprete, a utilização desse método pode conduzir a resultados
distintos. Isso gera uma indeterminação do resultado e, por consequência, uma insegurança jurídica.
259
#Atenção: Tema cobrado na prova na DPESC-2012.
260
(PGEPE-2009-CESPE): No que se refere à interpretação e à aplicação das normas constitucionais, assinale a opção
correta: De acordo com o método de interpretação constitucional denominado científico-espiritual, a Constituição é
instrumento de integração, não apenas sob o ponto de vista jurídico-formal, mas também, e principalmente, em
perspectiva política e sociológica, como instrumento de solução de conflitos, de construção e de preservação da unidade
social.
14.1.1.3. Método tópico-problemático261-262
Defensor: Theodor Viehweg
Foi uma reação ao positivismo jurídico. Ele foi desenvolvido inicialmente para o direito civil e,
posteriormente, esse método foi trazido para o direito constitucional. O autor foi o responsável pela
retomada da tópica no campo jurídico.
Tópico, porque ele se baseia no “Topos”. “Tópos” pode ser compreendido como um esquema de
pensamento, uma forma de argumentação, uma forma de raciocínio, que são extraídos dos princípios gerais
do direito, da jurisprudência dominante, da doutrina, do senso comum.
Exemplo de “topos”: Normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente. É uma forma de
raciocínio, de argumentação. Quando o STF for interpretar um dispositivo que é excepcional, por diversas
vezes, ele utiliza esse “topos”.
É “Problemático”, por ser um método que tem como base um problema concreto a ser resolvido.
É como se as pessoas se reunissem em torno daquele problema e levassem vários argumentos.
Argumentos favoráveis a uma determinada solução e argumentos contrários a uma determinada solução. O
que prevalecerá não é necessariamente o argumento verdadeiro e, sim o argumento que for o mais
convincente, isto é, que for capaz de conseguir o maior número de adeptos.
Esse método que tem como ponto de partida a compreensão prévia tanto do problema a ser resolvido
quanto do direito constitucional. E tal método tem como ponto de apoio o consenso ou o senso comum. Os
argumentos pertencentes ao senso comum e sobre os quais há certo consenso (extraídos da doutrina e da
jurisprudência) são determinantes para a resolução do problema concreto.
É método que gravita em torno do problema.
Nesse método, há prevalência do problema sobre a norma, ou seja, busca-se solucionar determinado
problema por meio da interpretação de norma constitucional. Este método parte das premissas seguintes: a
interpretação constitucional tem caráter prático, pois busca resolver problemas concretos e a norma
constitucional é aberta, de significado indeterminado (por isso, deve-se dar preferência à discussão do
problema). Em suma, consoante a teoria tópica da interpretação constitucional o intérprete deve, em
primeiro lugar, analisar o problema em questão, avaliando as possíveis interpretações da norma e, somente
após esse processo, escolher qual das interpretações constitucionais admitidas é a mais adequada ao caso
concreto.
Utilidades:
a) Serve para completar determinadas lacunas do ordenamento jurídico (quando inexistir norma
específica para a solução do problema).
b) Comprovar os resultados obtidos por outros métodos.
Críticas:
a) O método tópico-problemático parte do problema para a norma.
Significa que, ao invés de buscar a norma adequada para a solução do problema, primeiro há uma
discussão em torno do problema (busca da melhor solução) e, após obter a resposta, busca-se a norma a ser
utilizada para fundamentar a solução encontrada.
Embora este seja o procedimento adotado na prática por muitos juízes, a maioria da doutrina entende
que a solução deve partir da norma para a solução do problema e não do problema para buscar uma norma
que fundamente aquela solução.
b) O método tópico-problemático realiza uma investigação superficial da jurisprudência
261
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) DPESC-2012; ii) Cartórios/TJPI-2013 (CESPE); iii) DPEMG-2014; iv)
Cartórios/TJSE-2014 (CESPE); v) DPESP-2015 (FCC); vi) DPEMA-2018 (FCC); vii) TJBA-2019 (CESPE); viii) TJSC-2019
(CESPE); ix) MPT-2020; x) PGESC-2022 (FGV).
262
(PCMT-2017-CESPE): O método de interpretação da Constituição que, por considerá-la um sistema aberto de regras e
princípios, propõe que se deva encontrar a solução mais razoável para determinado caso jurídico partindo-se da situação
concreta para a norma, é denominado método tópico-problemático.
(PGEPI-2014-CESPE): Acerca da interpretação das normas constitucionais, assinale a opção correta: Em razão do
caráter aberto e indeterminado de muitas de suas normas, a CF admite o fenômeno da construção jurídica, sem que isso
configure necessariamente usurpação de poder constituinte.
(MPF-2012): A tópica desenvolvida por Theodor Viehweg, adota os chamados "topoi" (lugares ou premissas comuns)
como norte da atividade interpretativa. Os tópicos, por sua vez, cobram o seu sentido sempre a partir do problema a cuja
elucidação se destinam.
#Atenção: A interpretação deve ter um caráter prático, no qual a discussão do problema passa a ter preferência sobre a
discussão da norma em si. Assim, como as normas são abstratas, não abrangendo todos os casos possíveis, não pode
haver simples subsunção delas ao caso concreto. Por isso discute-se o problema, e elegem-se os topoi, que são diretivas,
critérios e princípios para a sua solução adequada.
A jurisprudência é considerada apenas mais um “topos” dentro do método tópico-problemático, ou
seja, ela é apenas mais um argumento a ser levado em consideração e não algo determinante para o
resultado.
A pesquisa de jurisprudência é fundamental para que haja segurança jurídica, isonomia entre as
partes.
c) O método tópico-problemático, além de partir do problema para a busca da norma e de investigar a

jurisprudência de maneira superficial, este método pode conduzir a um casuísmo ilimitado
O casuístico é no sentido de que cada caso concreto será resolvido de uma determinada maneira.
Assim como a jurisprudência, a norma jurídica também é considerada apenas mais um “topos”.
#EM RESUMO: É o método tópico-problemático que propugna que a interpretação da Constituição

passa por um processo aberto de argumentação que assume um pluralismo de intérpretes, que se servem
de vários "topoi" (pontos de vistas comuns, lugares comuns, formas de argumentação), sujeitos a
divergências e demonstrações, para se atingir a resposta mais conveniente ao problema. Parte-se de um caso
concreto para a norma.
14.1.1.4. Método hermenêutico-concretizador263-264

Defensor: Konrad Hesse.
O autor utiliza as contribuições do método tópico-problemático e corrige alguns de seus problemas
(vide críticas do método anterior).
Na interpretação proposta por Konrad Hesse existe um catálogo de princípios de interpretação, que
foi criado com base nas obras de Viehweg e de Luhmann.
O método hermenêutico-concretizador, como o próprio nome já diz, é um método concretizador. Ou
seja, é um método que parte da ideia de concretização da norma e não apenas de interpretação da norma.265
INTERPRETAÇÃO = CONCRETIZAÇÃO: Segundo Hesse, a interpretação da norma e a aplicação
da norma consistem em um processo unitário, isto é, só se interpreta a norma se for para aplicá-la.
Portanto, deve-se falar em concretização da norma, ou seja, em interpretação da norma para que ela
aplicada ao caso concreto. A interpretação faz parte do processo de concretização da norma. Dito de outro
modo, tal método parte da constituição para o problema, atuando o intérprete como mediador entre a
norma e a situação concreta, realizando um círculo hermenêutico ("movimento de ir e vir") até que se
chegue a uma compreensão da norma.
Dentro desse método, há três elementos básicos, segundo Konrad Hesse:
1) Norma jurídica a ser aplicada ao caso concreto.
É necessário que haja uma norma jurídica que seja aplicada ao caso concreto, isto é, uma norma
extraída do dispositivo constitucional.
Observação: Aqui há diferença em relação ao método tópico-problemático: neste, a norma não é
necessariamente imprescindível – utilização de outros “topoi”.
2) Compreensão prévia.
O intérprete deve ter a compreensão prévia para utilizar o método hermenêutico-concretizador.
Por exemplo, é necessário que o intérprete tenha um conhecimento do catálogo de princípios, da
teoria da constituição – instrumentos de interpretação. Sem ele conhecer esse catálogo de princípios, da
263
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) DPESC-2012; ii) PGESP-2018 (VUNESP); iii) TJSC-2019 (CESPE).
264
(MPMG-2010): Quando se afirma que a interpretação constitucional deve submeter-se ao princípio da perfeita ou
ótima concretização da norma, tal NÃO significa dizer que semelhante princípio só pode ser aplicado com base nos
meios fornecidos pela subsunção lógica e pela construção conceitual.
#Atenção: Nas palavras textuais de Hesse: "Finalmente, a interpretação tem significado decisivo para a consolidação e
preservação da força normativa da Constituição. A interpretação constitucional está submetida ao princípio da ótima
concretização da norma ("Gebot optimaler Verklichung der Norm"). Evidentemente, esse princípio não pode ser aplicado
com base nos meios fornecidos pela subsunção lógica e pela construção conceitual. Se o Direito e, sobretudo a
Constituição, têm a sua eficácia condicionada pelos fatos concretos da vida, não se afigura possível que a interpretação
faça desta tábula rasa. Ela há de contemplar essas condicionantes, correlacionando-as com as proposições normativas da
Constituição. A interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da
proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determina da situação." (HESSE, Konrad. A Força
normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre, Sérgio A. Fabris Editor, 1991).
265
(MPPI-2019-CESPE): Assinale a opção que apresenta o método conforme o qual a leitura do texto constitucional
inicia-se pela pré-compreensão do aplicador do direito, a quem compete efetivar a norma a partir de uma situação
histórica para que a lide seja resolvida à luz da Constituição, e não de acordo com critérios subjetivos de justiça:
hermenêutico-concretizador.
(Cartórios/TJPI-2013-CESPE): Assinale a opção correta no que tange à interpretação das normas constitucionais: O
método hermenêutico-concretizador parte do pressuposto de que a interpretação constitucional é concretização,
entendida como uma norma preexistente na qual o caso concreto é individualizado.
teoria da constituição, não tem como aplicar esse método. Todo o conhecimento da teoria da constituição é
necessário para que o intérprete possa exercer esse método. Caso ele não tenha essa compreensão prévia, não
há como utilizar esse método.
3) Problema a ser resolvido.

O método hermenêutico-concretizador parte da ideia de concretização, e não apenas da
interpretação. Para obter a concretização é necessário que haja um problema a ser resolvido. Em outras
palavras, a existência de um problema a ser resolvido, ou seja, de uma questão controversa a ser solucionada
(uma questão em que há mais de uma resposta; há divergências quanto a melhor solução a ser dada).
Primazia da norma sobre o problema:

Esse método hermenêutico-concretizador tenta corrigir os problemas do método tópico-problemático,
a sustentar a primazia da norma sobre o problema.
Enquanto no método tópico-problemático há uma primazia do problema sobre a norma, no método
hermenêutico-concretizador a primazia é da norma sobre o problema.
No método hermenêutico-concretizador:
1º): concretização da norma;
2º): solução do problema.
Segundo Manoel Jorge Silva Neto, “o método tópico constitui técnica do pensamento que se orienta para o
problema, entendendo-se como tal toda questão que aparentemente admite mais de uma resposta e requer compreensão
prévia". Nas palavras do autor, seria o "pensar por problemas", por meio do "círculo hermenêutico",
consistente na relação entre formulações de problemas e respostas, de modo a alcançar uma solução justa. 266-
267
14.1.1.5. Método normativo-estruturante268-269

Defensor: Friedrich Müller.
Concretização: Ele parte da ideia que a concretização da norma deve ser feita em várias etapas. Por
isso, chama-se método normativo-estruturante, porque ele tenta estabelecer uma estrutura de concretização
da norma (o resultado é alcançado gradativamente).
Programa normativo + domínio normativo: norma
 Programa normativo: É o texto da norma. É o que está contido no enunciado linguístico.

 Domínio normativo: É a realidade social conformada por aquela norma, por aquele texto.
Quando se tem o programa normativo e o domínio normativo, chega a elaboração da norma jurídica.
A norma jurídica é o resultado da elaboração do texto em face da realidade conformada por aquele texto, por
aquela norma.
Tal método também possui uma série de elementos, que são utilizados para estruturar a norma
concreta.
Elementos:
266
SILVA NETO, Manoel Jorge. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
267
(MPT-2020): Sobre a interpretação da norma constitucional, é correto afirmar que o método tópico de interpretação
constitucional parte de consideração essencial: a insuficiência da interpretação semântico-linguística como interpretação
jurídica, já que esta se vincula ao movimento de ir e vir do intérprete (círculo hermenêutico).
268
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) Cartórios/TJPI-2013 (CESPE); ii) TJBA-2019 (CESPE); iii) TJSC-2019 (CESPE).
269
(TJMSP-2016-VUNESP): Acerca da hermenêutica constitucional, é possível que para determinado método de
interpretação, a realidade normada e os dispositivos constitucionais situam-se tão próximos que o caso concreto é
regulamentado quando se dá a implementação fática do comando, ocasião, por exemplo, em que o juiz aplica a lei ao
caso. A normatividade, a que se refere o método, não se esgota no texto, como se afirma tradicionalmente, mas vai se
exaurir nas situações concretas e até no direito consuetudinário, considerando também os textos doutrinários, já que o
texto legal seria apenas uma das fontes iniciais de trabalho. Para este método não há diferença entre interpretação e
aplicação. A interpretação não se esgota na delimitação do significado e do alcance da norma, mas inclui, também, sua
aplicação. Esse método é denominado de normativo-estruturante.
(MPBA-2015): É possível afirmar que o método jurídico-estruturante enfatiza que a norma não se confunde com o seu
texto (programa normativo), mas tem a sua estrutura composta, também, pelo trecho da realidade social em que incide
(o domínio normativo), sendo esse elemento indispensável para a extração do significado da norma.
(DPEMG-2014): Quanto aos métodos de interpretação da constituição e das normas constitucionais, assinale a
alternativa correta: Diz-se método normativo estruturante ou concretista aquele em que o intérprete parte do direito
positivo para chegar à estruturação da norma, muito mais complexa que o texto legal. Há influência da jurisprudência,
doutrina, história, cultura e das decisões políticas.
(MPF-2012): Para a metodologia concretista, desenvolvida, entre outros, por Friedrich Müller, a interpretação não
significa apenas densificar a norma, mas produzir a norma de acordo com a qual o caso é então decidido.
1) Elementos Metodológicos:
Dentro dos elementos metodológicos estão incluídos os elementos clássicos de interpretação do
Savigny (gramatical, sistemático, histórico270 e lógico; teleológico, genético) e os princípios de interpretação
da constituição.
Recapitulando: a interpretação é apenas uma das etapas do processo de concretização.
2) Elementos Dogmáticos:
São extraídos da doutrina e da jurisprudência.
Ao concretizar uma norma, ou seja, interpretar um dispositivo para dele extrair seu significado e
aplicar a norma ao caso concreto, além dos princípios de interpretação e elementos de interpretação, outro
elemento a ser considerado nesse processo de estruturação da norma, é o dogmático. Ou seja, qual é a
jurisprudência sobre determinado tema, como os tribunais tem enfrentada determinada questão e o que
dizem os estudiosos da doutrina sobre aquele assunto.
Tanto a doutrina como a jurisprudência devem ser levados em consideração no processo de
estruturação da norma jurídica.
3) Elementos Teóricos:
São os elementos da teoria da constituição.
4) Elementos de Política Constitucional:

São elementos de natureza política, mas que também devem ser levados em consideração quando da
concretização de uma norma.
Como exemplo, a reserva do possível. A questões orçamentárias não fazem parte do direito no
sentido estrito (limitações orçamentárias). A Constituição garante o direito à moradia, mas não é possível
ignorar as limitações orçamentárias do Estado. Não há como implementar para todo mundo determinada
pretensão.
Então, uma coisa é aquilo que está no texto; outra coisa é o que está na realidade conformada pelo
texto e que não pode ser ignorada.
Críticas: Quem faz essas críticas é o jurista Paulo Bonavides. Segundo Fredriech Müller, aqueles
elementos que estão mais próximos da norma (metodológicos e dogmáticos) teriam uma prevalência sobre
os demais elementos (teóricos e política constitucional). A crítica que Paulo Bonavides é que o método
normativo-estruturante, depois de se abrir para a realidade, acaba tendo sua última postulação assentada em
uma estrutura jurídica limitativa, porque ele acaba restringindo a interpretação do intérprete.
EM RESUMO, esse método considera que a norma jurídica é diferente do texto normativo: esta é
mais ampla que aquele, pois resulta não só da atividade legislativa, mas igualmente da jurisdicional e da
administrativa. Assim, para se interpretar a norma, deve-se utilizar tanto seu texto quanto a verificação de
como se dá sua aplicação à realidade social (contexto). A norma seria o resultado da interpretação do texto
aliado ao contexto.
Bernardo Gonçalves explica, de forma didática, que a metódica jurídica normativo-estruturante

propugna que a norma jurídica não se confunde com o texto legal (este apenas "a ponta do iceberg"),
porquanto aquela é produto de um processo de concretização, que envolve não apenas a legislação, mas as
funções administrativas e judiciárias. A norma jurídica resulta da união entre programa normativo
(conjunto de domínios linguísticos resultantes da abertura semântica proporcionada pelo texto do preceito
jurídico) e âmbito ou campo normativo (conjunto de domínios reais táticos, abrangidos).
270
(MPMG-2021): Sobre a interpretação das normas constitucionais, é correto afirmar: O método histórico de
interpretação constitucional, embora próprio dos países do chamado common law, é admitido pelo STF em situações
específicas, notadamente quando necessário para revelar o sentido da norma na conjuntura social em que foi
promulgada.
#Atenção: De acordo com o método histórico, devem ser investigadas as origens da produção da norma, a realidade
subjetiva e objetiva que se fazia presente naquele momento, os debates que a antecederam, alcançando, assim, a vontade
do legislador.
14.1.1.6. Método concretista da constituição aberta271-272
Defensor: Peter Häberle.
Esse método tem uma diferença fundamental em relação aos outros métodos estudados: A
preocupação do autor não é sobre como a constituição deve ser interpretada (não é em relação aos
instrumentos a serem utilizados na interpretação da constituição), mas em relação a quem deve ser
considerado um legítimo intérprete constitucional.
O autor propõe que a interpretação seja feita não apenas por um círculo fechado de intérpretes oficiais
(Poderes Públicos, tribunais constitucionais...). O que ele propõe é um alargamento do círculo de intérpretes
da constituição, isto é, para além dos intérpretes oficiais - pelos juristas, pelos poderes públicos.
Alargamento do círculo de intérpretes: Para o autor, todo aquele que vive a constituição deve ser
considerado o seu legítimo intérprete, ainda que seja um cointerprete, pois a palavra final será do Tribunal
constitucional. Mas isso não significa que a sociedade não seja um legítimo intérprete da Constituição.
Se estamos submetidos à Constituição, como iremos cumprir um mandamento constitucional sem
interpretar o dispositivo? Ele vai dizer que grupos sociais como a igreja, os sindicatos, as corporações devem
ser considerados legítimos intérpretes da constituição.
Interpretação: processo aberto e público: a democracia deve estar presente não apenas no momento
de deliberação legislativa. É necessário que a democracia também esteja presente no momento seguinte,
quando o intérprete for interpretar os dispositivos constitucionais. Para isso, é necessário que o círculo de
intérpretes seja alargado.273
Aqui no Brasil nós tivemos alguns instrumentos que foram consagrados na Lei do Controle
Concentrado Abstrato (Lei 9868/99), que são exatamente instrumentos que servem para tornar o processo
interpretativo, um processo mais aberto, um processo mais público. Quais seriam esses instrumentos?
 “Amicus curiae”
 Audiências públicas
Críticas:
a) Esse alargamento do círculo de intérpretes pode gerar a quebra da unidade (grupos divergindo
entre si)
b) O enfraquecimento da força normativa da constituição.
Além dessas críticas, Paulo Bonavides diz que também esse método, para ser utilizado de uma forma
prática, são necessários alguns requisitos para que seja possível o alargamento do círculo de intérpretes:
i) existência de um sólido consenso democrático;
ii) instituições fortes;
iii) cultura política desenvolvida.
Tais requisitos dificilmente são encontramos em uma sociedade em desenvolvimento como a
brasileira, o que torna esse alargamento excessivo algo perigoso.

Peter Häberle (Processo Público/Político) - verdadeira Constituição é o resultado (temporário) de
um processo de intepretação aberto, historicamente condicionado e conduzido à luz da Publicidade.
14.2. Princípios de interpretação da Constituição

É assunto muito cobrado em concursos!
São princípios utilizados cotidianamente pelo STF para fundamentar suas decisões.
Esses princípios são aplicados facultativamente pelo intérprete, não tendo qualquer valor normativo.
Foram desenvolvidos pelos juristas alemães Konrad Hesse (do método hermenêutico-concretizador) e
Friedrich Müller (do método normativo-estruturante):
14.2.1. Princípio da unidade da constituição274
271
(MPF-2015): A “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição", expressão cunhada por Haberle, além de ser um
processo de interpretação que permite ao julgador mais elementos para a tomada de decisões, tem pertinência, em
matéria de direitos humanos, pelo fato destes também regerem as relações horizontais entre os indivíduos.
(MPF-2011): É correto afirmar que são intérpretes da Constituição não apenas os órgãos do Poder Judiciário, como
também os demais poderes políticos, além dos múltiplos atores presentes na sociedade civil, que, em seus debates
travados na esfera pública, participam da tarefa de atribuição de sentido às normas constitucionais.
272
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) MPPR-2012; ii) TRF5-2013 (CESPE); iii) DPEMG-2014; iv) MPT-2020; v)
PGESC-2022 (FGV); vi) PGM-Recife/PE-2022 (CESPE).
273
(TJRO-2019-VUNESP): Sobre as principais concepções a respeito da Teoria das Constituições, assinale a alternativa
correta: Peter Häberle adota uma visão da Constituição como um processo político, o que conduz à afirmação de que a
verdadeira constituição resulta de um processo interpretativo conduzido à luz da publicidade.
É considerado o mais importante princípio de interpretação da constituição pelo Tribunal
Constitucional Federal da Alemanha.
Definição: Impõe ao intérprete o dever de harmonizar as tensões e contradições (antagonismo de
ideias) existentes entre as normas da constituição ou entre os princípios constitucionais. Assim, não há
contradição verdadeira entre as normas constitucionais: o conflito entre estas é apenas aparente. Em outras
palavras, não há antinomias reais no texto da Constituição; as antinomias são apenas aparentes.275
Quando se tem uma constituição democrática, criada em uma sociedade pluralista como a brasileira,
em que há várias tensões e conflitos de normas - subjacentes ao pacto fundador - , cabe ao intérprete
harmonizá-las.
Canotilho costuma dizer que a Constituição não resulta de um grande pacto, mas de vários pequenos
pactos, com vários pequenos acordos, que dão origem as constituições democráticas.
Este princípio, na verdade, é uma especificação da interpretação sistemática: a harmonização de
tensões e contradições nada mais é do que o emprego do elemento sistemático. De acordo com este
elemento, desenvolvido por Savigny, como o dispositivo de uma Constituição ou de uma lei não existe
isoladamente – faz parte de um sistema de normas - quando da interpretação é preciso interpretá-lo de
acordo com as outras normas que compõe o sistema. Não pode ser interpretado sozinho, para não ser dado
sentido equivocado a ele.
Exemplo: CF, art. 5º, XXII: “é garantido o direito de propriedade” (norma típica do Estado liberal). Se
interpretarmos o dispositivo isoladamente, poderá ser entendido como sendo o direito de propriedade é
absoluto, o que é um grande equívoco, pois a CF/88 contém outros dispositivos que limitam o direito de
propriedade, como por exemplo, o art. 5º, XXIII: “a propriedade atenderá a sua função social” (norma típica do
Estado Social). Veja que há normas antagônicas: direito de propriedade de um lado e a função social da
propriedade do outro lado. Devem-se conciliar esses dois dispositivos.
O professor José Afonso da Silva entende que o direito de propriedade só é garantido pela
Constituição quando for cumprida a função social. Já o professor Daniel Sarmento entende que o direito de
propriedade é garantido mesmo quando não for cumprida a função social; a diferença é que a proteção
conferida a este direito é menor do que na hipótese de cumprimento da função social.
Assim, cabe ao intérprete harmonizar as tensões existentes entre as normas constitucionais.
Principal utilização do princípio: É utilizado para afastar uma tese, que teve grande prestígio na
década de 50 na Alemanha, após o término da 2ª Guerra Mundial, que é a tese de hierarquia entre normas
constitucionais. O intérprete deve harmonizá-las quando houver um conflito ou tensão aparente entre
274
Tema cobrado nas provas: i) DPEDF-2013 (CESPE); ii) Cartórios/TJPE-2013 (FCC); iii) Cartórios/TJSE-2014 (CESPE);
iv) PCMS-2017 (FAPEMS); v) TJSP-2018 (VUNESP); vi) TJBA-2019 (CESPE); vii) DPEGO-2021 (FCC); viii) TCDF-2021
(CESPE).
275
(PGEPB-2021-CESPE): A Constituição deve ser interpretada em sua globalidade, não devendo os seus dispositivos ser
analisados de forma isolada, devendo a interpretação considerar todo diploma de forma harmônica e buscando-se evitar
contradições entre suas normas. No campo da interpretação da Constituição, o parâmetro hermenêutico disposto
anteriormente caracteriza a aplicação do princípio hermenêutico da unidade.
(PCBA-2018-VUNESP): Em suas decisões, o Supremo Tribunal Federal afirma que as normas constitucionais
originárias não possuem hierarquia entre si, assentando a premissa fundamental de que o sistema positivo constitucional
constitui um complexo de normas que deve manter entre si um vínculo de coerência; em síntese, em caso de confronto
entre as normas constitucionais, devem ser apaziguados os dispositivos constitucionais aparentemente conflitantes. Tal
interpretação decorre de um princípio específico de interpretação constitucional, denominado princípio da unidade da
constituição.
(DPESC-2017-FCC): No âmbito da interpretação constitucional, considere: O princípio da unidade da Constituição
determina que a norma constitucional deva ser interpretada à luz de todo o sistema constitucional vigente, ou seja, na
sua globalidade e de forma sistemática.
(AGU-2015-CESPE): De acordo com o princípio da unidade da CF, a interpretação das normas constitucionais deve
ser feita de forma sistemática, afastando-se aparentes antinomias entre as regras e os princípios que a compõem, razão
por que não devem ser consideradas contraditórias a norma constitucional que veda o estabelecimento de distinção pela
lei entre os brasileiros natos e os naturalizados e a norma constitucional que estabelece que determinados cargos
públicos devam ser privativos de brasileiros natos.
(DPEMS-2014-VUNESP): No que se refere à Hermenêutica Constitucional, é correto afirmar que: o princípio da
unidade da Constituição prevê que o intérprete deve considerar o texto na sua globalidade de forma a se evitarem
contradições e antinomias entre normas constitucionais.
(MPMS-2013): O princípio da unidade da Constituição tem o efeito prático de harmonizar as normas constitucionais,
na medida em que se tem de produzir um equilíbrio, sem negar por completo a eficácia de qualquer delas.
(MPGO-2010): O princípio da unidade constitucional preconiza a necessidade de se interpretar os dispositivos
constitucionais não como normas hermeticamente estanques, mas como preceitos harmonicamente integrados em um
sistema coeso de regras e princípios.
(DPEPI-2009-CESPE): Relativamente à mutação constitucional e aos princípios de interpretação constitucional, assinale
a opção correta: De acordo com o princípio da unidade da CF, as normas constitucionais devem ser vistas não como
normas isoladas, mas como preceitos integrados em um sistema unitário de regras e princípios que não comporta
hierarquia, impondo ao intérprete o dever de harmonizar as tensões e contradições eventualmente existentes entre elas.
eles. Foi baseada na obra de Otto Bachof (“Normas constitucionais inconstitucionais?”), na qual menciona
várias hipóteses suscitadas pelo alemão Krüger, dentre elas, duas são especialmente relevantes:
 Um dispositivo da constituição, mesmo quando elaborado pelo Poder Constituinte Originário (e não
norma feita por Emenda), poderá ser inválido por violar normas de sobredireito (direito situado
acima do direito positivo, dentro daquela ideia da fórmula de Radbruch, de que o direito
extremamente injusto não pode ser considerado direito). Exemplos: tese utilizada para afastar
dispositivo da Constituição alemã que permite o confisco de bens de judeus; afastar dispositivo que
autorizava os soldados, localizados na fronteira entre a Alemanha oriental e ocidental, a fuzilarem
aqueles tentassem pular a fronteira.
 Hierarquia entre normas da própria Constituição. Segundo o autor, no âmbito de uma Constituição
existem normas superiores e normas inferiores elaboradas pelo Poder Constituinte Originário (e não
norma feita por Emenda). Na hipótese de conflito entre tais normas, as inferiores devem ser
invalidadas. Esta tese chegou a ser suscitada no Brasil em duas oportunidades: i) quanto ao número
de parlamentares federais proporcionais a população dos Estados, em que há limite de mínimo de 07
e máximo de 80, e ii) ADI 4097, proposta pelo Partido Social Cristão, que questionou a
constitucionalidade do art. 14, § 4º da CRFB/88: “São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos” (é
norma originária - este dispositivo não foi feito por Emenda). O Partido Social Cristão alegou que se
trata de norma violadora de princípios superiores (não discriminação, sufrágio universal e
isonomia). O STF julgou a ADI 4.097/DF: Rel. Min. Cezar Peluso, Pleno (08/10/2008):
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADI.
Inadmissibilidade. Art. 14, § 4º, da CF. Norma constitucional originária. Objeto nomológico
insuscetível de controle de constitucionalidade. Princípio da unidade hierárquico-normativa e
caráter rígido da Constituição brasileira. Doutrina. Precedentes. Carência da ação. Inépcia
reconhecida. Indeferimento da petição inicial. Agravo improvido. Não se admite controle
concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder
constituinte originário.276
O STF aplica, em vários de seus julgados, o princípio da unidade da Constituição. Segundo a Corte,
“os postulados que informam a teoria do ordenamento jurídico e lhe dão o substrato doutrinário assentam-se na
premissa fundamental de que o sistema de direito positivo, além decaracterizar uma unidade institucional, constitui um
complexo de normas que devem manter entre si um vínculo de essencial coerência” (STF, RE159.103-0/SP, DJU de
4.8.95).
Portanto, o princípio da unidade da Constituição determina que a Constituição deve ser sempre
interpretada em sua globalidade, como um todo. As normas em tensão devem ser harmonizadas, num
esforço interpretativo, não serem declaradas inconstitucionais. A ADIN 815 também entendeu nesse sentido:
“O Plenário do Tribunal afirmou a incompatibilidade da tese da hierarquia entre as normas constitucionais originárias
com o sistema de Constituição rígida vigente no Brasil. Isso porque todas as normas constitucionais originárias buscam
seu fundamento de validade no poder constituinte originário, e não em outras normas constitucionais. A contradição
entre normas constitucionais originárias não traduz, portanto, uma questão de inconstitucionalidade, mas sim de
ilegitimidade da Constituição no tocante a um de seus pontos. Por esse motivo, não há que se falar em jurisdição do
Supremo Tribunal Federal para apreciar a matéria, visto que não lhe compete fiscalizar o próprio poder constituinte
originário, mas tão-somente exercer, “precipuamente, a guarda da Constituição” (art. 102, caput), para evitar que seja
desrespeitada. Consequentemente, o Plenário do Tribunal, por unanimidade de votos, não conheceu a ação direta, por
impossibilidade jurídica do pedido.” 277-278
276
(MPMG-2023): O sistema constitucional brasileiro e a dinâmica do controle de constitucionalidade permitem concluir
que é correta a seguinte assertiva: O princípio da unidade hierárquico-normativa da Constituição corresponde a
princípio da hermenêutica constitucional que impede a interpretação da Constituição em tiras, impositivo de solução
que sempre concilie as tensões existentes entre normas constitucionais.
#Atenção: Parafraseando o professor Canotilho, o princípio da unidade hierárquico-normativa significa que todas as
normas contidas numa constituição formal têm igual dignidade (não há normas só formais nem hierarquia de supra-
infraordenação dentro da lei constitucional). Portanto, é necessário conciliar as tensões existentes entre normas
constitucionais para que a Constituição mantenha sua unidade.
(MPF-2015): Assinale a alternativa correta: O princípio da identidade ou da não contradição impede que no interior
de uma Constituição originária possam surgir normas inconstitucionais, razão por que o STF não conheceu de ADI em
que se impugnava dispositivo constitucional que estabelecia a inelegibilidade do analfabeto.
#Atenção: Trata-se de argumento utilizado na ADI 4097, DF, nesse sentido “Mas o que, em absoluto, se não admite, em
sistemas como o nosso, de Constituição rígida, é ação tendente a atacar norma editada pelo constituinte originário: No interior da
mesma Constituição originária, obra do mesmo poder constituinte formal, não divisamos como possam surgir normas
inconstitucionais. Nem vemos como órgãos de fiscalização instituídos por esse poder seriam competentes para apreciar e não aplicar,
com base na Constituição, qualquer de suas normas. É um princípio de identidade ou de não contradição que o impede” (JORGE
MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, Coimbra, Coimbra Ed., 2001, tomo VI, p. 18. Grifos originais)”.
Do princípio da unidade da Constituição, deriva um entendimento doutrinário importante: o de que
não existem normas constitucionais originárias inconstitucionais.
14.2.2. Princípio do efeito integrador279-280

Geralmente, tal princípio é associado ao princípio da unidade.
Definição: Nas resoluções de problemas jurídico-constitucionais deve ser dada primazia aos critérios
que favoreçam a integração política e social produzindo um efeito criador e conservador da unidade.
Sendo a Constituição o principal elemento de integração da comunidade, quando as suas normas são
interpretadas, esta é uma finalidade que deve ser buscada pelo intérprete, isto é, fazer com que haja um
efeito criador e conservador da unidade política e social. Geralmente é associado ao princípio da unidade,
por ter a constituição o principal elemento de integração da comunidade, ou seja, justamente por ter como
objetivo reforçar a unidade política.
Conforme Uadi Lammêgo Bulos, mediante esse princípio, o intérprete desenvolve um raciocínio
eminentemente crítico e global da constituição, para dela extrair a verdadeira finalidade de normas. O
princípio do efeito integrador prioriza a integração política e social do Estado, reforçando, assim, a sua
unidade política. Esse vetor, na realidade, constitui uma releitura do método sistemático, pois, pela sua
observância, a carta magna não deve ser interpretada em tiras, pedaços, ou fatias isoladas do todo. 281
14.2.3. Princípio da concordância prática (ou princípio da harmonização) 282-283
277
#Atenção: #STF: #DPEMA-2011: #AGU-2012: #PGEPA-2015: #PGERS-2015: #PGEMS-2016: #TJRS-2018: #TJSP-
2018: #PCMS-2021: #MPAC-2022: #DPEPI-2022: #PGM-Recife/PE-2022: #CESPE: #FAPEC: #Fundatec: #VUNESP: A
tese de normas constitucionais inconstitucionais não é compatível com o sistema brasileiro (STF. Pleno. ADI 815/DF, rel.
Min. Moreira Alves, j. 28.03.96).
278
(MPAC-2022-CESPE): No julgamento da ADI 815 (Rel. Moreira Alves, DJ 10/5/1996), o STF julgou importante
questão jurídica sobre interpretação das normas constitucionais. Observe o seguinte trecho da ementa: “A tese de que há
hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo a declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras é
incompossível com o sistema de Constituição rígida. — Na atual Carta Magna “compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituição” (art. 102, caput), o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para impedir que
se desrespeite a Constituição como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do poder constituinte originário, a
fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da mesma
Constituição.” Conforme o excerto acima, é correto afirmar que o STF, para concluir pela impossibilidade do controle de
constitucionalidade sobre norma constitucional originária, tendo como parâmetro outra norma constitucional originária,
utilizou o princípio de interpretação constitucional denominado princípio da unidade da Constituição.
(DPEMA-2011-CESPE): O art. 102, caput, da CF dispõe que compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituição,
o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para impedir que se desrespeite a Constituição como um todo, e
não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do poder constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou
não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da mesma CF. Por outro lado,
as cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas
constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a CF as prevê apenas como limites ao
poder constituinte derivado ao rever ou ao emendar a CF, elaborada pelo poder constituinte originário, e não como
abarcando normas cuja observância se impôs ao próprio poder constituinte originário com relação a outras que não
sejam consideradas cláusulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas. Ação não conhecida por impossibilidade
jurídica do pedido. ADI 815, relator min. Moreira Alves, DJ, 10/5/1996 (com adaptações). Considerando esse julgado do
STF, é correto afirmar que o princípio constitucional que melhor retrata o entendimento exposto é o da unidade da
Constituição.
279
(DPERR-2021-FCC): Dentre os princípios de interpretação constitucional, aquele que indica a necessidade de se dar
preferência aos critérios de interpretação que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política é
chamado de princípio do efeito integrador.
(TJAM-2013): O princípio da eficácia integradora orienta o intérprete a dar preferência aos critérios e pontos de vista
que favoreçam a integração social e a unidade política, ao fundamento de que toda Constituição necessita produzir e
manter a coesão sociopolítica, pré-requisito de viabilidade de qualquer sistema jurídico.
(PCGO-2013-UEG): Na interpretação da norma constitucional, assim como no controle de constitucionalidade das leis,
o Poder Judiciário tem recorrido a princípios que buscam conferir maior concreção aos valores consagrados na Carta
Magna. Assim, a aplicação do princípio da eficácia integradora visa a favorecer a integração social e a unidade política,
no construir de soluções para os problemas jurídico-constitucionais.
(DPEBA-2010-CESPE): No que se refere à hermenêutica e interpretação constitucional, julgue o item subsequente: De
acordo com o denominado princípio do efeito integrador, deve-se dar primazia, na resolução dos problemas jurídico-
constitucionais, aos critérios que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política.
280
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) DPEMS-2008 (VUNESP); ii) PGEPE-2009 (CESPE); iii) Cartórios/TJPE-2013
(FCC); iv) PCMS-2017 (FAPEMS); v) PCBA-2018 (VUNESP); vi) MPT-2020; vii) DPEGO-2021 (FCC).
281
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 752.
282
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) DPEMS-2008 (VUNESP) ii) TRF4-2010; iii) DPEDF-2013 (CESPE); iv)
Cartórios/TJPE-2013 (FCC); v) PCGO-2013; vi) TJRS-2018 (VUNESP) vii) TJSP-2018 (VUNESP); viii) MPT-2020); ix)
DPERR-2021 (FCC); x) TCDF-2021 (CESPE); xi) PCRJ-2022 (CESPE); xii) AGU-2023 (CESPE).
Definição: Impõe ao intérprete o dever de coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito,
realizando a redução proporcional do âmbito de alcance de cada um deles.
Quando há um determinado conflito de bens jurídicos ou interesses constitucionalmente protegidos,
ao invés do sacrifício total de um para que o outro prevaleça, o intérprete deve buscar uma redução
proporcional do âmbito de alcance de cada um desses bens, princípios ou interesses constitucionalmente
protegidos, de modo que ambos sejam aplicados em alguma medida.
O princípio da concordância prática (ou harmonização) busca resolver o conflito entre normas
constitucionais. Por meio desse princípio, busca-se a harmonização dos bens jurídicos em conflito, evitando-
se o sacrifício total de uns em relação aos outros.
É geralmente usado na solução de problemas referentes à colisão de direitos fundamentais. Assim,
apesar de a Constituição, por exemplo, garantir a livre manifestação do pensamento (art. 5º, IV, CF/88), este
283
(PCRJ-2022-CESPE): O estudo dos princípios que regem a interpretação constitucional, em especial os da
razoabilidade e da proporcionalidade, estabelece que as normas da CF/88 devem ser analisadas e aplicadas de modo a
permitir que os meios utilizados estejam adequados aos fins pretendidos, devendo o intérprete buscar conceder aos bens
jurídicos tutelados uma aplicação justa. Considerando isso, assinale a opção correta: Em razão do que preceitua o
princípio da concordância prática, pode-se dizer que, na ocorrência de conflito entre bens jurídicos garantidos por
normas constitucionais, o intérprete deve priorizar a decisão que melhor os harmonize, de forma a conceder a cada um
dos direitos a maior amplitude possível, sem que um deles acabe por impor a supressão do outro.
(MPMG-2021): Sobre a interpretação das normas constitucionais, é correto afirmar: O princípio da concordância
prática, ou da harmonização, pressupõe a ideia de unidade da Constituição e de inexistência hierárquica entre as normas
nela consagradas, de modo a evitar-se o sacrifício de valores constitucionais igualmente relevantes.
(TJSP-2018-VUNESP): Com relação aos princípios e métodos de interpretação constitucional, pode-se afirmar que
segundo o princípio da concordância prática ou da harmonização, eventual conflito entre bens juridicamente protegidos
deve ser solucionado pela coordenação e combinação entre eles, de modo que o estabelecimento de limites recíprocos
evite o sacrifício de uns em relação aos outros.
(DPEPE-2018-CESPE): A colisão entre dois ou mais direitos fundamentais resolve-se com a aplicação preponderante
do princípio da concordância prática.
(TRF3-2018): A Constituição brasileira possui uma plêiade de princípios, muitos deles em conflito em casos concretos.
Há vetores interpretativos que auxiliam o juiz no trabalho de construção da decisão. Um desses vetores da hermenêutica
contemporânea (v.g., Canotilho) tem campo de atuação em hipóteses de colisão entre direitos fundamentais, sendo que
subjacente a este princípio está a ideia de igual valor dos bens constitucionais que impede, como solução, o sacrifício de
uns em relação aos outros e impõe condicionantes recíprocas. Esse vetor traduz o princípio da Concordância prática.
(PGESP-2018-VUNESP): O jurista alemão Konrad Hesse, ao analisar a interpretação constitucional como
concretização, afirmou que “bens jurídicos protegidos jurídico-constitucionalmente devem, na resolução do problema, ser
coordenados um ao outro de tal modo que cada um deles ganhe realidade.”, ou seja, pode-se dizer que em determinados
momentos o intérprete terá de buscar uma função útil a cada um dos bens constitucionalmente protegidos, sem que a
aplicação de um imprima a supressão do outro. A definição exposta refere-se ao Princípio da Concordância Prática ou da
Harmonização.
(PGM-João Pessoa/PB-2018-CESPE): Os bens jurídicos reconhecidos e protegidos constitucionalmente devem ser
ordenados de tal forma que, havendo colisões entre eles, um não se realize à custa do outro. Essa máxima é representada,
no âmbito da interpretação constitucional, pelo princípio da concordância prática.
(DPESC-2017-FCC): No âmbito da interpretação constitucional, considere: O princípio da concordância prática
objetiva, diante da hipótese de colisão entre direitos fundamentais, impedir o sacrifício total de um em relação ao outro,
estabelecendo limites à restrição imposta ao direito fundamental subjugado, por meio, por exemplo, da proteção do
núcleo essencial.
(PGEMS-2016): Dentre os parâmetros da interpretação constitucional é correto afirmar: O princípio da “concordância
prática corresponde ao que a doutrina alemã denomina de princípio da “harmonização”.
prática” postula que os bens jurídicos protegidos constitucionalmente necessitam de ordenação para que em caso de
colisões entre eles nenhum deles seja sacrificado.
#Atenção: O princípio da concordância prática impõe ao intérprete, nos casos de colisão entre dois ou mais direitos
constitucionalmente consagrados, o dever de coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, realizando a redução
proporcional do âmbito de alcance de cada um deles. O princípio da harmonização (ou da concordância prática)
determina que, em caso de conflito aparente entre normas constitucionais, o intérprete deve buscar a coordenação e a
combinação dos bens jurídicos em conflito, de modo a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros. Deve-se,
portanto, fazer a redução proporcional (utilização do princípio da proporcionalidade) do âmbito de aplicação de cada
um dos princípios envolvidos, buscando a aplicação de ambos em graus diversos. Tem como fundamento a supremacia
formal do texto constitucional, em que os bens jurídicos constitucionalmente tutelados possuem a mesma hierarquia
jurídica.
prática”, segundo Ingo Sarlet, dialoga com o princípio da “unidade da Constituição”.
#Atenção: Partindo da ideia de unidade da Constituição, os bens jurídicos constitucionalizados deverão coexistir de
forma harmônica na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre eles, buscando, assim, evitar o sacrifício (total)
de um princípio em relação a outro em choque. O fundamento da ideia de concordância decorre da inexistência de
hierarquia entre os princípios.
direito não é absoluto. Ele encontra limites na proteção à vida privada (art. 5º, X, CF/88), outro direito
protegido constitucionalmente.
Segundo Robert Alexy, o princípio da concordância prática é equivalente ao seu modelo de
sopesamento de princípios (balanceamento ou ponderação de princípios).
Exemplo: A CF/88 consagra, de um lado, as liberdades de reunião, de associação e de manifestação do
pensamento; de outro lado, consagra, também, a liberdade de locomoção. Questão: Seria razoável que um
grupo de manifestantes, na sexta-feira, às 18h00min, fechasse completamente a Av. Paulista, para realizar
uma manifestação? Embora eles possuam o direito de manifestação e de reunião, tais direitos não são
absolutos, pois encontram limites em outros direitos que a Constituição, igualmente, consagra como a
liberdade de locomoção. Deve ser operada a concordância prática a permitir a manifestação, limitando a
ocupação a apenas uma das vias. Além disso, há outro possível conflito: direito à saúde: pode haver
hospitais nas vias ocupadas, causando prejuízos irreparáveis a saúde.
14.2.4. Princípio da força normativa da Constituição 284-285 (obra “A força normativa da Constituição” –
Hesse, expoente da concepção normativa da constituição)
Definição: Na aplicação da Constituição deve ser dada preferência às soluções concretizadoras de suas
normas que as tornem mais eficazes e permanentes.
O que este princípio faz é um apelo ao intérprete; ele não diz como o intérprete deve interpretar a
constituição; o que ele diz é que na hora que for interpretar a constituição, deve ser dada preferência a
soluções que tornem as normas constitucionais mais eficazes e permanentes, para que a constituição possa
ter a sua força normativa assegurada. Assim, tal princípio funciona muito mais como um apelo ao intérprete,
do que como mecanismo para a interpretação.
Para Konrad Hesse, seu idealizador, as normas jurídicas e a realidade devem ser consideradas em seu
condicionamento recíproco. A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade.
Desse modo, a Constituição, para ser aplicável, deve ser conexa à realidade jurídica, social e política. 286

prática” é compatível e aplicável à teoria dos direitos fundamentais.
(PFN-2015-ESAF): A interpretação constitucional experimentou ampla evolução desde a primeira decisão judicial que
declarou a inconstitucionalidade de um ato normativo, primazia da Suprema Corte dos Estados Unidos, em 1803, no
caso Marbury v. Madison. A respeito desse tema, princípio da interpretação constitucional, é correto afirmar que o
princípio da concordância prática manifesta sua utilidade nas hipóteses de conflito entre normas constitucionais, quando
os seus programas normativos se abalroam.
(DPESP-2013-FCC): A doutrina elenca alguns princípios de interpretação especificamente constitucionais, nos quais se
encarta o princípio da concordância prática, que consiste na busca do intérprete e aplicador das normas constitucionais:
pela coexistência harmônica entre bens constitucionalmente protegidos que estejam em uma aparente situação de
conflito entre eles, evitando-se o sacrifício total de um deles em detrimento do outro.
(TJAM-2013-FGV): O princípio da concordância prática consistente numa recomendação para que o aplicador das
normas constitucionais, em se deparando com situações de concorrência entre bens constitucionalmente protegidos,
adote a solução que otimize a realização de todos eles, mas ao mesmo tempo não acarrete a negação de nenhum. (V)
#Atenção: Existe uma simetria no processo legislativo tanto de reforma da CF quanto de reforma da Constituição
Estadual.
(DPERS-2011-FCC): No que se refere à interpretação e à eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais, considere
a seguinte afirmação: No Direito Constitucional brasileiro fala-se de uma certa relatividade dos direitos e garantias
individuais e coletivos, bem como da possibilidade de haver conflito entre dois ou mais deles, oportunidade em que o
intérprete deverá se utilizar do princípio da concordância prática ou da harmonização para coordenar e combinar os
bens tutelados, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, sempre visando ao verdadeiro significado do
texto constitucional.
(AGU-2010-CESPE): Quanto à hermenêutica constitucional, julgue o item a seguir: Pelo princípio da concordância
prática ou harmonização, na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre bens jurídicos constitucionalizados,
deve-se buscar a coexistência entre eles, evitando-se o sacrifício total de um princípio em relação ao outro.
284
Tema cobrado nas provas: i) TJRS-2018 (VUNESP); ii) DPEMG-2019.
285
(TJRJ-2016-VUNESP): No estudo da Hermenêutica Constitucional se destaca a importância do constitucionalismo
contemporâneo de uma Constituição concreta e historicamente situada com a função de conjunto de valores
fundamentais da sociedade e fronteira entre antagonismos jurídicos-políticos. A Constituição não está desvinculada da
realidade histórica concreta do seu tempo. Todavia, ela não está condicionada, simplesmente, por essa realidade. Em
caso de eventual conflito, a Constituição não deve ser considerada, necessariamente, a parte mais fraca. O texto ressalta
corretamente o seguinte princípio da força normativa da Constituição.
(DPEMS-2008-VUNESP): Entre as interpretações possíveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficácia,
aplicabilidade e permanência das normas constitucionais: é o que assevera o princípio da força normativa da
Constituição.
286
(TRF5-2009-CESPE): De acordo com o princípio da força normativa da constituição, defendida por Konrad Hesse, as
normas jurídicas e a realidade devem ser consideradas em seu condicionamento recíproco. A norma constitucional não
tem existência autônoma em face da realidade. Para ser aplicável, a CF deve ser conexa à realidade jurídica, social e
política, não sendo apenas determinada pela realidade social, mas determinante em relação a ela.
O STF tem utilizado este princípio para afastar interpretações divergentes, utilizando o raciocínio
de que interpretações distintas enfraquecem a força normativa da Constituição. Como o Supremo é o
guardião da Constituição, cabe a ele dar a última palavra sobre como deve ser interpretada a Constituição.
Com fundamento neste princípio, o STF tem admitido a relativização da coisa julgada (através de Ação
Rescisória) para evitar que uma decisão judicial, mesmo transitada em julgado, na qual fixada interpretação
diversa da sua, continue a produzir efeitos.
Aspectos da relativização coisa julgada:
✓ O STF só tem admitido a relativização da coisa julgada através da Ação Rescisória,
dentro do período de dois anos, a não ser que seja uma hipótese de inexigibilidade de título
judicial.
✓ Súmula 343/STF: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a
decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.
➢ A Súmula está superada pelo novo entendimento adotado pelo STF? Não, pois deve
ser feito um “distinguishing” – distinção entre duas situações. Assim, o enunciado continua
válido, mas apenas para a interpretação de lei – e não da Constituição. Se a divergência for
sobre a aplicação de lei, continua sendo aplicada a Súmula 343, não cabendo, portanto, ação
rescisória; quando a divergência for quanto a interpretação de dispositivo constitucional,
tendo em vista o princípio da força normativa da constituição, não se aplica a Súmula 343.
O STF, recentemente, fez uma diferenciação entre três tipos de situações:

a) Juiz decide contrariamente a um precedente do STF: cabe ação rescisória.
b) Juiz decide e não há manifestação do STF sobre o tema, mas, posteriormente, o

Tribunal decide de forma contrária ao entendimento do juiz: cabe ação rescisória.
c) Juiz decide no mesmo sentido de um precedente do STF, mas o Tribunal,

posteriormente, modifica a jurisprudência: STF - RE 590.809: “Não cabe ação rescisória
quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do
Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior
superação do precedente”.
Nos casos citados, há conflito de princípios: segurança jurídica x justiça formal x princípio da
isonomia.
O novo Código de Processo Civil trouxe dois dispositivos importantes:
CPC, art. 525, § 12º: “Para efeito do disposto no inciso III do § 1o deste artigo, considera-se
também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato
normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em
aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como
incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou
difuso”.
Esse dispositivo processual acima consagra regra decorrente do princípio da força normativa da
Constituição.
Temos ainda o art. 525, §15 do NCPC:
CPC, art. 525, § 15º: “Se a decisão referida no § 12 for proferida após o trânsito em
julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito
em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal”.
No mesmo sentido: CPC, art. 535, § 8º: impugnação da execução pela Fazenda Pública.
Se interpretado de forma literal o art. 525, §15 do NCPC, causará insegurança jurídica, pois se assim
for, haverá a possibilidade de uma decisão transitada em julgado hoje ser rescindida após décadas, caso a
decisão do STF demore todo esse tempo. Haveria o absurdo de a insegurança jurídica ser perpetuada. A
harmonização que o STF fez entre a segurança jurídica e a justiça formal, a isonomia e a força normativa da
constituição, permitindo a relativização da coisa julgada dentro do prazo de 02 anos, pelo cabimento da ação
rescisória, não subsistiria: haveria apenas a isonomia e a justiça formal em detrimento da segurança jurídica.
Assim, esse dispositivo será ser interpretado conforme a Constituição, sendo dada interpretação diferente da
forma literal, ou será declarado inconstitucional para evitar a perpetuação da insegurança jurídica. Poderia
até relativizar, mas dentro de um prazo, ora!
14.2.5. Princípio da máxima efetividade (da eficiência ou da interpretação efetiva) 287-288
Princípio citado bastante pelo STF, juntamente com o anterior.
Definição: Invocado no âmbito dos direitos fundamentais, impõe-lhes seja atribuído o sentido que
confira a maior efetividade possível, com vistas à realização concreta de sua função social. Dito de outra
forma, tal princípio estabelece que o intérprete deve atribuir à norma constitucional o sentido que lhe dê
maior efetividade social.289 Visa, portanto, a maximizar a norma, a fim de extrair dela todas as suas
potencialidades. Sua utilização se dá principalmente na aplicação dos direitos fundamentais, embora possa
ser usado na interpretação de todas as normas constitucionais.
Bernardo Gonçalves explica que o referido princípio “orienta os aplicadores da Constituição no sentido de
interpretarem as normas a fim de que seja otimizada sua eficácia sem, contudo, alterar seu conteúdo. No
caso de direitos fundamentais, representa um apelo para que densifiquem seus preceitos - naturalmente abertos e
predispostos a interpretações expansivas.”. Na realidade brasileira, a proteção e busca pela efetivação dos
direitos fundamentais são objetivadas através de uma reunião de proteções delimitadas
constitucionalmente, tais como, o habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurança, o mandado de
injunção (proteção contra omissões), entre outros mecanismos protetivos. 290 Todavia, Gonçalves, citando
Virgílio Afonso da Silva, “anota que a ideia de "máxima efetividade" já estaria contida nas ideias de "concordância
prática" e de "força normativa da Constituição", não trazendo nada de novo ao cenário constitucional.”291
Nesse sentido, Luís Roberto Barroso, explica: “Consoante doutrina clássica, os atos jurídicos em geral,
inclusive as normas jurídicas, comportam análise em três planos distintos: os da sua existência, validade e eficácia. No
período imediatamente anterior e ao longo da vigência da Constituição de 1988, consolidou-se um quarto plano
fundamental de apreciação das normas constitucionais: o da sua efetividade. Efetividade significa a realização do
Direito, a atuação prática da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses por ela tutelados.
Simboliza, portanto, a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social.
O intérprete constitucional deve ter compromisso com a efetividade da Constituição: entre interpretações
alternativas e plausíveis, deverá prestigiar aquela que permita a atuação da vontade constitucional,
evitando, no limite do possível, soluções que se refugiem no argumento da não autoaplicabilidade da norma
ou na ocorrência de omissão do legislador.”292
Diferença entre o princípio da força normativa e o princípio da máxima efetividade: geralmente, o

princípio da máxima efetividade é invocado no âmbito dos direitos fundamentais.
Há autores, como Ingo Sarlet, que extraem o princípio da máxima efetividade do art. 5º, § 1º da CF/88:
“As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Diz que na interpretação dos
direitos fundamentais é necessário que se confira o sentido que dê maior efetividade possível, para que, de
fato cumpra, a sua função social. É também a posição do Min. Gilmar Ferreira Mendes, que adverte que,
embora se trate de um princípio aplicável a toda norma constitucional, tem espaço de maior realce no
campo das normas constitucionais programáticas e no domínio dos direitos fundamentais, isto é, a eficácia
da norma deve ser compreendida como a sua aptidão para produzir os efeitos que lhes são próprios.
287
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) Cartórios/TJPE-2013 (FCC); ii) Cartórios/TJSE-2014 (CESPE); iii) TJRS-2018
(VUNESP); iv) PCBA-2018 (VUNESP); v) MPMG-2021; vi) DPERR-2021 (FCC); vii) MPSE-2022 (CESPE); viii) PGM-
Recife/PE-2022 (CESPE).
288
(AGU-2023-CESPE): No campo da hermenêutica constitucional, a via de interpretação que orienta os intérpretes a
buscar a maior concretude possível das normas constitucionais, sem lhes alterar o conteúdo, corresponde ao princípio da
máxima efetividade.
(DPEMG-2019): Assinale a alternativa correta: Na interpretação dos direitos fundamentais, o princípio da “máxima
efetividade das normas constitucionais” orienta o intérprete constitucional à aplicação do sentido normativo que confira
o maior grau de efetividade social à norma constitucional aplicável ao caso concreto.
(MPGO-2010): O princípio da máxima efetividade constitucional guarda estreita vinculação com o princípio da força
normativa da constituição, e termina por orientar os aplicadores da Lex Legum a interpretá-la de sorte a lhe conferir
máxima efetividade, sem que, com isso, seja preciso alterar seu conteúdo.
289
(Advogado-TRANSPETRO-2018-CESGRANRIO): O conceito de efetividade da norma constitucional, segundo
doutrina dominante, está relacionado à denominada eficácia social.
#Atenção: Na lição de Michel Temer, em sua obra “Elementos de direito constitucional”: “...eficácia social se verifica na
hipótese de a norma vigente, isto é, com potencialidade para regular determinadas relações, ser efetivamente aplicada a casos
concretos.
290
(TRF4-2009): O princípio da máxima eficácia e efetividade dos Direitos Fundamentais tem amparo em regra positiva
da Constituição da República e é garantido, dentre outros modos, pela iniciativa popular e pela ação direta de
inconstitucionalidade por omissão. BL: art. 5º, §1º, CF.
291
292
Barroso, Luís Roberto ; Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do
novo modelo / Luís Roberto Barroso. – 9. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020.
Portanto, o reconhecimento de que também as normas programáticas poderão levar à inconstitucionalidade
de leis que lhes sejam opostas é, igualmente, expressão desse princípio.
Não confundir: Validade x Eficácia (positiva/negativa) e Efetividade: 293

✓ Validade: É a relação de conformidade entre a norma inferior e a norma superior. É
tanto conformidade de forma como de fundo/de conteúdo. Duplo conteúdo da
conformidade: forma e fundo – processo de formação e conteúdo. No tema “controle de
constitucionalidade” analisa-se a validade das leis.
✓ Eficácia: É a aptidão da norma para produzir os efeitos que lhes são próprios. A
eficácia pode ser:
1. Positiva: É a aptidão da norma para ser aplicada diretamente a um caso concreto sem
a necessidade de intermediação do legislador. Exemplo: artigo que prevê que a idade
mínima para ser candidato a presidência da república é de 35 anos. Para a aplicação
deste dispositivo não há necessidade de lei para ser aplicada ao caso concreto.
2. Negativa: É a aptidão para obstaculizar/invalidar normas que lhe são contrárias.

Exemplo: CF, art. 37, VII: “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites
definidos em lei específica”. Este dispositivo não é autoaplicável; não tem aptidão
para ser aplicado ao caso concreto, se não houver lei que o defina. Depende de lei
regulamentadora.
(Obstaculizar – leis anteriores; invalidar – leis posteriores)
✓ Efetividade: É o efetivo cumprimento da função social para a qual a norma foi criada.
Ocorre quando a norma foi criada para um fim e consegue, de fato, cumprir a sua finalidade.
É lei “que pega”; que cumpre a sua função social.
14.2.6. Princípio da conformidade funcional (ou justeza ou correção funcional)294

Definição: Orienta os órgãos encarregados de interpretar a constituição a agirem dentro de seus
respectivos limites funcionais, evitando decisões capazes de subverter ou perturbar o esquema
organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido.
É chamado de princípio da “Conformidade funcional”, pois os órgãos encarregados de interpretar a
Constituição devem agir conforme as funções que lhe foram atribuídas.
Dito de outra forma, tal princípio determina que o órgão encarregado de interpretar a Constituição
não pode chegar a uma conclusão que subverta o esquema organizatório-funcional estabelecido pelo
constituinte. Assim, esse órgão não poderia alterar, pela interpretação, as competências estabelecidas pela
Constituição para a União, por exemplo. 295
O STF é o principal destinatário/guardião da constituição.
Exemplo: Reclamação 4.335/AC: Min. Gilmar Mendes e Eros Grau fizeram proposta inusitada de
mutação constitucional em relação ao papel do Senado quanto ao art. 52, X, CF, para que passasse a ser
interpretado no sentido de que a decisão do STF já teria efeito erga omnes/contra todos e que caberia ao
Senado não mais suspender a execução da lei, mas dar apenas publicidade a decisão do STF. Para o
professor, se tal ocorresse, o STF estaria subvertendo o esquema que a constituição estabeleceu, havendo
violação ao princípio da conformidade funcional.
14.2.7. Princípio constitucional das Razões Públicas296
293
#Atenção: Tema cobrado na prova do MPMG-2021.
294
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PGEPE-2009 (CESPE); ii) PCGO-2013; iii) PGESP-2018 (VUNESP); iv) PCBA-
2018 (VUNESP); v) DPEMG-2019; vi) MPMG-2021; vii) DPEGO-2021 (FCC); viii) DPERR-2021 (FCC); ix) PCRJ-2022
(CESPE).
295
(PCMS-2017-FAPEMS): Considere o seguinte texto: “Eis os métodos clássicos, tradicionais ou ortodoxos, pelos quais as
constituições têm sido interpretadas ao longo do tempo: o método gramatical observa a pontuação, a etimologia e a colocação das
palavras; o método lógico procura a coerência e a harmonia das normas em si, ou em conjunto; o método histórico investiga os fatores
que resultaram no trabalho de elaboração normativa; o método sistemático examina o contexto constitucional; o método teleológico
busca os fins da norma constitucional; o método popular realiza-se pelo plebiscito, referendum, recall, iniciativa e veto populares; o
método doutrinário equivale à doutrina dos juristas; e o método evolutivo propicia mutação constitucional.” (BULOS, Uadi
Lammego. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 358.). Além desses métodos clássicos de
interpretação jurídica, a atual hermenêutica descreve, estuda e aplica princípios interpretativos, especificamente voltados
à interpretação da Constituição. Sobre os princípios da hermenêutica constitucional, assinale a alternativa correta: O
Princípio da Conformidade Funcional impede que o intérprete subverta o esquema organizatório-funcional estabelecido
pela Constituição.
296
#Atenção: Tema cobrado na prova do MPF-2013.
O que significa Princípio Constitucional das Razões Públicas?
Remete a uma discussão extremamente complexa e polêmica Esse princípio remete à noção de razões
públicas desenvolvido por John Rawls.
O Princípio das Razões Públicas é um princípio hermenêutico que afirma que, no mundo plural atual,
em que há forte heterogeneidade e que as concepções ideológicas de cada um são extremamente
antagônicas, no ambiente público e da discussão jurídica, o debate tem de ser pautado por razões públicas,
ou seja, razões aceitáveis pela ordem jurídica objetiva, independentemente, das convicções pessoais de
cada um.
Assim sendo, pode-se pensar na discussão sobre a descriminalização do aborto, em que é comum
debates parlamentares baseados na fé ou em doutrinas feministas, pois bem, para o princípio das razões
públicas, tais compromissos ideológicos têm de ser convertidos em argumentos racionais aceitáveis pelos
interlocutores independentemente de suas convicções metafísicas pessoais, por exemplo, a conversão da
discussão com base nos argumentos da indisponibilidade dos direitos fundamentais e da autodeterminação
feminina.
#Atenção: Acerca do princípio das razões públicas, vejamos o seguinte trecho do livro do professor
Daniel Sarmento:
“As sociedades democráticas contemporâneas são marcadas pela diversidade de doutrinas religiosas, filosóficas
e morais. Tais doutrinas, em muitos casos, divergem profundamente entre si, o que gera um contexto caracterizado
pelo “desacordo moral”. É o que se tem denominado “fato do pluralismo”: nas sociedades contemporâneas convivem,
lado a lado, pessoas que professam as mais diferentes crenças e que possuem cosmovisões bastante heterogêneas,
quando não antagônicas. Esse desacordo se projeta também no campo da interpretação constitucional. Uma feminista e
um padre católico, por exemplo, terão, provavelmente, visões muito divergentes sobre a interpretação correta do direito
à vida e sobre a autonomia reprodutiva.
Nesse cenário, o princípio das razões públicas assume um papel importante. Esse princípio deriva da ideia
de “razões públicas”, que tem origem na filosofia kantiana, mas foi desenvolvida mais recentemente pelo
filósofo político John Rawls, suscitando intenso debate que envolveu vários outros autores. A ideia de
razões públicas é a de que, na esfera política, ao lidar com temas essenciais, como os que concernem aos
direitos humanos, só são admissíveis argumentos independentes de doutrinas religiosas ou metafísicas
controvertidas a que cada cidadão adira.
No campo privado, das discussões travadas nas famílias, nas entidades religiosas, nas associações
etc., esse limite não se aplica. Mas na discussão pública, os cidadãos devem apresentar argumentos
também públicos, que possam ser racionalmente aceitos pelos seus interlocutores, independentemente das
respectivas crenças religiosas ou metafísicas. Argumentos religiosos, por exemplo, não poderiam penetrar nesse
debate, a não ser que sejam “traduzidos” para razões públicas: um político cristão não poderia se opor no Congresso à
legalização da eutanásia, invocando a Bíblia e dizendo que a vida não pertence ao homem e sim a Deus, mas ele poderia
sustentar a indisponibilidade do direito à vida, invocando a relevância especial desse bem jurídico no sistema
constitucional. O seu argumento, nesse último caso, pode ser correto ou incorreto (para nós, é incorreto), mas não
estará fora do campo das razões públicas.
John Rawls sustenta que o uso das razões públicas, para o cidadão, seria um imperativo moral, mas não
jurídico. Isso porque, não haveria, sem grave ofensa à liberdade de expressão e de consciência, como obrigar o cidadão a
invocar apenas razões públicas ao deliberar sobre temas essenciais no espaço público. Porém, para os agentes públicos,
e especialmente para os magistrados do Poder Judiciário, a imposição de respeito às razões públicas incidiria
plenamente. O que importa por ora é consignar que as decisões adotadas pelo Poder Público não podem se
lastrear em razões que não sejam públicas. Não se pode, por exemplo, restringir a liberdade de um
indivíduo com base em motivações religiosas ou metafísicas que ele não aceita, ainda que se trate de
crença majoritária na população.
A exigência jurídica - não apenas moral - de respeito às razões públicas dirige-se a todos os poderes
estatais. Atos legislativos e administrativos que violarem essa imposição, baseando-se, por exemplo, em
motivações de cunho religioso, não terão validade, padecendo de inconstitucionalidade. Mas essa
imposição é ainda mais severa para o Poder Judiciário. Os juízes não são eleitos, o que torna ainda mais
ilegítima a possibilidade de que imponham os seus valores pessoais sobre os jurisdicionados, ou que os invoquem para
derrubar decisões tomadas pelos representantes do povo.
É verdade que realização integral desse dever de imparcialidade cosmovisiva é muito difícil. Daí não resulta,
contudo, que a imparcialidade não possa ser sustentada como ideia regulativa e como dever constitucional, a ser
perseguido pelos agentes e instituições, e fiscalizado pela crítica pública. Vejamos o exemplo do aborto. Se um
magistrado fundamenta sua decisão contra o reconhecimento do direito ao aborto em uma concepção bíblica do direito à
vida, não estará argumentando de acordo com a razão pública, mas sim com base nos padrões de sua doutrina
abrangente particular. Um Poder Judiciário que utilizasse esse fundamento para justificar suas decisões não seria visto
como legítimo pelos jurisdicionados que se afiliam a outras orientações filosóficas ou religiosas. Mas observe-se que
temas como o aborto também podem ser examinados à luz de razões públicas. A autonomia privada, a saúde da mulher,
a igualdade de gênero e o direito à vida, que são os principais elementos normativos envolvidos na solução daquele
dilema moral, também são princípios jurídicos, encartados nas constituições democráticas, e que são objeto de
reconhecimento das mais variadas doutrinas religiosas e filosóficas razoáveis.
Uma primeira tarefa a que a Corte Constitucional deve se dedicar quando interpreta ou pondera esses
princípios é restringir a sua análise aos limites da razão pública. E se os adeptos de determinada doutrina
abrangente têm a intenção de influenciar as decisões proferidas pelas cortes constitucionais, eles devem
“traduzir” seus valores para os termos adequados à razão pública, i.e., para a linguagem da democracia,
dos direitos humanos e das teorias científicas incontroversas.
Porém, diferentemente do que acreditava Rawls, entendemos que o respeito aos limites da razão
pública nem sempre será suficiente para proporcionar o equacionamento de todas as controvérsias morais
existentes na sociedade. A observação vale também para o campo da interpretação constitucional. Em temas
moralmente complexos, como o aborto, a eutanásia, a legalização da prostituição ou das drogas, existirão argumentos
constitucionais em favor das diferentes posições em confronto que não violam a exigência de respeito às razões
públicas. Em casos como esses, o princípio das razões públicas não bastará para resolução da questão constitucional,
mas se prestará pelo menos para afastar argumentos inadmissíveis do âmbito do debate jurídico.
No entanto, há hipóteses em que o uso da razão pública é capaz de solucionar a controvérsia constitucional. É o
que ocorre, por exemplo, na interrupção da gestação de feto anencefálico. A anencefalia leva à morte do feto em 100%
dos casos: ou a morte ocorre durante a gestação, ou no nascimento, ou poucas horas depois desse. O uso público da
razão é suficiente para superar o suposto dilema entre o respeito à autonomia e à saúde da mulher e a tutela da vida. A
resposta constitucional, à luz dos bens jurídicos em conflito, é muito clara: cabe a cada mulher que se encontrar nessa
angustiante situação fazer a sua própria escolha livre e informada sobre manter ou não a gestação. Nesse sentido foi a
decisão proferida pelo STF no julgamento da ADPF nº 54.
O dever de observância do uso público da razão na hermenêutica constitucional decorre dos princípios
republicano e do Estado Democrático de Direito (art. 1º, Constituição Federal). Numa sociedade complexa e plural, o
acatamento desse princípio de interpretação constitucional é fundamental para conferir legitimidade política à prática
constitucional, e, muito especialmente, à atividade jurisdicional.
#Parêntese: José Joaquim Gomes Canotilho aponta os seguintes princípios de interpretação

constitucional (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7 ed., 2003, p. 1223-1228): 297
-Unidade da Constituição: O princípio em questão visa conferir um caráter ordenado e sistematizado
para as disposições constitucionais, permitindo que o texto constitucional seja compreendido como um todo
unitário e harmônico, desprovido de antinomias reais.
-Efeito integrador: As normas devem ser interpretadas de maneira a prestigiar a unidade política
instaurada pelo documento constitucional.
-Máxima efetividade ou da eficiência (Intervenção efetiva): O princípio em tela, relaciona-se aos
direitos fundamentais, ou seja, as normas devem ser interpretadas de modo que alcance a maior efetividade
possível, extraindo, assim, todo potencial protetivo.
-Justeza ou conformidade constitucional: Visa impedir que os órgãos interpretativos das normas
cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório funcional estabelecidos pela
carta maior.
-Concordância prática ou harmonização: Assim como o princípio da unidade, o da concordância
busca solver eventuais conflitos. O princípio da unidade é manejado em abstrato, envolvendo normas
dissociadas das ocorrências fáticas, Já o da concordância atua perante conflitos específicos, que se
pronunciam no caso concreto.
-Força normativa da Constituição: Idealizado por Konrad Hesse, preceitua ser função do intérprete
sempre valorizar as soluções que possibilitem a atualização normativa, a eficácia e a permanência da
constituição.
14.3. Contribuições da dogmática estadunidense298

14.3.1. Interpretativismo e não interpretativismo
➢ Interpretativismo:
Reúne várias correntes. O ponto em comum entre elas é uma visão mais conservadora da
interpretação jurídica.
Correntes:
i. Originalismo (Robert Bork – principal símbolo do ativismo conservador norte-
americano): Os magistrados devem seguir o entendimento original dos criadores da
Constituição (do Poder Constituinte Originário) por ser esse o sentido pretendido pela
sociedade daquela época. O juiz não pode alterar a constituição. Essa corrente corresponde
ao “Mens legislatoris”, em que se deve buscar a vontade do legislador, isto é, diz respeito a
teoria subjetiva da interpretação, em que se busca a vontade do legislador que elaborou
aquela lei. Em outras palavras, a teoria originalista é uma corrente do interpretativismo
constitucional norte-americano, segundo a qual a intenção dos autores da Constituição e dos
297
(DPEGO-2021-FCC): Segundo J.J. Gomes Canotilho são princípios e regras interpretativas das normas constitucionais,
entre outros, a unidade da constituição, o efeito integrador e a conformidade constitucional.
298
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) Cartórios/TJPI-2013 (CESPE); ii DPESP-2015 (FCC); iii) TCERJ-2021
(CESPE).
que a ratificaram (os pais fundadores da República) vinculam o sentido a ser atribuído às suas
cláusulas. Assim, os juízes, por não serem agentes eleitos, não poderiam extrair direitos
diretamente da Constituição que não estivessem expressamente nela previstos. A partir dessa
concepção são dirigidas a esta teoria as críticas apontadas no enunciado da questão: existência
de um hiato entre pensamento e linguagem, visão distorcida do princípio democrático,
dificuldade em delinear o paradigma no qual se situa o sentido do texto constitucional. 299
ii. Textualismo: A interpretação deve ser pautada pelos elementos contidos no texto
constitucional. Tal corrente prega o respeito absoluto ao texto (por isso que a corrente se
chama textualismo). Portanto, não se trata de uma busca pela vontade de quem elaborou o
texto, mas daquilo que as palavras nele contidas expressam. Essa corrente corresponde a
“Mens legis”: a vontade da lei, e não a vontade do legislador; corresponde a chamada teoria
objetiva, em que busca a vontade da lei e a vontade de quem elaborou a lei.300
OBS: Ambas as correntes são interpretativistas.
Quais são as principais diretrizes do interpretativismo?

✓ Restrição da margem de ação judicial
✓ Promoção da democracia.
Então, estas visões interpretativistas buscam reduzir a margem de ação do juiz e reduzir o espaço de
liberdade que o juiz possui para promover a democracia.
Não tem problema nenhum não querer mais as normas da constituição e querer mudá-la, porém, para
tal, há necessidade de ser fazê-la pelos meios próprios, por meios democráticos.
Os interpretativistas consideram que o juiz não pode, em sua atividade hermenêutica, transcender o
que diz a Constituição. Nesse sentido, o juiz deverá limitar-se a analisar os preceitos expressos e os
preceitos claramente implícitos no texto constitucional.
Nesse sentido, Canotilho explica que as correntes interpretativistas consideram que os juízes, ao
interpretarem a constituição, devem limitar-se a captar o sentido dos preceitos expressos na constituição,
ou, pelo menos, nela claramente implícitos. O interpretativismo, embora não se confunda com o literalismo
— a competência interpretativa dos juízes vai apenas até onde o texto claro da interpretação lhes permite —,
aponta como limites de competência interpretativa a textura semântica e a vontade do legislador.
➢ Não interpretativismo:
O não interpretativismo também se caracteriza por ter várias. Ele possui uma visão mais progressista
da interpretação.
Segundo o não interpretativismo, cada geração tem o direito de viver a constituição ao seu modo. Ou
seja, as gerações passadas não teriam o direito de impor, de uma maneira absoluta, os seus valores para a
geração atual. Nisso caberia ao Poder Judiciário atualizar/adaptar a Constituição aos valores sociais.
Assim, cada geração tem o direito de viver a constituição ao seu modo. A geração que elaborou a
constituição não pode impor seus valores às gerações futuras. A partir dessa premissa, a postura do Poder
Judiciário é muito mais ativa, já que ele vai ser responsável por identificar quais são os valores da
299
(PGESC-2022-FGV): Bruna, estudiosa da interpretação constitucional, apresentou em um grupo de estudo três críticas
comumente direcionadas a uma determinada teoria da interpretação e, ao final, solicitou que fosse indicada que teoria
seria esta. As críticas são as seguintes: (1) Desconsidera a existência de um nítido hiato entre o pensamento e a linguagem
que o representa e exterioriza; (2) Visão distorcida do princípio democrático, somente atribuindo legitimidade à
Assembleia Constituinte, não ao Tribunal Constitucional; e (3) A dificuldade epistêmica em delinear o paradigma no
qual se situa o sentido do texto constitucional. O grupo de estudos concluiu, corretamente, que a teoria da interpretação
à qual são direcionadas as críticas referidas por Bruna é: a originalista.
300
(TJMMG-2022): Leia a notícia a seguir. A Suprema Corte dos Estados Unidos derrubou nesta sexta-feira (24/06) o
direito ao aborto legal no país, pondo fim a quase meio século de proteções constitucionais em uma das questões mais
polêmicas da vida política americana. Houve a mudança do entendimento firmado na histórica decisão Roe vs Wade, de
1973, que reconheceu o direito constitucional ao aborto e o legalizou em todo o país. “A Constituição não confere o
direito ao aborto; Roe e Casey estão anulados; e a autoridade para regular o aborto é devolvida ao povo e seus
representantes eleitos”, declarou a Corte. [Disponível em: https://cultura.uol.com.br/noticias/ dw/62253762_suprema-
corte-dos-eua-derruba-direito-ao-aborto.html. Acesso em: 13 set. 2022 (adaptado)]. A partir do trecho da notícia é
possível verificar que a interpretação constitucional da Suprema Corte Americana se baseou: No textualismo, a partir da
prática de discernir o significado das previsões constitucionais por meio de uma interpretação estrita da linguagem
específica do documento.
#Atenção: Para o textualismo, o que importa é a literalidade da norma legal, de maneira que interpretar um texto legal
é reproduzir tão somente o que está neste texto. A decisão da Suprema Corte, ao dizer que o aborto não é uma prática
permitida literalmente na Constituição Americana, não constituindo, portanto, um direito, adota uma perspectiva
textualista.
sociedade atual. O Poder mais apropriado para isso seria o Judiciário, por ser o mais neutro, haveria um
ativismo judiciário. O Judiciário adaptaria a constituição aos valores de determinado momento histórico, ele
faria a evolução da constituição.
A corrente não-interpretativista defende uma “abertura” do sistema constitucional, daí surgindo o
conceito de “Constituição aberta”. A Constituição não pode ser um sistema fechado; ela deve captar a
evolução dos valores da sociedade, sob pena de perder sua força normativa, tornando-se desconectada da
realidade. Segundo Canotilho, a existência da Constituição enquanto um sistema aberto de regras e
princípios é a melhor maneira de se concretizar o Estado democrático de direito.301
Dentro desta concepção, o papel do juiz seria:

 Desenvolver e atualizar o texto constitucional (“protagonista”).
 Descobrir os valores consensuais e projetá-los na interpretação. Poderia, inclusive, projetar novos
direitos, através da interpretação atualizadora do texto constitucional.
14.3.2. Teoria do “reforço da democracia” (John Hart Ely)

É bastante citada em votos do Ministro Barroso. Ainda não foi cobrada em concursos.
Papel do juiz: É a proteção de direitos indispensáveis ao bom funcionamento da democracia e de
grupos em situação de risco (situação decorrente da insuficiência do processo democrático). Quando o
processo democrático é insuficiente para que determinado grupos possam valer os seus direitos, que estes
possam ser tratados com o mesmo respeito e considerações dos demais grupos, cabe ao juiz atuar.
Dentro desta visão, o Poder Judiciário teria papel de desobstrução dos canais de mudança política:
 Quando partidos políticos sufocam canais de mudança para perpetuarem-se no poder.
 Para proteção de direito das minorias quando as visões representativas da maioria,
sistematicamente, colocam as minorias em desvantagens, negando a estas minorias a mesma
proteção que é dada a outros grupos.
Assim, a atuação do juiz deve ser semelhante à de um árbitro de futebol, no sentido de que o juiz
deve agir quando as regras do jogo são violadas para evitar que um dos times leve vantagens indevidas, mas
ele não pode interferir no resultado da partida. O papel do árbitro é fazer com que as regras do jogo sejam
observadas. Por analogia, não cabe ao juiz interferir no mérito da decisão política. Não cabe ao juiz
substituir uma escolha política feita no âmbito do Parlamento ou no âmbito do Poder Executivo por uma
escolha própria, isto é, por uma escolha que o juiz ache melhor.
John Hart Ely parte de uma visão de democracia procedimental, ou seja, não interessa o conteúdo da
decisão, mas, sim, que os canais de mudança estejam sempre abertos para que as mudanças ocorram. Se
obstruídos, o juiz deve agir para que haja um bom funcionamento da democracia. 302
Diante disso, os procedimentalistas acentuam o papel instrumental da Constituição: ela estaria
primordialmente voltada à garantia de instrumentos de participação democrática e à regulação do
"processo" de tomada de decisões, com a consequente valorização da liberdade política inerente à concepção
democrática. Apesar de reconhecerem a penetração de valores substantivos nesse processo, defendem que a
sua importância é meramente secundária, não dirigindo o processo em si. Ao Judiciário caberia tão somente
assegurar a observância desse processo, cabendo a cada geração estabelecer as bases axiológicas sobre as
quais se desenvolverá (Cf. John Hart Ely. Democracy and Distritus: a Theory of judicial review , 11ª edição,
Cambridge, Harvard University, 1995, pp. 88 ss.)
14.3.3. Minimalismo e Maximalismo: (Cass Sunstein)

14.3.3.1. Minimalismo
301
(MPPR-2019): A corrente interpretativista defende que as dúvidas interpretativas sobre a Constituição devem ser
solucionadas apenas dentro do texto constitucional (os juízes devem se limitar a cumprir normas explícitas ou
claramente implícitas na Constituição), enquanto a corrente não-interpretativista afirma que só é possível definir o
sentido controvertido das cláusulas abertas da Constituição com amparo em princípios e valores que transcendem o
próprio texto.
302
(MPPR-2017): A corrente procedimentalista não concebe o papel do intérprete constitucional como o de um aplicador
de princípios de justiça, mas como um fiscal do funcionamento adequado do processo político deliberativo.
(MPPR-2012): Assinale a alternativa correta: Quanto às possibilidades e limites da atividade judicial, os
procedimentalistas separam os discursos de fundamentação dos de aplicação. Defendem que uma norma somente pode
ser aplicada legitimamente, em uma situação concreta, se antes forem levadas em consideração todas as características
relevantes desta situação, a fim de assegurar uma interpretação coerente de todas as normas aplicáveis. Assim, uma
norma jurídica particular somente é correta quando se apoia em normas válidas e sua aplicação é adequada; isto é,
quando a norma aplicada foi fundamentada em um processo discursivo anterior, em que tenham participado todos os
possíveis afetados e tenham sido levadas em conta todas as circunstâncias do caso.
Decisões minimalistas: decisões voltadas ao estritamente necessário para a resolução de litígios
particulares.
Características: São decisões que se caracterizam pela superficialidade e estreiteza. O que não quer
dizer que seja uma decisão mal elaborada. Ao contrário, a decisão deve ser voltada para resolver o caso
concreto. O juiz não deve fazer elucubrações teóricas, invocar grandes princípios morais, mas deve se ater ao
estritamente necessário para resolver a controvérsia. É exatamente o contrário do que se verifica
cotidianamente em alguns julgamentos do STF.
Segundo Sunstein, os Tribunais devem adotar determinadas posturas:

✓ Casos maduros: evitar julgar casos que não estejam maduros (que mereçam maior
reflexão na sociedade).
No Brasil podemos citar: filtro da repercussão geral ou admitir o processo e aguardar para julgá-lo até
a causa ficar madura - “tempo do processo” – julgamento no momento mais oportuno.
✓ Evitar declarar opiniões consultivas: O juiz não é doutrinador; uma decisão

minimalista deve ser direta; não deve dar opiniões.
✓ Respeito aos precedentes: Os tribunais devem respeitar os chamados “holdings” ou

“ratio decidendi”, que são as razões que levaram o Tribunal a decidir daquela maneira. Mas não
devem, necessariamente, observar as manifestações pessoais dos julgadores, ditas de
passagem no julgado, que não são determinantes para a decisão do caso concreto (“obiter
dicta”).
✓ A decisão deve exercer a chamada “virtude passiva”: É o silêncio em relação às

grandes questões cotidianas. Significa o tribunal evitar manifestar sobre questões em que não
foi chamado.
O minimalismo busca promover a democracia, reduzindo a interferência judicial; e, ao fazer isto, as

questões controversas serão resolvidas na esfera democrática.
Vantagens do minimalismo:
i. Redução de encargos das decisões judiciais (número de julgamentos) e dos riscos de
erros judiciais.
ii. Viabilidade de soluções concretas. Quando há valores morais em jogo, pode-se chegar
a soluções concretas, mesmo havendo divergências.
iii. Maior flexibilidade para decisões futuras do Tribunal. P. ex.: No julgamento da ADI
3510: questionava a Lei de Biossegurança. Voto do relator Min. Ayres Britto trata o direito à
vida de forma profunda (decisão maximalista) e cita que “a Constituição só protege o direito
da pessoa que nasce viva”; ora, este argumento é extremamente perigoso para casos futuros!
Por exemplo, na discussão sobre o aborto, segundo o argumento, qualquer criminalização do
aborto seria inconstitucional.
#Parêntese: Segundo a lição do Min. Celso de Mello, existem múltiplas acepções para o signo
constituição. Além disso, a Constituição, muito mais do que um conjunto de normas e princípios nela
formalmente positivados, há de ser entendida em função do próprio espírito que a anima, afastando-se,
desse modo, de uma concepção impregnada de evidente minimalismo conceitual. (STF, ADI 595/ES. Rel.
Min. Celso de Mello, Data de Julgamento 18/02/2002, Data de Publicação 26/02/2002). 303 A Constituição
deve ser interpretada levando em consideração todas as acepções e prismas possíveis: político, social,
cultural. Para além do sentido jurídico, para além do texto formal. Não deve ser interpretada literalmente,
visto que tem corpo (texto) e espírito (Robert Alexy). “O minimalismo se traduz como a iniciativa de ter menos
coisas, ou apenas coisas realmente necessárias.”
14.3.3.2. Maximalismo:
Decisões maximalistas: São as decisões formuladoras de regras gerais para julgamentos futuros e
voltadas a fornecer justificativas teoricamente ambiciosas para os resultados.
Características: São decisões que se caracterizam pela profundidade e amplitude.
303
(TCDF-2021-CESPE): No que se refere a classificação, conceito e supremacia da Constituição e à interpretação das
normas constitucionais, julgue o item a seguir: Em razão das diferentes acepções e dos sentidos que envolvem o termo
Constituição, o seu conceito deve afastar-se de definições evidentemente minimalistas.
Juízes desenvolvem grandes teses para justificarem seus votos. A maior parte das decisões do STF são
maximalistas, principalmente do Min. Celso de Mello. Exemplo: reserva do possível e mínimo existencial.
Embora Cass Sunstein tenha preferência pelo minimalismo, não ignora que o maximalismo pode ser
uma boa opção para algumas situações (excepcionais à regra):
✓ Inadequado funcionamento da democracia. Quando a democracia não funciona bem,
as decisões maximalistas podem ser boa opção.
✓ Desconfiança nas demais instituições: Quando há uma desconfiança em relação ao
parlamento ou ao poder executivo, por exemplo.
✓ Planejamento antecipado: Nas situações marcadas pela necessidade de um
planejamento, uma decisão maximalista pode ser boa, porque ela vai sinalizar qual
entendimento o Tribunal tem sobre aquele assunto. Como exemplo, as questões tributárias. O
planejamento tributário das empresas é algo extremamente importante.
Vantagens do maximalismo:
i. Previsibilidade das decisões: as decisões tornam mais previsíveis a posição do juiz.
Quanto mais ele se expressa na decisão, mais chance se tem de saber qual é a posição adotada
por ele.
ii. Redução de risco de decisões equivocadas em instâncias inferiores: Evita-se que juízes
de 1º grau ou que Tribunais de 2º grau deem decisões equivocadas, deem entendimentos
incompatíveis com a Constituição Federal ao dar uma decisão mais extensa.
14.3.4. Pragmatismo jurídico304-305

O pragmatismo jurídico tem diversas versões, mas será explicada a de Richard Posner, que é teórico e
jurista muito respeitado.
Richard Posner é um dos poucos teóricos norte-americanos que também atuam na vida prática. É o
jurista mais citado nos últimos tempos.
O núcleo central do pragmatismo jurídico é a “adjudicação pragmática”: Significa que a decisão
judicial deve visar o resultado mais razoável, levando em consideração as consequências específicas e
sistêmicas.
Há dois pontos que destacaremos acerca da noção de “adjudicação pragmática”:

1º ponto - A decisão deve visar o resultado mais razoável: Veremos que a razoabilidade aqui é um
dos elementos centrais do pragmatismo jurídico. É o critério final do julgamento pragmático.
2º ponto – A decisão deve levar em consideração as consequências: Vejam que não apenas as
consequências específicas do caso concreto, mas também as consequências sistêmicas para o sistema
jurídico, isto é, que tipo de efeito aquela decisão vai ter dentro do sistema jurídico. Muitas vezes aquela
decisão pode ser muito boa para fazer a justiça naquele caso concreto, mas ela pode criar um efeito sistêmico
indesejado. Ela pode criar, por exemplo, uma situação de insegurança jurídica ou, ainda, uma situação em
que o Poder Público não consiga atender a outras demandas semelhantes àquela da mesma forma. O melhor
exemplo é o fornecimento de medicamentos quanto à sua repercussão sistêmica.
O pragmatismo jurídico é composto de 02 etapas, ou seja, o método de identificação da norma para o

qual o caso concreto se enquadra é composto por:
1) O juiz busca a definição do objetivo da norma: Ele vai buscar esse objetivo tanto no
texto quanto na realidade conformada por ela.
2) O juiz deve escolher o melhor resultado para alcançar o objetivo pretendido pela
norma: Quando for escolher o melhor resultado não poderá ignorar os debates legislativos.
Discricionariedade judicial: Posner diz que a discricionariedade judicial 306 deve ser limitada, mas não
completamente eliminada.
Muitas vezes as decisões judiciais podem ser divergentes. Não se deve criar a expectativa de que o
pragmatismo levará sempre a decisões iguais. Isso porque juízes diferentes irão conferir pesos diferentes a
determinadas consequências. Por isso, ele admite que a discricionariedade judicial não deva ser
completamente eliminada, embora deva ser limitada em certa medida.
Elementos centrais do pragmatismo jurídico:
304
#Atenção: Tema cobrado na prova do TJSC-2022 (FGV).
305
(MPF-2013): O pragmatismo tem como características fundamentais o antifundacionalismo, o contextualismo e o
consequencialismo, e este último é um dos principais elementos incorporados pela metodologia constitucional
contemporânea.
306
Ronald Dworkin não admite a discricionariedade judicial, ao contrário do Richard Posner.
✓ Ênfase nas consequências da decisão: O pragmatismo se preocupa não somente com
as decisões imediatas/presentes, mas também com as decisões futuras/específicas e
sistêmicas.
✓ Razoabilidade: É o critério final do julgamento pragmático. O juiz deve tentar dar a
decisão mais razoável possível, sopesando as vantagens e desvantagens de uma determinada
decisão. O pragmatismo jurídico também se utiliza da ponderação.
✓ Caráter prospectivo: Enquanto as teorias formalistas se preocupam com o passado
(com o “pedigree da norma”: se a norma foi elaborada por órgão competente para tal), o
pragmatismo político é voltado para o futuro (tem caráter prospectivo), em que se busca qual
é a melhor decisão a ser dada em relação aos efeitos que aquela decisão trará no futuro. Isso
não significa que a norma jurídica ou o precedente não devam ser observados. Pelo contrário,
deve haver respeito à norma e ao precedente por questão social, em razão de suas
consequências futuras e sistêmicas, e não por questão ética, de coerência ou de consistência.
Caráter normativo e importância descritiva: Embora o pragmatismo político tenha pretensão

normativa (dizer como o juiz deve decidir), sua maior importância talvez esteja em descrever parte da
realidade do processo decisório (caráter descritivo).
14.3.5. A leitura moral da constituição (Ronald Dworkin)

Dworkin, quando trata da leitura moral, inicialmente trata da relação entre Direito e Política.
Direito e política, embora distintos (ao contrário do que sustenta o realismo jurídico norte-
americano),307 não são “mundos” complemente estanques (como pretende a doutrina jurídica tradicional).
Para Dworkin, não é possível eliminar por completo as convicções políticas pessoais das decisões
judiciais proferidas em casos difíceis. Não é possível ao juiz usar estratégias interpretativas politicamente
neutras.
A leitura moral da constituição é proposta pelo autor não para a interpretação de qualquer dispositivo
constitucional, mas apenas para “hard cases” (julgamentos de casos difíceis) e não para toda e qualquer
interpretação. E nesses “hard cases”, o julgador deve escolher qual seja a “interpretação mais adequada à luz
da moral política, da estrutura das instituições e das decisões da comunidade”.
Segundo Dworkin, as convicções políticas, em seu sentido amplo, são indissociáveis da decisão, não
tem como o julgador não as abandonar por completo. E ele afirma, inclusive, que essas convicções não são
necessariamente nocivas, desde que expostas de maneira clara, aberta e sincera.
As convicções pessoais são as responsáveis por decisões com resultados distintos.
O professor exemplificou o papel das convicções pessoais na declaração de inconstitucionalidade de
uma Lei do Estado norte-americano de Michigan que proibia a adoção de ações afirmativas no âmbito das
universidades públicas para o ingresso de negros e esta lei foi questionada no Tribunal Federal de Apelação,
sendo a decisão de 8x7 pela inconstitucionalidade da lei. O curioso é que os 08 juízes que decidiram pela
inconstitucionalidade foram nomeados por presidentes democratas, ou seja, mais liberais (Presidente
democrata não nomeia juiz conservador e vice-versa). Os 07 que votaram pela constitucionalidade foram
escolhidos por presidentes republicanos, ou seja, mais conservadores. A questão foi para a Suprema Corte e
a decisão se inverteu. Assim, pode-se verificar que as convicções pessoais influenciam as decisões, naqueles
casos mais difíceis, em que há mais de uma resposta aceitável.
Diferença no padrão decisório: liberais x conservadores.
Limites para a atuação judicial:

✓ “Integridade do direito”: Segundo Dworkin, exige que as normas da comunidade sejam
criadas e interpretadas de modo a expressar “um sistema único e coerente de justiça e equidade
na correta proporção”. Para que haja essa interpretação de modo a expressar um sistema único e
coerente de justiça e equidade, três dimensões precisam ser observadas:
1. Principiológica: Segundo Dworkin, as decisões judiciais devem ser pautadas
por princípios e não por acordos ou diretrizes políticas. São os princípios consagrados
na Constituição que devem orientar a interpretação judicial.
307
#Atenção: #MPMG-2021: #PGESC-2022: #PCAM-2022: #FGV: REALISMO JURÍDICO: “Movimento teórico do Direito
no século XX, contribuiu decisivamente para a superação do formalismo jurídico e da crença de que a atividade judicial seria
mecânica, acrítica e unívoca. Enfatizando que o Direito tem ambiguidades e contradições, o realismo sustentava que a lei não é o
único – e, em muitos casos, sequer o mais importante – fator a influenciar uma decisão judicial .” (DOUTRINA Luís Roberto
Barroso). Nas palavras do Ministro Barroso, caracterizam o Realismo Jurídico (i) a reação à crença de que o Direito
poderia ser encontrado integralmente no texto da lei e nos precedentes judiciais, (ii) a rejeição da tese de que a função
judicial seria meramente declaratória, para reconhecer, ao contrário, que em diversas situações o juiz desempenha um
papel criativo e (iii) a compreensão da importância dos fatos sociais, das ciências sociais e da necessidade de interpretar
o Direito de acordo com a evolução da sociedade e visando à realização de suas finalidades.
2. Vertical: Significa o respeito aos precedentes e as principais estruturas do
arranjo institucional. Ou seja, os juízes de tribunais inferiores, para que haja uma
integridade do direito, precisam observar os precedentes dos tribunais superiores.
3. Horizontal: O juiz deve conferir, ao princípio aplicado por ele, a devida

importância nos casos subsequentes.
Para simbolizar o sistema único e coerente de justiça e equidade, o autor utiliza a metáfora do
“romance em cadeia” (“chain novel”): Segundo Dworkin, a construção do direito, a narrativa jurídica, é
semelhante a um romance/série/novela em cadeia. O juiz é como se fosse um dos autores daquele romance,
o qual interpretará o roteiro anterior (precedente) da melhor forma possível para dar continuidade e
consistência àquela história de uma forma coerente. O mesmo deve ser feito pelo juiz seguinte, que seria
outro autor, que deve dar continuidade, de forma coerente e consistente.
Segundo Dworkin, mesmo quando não há norma específica tratando de caso concreto, as pessoas têm
direito a completude do material jurídico já existente: regras, princípios e diretrizes políticas (“polices”). A
decisão não pode ser “ex post factum”, ou seja, uma decisão posterior à ocorrência do fato. O juiz deve se
basear no material jurídico pré-existente, composto por regras e princípios e pelas diretrizes políticas.
Discricionariedade: Dworkin considera inadmissível que o juiz tenha qualquer forma de

discricionariedade, já que o material jurídico é completo e permitiria sempre que as decisões sejam dadas
com base nesse material.
E aí ele vai dizer que para todo caso há uma “única resposta correta”, que é aquela cuja teoria pode
ser mais bem justificada. 308
Problema/crítica: Melhor justificada para quem? Depende do ponto de vista... Até o Supremo pode
errar.
Dworkin usa um modelo ideal, que denominou de “Juiz Hércules”: é um modelo de jus filósofo
onisciente: é um jurista dotado de habilidade, conhecimento, paciência e perspicácia sobre-humanos capaz
de encontrar as respostas corretas, mesmo para os casos mais difíceis. O próprio autor reconhece que o “juiz
Hércules” só existe na ficção. Ele é um modelo contra fático, ou seja, um modelo ideal, mas que na prática é
inalcançável, porque não existe nenhum ser humano que seja dotado de habilidade, de conhecimento, de
perspicácia e paciência sobre-humanas para decidir esses casos difíceis.
Críticas:
 A teoria é elitista: quando o autor cita a impossibilidade de o juiz separar as convicções
políticas da decisão, estaria autorizando o juiz a julgar com base em seus valores morais
(classe média-alta); e,
 É uma teoria antidemocrática porque os juízes não são eleitos para esta função. A escolha dos
valores fundamentais deve ser feita pelos representantes do povo e não os “juízes Hércules”
do Dworkin.
14.3.6. A Filosofia Política e estudos sobre “teorias da justiça” (Michael Sandel) (Fonte: Livro Bernardo
Gonçalves, 2017)
O filósofo Michael Sandel é um dos autores mais expoentes da Universidade de Harvard. Ele leciona
há mais de 30 anos “filosofia política”, tendo sido reconhecido pelo seus estudos sobre “teorias da justiça”.
Em seu livro intitulado “Justice”, o filósofo nos apresenta uma introdução extremamente acessível à
filosofia política, expondo, de maneira clara e didática, três grandes vertentes éticas que se desenvolveram
na filosofia moral e que guardam íntima relação com a Hermenêutica Constitucional. Nesses termos,
Sandel explicita as correntes do: utilitarismo, liberalismo e virtude ética. Assim sendo, através da
308
(DPESP-2015-FCC): Em relação à hermenêutica e interpretação constitucional, considere a seguinte afirmação: Nos
casos difíceis, a ideia de Dworkin é a limitação da discricionariedade do juiz, impondo-lhe o dever de decidir conforme
as exigências morais da comunidade, evitando a arbitrariedade interpretativa do jusrealismo. O juiz é obrigado a se
separar do preceito legal quando estiver em contradição com o sentimento moral da maioria. Os princípios são criados
para substituir o ingênuo silogismo e afastar a arbitrariedade, atendendo às exigências da comunidade.
#Atenção: Dworkin defende que há uma resposta correta dada pelo direito, mesmo em face da situação de que dois
juízes, ambos bem preparados, podem chegar a decisões diversas sobre a mesma lide. O modelo criado com esses
propósitos será chamado, no livro ‘Levando os direitos a sério’, de ‘Tese dos Direitos’ (The Rights Thesis).”
(COLONTONIO, 2011, p.92). Nos moldes desse sistema descritivo-justificativo proposto por Dworkin, os juízes somente
poderiam fundamentar suas decisões segundo padrões próprios do direito. Para tanto, as decisões deveriam ser
fundamentadas com base na racionalidade e não na discricionariedade, de modo a se alcançar a equidade, característica
essencial do direito.
construção de uma série de dilemas morais (mediante casos práticos), percorre todas essas teorizações,
analisando o que cada uma entende por "justiça".
O utilitarismo uma sociedade justa é aquela que visa a maximizar o bem estar (a felicidade ou
prazer) de um maior número de pessoas. Sandel, citando um dos expoentes do utilitarismo, explica que
“Bentham, filósofo moral e estudioso das leis, fundou a doutrina utilitarista. Sua ideia central é formulada de
maneira simples e tem apelo intuitivo: o mais elevado objetivo da moral é maximizar a felicidade,
assegurando a hegemonia do prazer sobre a dor. Segundo Bentham, a coisa certa a fazer é aquela que
maximizará a utilidade. Desse modo, a partir de uma lógica nitidamente consequencialista, um estado de
coisas é mais justo que outro se conduz a um maior nível de bem estar geral (de um maior número de
pessoas) em termos de utilidade.
Nesse ponto, Sandel tece algumas críticas à postura utilitarista:
1) A incapacidade de respeitar direitos individuais, já que, muitas vezes, a maximização de
interesses coletivos liquidaria com a individualidade (e a dignidade) de alguns cidadãos.
Sandel cita inúmeros casos, dentre eles, o de cristãos sendo jogados aos leões, quando a
felicidade da coletividade romana estaria sendo aumentada, bem como o da tortura de
suspeitos de terrorismo com o objetivo de evitar que um atentado eminente se materialize (ou
seja, a tortura de um indivíduo para a salvaguarda de pessoas ou militares).
2) A segunda crítica diz respeito à quantificação introduzida pela ciência da moralidade
utilitarista. Tal quantificação se daria com a transformação de valores em “moeda comum”,
pois, embora exista o atrativo de não julgar cada um dos valores presentes na sociedade,
pesando-os igualmente, é exatamente essa simplificação que acaba por dar a mesma
natureza a princípios morais muito diversos. Portanto, essa crítica tem, por consequência, a
finalidade de demonstrar ser impossível esse tipo de equiparação, uma vez que a mesma
acaba por gerar a quantificação (monetarização) da própria vida humana.
Em se tratando do liberalismo, a justiça guarda íntima relação com a liberdade, isto é, a justiça se
realiza com o respeito à liberdade. Desse modo, um estado de coisas é justo se permitir que cada
indivíduo seja habilitado para desenvolver de forma livre seu projeto de vida. Sandel, estudando em
linhas gerais a perspectiva liberal, afirma que as pessoas têm diferentes concepções sobre o significado de
viver bem e, para essa vertente, o governo ou um grupo majoritário não poderia impor uma determinada
concepção de vida boa (que iria preponderar sobre as demais). Portanto, o Estado deveria ser neutro e
apenas fornecer condições para que a liberdade de cada indivíduo seja efetivada e suas próprias escolhas
sejam garantidas.
#Atenção: #Parêntese: Segundo Noberto Bobbio, 2017, por “liberalismo entende-se uma determinada
concepção de Estado, na qual o Estado tem poderes e funções limitadas, e como tal se contrapõe tanto ao Estado absoluto
quanto ao Estado que hoje chamamos social. Isto porque o liberalismo caracteriza-se pela limitação na atuação do
Estado, gerando como principais consequência à limitação à atuação arbitrária do Estado (em oposição ao Estado
absoluto); todavia, também limita uma atuação mais positiva/social, freando a ideia de Estado Social. No que tange à
defesa intransigente da limitação aos poderes estatais, a sustentação dessa bandeira tem origem na luta contra o Estado
absoluto, na busca pelo Estado de direito, assim entendido como aquele no qual os representantes se sujeitam às leis, não
só em seu sentido formal, mas, principalmente, em seu conteúdo material, ou seja, “do reconhecimento de alguns
direitos fundamentais considerados constitucionalmente, e que, são, portanto, em princípio, 'invioláveis'" (BOBBIO,
2017, p.47). Assim, é possível afirmar que o pensamento liberal contribuiu para o fortalecimento da
democracia moderna, na medida em que os pensadores liberais buscaram fortalecer os direitos
fundamentais, em particular aqueles ligados ao conceito de liberdade, cuja supressão seria inimaginável em
um Estado democrático, com a edição de normas que viessem a reger os particulares, mas também a atuação
dos agentes públicos, como forma de garantir às liberdades individuais. 309
#Atenção: #Parêntese: Acerca do liberalismo, cumpre ressaltar que o mesmo é fundamento de

inúmeros autores e matizes. Nesse contexto, podemos afirmar a existência de derivações do liberalismo em
309
(PCRJ-2022-CESPE): Conforme expressamente previsto no art. 1.º da CF/88, “A República Federativa do Brasil, formada
pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito”. Além de
elencar os princípios republicano e federativo, o referido dispositivo constitucional aponta como um dos princípios
fundamentais da Lei Maior o denominado princípio do Estado democrático de direito. Considerando os princípios que
fundamentam o Estado brasileiro e aspectos relacionados a esse assunto, assinale a opção correta: Com o surgimento do
liberalismo, os Estados passaram a ser criados por meio de constituições escritas, com fixação de mecanismos de
repartição e limitação do poder estatal, dando-se especial atenção à proteção do indivíduo contra eventuais
arbitrariedades; passou a ser comum aos Estados modernos a edição de normas estabelecidas tanto pela constituição
quanto pelos diplomas infraconstitucionais, não apenas para reger as relações entre os particulares, mas também para
vincular a atuação dos agentes públicos. Assim, é correto afirmar que o Estado de direito pode ser conceituado,
sinteticamente, como aquele que se mantém baseado no império das leis.
várias tradições e autores (Kant, Rawls, Dworkin, R. Nozick, entre outros), embora todos tenham “a defesa
da liberdade como traço comum”. Com isso, temos que a tradição liberal da tutela da liberdade pode
manifestar-se na esfera política ou na esfera econômica. Tais esferas podem ser resumidas:
- Esfera Política: o liberalismo está atrelado à defesa de liberdade públicas e existenciais, como a
liberdade de expressão, de religião e da privacidade.
- Esfera Econômica: o liberalismo refere-se a não intervenção do Estado no mercado (lógica do
Estado mínimo), bem como, a defesa da livre iniciativa e propriedade privada.310
Nesse sentido, o professor Daniel Sarmento explica que a tradição liberal de defesa da liberdade
manifesta-se tanto na esfera política quanto no campo econômico. Na esfera política, o liberalismo está
vinculado à defesa de liberdades públicas e existenciais, como a liberdade de expressão, de religião e a
privacidade. Já na esfera econômica, o liberalismo significa rejeição à intervenção estatal no mercado e
defesa da livre-iniciativa e da propriedade privada. O liberalismo político pode endossar ou não as teses
do liberalismo econômico. É possível, por exemplo, defender intransigentemente as liberdades públicas,
mas apoiar, simultaneamente, enérgicas intervenções do Estado no campo econômico voltadas à promoção
da igualdade material. Essa é a característica central do liberalismo igualitário, que tem como grandes
expoentes o filósofo John Rawls e o jurista Ronald Dworkin, ambos norte-americanos.
#Atenção: Liberalismo Igualitário: Atualmente, a vertente mais cultuada do liberalismo político é a

do liberalismo igualitário, tendo como pensadores John Rawls e Ronald Dworkin. Para essa corrente, temos
a prevalência (prioridade) dos direitos individuais sobre os interesses da coletividade ou do Estado (viés
liberal); porém, além da liberdade, existe uma preocupação com a igualdade material (com a justiça social e
a distribuição de recursos). Nesse contexto, tem-se que “o liberalismo igualitário sustenta que não é papel
do Estado promover valores hegemônicos na sociedade (ou seja, uma concepção heterônoma de vida),
interferindo nas liberdades individuais. Cada pessoa deve ter a liberdade para eleger os seus planos de
vida, além do acesso aos meios necessários para persegui-los, desde que isso não fira direito de terceiros.
Uma premissa básica é a de que as pessoas são sujeitos morais autônomos, que devem ter a possibilidade
de fazer escolhas, inclusive se responsabilizando pelas mesmas (Dworkin). O Estado não deve ser um
'tutor', limitando a liberdade dos indivíduos para lhes impor concepções de vida boa, como se fosse seu
papel protegê-los de suas próprias escolhas e decisões. Com isso, o liberalismo igualitário reconhece a
existência de um amplo pluralismo na sociedade (pluralismo razoável), na medida em que as pessoas têm
diferentes concepções sobre a vida digna (religiosas, morais, políticas, de projetos de vida e etc.). Nesses
termos, mediante o igual respeito e consideração a todos (Dworkin), defendem os liberais igualitários, a
"tolerância" e o "dever de neutralidade estatal" diante das diversas concepções sobre o bem existentes na
sociedade", além, como já dito, da necessidade de distribuição de recursos básicos que produzam
igualdade material. 311
#Atenção: Distinção entre o liberalismo igualitário e o liberalismo tradicional: O liberalismo

igualitário tem um forte compromisso não só com a liberdade, mas também com a igualdade material. O
liberalismo igualitário contemporâneo legitima o "Estado de Direito", não o "Estado mínimo". Portanto,
quanto à intervenção estatal no domínio econômico, ele está muito mais próximo da social democracia
europeia do que do liberalismo clássico ou do neoliberalismo. Nada obstante, o liberalismo igualitário, é
uma vertente do liberalismo político. Daí a sua dimensão liberal que se exprime no reconhecimento da
prioridade dos direitos individuais diante dos interesses do Estado ou da coletividade. Esta ideia foi bem
sintetizada por John Rawls, na abertura da sua obra clássica sobre a Teoria da Justiça: "Cada pessoa possui uma
inviolabilidade fundada na justiça que nem o bem-estar da sociedade inteira pode sobrepujar (...). Portanto, numa
sociedade justa as liberdades decorrentes da igual cidadania são garantidas, e os direitos assegurados por razões de
justiça não se sujeitam à barganha política ou a cálculos de interesse social". Pode-se falar, neste sentido, que o
liberalismo igualitário, como todo liberalismo, é individualista, pois o seu foco prioritário se centra no
310
(TRF5-2011-CESPE): No que se refere a liberalismo e intervencionismo, assinale a opção correta: O objetivo do
liberalismo foi o de livrar o indivíduo da usurpação e dos abusos do poder estatal na condução da atividade econômica.
#Atenção: Neste contexto, explica Marilena Chauí: “O liberalismo consolida-se com os acontecimentos de 1789, na França,
isto é, a Revolução Francesa que derrubou o Antigo Regime. (...) O término do Antigo Regime se consuma quando a teoria política
consagra a propriedade privada como direito natural dos indivíduos, desfazendo a imagem do rei como marido da terra, senhor dos
bens e das riquezas do reino, decidindo segundo sua vontade e seu capricho quanto a impostos, tributos e taxas. A propriedade ou é
individual e privada, ou é estatal e pública, jamais patrimônio pessoal do monarca ”. (Fonte: CHAUI, Marilena. Convite à
filosofia. 13. ed. São Paulo: Ática, 2006, p. 376).
311
(PGEMS-2014): Importantes debates constitucionais contemporâneos são pesadamente influenciados por debates
filosóficos. Temas controversos como os enfrentados pelo STF nas ADPF’s 54 e 132 exemplificam a referida influência.
Aponte a alternativa correta: O liberalismo igualitário demanda, em linhas gerais, que se assegure a cada pessoa
condições materiais mínimas.
indivíduo, e não em qualquer entidade supraindividual como o Estado, a Nação, a classe social ou o
grupo étnico. 312
Por último, temos a perspectiva das virtudes cívicas (virtuosismo ético). Nessa, a justiça se relaciona
com o cultivo de virtudes que são atitudes e qualidades de caráter das quais dependem uma boa
sociedade. Aqui, em um viés nitidamente aristotélico, temos que o objetivo da política não seria o de
proteger o direito das pessoas à liberdade de escolha (ao seu projeto de vida boa), mas, ao invés disso, nutrir
boas qualidades de caráter, para formar bons cidadãos.
#Questiona-se: Mas qual seria a posição de Sandel? A da realização da justiça com base na
maximização do bem-estar (felicidade), na liberdade de escolha ou no cultivo de virtudes cívicas? Ele
assume uma posição de viés nitidamente comunitarista,313 pela realização e efetivação da justiça através do
fomento e desenvolvimento de virtudes cívicas (para o bem comum). Com isso, resta claro para o autor que
o governo não deve ser neutro sobre concepções de vida boa (sobre a melhor maneira de viver). Sendo
assim, uma sociedade justa não se constrói mediante a maximização do bem-estar (utilidade), ou do
respeito a liberdade, pois é necessário ir além, definindo valores morais para a coletividade.
Nesses termos, Sandel finaliza a sua obra apresentando algumas possibilidades para uma política que
vise ao bem comum, sendo elas:
(1) Cidadania, sacrifício e serviços. Se uma sociedade justa requer um forte sentimento
de comunidade, ela precisa encontrar uma forma de incutir nos cidadãos uma preocupação com
o todo, uma dedicação ao bem comum;
(2) Os limites morais dos mercados. Trata-se de questões como a contratação de
mercenários para o serviço militar, o pagamento a terceiros para gerar um filho, compra e
venda de órgãos etc. Considerando que a comercialização das práticas sociais pode corromper
ou degradar as normas que as definem, precisamos perguntar quais são as normas não
dependentes do mercado que desejamos proteger da interferência do mercado;
(3) Desigualdade, solidariedade e virtude cívica. Na visão do autor, um importante
motivo de preocupação com a crescente desigualdade na vida americana seria o fosso muito
grande entre ricos e pobres. Esse enfraqueceria a solidariedade que a cidadania democrática
requer. Sem dúvida, esse hiato dificulta o cultivo do hábito da solidariedade e do senso de
comunidade. Além disso, a desigualdade (social) destrói a virtude cívica. Uma política do bem
comum teria como um dos seus principais objetivos a reconstrução da infraestrutura da vida
cívica;
(4) Uma política de comprometimento moral. Uma política de engajamento moral não é
apenas um ideal mais inspirador do que uma política que se esquiva do debate moral (de
debater, por exemplo, temas controvertidos como religião). Ela é também uma base mais
promissora para uma sociedade justa. Com isso, um comprometimento público maior com
nossas divergências morais proporcionaria uma base para o respeito mútuo mais forte e não
mais fraco.
#Atenção: #PGEMS-2014: #MPPR-2019: O liberalismo igualitário sustenta que não é papel do Estado
promover valores hegemônicos na sociedade, (ou seja, uma concepção heterônoma de vida), interferindo nas
liberdades individuais. Cada pessoa deve ter a liberdade para eleger os seus planos de vida, além do acesso
aos meios necessários para persegui-los, desde que isso não fira direito de terceiros. (...) Com isso, o
liberalismo igualitário reconhece a existência de um amplo pluralismo na sociedade (pluralismo razoável),
na medida em que as pessoas têm diferentes concepções sobre a vida digna (religiosas, morais, políticas, de
projetos de vida e etc.). 314
14.3.6. Interpretação constitucional e avaliação das consequências (Fonte: Daniel Sarmento) 315
312
313
Aponte a alternativa correta: O comunitarismo ao reforçar a importância das tradições culturais de um povo no processo
de interpretação das normas constitucionais pode ser usado por posições conservadoras.
314
Aponte a alternativa correta: O liberalismo igualitário demanda, em linhas gerais, que se assegure a cada pessoa
condições materiais mínimas.
315
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) MPF-2013; ii) PGECE-2021 (CESPE); iii) TJSC-2022 (FGV).
Um dos principais elementos incorporados pela metodologia constitucional contemporânea é a
avaliação das consequências práticas das decisões. Trata-se de um dos elementos centrais do chamado
pragmatismo. A interpretação deve envolver a avaliação das necessidades humanas e sociais. O Direito é
entendido não como um fim em si mesmo, mas como um meio para a realização daquelas necessidades;
deve, portanto, se adequar a elas. O que importa é o modo como a decisão repercute no mundo social. O
papel do intérprete é buscar prever qual será o impacto de sua decisão na sociedade: a interpretação que
produzir as melhores consequências práticas é a que deve ser preferida. Ao invés de se voltar para o texto
normativo, para as relações sistemáticas entre os preceitos constitucionais ou para o sentido que estes
possuíam no momento da entrada em vigor da Constituição, o intérprete deve assumir uma postura
pragmática e optar pela interpretação que produza melhores resultados práticos.
É verdade que o pragmatismo mais sofisticado envolve a preocupação como as consequências não
apenas da decisão do caso concreto, mas também com aquelas que derivam da ad oção ou rejeição de
determinados argumentos ou teorias hermenêuticas. Um juiz pragmático pode considerar que uma lei é
equivocada, e que não aplicá-la num caso concreto produziria, na hipótese, as melhores consequências. Mas
pode decidir não fazê-lo, por concluir que as consequências para a sociedade seriam piores se fosse admitida
a possibilidade de não aplicação de uma lei, a cada vez que o magistrado a considerasse equivocada. Embora
o pragmatismo jurídico esteja a léguas de distância do formalismo, é até possível que um jurista pragmático
adira ao formalismo por razões consequencialistas. Ele pode considerar, por exemplo, que dita teoria, num
dado contexto, produz melhores resultados do que as que decorreriam da adoção de um modelo que
permitisse ao intérprete, em cada caso, decidir de acordo com a sua avaliação pessoal das consequências.
Os argumentos consequencialistas aparecem explicitamente em alguns julgamentos do STF. No
entanto, o que é ainda comum, e deve ser combatido, é o “criptoconsequencialismo”, em que as
consequências são consideradas pelos julgadores, mas não figuram de maneira explícita na
fundamentação das decisões. Faz-se então uma espécie de “subsunção às avessas”: com base na avaliação
das consequências, os juízes escolhem uma solução, e depois buscam fundamentá-la em argumentos
formais, sem que se explicitem as razões reais que conduziram ao resultado do julgamento.
Uma das principais objeções ao consequencialismo é a de que tende a assumir um caráter
utilitarista, e o utilitarismo pode levar à relativização da garantia dos direitos fundamentais e da
dignidade humana em favor da realização de metas coletivas. Isso porque o utilitarismo pode permitir que
o indivíduo seja utilizado como meio e não como fim em si mesmo, em contrariedade ao conhecido
imperativo categórico kantiano, que impõe que todas as pessoas sejam sempre ser tratadas como fins e
nunca como meios. A doutrina comprometida com a defesa da dignidade humana e do sistema de direitos
fundamentais, por ser refratária ao utilitarismo, acaba também se mostrando avessa ao consequencialismo.
Contudo, é possível adotar-se um consequencialismo não utilitarista. O utilitarismo se caracteriza
pelos critérios escolhidos para avaliar as consequências: busca-se promover, na maior medida possível, o
bem-estar, o prazer, a felicidade ou a realização das preferências do maior número de pessoas. Os
utilitaristas partem da premissa de que os indivíduos têm muitas vezes interesses conflitantes, e que, nesses
casos, justifica-se o sacrifício dos direitos de um membro da comunidade desde que seja compensado por
um ganho superior na promoção de interesses de outros indivíduos. Se, por exemplo, a admissão da tortura
de terroristas tornar a sociedade mais segura, melhorando significativamente a vida da maioria da
população, a medida pode estar justificada para um utilitarista. Ocorre que também é possível avaliar as
consequências de uma decisão com base em outros parâmetros que não os preconizados pelo utilitarismo,
como, por exemplo, a sua aptidão para promover, de fato, os direitos fundamentais, a democracia e os
valores republicanos. Não haverá, então, utilitarismo, mas tão somente consequencialismo, e decisões
comprometidas com a realização prática dos princípios fundamentais mais relevantes, e não apenas com a
sua proclamação retórica no texto constitucional.
Ademais, é possível levar em consideração as consequências práticas de uma decisão interpretativa,
sem aderir ao pragmatismo jurídico. O exame das consequências pode ser concebido como um, dentre
outros elementos a serem considerados na interpretação, e não como o elemento necessariamente
preponderante para a definição da resposta correta em cada caso. Pode-se, ademais, abrir espaço para a
consideração das consequências de cada escolha interpretativa, mas apenas no marco das possibilidades
franqueadas pelo texto e pelo sistema constitucional como um todo. Essa linha consequencialista moderada e
não utilitarista é preferível às opções extremas: a que atribui peso sempre decisivo àsconsequências de cada
decisão; e a que recusa a possibilidade de consideração das consequências práticas pelo julgador. Por um
lado, não há, sobretudo na seara constitucional, como autorizar que o intérprete, com base na sua avaliação
pessoal das consequências, passe por cima de texto constitucional expresso ou do sistema normativo. Mas,
por outro lado, não deve o intérprete se revelar insensível às questões e problemas práticos do mundo real
com que se depara, fechando os olhos para as consequências das suas decisões. Aliás, sob a égide de
Constituição dirigente, que se propõe a atingir determinados fins, seria profundamente contraditório que se
negasse ao intérprete a possibilidade de considerar os efeitos que as suas decisões tendem a produzir, no
sentido da efetiva realização daqueles fins. Intérpretes constitucionais responsáveis não podemignorar os
efeitos das suas decisões.
Contudo, as consequências das escolhas interpretativas devem ser avaliadas não a partir de pautas
utilitaristas, ou das preferências subjetivas de cada intérprete, mas com base no sistema de valores da
própria Constituição. Ademais, quando essas consequências envolverem questões empíricas
controvertidas de natureza extrajurídica, os juízes devem adotar uma postura de moderação e
comedimento na sua avaliação, tendo em vista os limites da sua capacidade institucional.
14.4. Interpretação conforme a Constituição316

Esse princípio, criado pela jurisprudência alemã, é aplicável à interpretação das normas
infraconstitucionais (e não da Constituição propriamente dita). Trata-se de técnica interpretativa cujo
objetivo é preservar a validade das normas, evitando que sejam declaradas inconstitucionais. Ao invés de
se declarar a norma inconstitucional, o Tribunal busca dar-lhe uma interpretação que a conduza à
constitucionalidade.317
Nesse sentido, a doutrina aponta e a jurisprudência acorda no sentido de que, na interpretação
conforme, deve o intérprete zelar pela manutenção da vontade do legislador, devendo ser afastada a
interpretação conforme a Constituição, quando dela resultar uma regulação distinta daquela
originariamente almejada pelo legislador. Desse modo, se o resultado interpretativo conduz a uma regra
em manifesta dissintonia com os objetivos pretendidos pelo legislador, há que ser afastada a
interpretação conforme a Constituição, sob pena de transformar o intérprete em ilegítimo legislador
positivo.318
Portanto, a Interpretação conforme à Constituição é a técnica de controle pela qual se adota uma
exegese específica da norma como consonante com a Constituição. Mantém-se, assim, o texto da norma -
em todo (sem redução) ou em parte (com redução de texto) -, mas se indica o único sentido válido para ele.
É relevante destacar que a interpretação conforme a Constituição não é aplicável às normas que
tenham sentido unívoco (apenas um significado possível). Essa técnica somente deverá ser usada diante de
normas polissêmicas, plurissignificativas (normas com várias interpretações possíveis). Assim, no caso de
normas com várias interpretações possíveis, deve-se priorizar aquela que lhes compatibilize o sentido com
o conteúdo constitucional. A partir desse princípio, tem-se que a regra é a manutenção da validade da lei, e
não a declaração de sua inconstitucionalidade. Isso, desde que, obviamente, a interpretação dada à norma
não contrarie sua literalidade ou sentido, a fim de harmonizá-la com a Constituição.
Por seu caráter extremamente didático, reproduzimos julgado do STF em que se discorre sobre a
técnica de interpretação conforme a Constituição:
“A interpretação conforme é uma técnica de eliminação de uma interpretação desconforme.
O saque desse modo especial da interpretação não é feito para conformar um dispositivo
subconstitucional aos termos da Constituição Positiva. Absolutamente! Ele é feito para descartar
aquela particularizada interpretação que, incidindo sobre um dado texto normativo de menor
hierarquia impositiva, torna esse texto desconforme à Constituição. Logo, trata-se de uma técnica
de controle de constitucionalidade que só pode começar ali onde a interpretação do texto normativo
inferior termina.” (STF, ADPF 54-QO,27.04.2005).
316
#Atenção: Cobrado nos seguintes concursos: i) TJSP-2018 (VUNESP) e ii) PGESP-2018 (VUNESP); iii) PCSP-2018
(VUNESP); iv) TJSC-2019 (CESPE); v) MPRS-2021; vi) MPM-2021; vii) MPAC-2022 (CESPE); viii) PCRR-2022 (VUNESP);
ix) AGU-2023 (CESPE).
317
(PCRJ-2022-CESPE): O direito constitucional reclama a existência de princípios específicos, que compõem a
denominada metodologia constitucional, para que a Constituição Federal de 1988 seja interpretada. Um dos referidos
princípios prevê que, sempre que possível, deve o intérprete buscar a interpretação menos óbvia do enunciado
normativo, fixando-a como norma, de modo a salvar a sua constitucionalidade. Trata-se do princípio de interpretação
conforme a Constituição.
(MPSP-2022): Assinale a alternativa correta: O princípio da interpretação conforme a Constituição serve como
mecanismo de controle de constitucionalidade, permitindo que o intérprete, sobretudo, o Tribunal Constitucional,
preserve a validade de uma lei que, em uma primeira leitura, pareceria inconstitucional.
(TCEMG-2018): No tocante à interpretação constitucional, Luís Roberto Barroso afirma haver um princípio que se
destina “à preservação da validade de determinadas normas, suspeitas de inconstitucionalidade, assim como à
atribuição de sentido às normas infraconstitucionais, da forma que melhor realizem os mandamentos constitucionais”.
Tal princípio “abriga, simultaneamente, uma técnica de interpretação e um mecanismo de controle de
constitucionalidade.” Assinale a alternativa que apresenta o princípio referido por Barroso: Princípio da interpretação
conforme a Constituição.
(DPEAL-2009-CESPE): A respeito da interpretação das normas constitucionais, julgue o item seguinte: A técnica da
interpretação conforme somente pode ser utilizada diante de normas polissêmicas.
318
#Atenção: #TJSP-2018: #VUNESP: Segundo o princípio da interpretação conforme a Constituição, instrumento
previsto no art. 28, § único, da Lei 9.868/99, diante de normas que possuem mais de uma interpretação, deve-se adotar a
exegese que mais se aproxime da Constituição. Todavia, essa interpretação só é admitida se houver um espaço de
decisão. Se a norma for literal, embora contra a Constituição, o intérprete não pode contrariar seu texto só para lei se
adapte à Carta Magna. O intérprete não pode se transformar em um legislador.
Destaque-se, mais uma vez, que quando a norma só tem um sentido possível (sentido unívoco), não é
possível a aplicação da interpretação conforme. Nesse caso, ou a norma será declarada totalmente
constitucional ou totalmente inconstitucional. O STF na ADI 1.344-MC, assentou a “impossibilidade [...] de se
dar interpretação conforme à Constituição, pois essa técnica só é utilizável quando a norma impugnada admite,
dentre as várias interpretações possíveis, uma que a compatibilize com a Carta Magna, e não quando o
sentido da norma é unívoco [...]." (STF, ADI 1.344-1/ES, DJ de 19.04.1996).319
Outro ponto importante é que a interpretação conforme não pode deturpar o sentido originário das
leis ou atos normativos. Não é possível ao intérprete “salvar” uma lei inconstitucional, dando-lhe uma
significação “contra legem”. A interpretação conforme a Constituição tem como limite a razoabilidade, não
podendo ser usada como ferramenta para tornar o juiz um legislador, ferindo o princípio da separação dos
Poderes. Veja o que o Supremo decidiu a respeito: “Por isso, se a única interpretação possível contrariar o sentido
inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme a
Constituição, que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo” (STF,
Repr. 1.417-7, em 09.12.1987).
A interpretação conforme pode ser de dois tipos: COM ou SEM redução do texto:
a) Interpretação conforme com redução do texto:320
A referida técnica é plenamente admitida pelo STF. Nesse caso, a parte viciada é considerada
inconstitucional, tendo sua eficácia suspensa. Como exemplo, tem-se que na ADI 1.127-8, o STF suspendeu
liminarmente a expressão “ou desacato”, presente no art. 7o,§2o, do Estatuto da OAB 321:
Art. 7º. (...) § 2º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria,
difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade,
em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que
cometer. (Vide ADIN 1.127-8)
Vejamos o seguinte trecho da ADI 1.127-8:

(...) A imunidade profissional do advogado não compreende o desacato, pois conflita com a
autoridade do magistrado na condução da atividade jurisdicional. (...) STF. Plenário. ADI 1127,
Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Ac. Ricardo Lewandowski, j. 17/05/06.
#Atenção: Referida técnica é plenamente admitida pelo STF.
b) Interpretação conforme sem redução do texto:

Nesse caso, exclui-se ou se atribui à norma um sentido, de modo a torná-la compatível com a
Constituição. Pode ser concessiva (quando se concede à norma uma interpretação que lhe preserve a
constitucionalidade) ou excludente (quando se exclua uma interpretação que poderia torná-la
inconstitucional).322
Nesta espécie, o STF não suprime do texto nenhuma expressão, conferindo à norma impugnada uma
determinada interpretação que lhe preserve a constitucionalidade. São exemplos: Adin 1371 ; ADI 1521-MC;
AGA nº 311369/SP.
15. A Constitucionalização Simbólica323

O conceito de constitucionalização simbólica é novidade doutrinária trazida pelo Professor Marcelo
Neves e que já começa a ser pedida nos editais de alguns concursos públicos.
O que vem a ser a constitucionalização simbólica?
A constitucionalização simbólica é um fenômeno caracterizado pelo fato de que, na atividade
legiferante (atividade de elaboração das leis e das Constituições), há o predomínio da função simbólica
(funções ideológicas, morais e culturais) sobre a função jurídico-instrumental (força normativa). É um
319
#Atenção: Cobrado no seguinte concurso: i) TRF4-2009 (banca própria).
320
#Atenção: Cobrado no seguinte concurso: i) TRF4-2009 (banca própria).
321
(TJRO-2019-VUNESP): Ao julgar os autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1.127/DF, que discutiu a
amplitude do exercício das imunidades profissionais do advogado (que compreende imunidade por injúria, difamação
ou desacato), o STF adotou um método de interpretação constitucional por meio do qual considerou que a palavra
desacato era inconstitucional, pois conflita com a autoridade do magistrado na condução da atividade jurisdicional.
Nesse caso, dentre as alternativas a seguir, assinale aquela que corresponde ao método adotado pela Corte: Interpretação
constitucional conforme com redução de texto.
322
(TRF4-2009): Assinale a alternativa correta: A técnica da interpretação conforme a Constituição sem redução de texto
admite as variantes da exclusão de interpretação inconstitucional e da opção por uma determinada interpretação.
323
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PGEMS-2014; ii) TJCE-2018 (CESPE); iii) TJBA-2019 (CESPE); iv) DPEBA-2021
(FCC).
fenômeno que aponta para a existência de um déficit de concretização das normas constitucionais,
resultado justamente da maior importância dada ao simbolismo do que à efetivação da norma.
Segundo o Professor Marcelo Neves, o conteúdo da legislação simbólica (e, por conseguinte, da
Constituição simbólica) poderia ter como funções as seguintes:
a) Confirmar valores sociais: o legislador assumiria uma posição em relação a determinados conflitos
sociais, conferindo, a determinados grupos, cuja posição seria amparada pela lei, a “vitória legislativa”.
Desse modo, a atividade legiferante passaria a ser objeto da classe dominante, sendo secundária a eficácia
normativa da lei. Um exemplo seria a lei seca nos Estados Unidos, em que os defensores da proibição do
consumo de bebidas alcoólicas (protestantes) não estavam interessados na sua eficácia instrumental, mas em
adquirir respeito social (“status”) em detrimento dos contrários à proibição (católicos). Em outras palavras,
os defensores da lei seca nos EUA não estavam interessados se essa norma iria ou não reduzir acidentes de
trânsito; o objetivo maior deles era mostrar superioridade social. A “vitória legislativa” lhes proporcionaria
isso.
b) Demonstrar a capacidade de ação do Estado: o legislador buscaria assegurar a confiança nos

sistemas jurídico e político, editando o que se chama de “legislação-álibi”, que apareceria como uma
resposta pronta e rápida do governo diante de uma insatisfação da sociedade. Um exemplo disso seriam as
mudanças na legislação penal como reação a determinados crimes, que causam comoção da sociedade.
Referindo-se sobre o tema, Daniel Sarmento explica: “Trata-se de Constituição que não corresponde minimamente
à realidade, não logrando subordinar as relações políticas e sociais subjacentes. Ela não é tomada como norma jurídica
verdadeira, não gerando, na sociedade, expectativas de que seja cumprida. Neste ponto, ela se assemelha à categoria da
Constituição nominal, de Lowenstein. Porém, a apreciação de Marcelo Neves é mais negativa do que a do autor alemão.
Para Neves, as constituições simbólicas tendem a servir como álibi para manutenção do status quo”.
(SARMENTO, Daniel e NETO, Cláudio Pereira de Souza. Direito Constitucional. Teoria, Tópicos e Métodos
de Trabalho. 2ª ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2016, p. 65).324- 325
#Atenção: O professor Marcelo Neves fala em “Legislação-Álibi”, a qual não se confunde

com constitucionalização. Segundo NEVES, “(...) o objetivo da legislação simbólica pode ser
também fortificar "a confiança do cidadão no respectivo governo ou, de um modo geral, no Estado'".
Nesse caso, não se trata de confirmar valores de determinados grupos, mas sim de produzir confiança
no sistema jurídico-político'". O legislador, muitas vezes sob pressão direta, elabora diplomas
normativos para satisfazer as expectativas dos cidadãos, sem que com isso haja o mínimo de
condições de efetivação das respectivas normas. A essa atitude referiu-se Kindermann com a
expressão "legislação-álibi". Através dela o legislador procura descarregar-se de pressões
políticas e/ou apresentar o Estado como sensível às exigências e expectativas dos cidadãos.
(NEVES, Marcelo. A Constitucionalização Simbólica. São Paulo: Editora Acadêmica, 1994, p.
324
(DPEBA-2021-FCC): A expressão “constitucionalização simbólica” abrange textos constitucionais que sofreram
hipertrofia simbólica em suas mutações.
325
#Atenção: Tema cobrado na prova da DPERN-2015 (CESPE).
37).
c) Adiamento da solução de conflitos através de compromissos dilatórios: nesse caso, aprova-se uma
norma de maneira consensual entre grupos conflitantes, sendo que uma das partes sabe que ela será ineficaz.
Um exemplo disso seria a lei norueguesa sobre empregados domésticos, de 1948. Os empregados ficaram
satisfeitos com sua aprovação, pois ela aparentemente fortalecia a proteção social. Também os empregadores
se satisfizeram, pois a lei, como foi apresentada, não tinha perspectiva de efetivação.
Com base nessas premissas, o autor Marcelo Neves, pautando-se no modelo sistêmico proposto por
Niklas Luhmann, define Constituição como uma via de “prestações recíprocas”, e, sobretudo, como
mecanismo de interpenetração (ou mesmo de interferências) entre dois sistemas sociais autônomos, a
política e o direito, na medida em que ela 'possibilita uma solução jurídica do problema de autorreferência do
sistema político e, ao mesmo tempo, uma solução política do problema de autorreferência do sistema jurídico'"( Marcelo
Neves, A constitucionalização simbólica, Col. Justiça e Direito, passim.). Partindo-se desse conceito, seria
possível enfrentar a problemática da concretização das normas constitucionais.
Além disso, cumpre destacar que Marcelo Neves, valendo-se do modelo sistêmico proposto por
NIklas Luhmann, define a Constituição como “acoplamento estrutural entre a política e direito”. Nessa
perspectiva, a Constituição em sentido especificamente moderno apresenta-se como uma via de prestações
recíprocas e, sobretudo, como mecanismo de interprenetação (ou mesmo de interferências) entre dois
sistemas sociais autônomos.326
Segundo Marcelo Neves, pode-se afirmar que a Constituição Simbólica é definida como aquela em
que há predomínio ou hipertrofia da função simbólica (essencialmente político-ideológica) em detrimento
da função jurídico-instrumental (de caráter normativo-jurídico), podendo-se dividir a Constituição Simbólica
em dois sentidos:
- NEGATIVO: a constitucionalização simbólica possui um déficit de concretização
jurídico-normativa do texto constitucional, perdendo a sua capacidade de orientação
generalizada das expectativas normativas; e
- POSITIVO: a constitucionalização simbólica serve para encobrir (mascarar) problemas
sociais, obstruindo transformações efetivas na sociedade.
Em outras palavras, a constitucionalização simbólica seria definida em sentido negativo e em

sentido positivo. Negativamente, o texto constitucional não seria suficientemente concretizado normativo
juridicamente de forma generalizada.327 Já positivamente, a atividade constituinte e a linguagem
constitucional desempenhariam relevante papel político-ideológico, servindo para encobrir problemas
sociais e obstruindo as transformações efetivas da sociedade.
A consideração da problemática da constitucionalização simbólica é relevante para que se adotem
mecanismos jurídicos capazes de garantir que as normas não se prestem apenas a garantir o “status” de
determinados grupos sociais ou políticos. Para isso, é preciso conferir mecanismos para a implementação
dessas normas pelo Judiciário. É o caso do mandado de injunção e da ação direta de inconstitucionalidade
por omissão.
Nas palavras de Dimitri Dimoulis, uma leitura da CF/88 na ótica da teoria dos sistemas sustenta o
caráter predominantemente simbólico de seu texto. A preocupação com a implementação de seus
dispositivos e, em particular, de suas promessas sociais não é central. As controvérsias constitucionais são
decididas com base nos códigos da política e conforme conflitos de interesse. Nessa luta acabam
preponderando os interesses dos grupos mais poderosos, dos denominados “sobrecidadãos”, que
conseguem utilizar a Constituição e o Estado em geral como instrumento para satisfazer seus interesses.
Dimoulis ressalta ainda que a juridicidade da Constituição fica comprometida pela corrupção da
normatividade jurídica igualitária e impessoal, conforme o binômio legal-ilegal. As controvérsias
326
(PGEMS-2014): No que diz respeito à teoria geral do Direito Constitucional, pode-se afirmar que: Niklas Luhmann
define a Constituição como “acoplamento estrutural” entre política e direito, dando realce, assim, às interpenetrações entre
sistemas sociais autônomos, o político e o jurídico.
327
(DPERN-2015-CESPE): A respeito de constitucionalização simbólica, assinale a opção correta: Da relação entre texto
constitucional e realidade constitucional, tem-se, como reflexo da constitucionalização simbólica em sentido negativo,
uma ausência generalizada de orientação das expectativas normativas conforme as determinações dos dispositivos da
Constituição.
#Atenção: Marcelo Neves, na obra “a Constitucionalização Simbólica”, fala em “Constitucionalização Simbólica em
Sentido Negativo”, apontando a insuficiente concretização Normativo-Jurídica generalizada do Texto Constitucional.
Conforme NEVES, “Da exposição sobre a relação entre texto constitucional e realidade constitucional, pode-se retirar um primeiro
elemento caracterizador da constitucionalização simbólica, o seu sentido negativo: o fato de que o texto constitucional não é
suficientemente concretizado normativo-juridicamente de forma generalizada. Parte-se aqui do pressuposto da metódica normativo-
estruturante (Müller) de que "do texto normativo mesmo — ao contrário da opinião dominante — não resulta nenhuma
normatividade”. (NEVES, Marcelo. A Constitucionalização Simbólica. São Paulo: Editora Acadêmica, 1994, p. 83).
constitucionais são decididas com base no “código do poder”. Essa incapacidade jurídica da Constituição é
vista como típica de países periféricos, nos quais o sistema jurídico não alcança integridade sistêmica,
sendo sufocado pela imposição dos padrões decisórios da disputa política. 328
Por fim, Dimoulis afirma que, segundo essa abordagem, a CF/88 com suas promessas de mudança
social e de tutela de interesses populares tem valor tão somente simbólico. A corrupção do direito pela
política fica, de certa forma, compensada pela generosidade das promessas constitucionais que
desempenham uma “função hipertroficamente simbólica”. A constitucionalização das demandas populares
permanece no nível da simbolicidade, não objetivando a efetivação do texto constitucional.
#Atenção: Resumo sobre a Constituição Simbólica:

- Interesses dos grupos mais poderosos;
- Corrupção da normatividade jurídica igualitária e impessoal
16. A Constituição Ubíqua329 (Prova TJCE-2018)

Daniel Sarmento, constitucionalista com opiniões próximas ao neoconstitucionalismo, elaborou a
abordagem da “ubiquidade constitucional”.
Segundo Dimitri Dimoulis, parte-se da constatação de que os conflitos forenses e a doutrina jurídica
foram impregnados pelo direito constitucional. A Constituição Ubíqua refere-se, portanto, à onipresença
das normas e valores constitucionais no ordenamento jurídico. Essa “panconstitucionalização” deve-se ao
caráter detalhista da Constituição, que incorporou uma infinidade de valores substanciais, princípios
abstratos e normas concretas em seu programa normativo.
#Crítica: A panconstitucionalização é vista com ressalvas em razão de seus riscos:

1º) A vagueza das normas constitucionais e seus conflitos internos ampliam o poder discricionário
dos tribunais, que podem facilmente abusar de sua posição, invocando norma constitucional para
fundamentar decisões nos mais variados sentidos.
2º) As contradições entre valores e princípios colocam em risco a estabilidade e a eficácia
constitucional, sendo impossível sua implementação no estado atual do texto.
#Soluções: Diagnostica-se, assim, uma patologia constitucional que deve ser enfrentada com duas
estratégias defensivas da supremacia constitucional:
1º) Mediante reformas que, sem afetar o projeto progressista da Constituição, tornem seu texto
menos prolixo e contraditório.
2º) Mediante o rigor argumentativo que permita controlar a ampla margem de liberdade do Poder
Judiciário, exigindo uma fundamentação rigorosa das opções interpretativas.
#Atenção: Resumo sobre a Constituição Ubíqua:

- Onipresença das normas e valores constitucionais;
- Panconstitucionalização (caráter detalhista da Constituição).
17. A Constituição (ou Constitucionalismo) Chapa-Branca330 (Prova TJCE-2018)

É uma criação doutrinária de Carlos Ari Sundfeld.
Dimitri Dimoulis, citando Sundfeld, afirma que o intuito principal da Constituição é tutelar
interesses e até mesmo privilégios tradicionalmente reconhecidos aos integrantes e dirigentes do setor
público.
Segundo Dimoulis, a Constituição é fundamentalmente um conjunto normativo destinado a
assegurar posições de poder a corporações e organismos estatais ou paraestatais. É a visão da Constituição
“chapa-branca”, no sentido de uma “Lei Maior da organização administrativa”. Apesar da retórica
relacionada aos direitos fundamentais e das normas liberais e sociais, o núcleo duro do texto preserva
328
(TJCE-2018-CESPE): A preocupação com a implementação de dispositivos constitucionais e, em particular, de suas
promessas sociais, não é central. As controvérsias constitucionais são decididas com base nos códigos da política e
conforme conflitos de interesse. Nessa luta, acabam preponderando os interesses dos grupos mais poderosos, dos
denominados “sobrecidadãos”, que conseguem utilizar a Constituição e o Estado em geral como instrumento para
satisfazer seus interesses. A juridicidade da Constituição fica comprometida pela corrupção da normatividade jurídica
igualitária e impessoal, conforme o binômio legal-ilegal. As controvérsias constitucionais são decididas com base no
código do poder. S. Lunardi & D. Dimoulis. Resiliência constitucional: compromisso maximizador, consensualismo
político e desenvolvimento gradual. São Paulo: Direito GV, 2013, p. 15 (com adaptações). A concepção de Constituição a
respeito da qual o texto precedente discorre denomina-se Constituição simbólica.
329
https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/10959/Resiliencia_constitucional.pdf?sequence=3&isAllowed=y
330
interesses corporativos do setor público e estabelece formas de distribuição e de apropriação dos recursos
públicos entre vários grupos.
Tem-se aqui uma leitura socialmente pessimista da Constituição que insiste na continuidade da
visão estatalista-patrimonialista da Constituição e na centralidade do Poder Executivo em detrimento
tanto da promessa democrática como da tutela judicial dos direitos individuais.
#Atenção: Resumo sobre a Constituição Chapa-Branca:

- Tutelar privilégios dos dirigentes do setor público;
- Assegurar posições de poder a corporações e organismos estatais ou paraestatais.
18. Constituição Liberal-Patrimonialista331 (Prova TJCE-2018)

Dimoulis explica que, desde a entrada em vigor da CF/1988, constitucionalistas politicamente
conservadores alegam que, apesar de certas aparências e proclamações, trata-se de uma Constituição
liberal-patrimonialista, que objetiva preponderantemente garantir os direitos individuais, preservando
fortes garantias ao direito de propriedade e procurando limitar a intervenção estatal na economia.
Dimoulis refere que, por essa concepção, reconhecem-se os corretivos sociais em forma de
proclamação de direitos sociais e a relevante atuação do Estado na economia. Entretanto, se considera que
tais normas: 1º) Possuem caráter de proclamação programática, e não de norma densa e vinculante
como ocorre com os direitos individuais e patrimoniais; e 2º) Devem ser interpretadas de maneira restritiva
e de forma a não atingir a tutela do patrimônio dos particulares.
#Atenção: Resumo sobre a Constituição Liberal-Patrimonalista:

- Garantir os direitos individuais, preservando fortes garantias ao direito de propriedade;
- Limitar a intervenção estatal na economia.
19. Constituição Principiológica e Judicialista332 (ou Neoconstitucionalismo)

O tema “neoconstitucionalismo”, já estudado anteriormente, que adquiriu muitos adeptos entre os
constitucionalistas brasileiros nos últimos anos, realiza uma leitura da CF/88 com base nas seguintes
características:
1) Importância crucial dos direitos fundamentais, incluindo os sociais, sendo a CF/88 um texto
denso exigente, limitando a liberdade do legislador e impondo sua implementação;
2) Centralidade dos princípios constitucionais, que se multiplicam e adquirem relevância prática e
aplicabilidade imediata, desde que sejam adotados métodos de interpretação abertos, evolutivos e
desvinculados da textualidade das regras, em particular a ponderação de princípios e/ou valores;
3) Importância do Poder Judiciário, que se torna protagonista da CF/88, em razão da ampliação e
da intensificação do controle de constitucionalidade e da incumbência de implementar o projeto
constitucional mediante aplicação de métodos “abertos” de interpretação.
Dimoulis ressalta que temos aqui uma tentativa de considerar a Constituição como texto que
realizou uma clara opção de fortalecimento do Judiciário enquanto agente primordial de transformação
social, utilizando-se, para tanto, da abertura normativa do texto e do discurso relacionado aos direitos
fundamentais.
#Atenção: Resumo sobre a Constituição Principiológica e Judicialista (neoconstitucionalismo):

- Direitos fundamentais;
- Princípios constitucionais - Ponderação de princípios e/ou valores;
Importância do Poder Judiciário - Métodos “abertos” de interpretação.
20. Histórico das Constituições Brasileiras

20.1. Aspectos introdutórios;
Durante esse período de quase dois séculos de história constitucional, tivemos uma instabilidade
muito grande no Brasil. Textos que duraram pouquíssimo tempo; outros que duraram um longo tempo,
quase 67 anos.
- Textos modernos x ausência de efetividade;

Uma característica que foi marcante em todos os textos constitucionais foi o distanciamento entre o
que estava escrito e a realidade.
331
332
Em regra, tivemos textos extremamente modernos para a época em que eles foram feitos. Todos os
textos muito bons, mas a grande a maioria deles foi incapaz de conformar a realidade, de ter a força
normativa para conformar o processo político.
- Constituição de Cádiz (Decreto de 21/04/1821);

O Brasil teve uma Constituição antes mesmo da Proclamação da Independência.
São poucos autores que mencionam isso no Brasil. Mesmo antes da Constituição Brasileira de 1824,
tivemos aqui no Brasil a vigência da chamada Constituição de Cádiz, que era uma Constituição espanhola,
de 1812, que o Dom João VI determinou que fosse aplicada aqui no Brasil, até a elaboração de uma nova
Carta pelas Cortes de Lisboa, através do Decreto 21/04/1821.
O Decreto que determinou a observância da Constituição espanhola de Cádiz (1812) foi revogado no
dia seguinte. Ela teve vigência de um único dia aqui no Brasil. Então, na verdade, foi a primeira
Constituição que tivemos, antes mesmo da Independência. Geralmente, a doutrina não menciona esta
Constituição, mas sim a Constituição de 1824, a nossa Constituição Imperial.
- Constituições: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967/1969 e 1988.

Desde a Constituição de 1824, nós tivemos 7 (sete) constituições.
Além dessas sete constituições, a maior parte da doutrina menciona a Constituição de 1969, que, na
verdade foi uma emenda, a Emenda Constitucional nº 01/69.
Embora a Constituição de 1969 tenha sido feita por Emenda, a doutrina amplamente majoritária
sustenta se tratar de autêntica Constituição.333 Ela alterou tão profundamente o ordenamento jurídico-
constitucional e ela tinha como fundamento de validade o AI nº 05 e AI nº 06. Por isso que ela é considerada
como um autêntica Constituição, e não apenas como uma Emenda à Constituição anterior.
Então, na verdade, nós tivemos além da Constituição de Cádiz, mais 8 (oito) constituições. As 7 (sete)
formalmente promulgadas, mais a Constituição de 1969, que foi formalizada por Emenda, mas que é
considerada uma autêntica Constituição pela maioria da doutrina brasileira.
20.2. Constituição Política do Império do Brasil (1824) – Constituição Imperial334-335

- Ideologia: liberal/conservadora.
Foi uma Constituição inspirada na Constituição francesa, que havia sido outorgada pelo Luís XVIII
em 1814.
Essa Constituição que tinha como objetivo conciliar valores liberais e valores conservadores foi a
Constituição brasileira de maior duração no Brasil. Esteve em vigor por quase 67 anos. Sofreu apenas uma
emenda. Então, uma Constituição extremamente estável para aquele período.
Cumpre ressaltar que Constituição Imperial de 1824 foi marcada por forte centralismo administrativo
e político, tendo em vista a figura do Poder Moderador, constitucionalizado, e também por unitarismo e
absolutismo. 336
- Estabilidade: semirrígida (art. 178);

A Constituição de 1824 tinha uma parte rígida e uma parte flexível. Por isso, semirrígida. Isso consta
no art. 178 da Constituição Imperial de 1824.
Art. 178. E' só Constitucional o que diz respeito aos limites, e attribuições
respectivas dos Poderes Politicos, e aos Direitos Politicos, e individuaes dos Cidadãos.
Tudo, o que não é Constitucional, póde ser alterado sem as formalidades referidas, pelas
Legislaturas ordinarias.
 1ª parte do dispositivo: Matéria Constitucional = formalidade e proteção específicas. Não

podia ser alterada.
 2ª parte do dispositivo: Não é matéria constitucional = Podia ser alterada da mesma maneira
que se altera a legislação ordinária.
- Extensão: prolixa (179 artigos);
333
(MPGO-2019): É correto afirmar: A constituição de 1824 foi marcada por forte centralização político-administrativa,
tendo como forma de governo a monarquia hereditária constitucional; a religião católica era adotada como oficial; as
eleições eram indiretas e censitárias e, dentre todas as constituições da história nacional, foi a que vigorou por mais
tempo (1824/1891).
334
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PGDF-2013 (CESPE); ii) Cartórios/TJSP-2018 (VUNESP); iii) MPM-2021.
335
(Cartórios/TJSP-2012-VUNESP): “No Brasil tivemos, até hoje, 8 (oito) Constituições: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967,
1969 e 1988, muito embora alguns autores não considerem a emenda constitucional de 1969 como uma nova Constituição ”. O texto
está totalmente correto.
336
#Atenção: Tema cobrado na prova de Cartórios/TJSP-2018 (VUNESP).
Desde aquela época as nossas Constituições brasileira foram constituições prolixas, ou seja, que
possuíam vários dispositivos e que tratavam de várias matérias.
Quando estudamos o Poder Derivado Reformador, falamos que a Constituição de 1824 possuía uma
limitação temporal de 4 anos. Essa limitação estava prevista no art. 174 da Constituição Imperial:
Art. 174. Se passados quatro annos, depois de jurada a Constituição do Brazil, se conhecer,
que algum dos seus artigos merece reforma, se fará a proposição por escripto, a qual deve ter
origem na Camara dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte delles.
Durante os quatro primeiros anos, não era admitida nenhuma modificação no texto da Constituição
de 1824. Essas alterações só passaram a ser possíveis após 4 anos de sua elaboração. Essa era uma maneira de
ela ganhar uma estabilidade maior antes de ser alterada, já que ela foi a nossa primeira Constituição.
- Estado: “confessional” e unitário;

Esse tipo de Estado “confessional” e unitário foi uma característica exclusiva da Constituição Imperial
de 1824.
Estado “confessional: Confessional é aquele Estado que tem uma religião oficial. É o contrário do
Estado Laico ou não confessional. O Estado Laico ou não confessional é o Estado neutro sob o ponto vista
religioso, não tem nenhuma religião oficial.
O Estado brasileiro na época do Império tinha como religião oficial a Católica. 337 É o que consta no art.
5º da Constituição de 1824.
Art. 5. A Religião Catholica Apostolica Romana continuará a ser a Religião do Imperio.
Todas as outras Religiões serão permitidas com seu culto domestico, ou particular em casas para
isso destinadas, sem fórma alguma exterior do Templo.
Admitia-se a liberdade religiosa, mas em termos bastante restritos, apenas dentro da própria casa, sem
que esta liberdade pudesse ser exercida em templos expostos ao público.
Além de ter sido um Estado confessional, nesse período imperial, o Estado foi um Estado unitário, ou
seja, a federação só foi implantada com a Constituição de 1891, com a Proclamação da República.
O Ato Adicional de 1834 foi uma das chamadas conquistas "democráticas" da época do Império
Brasileiro. O Estado continuou sob a forma unitária, mas foram criadas as Assembleias Legislativas
Provinciais, proporcionando maior autonomia para as províncias. Contudo, não se conseguiu extinguir o
Poder Moderador nem acabar com o absolutismo reinante.338
Na Constituição Imperial, o nosso Estado era um Estado Unitário, era dividido em províncias, e não
em Estados-Membros, como nós temos hoje.
Estado confessional e Unitário = São características exclusivas da Constituição de 1824.
- Poder: divisão quadripartite (Benjamin Constant); 339

A Constituição de 1824 não adotou a tripartição de poderes, desenvolvida pelo Montesquieu.
Ela adotou uma divisão quadripartite, ou seja, ela seguiu o modelo de Benjamin Constant.
Além dos poderes tradicionais o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, a Constituição de 1824
consagrava um quarto poder: o Poder Moderador, que era o poder exercido pelo Imperador.340
337
#Atenção: Tema cobrado na prova do MPM-2021.
338
(MPT-2020): A respeito da evolução do constitucionalismo brasileiro, assinale a alternativa correta: Com o Ato
Adicional de 1834 foi aberto o precedente para a descentralização política e o federalismo no Brasil, visto que promoveu
mudanças no contexto da representação parlamentar no âmbito das províncias, aumentando o número de membros e
fixando os referidos corpos legislativos como intermediários entre o cidadão e os governos provinciais.
#Atenção: Conforme preleciona Bernardo Gonçalves Fernandes, em seu Curso de Direito Constitucional, Editora Jus
Podivm, 9ª edição, p. 264, “temos que a Constituição de 1824 vigorou por 65 anos (até hoje a mais duradoura da história
constitucional brasileira). Ela foi objeto de duas revisões. Certo é que a primeira ocorreu com o Ato Adicional de 12.08.1834. Essa
reforma extinguiu o Conselho de Estado; criou as Assembleias Legislativas Provinciais; conferiu competência legislativa às
Assembleias Provinciais e esboçou uma reação ao poder centralizado até então existente, com ideias descentralizadoras ou de cunho
federalistas que logo em seguida foram reprimidas. Já a segunda revisão se deu com a Lei de Interpretação de Ato Adicional de
12.03.1840. Essa teve orientação conservadora e restabeleceu o Conselho de Estado.”
(TJGO-2009-FCC): Considerando que forma de Estado é o modo como o poder se distribui em um dado território
(Estado unitário ou federal) e que forma de governo é o modo como se dá a investidura na Chefia de Estado (monarquia
ou república), é correto afirmar que o Império do Brasil adotava a forma unitária de Estado, mas admitiu, por meio do
Ato Adicional de 1834, Assembleias Legislativas provinciais.
339
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) DPERS-2018 (FCC); ii) MPT-2020.
340
(PCRS-2018-Fundatec): Pode-se dizer que a Carta Maior consolida a separação dos Poderes quando dispõe no Art. 2º
que: “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Com base
nessa premissa, assinale a alternativa correta: Na Constituição Brasileira de 1824, havia previsão de quatro poderes:
Executivo, Legislativo, Judiciário (que na época era chamado Poder Judicial) e o Moderador.
Na teoria de Benjanin Constant, o Poder Moderador foi criado para ser um poder neutro, para ficar
fora do jogo político, um poder acima desse jogo político. Entretanto, a Constituição de 1824 não seguiu à
risca essa concepção teórica, porque ela atribuiu ao Imperador não só o Poder Moderador, mas também o
Poder Executivo. O imperador cumulava as duas funções, ou seja, ele era ao mesmo tempo Poder
Moderador e Poder Executivo. Isso fez com que a sua neutralidade deixasse de existir. 341
Portanto, o modelo de Constant foi adotado, mas não da forma como inicialmente esboçado. Ele foi
feito com adaptações.
- Governo: monárquico hereditário, constitucional e representativo (art. 3º);

Nós tivemos o único período de monarquia no Brasil. Depois desse período, ainda tivemos de 1861 até
1863 um pequeno período de Parlamentarismo. Mas de monarquia foi só esse período. O resto foi apenas
República e Presidencialismo. O único período em que não foi Presidencialismo, foi esse de 1861 a 1863, que
foi um Parlamentarismo Republicano, e não Parlamentarismo Monárquico.342
Toda a monarquia é hereditária. Não se elege os representantes da monarquia.
Art. 3. O seu Governo é Monarchico Hereditario, Constitucional, e Representativo.
- Controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário: inexistente; O Poder Legislativo era o

guardião da constituição (art. 15, IX);
Não existia controle de constitucionalidade na Constituição de 1824.
De acordo com a Constituição de 1824, o guardião da constituição era o Poder Legislativo, e não como
acontece nos dias atuais com o STF.
Art. 15. E' da attribuição da Assembléa Geral:
X.Velar na guarda da Constituição, e promover o bem geral do Nação.
Essa é uma informação muito importante, porque a partir da Constituição de 1891, todas as nossas
Constituições consagraram o controle de constitucionalidade jurisdicional. A única que não teve esta espécie
de controle foi a Constituição Imperial. Nela, o guardião da Constituição era o Poder Legislativo, dentro
daquela ideia de supremacia do Parlamento existente no Direito Francês.
Essa Constituição não seguiu o modelo americano, mas sim o modelo francês da época.
- Direitos fundamentais (art. 179):

 Abolidas penas cruéis (tortura, açoite, marca de ferro quente);
 Socorro público (espécie de direito social)
 Instrução primária para todos os cidadãos (espécie de direito social);
 Naturalização tácita (art. 6º, IV, Constituição 1824): Ela permitiu que os portugueses aqui residentes
na época da Proclamação da República, que se continuassem a residir no Brasil, automaticamente
seriam considerados brasileiros naturalizados (naturalização tácita). Eles não precisavam se
manifestar, bastando que os portugueses residissem no Brasil e continuassem residindo após a
Proclamação da República.
 Sufrágio restrito (art. 92, V; art. 94, I; art. 95, I, Constituição 1824): Era um sufrágio censitário,
baseado na condição econômica da pessoa. A pessoa para assumir determinados cargos públicos
precisava ter uma determinada renda ou determinados bens.
 Eleições indiretas.
Apenas dois direitos sociais foram consagrados na Constituição Imperial: socorro público e instrução
primária.343
#Atenção: #TJMT-2018: #VUNESP: A Constituição de 1824 não contemplava qualquer modelo assemelhado aos
modelos hodiernos de constitucionalidade. A influência francesa ensejou que se outorgasse ao Poder Legislativo a
atribuição de “fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las”, bem como “velar na guarda da Constituição”. Na
Constituição de 1891, o Poder Moderador foi extinto, adotando-se a teoria clássica de Montesquieu da tripartição de
poderes. É a Constituição brasileira de 1891 que foi influenciada pelas revoluções francesa e americana, consagrando
uma ideologia liberal.
341
(MPDFT-2004): A Constituição é a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém um conjunto de normas
reguladoras referentes, entre outras questões, à forma de governo, à organização dos poderes públicos, à distribuição de
competências e aos direitos e deveres dos cidadãos. As mudanças constitucionais, em geral, ocorreram no Brasil no
contexto de importantes modificações sociais e políticas do país. A respeito da evolução do constitucionalismo brasileiro,
julgue as alternativas abaixo, assinalando a correta: Na Constituição de 1824, existiam quatro poderes (executivo,
legislativo, judiciário e moderador), sendo, a investidura dos senadores vitalícia.
342
(MPDFT-2015): Considerando-se que forma de governo é o modo como é preenchida a Chefia de Estado e que
sistema de governo é o modo como se relacionam as Chefias de Estado e de Governo, constata-se que, na História
constitucional brasileira, o I e o II Império foram uma monarquia presidencialista e uma monarquia parlamentarista,
respectivamente.
343
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) Cartórios/TJSP-2018 (VUNESP); ii) MPM-2021.
20.3. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (1891)
Foi a nossa primeira Constituição republicana no Brasil. O próprio nome dela já revela a influência
da Constituição Norte-americana, de 1787. Dela importou vários institutos: o Presidencialismo, a República,
a Forma Federativa de Estado, o Controle Difuso de Constitucionalidade. A constituição de 1891 teve por
Relator o Senador Rui Barbosa e sofreu influência da Constituição norte-americana de 1787, consagrando o
sistema de governo presidencialista, a forma de Estado federal, abandonando o unitarismo e a forma de
governo republicana em substituição à monárquica. Nos termos do art. 1º da CF de 1891, a Nação brasileira
adotou, como forma de Governo, sob o regime representativo, a República Federativa, proclamada em 15 de
novembro de 1889. Declarou, ainda, a união perpétua e indissolúvel das antigas Províncias, transformando-
as em Estados Unidos do Brasil e vedando, assim, a possibilidade de secessão.344
- Ideologia: Conciliava o liberalismo republicano e o moderado;

Ela afastou toda a parte relativa aos privilégios existentes no período do Império (exemplo: diferenças
de tratamentos).
- Estado: “laico”; federalismo dualista;

Não consagrou uma religião oficial. Vejamos o seu art. 72:
Art. 72, (...)
§ 3º. Todos os individuos e confissões religiosas podem exercer publica e livremente o seu
culto...
§ 4º. A Republica só reconhece o casamento civil...
§ 5º. Os cemiterios terão caracter secular...
§ 6º. Será leigo o ensino ministrado nos estabelecimentos públicos...
§ 7º. Nenhum culto ou igreja gosará de subvenção official, nem terá relações de dependencia
ou alliança com o Governo
Pelo §4º, a República só reconhece o casamento civil, ou seja, nem o casamento religioso era
reconhecido essa época, justamente para mostrar uma ruptura entre o Estado e a Igreja, que é algo típico da
República.
Os cemitérios, que antes pertenciam às igrejas, passaram a ser do Estado.
E o ensino não poderia ser um ensino religioso, ou seja, um ensino de uma determinada religião.
O §7º é parecido com o que temos hoje no art. 19 da CF/88, ou seja, um artigo que não permite que
determinados tipos de relações entre o Estado e a Igreja. Estado republicano é um estado que se baseia na
razão e não no uso de argumentos religiosos, sobretudo, se ele for um Estado Laico.
Além disso, o Estado, nesse período, adotou um federalismo dualista. Este tipo de federalismo é onde
se tem uma repartição estanque de competências, ou seja, as competências entre a União e os Estados-
Membros eram competências nitidamente divididas. Eles não tinham competências comuns ou concorrentes,
como tem hoje na Constituição de 1988. E essas competências eram divididas de uma maneira mais
igualitária do que é hoje.345
- Poder: tripartição (Montesquieu);

Aboliu o Poder Moderador. 346
344
(Cartórios/TJSP-2014-VUNESP): Com relação à Constituição brasileira de 1891, é correto afirmar que: adotou a
República Federativa como formas de governo e de Estado.
345
(TRF3-2016): Considere a história constitucional do Brasil e assinale a alternativa correta: A forma federativa de
Estado foi prevista na Constituição de 1891, mas ainda assim não foi assegurada autonomia aos Municípios na condição
de entes federados.
#Atenção: A forma federativa de Estado foi prevista, inicialmente, em um decreto de 1889. Em seguida, a Constituição
da República de 1891 trouxe a previsão. Instaurou-se, assim, um Estado regido pelo princípio federativo, qualificado
pela descentralização de um Estado anteriormente unitário, formado por Províncias nem independentes nem
autônomas, que ganharam, contudo, autonomia. Os Municípios foram alçados à condição de entes federados apenas
com a Constituição de 1988, muito embora haja doutrinadores que tenham dúvidas quanto à sua efetiva participação no
pacto federativo, por uma série de razões (por exemplo: ausência de representatividade no Congresso Nacional; ausência
de legitimidade para propor ações de controle abstrato; ausência de Judiciário próprio; ausência de Constituição própria,
entre outros).
#Atenção: Federação no Brasil surge provisoriamente, através do decreto n.1, de 15.11.1889, que também instituiu a
forma republicana de governo. Foi com a primeira Constituição Republicana, de 1891, que em seu art.1º estabeleceu:
“Art. 1º - A Nação brasileira adota como forma de Governo, sob o regime representativo, a República Federativa, proclamada a 15 de
novembro de 1889, e constitui-se, por união perpétua e indissolúvel das suas antigas Províncias, em Estados Unidos do Brasil. ”
(http://siaibib01.univali.br/pdf/Vania%20Moschen.pdf)
346
#Atenção: #TJMT-2018: #VUNESP: A Constituição de 1824 não contemplava qualquer modelo assemelhado aos
modelos hodiernos de constitucionalidade. A influência francesa ensejou que se outorgasse ao Poder Legislativo a
Adotou a clássica teoria da tripartição de poderes (judiciário, executivo e legislativo).
Além disso, em disposição legal inovadora, garantiu a representação da minoria na Câmara dos
Deputados. Vejamos o teor o art. 28 da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891:
Art. 28. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo eleitos pelos
Estados e pelo Distrito Federal, mediante o sufrágio direto, garantida a representação da
minoria. 347
- Governo: sistema presidencialista;
- Controle de constitucionalidade: introdução do controle difuso (art. 60, § 1º);

Segue os moldes do modelo norte-americano, o modelo difuso.
A Constituição de 1891, em seu art. 55, prevê como órgãos do Poder Judiciário da União “um Supremo
Tribunal Federal, com sede na Capital da República e tantos Juízes e Tribunais Federais ”. A Constituição anterior
(1824) previa, em seu art. 163, a existência de um "Supremo Tribunal de Justiça", que não tinha as mesmas
atribuições do STF. Quanto à jurisdição constitucional, o §1º, a e b, do art. 60 da Constituição de 1891, previu,
por influência do sistema constitucional norte-americano, a possibilidade de controle de leis e atos de
governos em face da Constituição, ou seja, trouxe o sistema de controle difuso de constitucionalidade, que o
sistema constitucional anterior não previa.348
- Direitos fundamentais (art. 72):

 Abolidas as penas de galés, de banimento judicial e de morte (salvo guerra);
 “Doutrina brasileira do Habeas Corpus”: Foi uma doutrina que existiu apenas no Brasil, porque aqui
no Brasil foi o HC foi utilizado para outras ilegalidades ou abusos de poder, além daquelas
relacionadas à liberdade de locomoção. Como o texto constitucional não restringia originariamente o
emprego do HC apenas à ilegalidade ou ao abuso de poder em relação à liberdade de locomoção, e
como não existia na época outros mecanismos como o mandado de segurança, o STF passou a
admitir o HC para qualquer tipo de ilegalidade ou abuso de poder, e apenas aqueles relacionados
com a liberdade de locomoção. Surge daí a “doutrina brasileira do habeas corpus”.
Art. 72, § 22. Dar-se-á o habeas corpus, sempre que o indivíduo sofrer violência, ou coação,
por ilegalidade ou abuso de poder, ou se sentir vexado pela iminência evidente desse perigo.
 Naturalização tácita: Apenas a Constituição de 1824 e a de 1891 adotaram a naturalização tácita,

sendo que na Constituição de 1891 estendeu a naturalização tácita a todos os estrangeiros e, não
apenas aos portugueses aqui residentes.
 Extinção do sufrágio censitário:
Obs.: Embora não houvesse na Constituição de 1891 nenhuma vedação do voto feminino, isso era algo
inimaginável na época, de modo que as mulheres não participavam do processo político.
Obs.: O instituto da intervenção federal surgia pela primeira vez no texto constitucional, estando
inserido no artigo 6º da nova Constituição: 349
Art. 6º - O Governo federal não poderá intervir em negócios peculiares aos Estados, salvo:
1º) para repelir invasão estrangeira, ou de um Estado em outro;
2º) para manter a forma republicana federativa;
3º) para restabelecer a ordem e a tranqüilidade nos Estados, à requisição dos respectivos
Governos;
4º) para assegurar a execução das leis e sentenças federais.
atribuição de “fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las”, bem como “velar na guarda da Constituição”. Na
Constituição de 1891, o Poder Moderador foi extinto, adotando-se a teoria clássica de Montesquieu da tripartição de
poderes. É a Constituição brasileira de 1891 que foi influenciada pelas revoluções francesa e americana, consagrando
uma ideologia liberal.
347
(TRF3-2022): Sobre a história, teoria e prática dos direitos constitucionais e fundamentais no Brasil, assinale a
alternativa correta: a Constituição de 1891, em norma inovadora, garantiu a representação da minoria na Câmara dos
Deputados.
348
(MPT-2020): Assinale a alternativa correta: A Constituição de 1891 inaugurou no nosso direito constitucional o
chamado controle difuso de constitucionalidade.
(MPT-2013): Sobre a história constitucional do Brasil, assinale a alternativa correta: A Constituição de 1891 criou o STF
e a jurisdição constitucional.
349
(MPT-2015): Sobre a evolução histórica do constitucionalismo no Brasil, é correto afirmar: A Constituição de 1891
estabeleceu, pela primeira vez na história constitucional do Brasil, a possibilidade de intervenção federal nos Estados.
20.4. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (1934)350
Apesar de a Constituição de 1934 ter tido um prazo de vigência curto (cerca de 3 anos), ela trouxe
algumas inovações que acabaram sendo perpetuadas nas constituições seguintes.
Exemplos dessas inovações:
 Inclusão do nome de Deus no Preâmbulo;
 A competência do Senado de suspender a execução de leis inconstitucionais declaradas pelo STF;
 A chamada “cláusula de reserva de plenário”; e
 A representação interventiva.
Cumpre ressaltar que a Constituição de 1934 sofreu forte influência da Constituição de Weimar da
Alemanha de 1919, evidenciando, portanto, os direitos humanos de 2º geração ou dimensão e a perspectiva
de um Estado social de direito (democracia social), seguindo, portanto, um modelo de constituição política,
econômica e social. 351
- Ideologia: Ela rompeu com a tradição liberal até então vigente, adotando um modelo de democracia
social, inspirada na Constituição de Weimar de 1919. Ela rompe com o paradigma liberal (modelo norte-
americano). Portanto, o constitucionalismo social, no Brasil, surgiu em 1934, por influência das
Constituições mexicana (1917) e alemã (1919).352-353
-Estado: O Estado brasileiro foi um estado federalista. A CF/1934 adotou um federalismo

cooperativo, que se caracteriza por ter, além das competências próprias da União e dos Estados,
competências comuns e/ou concorrentes. São competências compartilhadas por estes dois entes federativos.
- Poder: Adotou um sistema unicameralismo no Poder Legislativo.354

O bicameralismo - Câmara e Senado - foi substituído por um modelo em que o exercício do poder
legislativo foi atribuído apenas à Câmara dos Deputados. O Senado Federal, embora continuasse existindo,
era apenas um órgão de colaboração, não exercendo o poder legislativo.
- Governo: Manutenção do sistema presidencialista com a ampliação de competências do Presidente e

a supressão da figura do Vice-Presidente.
- Controle de constitucionalidade: O Supremo Tribunal Federal passou a ser denominado de Corte

Suprema.
Novidades trazidas pela Constituição de 1934:
 Cláusula da reserva de plenário (art. 179 da Constituição de 1934): Hoje está prevista art. 97 da
CF/88: “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial
poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.
350
(MPGO-2019): É correto afirmar: A constituição de 1934 preocupou-se em enumerar direitos fundamentais sociais;
manteve a república, a federação, a divisão de poderes, o presidencialismo e o regime representativo.
(PGESP-2009-FCC): A Constituição de 16 de julho de 1934 é considerada o marco inicial do constitucionalismo social-
democrático no Brasil, nela estando presentes a introdução e a reconfiguração de institutos com o objetivo de conferir
maior eficiência à ação estatal. Nesse sentido, atenuou-se o bicameralismo do Poder Legislativo e atribuiu-se certa
europeização ao sistema de controle de constitucionalidade.
#Atenção: Na Constituição de 1934 atenuou-se o bicameralismo do Poder Legislativo, pois a função legislativa
precípua cabia à Câmara dos Deputados e o Senado Federal atuava como mero colaborador (SILVA, José Afonso da.
Curso de Direito Constitucional Positivo) e atribuiu certa europeização ao sistema de controle de constitucionalidade,
mormente pela criação da representação interventiva, confiada ao Procurador Geral da República e sujeita à competência
do STF, nas hipóteses de ofensa, pelos estados-membros, aos princípios consagrados no artigo. 7o, I, alíneas a e h da
Constituição, os ditos princípios constitucionais sensíveis.
351
352
#Atenção: Tema cobrado na prova do TJRO-2019 (VUNESP).
353
(TCEMG-2018): No tocante à evolução do constitucionalismo brasileiro, Paulo Bonavides afirma que, com
determinada Constituição, verifica-se “a penetração de uma nova corrente de princípios, até então ignorados do direito
constitucional positivo vigente no País. Esses princípios consagravam um pensamento diferente em matéria de direitos
fundamentais da pessoa humana, a saber, faziam ressaltar o aspecto social, sem dúvida grandemente descurado pelas
Constituições precedentes. O social aí assinalava a presença e a influência do modelo de Weimar numa variação
substancial de orientação e de rumos para o constitucionalismo brasileiro.” A afirmação de Bonavides refere-se à
Constituição de 1934.
(MPT-2017): No Brasil, o constitucionalismo social inicia-se com a Constituição de 1934 que, à diferença das
Constituições de 1824 e de 1891, ressalvou que o direito de propriedade não poderia ser exercido contra o interesse social
ou coletivo, na forma determinada por lei, além de ter incorporado, em seu texto, regras de Direito do Trabalho e de
Direito Previdenciário.
354
#Atenção: Tema cobrado na prova da PGDF-2013 (CESPE).
 Representação interventiva (art. 12, § 2º da Constituição de 1934). Era proposta pelo Procurador-
Geral da República perante o STF em razão da violação dos princípios constitucionais sensíveis
pelos Estados-membros. O Presidente da República não tinha competência para intervir diretamente
nos Estados sem o devido processo citado. Surge, assim, o controle concentrado de
constitucionalidade com a consagração da representação interventiva. A competência para
processar a representação interventiva é reservada ao STF. Foi a primeira ação de controle
concentrado de constitucionalidade do Direito Brasileiro. Advertência: não se trata de controle
abstrato.
- Direitos fundamentais: Com a Constituição de 1934, ocorreu a introdução do mandado de

segurança e da ação popular. Foi mantido o habeas corpus.
 Art. 114, 33): “Dar-se-á mandado de segurança para defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou
violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do
habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as
ações petitórias competentes”.
 Art. 114, 38): “Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos
lesivos do patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios”. (ação popular).
 Direitos políticos: Incorporou as inovações trazidas pela reforma eleitoral de 1932, que, além de
consagrar escrutínio secreto, ela permitiu a participação das mulheres no processo político: “Art.
108 - São eleitores os brasileiros de um e de outro sexo, maiores de 18 anos, que se alistarem na forma da lei.” 355
 Função Social da Propriedade (art. 113).356
A Constituição de 1934 foi a primeira a assegurar expressamente o acesso à justiça aos necessitados
por meio de “órgãos especiais” que deveriam ser criados para esse fim: “A União e os Estados concederão aos
necessitados assistência judiciária, criando, para esse efeito, órgãos especiais e assegurando a isenção de emolumentos,
custas, taxas e selos” (art. 113, § 32).357
20.5. Constituição dos Estados Unidos do Brasil (1937)

- Ideologia: Ela adotou uma clara posição anticomunista e contrária à democracia liberal, que era
exatamente a posição ideológica brasileira que antecedeu o início da 2ª Guerra Mundial.
É uma Constituição que foi marcada pelo seu caráter essencialmente semântico, isto é, ausência de
efetividade, não obstante a previsão de direitos fundamentais e instituições democráticas (p. ex.: plebiscito
citado abaixo).358
- Previsão de plebiscito para aprovação do texto constitucional:
Art. 187: “Esta Constituição entrará em vigor na sua data e será submetida ao plebiscito
nacional na forma regulada em decreto do Presidente da República”.
O plebiscito citado nunca ocorreu, razão pela qual encontramos alguns autores como Celso Ribeiro
Bastos que vai afirmar que a Constituição de 1937 não teve valor jurídico em razão da não ocorrência da
plebiscito.
- Estado: Era um Estado autoritário e corporativista. Alguns autores (Daniel Sarmento) afirmam que,
na prática, o Estado brasileiro era um Estado unitário, pois Getúlio Vargas nomeou interventores para todos
355
(DPERS-2018-FCC): Sobre a evolução histórica das constituições brasileiras, considere: A Constituição brasileira de
1934, resultado dos trabalhos de uma assembleia nacional constituinte, previa a existência da Justiça Eleitoral.
#Atenção: Promulgada em 16 de julho pela Assembleia Nacional Constituinte, A Constituição de 1934 foi redigida
“para organizar um regime democrático, que assegure à Nação, a unidade, a liberdade, a justiça e o bem-estar social e econômico ”.
Dentre as suas características, temos que a Constituição de 1934 constitucionalizou a Justiça Eleitoral.
assegurou o direito de voto às mulheres.
(TJRJ-2011-VUNESP): Na evolução político-constitucional, o voto feminino no Brasil foi expressamente previsto pela
1ª vez num texto constitucional na Constituição de 1934.
356
(AGU-2004-CESPE): A Constituição de 1934 disciplinou a subordinação do direito de propriedade ao interesse social.
357
(DPEMA-2018-FCC): Sobre os conceitos de gratuidade judiciária, assistência judiciária e assistência jurídica gratuita,
considerando a evolução da tutela do necessitado no Brasil, é correto afirmar que a Constituição de 1934 foi um marco na
positivação da matéria ao não somente prever em seu texto a assistência judiciária, como também preconizar a criação de
órgãos especiais para esse fim.
(DPERN-2015-CESPE): Com relação ao tratamento dispensado à assistência judiciária, à assistência jurídica e à DP nas
Constituições brasileiras, assinale a opção correta: A determinação dirigida à União e aos estados para a concessão de
assistência judiciária aos necessitados surgiu pela primeira vez na Constituição de 1934.
358
(Cartórios/TJSP-2018-VUNESP): A respeito das Constituições brasileiras, é correto afirmar: a Constituição Federal de
1937 é classificada como semântica, pois atuou como simples instrumento de estabilização do Poder, sem o escopo de
organizá-lo ou limitá-lo.
os Estados da Federação, exceto Minas Gerais, o que fez com que a autonomia desses Estados fosse
seriamente afetada.
- Poderes: Houve uma concentração imensa de poder no Executivo. O art. 73 afirmava que o
Presidente da República era a “autoridade suprema” do Estado brasileiro.
Embora a CF/37 indicasse o Parlamento Nacional (art. 38) como órgão responsável para exercer o
Poder Legislativo, na prática, isso não ocorreu. As leis e as emendas à Constituição eram elaboradas por
Getúlio Vargas (o Parlamento estava fechado durante o Estado Novo). Getúlio Vargas exercia o poder
legislativo e o poder executivo.
Consequentemente, na prática, a Constituição caracterizava-se por ser um texto flexível, pois suas
alterações eram feitas mediante as “leis constitucionais” editadas pelo Presidente da República. O texto da
CF/37 indicava ser uma constituição rígida, mas na prática, foi uma constituição flexível, porque o
Presidente fazia as leis e, ao mesmo tempo, modificava a Constituição. 359
Além disso, Dirley da Cunha afirma que “a Constituição de 1937 foi a mais autoritária de todas. Outorgada
por Getúlio Vargas em 10 de novembro de 1937, teve a preocupação de fortalecer o Poder Executivo, consubstanciando-
se num documento de inegável caráter fascista, em razão especialmente do fechamento do Congresso Nacional (art. 178),
da extinção dos partidos políticos e da concentração dos Poderes Executivo e Legislativo nas mãos do Presidente da
República, que legislava por meio de decretos-leis”. (DIRLEY DA CUNHA, p. 512). Vejamos o teor do art. 178 do
referido texto constitucional:
Art. 178 - São dissolvidos nesta data a Câmara dos Deputados, o Senado Federal, as
Assembléias Legislativas dos Estados e as Câmaras Municipais. As eleições ao Parlamento
nacional serão marcadas pelo Presidente da República, depois de realizado o plebiscito a que se
refere o art. 187. 360
- Governo: Vigorou um chamado “Estado de emergência”. Ele suspendeu diversas garantias

constitucionais. Durante o período de decretação do “estado de emergência” os atos praticados pelo
Governo ficavam imunes ao controle jurisdicional. Revelou-se a ineficácia do texto constitucional (“folha de
papel”). O governo era, portanto, autoritário.
- Controle de constitucionalidade (art. 96, parágrafo único): Foi a introdução da “Cláusula

notwhithstand” (cláusula do não obstante), existente no direito canadense.361-362
Essa cláusula diz o seguinte: quando o Poder Judiciário declara uma lei inconstitucional, esta não
deixa ter validade imediatamente. Esta lei pode ser novamente discutida no Parlamento e, se este entender
que a lei não deve ser excluída, o Parlamento pode dizer: “não obstante a declaração de inconstitucionalidade
da lei pelo Judiciário, esta continuará a ser aplicada”.
Constituição de 1937, art. 96, parágrafo único: “No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei
que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional
de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por
dois terços de voto em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal”.363
Portanto, tal cláusula tem respaldo no direito canadense e consiste na ideia de que quando o judiciário
declara uma lei inconstitucional, ela não deixa de ter validade, devendo ser novamente apreciada pelo
parlamento que poderá determinar que a lei continuará a ser aplicada. Pode ser entendida como a “cláusula
do não obstante”.
359
(MPM-2013): Assinale a alternativa correta: Durante o período de vigência da Constituição de 1937 e em virtude de
seus próprios termos, o Parlamento Nacional não chegou a se reunir, o que possibilitou ao Presidente da República, por
meio da expedição de decretos-leis, tornar sem efeito decisões de inconstitucionalidade proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal.
360
(PGDF-2013-CESPE): Considerando a evolução constitucional do Brasil, julgue o item a seguir: A Constituição de
1937 dissolveu a Câmara dos Deputados, o Senado Federal, as assembleias legislativas e as câmaras municipais.
361
(MPGO-2014): “A função política da Constituição é estabelecer limites jurídicos ao exercício do poder. Garantia da
Constituição significa a segurança de que tais limites não serão ultrapassados. Se algo é indubitável é que nenhuma
instância é tão pouco idônea para a função quanto justamente aquela a quem a Constituição confia – na totalidade ou em
parte – o exercício do poder e que portanto possui, primordialmente, a oportunidade jurídica e o estímulo político para
vulnerá-la. Lembre-se que nenhum outro princípio técnico-jurídico é tão unânime quanto este: ninguém pode ser juiz em
causa própria." (KELSEN, Hans, Jurisdição Constituição, São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 240) Tendo em conta a
importante reflexão kelseniana, no texto acima transcrito, assinale, com atenção à história constitucional brasileira, a
alternativa correta: Com a proclamação da República, confere-se ao Poder Judiciário o controle concreto de
constitucionalidade, e, ao STF, a função de árbitro derradeiro das controvérsias constitucionais, papel este, no entanto,
expressivamente fragilizado e comprometido no contexto da Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1937.
362
#Atenção: Tema cobrado na prova do MPDFT-2013.
363
(MPMG-2019): Em qual Constituição o Presidente da República poderia submeter novamente ao exame do Poder
Legislativo lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal? 1937.
A diferença em relação ao modelo canadense é que a cláusula brasileira confere a prerrogativa para
provocação ao Presidente da República.
Em 2016, essa cláusula foi ventilada no Congresso Nacional brasileiro como forma de retaliação à
atuação do STF, mas não chegou a ser aprovada.
- Direitos fundamentais: Não contemplou direito adquirido, ato jurídico perfeito, coisa julgada,
mandado de segurança nem ação popular; proibiu greve, lock-out e proibiu os partidos políticos.
Embora fosse uma constituição social, na qual consagrado um extenso rol dessa espécie de direitos,
esses não possuíam caráter universal como nós temos hoje na Constituição de 1988. Os direitos sociais
consagrados na CF/37 eram restritos àqueles que pertenciam a determinadas categorias profissionais ou
econômicas.
20.6. Constituição dos Estados Unidos do Brasil (1946)

- Contexto histórico da CF/46: Com o fim da 2ª Guerra Mundial (1945), houve uma onda global de
constitucionalismo. Vários países na Europa começaram a fazer as suas constituições (França, Alemanha,
Itália, por exemplo), tendo como valores em destaque o respeito aos direitos humanos e à democracia. Foi
nesse contexto que surgiu a Constituição de 1946.
- Ideologia: Ela mesclou o liberalismo político com a reintrodução da democracia e a consagração do

Estado social. Foi uma constituição compromissória/eclética (pluralidade de ideologias). 364 Essa CF/46 foi
marcada pela bancada comunista encabeçada por Luiz Carlos Prestes. No site do TSE encontramos o
seguinte resumo sobre a Constituição de 1946: “Embora os analfabetos não pudessem votar, a campanha eleitoral
foi bem disputada. O Marechal Eurico Gaspar Dutra, do PSD, com o apoio do PTB, venceu a eleição para a Presidência
da República com cerca de 55% dos votos. A UDN obteve cerca de 35% dos votos, e o Partido Comunista Brasileiro
(PCB), em torno de 10%. Para o Congresso, o PSD obteve cerca de 54% dos votos. Em segundo, veio a UDN, com
26%; depois o PTB, com 7,5%, e o PCB, com quase 5%. Sendo a quarta carta constitucional da história republicana, a
Constituição dos Estados Unidos do Brasil foi promulgada em 18 de setembro de 1946. Seus trabalhos haviam sido
iniciados em 1º de fevereiro daquele mesmo ano. Em linhas gerais, a Carta Magna estabeleceu no Brasil um regime
presidencialista e representativo. O voto, secreto e universal, foi permitido aos maiores de 18 anos. Manteve-se a
exclusão dos analfabetos e dos soldados. A tripartição de poderes foi restabelecida e concedeu-se maior autonomia aos
estados e municípios.” (Fonte: http://www.tse.jus.br/jurisprudencia/julgados-historicos/assembleia-
constituinte-1946). 365
- Estado: Federal; intervencionista;

Foi mantido o Estado federativo, com ampla autonomia assegurada aos Estados-membros.
Além disso, o Estado brasileiro caracterizou-se também por ser intervencionista, isto é, uma
intervenção nas relações econômicas, laborais e sociais (característica típica do Estado social).
- Poder: A CF/46 consagrou, inicialmente, o presidencialismo, sistema que já vinha sendo consagrado
desde a Constituição Republicana de 1891. Todavia, através da EC 41/61, foi introduzido o
parlamentarismo, que teve curta duração em razão da realização de plebiscito, no qual o povo optou pela
manutenção do presidencialismo (EC 6/63).
Assim, já houve duas tentativas de implantação do sistema parlamentarista no Brasil por meio de
consulta popular: com a EC 4/61 e, mais recentemente, na CF/88 (plebiscito para a escolha do modo de
governo – 7 de setembro de 1993 - ADCT, art. 2º).
- Controle de constitucionalidade: Tivemos a introdução do controle abstrato de constitucionalidade,

criado pela EC 16/65.366
O controle abstrato é distinto do controle concentrado. O controle concentrado é o controle que se
concentra em apenas um determinado órgão (apenas um órgão é competente para exercê-lo).
Exemplo: representação interventiva, vista anteriormente – tratava-se de controle concreto e
concentrado.
Com a EC 16/65 foi introduzida no direito brasileiro a chamada “representação de
inconstitucionalidade”. (Obs.: CF/88 usa a mesma expressão no art. 125, § 2º). Esta representação
corresponde à atual ação direta de inconstitucionalidade (abstrata e concentrada – cabe ao STF processá-la e
julgá-la).
364
365
(PGDF-2013-CESPE): Considerando a evolução constitucional do Brasil, julgue o item a seguir: A Assembleia
Nacional Constituinte de 1946 contou com a participação de representantes comunistas.
366
(TRF4-2014): Assinale a alternativa correta: O controle de constitucionalidade na modalidade concentrada foi
introduzido no Brasil pela Emenda Constitucional nº 16/65.
Além disso, cumpre destacar que, muito embora o art. 139 da Constituição de 1937 tenha instituído a
Justiça do Trabalho, tal dispositivo não atribuiu a ela as disposições relativas à competência, ao recrutamento
e às prerrogativas da Justiça comum. Por outro lado, a Constituição de 1946, em seu art. 94, incluiu os
Tribunais e Juízes do Trabalho no rol dos órgãos do Poder Judiciário. 367
- Direitos fundamentais (art. 141): Tivemos a manutenção das liberdades públicas tradicionais
(previsões da CF/34); ações constitucionais (HC, MS e AP).
Ela retornou com o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, que tinham sido
excluídos da Constituição de 1934.
Ela introduziu, de forma inovadora e expressa, a inafastabilidade da prestação jurisdicional. Além
disso, consagrou a vedação de penas de morte (salvo guerra externa), banimento, confisco e caráter
perpétuo. E consagrou também introduziu a obrigatoriedade do voto;
Ela mencionou pela primeira vez nas constituições os partidos políticos, que tinham sido proibidos na
Constituição de 1934.
Em relação à Constituição de 1946, tem-se que a Assembleia Constituinte foi instalada em 1.º.02.46,
vindo o texto a ser promulgado em 18.09.46. Tratava-se da redemocratização do País, repudiando-se o
Estado totalitário que vigia desde 1930. o art. 141, §13, da CF/46 dispunha que: “é vedada a organização, o
registro ou o funcionamento de qualquer partido político cujo programa ou ação contrarie o regime democrático, baseado
na pluralidade dos Partidos, e na garantia dos direitos fundamentais do homem”.368
#Atenção: #Parêntese: #TRF4-2014: Histórico sobre a Justiça Federal: “Em 1889, com a proclamação da
República, as províncias transformaram-se em Estados, passando a integrar a Federação brasileira. A partir de então,
tornou-se possível a organização do Poder Judiciário nos âmbitos Federal e Estadual. Em 1890, Campos Salles, então
Ministro e Secretário de Estado dos Negócios da Justiça, elaborou o texto do Decreto nº 848, editado por
Marechal Deodoro, criando a Justiça Federal. A Constituição de 1891 já previra a criação de Tribunais Federais.
Em 1894, com a edição da Lei 221, foi completada a organização da Justiça Federal, com a divisão das Sessões
Judiciárias em circunscrições. A Constituição de 1934 instituiu uma Corte Suprema, mantendo os Juízes e
Tribunais Federais. Sob o governo Getúlio Vargas, a Constituição de 1937 extingue a Justiça Federal e a Justiça
Eleitoral. A Constituição de 1946 restabeleceu a Justiça Eleitoral, criou o Tribunal Federal de Recursos e a Justiça do
Trabalho. Somente em 1965, pelo Ato Institucional nº 2, é que a Justiça Federal é restabelecida, sendo que cada
Estado ou Território e o Distrito Federal passaram a constituir uma Seção Judiciária, com sede na respectiva capital.
Em 1966, a Lei n.º 5.010, tida como a Lei Orgânica da Justiça Federal, estruturou as Seções Judiciárias em
cinco Regiões e criou o Conselho da Justiça Federal.” (Fonte: http://www.jfsp.jus.br/institucional-cm/.) No
mesmo sentido, ainda sobre o histórico da Justiça Federal: “A Justiça Federal foi criada em 1890 pela
Constituição Provisória, logo após a Proclamação da República. Inicialmente ela era composta pelo Supremo
Tribunal Federal, com quinze ministros, e por uma Seção Judiciária em cada um dos vinte Estados da federação, com
um juiz titular e um substituto. Ao tomar o poder em 1937, Getúlio Vargas extinguiu a Justiça Federal. Com
isso, os feitos de competência das seções judiciárias federais passaram a ser processados pela Justiça Estadual, nas varas
da Fazenda Nacional. As matérias tratavam de cobrança de impostos, tributos e acidentes envolvendo veículos do
Governo Federal. A Justiça Federal de Primeiro Grau foi restabelecida no governo Castello Branco, pelo Ato
Institucional nº2 (27.10.1965). Cada Estado ou Território, inclusive o Distrito Federal passou a ter uma Seção
Judiciária com sede na respectiva capital.” (Fonte: http://www.jfsp.jus.br/historico/)
20.7. Constituição do Brasil (1967)369- 370

367
(MPT-2013): Sobre a história constitucional do Brasil, assinale a alternativa correta: A Constituição de 1946 foi a
primeira a incluir a Justiça do Trabalho no Poder Judiciário, conferindo aos juízes do trabalho as garantias asseguradas a
toda a magistratura.
368
(MPM-2021): CONSIDERANDO A EVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL, ASSINALE A ALTERNATIVA
CORRETA: A Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946, foi promulgada, consagrou as
liberdades expressas na Constituição de 1934, que haviam sido retiradas em 1937, previa a forma de Estado federado,
extinção da pena de morte, dentre outros direitos e garantias individuais, vigorando até a promulgação da Constituição
de 1967, a qual foi resultado de projeto encaminhado pelo governo e votado conforme regras estabelecidas no AI n. 4.
(DPERS-2018-FCC): Sobre a evolução histórica das constituições brasileiras, considere: A Constituição brasileira de
1934, resultado dos trabalhos de uma assembleia nacional constituinte, previa a existência da Justiça Eleitoral.
#Atenção: Promulgada em 16 de julho pela Assembleia Nacional Constituinte, A Constituição de 1934 foi redigida
“para organizar um regime democrático, que assegure à Nação, a unidade, a liberdade, a justiça e o bem-estar social e econômico ”.
Dentre as suas características, temos que a Constituição de 1934 constitucionalizou a Justiça Eleitoral.
vedou a organização, o registro ou o funcionamento de qualquer partido político ou associação, cujo programa ou ação
contrarie o regime democrático.
369
(MPGO-2019): É correto afirmar: A constituição de 1967 mostra grande preocupação com a “segurança nacional”,
concentrando o poder no âmbito federal, ampliando os poderes do Presidente da República.
370
#Atenção: Tema cobrado na prova do TJSP-2018 (VUNESP).
Golpe militar (31 de março de 1964).
Após o golpe de 1964, vários atos institucionais foram editados, sendo que o mais duro deles foi o Ato
Institucional nº 5.
Após o golpe militar de 1964, três anos depois, em 1967 surge uma nova constituição. O novo texto
refletiu os valores de um grupo de militares moderados.
A CF/67 objetivava o retorno paulatino da democracia após o golpe de 1964. Todavia, o caminho
traçado pelo texto constitucional foi interrompido pelo AI-5, o qual pôs por terra toda a pretensão de que o
Estado brasileiro voltasse a ser um Estado democrático.
- Ideologia: Consagrou uma ideologia social-liberal, como a anterior. Foi uma Constituição
nitidamente ditatorial. Um de seus traços característicos foi exatamente a concentração do poder tanto
vertical (União em detrimento dos Estados-membros) quanto horizontal (no âmbito do Poder Executivo –
utilização das Forças Armadas para coagir o Poder Legislativo e Poder Judiciário).
Aspecto a destacar: a CF/67 foi discutida, votada, aprovada e promulgada pelo Parlamento. No
entanto, a CF/67 não é uma constituição democrática, mas, sim, outorgada, porque o Parlamento não podia
modificar o projeto advindo do Poder Executivo, isto é, deveria aprovar o texto da forma como foi. Em
suma, a CF/67, embora formalmente tenha a aparência de ser uma constituição aprovada pelo parlamento,
na verdade, foi uma constituição outorgada pela junta militar.
- Estado: Adotou-se federalismo de integração, o qual se caracteriza por uma concentração de poder
na União. Os Estados-membros são subordinados ao ente central (União). Não há um equilíbrio entre os
entes federativos, como ocorreu na CF/46.
- Poderes: Houve um fortalecimento do Poder Executivo, o qual passou a editar decretos com força
de lei (Decretos-Lei) (art. 58). Seguindo o modelo adotado pela Carta de 1937, a Constituição de 1967
concentrou, de forma evidente, o poder no âmbito federal, esvaziando os Estados e Municípios e conferindo
amplos poderes ao Presidente da República.
Os Decretos-Leis foram introduzidos pela CF/67. Pedro Lenza explica que, com a Constituição de
1967, “o Presidente da República legislava por decretos-leis, que poderiam ser editados em casos de urgência ou de
interesse público relevante, e desde que não resultassem em aumento de despesa sobre as seguintes matérias: a)
segurança nacional; b) finanças públicas.”371
Detalhe: na CF/37, o Presidente da República era a autoridade suprema do Estado e, na verdade,
concentrava em si quase todos os Poderes. Como reação a essa concentração, a CF/46 adotou um sistema
rígido de separação de Poderes. O Poder Executivo não poderia adotar atos de caráter legislativo.
A CF/67 trouxe novamente a concentração de poder no Executivo. Além de ampliar as competências
do Poder Executivo, ela permitiu a edição de decretos com força de lei.
#Atenção: #TJSP-2018: #VUNESP: Historicamente, o Decreto-Lei surgiu na Constituição de 1937

(conhecida como “Poloca”). Porém, a Constituição de 1946 não repetiu essa espécie normativa, somente
voltando a surgir no ordenamento jurídico com a Constituição de 1967 e reafirmada pela EC nº 01 de 1969.
Os Decretos-Leis são manifestação de regimes não democráticos, como é o Getulista a partir de 1937 e
Militar a partir de 1964".
#Atenção: #MPT-2015: De acordo com a Constituição de 1967, a administração pública federal era
representada em juízo pelos Procuradores da República. A função de assessoramento jurídico do Poder
Executivo na Constituição de 1967 era do Ministério Público como se depreende no artigo 138, §2º: “Art. 138.
(...) § 2º - A União será representada em Juízo pelos Procuradores da República, podendo a lei cometer esse encargo,
nas Comarcas do interior, ao Ministério Público local.” Ainda cumpre ressaltar que, em 1967 não existia a AGU,
visto que o assessoramento jurídico se dava pelo Ministério Público, os quais tinha estabilidade após 2 anos
de serviço e inamovibilidade.
A CF/67 também previu as eleições indiretas.

Tivemos o AI-07/1969, no qual houve a suspensão das eleições tanto no executivo quanto no
legislativo. Vejamos o art. 7º do AI-7/1969: “Ficam suspensas quaisquer eleições parciais para cargos
executivos ou legislativos da União, dos Estados, dos Territórios e dos Municípios”.
- Controle de constitucionalidade: Não houve grandes mudanças quanto ao Poder Judiciário,

embora os atos do comando supremo da revolução eram imunes à apreciação do Poder Judiciário. Estava
previsto no art. 173 da CF/69:
371
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 52.
Art. 173: “Ficam aprovados e excluídos de apreciação judicial os atos práticos pelo
Comando Supremo da Revolução de 31 de março de 1964, assim como”.
Embora não houvesse grande mudanças em relação ao Judiciário, foram mantidas as garantias da
magistratura (vitaliciedade, irredutibilidade, inamovibilidade). Porém, alguns atos foram excluídos de
apreciação judicial.
- Direitos fundamentais: Embora com um rol extenso, os direitos não eram observados. Além de
consagrar os direitos fundamentais da CF/46, adicionou novos direitos, só que eles não tinham qualquer
efetividade. Era considerado um “rol insincero” (Daniel Sarmento).
20.8. Constituição da República Federativa do Brasil – EC nº 01/69 (1969) (#Atenção: Caiu no TJSP-2018!)
EC 1/1969: Embora a CF/69 tenha sido elaborada com a forma de uma Emenda Constitucional, ela é
considerada pela doutrina majoritária, como uma nova constituição, sobretudo, por invocar como
fundamento de outorga o AI-5 e o AI-6. Foi uma constituição outorgada pela junta militar, que, à época,
governava o país.
Nesse sentido, José Afonso da Silva explica: “(...) Teórica e tecnicamente, não se tratou de emenda,
mas de nova Constituição. A emenda só serviu como mecanismo de outorga, uma vez que verdadeiramente se
promulgou texto integralmente reformulado, a começar pela denominação que se lhe deu: Constituição da República
Federativa do Brasil, enquanto a de 1967 se chamava apenas de Constituição do Brasil”.372
Segundo a doutrina, a EC 01/69 pode ser considerada como uma manifestação de um novo poder
constituinte originário, outorgando uma nova Constituição, que constitucionalizava a utilização dos Atos
Institucionais, inclusive do Ato Institucional nº 5. Tal disposição vinha, de modo expresso, no art. 182 da
Constituição de 1969, em que se admitia manutenção do AI-5 e dos demais atos posteriormente baixados:
Art. 182. Continuam em vigor o Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968, e os demais
Atos posteriormente baixados.
Parágrafo único. O Presidente da República, ouvido o Conselho de Segurança Nacional, poderá
decretar a cessação da vigência de qualquer dêsses Atos ou dos seus dispositivos que forem considerados
desnecessários.
Fundamentos: AI-5 e AI-6.

Basicamente, ela manteve a estrutura da CF/67. As alterações, embora profundas, foram pontuais.
- Poder: Com a Constituição de 1969, temos as seguintes modificações nos poderes:

a) No Poder Executivo, ampliou-se os poderes, concentrando amplamente tais poderes no Presidente
da República. Como exemplo, temos:
a.1.) alterou-se o mandato de Presidente para 5 anos que, posteriormente, seria ampliado para 6
anos com a Emenda n° 8 do pacote de Abril de 1977.
a.2.) O art. 3º do AI-5 outorgava competência para o Presidente da República para decretar a
intervenção federal nos Estados e Municípios, sem qualquer limitação.373
b) No Poder Legislativo, percebe-se a redução de alguns poderes e garantias:

b.1.) reduziu-se imunidades parlamentares (os parlamentares não tinham imunidades materiais
nos crimes contra a honra e nos crimes contra a segurança nacional);
b.2.) reduziu-se o número de deputados federais;
b.3.) instituiu a perda de mandato por infidelidade partidária;
b.4.) Presidência do Congresso Nacional passou a ser exercida pelo Presidente do Senado (e não
mais pelo Vice-presidente da República).
b.5.) tornou-se mais dificultoso o processo de reforma da Constituição;
c) No Poder Judiciário, igualmente percebe-se a redução de alguns poderes e garantias:
372
SILVA, José Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, Editora Malheiros, 10 Ed., 1995, p. 88.
373
Art. 3º - O Presidente da República, no interesse nacional, poderá decretar a intervenção nos Estados e Municípios,
sem as limitações previstas na Constituição. Parágrafo único - Os interventores nos Estados e Municípios serão
nomeados pelo Presidente da República e exercerão todas as funções e atribuições que caibam, respectivamente, aos
Governadores ou Prefeitos, e gozarão das prerrogativas, vencimentos e vantagens fixados em lei.
c.1.) No art. 6º do AI-5 374, determinou-se a suspensão das garantias constitucionais ou legais de
vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade, bem como a de exercício em funções por prazo certo.
c.2.) Além disso, no art. 11 do AI-5 determinou-se a exclusão de qualquer apreciação judicial todos os
atos praticados de acordo com este Ato institucional e seus Atos Complementares, bem como os
respectivos efeitos.375 Para corroborar, o art. 5º, §2º do AI-5 proibia da apreciação pelo Poder Judiciário em
relação às medidas de segurança aplicadas pelo Ministro de Estado de Justiça.376
#Atenção: Ministério Público: Foi colocado no capítulo referente ao Poder Executivo. Até então, o MP
estava previsto no capítulo do Poder Judiciário.
- Direitos fundamentais: Houve uma série de retrocessos. Nesse sentido, o jurista Daniel Sarmento
que explica é possível dividir em momentos o período de vigência da Constituição de 1969: a) Primeiro
momento: Refere-se aos anos de chumbo, abrange o governo Médici; b) Segundo momento: Quando se
inicia um paulatino processo de distensão do regime, que ocorre durante os governos de Geisel e Figueiredo;
e b) Terceiro momento: Tem como ponto de partida com a derrota da Arena nas eleições indiretas para a
Presidência da República e a escolha do Presidente Civil, transcorre durante o governo de José Sarney, já
finda a ditadura militar.377
Ela condicionou o ingresso em juízo ao prévio esgotamento da via administrativa.
Além disso, restringiu a liberdade de expressão (consagração da censura) e incorporou a pena de
morte para outros casos, além dos casos de guerra externa.
Os militares, para fazer a transição para o regime democrático, alteraram a CF/69, introduziram a EC
26/1985, a qual previu a eleição para os membros da Assembleia Nacional Constituinte.
Em 1987/88, a ANC reuniu-se para elaborar a CF/88.
20.9. Quadro-síntese do Histórico das Constituições Brasileiras (extraído do material Ciclos R3)
Constituição de 1. Inspirada em ideias francesas e inglesas e com influências da Constituição

1824 portuguesa.
2. O Brasil era um Estado Unitário (Monarquia Unitária), com o território dividido
em províncias.
3. O voto Censitário. Eleição indireta.
4. Outros aspectos importantes:
→ Catolicismo era a religião oficial.
→ Previa a existência de 4 poderes, segundo a ideia de Benjamin Constant:
Outorgada
Executivo, Legislativo, Judiciário e Moderador.
→ Rio de Janeiro era a capital federal.
→ É apontada por alguns autores como a 1.ª Constituição do mundo que trouxe um
rol de direitos individuais fundamentais (outros dizem que foi a Constituição da
Bélgica de 1831).
→ Constituição Semirrígida.
Constituição de 1. Influência da Constituição dos EUA.
1891 2. O Brasil passou a ser uma República (Forma de Governo) Federativa (Forma de
Estado) Presidencialista (Sistema de Governo).
374
Art. 6º - Ficam suspensas as garantias constitucionais ou legais de: vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade, bem
como a de exercício em funções por prazo certo. § 1º - O Presidente da República poderá mediante decreto, demitir,
remover, aposentar ou pôr em disponibilidade quaisquer titulares das garantias referidas neste artigo, assim como
empregado de autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista, e demitir, transferir para a reserva ou
reformar militares ou membros das polícias militares, assegurados, quando for o caso, os vencimentos e vantagens
proporcionais ao tempo de serviço. § 2º - O disposto neste artigo e seu § 1º aplica-se, também, nos Estados, Municípios,
Distrito Federal e Territórios.
375
(TJSP-2018-VUNESP): A Carta Constitucional de 1967, o Ato Institucional n° 5/1968 e a Emenda Constitucional n°
1/1969 representaram um período de anormalidade institucional que se prolongou até a Constituição de 1988. Sobre
eles, pode-se afirmar que o Ato Institucional n° 5 suspendeu as garantias constitucionais e legais da vitaliciedade,
inamovibilidade e estabilidade e excluiu da apreciação judicial os atos nele fundados.
376
Art. 5º - A suspensão dos direitos políticos, com base neste Ato, importa, simultaneamente, em: (Vide Ato
Institucional nº 6, de 1969) I - cessação de privilégio de foro por prerrogativa de função; II - suspensão do direito de
votar e de ser votado nas eleições sindicais; III - proibição de atividades ou manifestação sobre assunto de natureza
política; IV - aplicação, quando necessária, das seguintes medidas de segurança: a) liberdade vigiada; b) proibição de
freqüentar determinados lugares; c) domicílio determinado, § 1º - O ato que decretar a suspensão dos direitos políticos
poderá fixar restrições ou proibições relativamente ao exercício de quaisquer outros direitos públicos ou privados. (Vide
Ato Institucional nº 6, de 1969) § 2º - As medidas de segurança de que trata o item IV deste artigo serão aplicadas pelo
Ministro de Estado da Justiça, defesa a apreciação de seu ato pelo Poder Judiciário. (Vide Ato Institucional nº 6, de 1969)
377
SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo, 2010, p. 72-73.
3. Voto universal. Voto descoberto. E voto direto.
4. Aspectos importantes:
→ Separou o Estado da Igreja (Brasil passou a ser um Estado laico – sem religião
oficial);
Promulgada → Três poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário). Instituiu o Legislativo
estadual.
→ Criação do habeas corpus (possuía um sentido mais amplo);
→ O controle de constitucionalidade era difuso (inspiração norte-americana).
→ CF passou a ser rígida.
Constituição de 1. Influência da Constituição Alemã de Weimar.
1934 2. Caráter extremamente nacionalista, com proibição de algumas atividades por
empresas estrangeiras, nacionalização de empresas e proteção aos direitos do
trabalhador.
3. Voto secreto. Possibilidade de voto feminino.
→ Foi extinto o cargo de vice-presidente.
→ Foram impostas restrições à imigração.
Promulgada
→ Criação de MS e da Ação Popular.
→ Manteve o controle de constitucionalidade difuso, mas trouxe algumas
modificações.
→ Previsão de Decretos-Lei.
→ Estado Unitário.
→ Bicameralismo desigual.
Constituição de 1. Inspirada na Constituição Polonesa (por isso ficou conhecida como Polaca). 378
1937 2. O Estado era autoritário, apresentando características ditatoriais fascistas.
3. Eleições voltaram a ser indiretas.
→ Havia a previsão da pena de morte.
→ Havia a possibilidade de censura.
→ Direitos Fundamentais enfraquecidos.
→ Política populista, consolidou a CLT e outros direitos trabalhistas.
Outorgada
→ Não previu o MS e nem a Ação Popular.
Constituição de 1. Convocada após a saída de Vargas, diversas correntes políticas participaram.
1946 2. Aumento da autonomia dos Estados e dos Municípios.
3. Voto universal. Voto obrigatório. Eleições voltaram a ser diretas.
→ Garantia da liberdade de opinião e de pensamento;
→ Criação do TFR – Tribunal Federal de Recursos;
→ Manteve o controle difuso, mas a EC n.º 16/65 introduziu a ação direta de
inconstitucionalidade, de iniciativa do Procurador-Geral da República para
Promulgada
impugnação da lei em tese;
→ EC 04/61: introduziu o parlamentarismo.
→ EC 06/63: voltou o presidencialismo.
→ MS e AP foram restabelecidos.
Constituição de 1. Sofreu influência da Constituição de 1937.
1967 2. Representava os ideais e princípios do Golpe Militar; preocupação com a
"segurança nacional". Conferiu amplos poderes para a União e para o Presidente.
3. Eleições diretas e secretas para Deputados e Senadores. Eleição indireta pra
presidente.
→ Centralização dos poderes políticos na União, especialmente nas mãos do
Presidente;
Outorgada
→ Possibilidade de o Presidente expedir decretos-lei, tendo força de lei;
→ Redução dos direitos individuais com a possibilidade de suspensão desses
direitos em caso de "abuso".
→ Em 1968 foi baixado o AI-5.
Constituição de 1. Tinha como propósito incluir na CF os atos institucionais – AI’s.
1969 2. Alguns autores afirmam que se trata apenas de uma EC.
3. Alguns autores afirmam ainda que foi promulgada.
378
(PGEAL-2021-CESPE): A respeito da teoria da constituição, julgue o item seguinte: A Constituição Federal de 1937
ficou conhecida como Constituição Polaca.
→ O Texto constitucional admitia a existência de duas ordens, uma constitucional e
Outorgada outra institucional, com a subordinação da primeira à segunda.
→ Os Atos Institucionais (AI's) do Presidente estavam acima da Constituição.
→ Por essa razão, Jorge Miguel afirma: "A Constituição de 69 é a anticonstituição";
De resto, manteve a Constituição de 67.
* Constituição de Em 27 de novembro de 1985, por meio da emenda constitucional 26, foi convocada
1988 a Assembleia Nacional Constituinte com a finalidade de elaborar novo texto
constitucional para expressar a realidade social pela qual passava o país, que vivia
um processo de redemocratização após o término do regime militar.379
Promulgada Datada de 05 de outubro de 1988, a Constituição inaugurou um novo arcabouço

jurídico-institucional no país, com ampliação das liberdades civis e os direitos e
garantias individuais. A nova Constituição consagrou cláusulas transformadoras
com o objetivo de alterar relações econômicas, políticas e sociais, concedendo
direito de voto aos analfabetos e aos jovens de 16 a 17 anos. Estabeleceu também
novos direitos trabalhistas, como redução da jornada semanal de 48 para 44 horas,
seguro-desemprego e férias remuneradas acrescidas de um terço do salário.
Outras medidas adotadas Constituição de 88 foram: instituição de eleições

majoritárias em dois turnos; direito à greve e liberdade sindical; aumento da
licença-maternidade; licença-paternidade de cinco dias; criação do Superior
Tribunal de Justiça (STJ) em substituição ao Tribunal Federal de Recursos; criação
dos mandados de injunção, de segurança coletivo e restabelecimento do habeas
corpus. Foi também criado o habeas data (instrumento que garante o direito de
informações relativas à pessoa do interessado, mantidas em registros de entidades
governamentais ou banco de dados particulares que tenham caráter público).
Destacam-se ainda as seguintes mudanças; reforma no sistema tributário e na

repartição das receitas tributárias federais, com propósito de fortalecer estados e
municípios; reformas na ordem econômica e social, com instituição de política
agrícola e fundiária e regras para o sistema financeiro nacional; leis de proteção ao
meio ambiente; fim da censura em rádios, TVs, teatros, jornais e demais meios de
comunicação; e alterações na legislação sobre seguridade e assistência social380.
379
(Cartórios/TJSP-2022-VUNESP): Sob o enfoque histórico, a Constituição Federal de 1988 foi o resultado de um
processo complexo e fortemente influenciado pela necessidade de instituir um novo projeto jurídico-político de nação.
Do peculiar processo constituinte, extrai-se como correta a seguinte assertiva: Referido processo foi protagonizado pelo
“Congresso Constituinte” que tomou posse em 1987, opção que prevaleceu frente ao modelo de Assembleia
Constituinte exclusiva.
#Atenção: A alternativa está correta, pois realmente houve um Congresso Constituinte, tendo em vista que os atores
políticos que participaram da confecção da CRFB ficaram nos respectivos cargos quando do encerramento do trabalho
constituinte. Congresso configurou-se também como uma Assembleia Constituinte, isto é, nós tivemos não uma
Constituinte Exclusiva, que ocorre quando os membros da sociedade são eleitos apenas para fazer a Constituição,
tendo o seu mandato expirado depois que o texto fica pronto, mas um “Congresso Constituinte”. Os políticos do
legislativo que participaram da feitura da Constituição permaneceram em seus cargos após o término desta.
#Atenção: O processo de criação da CF/88 foi protagonizado pelo Congresso Constituinte em 1987, opção que
prevaleceu frente ao modelo de Assembleia Constituinte exclusiva. No primeiro caso (Congresso Constituinte), os
políticos do legislativo que participaram da feitura da Constituição permaneceram em seus cargos após o término
desta. No segundo modelo (ou seja, Assembleia Constituinte Exclusiva), os membros da sociedade são eleitos somente
para fazer a Constituição, tendo o seu mandato expirado depois que o texto fica pronto. Esse formato (Congresso
Constituinte) foi preferido à proposta de instalação de uma Assembleia exclusiva. Dessa forma, o Congresso também
votava questões ordinárias como o orçamento anual, emendas e vetos presidenciais. Ele foi oficialmente instalado em
1º de fevereiro de 1987.
(MPT-2013): Sobre a história constitucional do Brasil, assinale a alternativa correta: A Constituição de 1988 resultou
de assembleia constituinte convocada através de uma Emenda Constitucional à Constituição anteriormente vigente.
380
http://www.senado.gov.br/noticias/especiais/constituicao25anos/historia-das-constituicoes.htm

Ponto 01. Pontos Iniciais de Direito Constitucional

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- Pontos Iniciais de Direito Constitucional.

- Atualizado em 31/08/2023: questões de concurso (as últimas questões de concurso, em especial, os

1.1.1. Sentido amplo: existência de constituição.

1.1.2. Sentido estrito: garantia de direitos + limitação do poder

2. Evolução Histórica do Constitucionalismo

2.1.1. Estado Hebreu: Estado teocrático5

2.1.2. Grécia: Democracia constitucional8

#Atenção: #TJRO-2019: #VUNESP: Esparta e Atenas, duas sociedades contemporâneas, mas

#Atenção: #DPEPB-2022: #FCC: É na Antiguidade Clássica que encontramos a gênese da teoria da

Obs.: “Graphé paranomom” - A evolução histórica do controle de constitucionalidade segundo Sylvio

2.1.3. Roma: Democracia e liberdade (Jhering)

2.2. Constitucionalismo moderno (fim da 2ª Guerra Mundial em diante) 18-19

2.2.1. Primeira fase: Constituições liberais:

A CONSTITUIÇÃO NORTE-AMERICANA TRAZ UMA SÉRIE DE CONTRIBUIÇÕES:

para limitar e vincular os órgãos do poder político.

3) Sistema presidencialista de governo:

4) Forma federativa de Estado:

#EM RESUMO: #TJMT-2018: #VUNESP: O constitucionalismo estadunidense criou o sistema de

2.2.1.2. Experiência francesa:

A CONSTITUIÇÃO FRANCESA TRAZ UMA SÉRIE DE CONTRIBUIÇÕES:

2) Distinção entre Poder Constituinte Originário e Derivado (Emmanuel Joseph Sieyès):

1ª FASE – ESTADO DE DIREITO (ESTADO LIBERAL)

b) Características do Estado de Direito:

GERAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS:

2.2.2. Segunda fase: Constituições sociais:

2ª FASE – ESTADO SOCIAL

2) Papel decisivo na produção e distribuição de bens:

3) Garantia de bem-estar mínimo:

Direitos Fundamentais de 2ª geração

2. Direitos: sociais, econômicos e culturais.

2.3. Constitucionalismo contemporâneo ou neoconstitucionalismo (Antiguidade até o século XVIII)

2.3.1. “Neoconstitucionalismo” 44-45

2.3.2. Características do constitucionalismo contemporâneo49

b) Rematerialização dos textos constitucionais:

c) Centralidade da Constituição e dos direitos fundamentais = Dignidade da Pessoa Humana:

Na lição de Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto, o fenômeno da constitucionalização

d) Fortalecimento do Poder Judiciário:

ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO (ou ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO)

CARACTERÍSTICAS DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO (OU ESTADO

b) Limitação do Poder Legislativo:

Direitos fundamentais que surgem no pós-guerra:

Direitos fundamentais de 3ª geração:

Direitos fundamentais 5ª geração:

#Questiona-se: O que vem a ser o totalitarismo constitucional? A expressão "totalitarismo

2.4. Panconstitucionalização e liberdade de conformação do legislador

2.5. Constitucionalismo do Futuro (ou do Porvir)

OBS: O que é constitucionalismo WHIG ou TERMIDORIANO? No pensamento constitucional, tende-

2.6. Patriotismo constitucional65

2.7. Constitucionalismo garantista (Ferrajoli)

2) Princípio da completude deôntica: sempre que as normas primárias estabelecerem direitos ou

3) Princípio de jurisdicionalidade: onde existem as garantias primárias, devem existir normas

3. Jusnaturalismos, Positivismo e Pós-positivismo69

 ALGUMAS QUESTÕES DE CONCURSO SOBRE CONSTITUCIONALISMO:

#Atenção: #MPGO-2019: #PGM-Recife/PE-2022 #CESPE: Segundo Marcelo Novelino, “as diferentes

#Atenção: Portanto, a questão está certa porque, dentro do Constitucionalismo Democrático,

#Atenção: De início, é necessário compreender que o Constitucionalismo Popular não se confunde

(DPESP-2019-FCC): O mais recente Constitucionalismo Latino-Americano propõe o desafio de

(MPT-2020): A respeito do controle de constitucionalidade brasileiro, examine a assertiva a seguir: Ao

(MPPR-2017): A visão substancialista da jurisdição constitucional compreende que a Constituição

(MPDFT-2015): Contribuição da Revolução Gloriosa: soberania do Parlamento (em base bicameral);

(MPMS-2015): Sobre o modelo de constitucionalismo chamado de individualista: Também é chamado

(MPDFT-2013): A maioria das manifestações constituintes na Europa e no Brasil, no curso do século

(PCPA-2021-AOCP): Segundo a doutrina, o Neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a

(PCGO-2013-UEG): O Constitucionalismo contemporâneo apresenta movimentos teóricos