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1. Constitucionalismo
Inicialmente, abordaremos dois aspectos envolvendo o Constitucionalismo: definição e evolução
histórica do constitucionalismo.
1.1. Definição
Canotilho identifica vários constitucionalismos, como o inglês, o americano e francês, preferindo falar
em “movimentos constitucionais”. Em seguida, define-o constitucionalismo como uma “... teoria (ou
ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão
estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido, constitucionalismo moderno
representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. O conceito de constitucionalismo
transporta, assim, um claro juízo de valor. É, no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da
democracia ou a teoria do liberalismo”.
Kildare Gonçalves Carvalho, por seu turno, vislumbra tanto uma perspectiva jurídica como
sociológica: “... em termos jurídicos, reporta-se a um sistema normativo, enfeixado na Constituição, e que se
encontra acima dos detentores do poder; sociologicamente, representa um movimento social que dá
sustentação à limitação do poder, inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses
e regras na condução do Estado”.
Segundo André Ramos Tavares, o termo “constitucionalismo” é empregado com 4 (quatro) diferentes
sentidos. No primeiro, o constitucionalismo é visto como um movimento político-social cujo objetivo é a
limitação do poder estatal. No segundo, como a imposição de que os Estados adotem cartas constitucionais
escritas. Na terceira acepção, o constitucionalismo serve para indicar a função e a posição das constituições
nas diversas sociedades. Por último, o “termo “constitucionalismo é também usado para se referir à
evolução histórico-constitucional de um determinado Estado”.
Normalmente, em concursos públicos, as bancas examinadoras utilizam primeira acepção, referindo-
se ao constitucionalismo como sendo, na verdade, um movimento político-social.1
Segundo Marcelo Novelino, o Constitucionalismo costuma ser referido em dois sentidos diversos:
amplo e estrito. Vejamos, detalhadamente, abaixo cada um deles.
1
(MPGO-2014): O constitucionalismo nasceu, política e filosoficamente, inspirado por ideias libertárias, com a nítida
intenção de afiançar a limitação do poder dos governantes e o respeito aos direitos dos governados.
2
(DPEES-2012-CESPE): Na perspectiva moderna, o conceito de constitucionalismo abrange, em sua essência, a limitação
do poder político e a proteção dos direitos fundamentais.
(DPEPR-2012-FCC): O constitucionalismo fez surgir as Constituições modernas que se caracterizam pela adoção de
princípio do governo limitado pelas leis, separação de poderes e proteção de direitos e garantias fundamentais.
Para LOEWENSTEIN, a história do constitucionalismo “não é senão a busca pelo homem político das
limitações do poder absoluto exercido pelos detentores do poder, assim como o esforço de estabelecer uma
justificação espiritual, moral ou ética da autoridade, em vez da submissão cega à facilidade da autoridade
existente”.
Assim, o constitucionalismo exige que o poder seja limitado e que haja uma justificação espiritual,
moral ou ética para o exercício do poder.
Em outras palavras, o constitucionalismo se contrapõe ao absolutismo. É uma busca do homem
político pela limitação do poder, uma busca contra o arbítrio do poder do Estado.
É a partir dessa ideia de constitucionalismo estrito que serão analisadas as fases de evolução do
constitucionalismo.
Dentro da sua evolução histórica, o constitucionalismo passou inúmeras fases. A maioria dos Manuais
apresenta apenas duas etapas (moderno e o contemporâneo). Faremos um estudo mais abrangente, já que o
tema é aprofundado pelas bancas de concurso. Trataremos, portanto, do constitucionalismo antigo.
2.1.4. Inglaterra: Magna Carta (1215); Petition of Rights (1628); Habeas Corpus Act (1679); Bill of Rights
(1689), Act of Settlement (1701)
Na Idade Média, uma importante manifestação do constitucionalismo foi Magna Carta inglesa (1215),
que representou uma limitação ao poder monárquico, que, antes, podia tudo o que quisesse. A vontade do
rei estaria, a partir de então, limitada pela lei.13-14
A experiência inglesa é, até hoje, muito importante (foi objeto de uma questão de prova do MP/MG).
Na Inglaterra, uma experiência importantíssima foi a chamada “rules of law”, que deve ser traduzida por
“governo das leis”. Na Inglaterra, o governo das leis surgiu em substituição ao “governo dos homens”. Esta
experiência constitucional inglesa contribuiu com duas ideias fundamentais:
1) governo limitado e
2) igualdade dos cidadãos ingleses perante a lei.
9
#Atenção: Tema cobrado na prova da PCRJ-2022 (CESPE).
10
(PGEPA-2011): Sobre o constitucionalismo, assinale a alternativa correta: Não obstante seu uso recente, as ideias
centrais abrigadas em seu conteúdo remontam à Antiguidade Clássica, mais notadamente ao ambiente da polis grega,
por volta do século V a.C.
11
(DPEPB-2022-FCC): Tomando como base a teoria da separação dos poderes, na antiguidade clássica, a
indispensabilidade de estabelecerem-se poderes com estrutura, atribuições e funções diferentes foi chamada por
Aristóteles de constituição mista.
12
(MPCE-2009-FCC): No constitucionalismo antigo, mormente o ateniense, a graphe paranomon - que permitia verificar a
correção da lei votada pela assembléia popular em face do Direito ancestral - é antecedente remoto do controle de
constitucionalidade.
13
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCGO-2013; ii) PCRJ-2022 (CESPE).
14
(DPERS-2018-FCC): De acordo com a historiadora americana Lynn Hunt, os direitos permanecem sujeitos a discussão
porque a nossa percepção de quem tem direitos e do que são esses direitos muda constantemente. A revolução dos direitos humanos é,
por definição, contínua (A Invenção dos Direitos Humanos; uma história. São Paulo: Companhia das Letras, 2009, p. 270).
Em relação à evolução histórica do regime internacional de proteção dos direitos humanos, considere a assertiva a
seguir: A Magna Carta (1215) contribuiu para a afirmação de que todo poder político deve ser legalmente limitado.
#Atenção: A Magna Charta Libertatum, datada de 1215, continha um rol de disposições de proteção dos nobres ingleses
contra os arbítrios de João Sem Terra. Neste sentido, pode-se afirmar que este documento contribuiu para a consolidação
da ideia de limitação legal do poder político.
Essas são as duas ideias principais do “rule of law”. Essas ideias do constitucionalismo inglês
surgiram na Idade Média. Na Inglaterra, não existe uma Constituição escrita, mas desde aquela época já
havia documentos de grande valor constitucional, como a Magna Carta de 1215, por exemplo, o Bill of
Rights e o Petition of Rights.
JORGE MIRANDA separa a formação evolutiva do direito constitucional britânico desta época em
duas fases, a saber, “a fase dos primórdios, iniciada em 1215 com a concessão da Magna Carta (pela
primeira vez, porque diversas outras vezes viria a ser dada e retirada consoante fluxos e refluxos de
supremacia do poder real) e a fase de transição, aberta em princípios do século XVII pela luta entre o Rei e o
Parlamento e de que são momentos culminantes a Petição de Direito (Petition of Rights) de 1628, as
revoluções de 1648 e 1688 e a Declaração de Direitos (Bill of Rights) de 1689”.15
O primeiro deles é a Magna Carta de 1215, no período da Idade Média. Ela foi fruto de um pacto,
acordo do Rei João Sem-Terra e seus súditos. Em seguida, já na Idade Moderna, tivemos o Petition of
Rights (1628), que foi um acordo firmado entre o Parlamento e o Rei Carlos I, além de outros vários
documentos, Habeas Corpus Act (1679),16 Bill of Rights (1689) e Act of Settlement.
Todos esses foram documentos que garantiram proteção aos direitos fundamentais da pessoa
humana, limitando a ingerência estatal na esfera privada.
O marco que deu a origem a um novo constitucionalismo foram as constituições escritas. Até esse
período, todas as constituições eram costumeiras, embora existissem documentos escritos como no caso da
Inglaterra.
Essas foram as experiências ocorridas no constitucionalismo antigo.
Nessa primeira fase não existiam ainda as constituições escritas, sendo que as constituições eram
consuetudinárias, ou seja, a Constituição nessa época não era um documento formal aprovado por uma
Assembleia Constituinte onde os temas são organizados em títulos, capítulos e sessões.
Existiam Constituições, normas que estruturavam o Estado, mas que não estavam formalizadas em
um documento único, sendo que eram baseadas nos costumes de cada povo, de cada sociedade, e muitas
delas em precedentes do poder judiciário. Algumas tinham documentos escritos como a da Inglaterra, mas
não existia um documento formalizado como se tem hoje.
OBS1: Nos EUA, também é possível identificar alguns embriões do constitucionalismo, notadamente
os contratos de colonização e a Declaration of Rights do Estado de Virginia (1776).17
15
(PCSP-2018-VUNESP): Esse documento histórico de remota conquista dos direitos humanos foi editado com o escopo
de assegurar a Supremacia do Parlamento sobre a vontade do Rei, controlando e reduzindo os abusos cometidos pela
nobreza em relação aos seus súditos, em especial declarando, dentre outras conquistas, o direito de petição, eleições
livres e a proibição de fianças exorbitantes e de penas severas: The Bill of Rights, de 1689.
#Atenção: Esse documento representa uma restrição considerável ao poder estatal, criando o direito de petição,
assegurando a liberdade na eleição dos membros do Parlamento, criação de imunidades parlamentares, vedação à
aplicação de penas cruéis e assegurando a supremacia do Parlamento sobre a vontade do Rei, impedindo que este
suspendesse as leis ou sua execução sem o consentimento da Casa. Sobre o tema, André de Carvalho Ramos explica que,
“(...) em 1689, após a chamada Revolução Gloriosa, com a abdicação do Rei autocrático Jaime II e com a coroação do Príncipe de
Orange, Guilherme III, é editada a “Declaração Inglesa de Direitos”, a “Bill of Rights” (1689), pela qual o poder autocrático dos reis
ingleses é reduzido de forma definitiva. Não é uma declaração de direitos extensa, pois dela consta, basicamente, a afirmação da
vontade da lei sobre a vontade absolutista do rei. Entre seus pontos, estabelece-se “que é ilegal o pretendido poder de suspender leis,
ou a execução de leis, pela autoridade real, sem o consentimento do Parlamento”; “que devem ser livres as eleições dos membros do
Parlamento” e que “a liberdade de expressão, e debates ou procedimentos no Parlamento, não devem ser impedidos ou questionados
por qualquer tribunal ou local fora do Parlamento”. (Fonte: RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 2 ed.
rev., atual. e ampl. - São Paulo: Saraiva, 2015). Em suma, após a Revolução Gloriosa, editada a Declaração Inglesa de
Direitos, a Bill of Rights, que assegura a supremacia do Parlamento sobre a vontade do Rei, controlando e reduzindo os
abusos cometidos pela nobreza em relação aos seus súditos, declarando, além disso, o direito de petição, eleições livres e
a proibição de fianças exorbitantes e de penas severas.
#Atenção: #TJRO-2019: #VUNESP: Revolução Gloriosa e a Declaração de Direitos de 1689 (Bill of Right) – Idade
média: como ponto culminante da assim chamada revolução gloriosa, pode ser considerada como um dos principais
“momentos constitucionais” da Inglaterra, visto que representou a necessidade de estabelecer, demarcar e limitar,
inclusive mediante um texto escrito, os poderes da legislatura e do monarca. Tal evolução, por sua vez, naquilo que
legou ao mundo o modelo parlamentar e um primeiro sistema de liberdades civis e políticas, pode ser considerada como
a grande contribuição inglesa ao constitucionalismo e para a história das instituições políticas. (Fonte: Sarlet)
16
(DPERS-2018-FCC): De acordo com a historiadora americana Lynn Hunt, os direitos permanecem sujeitos a discussão
porque a nossa percepção de quem tem direitos e do que são esses direitos muda constantemente. A revolução dos direitos humanos é,
por definição, contínua (A Invenção dos Direitos Humanos; uma história. São Paulo: Companhia das Letras, 2009, p. 270).
Em relação à evolução histórica do regime internacional de proteção dos direitos humanos, considere a assertiva a
seguir: O Habeas Corpus Act (1679) criou regras processuais para o habeas corpus e robusteceu a já conhecida garantia.
#Atenção: O Habeas Corpus Act (1679), segundo Ramos, formaliza o mandado de proteção judicial em favor das pessoas
que eram injustamente presas. No entanto, é importante lembrar que esta proteção já era conhecida pelo direito
consuetudinário inglês, de modo que é correto afirmar que a garantia já existia antes da criação do documento de 1679.
17
(MPSP-2017): A primeira Carta de Declaração de Direitos moderna, assim definida por conferir a suas normas eficácia
jurídico-positiva mais elevada, inserindo as garantias das liberdades individuais em documento constitucional que
OBS2: Percebe-se que o conceito de constitucionalismo está ligado, em um primeiro momento, à
necessidade de se limitar e controlar o poder político, garantindo-se a liberdade dos indivíduos perante o
Estado. Não havia, nesse primeiro momento do constitucionalismo (o denominado constitucionalismo
antigo), a obrigatoriedade/imposição de que existissem Constituições escritas. Essa é uma característica que
aparece no momento seguinte do constitucionalismo: o constitucionalismo moderno.
delimitava a própria atuação reformadora do Poder Legislativo, foi a Carta da Colônia Americana da Virgínia.
#Atenção: #Justificativa da Banca pela manutenção do gabarito: Não se tratava, porém, de um movimento
reestruturador dos antigos direitos e liberdades e da English Constitution porque, entretanto, no corpus da constituição
britânica, se tinha alojado um tirano – o parlamento soberano que impõe impostos sem representação. Contra esta
´onipotência do legislador´, a constituição era ou devia ser inspirada por princípios diferentes” (op. cit., p. 58). Nessa
linha, pese a evolução significativa que representaram, notadamente no trato dos Direitos Humanos, tanto a Magna
Carta do Rei João Sem Terra quanto a Bill of Rights inglesa de 1689 não trouxeram ou previram qualquer mecanismo
de imunização contra o arbítrio e o poder de reforma inerentes à supremacia do legislativo, donde não constituem
documentos integrantes do denominado constitucionalismo moderno. Demais disso, Gilmar Ferreira Mendes e Paulo
Gustavo Gonet Branco afirmam que são “princípios fundamentais do constitucionalismo moderno, além da supremacia
da Constituição, a soberania popular, os direitos fundamentais e o postulado do governo limitado, a que se ligam os
princípios da separação de poderes, a independência do Judiciário e a responsabilidade política dos
governantes, princípios acolhidos pioneiramente pela Declaração de Direitos da Virgínia de 1776” (cf. Curso de Direito
Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 49). No mesmo sentido o escólio doutrinário de Fábio Konder Comparato (A
Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 8), Alexandre de Moraes (Direitos Humanos
Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2000, p. 24), José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo:
Malheiros, 2003, p. 172), Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior (Curso de Direito Constitucional. São
Paulo: Saraiva, 2003, p. 82), André de Carvalho Ramos (Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 42).
18
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) MPM-2013; ii) TJMT-2018 (VUNESP); iii) TJAC-2019 (VUNESP); iv) PCRJ-2022
(CESPE).
19
(DPERS-2018-FCC): De acordo com a historiadora americana Lynn Hunt, os direitos permanecem sujeitos a discussão
porque a nossa percepção de quem tem direitos e do que são esses direitos muda constantemente. A revolução dos direitos humanos é,
por definição, contínua (A Invenção dos Direitos Humanos; uma história. São Paulo: Companhia das Letras, 2009, p. 270).
Em relação à evolução histórica do regime internacional de proteção dos direitos humanos, considere a assertiva a
seguir: O processo de universalização, sistematização e internacionalização da proteção dos direitos humanos
intensificou-se após o término da 2ª Guerra Mundial.
#Atenção: Ainda que o processo que levou à sua criação tenha começado antes do final da Segunda Guerra Mundial, a
criação da Organização das Nações Unidas é formalizada em 1945; já no ano seguinte, os trabalhos que resultaram na
elaboração da Declaração Universal dos Direitos Humanos tiveram início e esta foi aprovada, em forma de Resolução,
pela Assembleia Geral da ONU, em 1948. A partir daí, tem-se a estruturação do Sistema Global de Proteção de Direitos
Humanos. É válido lembrar que a Declaração Americana sobre Direitos e Deveres do Homem também data de 1948 e
que ela é o ponto inicial da evolução do Sistema Interamericano de Direitos Humanos.
(PF-2018-CESPE): “A possibilidade de um direito positivo supraestatal limitar o Poder Legislativo foi uma invenção do
constitucionalismo do século XVIII, inspirado pela tese de Montesquieu de que apenas poderes moderados eram compatíveis com a
liberdade. Mas como seria possível restringir o poder soberano, tendo a sua autoridade sido entendida ao longo da modernidade
justamente como um poder que não encontrava limites no direito positivo? Uma soberania limitada parecia uma contradição e, de
fato, a exigência de poderes políticos limitados implicou redefinir o próprio conceito de soberania, que sofreu uma deflação .”
(Alexandre Costa. O poder constituinte e o paradoxo da soberania limitada. In: Teoria & Sociedade. n.º 19, 2011, p. 201
[com adaptações]). Considerando o texto precedente, julgue o item a seguir, a respeito de Constituição, classificações das
Constituições e poder constituinte: Do caráter supraestatal do constitucionalismo, referido no texto, extraem-se a
formalidade e a rigidez das Constituições modernas.
#Atenção: O Constitucionalismo moderno nos agraciou com a primeira constituição escrita (a norte americana, de
1787) a qual possui como características: se escrita, trouxe as primeiras formulações de supremacia (superioridade),
rigidez (controle) e formalismo (texto).
20
(TJSP-2015-VUNESP): O constitucionalismo moderno, com o modelo de constituições normativas, tem sua base
histórica a partir das revoluções americana e francesa.
(PGERS-2015-Fundatec): O movimento do constitucionalismo surgiu no final do século XVIII, com a elaboração das
primeiras constituições escritas, com o objetivo de assegurar direitos e coibir o arbítrio, mediante a separação dos
poderes.
(PCGO-2013): Nos estudos sobre a formação do direito constitucional, verifica-se que o constitucionalismo
representou um importante movimento político e filosófico, com manifestações distintas, nos diferentes períodos da
história. Os teóricos desse ramo do direito apresentam classificação do constitucionalismo, identificando características
próprias a cada período. Assim, o constitucionalismo moderno, identificado nas Constituições dos Estados Unidos da
América de 1787 e da França de 1791, caracteriza-se pela vinculação à ideia de constituição escrita e rígida, com força
do constitucionalismo antigo para o constitucionalismo moderno.21 Cumpre destacar que o
constitucionalismo moderno foi utilizado para conter o arbítrio estatal, tendo como marcos históricos as
Constituições Americana de 1787 e Francesa de 1791.
Já havia, anteriormente, alguns documentos escritos, mas que não chegavam a ser Constituições, como
é o caso dos pactos (Magna Carta, Bill of Rights, Petition of Rights), forais, cartas de franquia e contratos de
colonização. Considera-se que esses documentos são embriões do constitucionalismo moderno e das
constituições escritas.22
Nós tivemos nesse período duas fases:
2) Controle de constitucionalidade:
Como decorrência do surgimento de uma constituição dotada de supremacia, surge o controle de
constitucionalidade exercido pelo judiciário.
Se a constituição é a suprema, é necessário que alguém exerça o controle de constitucionalidade dos
demais atos e dos demais poderes para que esta supremacia não seja violada.
O modelo de controle de constitucionalidade surgido nos EUA é o difuso em 1803 no caso Marbury
vs. Madison, na decisão mais conhecida de todos os tempos.
O controle de constitucionalidade norte-americano não tem previsão na constituição e em nenhuma
lei. É uma criação jurisprudencial. O juiz Marshall, diante de um caso politicamente complicado, adotou
uma solução na qual evitou o conflito com o Executivo, afirmando ser a Constituição a norma suprema à
#Atenção: #TJAC-2019: #VUNESP: John Locke, Montesquieu e Rousseau são reconhecidos como os
principais precursores do constitucionalismo moderno, visto que ligados ao "século das luzes" (XVIII) e que
marcaram fundamentalmente, através da aplicação da razão, a derrubada - ou limitação, no caso da
Inglaterra, por exemplo - das monarquias absolutistas.
24
https://jus.com.br/artigos/19114/montesquieu-e-a-constituicao-da-inglaterra
25
(DPERS-2018-FCC): Montesquieu, ao analisar a Constituição da Inglaterra, descreve o princípio da separação de
poderes e sustenta que o poder legislativo será composto por dois corpos distintos, que deliberarão em separado.
26
(TJPI-2007-CESPE): Com o movimento constitucionalista francês, a partir da Revolução Francesa, sedimentou-se a
visão de direitos individuais do homem, em oposição à visão do homem como integrante de um segmento estamental,
adotada pelo movimento constitucionalista inglês.
ou a nação. E fazendo a divisão entre o titular do poder constituinte, aquele que cria a constituição e
aquele poder responsável por modificar a constituição, que é chamado de poder derivado.27
Com a revolução francesa o poder constituinte assume o caráter de um poder supremo com um
titular, o povo ou nação, que passa a deter um poder constituinte que permite querer e criar uma nova
ordem política e social, dirigida ao futuro, mas, simultaneamente, de ruptura com o antigo regime. A
Constituição francesa de 1791 construiu um sistema fundado na supremacia do legislativo, restando ao
executivo a função de dispor dos meios aptos a aplicação da lei. Nessa época, o parlamento ganha força e
junto com ele, a lei ganha força, tornando impensável um controle judiciário das leis. 28 Além disso, neste
período, o papel do juiz, dada a aversão à sua figura pelos revolucionários, decorrente de sua forte
vinculação com a nobreza, restou reduzido a de mero emissor da voz da lei, conforme resta claro no artigo
3º, título III, capítulo V da Constituição francesa de 1791:
Artigo 3. - Os tribunais não podem, nem interferir com o exercício do Poder Legislativo,
ou suspender a execução das leis, nem desempenhar as funções administrativas, ou convocar diante
deles os administradores por razão de suas funções. (tradução livre)
3) Separação de Poderes:
Não é uma exclusividade do direito francês. Também foi adotada pela constituição norte-americana.
A separação de poderes é o mecanismo criado para a limitação do poder, que é uma das ideias
centrais do constitucionalismo. A separação de poderes só surge com o constitucionalismo moderno. No
constitucionalismo antigo não havia separação de poderes, embora houvesse a limitação do soberano
naquelas experiências estudadas acima.
Tem um artigo muito importante da Declaração Universal dos Direitos do Homem (1789), o art. 16,
que refere que toda a sociedade na qual não é assegurada a garantia de direitos, nem determinada a
separação de poderes, não tem uma verdadeira constituição.29
OBS: O constitucionalismo moderno nasce com um forte viés liberal, consagrando como valores
maiores a liberdade, a proteção à propriedade privada, a proteção aos direitos individuais (evidenciando o
voluntarismo) e a exigência de que o Estado se abstenha de intervir na esfera privada (absenteísmo estatal).
Para Canotilho, “o constitucionalismo moderno representa uma técnica específica de limitação do poder com fins
garantísticos.”30 Complementando, Pedro Lenza define como constitucionalismo liberal, marcado pelo
liberalismo clássico e valores ligados ao individualismo, absenteísmo estatal, valorização da propriedade
privada e proteção do indivíduo31-32.
Nessa primeira fase do constitucionalismo surge um modelo de Estado em contraposição ao Estado de
Polícia, que era aquele estado que podia tudo (estado absolutista).
É o Estado de Direito ou Estado Liberal, sendo muitas vezes utilizados como sinônimos. Nós tivemos
antes das revoluções liberais várias concretizações do Estado de Direito. Vejamos:
2) Direitos fundamentais
Os direitos que a constituição consagrava no Estado de Direito são os direitos de liberdade,
igualdade formal (todos são iguais perante a lei)33, vida e propriedade. São os direitos clássicos da
burguesia.34
Os outros direitos sociais não fazem parte desse modelo de Estado.
3) Limitação do Soberano:
Essa limitação do Estado pelo Direito se estende ao soberano, ou seja, num Estado de Direito
ninguém está acima da lei, da Constituição. Todos estão limitados pelo ordenamento jurídico, inclusive, o
soberano, o que não acontecia com as experiências anteriores ao Estado de Direito.
4) Princípio da Legalidade:
A atuação da Administração Pública é uma atuação sublegal, tal nós conhecemos hoje. A
Administração Pública só pode agir quando a lei determina. É diferente dos particulares, que só é
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se houver uma previsão em lei.
Nessa primeira fase, há um grupo de direitos fundamentais que é consagrado nas constituições.
33
(MPT-2017): Considerada a evolução histórico-legislativa do constitucionalismo, pode-se afirmar que o Estado Liberal
Originário, seja na Europa Ocidental, seja nas Américas, não estabeleceu regras firmes e claras com relação à liberdade
em sentido real e com relação à igualdade em sentido material. Tais regras somente começaram a ingressar, ainda que
em parte, no constitucionalismo a partir das primeiras décadas do século XX, com a Constituição do México, de 1917, e a
Constituição de Weimar, de 1919, além do papel de impacto, nessa área, cumprido pela Organização Internacional do
Trabalho, a partir de 1919.
34
(TJRO-2019-VUNESP): O constitucionalismo representa uma série de movimentos históricos, culturais, sociais e
políticos cujo objetivo central é a limitação do poder estatal mediante o estabelecimento de uma Constituição. Sobre a sua
evolução histórica e caraterísticas, é correto afirmar: as Revoluções liberais do Século XVIII e início do Século XIX,
promovidas na Europa Ocidental, são fruto do denominado constitucionalismo moderno, e foram caracterizadas, dentre
outros elementos, pela consagração das liberdades individuais e defesa da igualdade em sentido formal.
35
(PGESP-2009-FCC): Liberdade, Igualdade e Fraternidade, ideais da Revolução Francesa, podem ser relacionados,
respectivamente, com os direitos humanos de primeira, segunda e terceira gerações.
Direitos Fundamentais de 1ª geração
Que tipos de Direitos são considerados de 1ª Geração? 36 São de duas espécies: os direitos civis e
direitos políticos. Esses direitos têm características um pouco diferentes.
1. Direitos Civis:
Quando se fala em direitos civis, são o direito à vida, o direito à liberdade, a igualdade e a
propriedade. São os direitos liberais clássicos.37 Esses direitos têm como característica o caráter
negativo no sentido de exigir do Estado uma atuação negativa, uma abstenção. 38 Os direitos civis
são direitos de defesa do indivíduo contra o arbítrio do Estado. Foi por isso que as revoluções
liberais ocorreram, para limitar o arbítrio estatal.
2. Direitos Políticos:
Ao lado desses direitos civis, as constituições liberais consagram também os direitos políticos.
Não são direitos de defesa. São considerados como direitos de participação.
São considerados como direitos de participação, por possibilitarem a participação dos
indivíduos na vida política do Estado.39
Essa segunda fase começa mais ou menos no final da 1ª Guerra Mundial. Ela serviu como um marco
para o declínio do Estado de Direito. Aí surge a ideia de Estado Social.
Tivemos constituições que serviram de paradigma para o Estado Social: a constituição mexicana e a
constituição de Weimar.40
As exigências e reclamos sociais fizeram com que o Estado adotasse uma nova postura: ao invés de,
simplesmente, deixar de intervir na vida privada (absenteísmo estatal), era necessário que o Estado ofertasse
prestações positivas aos indivíduos, garantindo-lhes os chamados direitos sociais.
36
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCPA-2021 (AOCP); ii) PCRJ-2022 (CESPE).
37
(PGEGO-2013): Quanto às dimensões dos direitos fundamentais, é correto afirmar que os direitos fundamentais de
primeira dimensão se filiam a uma concepção político-econômica liberal de Estado.
(PCPR-2013): Sobre os direitos fundamentais, assinale a alternativa correta: Os denominados direitos fundamentais
individuais são aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo a iniciativa e a independência aos
indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado.
38
(PGEGO-2013): Quanto às dimensões dos direitos fundamentais, é correto afirmar que os direitos fundamentais de
primeira dimensão exprimem a exigência de prestações “negativas” por parte do Estado.
39
(PGEPE-2018-CESPE): Os direitos destinados a assegurar a soberania popular mediante a possibilidade de
interferência direta ou indireta nas decisões políticas do Estado são direitos políticos de primeira dimensão.
(Anal. Legisl. Câm. Deputados-2014-CESPE): Os direitos de primeira dimensão, ou direitos de liberdades, têm por
titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa, ostentando a
subjetividade como traço característico, e são considerados direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.
40
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) Cartórios/TJRR-2013 (CESPE); ii) PCGO-2013; iii) PGEPA-2015; iv) PCRJ-2022
(CESPE).
41
(TRF1-2009-CESPE): O estado de bem-estar social é aquele que provê diversos direitos sociais aos cidadãos, de modo a
mitigar os efeitos naturalmente excludentes da economia capitalista.
Nessa segunda fase surgem os direitos fundamentais de 2ª geração/dimensão.
42
(MPPR-2021): Assinale a alternativa correta: Entre outros documentos, a Constituição mexicana de 1917, a
Constituição alemã de Weimar de 1919 e, no Direito Internacional, o Tratado de Versalhes, são marcos dos direitos
humanos de segunda dimensão.
#Atenção: A proteção de direitos sociais é assegurada, pela primeira vez, na Constituição do México (1917), na
Constituição de Weimar (Constituição Alemã do período posterior à Primeira Guerra Mundial, de 1919) e, em âmbito
internacional, no Tratado de Versalhes (que encerra a Primeira Guerra) e na criação da Organização Internacional do
Trabalho, em 1919.
(DPEAC-2012-CESPE): Assinale a opção correta no que diz respeito à afirmação histórica dos direitos humanos: A
Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919 são marcos da afirmação dos direitos humanos de
segunda geração.
(PGESP-2009-FCC): Os direitos humanos de primeira geração foram construídos, em oposição ao absolutismo, como
liberdades negativas; os de segunda geração exigem ações destinadas a dar efetividade à autonomia dos indivíduos, o
que autoriza relacioná-los com o conceito de liberdade positiva e com a igualdade.
43
(DPEAM-2018-FCC): Os Direitos Humanos de segunda geração ou dimensão, dada a sua natureza prestacional,
exigem uma atuação positiva do Estado para a sua efetivação.
(MPBA-2015): No que diz respeito aos direitos sociais, é correto afirmar que: Os direitos sociais podem ser
considerados direitos fundamentais de segunda geração, realizáveis por meio de políticas públicas estatais, e
normalmente descritos em normas programáticas.
(MPBA-2015): No que diz respeito aos direitos sociais, é correto afirmar que: Os direitos a prestações possuem um
caráter essencialmente positivo, impondo ao Estado o dever de agir. Objetivam a realização de condutas ativas por parte
dos poderes públicos, seja para a proteção de certos bens jurídicos contra terceiros, seja para a promoção ou garantia das
condições de fruição desses bens.
(PGEGO-2013): Quanto às dimensões dos direitos fundamentais, é correto afirmar que os direitos fundamentais de
segunda dimensão cobram uma maior intervenção do Estado no domínio econômico, social e cultural.
44
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCGO-2013; ii) DPEBA-2021 (FCC); iii) TJMA-2022 (CESPE); iv) MPMS-2022
(CESPE); v) PCRJ-2022 (CESPE); vi) AGU-2023 (CESPE).
45
Aprofundamento sobre o tema, ler Capítulo 2 do Livro do Professor Marcelo Novelino.
46
(DPEBA-2021-FCC): Por neoconstitucionalismo entende-se a liberdade de interpretação do texto constitucional, com o
objetivo de lhe dar eficácia, afastando-se de sua característica retórica em busca de seu caráter axiológico.
Esse novo pensamento se reflete no conteúdo das Constituições. Se antes elas se limitavam a
estabelecer os fundamentos da organização do Estado do Poder, agora passam a prever valores em seus
textos (principalmente referentes à dignidade da pessoa humana) e opções políticas gerais (redução das
desigualdades sociais, por exemplo) específicas (como a obrigação do Estado de prover educação e saúde).
Luís Roberto Barroso, de forma bem objetiva, nos explica que o neoconstitucionalismo identifica um
amplo conjunto de modificações ocorridas no Estado e no direito constitucional.
bem poética ilustra bem o conceito de filtragem constitucional que, de acordo com Luís Roberto Barroso, consiste no
fenômeno segundo o qual toda a ordem jurídica deve ser lida e aprendida sob as lentes da Constituição, de modo a
realizar os valores nela consagrados. Assim, sob a égide do neoconstitucionalismo, a Constituição assumiu posição de
centralidade no ordenamento, cujos preceitos são dotados de normatividade e se irradiam para os outros ramos do
Direito, devendo, inclusive, os Códigos serem interpretados à sua luz.
54
(PCMS-2017-FAPEMS): A eficácia horizontal trata da aplicação dos direitos fundamentais entre os particulares, tendo
na constitucionalização do direito privado a sua gênese.
(DPEAL-2017-CESPE): Acerca do movimento da constitucionalização do direito, julgue o item a seguir: Uma das
consequências da constitucionalização do direito é a chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
55
(DPEAL-2017-CESPE): Acerca do movimento da constitucionalização do direito, julgue o item a seguir: A
constitucionalização do direito engloba a constitucionalização-inclusão e a constitucionalização-releitura.
56
(MPRN-2009-CESPE): O neoconstitucionalismo caracteriza-se pela mudança de paradigma, de Estado Legislativo de
Direito para Estado Constitucional de Direito, em que a Constituição passa a ocupar o centro de todo o sistema jurídico.
57
(PCSP-2013-VUNESP): É característica essencial do Estado Democrático de Direito: a soberania popular.
#Atenção: #TJBA-2019: #MPAC-2022: #CESPE: Diferenças apontadas pela doutrina entre ESTADO
DE DIREITO, ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO e ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO:
O conceito de ESTADO DE DIREITO é relacionado ao poder do Estado, já que as decisões a serem
tomadas pelos governantes são limitadas pelos conjuntos das leis, pelo direito. O Direito, através da
legislação, vai definir o que pode ou não pode ser feito, tanto em relação aos governantes como em relação
aos cidadãos.
A diferença entre o ESTADO DE DIREITO e o ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO é ligada à
proteção dos valores e princípios que são garantidos aos cidadãos pela Constituição e por outras leis.
No ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, assim como acontece no ESTADO DE DIREITO, as
decisões dos governantes devem ser tomadas com base na lei e dentro dos limites que são estabelecidos
pela legislação do país. A principal diferença é que no ESTADO DE DIREITO não existe a preocupação
com a garantia dos direitos fundamentais e sociais dos cidadãos por parte do Estado, basta cumprir a lei e
no ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, além do poder de decisão continuar a ser limitado pela lei,
ele também deve levar em consideração os valores sociais e os princípios fundamentais da Constituição.
Já o ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO pauta-se no respeito às hierarquias nacionais,
assim como aos direitos fundamentais dos cidadãos. Ele se opõe ao uso arbitrário do poder, em que se
violam os direitos fundamentais conquistados. A Constituição dá suporte ao exercício e cumprimento das
leis, além de dar limites a elas para que não sejam arbitrárias, ilegítimas ou maculem os direitos
fundamentais. Em decorrência da normatividade da constituição, a relação entre poder político e direito
passou a ter um novo enfoque: a passagem do Estado legislativo para o Estado constitucional, com a
transferência da garantia contra o uso arbitrário do poder do Legislativo para o Judiciário, órgão este
encarregado de assegurar a Constituição e a unidade do ordenamento jurídico. Portanto, no atual modelo de
Estado constitucional de direito, o papel do Judiciário é primordial na garantia dos direitos.58
c) Democracia substancial:
É a vontade da maioria.
O conceito de democracia substancial abrange a vontade da maioria, mas também engloba o respeito
aos direitos de todos (inclusive das minorias).
No Estado Democrático de Direito, a Democracia não é meramente formal; não é sinônimo da vontade
da maioria (democracia formal).
O conceito atual é mais amplo, abrangendo, é claro, a vontade da maioria, porque isso é a essência do
conceito democrático, só ao lado da vontade da maioria, também há a proteção dos direitos das minorias. É
essa a compreensão da democracia substancial.
58
(MPAC-2022-CESPE): O Estado Liberal do Direito, em contraposição ao Estado Constitucional de Direito, caracteriza-
se pelo princípio da legalidade como axioma prevalente.
#Atenção: No Estado (liberal) de direito, as Constituições liberais deram origem ao chamado Estado de Direito (Estado
Liberal de Direito) com o “império da lei” (= Rule of Law). Por outro lado, no Estado constitucional de direito a ideia de
império da lei foi substituída pela ideia de supremacia da Constituição.
Direitos fundamentais que surgem no pós-guerra:
No constitucionalismo contemporâneo, surgem novas gerações de direito, não só a terceira geração
mencionada por KAREL VAZAK, mas para alguns autores, até 4ª e 5ª gerações de direitos fundamentais.
Se entre a 1ª e a 2ª geração de direitos há um consenso da maioria da doutrina, a partir da 3ª geração já
não mais esse consenso. Há uma grande divergência de quais direitos que compõem a terceira, quarta e
quinta gerações de direitos fundamentais.
Faremos uma análise com base na obra do professor PAULO BONAVIDES, porque é ele que trata de
maneira mais profunda desse tema e também porque nos concursos públicos, em especial a CESPE, cobram
a classificação do professor BONAVIDES.
59
(Cartórios/TJSP-2018-VUNESP): Os denominados direitos fundamentais de terceira geração são de titularidade
coletiva.
60
(TJPR-2019-CESPE): Considerando-se o surgimento e a evolução dos direitos fundamentais em gerações, é correto
afirmar que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é considerado, pela doutrina, direito de terceira
geração. BL: art. 225, CF.
(TJPA-2019-CESPE): Segundo a jurisprudência do STF, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
constitui um direito fundamental de terceira geração, pautado na solidariedade. BL: art. 225, CF.
(TJSP-2013-VUNESP): O direito ao meio ambiente, como direito de terceira geração ou terceira dimensão, apresenta
uma estrutura bifronte, cujo significado consiste em contemplar direito de defesa e direito prestacional.
#Atenção: #MPRO-2010: #TJPA-2019: #TJPR-2019: #CESPE: O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
é exemplo de direito de terceira geração/dimensão, com expressa previsão na CF/88. Trata-se de um direito de defesa
(ou seja, que busca defender o meio ambiente por meio de proibições às pessoas) e prestacional (exige prestações
comissivas ou positivas do Estado e da coletividade).
61
(PGEGO-2013): Quanto às dimensões dos direitos fundamentais, é correto afirmar que os direitos fundamentais de
terceira dimensão ligam-se a direitos transindividuais, como o direito ao meio ambiente equilibrado, e podem ser
tutelados coletivamente.
62
(MPSC-2021-CESPE): Considerando a teoria geral dos direitos fundamentais, julgue o item seguinte: Os direitos
fundamentais associados à solidariedade são marcados pela titularidade transindividual, caracterizada pela proteção de
bens jurídicos de grupos sociais, como o patrimônio histórico e cultural e o meio ambiente ecologicamente equilibrado.
(MPGO-2019): Segundo doutrina de Samuel Sales Fonteles, “em toda a história do Direito Constitucional, jamais a
Constituição recebeu tanto protagonismo como nos dias atuais. Hoje, todos os ramos da árvore jurídica gravitam em torno da
Constituição, de onde emana uma força irradiante, o que se pode denominar de constitucionalização do Direito”. Tendo por base tal
assertiva, é correto afirmar: Os interesses metaindividuais, seus institutos, princípios e normas, estão diretamente ligados
aos Direitos Fundamentais, o que marca uma das características do neoconstitucionalismo.
#Atenção: Seguindo Lenza, “Nas palavras de Walber de Moura Agra, “o neoconstitucionalismo tem como uma de suas
marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para a
implantação de um Estado Democrático Social de Direito. Ele pode ser considerado como um movimento caudatário do pós-
modernismo. Dentre suas principais características podem ser mencionadas: a) positivação e concretização de um catálogo de direitos
fundamentais; b) onipresença dos princípios e das regras; c) inovações hermenêuticas; d) densificação da força normativa do Estado;
e) desenvolvimento da justiça distributiva”. (Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 23. ed. – São Paulo: Saraiva
Educação, 2019).
(TRF3-2018): Um novo paradigma para o constitucionalismo surgiu entre o final do século XX e o início do século XXI.
Procura ser uma resposta teórico-prática para a necessidade de se obterem eficácia e efetividade para as normas
constitucionais, sobretudo as portadoras de direitos sociais. Implanta, no Brasil, modelo normativo-axiológico, com
Direitos fundamentais 4ª geração:
1. PAULO BONAVIDES: Ex.: Democracia, direito à informação e pluralismo. 63
a. A democracia, é claro que ela não surge após a 2ª Guerra Mundial, só que ela ganha uma nova
feição após esse período. Por isso ela é elencada como direito de 4ª geração. Que feição é essa?
São dois aspectos: a) o sufrágio universal, ou seja, aonde todos que reúnam as condições
formais (nacionalidade, idade mínima, alistamento) possam participar desse processo; b) a
volta dos mecanismos de participação popular direta: plebiscito, referendo e iniciativa
popular, além do recall (previsto em alguns países), que são mecanismos de participação
popular direta na vida política do Estado. Por isso a democracia essa feição substancial, sendo
considerado um direito 4ª geração.64
b. O direito à informação abrange três aspectos: a) o direito a informar, que na nossa CF/88
está prevista nos arts. 220 a 224; b) o direito de se informar, que também está consagrado na
nossa CF/88, no art. 5º, inciso XIV; c) o direito de ser informado, previsto no art. 5º, XXXIII da
CF/88. Esses três direitos são que fazem parte do direito à informação.
c. O pluralismo é fundamento da República Federativa do Brasil, que faz parte da estrutura do
Estado. O que significa pluralismo político? Previsto no art. 1º, inciso V da CF/88, não é um
apenas um pluralismo de partidos políticos, é muito além disso. Quando se fala em
pluralismo político, abrange um pluralismo religioso, artístico, cultural, de ideologias
políticas, de orientações, ou seja, o pluralismo exige um respeito à diversidade, que é uma
das maiores riquezas que o nosso povo possui. E o pluralismo não é só fundamento. Lá no
preâmbulo da Constituição Federal refere: “construir uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos”. E lá no art. 3º da CF/88, na parte dos objetivos fundamentais refere: “promover o
bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo”. Ou seja, essa ideia de pluralismo político
está relacionada ao respeito as diferenças, a diversidade e respeito ao outro. Tem uma frase
de BOAVENTURA DE SOUZA SANTOS, sociológico português, relacionada ao direito à
diferença que, afirma: “Temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza;
temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza”. Ou seja, quando a
diferença é um fator de inferiorização, por exemplo, uma diferença social, econômica, nós
direitos de ser iguais. Entra a ideia de igualdade material. O Estado tem que agir
positivamente para reduzir essas desigualdades fáticas. Agora, muitas vezes, a diferença é
um fator de caracterização do indivíduo, no caso dos índios, por exemplo. O objetivo não é
adoção expressa de valores e opções pela efetivação de políticas públicas com sede constitucional. Muitas destas bastante
específicas, como os serviços de saúde, educação e assistência social a hipossuficientes. Esse paradigma constitucional
possui algumas notas típicas, dentre as quais se encontram: Os direitos constitucionais incorporam uma ordem objetiva
de valores. Esses direitos e valores tornam-se onipresentes com “efeito irradiante” sobre os demais ramos do direito.
(DPEMA-2018-FCC): Podem ser considerados exemplos de direitos humanos de terceira geração ao meio ambiente, ao
desenvolvimento e à autodeterminação dos povos.
63
(MPMG-2022): Assinale a alternativa correta: A expansividade dos direitos fundamentais, prevista
constitucionalmente, alcança, segundo a doutrina majoritária, não apenas os individuais, mas ainda os políticos, sociais,
econômicos, culturais e ambientais.
(PGEMS-2021-CESPE): São considerados direitos fundamentais de quarta geração o direito à democracia e o direito à
informação.
64
(TJBA-2019-CESPE): “O Estado constitucional, para ser um Estado com as qualidades identificadas com o constitucionalismo
moderno, deve ser um Estado de direito democrático. Eis aqui as duas grandes qualidades do Estado constitucional: Estado de direito
e Estado democrático. Estas duas qualidades surgem muitas vezes separadas. Fala-se em Estado de direito, omitindo-se a dimensão
democrática, e alude-se a Estado democrático, silenciando-se a dimensão do Estado de direito. Essa dissociação corresponde, por vezes,
à realidade das coisas: existem formas de domínio político em que esse domínio não está domesticado do ponto de vista de Estado de
direito, e existem Estados de direito sem qualquer legitimação democrática. O Estado constitucional democrático de direito procura
estabelecer uma conexão interna entre democracia e Estado de direito.” J. J. Gomes Canotilho. Direito constitucional e teoria da
Constituição. 7.ª ed., Coimbra: Almedina, 2003, p. 93 (com adaptações). Tendo o texto precedente como referência inicial,
assinale a opção correta, a respeito do Estado democrático de direito: No Estado constitucional, os direitos políticos
implicam limites à maioria parlamentar.
#Atenção: Sem dúvida, a Constituição limita a maioria Parlamentar, quando, por exemplo, impõe cláusulas pétreas. A
concessão de direitos políticos não é incondicionada, mas garantia dúplice: de representação democrática e de atuação
conforme os limites da constituição. Nesse sentido, explicam SARLET, MARINONI e MITIDIERO que “os direitos
políticos, ainda mais quando assumem a condição de direitos fundamentais (vinculando os órgãos estatais, incluindo o Poder
Legislativo), exercem, nesse contexto, dúplice função, pois se, por um lado, são elementos essenciais (e garantes) da
democracia no Estado Constitucional – aqui se destaca a função democrática dos direitos fundamentais –, por outro
representam limites à própria maioria parlamentar, já que esta, no campo de suas opções políticas, há de respeitar os
direitos fundamentais e os parâmetros estabelecidos pelos direitos políticos, de tal sorte que entre os direitos políticos e os
direitos fundamentais em geral e a democracia se verifica uma relação de reciprocidade e interdependência, caracterizada por uma
permanente e recíproca implicação e tensão”. (edição 2017).
que os índios se tornem as demais pessoas, mas sim que as diferenças culturais sejam
respeitadas. Por isso, o pluralismo é tão importante.
2. Outros: Outros autores citam como exemplos de direitos de 4ª geração os direitos relacionados à
biotecnologia e à bioengenharia; identificação genética do indivíduo. Não há um consenso
sobre esses direitos.
65
(MPPR-2019): Atribui-se viés antidemocrático à panconstitucionalização – excesso de constitucionalização do Direito -,
porque, se o papel do legislador se resumir ao de mero executor de medidas já impostas pelo constituinte, nega-se
autonomia política ao povo para, em cada momento de sua história, realizar suas escolhas.
#Atenção: Conforme Daniel Sarmento, com efeito, quem defende que tudo ou quase tudo já está decidido pela
Constituição, e que o legislador é um mero executor das medidas já impostas pelo constituinte, nega, por consequência, a
autonomia política ao povo para, em cada momento da sua história, realizar as suas próprias escolhas. O excesso de
constitucionalização do Direito reveste-se, portanto, de um viés antidemocrático (Fonte: SARMENTO, Daniel. O
Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades.).
66
(AGU-2023-CESPE): Em relação ao constitucionalismo e ao sistema constitucional brasileiro, assinale a opção correta:
O denominado patriotismo constitucional apregoa o abandona de ideias nacionalistas e a busca de uma identidade
política coletiva conciliada com uma perspectiva universalista comprometida com os princípios do Estado democrático
de direito.
Concebido por Habermas desde a década de 80 como forma de reorganização do espírito de
unificação alemão, abalado com o término da 2ª Guerra Mundial, o patriotismo constitucional se opõe ao
denominado nacionalismo xenófobo.
Significa que as pessoas de um determinado país devem estabelecer vínculos entre si não apenas em
virtude de raça, etnia, religião e outras características que lhes são particulares, mas, sobretudo, por meio de
uma concepção política universal comum, liberal e democrática, que deve reinar sobre o Estado. São essas
concepções que devem prevalecer sobre o nacionalismo estritamente ético ou religioso, que pode resultar em
atrocidades como as experiências pelo nazismo.
O patriotismo constitucional é um conceito cunhado por Jürgen Habermas, que defende a ideia de
que os cidadãos devem se identificar com os valores e princípios da Constituição, em vez de adotar posturas
nacionalistas. Essa ideia tem ganhado espaço em diversos países, inclusive no Brasil.
Segundo Habermas, o patriotismo constitucional produziu de forma reflexiva uma identidade política
coletiva conciliada com uma perspectiva universalista comprometida com os princípios do Estado
Democrático de Direito. Isto é, o patriotismo constitucional foi defendido como uma maneira de
conformação de uma identidade coletiva, baseada em compromissos com os princípios constitucionais
democráticos e liberais capazes de garantir a integração e assegurar a solidariedade, com o fim de superar o
conhecido problema do nacionalismo étnico, que por muito tempo opôs culturas e povos (Dirley).
Habermas aposta no patriotismo constitucional como ideal capaz de unir todos os cidadãos,
independentemente de suas nacionalidades, antecedentes culturais ou heranças étnicas, imprimindo nos
indivíduos uma lealdade constitucional que, não podendo ser imposta juridicamente, deve estar
internalizada nas motivações e convicções de cada um dos cidadãos – o que só é possível quando cada um
deles entende o Estado Constitucional enquanto uma realização de sua própria história.
De acordo com Vinícius Silva Bonfim, o patriotismo constitucional representa a construção de uma
nova identidade que leva em consideração a história de uma coletividade a partir da Constituição. O termo
foi inicialmente introduzido pelo filósofo Dolf Sternberg, e mais tarde, retomado pelo sociólogo Mario
Rainer Lepsius (LACROIX, 2005, p.123), que foi utilizado na criação de uma nova identidade coletiva pós-
guerra com base na Lei Fundamental da República Federativa Alemã de 1949, ou também denominada de
“Lei Fundamental de Bonn”.
O patriotismo constitucional busca, portanto, o reconhecimento de um constitucionalismo
intercultural, que deve reconhecer a diversidade de culturas e promover a conciliação entre todas as
práticas culturais.
1) Princípio da legalidade: tanto na concepção formal quanto na substancial, ou seja, todos os poderes
(públicos: legislativo, executivo e judiciário; e privados) devem agir nos limites formais e substanciais que a
lei e a Constituição impõe. Diferente do modelo positivista, a própria lei é limitada pela Constituição e pelos
direitos fundamentais (hierarquia das fontes com caráter substancial ≠ do princípio da mera legalidade).
Portanto, o princípio da legalidade se constitui como norma e como expressão de abstração racional;
4) Princípio da acionabilidade: remete ao acesso à justiça. O ordenamento deve prever meios para
que todos consigam alcançar o judiciário. Desse modo, o princípio da acionabilidade prevê a existência de
jurisdição passível de acionamento para a efetivação da garantia secundária. Ex.: Defensorias públicas,
gratuidade da justiça, Ministério Público.67
67
(MPGO-2019): Quando se trata de preservar a existência do Ministério Público como instituição de garantia dos
direitos fundamentais e a sustentação de que esses direitos sejam respeitados e efetivados, Luigi Ferrajoli destaca que
“este ulterior princípio foi introduzido na Constituição brasileira, cujo art. 129 alargou enormemente as atribuições do Ministério
Público, chegando a incluir, além das tradicionais funções acusatórias, a possibilidade de manejar ações para a tutela dos direitos
fundamentais e, em particular, dos direitos sociais, bem como dos interesses públicos e dos bens constitucionais violados pelos poderes
públicos” ( FERRAJOLI, Luigi. A democracia através dos direitos: o constitucionalismo garantista como modelo teórico e
como projeto político. Trad. Alexander Araújo de Souza, Alexandre Salim, Alfredo Copetti Neto, André Karam
Trindade, Hermes Zaneti Júnior e Leonardo Menin. S„o Paulo: RT, 2015, p. 246-247). Acerca do texto, assinale a
alternativa que se refere ao princípio tratado pelo jurista italiano: Princípio da acionabilidade.
#Atenção: Segundo Luigi Ferrajoli, “para completar o modelo garantista de direitos, ao lado do direito de ação do indivíduo, é
necessário um órgão público que atue como instituição de garantia para ativar a jurisdição (princípio da acionabilidade). Este
ulterior princípio foi introduzido na Constituição brasileira, cujo art. 129 alargou enormemente as atribuições do Ministério Público,
chegando a incluir, além das tradicionais funções acusatórias, a possibilidade de manejar ações para a tutela dos direitos
fundamentais e, em particular, dos direitos sociais, bem como dos interesses públicos e dos bens constitucionais violados pelos poderes
públicos" (FERRAJOLI , Luigi . A democracia através dos direitos: o constitucionalismo garantista como modelo teórico e
como projeto político. Trad. Alexander Araújo de Souza, Alexandre Salim, Alfredo Copetti Neto, André Karam
Trindade, Hermes Zaneti Júnior e Leonardo Menin. S„o Paulo: RT, 2015, p. 246-247).
68
Tópico retirado do site: https://projetoquestoescritaseorais.com/cat/constitucionalismo-fraternal-ou-altruistico/
69
(MPM-2013): Assinale a alternativa correta: A proibição de discriminação das pessoas em razão do sexo refere-se tanto
ao plano de gênero, homem e mulher, quanto ao plano de orientação sexual de cada qual deles, para constituir aquilo
que se convencionou chamar de constitucionalismo fraternal.
formas de discriminação. Incorporam-se, assim, posturas estatais afirmativas, assecuratórias de abertura de
oportunidades para segmentos sociais historicamente desfavorecidos, como negros, deficientes físicos e
mulheres.
Tal tema vem aparecendo em inúmeras decisões do STF: casamento de homossexuais, cotas para
negros, lei da biossegurança, dentre outras.
O constitucionalismo abusivo foi concepção desenvolvida por David Landau (professor da Flórida
State University College of Law), que o define como forma de constitucionalismo em que os institutos de
origem democrática são usados para minar ou até mesmo ceifar o espaço do pluralismo em uma
determinada sociedade. O objetivo do autor é mostrar que mecanismos formais e institucionais de mudança
constitucional podem ser indevidamente apropriados para minar e usurpar a democracia. Logo, podemos
afirmar que o constitucionalismo abusivo se utiliza de mecanismos formais de mudança constitucional para
atentar contra o próprio regime democrático. Assim, grupos autoritários eleitos por pleitos eleitorais válidos
e democráticos podem promover mudanças constitucionais danosas à democracia e às garantias
fundamentais, muito difíceis de substituir e de serem controladas pelos outros poderes, inclusive em razão
do enfraquecimento de instituições que têm como dever-poder a fiscalização o poder executivo. Nessa linha,
o constitucionalismo abusivo vai muito além dos regimes autoritários, nos quais as violações aos postulados
constitucionais são bastante claras e delineadas. Ao analisar a medida cautelar na ADPF 622 (na qual o STF
restabeleceu cautelarmente os mandatos dos antigos conselheiros do Conanda, até então revogados pelo
governo Bolsonaro), o ministro Barroso mencionou como consectários do constitucionalismo abusivo:
a) Ataques às cortes supremas ou tribunais constitucionais;
b) Ataques a atores internos que fiscalizam ou limitam o poder executivo;
c) Ataques a atores internacionais e tribunais internacionais. (Fonte:
http://cursosaberjuridico.com.br/blog/constitucionalismo-abusivo-democracia-iliberal-e-
hiperpresidencialismo-vai-cair-em-prova/).
Foi o que ensinou o Min. Barroso, quando da decisão que deferiu parcialmente a cautelar requerida na
ADPF 622: “O constitucionalismo e as democracias ocidentais têm se deparado com um fenômeno razoavelmente novo:
os retrocessos democráticos, no mundo atual, não decorrem mais de golpes de estado com o uso das armas. Ao contrário,
as maiores ameaças à democracia e ao constitucionalismo são resultado de alterações normativas pontuais,
70
#Atenção: Tema cobrado na prova da DPEMT-2022 (FCC).
71
(DPEMT-2022-FCC): Os principais retrocessos democráticos, no mundo atual, decorrem de alterações normativas
pontuais, as quais podem ser consideradas constitucionais sob o ponto de vista formal, mas que podem ser questionadas
quanto à sua constitucionalidade concreta. Essa definição representa o constitucionalismo abusivo.
#Atenção: Comentários da FCC sobre a questão: “Constitucionalismo abusivo se refere ao uso de alterações normativas com
respaldo constitucional e que significam, em essência, retrocessos democráticos e restrição a direitos fundamentais, inclusive por meio
de alterações no texto constitucional. Em linhas gerais, trata-se de utilizar o próprio constitucionalismo para enfraquecer a
democracia e, eventualmente, permitir a manutenção no poder. Nesse sentido, o enunciado da questão reproduz trecho de voto do
Ministro Luis Roberto Barroso ao analisar decreto federal que alterava a configuração do Conselho Nacional de Direitos da Criança e
do Adolescente (CONANDA). O constitucionalismo abusivo pode ser representado em situações que os governos são menos
democráticos, mas em geral não são claramente autoritários. Constitucionalismo autoritário se refere a um tipo de utilização dos
elementos da Constituição para o exercício de um poder autoritário, de determinado grupo dominante, subvertendo a própria ordem
constitucional, estabelecendo um grau de repressão e limitando os direitos individuais, muitas vezes com a adoção de constituições
autoritárias. Esse termo possui debate teórico mais intenso acerca de sua adequação ou sentido e menos consensos, mas é possível se
aproximar da ideia de constitucionalismo autoritário ao se analisar a experiência do Estado Novo (e sua Constituição). Nesse sentido,
a conceituação trazida no enunciado corresponde, claramente, ao constitucionalismo abusivo. Ainda que formas de
constitucionalismo abusivo possam estar inseridos em experiências constitucionais autoritárias, e virem a configurar, posteriormente,
um constitucionalismo autoritário, o texto apresentado na raiz não configura em si o constitucionalismo autoritário, nem traz seus
elementos mais consensuais (subversão da Constituição, regime de caráter autoritário, adoção de nova Constituição, prevalência de
grupo dominante).”
aparentemente válidas do ponto de vista formal, que, se examinadas isoladamente, deixam dúvidas quanto à sua
inconstitucionalidade. Porém, em seu conjunto, expressam a adoção de medidas que vão progressivamente
corroendo a tutela de direitos e o regime democrático. Esse fenômeno tem recebido, na ordem internacional,
diversas denominações, entre as quais: 'constitucionalismo abusivo', 'legalismo autocrático' e 'democracia iliberal'.
Todos esses conceitos aludem a experiências estrangeiras que têm em comum a atuação de líderes carismáticos, eleitos
pelo voto popular, que, uma vez no poder, modificam o ordenamento jurídico, com o propósito de assegurar a sua
permanência no poder. O modo de atuar de tais líderes abrange: (i) a tentativa de esvaziamento ou enfraquecimento dos
demais Poderes, sempre que não compactuem com seus propósitos, com ataques ao Congresso Nacional e às cortes; (ii) o
desmonte ou a captura de órgãos ou instituições de controle, como conselhos, agências reguladoras, instituições de
combate à corrupção, Ministério Público etc; (iii) o combate a organizações da sociedade civil, que atuem em prol da
defesa de direitos no espaço público; (iv) a rejeição a discursos protetivos de direitos fundamentais, sobretudo no que
respeita a grupos minoritários e vulneráveis – como negros, mulheres, população LGBTI e indígenas; (v) o ataque à
imprensa, sempre que leve ao público informações incômodas para o governo” (ADPF 622 MC/DF, Rel. Min. Luís
Roberto Barroso, em 19/12/2019).
Por outro lado, o constitucionalismo autoritário seria uma espécie de constitucionalismo situada
entre o autoritarismo e o constitucionalismo liberal. Se assemelharia com uma ideia de democracia iliberal
(de baixa intensidade) com pitadas de autoritarismo por parte dos governantes.
O pensamento denominado de “constitucionalismo autoritário” foi idealizado por Mark Tushnet e
também desenvolvido por Roberto Niembro. O constitucionalismo autoritário seria uma espécie de
constitucionalismo situada entre o autoritarismo e o constitucionalismo liberal. Se assemelharia com uma
ideia de democracia iliberal (de baixa intensidade) com pitadas de autoritarismo por parte dos governantes.
Vejamos a lição do Professor Flavio Martins sobre o tema: “A expressão “constitucionalismo autoritário” foi
criada pelo professor de Direito Constitucional de Harvard Mark Tushnet, segundo o qual seria um modelo normativo
intermediário entre o constitucionalismo liberal e o autoritarismo, que denota compromissos apenas moderados com o
constitucionalismo. Nas palavras do constitucionalista mexicano Roberto Niembro: o constitucionalismo autoritário não
significa um regime distinto, mas uma forma sofisticada de exercer o poder por elites governantes que têm uma
mentalidade autoritária em Estados cujo desenvolvimento democrático é precário”. (MARTINS, Flávio. Curso de
Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 118).
De acordo com Niembro (2016), “(...) o constitucionalismo autoritário enfatiza uma maneira em que as elites
democráticas governantes com mentalidade autoritária exercem o poder em Estados que não são completamente
democráticos, ao que sua Constituição liberal democrática, no lugar de limitar o poder do Estado e empoderar aqueles
que não tem poder, é utilizada prática e ideologicamente de maneira autoritária” . (Fonte: NIEMBRO, Roberto.
Desenmascarando El Constitucionalismo Autoritario. In: GARGARELLA, Roberto; NIEMBRO, Roberto
(org.). Constitucionalismo Progresista: retos y perspectivas. México: Instituto de Investigaciones Juridicas,
2016.).
72
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCGO-2023; ii) MPGO-2019; iii) DPEMT-2022 (FCC); iv) TJRJ-2023 (VUNESP).
73
#Atenção: Tema cobrado na prova da DPEMT-2022 (FCC).
conseguem se definir, havendo diferentes visões entre os próprios autores. Uma forma de tentar definir o
constitucionalismo popular, é trazida por Larry Kramer ao opor o conceito de constitucionalismo popular com
constitucionalismo legal. Em um sistema de constitucionalismo popular o povo não estaria confinado a atos
constituintes ocasionais, mas estaria ativamente incluído na interpretação e efetividade do direito constitucional. Já, no
constitucionalismo legal, a autoridade última de interpretação e de efetividade estaria no Judiciário, que possuiria a
'palavra final'. (...) Mark Tushnet apresenta um conceito de Constitucionalismo Popular como sendo um processo
dialógico. Neste, o povo mobilizado, seus representantes políticos e as Cortes oferecem suas interpretações
constitucionais ao mesmo tempo. Sendo assim, a interação de todos estes atores produziria direito constitucional. No
entanto, a principal diferença do constitucionalismo popular é que neste as Cortes não são protagonistas no diálogo. (...)
David Pozen categoriza o constitucionalismo popular em três correntes de pensamento. O primeiro é o
Constitucionalismo popular modesto que aceita que as Cortes derrubem leis e preferências majoritárias ocasionalmente,
no entanto, defendem que isto não interrompa o diálogo constitucional, devendo os atores extrajudiciais, inclusive o
próprio povo, se manifestar sobre as decisões e participar do processo decisório. (...) A segunda corrente do
Constitucionalismo Popular seria o Constitucionalismo Popular Robusto. Esta defende o encolhimento do poder de
revisão judicial, procurando não apenas eliminar a supremacia judicial, mas a interpretação judicial como prevalecente
na cultura constitucional. (...) A terceira corrente, cuja caracterização como Constitucionalismo Popular é bastante
duvidosa, é o Departamentalismo. Segundo esta, os três poderes deveriam realizar uma interpretação constitucional
coordenada, não havendo uma autoridade independente para interpretar a Constituição. O próprio Pozen afirma, no
entanto, que diversos autores afirmam que o Departamentalismo não é uma forma de Constitucionalismo Popular, já
que não foca no povo propriamente dito, mas em seus representantes. Os principais autores do Constitucionalismo
Popular são normalmente apontados como sendo: Larry Kramer, Richard Parker, Jeremy Waldron e Mark Tushnet".
(Fonte: VIEIRA, José Ribas; EMERIQUE, Lilian Márcia Balmant; BARREIRA, Jônatas Henriques.
Constitucionalismo popular: modelos e críticas. Revista Investigações Constitucionais, set./dec. 2018.).
(MPGO-2019): “A verdade é que a jurisprudência do STF nesta matéria vem gerando fenômeno similar ao que
os juristas norte-americanos ROBERT POST e REVA SIEGEL (Roe Rage: Democratic Constitutionalism and
Backlash, disponível no sítio papers.ssrn.com/abstract=990968) identificam como blacklash ,expressão que se traduz
como um forte sentimento de um grupo de pessoas em reação a eventos sociais ou políticos. É crescente e
consideravelmente disseminada a crítica , no seio da sociedade civil , á das inelegibilidades " ( ADI 4.578, ADC 29 E
ADC 30. Rel . Min. Luiz Fux , j. 16.02.12, Plenário, DJE e 29.06.12). ROBERT POST e REVA SIEGEL, no intuito
de oferecer um relato mais realista do funcionamento dos tribunais na democracia norte-americana,
propõem um modelo denominado de “constitucionalismo democrático” (Roe Rage : Democratic
Constitutionalism and backlash. Harvard Civil Rigths - Civil Liberties Law Review , 2007; Yale Law School ,
Public Law Working Paper n . 131). Nesse sentido, assinalar a alternativa cuja proposição corresponde ao
chamado constitucionalismo democrático: O engajamento público, segundo o constitucionalismo
democrático, desempenha papel relevante na orientação e legitimação dos julgamentos constitucionais, em
que as razões técnicas jurídicas adquirem legitimidade democrática se seus motivos estiverem enraizados
em valores e ideais populares. Mesmo considerando o papel essencial das Cortes, o constitucionalismo
democrático reconhece que a ordem constitucional apresenta um regular intercâmbio entre cidadãos e
julgadores sobre questões de significado constitucional.
#Atenção: A questão exige conhecimento acerca do denominado “constitucionalismo democrático”,
mencionado pelo STF no julgamento da ADI 4.578/ DF, assim como do conceito de backlash- expressão que
se traduz como um forte sentimento de um grupo de pessoas em reação a eventos sociais ou políticos. A
melhor compreensão para as decorrências do backlash está contida na alternativa “d”, segundo a qual o
engajamento público, segundo o constitucionalismo democrático, desempenha papel relevante na orientação
e legitimação dos julgamentos constitucionais, em que as razões técnicas jurídicas adquirem legitimidade
democrática se seus motivos estiverem enraizados em valores e ideais popular. Essa construção é perceptível
no artigo citado no julgado. Segundo a obra, “backlash” expressa o desejo de uma população livre em
influenciar no conteúdo de sua Constituição, por meio da legitimação democrática. Para os autores, o
constitucionalismo democrático descreve como nossa ordem constitucional negocia a tensão entre o Estado
de Direito e o autogoverno, expondo como a significação constitucional depende das crenças populares, ao
mesmo tempo que tenta manter a integridade da lei (POST e SIEGAL, 2007).74
2.13. Transconstitucionalismo76
O transconstitucionalismo ocorre quando ordens jurídicas diferenciadas passam a enfrentar
concomitantemente as mesmas questões de natureza constitucional, sendo, portanto, a ideia de
globalização aplicada na perspectiva do direito constitucional.
Sobre o tema, Maria Raquel Duarte explica: “Podemos dizer que o constitucionalismo tem seu núcleo
essencial constituído pela garantia de direitos fundamentais (ou humanos) e pela separação de poderes. Desde sua
origem, o constitucionalismo tem um ideal básico, demonstrado no art. 16 da Declaração Universal dos Direitos do
Homem e do Cidadão: “A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação
dos poderes não tem Constituição”. Ou seja, consagrava-se como núcleo do constitucionalismo a divisão de poderes e a
garantia de direitos fundamentais. Feitas as análises dos fenômenos da GLOBALIZAÇÃO E DA
74
Esse entendimento é perceptível no trecho original, segundo o qual: The political grammar of backlash is similar. Backlash
expresses the desire of a free people to influence the content of their Constitution, yet backlash also threatens the independence of law.
Backlash is where the integrity of the rule of law clashes with the need of our constitutional order for democratic legitimacy [...] We
theorize the unique traditions of argument by which citizens make claims about the Constitution’s meaning and the specialized
repertoire of techniques by which officials respond to these claims. Democratic constitutionalism describes how our constitutional
order actually negotiates the tension between the rule of law and self-governance. It shows how constitutional meaning bends to the
insistence of popular beliefs and yet simultaneously retains integrity as law. (POST, Robert; SIEGEL, Reva, Roe Rage:
Democratic Constitutionalism and Backlash, Rochester, NY: Social Science Research Network, 2007, p.4).
75
#Atenção: Tema cobrado na prova da DPEMT-2022 (FCC).
76
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) MPGO-2014; ii) TJRJ-2023 (VUNESP).
TRNANACIONALIZAÇÃO, podemos afirmar, para finalizar esse tópico, que a evolução da sociedade (mundial)
passou a colocar em dúvida a relação, aparentemente necessária, entre ordenamento jurídico e soberania nacional. Por
tal motivo, fazem-se necessários estudos sobre as condições de possibilidade de se pensar um constitucionalismo para
além do Estado e como tal modelo contribuiria para a solução dos problemas constitucionais. É nesse contexto que
MARCELO NEVES introduz, no Brasil, o conceito de Transconstitucionalismo. O autor, fortemente embasado no
pensamento de Niklas Luhmann — um dos principais expoentes da teoria sistêmica traz a ideia de entrelaçamentos
entre ordens jurídicas constitucionais para a solução de problemas comuns. Segundo o autor, o conceito de
transconstitucionalismo não se refere a algum tipo de internacionalidade ou transnacionalidade do direito
constitucional, mas reconhece que os problemas nucleares do constitucionalismo são debatidos por diversas ordens
jurídicas entrelaçadas, principalmente (mas não só) no interior das Cortes Constitucionais. Em sua obra
Transconstitucionalismo, aborda casos em que ordens jurídicas de diferentes dimensões são confrontadas - local,
nacional, regional, internacional e global. Propõe não a primazia de uma ordem ou jurisdição sobre a outra, mas
a construção de uma racionalidade transversal que viabilize um diálogo entre ordens jurídicas. Para NEVES,
fica claro que a sobreposição de Ordens Jurídicas para a salvaguarda de um mesmo conjunto de direitos acaba por
provocar possíveis colisões entre elas. Diante destas colisões, o Autor realizou um estudo aprofundado do tema,
propondo como solução a efetivação de um diálogo cooperativo entre os ordenamentos jurídicos
envolvidos/entrelaçados.” (Artigo elaborado para a conclusão das disciplinas Jurisdição e Transnacionalidade -
Prof. André Lupi - UNIVALI/ SC - Brasil e Derecho Constitucional Comparado y Sostenibilidad Prof.
Maurizio Oliviero(U. de Perugia) - Alicante – Espanha – MADAS 2012. – link:
http://www6.univali.br/seer/index.php/rdp/article/viewFile/5583/2987).
77
#Atenção: Tema cobrado na prova do TJSC-2022 (FGV).
78
(PCAL-2023-CESPE): A respeito das fontes e das classificações das constituições, do poder constituinte e do controle
de constitucionalidade, julgue o item que se segue: Uma das características do positivismo, de um ponto de vista
estritamente jurídico, consiste em afastar a religião como fonte do direito constitucional.
No Brasil, a teoria positivista é utilizada para afirmar que o Poder Constituinte Originário (poder
de elaborar uma nova Constituição) é juridicamente ilimitado, cabendo-lhe criar as normas de hierarquia
máxima dentro do ordenamento jurídico. Não há, portanto, inconstitucionalidade dos seus atos. Essa teoria
foi adotada pelo STF, segundo o qual “a tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando
azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras é incompossível com o sistema de Constituição
rígida”. 79
Cabe destacar que, na ótica jusnaturalista, o Poder Constituinte Originário seria limitado pelo
direito natural, ou seja, por valores suprapositivos decorrentes da razão humana. Assim, o Direito não se
limita às regras criadas pelo Estado, mas é, antes, resultado da natureza humana. Desse modo, existem
limites ao Poder Constituinte Originário, impostos pelo Direito Natural, caracterizado por valores
fundamentais como o direito à vida, à liberdade, à intimidade, dentre outros.
O pós-positivismo, por sua vez, é uma forma aperfeiçoada de positivismo, em que se entende que o
Direito não se encontra isolado da moral, devendo esta ser considerada tanto quando de sua criação como
quando de sua aplicação. Assim, princípios como a dignidade humana ou a igualdade influenciariam na
criação e na aplicação das leis.80
Os marcos do pós-positivismo foram a Constituição Alemã de 1949 (Lei Fundamental de Bohn) e a
Constituição Italiana de 1947. Atrocidades cometidas ao amparo da lei, como as do nazismo e do fascismo,
não poderiam ser repetidas.
(TJRJ-2023-VUNESP): Visa-se, dentro dessa nova realidade, não mais apenas atrelar o
constitucionalismo à ideia de limitação do poder político, mas, acima de tudo, busca-se a eficácia da
Constituição, deixando o texto de ter um caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo,
sobretudo diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais. Tem como uma de suas marcas
a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para a
implantação de um Estado Democrático Social de Direito. No que concerne ao constitucionalismo, é correto
afirmar que o enunciado se refere ao constitucionalismo pós-positivismo.
#Atenção: A doutrina passa a desenvolver, a partir do pós-2ª Guerra Mundial, uma nova perspectiva
em relação ao constitucionalismo, denominada neoconstitucionalismo, ou, segundo alguns,
constitucionalismo pós-moderno, ou, ainda, pós-positivismo. Busca-se, dentro dessa nova realidade, não
mais apenas atrelar o constitucionalismo à ideia de limitação do poder político, mas, buscar a eficácia da
Constituição.
79
(TRF4-2010): Assinale a alternativa correta: A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias,
dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em frente às outras, é incompatível com o sistema de
constituição rígida.
#Atenção: #TRF4-2010: #DPEMS-2014: #VUNESP: Na atual Constituição, “compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituição” (art. 102, "caput"), o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para
impedir que se desrespeite a CF como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder
Constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele
próprio havia incluído no texto da mesma Constituição. O STF apenas admite a possibilidade de controle de
constitucionalidade em relação ao poder constituinte derivado, apreendendo-se, portanto, que as revisões e as emendas
devem estar balizadas pelos parâmetros estabelecidos na CF.
80
(MPPR-2017): A virada Kantiana marcou a reaproximação entre ética e Direito, com o ressurgimento da razão prática,
da fundamentação moral dos direitos fundamentais e do debate sobre a teoria da justiça fundado no imperativo
categórico, que deixa de ser simplesmente ético para se apresentar também como um imperativo categórico jurídico.
Anderson. Manual de direito civil: contemporâneo / Anderson Schreiber. – 3. ed. – São Paulo : Saraiva
Educação, 2020, p. 110.).
(MPGO-2019): Com base nas lições trazidas pelo pós-positivismo e pelo neoconstitucionalismo,
informe o item correto: A normatividade dos princípios compõe um dos aspectos centrais do pós-
positivismo.
#Atenção: #Cartórios/TJSE-2014: #PGEMS-2016: #MPGO-2019: #TJMA-2022: #PGM-Recife/PE-2022:
#CESPE: Aponta Marcelo Novelino, ao tratar do pós-positivismo ético, que “como postura ideológica perante o
direito vigente, o pós-positivismo pode ser visto como uma via intermediária que busca preservar a segurança jurídica,
mas sem adotar uma visão cética em relação à justiça material. O caráter prima fade atribuído à segurança jurídica, em
casos extremos, pode ser afastado em nome da justiça” (2016, p. 58).
(MPGO-2019): Com base nas lições trazidas pelo pós-positivismo e pelo neoconstitucionalismo,
informe o item correto: O pós-positivismo ético traz uma via intermediária que se situa entre a preservação
da segurança jurídica e a realização de uma justiça material. Ainda que se reconheça a importância da
segurança jurídica, esta pode ser afastada em nome da justiça.
#Atenção: #Cartórios/TJSE-2014: #PGEMS-2016: #MPGO-2019: #TJMA-2022: #TJSC-2022: #PGM-
Recife/PE-2022: #CESPE: #FGV: Segundo BARROSO, a existência dos princípios e seu eventual
reconhecimento pela ordem jurídico não são novidades das últimas décadas, conforme se observa do direito
romano. Contudo, o que há de singular no pós-positivismo é o reconhecimento da normatividade dos
princípios (2009, p. 327-9).
(MPGO-2019): Com base nas lições trazidas pelo pós-positivismo e pelo neoconstitucionalismo,
informe o item correto: O pós-positivismo volta-se para uma autêntica teoria geral do direito, cujas bases
teriam aplicabilidade a qualquer tipo de ordenamento jurídico. O neoconstitucionalismo, de outro lado, com
pretensões de maior especificidade, busca explicar questões circunscritas a um modelo específico de
constituição e de organização político-jurídica.
#Atenção: #Cartórios/TJSE-2014: #MPGO-2019: #TJMA-2022: #TJSC-2022: #PGM-Recife/PE-2022:
#CESPE: #FGV: Segundo Marcelo Novelino, “O pós-positivismo, como via intermediária para a superação das
concepções jusnaturalistas e juspositivistas, tem pretensão de universalidade, ou seja, pretende desempenhar o
papel de autêntica teoria geral do direito aplicável a qualquer tipo de ordenamento jurídico,
independentemente de suas características específicas. (…) O neoconstitudonalismo, por seu turno, tem pretensões
mais especificas. Trata-se de uma teoria particularmente desenvolvida para explicar e dar conta das
complexidades que envolvem um modelo específico de organização político-jurídica (o Estado constitucional
democrático) e de constituição (“constituições normativas e garantistas”).” (2016, p. 61)
(DPEAM-2018-FCC): Sobre o controle de políticas públicas pelo Poder Judiciário, é correto afirmar
que a base teórica que privilegia os princípios, tornando o juiz um agente das transformações sociais,
atuando não só na verificação da constitucionalidade da lei formal, mas também na observação das questões
materiais relativas às próprias políticas, é conhecida como substancialismo.82
#Atenção1: Uma vez que a questão trata do controle de políticas públicas pelo Judiciário, duas
alternativas podem ser excluídas em um primeiro olhar, visto que não têm relação com o tema: a
participação popular e a separação de poderes. As outras alternativas, por sua vez, dizem respeito ao grau
de dirigismo que uma Constituição deve adotar em relação à implementação dos direitos que nela estão
previstos. A principal divergência se dá entre substancialistas e procedimentalistas; neste sentido, Barcelos
explica que: "Além dos conflitos específicos. o neoconstitucionalismo convive ainda com um conflito de caráter geral,
que diz respeito ao próprio papel da Constituição. Trata-se da oposição entre duas ideias diversas acerca desse ponto. A
primeira delas sustenta que cabe à Constituição impor ao cenário político um conjunto de decisões valorativas que se
consideram essenciais e consensuais. Essa primeira concepção pode ser descrita, por simplicidade, como
substancialista. Um grupo importante de autores, no entanto, sustenta que apenas cabe à Constituição garantir o
funcionamento adequado do sistema de participação democrático, ficando a cargo da maioria, em cada momento
histórico, a definição de seus valores e de suas opções políticas. Nenhuma geração poderia impor à seguinte suas
próprias convicções materiais. Esta segunda forma de visualizar a Constituição pode ser designada de
procedimentalismo." É importante destacar que, numa perspectiva procedimentalista, a Constituição é uma
"moldura de direitos que dever regular apenas o processo deliberativo da sociedade, de modo que a própria
sociedade deve escolher sobre a implementação de direitos previstos na Constituição" - é uma postura que
tende a rejeitar a posição ativista do Judiciário, por entender que cabe a este apenas a preservação das regras
democráticas. Por outro lado, o substancialismo atribui ao Poder Judiciário um papel de maior relevo na
consolidação dos direitos fundamentais - sob esta perspectiva, é legítimo que os juízes determinem a
realização de políticas públicas previstas na Constituição. De certa forma, pode-se considerar que a
judicialização (ou judicialismo) é uma das consequências do substancialismo, pois questões que deveriam
ser resolvidas em instâncias políticas estão sendo deslocadas para o Poder Judiciário.
#Atenção2: Substancialismo e procedimentalismo são faces distintas da mesma moeda. No
procedimentalismo, sustenta-se que o papel da Constituição é tão somente definir as regras do jogo político,
assegurando sua natureza democrática. Para seus defensores, decisões sobre temas controvertidos no campo
moral, econômico e político não devem estar contidas na Constituição, cabendo ao povo deliberar sobre estes
temas. O argumento principal é o respeito ao princípio democrático. Por isso que a atividade jurisdicional
deve ser mais cautelosa. No lado oposto, encontra-se o substancialismo. Para os teóricos desta teoria, a
solução a diversas controvérsias encontra fundamento na própria constituição. Legitima-se também um
papel mais ativo da jurisdição constitucional (ativismo judicial), mesmo em questões que não envolvam o
princípio democrático. Em suma:
- Procedimentalismo respeita as opções legislativas majoritárias e priorizam a
atuação dos Poderes Executivo e Legislativo.
- Substancialismo judicializa a política, permitindo um protagonismo do Poder
Judiciário. (Obra consultada: SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional, Teoria,
História e Métodos de Trabalho).
(MPPR-2017): A teoria do discurso pressupõe justificação procedimental, e não metafísica, dos direitos
fundamentais, que são compreendidos como condições viabilizadoras da participação dos cidadãos na
formação do consenso democrático.
82
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) MPF-2012; ii) MPT-2020.
83
#Atenção: Tema cobrado na prova do TJRO-2019, banca VUNESP.
(MPMS-2015): Sobre o modelo de constitucionalismo chamado de individualista: Também é chamado
de constitucionalismo revolucionário ou construtivismo político-constitucional. Esse modelo foi inspirado
no constitucionalismo francês.
(MPCE-2009): No constitucionalismo moderno e seus ciclos, nos séculos XVIII, XIX e XX, a igualdade
de condições foi o dado novo que mais impressionou Alexis de Tocquiville durante o período em que esteve
nos EUA.
4. Conceito de Constituição
Objeto de estudo do Direito Constitucional, a Constituição é a lei fundamental e suprema de um
Estado, criada pela vontade soberana do povo. É ela que determina a organização político-jurídica do
Estado, dispondo sobre a sua forma, os órgãos que o integram e as competências destes e, finalmente, a
aquisição e o exercício do poder. Nesse sentido, José Afonso da Silva explica que “(...) as Constituições têm por
objeto estabelecer a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos, o modo e aquisição do poder e a forma de seu
exercício, limites de sua atuação, assegurar os direitos e garantias dos indivíduos, fixar o regime político e disciplinar os
fins socioeconômicos do Estado, bem como os fundamentos dos direitos econômicos, sociais e culturais”. 84-85
Cabe também a ela estabelecer as limitações ao poder do Estado e enumerar os direitos e garantias
fundamentais.
A concepção de constituição ideal foi preconizada por J. J. Gomes Canotilho. Trata-se de constituição
de caráter liberal, que apresenta os seguintes elementos: 86
a) Deve ser escrita;
b) Deve conter um sistema de direitos fundamentais individuais (liberdades negativas);
84
Curso de direito constitucional positivo. 43ª edição. São Paulo: Malheiros, 2020, p. 45
85
(PF-2021-CESPE): Acerca dos sentidos e das concepções de constituição e da posição clássica e majoritária da doutrina
constitucionalista, julgue o item que se segue: Quanto ao objeto das constituições, são exemplos tradicionais o
estabelecimento do modo de aquisição do poder e a forma de seu exercício.
(PCPR-2021-UFPR): Assinale a alternativa correta a respeito da teoria da Constituição e de suas classificações: O
conceito moderno de Constituição pressupõe uma norma jurídico-política que prevê direitos fundamentais e que
organiza os poderes políticos.
86
#Atenção: Tema cobrado na prova da AGU-2012 (CESPE).
c) Deve conter a definição e o reconhecimento do princípio da separação dos poderes;
d) Deve adotar um sistema democrático formal.
Note que todos esses elementos estão intrinsecamente relacionados à limitação do poder coercitivo do
Estado. Cabe destacar, por estar relacionado ao conceito de constituição ideal, o que dispõe o art. 16, da
Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão: “Toda sociedade na qual não está assegurada a
garantia dos direitos nem determinada a separação de poderes, não tem constituição.”
Por que essa concepção se chama sociológica? Porque, para ele, o fundamento da Constituição está
na sociologia, nos fatores reais de poder, nos fatos sociais. Ele busca na sociologia o fundamento da
constituição.
Para Lassalle, a constituição escrita ou jurídica só tem utilidade quando corresponder à real. Do
contrário, não passa de uma folha de papel.
EM RESUMO, para Lassale, coexistem em um Estado duas Constituições: uma real, efetiva,
correspondente à soma dos fatores reais de poder que regem este país; e outra, escrita, que consistiria apenas
numa “folha de papel”. Como é possível perceber, a concepção sociológica busca definir o que a
Constituição “realmente é”, ou seja, é material (leva em conta a matéria) e não formal (não leva em conta a
forma pela qual ela foi criada).
Foi a partir dessa lógica que Lassale entendeu que todo e qualquer Estado sempre teve e sempre terá
uma Constituição real e efetiva, independentemente da existência de um texto escrito. A existência das
Constituições não é algo dos “tempos modernos”; o que o evoluir do constitucionalismo fez foi criar
Constituições escritas, verdadeiras “folhas de papel”.88
87
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCRN-2009 (CESPE); ii) TRF5-2013 (CESPE); iii) PCDF-2015; iv) PGEMS-2016;
v) PCSP-2018 (VUNESP); vi) PF-2018 (CESPE); vii) TJRO-2019 (VUNESP); ix) DPESC-2021 (FCC); x) PCPPR-2021 (UFPR);
xi) TJMA-2022 (CESPE).
88
(PCPA-2021-AOCP): Ao conceber a constituição como a soma de fatores reais do poder que regem a nação, ou seja, um
produto dos pleitos das forças sociais de determinada época, está se tratando da ideia de constituição concebida por
Ferdinand Lassalle.
(MPMS-2018): Leia os enunciados a seguir acerca de concepções sobre o termo “constituição”: Para Ferdinand Lassalle,
que a entende no sentido sociológico, a constituição de um país é, em essência, a soma dos fatores reais do poder que
regem esse país, sendo esta a constituição real e efetiva, não passando a constituição escrita de “uma folha de papel”.
(PF-2013-CESPE): No que se refere à CF e ao poder constituinte originário, julgue o item subsequente: No sentido
sociológico, a CF reflete a somatória dos fatores reais do poder em uma sociedade.
Para guardar:
Constituição real ou efetiva: fatores reais de poder.
Constituição escrita: folha de papel.
(PGERS-2010-Fundatec): Analise a seguinte afirmação sobre Constituição e suas normas: Conforme o conceito
sociológico cunhado por Ferdinand Lassalle no século XIX, a Constituição — real, não a jurídica — é, em síntese, “o
conjunto dos fatores reais de poder que regem uma nação”.
(DPESP-2006-FCC): O termo "Constituição" comporta uma série de significados e sentidos. Assinale a alternativa que
associa corretamente frase, autor e sentido: A verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais
do poder que naquele país vigem e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam
fielmente os fatores do poder que imperam na realidade. Ferdinand Lassale. Sentido sociológico.
89
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCRN-2009 (CESPE); ii) PCDF-2015; iiii) PGEMS-2016; iv) DPEMA-2018 (FCC);
v) PCSP-2018 (VUNESP); vi) TJRO-2019 (VUNESP); vii) MPT-2020; viii) PCPR-2013/2021 (UFPR); ix) DPESC-2021 (FCC).
90
(MPMS-2018): Leia os enunciados a seguir acerca de concepções sobre o termo “constituição”: Uma corrente, liderada
por Hans Kelsen, vê a constituição apenas no sentido jurídico, sendo a constituição considerada norma pura, puro dever-
ser, sem qualquer pretensão à fundamentação sociológica.
91
(PCPB-2009-CESPE): Acerca do conceito, do objeto, dos elementos e da classificação das constituições, assinale a opção
correta: O entendimento de que a constituição tem um fundamento de validade na norma hipotética fundamental, que é
situada no plano lógico e não no jurídico, conferindo unidade e validade a todo o sistema normativo, decorre do sentido
jurídico da constituição.
92
(PF-2018-CESPE): “A possibilidade de um direito positivo supraestatal limitar o Poder Legislativo foi uma invenção do
constitucionalismo do século XVIII, inspirado pela tese de Montesquieu de que apenas poderes moderados eram compatíveis com a
liberdade. Mas como seria possível restringir o poder soberano, tendo a sua autoridade sido entendida ao longo da modernidade
justamente como um poder que não encontrava limites no direito positivo? Uma soberania limitada parecia uma contradição e, de
fato, a exigência de poderes políticos limitados implicou redefinir o próprio conceito de soberania, que sofreu uma deflação .”
(Alexandre Costa. O poder constituinte e o paradoxo da soberania limitada. In: Teoria & Sociedade. n.º 19, 2011, p. 201
[com adaptações]). Considerando o texto precedente, julgue o item a seguir, a respeito de Constituição, classificações das
Constituições e poder constituinte: A exigência de poderes políticos limitados após a manifestação do poder constituinte
originário fundamenta tanto o sentido lógico-jurídico quanto o sentido jurídico-positivo da Constituição.
No sistema proposto por Kelsen, o fundamento de validade das normas está na hierarquia entre elas.
Toda norma apoia sua validade na norma imediatamente superior; com a Constituição positiva (escrita)
não é diferente: seu fundamento de validade está na norma hipotética fundamental, que é norma
pressuposta, imaginada.93-94
Plano lógico-jurídico
Norma fundamental hipotética
Plano suposto
Fundamento lógico-transcendental de validade da
Constituição jurídico-positiva
Plano jurídico-positivo
Norma posta, positivada
Norma positivada suprema
O que seria a constituição propriamente dita na concepção de Carl Schmitt? “Constituição é tudo que
decorre de uma decisão política fundamental”96. Para Schmitt, a Constituição é uma decisão política
#Atenção: Alexandre Costa trabalha o paradoxo de a soberania ser ilimitada, por ser fundamento da Constituição, ao
mesmo tempo que tem de ser limitada, para respeitar a validade da Constituição. Este pensamento se coaduna com os
sentidos de Constituição propostos por Hans Kelsen. O sentido lógico-jurídico propõe uma norma fundamental
hipotética, ou seja, uma norma que fundamenta a Constituição e que não é posta pelo Estado, sendo apenas pressuposta.
Esta norma está no topo do ordenamento jurídico. O sentido jurídico-positivo constitui uma norma posta pelo Estado, é
a Constituição escrita, a norma que fundamenta o ordenamento jurídico. Portanto, os poderes políticos limitados devem
respeitar o Poder Constituinte originário, ilimitado juridicamente, bem como a soberania limitada deve respeitar a
soberania ilimitada (como explicado acima), da mesma forma que a norma posta pelo Estado deve respeitar a norma
fundamental hipotética.
(PCDF-2015): Acerca da teoria geral das constituições, assinale a alternativa correta: Hans Kelsen concebe dois planos
distintos do direito: o jurídico-positivo, que são as normas positivadas; e o lógico-jurídico, situado no plano lógico, como
norma fundamental hipotética pressuposta, criando-se uma verticalidade hierárquica de normas.
93
(PGEMS-2016): Na Teoria Geral da Constituição temos a concepção em sentido material de que a Constituição, como
Constituição escrita, não contém somente normas que regulam a produção de normas jurídicas gerais, mas também
normas que regulam os procedimentos de criação, modificação e extinção (revogação) e o/os órgão/ãos competente(s)
para fazê-lo. Essa concepção é uma formulação que corresponde à teoria de: Hans Kelsen.
(DPERN-2015-CESPE): Consoante Hans Kelsen, a concepção jurídica de Constituição a concebe como a norma por
meio da qual é regulada a produção de normas jurídicas gerais, podendo ser produzida, inclusive, pelo direito
consuetudinário.
94
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCDF-2015; ii) DPU-2017 (CESPE); iii) MPPR-2021.
95
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCPI-2014; ii) PGEMS-2016; iii) PCSP-2018 (VUNESP); iv) PF-2018 (CESPE); v)
PCPR-2013/2021 (UFPR); vi) TCDF-2021 (CESPE); vii) TJMA-2022 (CESPE).
96
(PF-2021-CESPE): Acerca dos sentidos e das concepções de constituição e da posição clássica e majoritária da doutrina
constitucionalista, julgue o item que se segue: Sob a ótica da constituição política, um Estado pode ter uma constituição
material sem que tenha uma constituição escrita que descreva a sua organização de poder.
#Atenção: No conceito político desenvolvido por Carl Schmitt, a Constituição é uma decisão política fundamental, um
conjunto de opções políticas de um Estado. Em sua obra, o jurista afirmou que o fundamento da Constituição não está
em uma norma jurídica precedente e nem em si mesma, mas na vontade política que a antecede. Dessa feita, a decisão
política tem existência autônoma e não se subordina à Lei organizadora do Estado. Na classificação de Schmitt, há duas
fases para a criação da Constituição, sendo a primeira a tomada de decisão política de criação de um novo Estado e a
segunda a elaboração de um documento sistematizado. Portanto, a Constituição Política, de Carl Schmitt, prega que a
Constituição é uma decisão política de conceito eminentemente material; ou seja, o que realmente importa é a matéria, e
fundamental que visa estruturar e organizar os elementos essenciais do Estado. A validade da Constituição,
segundo ele, se baseia na decisão política que lhe dá existência, e não na justiça de suas normas. Pouco
importa, ainda, se a Constituição corresponde ou não aos fatores reais de poder que imperam na sociedade;
o que interessa tão-somente é que a Constituição é um produto da vontade do titular do Poder Constituinte.
Daí a teoria de Schmitt ser chamada de voluntarista ou decisionista.
Ele vai dizer o seguinte: Quando você pega uma constituição formal, dentro dela há vários
dispositivos, só que nem todos eles decorrem de uma decisão política fundamental. A constituição
propriamente dita é a que apenas decorrente dessa decisão política. O restante seriam apenas leis
constitucionais.
Tudo o que está no texto constitucional é materialmente constitucional? Não. O art. 242, §2º da CF,
que trata do Colégio Pedro II, é formalmente constitucional porque está no texto da Constituição, mas não é
materialmente constitucional. É apenas formalmente constitucional. Para Carl Shmitt esta norma é apenas
uma lei constitucional, por não decorrer de uma decisão política fundamental, mas ele está no texto da
nossa CF/1988. Colocar numa Constituição um dispositivo que fala de um determinado colégio é exagero.
Conforme lição do professor Paulo Bonavides: “essa diversidade de órbitas entre o que é constitucional só na esfera
formal e aquilo o que é em sentido substancial, logicamente só se produz nas Constituições escritas, desde que, nas
consuetudinárias, unicamente a interpretação racional determina quais as regras do sistema jurídico que têm caráter
constitucional.” 97
O que decorre de uma decisão política fundamental? São as chamadas matérias constitucionais, isto é,
aquelas matérias típicas de uma Constituição. 98
Que tipo de matéria decorre, então, de uma decisão política fundamental? No texto da nossa
Constituição de 1988, são fruto de decisão política fundamental (DEO):
Direitos Fundamentais, (D)
Estrutura do Estado e (E)
Organização dos Poderes (O)
Essas matérias, além de serem decorrentes de uma decisão política fundamental, são também matérias
reconhecidas como matérias constitucionais, normas materialmente constitucionais.
Há autores que dizem que se está na Constituição é matéria constitucional. O professor Marcelo
Novelino discorda. Essas matérias são chamadas de matérias constitucionais e correspondem exatamente ao
conteúdo de direito constitucional que vamos ver. E isso não é por acaso. Vamos estudar direitos
não a forma.
(DPESC-2021-FCC): A Constituição é definida como decisão política do titular do poder constituinte por Carl Schmitt.
(MPRR-2017-CESPE): Nos últimos séculos, em muitos países, várias concepções de Constituição foram elaboradas por
diversos teóricos, muitas delas contraditórias entre si, o que torna o próprio conceito de Constituição essencialmente
contestável. Com relação às teorias da Constituição, assinale a opção correta: Para Carl Schmitt, Constituição não se
confunde com leis constitucionais: o texto constitucional pode eventualmente colidir com a decisão política fundamental,
que seria a Constituição propriamente dita.
(TJMS-2015-VUNESP): Constituição é a decisão política fundamental sem a qual não se organiza ou funda um Estado.
97
(PGEAL-2009-CESPE): Analise o seguinte dispositivo, reproduzido da CF: “Art. 242. O princípio do art. 206, IV
(gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais), não se aplica às instituições educacionais oficiais criadas por lei estadual
ou municipal e existentes na data da promulgação desta Constituição, que não sejam total ou preponderantemente mantidas com
recursos públicos. § 1.º - O ensino da História do Brasil levará em conta as contribuições das diferentes culturas e etnias para a
formação do povo brasileiro. § 2.º - O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.”
Diante do dispositivo constitucional acima e acerca do conceito e das concepções de constituição, bem como da
classificação das constituições, assinale a opção correta: A distinção entre o que é constitucional só na esfera formal e
aquilo que o é em sentido substancial só se produz nas constituições escritas.
(TJMS-2015-VUNESP): Constituição é a decisão política fundamental sem a qual não se organiza ou funda um Estado.
98
(PCMA-2012-FGV): A respeito da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, tendo em vista a
classificação das constituições, assinale a afirmativa correta: Na Constituição de 1988, coexistem normas materialmente
constitucionais e normas apenas formalmente constitucionais.
#Atenção: Formais são todas as Constituições escritas, estabelecidas pelo poder constituinte originário, que não só
contêm temas materialmente constitucionais, como também sem conteúdo constitucional. Nesse sentido: “A Constituição,
em sentido formal, é o documento escrito e solene que positiva as normas jurídicas superiores da comunidade do Estado, elaboradas
por um processo constituinte específico. São constitucionais, assim, as normas que aparecem no Texto Magno, que resultam das
fontes do direito constitucional, independentemente do seu conteúdo. Em suma, participam do conceito da Constituição formal todas
as normas que forem tidas pelo poder constituinte originário ou de reforma como normas constitucionais, situadas no ápice da
hierarquia das normas jurídicas”. (Fonte: Paulo Gustavo Gonet Branco).
(TJMS-2015-VUNESP): Constituição é a decisão política fundamental sem a qual não se organiza ou funda um Estado.
fundamentais e estrutura de estado e organização de poderes. Isso porque essas são as matérias típicas de
uma constituição.
Todo o restante, segundo Carl Schmitt, são normas relacionadas a outros ramos do direito, isto é, são
leis constitucionais. É claro que tem conteúdo constitucional, mas não são típicas do direito constitucional.
Segundo a doutrina, seriam normas formalmente constitucionais.
Isso vem a ser o chamado conceito decisionista de Constituição, ou seja, a distinção Carl Schmitt
entre a Constituição propriamente dita e as leis constitucionais, analisada acima.
99
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) DPERN-2015 (CESPE); ii) PGEMS-2016; iii) PCBA-2018 (VUNESP); iv) PCSP-
2018 (VUNESP); v) TJRO-2019 (VUNESP); vi) MPAC-2022 (CESPE); vii) MPMS-2022 (AOCP).
100
(PGEPA-2015): Assinale a alternativa correta: em relação à força normativa da Constituição, Konrad Hesse esclarece
que a Constituição real e Constituição jurídica estão em uma relação de coordenação. Elas condicionam-se mutuamente,
mas não dependem, pura e simplesmente, uma da outra. Ainda que não de forma absoluta, a Constituição jurídica tem
significado próprio. Sua pretensão de eficácia apresenta-se como elemento autônomo no campo de forças do qual resulta
a realidade do Estado. A Constituição adquire força normativa na medida em que logra realizar essa pretensão de
eficácia.
101
(PGM-POA/RS-2022-Fundatec): A Teoria da Constituição registra a existência de uma oposição entre o pensamento
de Ferdinand Lassale, exposto pela primeira vez em uma conferência realizada em 16 de abril de 1862, em Berlim, tendo
por tese fundamental a premissa de que questões constitucionais não são questões jurídicas, mas sim questões políticas,
devendo pois, o texto de uma Constituição de um país expressar as relações de poder nele dominantes e, de outro lado, o
pensamento de Konrad Hesse, expresso no livro A Força Normativa da Constituição, em conformidade com o qual, a
norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade, reconhecendo-se a existência de uma
“Constituição Real” e uma “Constituição Jurídica” em relação de coordenação, condicionando-se mutuamente, mas sem
depender completamente uma da outra. Em conformidade com tais noções teóricas, é correto afirmar que a Constituição
atualmente em vigência no Brasil corresponde ao modelo concebido por Hesse, ou seja, uma Constituição que parte da
realidade e se propõe a transformá-la em alguma medida.
Embora a constituição jurídica acabe sucumbindo perante à realidade, a Constituição tem uma força
normativa (daí o nome concepção normativa) capaz de modificar essa realidade.
Segundo Hesse, para que a constituição consiga modificar a realidade existente é necessário que haja o
que ele chama de “vontade de constituição”, e não apenas vontade de poder.102
A “vontade de constituição” significa que aqueles que detém o poder tem que estar imbuídos no
espírito de fazer com que a Constituição seja observada e tenha a sua efetividade assegurada e não apenas
com o objetivo de ter um poder cada vez maior.
O que diz a concepção de Konrad Hesse? Qual a ideia principal dele? “Ainda que em certos casos a
Constituição escrita não seja capaz de conformar a realidade, ela possui uma força normativa que, muitas vezes é capaz
de conformá-la (a realidade, o que acontece na prática, os fatores reais de poder). Para isso, basta que exista
vontade de Constituição e não apenas vontade de poder.”
6.1. Preâmbulo
O preâmbulo esteve consagrado em todas as nossas Constituições, embora com o conteúdo e as
extensões distintas.
O preâmbulo é a parte que antecede o texto constitucional propriamente dito. Embora o preâmbulo
seja parte integrante da Constituição – elaborado pelo mesmo poder que elaborou as demais normas – há
quem entenda que sua eficácia é diferente da eficácia do restante da Constituição.
Vejamos o Preâmbulo da CF/88:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para
instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias,
promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL.
102
(MPRO-2010): Para a teoria da força normativa da Constituição – desenvolvida, principalmente pelo jurista alemão
Konrad Hesse –, a Constituição tem força ativa para alterar a realidade, sendo relevante a reflexão dos valores essenciais
da comunidade política submetida.
103
#Atenção: Essa concepção foi cobrada na prova do MPBA-2015.
6.1.1. Teses em relação ao Preâmbulo:
I. Natureza normativa (idêntica eficácia jurídica): O preâmbulo deve ser compreendido como um
conjunto de preceitos com eficácia jurídica idêntica a dos demais dispositivos da Constituição. Ou seja, não
haveria diferença entre o preâmbulo e os demais dispositivos. Todos teriam eficácia normativa idêntica. Para
essa tese, o preâmbulo poderia ser invocado como parâmetro para o controle de constitucionalidade. Essa
tese não é adotada pelo STF.
II. Natureza não normativa: Considera que o preâmbulo não tem valor normativo, nem força
cogente. Ou seja, não pode ser invocado como parâmetro para a declaração de inconstitucionalidade. Aí nós
temos duas correntes dentro dessa natureza não normativa:
i. Irrelevância jurídica: O preâmbulo estaria situado não no domínio do Direito, mas da
política ou da história. Assim, teria uma função político-ideológico, sem nenhuma relevância
em termos jurídicos.
ii. Relevância interpretativa ou jurídica específica ou indireta: De acordo com essa tese,
o preâmbulo participa das características jurídicas da Constituição, mas não tem uma função
normativa. Portanto, não pode ser invocado como parâmetro para o controle de
constitucionalidade. Qual seria sua relevância jurídica específica ou indireta ou
interpretativa? O preâmbulo serviria como uma diretriz hermenêutica, isto é, auxiliar na
interpretação da constituição, já que nele estão presentes os valores supremos da sociedade
(fins almejados pela Constituição).104
#EM RESUMO: Para o STF, o preâmbulo não é norma constitucional. Portanto, não serve de
parâmetro para a declaração de inconstitucionalidade e não estabelece limites para o Poder Constituinte
Derivado, seja ele Reformador ou Decorrente. Por isso, o STF entende que suas disposições não são de
reprodução obrigatória pelas Constituições Estaduais. Além disso, segundo o STF, o preâmbulo não dispõe
de força normativa, não tendo caráter vinculante. Apesar disso, a doutrina não o considera juridicamente
irrelevante, uma vez que deve ser uma das linhas mestras interpretativas do texto constitucional.
#Atenção: #PFN-2023: #CESPE: Todas as constituições brasileiras tiveram preâmbulo, e todas, exceto
as de 1891 e 1937, invocaram a “proteção de Deus”.
#Atenção: #PFN-2023: #CESPE: Sobre o ADCT, nas Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e
1988 ele aparece como ato destacado. Nas Constituições brasileiras de 1937, 1967 e na EC 1/69, o ADCT
foram apresentados em conjunto, no mesmo título, com as disposições final ou gerais.
105
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) AGU-2004 (CESPE); ii) AGU-2012 (CESPE).
106
(PCTO-2008-CESPE): Julgue os itens a seguir, relativos à natureza jurídica, à classificação e aos elementos da
Constituição: Os elementos orgânicos que compõem a Constituição dizem respeito às normas que regulam a estrutura do
Estado e do poder, fixando o sistema de competência dos órgãos, instituições e autoridades públicas.
107
#Atenção: Tema cobrado na prova da PCPB-2009 (CESPE).
108
(DPEDF-2013-CESPE): Acerca dos elementos e normas constitucionais, julgue o item seguinte: Consideram-se
elementos limitativos da Constituição as normas constitucionais que compõem o catálogo dos direitos e garantias
individuais.
109
#Atenção: Tema cobrado na prova da PCRN-2009 (CESPE).
110
#Atenção: Tema cobrado na prova de Cartórios/TJSE-2014 (CESPE).
111
(TRF1-2011-CESPE): Assinale a alternativa correta: As normas que versam sobre a intervenção federal nos estados e
no DF, bem como dos estados nos municípios, incluem-se entre os chamados elementos de estabilização constitucional.
(PCRN-2009-CESPE): Acerca dos sentidos, dos elementos e das classificações atribuídos pela doutrina às constituições,
assinale a opção correta: O elemento de estabilização constitucional é consagrado nas normas destinadas a assegurar a
solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas.
112
#Atenção: Tema cobrado na prova de Cartórios/TJSE-2014 (CESPE).
8. A Pirâmide de Kelsen – Hierarquia das Normas113
Para compreender bem o Direito Constitucional, é fundamental que estudemos a hierarquia das
normas, através do que a doutrina denomina “pirâmide de Kelsen”. Essa pirâmide foi concebida pelo jurista
austríaco para fundamentar a sua teoria, baseada na ideia de que as normas jurídicas inferiores (normas
fundadas) retiram seu fundamento de validade das normas jurídicas superiores (normas fundantes).
Iremos, a seguir, nos utilizar da “pirâmide de Kelsen” para explicar o escalonamento normativo no
ordenamento jurídico brasileiro.
A pirâmide de Kelsen tem a Constituição como seu vértice (topo), por ser este fundamento de
validade de todas as demais normas do sistema. Assim, nenhuma norma do ordenamento jurídico pode se
opor à Constituição: ela é superior a todas as demais normas jurídicas, as quais são, por isso mesmo,
denominadas infraconstitucionais.
Na Constituição, há normas constitucionais originárias e normas constitucionais derivadas.
As normas constitucionais originárias são produto do Poder Constituinte Originário (o poder que
elabora uma nova Constituição); elas integram o texto constitucional desde que ele foi promulgado, em 1988.
Já as normas constitucionais derivadas são aquelas que resultam da manifestação do Poder Constituinte
Derivado (o poder que altera a Constituição); são as chamadas emendas constitucionais, que também se
situam no topo da pirâmide de Kelsen.
É relevante destacar, nesse ponto, alguns entendimentos doutrinários e jurisprudenciais bastante
cobrados em prova acerca da hierarquia das normas constitucionais (originárias e derivadas):
1) Não existe hierarquia entre normas constitucionais originárias. Assim, não importa qual é o
conteúdo da norma. Todas as normas constitucionais originárias têm o mesmo status hierárquico. Nessa
ótica, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm a mesma hierarquia do ADCT (Atos
das Disposições Constitucionais Transitórias) ou mesmo do art. 242, § 2º, que dispõe que o Colégio Pedro II,
localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.
3) Embora não exista hierarquia entre normas constitucionais originárias e derivadas, há uma
importante diferença entre elas: as normas constitucionais originárias não podem ser declaradas
inconstitucionais. Em outras palavras, as normas constitucionais originárias não podem ser objeto de
controle de constitucionalidade. Já as emendas constitucionais (normas constitucionais derivadas) poderão,
sim, ser objeto de controle de constitucionalidade.114
2) Existe hierarquia entre a Constituição Federal, as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas dos
Municípios? Sim, a Constituição Federal está num patamar superior ao das Constituições Estaduais que,
por sua vez, são hierarquicamente superiores às Leis Orgânicas.
3) As leis complementares, apesar de serem aprovadas por um procedimento mais dificultoso, têm
o mesmo nível hierárquico das leis ordinárias. O que as diferencia é o conteúdo: ambas têm campos de
atuação diversos, ou seja, a matéria (conteúdo) é diferente. Como exemplo, citamos o fato de que a CF/88
exige que normas gerais sobre direito tributário sejam estabelecidas por lei complementar.
4) As leis complementares podem tratar de tema reservado às leis ordinárias. Esse entendimento
deriva da ótica do “quem pode mais, pode menos”. Ora, se a CF/88 exige lei ordinária (cuja aprovação é mais
simples!) para tratar de determinado assunto, não há óbice a que uma lei complementar regule o tema. No
entanto, caso isso ocorra, a lei complementar será considerada materialmente ordinária; essa lei
complementar poderá, então, ser revogada ou modificada por simples lei ordinária. Diz-se que, nesse caso, a
lei complementar irá subsumir-se ao regime constitucional da lei ordinária.
5) As leis ordinárias não podem tratar de tema reservado às leis complementares. Caso isso ocorra,
estaremos diante de um caso de inconstitucionalidade formal (nomodinâmica).
7) Os regimentos das Casas Legislativas (Senado e Câmara dos Deputados), por constituírem
resoluções legislativas, também são considerados normas primárias, equiparados hierarquicamente às leis
ordinárias.
Finalmente, abaixo das leis encontram-se as normas infralegais. Elas são normas secundárias, não
tendo poder de gerar direitos, nem, tampouco, de impor obrigações. Não podem contrariar as normas
primárias, sob pena de invalidade. É o caso dos decretos regulamentares, portarias, das instruções
normativas, dentre outras. Tenham bastante cuidado para não confundir os decretos autônomos (normas
primárias, equiparadas às leis) com os decretos regulamentares (normas secundárias, infralegais).
b) Cesarista ou Bonapartista117
É uma Constituição outorgada (ato unilateral) submetida a consulta popular com o intuito de
aparentar legitimidade.
É uma Constituição outorgada só que para tentar dar um ar de legitimidade a essa constituição ela é
submetida ou a um plebiscito ou a um referendo. Quando isso acontece, a Constituição outorgada recebe o
nome de cesarista. Ela continua sendo uma Constituição autoritária.
A consulta popular não retira o caráter autoritário da Constituição, pois o povo não decide
efetivamente sobre o seu conteúdo, simplesmente aprova ou rejeita.
José Afonso da Silva explica que a Constituição cesarista, “não é propriamente outorgada, mas
tampouco é democrática, ainda que criada com participação popular”. O constitucionalista a define como
aquela “formada por plebiscito popular sobre um projeto elaborado por um Imperador (plebiscitos napoleônicos) ou um
Ditador (plebiscito de Pinochet, no Chile). A participação popular, nesses casos, não é democrática, pois visa apenas
ratificar a vontade do detentor do poder”.
115
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCGO-2013 (UEG); ii) PCDF-2015; iii) DPEPR-2017 (FCC); iv) PCSP-2018/2022
(VUNESP); v) MPMS-2022 (AOCP); vi) TRF4-2022; vii) PCAM-2022 (FGV).
116
(MPTO-2022-CESPE): Quanto à sua origem, as constituições podem ser promulgadas ou outorgadas.
(TJMG-2014): Em relação às características de uma Constituição quanto à sua origem, assinale a alternativa correta:
Promulgadas ou Outorgadas.
(MPRR-2010): No Brasil, o exercício do poder constituinte já foi restrito a determinado grupo ou pessoa, o que resultou
em Constituição dita outorgada.
117
(TJPA-2019-CESPE): Considera-se Constituição cesarista aquela que é elaborada sem a participação popular, mas
que, posteriormente, é submetida a consulta popular para ser ratificada.
(Cartórios/TJPI-2013-CESPE): Assinale a opção correta acerca de classificações de Constituição: Denomina-se
Constituição cesarista a Constituição outorgada submetida a plebiscito ou referendo.
118
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCMA-2012 (FGV); ii) Cartórios/TJRS-2013; iii) DPEPR-2017 (FCC); iv) TRF4-
2022.
119
(PCMA-2018-CESPE): De acordo com a doutrina majoritária, quanto à origem, as Constituições podem ser
classificadas como promulgadas, que são ditas democráticas por se originarem da participação popular por meio do voto
e da elaboração de normas constitucionais.
A Constituição democrática é aquela feita por uma Assembleia Nacional Constituinte. isto é, são
pessoas eleitas pelo povo para fazer a Constituição. Quando se fala em assembleia constituinte, se fala em
representantes do povo eleitos especificamente para elaborar a Constituição.
A maioria das constituições atuais são democráticas.
Há duas peculiaridades na criação da nossa Constituição de 1988. Os mesmos membros que foram
eleitos para fazer a Constituição foram eleitos também para legislar. Eles eram ao mesmo tempo poder
constituinte e tinham também uma função legislativa (eram deputados e senadores). Essa peculiaridade
ocorrida no Brasil normalmente não acontece numa assembleia constituinte.
Além disso, alguns senadores haviam sido eleitos antes da Constituinte de 1988, não haviam sido
eleitos para fazer a Constituição e se juntaram à assembleia. Por isso, alguns autores dizem que, como essas
pessoas não foram eleitos para esse fim específico, nossa Constituição não é uma Constituição
verdadeiramente democrática. Esse é um entendimento minoritário.
Apesar dessa peculiaridade, de pessoas não eleitas para o fim específico, isso não retira o caráter
democrático da nossa Constituição.
Assim, apesar de ser classificada como democrática, houve pessoas que participaram de sua
assembleia constituinte, mas que não foram eleitas para esse fim específico, mas antes dele.
b) Constituições fixas132
São aquelas alteráveis apenas pelo mesmo poder constituinte responsável por sua elaboração,
quando convocado para isso.
127
(MPPI-2019-CESPE): De acordo com a doutrina, o documento escrito estabelecido de forma solene pelo poder
constituinte eleito pelo voto popular, modificável somente por processos e formalidades especiais nele mesmo contidos,
e que contém o modo de existir do Estado é classificado como constituição formal.
#Atenção: #MPPI-2019: #DPEPI-2022: #CESPE: É o conjunto de normas que estão inseridas no texto de uma
Constituição rígida (que sempre é escrita), independentemente de seu conteúdo. Normas formalmente constitucionais
são todas aquelas que independentemente do conteúdo, estão contidas em documento escrito elaborado solenemente
pelo órgão constituinte (no caso, a questão menciona que contém o modo de existir do Estado). Avalia-se apenas o
processo de elaboração da norma: o conteúdo não importa. Se a norma faz parte de um texto constitucional escrito e
rígido, ela será formalmente constitucional.
(TRF3-2011-CESPE): Com relação a poder constituinte originário, tipologia das constituições, hermenêutica e mutação
constitucional, assinale a opção correta: Quanto ao conteúdo, considera-se constituição formal aquela dotada de
supremacia, que, como norma fundamental e superior, regula o modo de produção das demais normas do ordenamento
jurídico.
128
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCGO-2013 (UEG); ii) PCDF-2015; iii) PCSP-2022 (VUNESP).
129
(MPSP-2010): Quanto ao grau de sua alterabilidade ou mutabilidade, as Constituições Federais se classificam-se em:
flexíveis, rígidas, semi-rígidas ou semi-flexíveis e super-rígidas.
130
(Anal. Judic./STM-2018-CESPE): O fato de o texto constitucional ter sido alterado quase cem vezes em razão de
emendas constitucionais não é suficiente para classificar a vigente Constituição Federal brasileira como flexível.
131
#Atenção: Tema cobrado na prova de Cartórios/TJPI-2013 (CESPE).
132
#Atenção: Tema cobrado na prova de Cartórios/TJPI-2013 (CESPE).
Valor histórico.
Exemplo: as Constituições produzidas na época de Napoleão I (França).
c) Constituições rígidas133
São aquelas modificáveis mediante procedimentos mais solenes e complexos em comparação com o
processo legislativo ordinário.134
É sempre escrita, mas vale lembrar que a recíproca não é verdadeira: nem toda Constituição escrita é
rígida.
Portanto, são as constituições que, mesmo admitindo emendas, reformas ou revisões, dificultam o
processo tendente a modificá-las, que é distinto, por essa razão, do processo legislativo comum.
Exemplo: Constituição Federal de 1988, pois exige procedimento especial para sua modificação por
meio de emendas constitucionais: votação em dois turnos, nas duas Casas do Congresso Nacional e
aprovação de pelo menos três quintos dos integrantes das Casas Legislativas (art. 60, §2º, CF/88).
#Atenção: A existência de cláusulas pétreas não é fundamental para que uma Constituição seja
considerada rígida.135
Uma constituição pode ter cláusulas pétreas e não ser rígida; pode não ter cláusulas pétreas e ser
rígida. O que caracteriza a rigidez é o processo legislativo mais dificultoso, mais árduo.
Acrescente-se que, somente em Constituições do tipo rígida é que se fala em supremacia formal ou
jurídica.136
d) Constituições super-rígida
É aquela Constituição rígida + cláusulas pétreas (Alexandre de Moraes).
Segundo Alexandre de Moraes, se a Constituição é rígida e além de ser rígida ela possuir cláusulas
pétreas, ela é uma Constituição super-rígida. Seria o caso da Constituição brasileira.
O QUE MARCAR NUMA PROVA? Se tiver as duas opções, marcar superrígida porque é mais
específica. Se estão cobrando isso, é porque querem saber se você conhece a classificação.
133
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCMA-2012 (FGV); ii) Cartórios/TJRS-2013; iii) PGEPR-2015 (PUCPR); iv)
PGEMS-2016; v) DPEPR-2017 (FCC); vi) PGERS-2021 (Fundatec).
134
(MPMS-2011): A CF/88 é considerada rígida em razão das suas alterações exigirem procedimento para alteração mais
qualificado que o das leis ordinárias.
135
(TJRR-2015-CESPE): Constituição rígida dispensa cláusulas pétreas.
136
(PGERR-2023-CESPE): No que diz respeito às assembleias nacionais constituintes, à rigidez constitucional, ao direito
constitucional intertemporal e à mutação constitucional, julgue o seguinte item: Uma das principais manifestações da
noção de rigidez constitucional no regime posterior a 1988 é a supremacia da Constituição, que se exterioriza, entre
outras formas, pelo núcleo de matérias objeto de cláusula pétrea previsto no texto constitucional.
(Especialista em Regulação/ANP-2013-CESPE): A supremacia formal ou jurídica somente existe nas constituições
rígidas.
(Téc. do MPU-2013-CESPE): Todas as normas presentes na CF, independentemente de seu conteúdo, possuem
supremacia em relação à lei ordinária, por serem formalmente constitucionais.
(MPMS-2011): A CF/88 é considerada rígida em razão das suas alterações exigirem procedimento para alteração mais
qualificado que o das leis ordinárias.
137
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCAM-2022 (FGV); ii) TRF4-2022.
138
(MPBA-2023-CESPE): Acerca da história das constituições brasileiras, assinale a opção correta: O Brasil já teve uma
Constituição considerada semirrigida, a de 1824, pois parte de suas normas podia ser alterada por leis
infraconstitucionais.
(PGEMS-2021-CESPE): O art. 178 da Constituição brasileira de 1824, a Carta Imperial do Brasil, dispunha o seguinte:
“É só Constitucional o que diz respeito aos limites, e atribuições respectivas dos Poderes Políticos, e aos Direitos Políticos, e
individuais dos Cidadãos (...)”. Considerando-se essa disposição e os modos de classificar as constituições, é correto afirmar
que a Constituição brasileira de 1824 era semirrígida.
(MPMG-2018): A Constituição do Império do Brasil, de 1824, é considerada “semirrígida” porque admitia ser alterada
em parte por lei comum e em parte por emenda constitucional.
#EM RESUMO: A rigidez constitucional é marcada pelas limitações procedimentais ou formais. Todas
as Constituições brasileiras aderem a essa característica da rigidez constitucional, com exceção da 1ª
Constituição, a Constituição Imperial de 1824, sendo esta semirrígida, que continha uma parte rígida e
outra flexível.
#Em resumo: A Constituição Flexível pode ser modificada pelo procedimento legislativo ordinário,
ou seja, pelo mesmo processo legislativo usado para modificar as leis comuns.
É importante salientar que a maior ou menor rigidez da Constituição não lhe assegura estabilidade.
Sabe-se hoje que esta se relaciona mais com o amadurecimento da sociedade e das instituições estatais do
que com o processo legislativo de modificação do texto constitucional. Não seria correta, portanto, uma
questão que afirmasse que uma Constituição rígida é mais estável. Veja o caso da CF/88, que já sofreu
dezenas de emendas.
Da rigidez constitucional decorre o princípio da supremacia da Constituição. É que, em virtude da
necessidade de processo legislativo especial para que uma norma seja inserida no texto constitucional, fica
claro, por consequência lógica, que as normas constitucionais estão em patamar hierárquico superior ao das
demais normas do ordenamento jurídico. 142
139
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) MPT-2020; ii) TJMA-2022 (CESPE).
140
(TRF4-2022): Assinale a alternativa correta: Diante de uma constituição flexível, não há hierarquia formal entre a
norma constitucional e a legislação ordinária.
(TJAL-2015-FCC): Não apresenta mecanismos efetivos de controle de constitucionalidade das leis = Constituição
Flexível.
(TRF3-2013): Sobre a teoria da constituição, é correto dizer: diz-se que uma constituição é rígida quando seu texto
somente pode ser alterado por processos, solenidades e exigências formais diferentes das leis infraconstitucionais,
enquanto se designa de constituição flexível aquela que pode ser modificada pelo mesmo rito das leis ordinárias.
141
(PGERR-2023-CESPE): Acerca do poder constituinte e das emendas à Constituição, julgue o item a seguir: Em países
cuja Constituição é flexível, não há poder constituinte instituído de revisão.
142
(TCDF-2021-CESPE): No que se refere a classificação, conceito e supremacia da Constituição e à interpretação das
normas constitucionais, julgue o item a seguir: Embora intimamente ligado às Constituições rígidas, o princípio da
supremacia da Constituição também se verifica nas Constituições flexíveis, ainda que se revele por meio de fatores
distintos.
#Atenção: A supremacia formal da Constituição decorre da rigidez e da presença de mecanismos de controle de
Constitucionalidade. Sob esse aspecto, portanto, não há que se falar em supremacia das Constituições flexíveis. Porém,
temos também a supremacia material, que é a que decorre de uma consciência constitucional. E essa consciência pode
estar presente também em Constituições flexíveis ou histórico-costumeiras. Portanto, uma Constituição flexível pode ter
supremacia. Só que não será formal, não decorrerá de rigidez ou controle de constitucionalidade, e sim material, como
desdobramento de uma consciência constitucional, de uma acatamento irrestrito à Constituição. Justificativa da banca:
“Supremacia material ou substancial da constituição é a que decorre de uma consciência constitucional. Essa consciência, porém, não
é exclusiva da supremacia material. Os textos dotados de supremacia formal também requerem a presença desse conceito, pois a
particular relação de superioridade a que se encontram submetidos os atos públicos e privados exige o acatamento irrestrito à
constituição. As constituições flexíveis e as histórico-costumeiras, por exemplo, possuem a supremacia material. O dever de
acatamento aos seus preceitos não vem registrado em um texto escrito. A consciência constitucional, nesse caso, deflui do fator
Assim, as normas que forem incompatíveis com a Constituição serão consideradas inconstitucionais.
Tal fiscalização de validade das leis é realizada por meio do denominado “controle de constitucionalidade”,
que tem como pressuposto a rigidez constitucional.
Por qual razão deixaram de ser concisas para ser prolixas? O fator histórico que deu origem a esse
constitucionalismo foi o seguinte: Havia o fascismo na Itália, o nazismo na Alemanha, o franquismo na
Espanha, o salazarismo em Portugal e as ditaduras militares na América Latina. O período era de
autoritarismo. Qual a tendência quando chega ao fim o autoritarismo? Tentar proteger aquela situação ao
máximo, temendo o retorno do autoritarismo.
Esta espécie de Constituição é uma tendência do constitucionalismo contemporâneo, que busca dotar
certos institutos e normas de uma proteção mais eficaz contra investidas do legislador ordinário. Ora, devido
à supremacia formal da Constituição, as normas inseridas em seu texto somente poderão ser modificadas
mediante processo legislativo especial.
a) ortodoxa:147
Adota apenas uma ideologia política informadora de suas concepções;
Exemplo: Constituição Federal de 1988, a exemplo da grande maioria das Constituições na atualidade,
uma vez que adotou, como fundamento do Estado, o pluralismo político (art. 1º, CF). 151
9.7. Quanto à ontologia (ou quanto à correspondência com a realidade) (Karl Loewenstein) 152-153
Critério: é a correspondência entre o texto constitucional e a realidade do processo de poder.
Levando em conta a mudança radical do papel das constituições escritas em face da realidade política
e a necessidade de romper com categorias tidas como antiquadas e desprovidas de realismo – Karl
Loewenstein sugere uma análise ontológica das constituições, conforme o grau de correspondência entre a
pretensão normativa dos seus preceitos e a realidade do processo do poder.
a) Constituição normativa154
Na Constituição normativa, o processo de poder, encontra-se de tal modo disciplinado que as relações
políticas e os agentes do poder se subordinam às determinações de seu conteúdo e do seu controle
procedimental. O processo de poder se adapta às normas da constituição e se submete a elas.155
Ela possui normas capazes de efetivamente dominar/dirigir o processo político. É uma Constituição
conformadora da realidade.
Ela regula efetivamente o processo político do Estado, por corresponderem à realidade política e
social, ou seja, limita, de fato, o poder. Em suma: têm valor jurídico.
Em resumo, é aquela que possui normas capazes de efetivamente dominar o processo político. Ela é
capaz de dominar e submeter a realidade a ela. É uma constituição conformadora.
Exemplos: Constituições brasileiras de 1891, 1934 e 1946.
c) Constituição semântica158-159:
Ela é utilizada pelos dominadores de fato, visando sua perpetuação no poder, como foi nas
Constituições Napoleônicas. O objetivo dessas Constituições é apenas legitimar os detentores do poder.
Ela não tem por objetivo regular a política estatal. Visa apenas a formalizar a situação existente do
poder político, em benefício dos seus detentores.
Bernardo Gonçalves Fernandes160, citando Loewenstein, explica que “as constituições semânticas são
aquelas que traem o significado de Constituição (do termo Constituição). Sem dúvida, Constituição, em sua
essência, é e deve ser entendida como limitação de poder. A Constituição semântica trai o conceito de
Constituição, pois ao invés de limitar o poder, legitima (naturaliza) práticas autoritárias de poder. A
Constituição semântica vem para legitimar o poder autoritário (sendo, portanto, Constituições tipicamente
autoritárias).”
Exemplos: Constituições brasileiras de 1937, 1967 e 1969.
OBS: Destaca-se que essa classificação foi criada por Karl Loewenstein. *Embora existam
controvérsias na doutrina, podemos classificar a CF/88 como nominativa.
a) Escritas ou instrumentais:
São constituições elaboradas por um órgão constituinte especialmente encarregado dessa tarefa e que
as sistematiza em documentos solenes, com o propósito de fixar a organização fundamental do Estado.
Podem ser subdivididas em:
(TJAL-2015-FCC): Formaliza a existente situação do poder político atuando como instrumento de estabilização voltado
a perpetuar nele seus detentores de fato, que dominam o aparato coercitivo do Estado: Constituição Semântica.
(MPPI-2012-CESPE): A doutrina denomina Constituição Semântica as cartas políticas que apenas refletem as
subjacentes relações de poder, correspondendo a meros simulacros de constituição.
158
(PCSP-2022-VUNESP): Considerando o entendimento doutrinário consolidado sobre a classificação das
Constituições, assinale a alternativa correta: A Constituição normativa é a que logra ser fielmente cumprida por todos os
interessados, limitando, efetivamente o poder, enquanto a semântica é a formalização do poder de quem o detém no
momento.
(PCBA-2022-IBFC): Acerca da classificação das Constituições quanto à correspondência com a realidade, Karl
Loewenstein distinguiu as Constituições normativas, nominalistas e semânticas. Sobre o assunto, assinale a alternativa
que apresenta a definição de Constituições Semânticas: Constituições que são simples reflexo da realidade política,
servindo como mero instrumento dos donos do poder e das elites políticas, sem limitação do seu conteúdo
(TJSC-2019-CESPE): A respeito das constituições classificadas como semânticas, assinale a opção correta: São aquelas
cujas normas são instrumentos para a estabilização e perpetuação do controle do poder político pelos detentores do
poder fático.
(TJAL-2015-FCC): Formaliza a existente situação do poder político atuando como instrumento de estabilização voltado
a perpetuar nele seus detentores de fato, que dominam o aparato coercitivo do Estado: Constituição Semântica.
(MPPI-2012-CESPE): A doutrina denomina Constituição Semântica as cartas políticas que apenas refletem as
subjacentes relações de poder, correspondendo a meros simulacros de constituição.
159
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PGEMS-2014; ii) TRT24-2014 (FCC); iii) PGEPR-2015 (PUCPR); iv) TJBA-2019
(CESPE); v) TRF4-2022.
160
Curso de direito constitucional, 7ª ed, Juspodivm, 2015, p. 51.
161
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCSP-2018 (VUNESP); ii) PCPA-2021 (AOCP); iii) PGEPA-2023 (CESPE).
1) Codificadas e unitárias: quando suas normas de direito positivo se encontram em um único
texto. Nesse caso, o órgão constituinte optou por inserir todas as normas constitucionais em
um único documento, escrito. A Constituição de 1988 é escrita, do tipo codificada.162
2) Não codificadas: quando suas normas se encontram em diversos documentos solenes. Aqui,
o órgão constituinte optou por não inserir todas as normas constitucionais num mesmo
documento.163 Ex.: Constituição da França de 1875.
#Atenção: O exemplo mais conhecido citado pela doutrina é o da Inglaterra que, apesar de não adotar
uma constituição escrita, possui vários documentos de valor constitucional, tais como: a Magna Charta
Libertatum (1215), o Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Act (1679), o Bill of Rights (1689), o Act of
Settlement (1701) e, na atualidade, o Human Rights Act (2000). Igualmente se encaixa nesta espécie a
constituição da Nova Zelândia que, assim como a Inglesa, é formada por um conjunto de estatutos, tratados
internacionais, precedentes judiciais e convenções constitucionais não escritas. Acrescente-se ainda, que, no
Oriente Médio, o Estado de Israel é regido por um conjunto de leis básicas aprovadas pelo Parlamento
(Knesset).
Não codificadas, inorgânicas, pluritextuais ou legais:167 são as constituições escritas formadas por
normas esparsas ou fragmentadas em vários textos. Assim, quando as emendas constitucionais
podem se incorporar no texto, para substituir o dispositivo alterado, ou permanecer anexa, apensa,
com valor de norma constitucional. É o caso da Constituição brasileira de 1988. Desse modo, a
CF/88 é uma constituição escrita não codificada, pois as normas constitucionais estão diversas em
vários textos, não apenas na constituição. Temos essa classificação desde a EC 45/04, que adotou a
teoria do BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE. O Bloco de Constitucionalidade é composto
por normas constitucionais previstas na CF/88 (Corpo de Texto + ADCT) e nos tratados
internacionais de DIREITOS HUMANOS equivalentes as emendas constitucionais.
a) Constituição-lei:
É aquela em que a Constituição tem “status” de lei ordinária, sendo, portanto, inviável em
documentos rígidos. Seu papel é de diretriz, não vinculando o legislador.
162
(DPEPR-2017-FCC): Quanto às classificações das constituições, é correto afirmar que as constituições escritas são
caracterizadas por um conjunto de normas de direito positivo.
163
(DPEMA-2015-FCC): As Constituições que se apresentam em textos esparsos, fragmentadas em vários instrumentos
normativos, são: as Constituições legais ou inorgânicas.
164
(TRF3-2013): Sobre a teoria da constituição, é correto dizer: considera-se não escrita a constituição em que suas
normas são esparsas, localizáveis em mais de um diploma legal, baseada nos costumes, na jurisprudência e em
convenções.
165
#Atenção: Tema cobrado na prova da PCPA-2021 (AOCP).
166
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TRT24-2014 (FCC); ii) TJCE-2018 (CESPE); iv) PGEPA-2023 (CESPE).
167
#Atenção: Tema cobrado na prova da PGEPA-2023 (CESPE).
b) Constituição-fundamento:
A Constituição não só é fundamento de todas as atividades do Estado, mas também da vida social. A
liberdade do legislador é de apenas dar efetividade às normas constitucionais.
c) Constituição-quadro ou Constituição-moldura:168
Trata-se de uma Constituição em que o legislador só pode atuar dentro de determinado espaço
estabelecido pelo constituinte, ou seja, dentro de um limite. Cabe à jurisdição constitucional verificar se esses
limites foram obedecidos.169
a) Heteroconstituições: 181-182
São constituições elaboradas fora do Estado no qual elas produzirão seus efeitos. Em outras
palavras, são constituições feita por outro Estado ou organismo internacional para servir a outro Estado, ou
seja, uma constituição não criada pelo próprio Estado.
Segundo a Prof. Nathália Masson, a CONSTITUIÇÃO HETERÔNOMA é uma rara exceção que ocorre
sempre que a constituição de um país é formalizada em outro. É o contrário de Autoconstituição, analisada
abaixo.
Ex.: É o caso da Constituição do Canadá, por exemplo, que foi aprovado por leis do Parlamento
Britânico.
b) Autoconstituições:
São constituições elaboradas no interior do próprio Estado que por elas será regido.
A Constituição Federal de1988 é uma autoconstituição.
b) Constituição preceitual:
É aquela em que prevalecem as regras, que se caracterizam por baixo grau de abstração, sendo
concretizadoras de princípios.
a) Plástica: 183
Não há consenso doutrinário sobre quais são as características de uma constituição plástica. Há dois
doutrinadores que utilizam essa classificação, porém com sentidos diferentes:
1º sentido: O Professor Pinto Ferreira considera como sendo plásticas as constituições flexíveis
(alteráveis por processo legislativo próprio das leis comuns).
2º sentido: Por outro lado, Raul Machado Horta denomina de plásticas as constituições cujo conteúdo
é de tal sorte maleável, que estão aptas a captar as mudanças da realidade social sem necessidade de
180
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TRF1-2009 (CESPE); ii) PCAM-2022 (FGV).
181
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TRT24-2014 (FCC); ii) TRT6-2015 (FCC).
182
(TRT6-2015-FCC): Ao tratar sobre a teoria do poder constituinte, leciona José Afonso da Silva que poder constituinte é
o poder que cabe ao povo de dar-se uma constituição. Ainda sobre o assunto, afirma que se trata da vontade política do povo capaz de
constituir o Estado por meio de uma constituição(cf. Poder constituinte e poder popular: estudos sobre a Constituição . São Paulo:
Malheiros, 2000, pp. 67-68). Tal perspectiva teórica sobre o poder constituinte encontra resistência ou limitação na figura
das heteroconstituições.
#Atenção: As heteroconstituições são constituições decretadas fora do Estado em que irão vigorar. É feita por um país,
mas será aplicada em outro. Nesse caso, há uma limitação da figura do poder constituinte como vontade política do
povo capaz de constituir o Estado por meio de uma constituição.
183
#Atenção: Tema cobrado na prova do TJCE-2018 (CESPE).
emenda constitucional. Nessa perspectiva, “a Constituição plástica estará em condições de acompanhar,
através do legislador ordinário, as oscilações da opinião pública e do corpo eleitoral ”. Portanto, com base na
doutrina portuguesa, entende que Constituição plástica é aquela que consegue se adaptar a uma
realidade social sem necessidade de emenda constitucional, mas apenas por meio de injunções
legislativas. Para isso, a Constituição deve ser meramente principiológica, de modo que, sua essência
seja mantida.
#Atenção: A CF/1988 não é considerada plástica por ser extremamente prolixa e por tratar de
inúmeras matérias. Um grande exemplo de constituição plástica é a dos Estados Unidos. Além disso, ela não
tem qualquer relação com os fatores reais de poder, terminologia utilizada por Ferdinand Lassalle.
b) Expansiva:
Na evolução constitucional de um Estado, é comum que uma nova Constituição, ao ser promulgada,
traga novos temas e amplie o tratamento de outros, que já estavam no texto constitucional anterior. Essas
constituições são consideradas expansivas, como é o caso da Constituição Federal de 1988 que, além de
trazer à luz vários novos temas, ampliou substancialmente o tratamento dos direitos fundamentais.
c) Compromissória: 184
A Constituição Compromissória é aquela que contempla diversos e até mesmo antagônicos valores
sociais, sendo caracterizada pelo pluralismo, típica de regimes democráticos. A Constituição de 1988 é um
exemplo de Constituição Compromissória, pois consagra diversos valores que, "a priori" são antagônicos
como, por exemplo, "livre iniciativa" e valores sociais do trabalho".
184
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) MPMS-2022 (AOCP); ii) PCAM-2022 (FGV).
185
#Atenção: Tema cobrado na prova do PGEES-2023 (CESPE).
186
(PGEES-2023-CESPE): No que se refere ao conceito de constituição, assinale a opção correta: A constituição suave é
aquela que não contém exageros, não consagrando, ao exprimir o pluralismo social, preceitos que não possam ser
vividos na prática.
(TJBA-2019-CESPE): A concepção que compreende o texto da Constituição como não acabado nem findo, mas como
um conjunto de materiais de construção a partir dos quais a política constitucional viabiliza a realização de princípios e
valores da vida comunitária de uma sociedade plural, caracteriza o conceito de Constituição dúctil.
(PGEMS-2016): Há várias classificações das Constituições na teoria do direito constitucional, a partir dessas
classificações indique a assertiva correta: Constituição dúctil (Zagrebelski) é aquela que reflete o pluralismo social,
político, social e econômico, como necessidade de a Constituição acompanhar a perda do centro ordenador do Estado.
#Atenção: De acordo com Gustavo Zagrebelski, as constituições atuais podem ser consideradas dúcteis (maleáveis,
suaves) “porque veiculam conteúdos tendencialmente contraditórios entre si, sem que se lhes possa traçar uma hierarquia rigorosa.
Pelo contrário, eles devem ser assim preservados, de modo a conceder ampla margem à configuração legislativa, além de abertos a
possíveis ponderações judiciais. Assim, estabelecem-se mútuas relações entre legislador e juiz, política e justiça. Numa constituição
dúctil e repleta de princípios, dificilmente haverá matérias subtraídas, seja da justiça, seja da política”. Assim, percebe-se a
necessidade de a Constituição refletir o pluralismo social, político e econômico, tornando-se uma plataforma de partida
para a realização de políticas constitucionais diferenciadas (Zagrebelski apud Lenza).
187
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. Salvador. JusPODIVM, 2017, p. 48.
188
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TJBA-2019 (CESPE); ii) PGEES-2023 (CESPE).
A Constituição em Branco é aquela que não veicula limitações explícitas ao poder de reforma, que fará
as suas próprias regras de atuação. O poder de reforma é muito amplo.
Em outras palavras, compreende aquela Constituição que não traz limitações explícitas ao poder de
alteração ou reforma constitucional. Logo, o poder de reforma se vincula à discricionariedade dos órgãos
revisores, que, sem qualquer dispositivo específico de delimitação revisional, ficam encarregados de
estabelecer regras para a propositura de emendas constitucionais. 189
Exemplos: Constituições francesas de 1799 e 1814.
10.1.2. Distinção contemporânea: Normas = princípios e regras (Ronald Dworkin e Robert Alexy): 192
A doutrina contemporânea distingue princípios e regras como espécies do gênero norma jurídica.193
Ao lado das normas, há as chamadas metanormas: os postulados normativos são metanormas, ou
seja, normas que tratam da aplicação de outras normas jurídicas.
10.2. Princípios
189
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. Salvador. JusPODIVM, 2017, p. 47.
190
(TJCE-2018-CESPE): No sentido moderno, o conceito de Constituição articula fundamentalmente a limitação de poder
do Estado e a garantia de direitos dos cidadãos em textos dotados de supremacia que diferenciam normas de caráter
formal das de caráter material. O conceito contemporâneo de Constituição, por sua vez, contempla aspectos diversos
àqueles. Com relação a esses aspectos, assinale a opção correta: Constituição subconstitucional admite a
constitucionalização de temas excessivos e o alçamento de detalhes e interesses momentâneos ao patamar constitucional.
191
(MPRR-2023-AOCP): A Constituição da República de 1988 pode ser classificada como rígida, escrita e promulgada.
(MPT-2017): Considerados os critérios da finalidade, do conteúdo e da alterabilidade, classifica-se a Constituição da
República de 1988 como: Constituição-dirigente, formal e rígida.
(TRF2-2017): Assinale a opção que, corretamente, classifica a Constituição Federal em vigor: Dogmática, promulgada,
rígida e analítica.
192
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCMS-2017 (FAPEMS); ii) MPPR-2021.
193
(TJSP-2017-VUNESP): Considerando-se o sistema constitucional brasileiro composto de regras e princípios, podemos
afirmar: por possuírem os princípios eficácia positiva, podem conferir direito subjetivo ante a inércia do Estado-
Legislador e do Estado-Administração e, portanto, conferir a tutela específica na via jurisdicional.
A mais conhecida e clássica definição no direito brasileiro, é a feita por Celso Antonio Bandeira de
Mello, para quem princípio é o “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição
fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servido de critério para sua
exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no
que lhe confere a tônica e lhe dá sentido humano”.
Na visão do autor, princípio e norma são diferentes. Os princípios são disposições fundamentais que
se irradiam sobre diferentes normas. Os princípios seriam caracterizados pelo fato de serem mandamentos
nucleares, alicerces, de um sistema. Tanto que, para o autor, a violação a um princípio seria muito mais
grave do que a violação a uma regra.
Uma segunda definição, quanto à natureza do comportamento prescrito, é dada por Humberto Ávila
ao afirmar que os princípios “são normas que estabelecem fins a serem buscados”. Nessa definição,
princípios são espécies de normas, diferenciando-se das regras quanto à natureza do comportamento
prescrito, por estabelecer quais os fins devem ser buscados pelos Poderes Públicos. 194
Uma terceira definição, proposta por Hage e Peczenik, expressa o papel desempenhado pelos
princípios e regras na decisão: os princípios seriam normas que fornecem razões contributivas para a
decisão. Ou seja: aquilo que está contido em um princípio jurídico vai contribuir para que uma decisão seja
dada pelo Judiciário ou tomada na seara administrativa. O princípio não define o resultado da decisão,
apenas fornece razões favoráveis e contrárias a determinados sentidos.
194
#Atenção: Tema cobrado na prova do MPF-2011. Segundo Humberto Ávila: "(...) num confronto horizontal entre
regras e princípios, as regras devem prevalecer. De fato, as regras têm uma eficácia que os princípios não têm. Em primeiro
lugar, a eficácia das regras é decisiva, ao passo que a dos princípios é apenas contributiva, não cabendo ao intérprete, por
consequência, afastar, sem mais, a decisão tomada pela Constituição Federal pela sua própria decisão pessoal. Em segundo lugar, as
regras têm uma eficácia definitória dos próprios princípios com os quais horizontalmente se relacionam, no sentido de que vários dos
ideais, cuja realização é por eles determinada, já têm seu modo de concretização prévia e abstratamente" delimitado" no plano
constitucional, não cabendo ao intérprete concretizar o ideal constitucional de modo diferente daquele já definido
pela Constituição por meio de suas regras." (ÁVILA, HUMBERTO." Regra-Matriz versus Princípios" in SCHOUERI, Luís
Eduardo (coordenação). Direito Tributário - Homenagem a Paulo de Barros Carvalho. São Paulo: Quartier Latin, 2008.
pp. 68-77. p. 74.).
195
(DPESP-2019-FCC): Relativamente ao que Ronald Dworkin afirma acerca das regras e dos princípios no livro Levando
os direitos a sério, considere a assertiva a seguir: Os princípios enunciam razões que conduzem o argumento para uma
certa direção.
(MPAM-2015-FMP): No que se refere à eficácia dos direitos fundamentais, considere a seguinte assertiva: A
ponderação é um princípio utilizado para a resolução de colisão de direitos fundamentais.
196
(MPDFT-2011): Os princípios entendidos como mandado de otimização recebem a crítica de parte da doutrina por
confundir a linguagem jurídica com a linguagem moral.
197
(TJBA-2019-CESPE): A respeito de hermenêutica constitucional e de métodos empregados na prática dessa
hermenêutica, assinale a opção correta: Os princípios são mandamentos de otimização, como critério hermenêutico, e
implicam o ideal regulativo que deve ser buscado pelas diversas respostas constitucionais possíveis.
Lógica do “mais ou menos”: O princípio não tem uma medida exata para ser cumprido, podendo ser
aplicado em maior ou menor extensão, de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas envolvidas.
Logo, quando se tem um caso concreto que se refere à hipótese de incidência do princípio ele pode ser
aplicado em maior ou menor medida, dependendo das circunstâncias do caso. Ex.: é livre a manifestação do
pensamento – nem toda a manifestação do pensamento é livre, pois há situações fáticas que não só esse
princípio se aplica, mas também se aplicam outros princípios como, por exemplo, o princípio da privacidade
– quando há uma situação fática em que a honra é atingida, tem-se de um lado, a livre manifestação do
pensamento e, do outro lado, a honra (intimidade de alguém), assim, a aplicação desses dois princípios
ocorrem na maior medida do possível (mais ou menos). As circunstâncias fáticas são os casos envolvidos e
as circunstâncias jurídicas são os princípios envolvidos em relação àquele caso concreto.
Peso relativo: O peso dos princípios depende das circunstâncias fáticas e jurídicas envolvidas, ou seja,
do caso concreto.
Os princípios possuem um peso relativo, ou seja, o peso dos princípios só pode ser analisado diante
de um caso concreto. Assim, não existe uma hierarquia em abstrato dos princípios. Todos os princípios têm
um peso semelhante, sendo que dependerá do caso concreto. Ex.: a manifestação da liberdade do
pensamento não tem um peso em abstrato maior do que a honra, sendo que no caso concreto é que um deles
irá prevalecer de acordo com as circunstâncias fáticas envolvidas, sempre dependendo do caso concreto.
Ponderação: Procedimento de aplicação dos princípios (Robert Alexy). Para se aplicar os princípios,
primeiro se interpreta os dispositivos envolvidos; da interpretação dos dispositivos envolvidos são extraídas
normas. Havendo colisão, verifica-se quais são as razões fornecidas pelos demais princípios envolvidos no
caso concreto, atribuindo-se peso maior ou menor a cada um deles, de acordo com as circunstâncias fáticas
do caso.198
Na doutrina do Robert Alexy, os princípios são aplicados através da ponderação, que nada mais é
do que um sopesamento (medida) dos princípios. Assim, analisa-se com o postulado da proporcionalidade
qual o princípio que irá prevalecer. Os princípios são medidos e aplicados ao caso concreto. Daniel Sarmento
explica que a ponderação, também chamada de sopesamento, é “técnica destinada a resolver conflitos entre
normas válidas e incidentes sobre um caso, que busca promover, na medida do possível, uma realização otimizada
dos bens jurídicos em confronto”199 Portanto, nesse contexto, Alexy apresenta em sua teoria a lei material do
sopesamento para solução da colisão entre princípios. Em suma, quanto maior for o grau de afetação ou de
não satisfação de um dado princípio, maior deve ser o grau de satisfação do princípio oposto,
fomentado.200-201
198
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TRF4-2010; ii) MPF-2022; iii) PCRJ-2022 (CESPE); iii) PGM-Teresina/PI-2022
(FCC).
199
SOUZA NETO; SARMENTO, 2014, p. 512.
200
#Atenção: Tema cobrado nas provas i) DPERN-2015 (CESPE); ii) MPRO-2017 (FMP); iii) PCRJ-2022 (CESPE).
201
(MPAC-2022-CESPE): O fenômeno da colisão de normas constitucionais caracteriza-se pela necessidade de
ponderação para encontrar resultado adequado.
#Atenção: A necessidade de utilização da ponderação se revela, em especial, no conflito entre direitos fundamentais
igualmente relevantes (ex.: liberdade religiosa X liberdade de expressão).
(PCRJ-2022-CESPE): Com relação à teoria dos direitos fundamentais e à sua aplicação no direito constitucional
brasileiro, assinale a opção correta: O método de solução de conflitos entre direitos fundamentais constitucionalmente
previstos, em caso de colisão, é a ponderação de interesses; o legislador, contudo, por força do princípio democrático,
pode resolver conflitos por meio da lei, efetuando a ponderação em abstrato.
#Atenção: A técnica de Robert Alexy, a ponderação de interesses é considerada um método de solução de conflitos em
caso de colisão entre direitos fundamentais constitucionalmente previstos. Ademais, a CRFB assegura ao Poder
Legislativo a prerrogativa de estabelecer regras jurídicas em abstrato, como forma de resolver conflitos por meio da lei,
efetuando a ponderação em abstrato. Em resumo, a ponderação em concreto é feita, em regra, pelo judiciário. O
legislativo, em regra, pondera em abstrato. Isto é, na criação da lei o legislador leva em consideração eventuais conflitos e
pode, abstratamente, ponderar a aplicação de um direito fundamental por meio da norma por ele desenvolvida. Basta
imaginarmos a tipificação do delito de desacato. Nesse caso, o legislador, distante de um caso concreto, em abstrato,
percebeu determinada situação em que a liberdade de expressão deveria ser relativizada.
(MPCE-2020-CESPE): Acerca de regras e princípios, consoante Robert Alexy, assinale a opção correta: O
sopesamento pode solucionar a colisão entre princípios.
(PCMS-2017-FAPEMS): Sobre a interpretação das normas constitucionais, um dos temas que há vários anos
permanece em discussão é o da diferença entre regras e princípios, indo desde a proposta de Ronald Dworkin em 1967,
passando pela ponderação de valores proposta por Robert Alexy na década de 1980, e alcançando as práticas judiciais
atuais no Brasil. Consoante aos autores NEY JR. e ABBOUD (2017), [...] de forma concomitante com o crescimento da
importância da Constituição, a consolidação de sua força normativa e a criação da jurisdição constitucional especializada (após a 2-
Guerra Mundial), consagrouse, principalmente, pela revalorização dos princípios constitucionais [...]. NERY JR, Nelson;
ABBOUD, Georges. Direito Constitucional Brasileiro: Curso Completo. São Paulo: RT, 2017, p. 124. Diante disso, afirma-
se que o Supremo Tribunal Federal tem adotado a máxima da proporcionalidade, ainda que não rigorosamente, para a
solução de colisão de princípios (por exemplo, voto do Ministro Luís Roberto Barroso no Habeas Corpus 126.292 de
Alexy explica que as colisões entre princípios atuam no campo da aplicabilidade, mantendo
incólume o plano da validade. Para o autor, “em situação de conflito entre regras, a antinomia é solucionada
mediante a introdução de uma exceção a uma das normas ou por meio da decretação da invalidade de uma delas”.
(Alexy, 2008, p. 85-120). Ele explica que há conflito entre as regras e, entre princípios, colisão (Alexy, 2008, p.
85-120). Por fim, em caso de colisão, um dos princípios deve ceder no caso concreto, sem que seja declarado
nulo ou inválido.
Ricardo Guastini explica que “a ponderação consiste em estabelecer-se uma hierarquia axiológica móvel
entre os princípios em conflito. Isso implica em que se atribua a um deles uma importância ético-política maior, um peso
maior do que o atribuído ao outro. Essa hierarquia é móvel porque instável, mutável: vale para um caso (ou para uma
classe de casos), mas pode inverter-se, como em geral se inverte, em um caso diferente.” (Fonte: RICARDO
GUASTINI “Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito”). 202-203
Na ponderação de interesses, o interprete não pode alterar a repartição de funções
constitucionalmente estabelecidas pelo constituinte originário, como é o caso da separação dos poderes, em
respeito ao princípio da justeza ou conformidade funcional. 204-205
17/02/2016).
(MPAM-2015-FMP): No que se refere à eficácia dos direitos fundamentais, considere a seguinte assertiva: A
ponderação é um princípio utilizado para a resolução de colisão de direitos fundamentais.
(PGEPA-2015): A respeito dos Direitos Humanos e Fundamentais, julgue a afirmativa a seguir: O chamado Núcleo da
Ponderação consiste em uma relação que se denomina Lei da Ponderação que pode ser formulada do seguinte modo:
“quanto maior seja o grau de não satisfação ou de restrição de um dos princípios em conflito, tanto maior deverá ser o
grau de importância da proteção do outro".
(Cartórios/TJPE-2013-FCC): O principal debate teórico na seara do constitucionalismo, aqui considerado sintética e
amplamente como técnica jurídica de tutela de direitos e garantias fundamentais do cidadão através de constituições
escritas, reside na discussão se houve ou não a evolução para um novo paradigma denominado neoconstitucionalismo.
A interpretação constitucional passou a ter uma gama de técnicas e princípios específicos de exegese.
Independentemente da polêmica acadêmica, vem sendo aplicado, reiteradamente, em decisões importantes do Supremo
Tribunal Federal, o Princípio da Proporcionalidade, com o seguinte sentido: advém dos princípios gerais do direito e
serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico. Acolhido na área do Direito Constitucional por estar
vinculado a ideia de Estado de Direito e direitos fundamentais, especialmente quando há colisão de bens ou valores
igualmente protegidos pela Constituição.
#Atenção: De forma geral, é possível afirmar que o paradigma do neoconstitucionalismo pretende superar a dicotomia
entre positivismo e naturalismo, operando uma reconexão entre direito e moral dentro dos parâmetros das normas
constitucionais. O princípio da proporcionalidade, divulgado principalmente a partir da obra de Robert Alexy, entende
que a constituição é formada por normas que se distinguem estruturalmente em regras e princípios. Princípios são
deveres prima facie, mandamentos de otimização, “são normas que impõe que algo seja realizado na maior medida
possível, dentro das possibilidades fáticas e jurídicas do caso concreto”. De acordo com o princípio da
proporcionalidade, a norma aplicada deve ser a que melhor cumpra os requisitos de adequação, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito.
(PGEPI-2008-CESPE): A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um
conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do direito, sua função social e sua interpretação. Pós-positivismo é a designação
provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da
chamada nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana.
A valorização dos princípios, sua incorporação, explícita ou implícita, pelos textos constitucionais, e o reconhecimento, pela ordem
jurídica, de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximação entre direito e ética. (Luís Roberto Barroso. Temas de
direito constitucional. Tomo III, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 12-3 (com adaptações). Tendo o texto acima como
referência inicial, assinale a opção correta quanto à teoria da interpretação e aplicação dos princípios e regras
constitucionais: Os princípios, frequentemente, entram em tensão dialética, apontando direções diversas. Por essa razão,
sua aplicação se dá mediante ponderação. Diante do caso concreto, o intérprete irá aferir o peso de cada princípio.
202
#Atenção: Tema cobrado na prova da PGEMS-2014.
203
(MPGO-2019): Sobre o princípio da proporcionalidade no sistema constitucional brasileiro, assinale a alternativa
correta: Apesar de não haver hierarquia entre normas constitucionais, a ponderação de interesses, como técnica de
aplicação do princípio da proporcionalidade, reconduz à criação, pelo intérprete, de uma “hierarquia móvel” entre
princípios em colisão.
#Atenção: Conforme aponta GONET BRANCO, em Juízo de Ponderação na Jurisdição Constitucional: “a solução do
conflito, idealmente, há de ser feita com a restrição mínima de um princípio em favor daquele de maior peso – solução que valerá para
as circunstâncias analisadas, não se credenciando a assertiva de ‘que sempre um valor há de preferir ao outro’. O intérprete, por isso,
formula um enunciado de preferência condicionada, traça, assim, uma ‘hierarquia móvel ou axiológica’. A regra que resultará da
ponderação vale para as circunstâncias tomadas em consideração ao se avaliar o peso dos princípios em atrito”.
204
(MPGO-2019): Sobre o princípio da proporcionalidade no sistema constitucional brasileiro, assinale a alternativa
correta: A técnica da ponderação de interesses não pode dissolver esquemas de competências constitucionalmente
definidos.
(MPRO-2017-FMP): Sobre a metódica da ponderação em matéria de direitos humanos e fundamentais, assinale a
alternativa correta: A regra da ponderação sofre críticas doutrinárias consistentes no decisionismo judicial e no excessivo
grau de abstração em cotejo com o mundo prático trazido pelo caso concreto.
205
#Atenção: Tema cobrado na prova da PCRJ-2022 (CESPE).
#Atenção: #MPPR-2021: As teorias dos princípios de Ronald Dworkin e Robert Alexy possuem
distinções: Dworkin trabalha regras no campo da validade e diz que havendo um conflito entre regras,
vigora a ideia do “tudo ou nada", de forma que uma das regras é anulada. Já os princípios em Dworkin
possuem uma dimensão de peso, de maneira que, em caso, de conflito, deve haver ponderação e isto não
necessita eliminação de um princípio, mas sim cedência do mesmo em dado conflito específico. Já Alexy,
embora incorpore e acate muito da teoria de Dworkin, em alguns pontos diverge e sofistica a teoria dos
princípios. Alexy diz que princípios são mandados de otimização, realizáveis na medida do possível, ao
passo que as regras só podem ser cumpridas ou não. Dworkin acata a ideia de que todos os princípios tem
um caráter prima facie e as regras tem um aspecto definitivo. Alexy não concorda com isto e crê que se trata
de uma distinção simplória. As regras podem admitir cláusulas de exceção, e, aí, deixam de ser definitivas e
não passam mais a serem conflitos resolvidos na base do “tudo ou nada".
10.3. Regras
Para Humberto Ávila, quanto à natureza do comportamento prescrito, são “normas imediatamente
descritivas de comportamentos devidos ou normas atributivas de poder”. 206-207
Para Hage e Peczenik, as regras são normas que fornecem razões definitivas para a decisão. Ou seja, já
dizem qual é o resultado que deverá ocorrer. Isso não significa que a regra seja absoluta: há um fenômeno
chamado derrotabilidade ou superabilidade da regra – em casos excepcionalíssimos, o mandamento
contido em uma regra pode ser afastado no caso específico. Todavia, isto não significa que as regras possam
ser ponderadas como os princípios208.
Para Robert Alexy, as regras são “normas que são sempre satisfeitas ou não satisfeitas”: ao contrário
dos princípios que, no caso concreto, podem deixar de ser aplicados para que outro prevaleça, no caso da
regra isto não acontece. Se a regra for válida, deve haver a satisfação do comando nela contida.
206
#Atenção: Tema cobrado na prova do MPT-2020.
207
(MPGO-2019): Com respaldo nas lições advindas da teoria da norma jurídica, assinale o item correto: Segundo
Humberto Ávila, quanto à maneira como contribuem para a decisão, as regras são normas categorizadas como
“preliminarmente decisivas e abarcantes”, enquanto os princípios trazem normas “primariamente complementares e
preliminarmente parciais”.
#Atenção: #MPGO-2019: #PGM-Recife/PE-2022: #CESPE: Em sua obra “Teoria dos Princípios”, Humberto Ávila
sustenta que os PRINCÍPIOS seriam normas primariamente complementares e parciais, que indicariam o estado de
coisas ideal a ser promovido, mas não o modo para fazê-lo. Já as regras seriam normas preliminarmente decisivas e
abarcantes, que indicariam a decisão a ser adotada para o caso específico. Ávila apresentou modos de aperfeiçoamento
aos padrões teóricos até então existentes, a fim de diferenciar regras e princípios. Dentre os vários critérios apontados
por Ávila, há o critério que distingue as espécies normativas quanto ao modo como contribuem para decisão: “Os
princípios consistem em normas primariamente complementares a preliminarmente parciais, na medida em que,
sobre abrangerem apenas partes dos aspectos relevantes para uma tomada decisão, não têm pretensão de gerar uma solução especifica,
mas de contribuir, ao lado de outras razões, para tomada da decisão. Já as regras consistem em normas preliminarmente
decisivas e abarcantes, na medida em que, a despeito da pretensão de abranger todos os aspectos relevantes para a tomada de
decisão, têm a aspiração de gerar uma solução especifica para o conflito entre razões”. (AVILA, 2004, p. 130)
208
Em tais hipóteses, o intérprete confere ao princípio da justiça e aos demais princípios que justificam o afastamento um
peso maior do que o conferido ao princípio da segurança jurídica e àqueles subjacentes à regra superada. A ponderação,
portanto, não é feita entre a regra e o princípio, mas entre princípios que fornecem razões favoráveis e contrárias à
aplicação da regra naquele caso específico” (Novelino, Marcelo. Curso de Direito Constitucional).
209
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCMS-2017 (FAPEMS); ii) MPF-2022.
210
(DPESP-2019-FCC): Relativamente ao que Ronald Dworkin afirma acerca das regras e dos princípios no livro Levando
os direitos a sério, considere a assertiva a seguir: As regras são aplicáveis à maneira do “tudo ou nada”, ou seja, dados os
fatos que uma regra estipula, ou a regra é válida e neste caso deve ser aplicada, ou não é válida e neste caso não se aplica.
(DPESP-2019-FCC): Relativamente ao que Ronald Dworkin afirma acerca das regras e dos princípios no livro Levando
os direitos a sério, considere a assertiva a seguir: Se duas regras entram em conflito, apenas uma delas pode ser
considerada válida.
descumprida. Na hipótese do conflito entre duas regras, só uma será válida, e irá prevalecer. Princípios, por sua vez,
contêm relatos com maior grau de abstração, não especificam a conduta a ser seguida e se aplicam a um conjunto amplo,
por vezes indeterminado de situações. Em uma ordem democrática, os princípios freqüentemente entram em tensão
dialética, apontando direções diversas. Por essa razão, sua aplicação deverá se dar mediante ponderação: à vista do caso
concreto, o intérprete irá aferir o peso que cada princípio deverá desempenhar na hipótese, mediante concessões
recíprocas, e preservando o máximo de cada um, na medida do possível. Sua aplicação, portanto, não será no esquema
tudo ou nada, mas graduada à vista das circunstâncias representadas por outras normas ou por situações de fato.” 211
Subsunção: Enquanto os princípios são aplicados através da ponderação, as regras são aplicadas
através da subsunção. Em outras palavras, subsunção é o procedimento em que se tem a premissa maior
(norma), a premissa menor (fato) e a subsunção lógica, que é a aplicação da norma ao fato. Essa é uma
descrição da forma de aplicação de regras jurídicas.212
#Atenção: O princípio não se aplica através de subsunção, ele se aplica através de um procedimento
chamado de ponderação.
#Atenção: Para Canotilho um dos critérios de distinção entre regras e princípios seria a função
normogenética destes últimos. Para ele, os princípios seriam a base do sistema jurídico, ostentando natureza
normogenética, ou seja, o fato de serem fundamento de regras, constituindo a razão de ser, o motivo
determinante da existência das regras em geral.213
11.2. Há conflito entre normas constitucionais? Categorização, teoria interna dos direitos fundamentais,
juízo de adequação e a “justiça para ouriços”.
Existem diversas posições na teoria constitucional e filosofia do direito que negam a existência de
conflitos constitucionais. Porém, para o autor, as alternativas não resolvem o problema da colisão.
Categorização. Para essa posição, que nega a existência de conflitos, deve-se definir o campo de
incidência de cada norma constitucional a luz das demais, buscando evitar a eclosão de colisões. Assim o
campo de incidência de cada norma constitucional é restringido de antemão, evitando conflito com as
demais. Ou seja, para a categorização quando uma hipótese é subsumida a uma norma, já basta para a
resolução do problema.
É uma posição absolutista em matéria de aplicação de normas constitucionais, em especial de
tutela de direitos fundamentais. Como o é a Constituição dos Estados Unidos, e posição defendida por
juiz Hugo Black, na Suprema Corte norte americana. Ele defendia que diante de uma clausula na
constituição nenhuma hipótese seria possível de ponderação legislativa ou judicial, mesmo que fossem
importantes os fins visados.
Assim, para a categorização, somente seria possível a restrição a direitos fundamentais quando o
próprio texto constitucional autorizasse, apresentando limites imanentes (direitos uma vez reconhecidos no
ordenamento jurídico devem conciliar-se com outros bens que o ordenamento protege e não serem
tutelados de forma absoluta a estes – Derecho sfundamentales y Constitución, p. 110, Lorenzo Martín-
Retortillo e Ignácio de Otto y Pardo). Ou seja, os limites imanentes estariam implicitamente contidos nas
normas constitucionais e poderiam ser explicitados pelo legislador ou por decisões judiciais.
A categorização tem intima relação com a “teoria interna” dos direitos fundamentais, segundo a
qual o interprete deve delimitar o campo de incidência dos direitos fundamentais, buscando precisar os
limites imanentes, e assim evitando conflitos. Esta teoria se contrapõe com a chamada “teoria externa”
dos direitos fundamentais, que conferem as normas uma incidência ampla, porém sujeitos a restrição
legislativas, mesmo não autorizadas expressamente na constituição, bem como a ponderação de
interesses.
Pode ainda a categorização ser associada a busca da concordância prática entre os preceitos
constitucionais em tensão. Diante de um conflito com direções antagônicas, cabe ao legislador buscas
sua harmonização no caso concreto. Virgílio Afonso da Silva (Interpretação constitucional, pagina 114-
215
(MPAC-2022-CESPE): O fenômeno da colisão de normas constitucionais caracteriza-se pela insuficiência de critérios
tradicionais de solução de conflitos.
#Atenção: Os critérios clássicos para solução de conflitos de normas são o hierárquico (norma hierarquicamente
superior prevalece sobre norma hierarquicamente inferior), o da especialidade (norma especial prevalece sobre norma
geral) e o cronológico (norma mais nova prevalece sobre norma mais antiga). No entanto, quando se trata de normas
constitucionais, esses critérios podem se mostrar insuficientes, como no caso dos direitos fundamentais, que estão no
mesmo nível hierárquico, podem ter sido criados no mesmo momento e não são diferenciadas em geral e especial.
(MPPR-2019): Embora se costume afirmar que a norma é o produto da interpretação do texto, não existe
correspondência necessária entre norma e um dispositivo, pois há normas que não encontram suporte físico em um
dispositivo específico, e há dispositivos a partir dos quais não se constrói norma alguma.
216
Item 11 baseado em resumo do livro do professor Daniel Sarmento: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO,
Daniel. Direito Constitucional - Teoria, História e Métodos de Trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
115), na doutrina brasileira, discorre que essa concordância prática se apresenta como um princípio de
interpretação constitucional correlato a ponderação de interesses.
Habermas e Gunther, apesar de não serem adeptos a categorização (que nega a existência de
colisão das normas) defendem que é necessário que haja um juízo de adequação, trazendo os princípios
jurídicos como valores otimizáveis, e não como normas impositivas, a fim de definir qual das normas é
mais adequada a situação concreta.
O jusfilósofo norte americana Ronald Dworkin sustenta que as normas constitucionais devem ser
interpretadas de forma coerente com os valores morais. Assim os aparentes conflitos derivam de uma
interpretação equivocadas da norma aplicada.
Segundo Ronald Dworkin deveria ser unificado não só o Direito a Moral e a Ética, em um mesmo
ideário, recusando qualquer tipo de compromisso pluralista. Chamou assim sua teoria de “Justiça para
ouriços”, se contrapondo a “Justiça das Raposas”. Essa designação vem da citação de um dramaturgo
grego, Arquiloco: “a raposa sabe muitas coisas, e o ouriço sabe uma só, mas o que o ouriço sabe é muito
mais importante”. Assim na teoria em analise, haveria uma única concepção correta, onde os valores se
contrapõem, convergindo harmonicamente.
Porém para o autor essas teorias não se sustentam, apresentando assim incongruências de que
padecem.
A categorização e a teoria interna não eliminam o risco de arbítrio judicial, mas tão somente esconde
sob a cortina de fumaça dos limites imanentes, pois nada tem de mecânica a tarefa de definir os contornos
de cada norma constitucional, levando em consideração todas as demais que compõem o sistema.
Ainda é possível verificar que uma vez restringida o âmbito de proteção dos direitos fundamentais
alguns pontos relevantes de proteção ao indivíduo ficam desguarnecidos.
A teoria do juízo de adequação incorre em uma “contradição performática”: a adequação, que seria a
alternativa para a ponderação, não apresenta critérios ou parâmetros controláveis para defini-las. A
ponderação conta com critérios de proporcionalidade e assim gerar uma previsibilidade. A teoria da
adequação não apresenta um método seguro e previsível.
Já a “justiça dos ouriços” reconhece que a definição dos limites constitucionais tem tamanha
complexidade que só poderia ser levada a termo por juízes idealizados, concebidos contrafaticamente
como semideuses (“o juiz Hercules”), que seriam verdadeiros filósofos, árbitros finais dos conflitos morais
que dividem a sociedade.
Dworkin também incorre em contradição performática: não oferecendo métodos ou procedimentos
para efetivamente tornar a aplicação dos princípios mais racional e controlável. Assim a ponderação parece
ser a alternativa mais adequada.
11.3. Os critérios clássicos para a solução de antinomias e a sua insuficiência no cenário constitucional
São critérios clássicos de solução de antinomia jurídicas: hierárquico (normas superiores prevalecem
sobre inferiores); cronológico (normas posteriores revogam as anteriores, se incompatíveis); e especialidade
(normas específicas afastam a incidência das gerais).
11.3.2. Ainda o critério hierárquico: a inexistência de ordem rígida de preferência entre as normas
constitucionais
Na hipótese de conflito, outra forma de resolução da questão envolve reconhecer uma ordem de
preferência entre as normas, onde a de patamar superior faz com que a de ordem inferior não seja
aplicada ao caso.
“Prioridade léxica”, defendida por John Rawls na Teoria da Justiça, a norma inferior só se aplica
se não for colocada em conflito com a superior. Para ele, uma ordem serial evita a necessidade de
qualquer ponderação de princípios.
Sarmento sustenta que não existe no sistema constitucional brasileiro espaço a fixação de
hierarquias rígidas entre as normas constitucionais. Isso não significa que no Brasil a Constituição
Brasileira não deu relevância ao maior peso abstrato dos direitos fundamentais, eles são passiveis de
ponderação, mas não prioridades absolutas. Conclui-se então que não existe uma hierarquia formal, mas
sim há uma hierarquia material, levando em conta o peso de importância.
“Standards de ponderação” são parâmetros predefinidos para ponderação de alguns princípios,
criados a partir da previsibilidade de um caso futuro, do mesmo tipo.
11.5. A ponderação
Ponderação é sopesamento entre os direitos contrapostos, buscando-se uma medida justa,
resolvendo conflitos entre normas válidas e que incidem sob um caso concreto.
Muitas vezes a medida irá priorizar o interesse de um em detrimento de outro interesse em jogo. O
que se leva em conta é a análise dos fatos, das circunstâncias de cada caso e assim das alternativas
existentes.
217
SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional - Teoria, História e Métodos de
Trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 510.
218
(MPF-2013): Assinale a alternativa correta: É possível, para a resolução de antinomias entre normas constitucionais,
interpretação que conduza à criação de uma terceira norma, que incorpore elementos daquelas que entraram em conflito.
11.5.3. A técnica da ponderação
Primeiramente, deve se verificar se realmente é caso para aplicação da ponderação, se o caso
concreto é hipótese de incidência de normas constitucionais distintas, que apontem solução diferente para
o caso.
Segundo a teoria hegemônica da ponderação, de Robert Alexy, deve-se interpretar da forma mais
ampla possível cada uma das normas. Sarmento sustenta que essa técnica pode vir a produzir uma inflação
ponderativa perigosa, pois todos os casos necessitariam de ponderação.
Para Sarmento, ainda, é preciso primeiro interpretar de maneira razoável as normas, passando-se a
ponderação quando se chegar à conclusão de que cada norma direciona a solução num sentido diferente.
No caso de uso da ponderação, deve ser aplicado a realização do princípio da proporcionalidade, e
seus subprincípios (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). Primeiramente se
verifica se é caso em que pelo menos um dos princípios promove o outro protegido pela norma
contraposta (adequação). Se sim, se verifica se existe uma alternativa mais suave, promovendo da
mesma forma o interesse da norma contrária, sem restringir o bem jurídico atingido (necessidade). Se a
resposta for negativa passasse a verificar a relação vantagem e ônus da medida (proporcionalidade em
sentido estrito).219
Alexy formulou a “lei da ponderação” onde se verifica que “quanto maior o grau de não
cumprimento ou prejuízo de um princípio, tanto maior deve ser a importância do cumprimento do outro”
(Constitucionalismo discurso, p. 156).
219
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PGEMS-2014; ii) PGEMA-2016 (FCC); iii) MPF-2022.
De acordo com a atual posição do STF, só podem alterar formalmente a Constituição os tratados de
direitos humanos cuja incorporação tenha seguido o procedimento estabelecido no art. 5º, §3º, da CF/88.
Exemplo de tratado internacional de direitos humanos seguindo o rito previsto no art. 5º, §3º, CF: a
Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, com o Protocolo Facultativo, que foi aprovada
pelo Congresso Nacional com a edição do Decreto Legislativo nº 186/2008, e promulgada pelo Presidente
da República por meio do Decreto nº 6.949/2009. Essa Convenção introduziu na nossa ordem
constitucional diversos novos direitos fundamentais das pessoas com deficiência, e ampliou outros que o
texto constitucional brasileiro já consagrava.
A incorporação de tratados internacionais de direitos humanos na nossa ordem constitucional pode
acarretar colisões com normas anteriores presentes na CF-88, bem como é possível conflitos de normas
constantes em diferentes tratados internacionais de direitos humanos, todos incorporados com hierarquia
de emenda constitucional. A doutrina defende que os critérios tradicionais para solução de antinomias —
hierárquico, cronológico e de especialidade — devem ceder espaço para outro critério de conteúdo
material: o princípio da prevalência da norma mais favorável ao titular do direito.220
Este princípio de prevalência da norma mais benéfica foi expressamente previsto no art. 4.4 da
Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência. É o que ocorre, por exemplo, com o direito à
acessibilidade das pessoas com deficiência. A Constituição limitava-se a prever o dever do Estado de, nos
termos da lei, adaptar os logradouros, edifícios de uso público e transportes coletivos, visando à garantia
do acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência (CF, art. 227,§2º, e 244). Já a Convenção previu o
direito à acessibilidade em termos muito mais amplos, obrigando os Estados a tomarem as medidas
necessárias para “assegurar às pessoas com deficiência o acesso, em igualdade de oportunidades com as
demais pessoas, ao meio físico, ao transporte, à informação e comunicação, inclusive sistemas e tecnologias
de informação e comunicação, bem como a outros serviços e instalações abertas ao públicoou de uso
público” (art. 9.1).
Um tratado sobre liberdade de imprensa, incorporado com hierarquia constitucional, poderia, por
exemplo, ser mais generoso do que a própria Constituição na proteção deste direito, mas, por outrolado,
importar em garantia mais débil à privacidade. Se não for possível a busca de concordância prática entre
asnormas em tensão, entendemos que se deve recorrer ao critério, sugerido por Ingo Wolfgang Sarlet, de
prevalência daquela que mais promova a dignidade da pessoa humana.
Em casos assim, não haverá saídas fáceis. O seu equacionamento dependerá de uma argumentação
jurídica aberta a valores, calcada na razão pública, insuscetível de cristalização em um único critério de
resolução de antinomias, por mais engenhoso que seja.
220
#Atenção: Tema cobrado na prova da PFN-2023 (CESPE).
221
#Atenção: Tema cobrado na prova da PGM-São Paulo/SP-2023 (CESPE).
222
NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. 14ª Ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2019, p. 136.
223
#Atenção: Tema cobrado na prova: i) PGEPA-2022 (CESPE); ii) PGM-Recife/PE-2022 (CESPE); iii) PGM-São
Paulo/SP-2023 (CESPE).
Silva, toda norma tem eficácia, com a diferença de tipo de eficácia, se contida, limitada ou plena. Vejamos a
seguir cada uma delas.
12.1.2. Normas constitucionais de eficácia contida ou prospectiva (Michel Temer: redutível ou Maria
Helena Diniz: restringível)226
Elas têm aplicabilidade direta (não dependem de uma outra vontade), e imediata, assim como a
norma de eficácia plena (sem condição). A norma de eficácia plena e a norma de eficácia contida são muito
próximas. Elas não dependem de qualquer condição para produzir seus efeitos. Todavia, a norma de eficácia
contida tem aplicabilidade possivelmente não integral, o que significa que este tipo de norma admite
224
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TJRJ-2023 (VUNESP); ii) PGM-São Paulo/SP-2023 (CESPE).
225
(MPAP-2021-CESPE): A respeito das normas constitucionais, julgue o item a seguir: Normas de eficácia plena
independem de regulamentação para surtirem efeitos.
(MPPE-2002-FCC): Pode-se dizer que uma norma tem eficácia plena quando produz todos os seus efeitos tão logo
esteja em vigor, independentemente de sua regulamentação.
226
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) Cartórios/TJSE-2014 (CESPE); ii) MPSC-2019; e ii) MPAP-2021 (CESPE); iii)
MPMS-2022 (AOCP); iv) PGEPA-2022 (CESPE); v) PGM-Recife/PE-2022 (CESPE); vi) TJRJ-2023 (VUNESP); vii)
Cartórios/TJSC-2023 (CESPE).
restrição (exemplo: CRFB/88, art. 5º, XIII). 227 Em outras palavras, essa aplicabilidade poderá ser restringida
por um ato infraconstitucional.
A norma de eficácia contida enquanto não for restringida por lei produz os mesmos efeitos de uma
norma com eficácia plena. A diferença é que a plena nunca poderá sofrer restrição, já a de eficácia contida
possivelmente não será integral, ou seja, se for feita a lei restringindo ela sofrerá restrição. Em outras
palavras, as normas constitucionais de eficácia contida assim como a de eficácia plena é de aplicação direta
e imediata, não precisando de lei para mediar os seus efeitos. Todavia, poderá ver o seu alcance limitado
pela superveniência de uma lei infraconstitucional, por outras normas da própria constituição estabelece ou
ainda por meio de preceitos ético-jurídicos como a moral e os bons costumes.228
Se o legislador não edita a lei, a norma se aplica integralmente: enquanto a lei regulamentadora não
for criada, a norma se aplica sem restrições, como se fosse uma norma de eficácia plena.
Portanto, são normas que estão aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento da
promulgação da Constituição, mas que podem ser restringidas por parte do Poder Público. Cabe destacar
que a atuação do legislador, no caso das normas de eficácia contida, é discricionária: ele não precisa editar a
lei, mas poderá fazê-lo.
Exemplo: Art. 5º, inciso XIII da CF/88 (liberdade do exercício de profissão): A própria CF/88
autoriza que o legislador ordinário restrinja esse dispositivo, prevendo quais são as qualificações necessárias.
A profissão de advogado, antigamente, era exercida por rábulas, que não eram formados em direito. Assim,
se a profissão de advogado não for regulamentada qualquer pessoa poderá exercê-la, sendo que hoje além
de ser bacharel em direito tem que ser aprovado no exame de ordem, sendo esse uma restrição ao exercício
da advocacia, restrição essa legítima pelo STF.
Já no que tange ao jornalismo, o STF entendeu que a exigência de um diploma era desproporcional,
logo não seria necessário um diploma para exercer a profissão de jornalismo.
Sendo assim, as normas de eficácia contida possuem as seguintes características:
a) são autoaplicáveis, ou seja, estão aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de lei
regulamentadora. Em outras palavras, não precisam de lei regulamentadora que lhes complete o alcance ou
sentido. Vale destacar que, antes da lei regulamentadora ser publicada, o direito previsto em uma norma de
eficácia contida pode ser exercitado de maneira ampla (plena); só depois da regulamentação é que haverá
restrições ao exercício do direito.
b) são restringíveis, isto é, estão sujeitas a limitações ou restrições, que podem ser impostas por: 229
Uma lei: o direito de greve, na iniciativa privada, é norma de eficácia contida prevista no art. 9º, da
CF/88. Desde a promulgação da CF/88, o direito de greve já pode exercido pelos trabalhadores do
regime celetista; no entanto, a lei poderá restringi-lo, definindo os “serviços ou atividades
essenciais” e dispondo sobre “o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade”.
227
(TJRJ-2023-VUNESP): Assinale a alternativa correta no que concerne às normas constitucionais: As normas
constitucionais de eficácia redutível ou restringível são aquelas que têm aplicabilidade imediata, integral, plena, mas que
podem ter reduzido seu alcance pela atividade do legislador infraconstitucional.
(Téc. Judic.-TRT12-2017-CESPE): Álvaro, Deputado Federal, solicitou à sua assessoria jurídica um parecer a respeito
da aplicabilidade do disposto no art. 5º, XIII, da CF/1988, que assegura, aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País, o livre “exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei
estabelecer”. De acordo com sua assessoria, esse tipo de comando, que dispõe sobre a possibilidade de o seu alcance ser
restringido pela legislação infraconstitucional, é considerado uma norma de eficácia contida.
(TJSC-2010): As normas constitucionais de eficácia contida estão aptas a todos os seus efeitos desde a promulgação da
Constituição da República, podendo a norma infraconstitucional reduzir sua abrangência. Porém, enquanto isso não
ocorrer, a norma tem eficácia plena.
(MPCE-2009): As normas constitucionais de aplicabilidade imediata e de eficácia contida são plenamente eficazes até a
superveniência de lei regulamentar.
228
(TJPA-2019-CESPE): Considerando a doutrina clássica do direito constitucional, assinale a opção correta a respeito
das normas constitucionais de eficácia contida e as normas constitucionais de eficácia limitada: As normas de eficácia
contida regulam suficientemente determinada matéria, havendo apenas uma margem para a atuação restritiva por meio
de legislação infraconstitucional.
229
(MPGO-2019): José Afonso da Silva parte da classificação das normas constitucionais realizada por Vezio Crisafulli,
segundo o qual, quanto à eficácia e aplicabilidade, essas mesmas normas podem ser classificadas em dois grupos: as
normas constitucionais de eficácia plena e as normas constitucionais de eficácia limitada. Entretanto, José Afonso
acrescentou a essa classificação mais um grupo, sob o argumento de que há normas que exigem uma legislação futura,
mas que não podem ser tidas por normas de eficácia limitada. O referido doutrinador, então, deu a esse novo grupo a
denominação de normas constitucionais de eficácia contida. Com base nas lições doutrinárias de José Afonso da Silva
acerca das normas constitucionais de eficácia contida, informe qual das assertivas abaixo está correta: Os interesses
advindos das matérias tratadas pelas normas constitucionais de eficácia contida receberam do legislador constituinte
normatividade suficiente.
#Atenção: Os interesses tratados nessas normas, já estão suficientemente dotados de força normativa, e portanto, não
precisam de mais nada para concretizar plenamente seu mandamento. O que as diferencia das normas de eficácia plena,
é exatamente a possibilidade de poderem ser restringidas a posteriori.
CF, Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a
oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
§ 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das
necessidades inadiáveis da comunidade.
Outra norma constitucional: o art. 139, da CF/88 prevê a possibilidade de que sejam impostas
restrições a certos direitos e garantias fundamentais durante o estado de sítio. 230
Conceitos ético-jurídicos indeterminados: o art. 5º, inciso XXV, da CF/88 estabelece que, no caso de
“iminente perigo público”, o Estado poderá requisitar propriedade particular. Esse é um conceito
ético-jurídico que poderá, então, limitar o direito de propriedade.231
c) possuem aplicabilidade direta (não dependem de norma regulamentadora para produzir seus
efeitos), imediata (estão aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento em que é promulgada a
Constituição) e possivelmente não-integral (estão sujeitas a limitações ou restrições).
#Atenção: #MPGO-2019: “interpositio legislatoris”: Significa uma regulação legal, ou seja, que se
edite uma lei para tratar de determinado assunto. No caso da norma de eficácia contida, ela já tem eficácia
plena, e não precisa da edição de qualquer norma a fim de lhe ser conferida o que ela já tem. Com a norma
de eficácia contida, na real, é o contrário, poderá vir uma norma, e RESTRINGIR sua aplicabilidade, já que,
de fato, não se destina a conferir o que já existe.232
Para José Afonso da Silva, as normas de eficácia limitada se dividem em dois grupos:
(TJPR-2012-UFPR): O art. 7º, XI da CF, que institui o direito do trabalhador à “participação nos lucros, ou resultados,
desvinculada da remuneração e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei”, veicula norma de
eficácia limitada.
235
(Cartórios/TJSC-2023-CESPE): Acerca da aplicabilidade das normas constitucionais, assinale a opção correta: As
normas definidoras de princípios organizativos constituem espécies de normas de eficácia limitada, uma vez que
dependem de um ato intermediador legislativo que fixe esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos ou
entidades.
236
(PGM-Recife/PE-2022-CESPE): No que concerne às normas programáticas, assinale a opção correta: O Poder
Judiciário também é destinatário das normas programáticas.
#Atenção: O Poder Judiciário é um dos destinatários das normas programáticas, assim como o Poder Executivo e o
Poder Legislativo. O Poder Judiciário pode analisar se as políticas públicas adotadas estão em conformidade com as
normas programáticas estabelecidas na Constituição e, se for o caso, determinar a adoção de medidas para assegurar a
sua efetivação. Assim, o Poder Judiciário pode atuar como um agente de concretização das normas programáticas,
exigindo do Estado a implementação de políticas públicas que visem à concretização dos objetivos estabelecidos na
Constituição.
São aquelas que fixam diretrizes indicativas de fins e objetivos a serem perseguidos pelos poderes
públicos. “Programático” vem de programa de ação, que é estabelecido pela norma a ser implementado
pelos poderes públicos. É, portanto, uma norma de resultado, e não de meio.
São aquelas que estabelecem tarefas, objetivos ou programas de ação a serem implementados pelos
poderes públicos.
Atualmente, a norma de princípio programático deve ser compreendida como vinculante e
obrigatória.
Exemplo: art. 3º da CF (objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil), ou seja, estabelece
objetivos, que dependem de medidas governamentais, políticas públicas para que possam ser alcançados.
Outro exemplo é o art. 196 da CF/88 (“a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”). Cabe destacar que a presença de normas
programáticas na Constituição Federal é que nos permite classificá-la como uma Constituição-dirigente.
É importante destacar que as normas de eficácia limitada, embora tenham aplicabilidade reduzida e
não produzam todos os seus efeitos desde a promulgação da Constituição, possuem eficácia jurídica.
GUARDE BEM ISSO: A eficácia dessas normas é limitada, porém existente. Diz-se que as normas de
eficácia limitada possuem eficácia mínima. Diante dessa afirmação, cabe-nos fazer a seguinte pergunta:
quais são os efeitos jurídicos produzidos pelas normas de eficácia limitada?
As normas de eficácia limitada produzem imediatamente, desde a promulgação da Constituição, dois
tipos de efeitos: i) efeito negativo; e ii) efeito vinculativo.
O efeito negativo consiste na revogação de disposições anteriores em sentido contrário e na
proibição de leis posteriores que se oponham a seus comandos. Em outras palavras, não recepciona a
legislação anterior incompatível e de impedir a edição de normas em sentido oposto aos seus comandos. 237
Sobre esse último ponto, vale destacar que as normas de eficácia limitada servem de parâmetro para o
controle de constitucionalidade das leis.238
O efeito vinculativo, por sua vez, se manifesta na obrigação de que o legislador ordinário edite leis
regulamentadoras, sob pena de haver omissão inconstitucional, que pode ser combatida por meio
demandado de injunção ou Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. Ressalte-se que o efeito
vinculativo também se manifesta na obrigação de que o Poder Público concretize as normas programáticas
previstas no texto constitucional. A Constituição não pode ser uma mera “folha de papel”; as normas
constitucionais devem refletir a realidade político-social do Estado e as políticas públicas devem seguir as
diretrizes traçadas pelo Poder Constituinte Originário.
#Atenção: #TRF3-2022: As normas programáticas, típicas do Estado Social, as quais, segundo alguns
doutrinadores, são dotadas de uma função eficacial de bloqueio, mediante a qual nasce o direito subjetivo
negativo de exigir do poder público a abstenção da prática de atos que contrariem os seus ditames, mas não
um direito subjetivo positivo de exigir a conduta dependente de regulamentação legislativa. As normas de
eficácia limitada acabam reforçando a visão legicêntrica do sistema jurídico, ao exigir que a extensão de
(PGM-POA/RS-2022-Fundatec): De acordo com a classificação desenvolvida por José Afonso da Silva na obra
“Aplicabilidade das Normas Constitucionais”, normas programáticas são caracterizadas pela: Eficácia limitada,
demandando interposição legislativa para ampliação da produção dos efeitos que se destina a produzir, ainda que
produzam, mesmo sem regulamentação, alguns efeitos.
237
(MPPB-2018-FCC): Normas constitucionais de eficácia limitada implicam a não-recepção da legislação
infraconstitucional anterior com elas incompatível.
238
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) MPPB-2018 (FCC); ii) TRF3-2022.
seus efeitos seja feita por lei ou ato normativo infraconstitucional, permitindo-se maior adaptação dinâmica
da realidade ao sistema jurídico (constituições plásticas). A teoria de bloqueio, muito além da ausência de
prestação de serviços pelo Estado em razão da ausência de lei, evolui e também fundamenta a ausência de
prestação de serviços pelo Estado em razão da reserva do possível. De fato, a ideia de que os direitos
fundamentais valem apenas na medida em que protegidos por leis é vinculada a uma visão que, sob a égide
da Constituição de 1988, está francamente ultrapassada, fruto de uma época em que a lei ainda era tomada
como fonte principal – senão exclusiva – do Direito e as Constituições sequer gozavam de um mínimo de
força normativa. Segundo Daniel Sarmento, esse paradigma é característico do pensamento jurídico
vigorante até a Segunda Guerra Mundial, cuja cultura jurídica era essencialmente “legicêntrica”. (Fonte:
SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades. In Leituras
Complementares de Direito Constitucional: Teoria da Constituição. Salvador : JusPODIVM, 2009, p. 34.). 239
239
(TRF3-2022): Sobre a seguinte tese: “São sempre necessárias leis específicas e expressas para efetivar e concretizar normas
programáticas ou sociais da Constituição brasileira de 1988”, assinale, segundo o Direito Constitucional brasileiro, a
alternativa correta: é a base, historicamente falando, de uma teoria de bloqueio, especialmente quanto ao Estado Social, e
reforça uma visão legicêntrica do sistema jurídico.
240
#Atenção: Tema cobrado na prova da PGEPA-2022 (CESPE).
a hipótese, por exemplo, do direito individual à inviolabilidade do domicilio quando, no particular, é possível, por
determinação judicial, que se lhe promova restrição (art. 5º, XI, da Constituição). Tal fato, no entanto, não conduz à
ilação de que a eficácia de tais preceitos é contida pela lei ou por outro ato referida pelo Texto Constitucional porque, em
verdade, poderá ou não, contingencialmente, advir a contenção do espectro constitucional por normatividade inferior” .
241
12.1.4.2. Normas de eficácia exaurível e de eficácia exaurida (ou esvaída) (Uadi Lammêgo Bulos)244
A norma de eficácia exaurível é aquela que terá sua eficácia extinta após ser aplicada ao caso concreto.
A norma de eficácia exaurida é a norma que, por já ter sido aplicada ao caso concreto, exauriu sua
eficácia. As normas do ADCT preveem uma hipótese e, quando esta hipótese ocorre, elas exaurem a sua
eficácia, pois completam a transição para a qual foram criadas.
Exemplo: normas dos ADCT, art. 3º (revisão constitucional): antes da revisão era uma norma de
eficácia exaurível; após a revisão, tornou-se uma norma de eficácia exaurida.
13. Fenômenos de direito constitucional intertemporal (aplicação das normas constitucionais no tempo)
A pergunta que precisamos responder agora é a seguinte: quais os efeitos da entrada em vigor de uma
nova Constituição?
O Poder Constituinte Originário, ao se manifestar, elaborando uma nova Constituição, está, na
verdade, inaugurando um novo Estado, rompendo com a ordem jurídica anterior e estabelecendo uma
nova. Como consequência disso, são os efeitos da entrada em vigor de uma nova Constituição:
13.1. Desconstitucionalização245
241
(TJRJ-2023-VUNESP): Assinale a alternativa correta no que concerne às normas constitucionais: As normas
constitucionais de eficácia redutível ou restringível são aquelas que têm aplicabilidade imediata, integral, plena, mas que
podem ter reduzido seu alcance pela atividade do legislador infraconstitucional.
(MPT-2020): Sobre a aplicabilidade das normas constitucionais, examine a assertiva seguinte: A norma constitucional
com eficácia relativa restringível tem aplicabilidade direta e imediata, podendo, todavia, ter a amplitude reduzida em
razão de sobrevir texto legislativo ordinário ou mesmo sentença judicial que encurte o espectro normativo, como é, por
exemplo, o direito individual à inviolabilidade do domicílio, desde que é possível, por determinação judicial, que se lhe
promova restrição.
242
#Atenção: Tema cobrado na prova do TJRJ-2023 (VUNESP).
243
LEITE, George Salomão. Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais / George Salomão Leite. - Brasília:
Senado Federal, Conselho Editorial, 2020, pp 78/79.
244
#Atenção: Tema cobrado na prova do TRF4-2012.
Quando do surgimento de uma nova Constituição, ocorrem duas situações distintas com as normas
constitucionais anteriores:
I) A Constituição propriamente dita (normas materialmente constitucionais) fica inteiramente
revogada;
II) As leis constitucionais (normas formalmente constitucionais), cujo conteúdo for compatível com o
da nova ordem constitucional, são recepcionadas como normas infraconstitucionais. Por isso, o nome
desconstitucionalização.246
As normas constitucionais anteriores são recepcionadas pela nova Constituição com status
infraconstitucional.
É com base na distinção de Carl Schmitt (concepção política) que Esmein desenvolveu a teoria da
desconstitucionalização: Quando uma nova Constituição é criada, a constituição propriamente dita (decisão
política fundamental) é inteiramente revogada, sendo recepcionadas as leis constitucionais, com status
infraconstitucional.
Carl Schimitt adota a concepção política de Constituição, sendo que ele diferenciava dois fenômenos:
1) Constituição propriamente dita: é apenas aquilo que decorre de uma decisão política fundamental
(cria normas materialmente constitucionais). Esse conceito se assemelha com as normas materialmente
constitucionais, sendo aquelas normas que tem o conteúdo próprio de uma Constituição, que decorrem de
uma decisão política fundamental (direitos fundamentais, normas relacionadas à estrutura do Estado,
organização dos poderes). Todo o restante das normas não chamadas de leis constitucionais.
2) Leis Constitucionais: são as outras normas que não decorrem de uma decisão política fundamental
do Estado (leis formalmente constitucionais).
Exemplo: CRFB/88, art. 242, § 2º: é uma norma formalmente constitucional, não sendo uma norma
materialmente constitucional. No caso de 2025 ser feita uma nova CF no Brasil que não faça qualquer
referência ao Colégio, de acordo com a teoria da desconstitucionalização essa norma formalmente
constitucional seria recepcionada pela CF de 2025 como uma norma infraconstitucional, já que não haveria
nenhuma incompatibilidade.
Esta teoria não é admitida pela maioria da doutrina no direito brasileiro247, salvo se houver previsão
expressa (ou seja, se a própria Constituição disser que normas da Constituição anterior serão recebidas com
status de lei).248
Cabe destacar, nesse sentido, que a desconstitucionalização é fenômeno que somente ocorrerá quando
houver determinação expressa do Poder Constituinte Originário. No Brasil, enfatizamos mais uma vez, não
se adotou a tese da desconstitucionalização.
245
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TRF4-2012; ii) MPGO-2013; iii) MPT-2020; iv) PCPR-2021 (UFPR); v) MPAC-
2022 (CESPE); vi) MPF-2022.
246
(MPSE-2022-CESPE): Acerca do direito constitucional intertemporal, julgue o item a seguir: O fenômeno da
desconstitucionalização significa que as normas constitucionais de uma Constituição revogada permanecem no mundo
jurídico como normas ordinárias.
#Atenção: A desconstitucionalização se refere ao processo em que normas que antes estavam previstas na Constituição
perdem sua condição de normas constitucionais e passam a ser regidas por leis ordinárias ou outras normas
infraconstitucionais. Nesse processo, as normas da Constituição anterior continuam vigentes, mas são rebaixadas ao
nível de norma infraconstitucional na nova ordem jurídica. Apesar de existir uma recepção das normas da Constituição
anterior, elas não fazem mais parte da nova ordem constitucional e devem se submeter a ela como normas ordinárias.
Isso significa que, embora ainda tenham validade, as antigas normas constitucionais não possuem mais o status de
norma suprema, hierarquicamente superior às demais normas jurídicas.
(DPEAP-2022-FCC): Considerando o tema processo legislativo, a manutenção em vigor de Constituição anterior que,
porém, perde a sua hierarquia constitucional para operar como legislação comum é conhecida como
desconstitucionalização.
(MPMG-2021): Assinale a alternativa correta: A ideia da “desconstitucionalização” reconhece a recepção de preceitos
constitucionais anteriores, porém na condição de direito ordinário, e desde que compatíveis com a nova ordem
constitucional.
(Téc. Legisl./ALESE-2018-FCC): À luz da Teoria Geral da Constituição, a desconstitucionalização é o fenômeno
jurídico que prevê que as normas da constituição anterior são recepcionadas pela nova ordem como normas
infraconstitucionais.
(PGESP-2009-FCC): A nova Constituição revoga as normas da Constituição anterior com ela incompatíveis e as que
digam respeito a matéria por ela inteiramente regulada (normas materialmente constitucionais). Quanto às demais
normas inseridas na Constituição pretérita (normas apenas formalmente constitucionais, compatíveis com a nova
Constituição), entende-se que continuam a vigorar, porém em nível ordinário, dando ensejo ao fenômeno
desconstitucionalização.
247
Essa teoria da desconstitucionalização não é admitida no Brasil. Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Pontes de Miranda
admitem essa teoria no Brasil, mas grande parte da doutrina não a admite.
248
(TJSC-2010): A desconstitucionalização é o fenômeno por meio do qual as normas da Constituição anterior, desde que
compatíveis com a nossa ordem constitucional, permanecem em vigor com status de lei infraconstitucional. No jurídico
pátrio, o fenômeno somente será percebido quando a nova Constituição expressamente o prever.
Com relação à Constituição de 1988, ocorreu a chamada revogação por normação geral (prevista na
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), hipótese em que a lei trata inteiramente da matéria
tratada pela anterior, substituindo-a.
13.2. Recepção249
Quando do surgimento de uma nova Constituição, ocorrem dois fenômenos em relação às normas
infraconstitucionais anteriores:
I) As materialmente compatíveis com o novo texto constitucional são recepcionadas; 250
II) As materialmente incompatíveis não são recepcionadas (revogação, segundo alguns
doutrinadores).
Nos casos de não recepção, para a verificação de compatibilidade da norma com a Constituição, o
instrumento de controle abstrato cabível é a ADPF.251
O que importa, para fins de recepção, é o conteúdo da norma (materialmente compatível). O
fundamento é o princípio da unidade do ordenamento jurídico, que impede que uma norma incompatível
249
#Atenção: Tema cobrado nas provas i) PCRN-2009 (CESPE); ii) TRF4-2012; iii) MPGO-2013/2019; iv) MPCE-2020
(CESPE); v) TCDF-2021 (CESPE); vi) MPAC-2022 (CESPE); vii) TRF3-2022; viii) MPF-2022; ix) PCSP-2022 (VUNESP); x)
PGERR-2023 (CESPE).
250
(MPSE-2022-CESPE): Acerca do direito constitucional intertemporal, julgue o item a seguir: Segundo a teoria da
recepção, uma nova Constituição revoga toda a legislação anterior com ela incompatível.
#Atenção: Segundo a teoria da recepção, a Constituição é a norma fundamental de um ordenamento jurídico e possui
supremacia em relação às demais normas. Assim, uma nova Constituição pode revogar toda a legislação anterior que
seja incompatível com ela. Essa ideia está fundamentada no princípio da hierarquia das normas, que estabelece uma
ordem de preponderância entre as normas jurídicas. Nessa hierarquia, a Constituição ocupa o topo e é considerada a
norma de maior hierarquia. Portanto, qualquer norma infraconstitucional que contrarie a Constituição é considerada
inválida e deve ser revogada.
(MPGO-2019): A dinâmica constitucional diz respeito aos efeitos das normas constitucionais no tempo. Sobre essa
temática, assinale a alternativa correta: A incompatibilidade formal de uma norma, editada validamente sob a égide de
Constituição anterior, com a nova ordem constitucional não obsta a recepção da norma por essa nova ordem. Entretanto,
a norma editada de forma viciada, na vigência da Constituição anterior, ainda que materialmente compatível com a nova
ordem, não é por esta recepcionada, diante da impossibilidade de uma "constitucionalidade superveniente".
#Atenção: Dois pontos a serem analisados: A) Primeiro ponto: quando do surgimento de uma nova Constituição,
ocorrem dois fenômenos em relação às normas infraconstitucionais anteriores: (i) Aquelas que forem materialmente
compatíveis com o novo texto constitucional, ou seja, tiverem o conteúdo compatível com o conteúdo da nova
Constituição, serão recepcionadas pela Constituição; (ii) Aquelas que forem incompatíveis com a Constituição
(materialmente incompatíveis) não são recepcionadas. Portanto, o que importa, para fins de recepção, é o conteúdo da
norma, ou seja, que o conteúdo da lei seja compatível com o conteúdo da constituição (materialmente compatível), pouco
importando se há ou não compatibilidade formal. (Fonte: Marcelo Novelino); B) Segundo ponto: a constitucionalidade
superveniente ocorre quando uma norma inconstitucional, ao tempo de sua edição, torna-se compatível devido à
mudança do parâmetro constitucional. O entendimento adotado pelo STF é o de que a lei inconstitucional é ato nulo,
assim o vício de origem é insanável. A modificação do parâmetro constitucional não tem o condão de convalidar uma
lei originariamente inconstitucional, que já nasceu morta. (Fonte: https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2949720/o-
sistema-juridico-brasileiro-contempla-a-figura-da-constitucionalidade-superveniente-denise-cristina-mantovani-cera)
(PCRS-2018-Fundatec): O poder constituinte pode ser conceituado como o poder de elaborar ou atualizar uma
Constituição. A titularidade desse poder pertence ao povo, como aponta a doutrina moderna. Sobre as proposições em
relação ao tema, assinale a alternativa correta: Recepção é um processo abreviado de criação de normas jurídicas, pelo
qual a nova Constituição adota as leis já existentes, se com ela compatíveis, dando-lhes validade e evitando o trabalho de
se elaborar toda a legislação infraconstitucional novamente. Já a desconstitucionalização ocorre quando as normas da
Constituição anterior permanecem em vigor, desde que compatíveis com a nova ordem, mas com status de lei
infraconstitucional.
(DPEAL-2017-CESPE): relação entre a Constituição e as normas jurídicas (constitucionais ou infraconstitucionais)
anteriores não pode ser reduzida a um único fenômeno, além de implicar diferenciados efeitos. Há de se levar em conta
o fato de se tratar tanto de uma nova ordem constitucional quanto de uma reforma constitucional que venha a se
manifestar em relação ao direito constitucional originário ou mesmo em relação à legislação infraconstitucional. Ingo
Sarlet, et al. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 187 (com adaptações). Entre as
situações que podem ocorrer no contexto descrito pelo texto, o Supremo Tribunal Federal (STF) admite a recepção de lei
anterior, desde que materialmente compatível com a nova Constituição.
(PGM-Fortaleza-2017-CESPE): Com a promulgação da CF, foram recepcionadas, de forma implícita, as normas
infraconstitucionais anteriores de conteúdo compatível com o novo texto constitucional.
(TRF4-2012): Assinale a alternativa correta: As normas infraconstitucionais anteriores à nova Constituição que sejam
materialmente compatíveis são por ela recepcionadas.
251
(MPSP-2011): Com relação à “recepção”, é correto afirmar que é significativa do fenômeno por meio do qual se
assegura a preservação das leis e atos normativos inferiores e anteriores à nova Constituição, desde que com ela
compatíveis. Em relação à legislação anterior à Constituição, não é cabível ação declaratória de inconstitucionalidade,
podendo eventual inconstitucionalidade ser impugnada no âmbito da arguição de descumprimento de preceito
fundamental.
com a Constituição seja recepcionada por ela (o ordenamento jurídico deve ser um todo unitário e
coerente).252
Essa recepção ocorre para evitar vácuos legislativos (Ex.: Código Penal e CTN foram recepcionados,
pois, caso contrário, as pessoas não poderiam ser presas ou pagarem tributos). As leis infraconstitucionais
perdem o fundamento antigo e são materialmente compatíveis.253
A incompatibilidade formal superveniente, portanto, não impede a recepção da norma: a norma,
contudo, ganha um novo status. Ex.: O CTN era nas outras Constituições lei ordinária, contudo, depois veio
a CF/88 e previu que as normas tributárias seriam previstas em lei complementar, assim, o CTN foi
recepcionado com status de lei complementar, sendo que apenas outra lei complementar pode alterar o CTN.
Essa é regra.
Há uma exceção, isto é, uma hipótese em que a incompatibilidade formal superveniente impede a
recepção: quando decorrente de uma mudança na repartição de competências da federação. Ou seja,
quando a competência era de um ente federativo e passa a ser de outro.254
Nesse caso, apenas o ente federativo menor pode recepcionar a norma do maior (Ex.: Municípios
podem recepcionar uma lei estadual, mas um Estado não pode recepcionar várias leis municipais).
Exemplo 1: A CF 1 atribuía competência originária do Município, contudo, advém uma nova CF
prevendo que essa competência seja atribuída à União (é uma inconstitucionalidade formal orgânica), sendo
que essa norma que era do Município não poderia ser recepcionada pela União (União não teria como
recepcionar mais de 5000 leis municipais - isso para recepcionar a lei de cada município – assim, como a
competência era do ente menor e depois passou para o ente maior não há como haver essa recepção formal.
Exemplo 2: A competência era da União e depois com a nova CF a competência foi para o Estado –
nesse caso pode haver a recepção porque é o do ente maior para o ente menor (estado recepciona lei federal).
Exemplo 3: A competência era do Estado e passa ao Município – é possível a recepção, porque a
competência era do ente maior e passou ao ente menor.
De forma didática, Marcelo Novelino resume muito bem o tema: “A incompatibilidade formal
superveniente, em regra, não impede a recepção. Existe, todavia, uma importante exceção a ser considerada. Caso ocorra
o deslocamento de competências federativas do ente menor para o maior, a legislação anterior não poderá ser
recepcionada. É o caso, por exemplo, de uma competência legislativa municipal ou estadual que, com o advento de uma
Constituição nova, passa a ser atribuída à União. Na hipótese inversa, ou seja, de alteração de competência legislativa de
um ente maior (União) para um ente menor (Estados ou Municípios), entendemos que a recepção deve ser admitida,
como regra, a fim de se evitar um vácuo legislativo.”255
Recepção material de normas constitucionais: A recepção pode ocorrer, também, em relação a normas
constitucionais.
Foi o que ocorreu, no Brasil, com relação ao art. 34 do ADCT: a Constituição de 1988 recepcionou
temporariamente o sistema tributário nacional instituído pela Constituição de 1969, pelo período de 5 meses,
até o início da vigência do novo sistema tributário. Esta recepção só é possível se houver previsão expressa.256
É plenamente possível que uma lei anterior à nova Constituição seja parcialmente recepcionada.
Alguns de seus dispositivos, por serem materialmente compatíveis com a nova ordem constitucional, são
recepcionados; outros, por serem incompatíveis, são revogados. A análise de compatibilidade deve ser
individualizada, artigo por artigo, inciso por inciso, parágrafo por parágrafo.
252
(Anal. Administ./DPU-2010-CESPE): No que tange à supremacia constitucional e à vigência das normas, assinale a
opção correta: As normas jurídicas anteriores à CF devem respeitar a supremacia material da constituição atualmente
vigente, sob pena de não serem recepcionadas.
253
(Cartórios/TJRS-2019-VUNESP): O poder constituinte, expressão de poder do povo que culmina com a edição de
uma nova Constituição, tem estreita e direta ligação com a questão da compatibilidade das normas infraconstitucionais
com o novo Texto Maior. Nessa temática, portanto, é correto afirmar que pelo sistema da recepção das normas anteriores
à nova Constituição, é possível uma lei ordinária compatível com a nova Lei Maior ser recepcionada como lei
complementar.
(TRF4-2012): A recepção de lei ordinária como lei complementar pela Constituição posterior a ela só ocorre com
relação aos seus dispositivos em vigor quando da promulgação desta, não havendo que se pretender a ocorrência de
efeito repristinatório, porque o nosso sistema jurídico, salvo disposição em contrário, não admite a repristinação. BL: art.
2º, §3º da LINDB e STF, AI 235.800-AgR,Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 25-5-1999, 1ª Turma, DJ
de25-6-1999.
254
#Atenção: Tema cobrado nas provas i) MPGO-2013; ii) MPDFT-2015; iii) MPF-2022.
255
NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 197-198
256
(DPEBA-2010-CESPE): O denominado fenômeno da recepção material de normas constitucionais somente é admitido
mediante expressa previsão na nova Constituição.
#EM RESUMO: Recepção é o fenômeno jurídico que se dá com o ingresso de norma pré-
constitucional no novo ordenamento jurídico constitucional, por conta de sua compatibilidade material,
sendo a incompatibilidade formal irrelevante (ver caso do CTN). É a forma de garantir a continuidade de um
sistema jurídico apesar de um novo texto constitucional. É largamente aceita pelo STF, aparecendo em
diversos julgados.257
Por outro lado, as normas infraconstitucionais editadas após uma emenda constitucional e que com
ela sejam incompatíveis, poderão ser declaradas inconstitucionais.
Embora a repristinação tácita não seja admitida, o efeito repristinatório tácito pode ocorrer em alguns
casos em que a revogação da norma é apenas aparente.
Há duas situações em que ocorrem efeito repristinatório tácito266:
1) Lei 9868/99 (art. 11, §2º) – ADI e ADC – A lei prevê a concessão de liminar em ação direta de
inconstitucionalidade.
Ex.: Lei A é revogada pela lei B, porém, em vez da lei B ser revogada por uma lei C (repristinação
norma), essa lei B é suspensa pelo STF em razão de uma medida cautelar concedida na ADI para suspender
a lei B. De acordo com essa previsão ao suspender liminarmente a lei B, se o STF nada falar, a lei A
automaticamente volta a produzir os seus efeitos. Para que a lei A não tenha esse efeito repristinatório tácito
o STF tem que dizer expressamente que a lei A não produzirá efeitos.
2) Imagine que a Lei A foi revogada pela Lei B, em uma decisão do STF em ADI, sendo essa decisão
definitiva de mérito (não é cautelar), sem haver modulação temporal dos efeitos, logo a decisão tem efeito ex
tunc, retroagindo desde a sua criação, quando ela revogou a lei A. Assim, se a Lei B é inconstitucional desde
a sua origem, ela não poderia ter revogado uma lei válida. Por isso, nesse caso a lei A que supostamente
havia sido revogada pela lei B (que nasceu inconstitucional) continua a produzir os seus efeitos, é como se a
lei B nunca tivesse existido.
264
(TJPE-2011-FCC): No Direito brasileiro vigora a seguinte regra sobre a repristinação da lei: “salvo disposição em
contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”. BL: art. 2º, §3º da LINDB.
265
(PCSP-2022-VUNESP): Poder constituinte originário é o que cria uma Constituição. Assinale a alternativa correta,
considerando as características desse importante instituto jurídico: O princípio da segurança das relações jurídicas não
permite a restauração da eficácia de lei que perdeu vigência com o advento de uma nova Constituição, quando esta é
revogada por uma terceira Constituição.
266
(MPPI-2012-CESPE): O efeito repristinatório não é automático. Apenas excepcionalmente a lei revogada voltará a
viger quando a lei revogadora for declarada inconstitucional ou quando for concedida a suspensão cautelar da eficácia
da norma impugnada.
267
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TRF3-2011; ii) MPF-2011; iii) Cartórios/TJSE-2014 (CESPE); iv) PGEMS-2014;
v) PGEPI-2014 (CESPE); vi) PGEPR-2015 (PUCPR); vii) TRT1-2015 (FCC); viii) MPF-2017; ix) PCSP-2018 (VUNESP); x)
MPT-2020; xi) MPAP-2021 (CESPE); xii) Cartórios/TJSC-2021 (FGV); xiii) MPM-2021; xiv) MPAC-2022 (CESPE); xv)
DPERS-2022 (CESPE); xvi) TRF4-2022; xvii) PGDF-2022 (CESPE); xviii) PGEPA-2022 (CESPE); xix) PGM-Recife/PE-2022
(CESPE); xx) PGM-São Paulo/SP-2023 (CESPE).
São processos informais de alteração do conteúdo da Constituição sem modificação de seu texto.
Contrapõe-se à reforma constitucional, pois nesta existe um processo formal de alteração da Constituição; na
mutação há também uma alteração no conteúdo da Constituição, mas através de processos informais. 268
Na reforma constitucional existe um processo formal de alteração da CF (art. 60 da CF – quórum de
3/5, dois turnos de votação, promulgação pelas mesas da Câmara e do Senado). Assim, na mutação
constitucional não existe uma forma a ser observada, sendo alterado o conteúdo sem que o texto da CF seja
alterado.
A tese da mutação constitucional foi introduzida no direito constitucional por Laband e,
posteriormente, tratada de forma mais ampla e técnica por Jellinek, em clara contraposição à reforma
constitucional. Desde então, passou a ser utilizado de forma genérica, não havendo uma unanimidade em
relação ao seu conteúdo e limites. Diversamente da emenda, processo formal de alteração da Lei
Fundamental (CF, art. 60), a mutação ocorre por meio de processos informais de modificação do significado
da Constituição sem alteração de seu texto. Altera-se o sentido da norma constitucional sem modificar as
palavras que a expressam. Tal mudança poderá ocorrer com o surgimento de um novo costume
constitucional ou pela via interpretativa, isto é, há dois mecanismos para se implementar uma mutação
constitucional:
(i) os costumes constitucionais
No Brasil como a CF/88 é prolixa não há muitos costumes constitucionais, salvo o voto de liderança
(quando a matéria é objeto de consenso entre os parlamentares a própria liderança do partido voto
favoravelmente sobre aquele texto – esse voto de liderança não tem previsão normativa).
(ii) a interpretação.
268
(DPEPB-2022-FCC): A mutação constitucional pressupõe que há nova interpretação sem alteração do texto.
(MPAP-2021-CESPE): Com relação ao fenômeno da mutação constitucional, julgue o item a seguir: Esse fenômeno é
um meio informal de se alterar a Constituição sem se modificar seu texto formal.
(DPERR-2021-FCC): A modificação constitucional em que não há vontade de alterar o texto, mas é reflexo da
sociedade sobre a qual este incide, é conhecida como mutação constitucional.
(MPM-2021): Assinale a alternativa correta: O reconhecimento de uma mutação constitucional em um certo sentido,
em geral leva em consideração um ambiente sociocultural que a ampara.
(TJRS-2018-VUNESP): No ano de 2017, o Min. Rel. Luís Roberto Barroso suscitou, no âmbito do STF, uma questão de
ordem na Ação Penal (AP) 937, defendendo a tese de que o foro de prerrogativa de função deve ser aplicado somente aos
delitos cometidos por um deputado federal no exercício do cargo público ou em razão dele. O julgamento se encontra
suspenso por um pedido de vistas, mas, se prevalecer o entendimento do Ministro Relator, haverá uma mudança de
posicionamento do STF em relação ao instituto do foro de prerrogativa de função, que ocorrerá independentemente da
edição de uma Emenda Constitucional. A hermenêutica constitucional denomina esse fenômeno de mutação informal da
Constituição. BL: Info 900, STF.
#Atenção: É o que se depreende do seguinte excerto da questão: “haverá uma mudança de posicionamento do STF em
relação ao instituto do foro de prerrogativa de função, que ocorrerá independentemente da edição de uma Emenda Constitucional é o
fenômeno” da mutação constitucional, que representa a possibilidade de alteração da Constituição sem passar por seu
processo formal de modificação, que ocorre mediante emenda constitucional. A alteração é feita por um processo
informal, que modifica o significado da norma, sem alterar o seu texto.
(DPESC-2017-FCC): No âmbito da interpretação constitucional, considere: A mutação constitucional caracteriza-se,
entre outros aspectos, pela alteração do significado de determinada norma da Constituição sem que tenha ocorrido
qualquer modificação do seu texto.
(DPEAC-2017-CESPE): A mutação constitucional é justificada pelas modificações na realidade fática e na percepção do
direito.
(TJSP-2017-VUNESP): A mutação Constitucional está ligada à plasticidade de que dotadas certas normas
constitucionais, que implica, que sem que se recorra a mecanismo constitucionalmente previsto, na possibilidade de
alteração de significado, sem alteração do signo linguístico, condicionada a lastro democrático – demanda social efetiva,
– estando, portanto, fundada na soberania popular.
#Atenção: Retirada do livro do Min. Luís Roberto Barroso - Curso de Direito Constitucional, capítulo 5, edição de 2015,
págs 158 e 160.
(MPF-2017): Assinale a alternativa correta: Quando o Judiciário reconhece uma mutação constitucional num
determinado sentido, geralmente tem em conta um ambiente sociocultural que a ampara.
(MPT-2017): Nos mecanismos informais de mudança da Constituição, também conhecidos como mutações
constitucionais ou mudanças tácitas, não há alteração no texto da norma, mas na interpretação e aplicação concreta de
seu conteúdo.
(PGM-Porto Ferreira/SP-2017-VUNESP): Determinado julgado do Supremo Tribunal Federal contém a seguinte
ementa: “Recurso Extraordinário. Repercussão Geral. Equiparação do prazo da licença-adotante ao prazo de licença-gestante. (...)
Alteração da realidade social e nova compreensão do alcance dos direitos do menor adotado. Avanço do significado atribuído à licença
parental e à igualdade entre filhos, previstas na Constituição. Superação de antigo entendimento do STF ”. Este trecho da citada
ementa faz referência ao que se denomina mutação constitucional.
(DPERS-2011-FCC): No que se refere à interpretação e à eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais, considere
a seguinte afirmação: A interpretação constitucional evolutiva, também denominada de mutação constitucional, não
implica alteração no texto constitucional, mas na interpretação da regra.
Em se tratando de constituições escritas, a maneira mais usual é através da interpretação: quando há
uma nova interpretação de um dispositivo constitucional, modifica-se o sentido daquele dispositivo sem
alterar o seu texto.
A norma é o produto da interpretação: interpretam-se textos e aplicam-se normas. Como texto e
normas são coisas diferentes, é possível mudar o conteúdo da Constituição sem mudar o seu texto, pois o
dispositivo permanece com a mesma redação, mas o sentido a ele atribuído passa a ser diferente.
Exemplo: princípio da individualização da pena: Houve uma mudança do STF na interpretação desse
princípio. A jurisprudência antiga do STF era no sentido de que esse princípio (art. 5º, inciso XLVI) não era
lesionado na lei dos crimes hediondos que vedava a progressão de regime. No HC 82959 o STF passou a dar
novo entendimento a esse princípio, passando a entender que esse princípio estava sendo lesado com a
proibição de progressão de regime.269
#Atenção:
O que é mutação constitucional? Qual a sua diferença entre o overruling? Quais são os seus efeitos e seus
limites? Mutação constitucional é uma alteração da interpretação ou sentido conferido a um texto
constitucional sem que haja efetiva supressão do texto. Tal mudança ocorre em razão das transformações da
realidade social para a qual o texto constitucional é dirigido. A mutação pode ocorrer devido aos períodos
históricos e modificações sociais que impactem no entendimento do texto constitucional e,
consequentemente, na norma dele extraída. A mutação não se confunde com o overruling, que é a mera
superação de precedentes, sem a correspondente modificação fática socioeconômica, ou seja,
o overruling é a superação do precedente, por um amadurecimento de uma corte sobre o direito aplicável
à questão, sendo isso totalmente independente de mudanças da realidade social. As mutações podem
ocorrer tanto por interpretação conferida pelo Judiciário, quanto pela própria sociedade, sendo uma
possibilidade democrática de interpretação e concretização da Constituição, cujo fundamento é o poder
constituinte difuso. Vale ressaltar que há limites à mutação constitucional, podendo ser citadas a
literalidade do texto e a integridade sistemática da Constituição. Isso significa que a nova interpretação não
pode violar ou derrogar o sentido primevo do texto, ou seja, uma mutação não pode fazer um “não” virar
um “sim” e vice versa, bem como não são possíveis interpretações que desnaturem o todo orgânico da
Constituição, logo, um texto social democrático como o brasileiro, p. ex., não pode por mutação transforma-
se numa carta constitucional comunista ou mesmo num arremedo “ultra-neoliberal”.
269
(MPAC-2022-CESPE): O STF, no Habeas Corpus n.º 69.657/SP, julgado em 18/12/92, havia reconhecido a
constitucionalidade do regime integralmente fechado para o cumprimento de penas por crime hediondo previsto no art.
2.º, parágrafo 1.º, da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) por ausência de violação ao princípio da individualização
da pena (CF, art. 5.º, XLVI). Contudo, no julgamento do Habeas Corpus n.º 82.959/SP, em 23/2/06, essa corte declarou a
inconstitucionalidade do art. 2.º, parágrafo 1.º, da Lei 8.072/90, o qual vedava a progressão de regime, por afronta ao
princípio da individualização da pena (CF, art. 5.º, XLVI). Na situação descrita anteriormente, ocorreu o fenômeno da
mutação constitucional.
(TJMT-2018-VUNESP): O STF pacificou o entendimento de que, “para efeito de progressão de regime no
cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art.
2o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos
objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame
criminológico.” Para chegar a essa decisão, o STF utilizou-se da interpretação denominada mutação constitucional.
270
(MPES-2013-CESPE): A atuação do Senado tem o escopo de conferir apenas a publicidade às decisões do STF em
controle concreto, tendo a respectiva decisão, desde a publicação, efeitos erga omnes. Essa interpretação extraída do
inciso X do art. 52 da CF/88, cujo defensor principal é o Ministro Gilmar Mendes, tem por base uma técnica
hermenêutica constitucional utilizada pelos STF também em outros casos, denominada de mutação constitucional.
271
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i PGM-Recife/PE-2022 (CESPE); ii) PGM-São Paulo/SP-2023 (CESPE).
272
(MPDFT-2011): A hermenêutica filosófica, base para entendimento da hermenêutica constitucional, realça a influência
das pré-compreensões do intérprete nos processos de atribuição de sentidos e significados às normas constitucionais.
Os métodos de interpretação foram compilados por um autor alemão chamado Ernst Böckenförde,
que agrupou aqueles métodos que ele considerou como sendo os mais relevantes do direito alemão.
Estes métodos foram citados pelo Canotilho em sua obra e começaram a ser reproduzidos aqui no
Brasil pela doutrina.
Segundo Canotilho, não existe só um método correto. Todos os métodos, apesar de partirem de
premissas diferentes, são complementares.273
Por que se desenvolveram métodos específicos para a interpretação da constituição? Por que não
utilizar os mesmos elementos aplicados às demais leis? O que a constituição de diferente a justificar métodos
próprios? Questões respondidas logo abaixo (tópico “Dificuldades”).
Dificuldades
I. Tipologia das normas.
A constituição, sobretudo no âmbito dos direitos fundamentais, consagra uma série de princípios, ao
lado das regras. Os princípios são formulados em termos extremamente vagos e imprecisos, o que dificulta a
interpretação e a aplicação ao caso concreto.
Exemplo1: A dificuldade de concretização e aplicação do princípio da dignidade humana.
Exemplo2: É livre a manifestação de pensamento. Mas em que sentido? E se for uma manifestação
preconceituosa, racista?
Essa tipologia das normas constitucionais, especialmente no âmbito dos direitos fundamentais, aonde
se tem muitos princípios, ela dificulta muito a interpretação. Não se consegue interpretar os dispositivos
constitucionais apenas com os métodos tradicionais de interpretação (gramatical, sistemático, lógico e
histórico).
273
#Atenção: Tema cobrado na prova da PGM-São Paulo/SP-2023 (CESPE).
c) a liberdade de imprensa e o direito à privacidade.
Tais conflitos dificultam a interpretação constitucional.
274
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) MPF-2013; ii) Cartórios/TJSE-2014 (CESPE); iii) PGEPI-2014 (CESPE); iv)
Cartórios/TJSC-2021 (FGV); v) PGM-Recife/PE-2022 (CESPE).
275
(PCRN-2021-FGV): No processo de interpretação constitucional, a pré-compreensão do intérprete não pode ocupar
uma posição hegemônica e incontrastável, de modo a tornar esse processo uma encenação que busque tão somente
justificar conclusões prévias, indiferentes aos limites do texto constitucional, aos aspectos circunstanciais e às exigências
de ordem metódica. Na interpretação constitucional, a narrativa acima se mostra: correta, pois o conhecimento adquirido
pelo intérprete é apenas condição de desenvolvimento da compreensão, que resulta na atribuição de significado ao texto.
#Atenção: Aqui se está falando do método hermenêutico-concretizador, o qual possui um cunho subjetivista, vez que
valoriza a pré-compreensão do intérprete quando da leitura da norma, o intérprete então extrai um conteúdo da norma,
que deve ser comparado com a realidade existente, harmonizando os conceitos por ele pré-concebidos com o que diz o
texto para se chegar à solução mais harmoniosa para o problema, ou seja, em momento algum essa pré-compreensão da
norma pode ser uma posição incontrastável. Método hermenêutico-concretizador: [Hesse e Gadamer] Círculo
Hermenêutico ou Giro Hermenêutico de Gadamer: “movimento de ir e vir” que inicia com a pré-compreesão do
intérprete a partir da primeira leitura (primazia da norma) [pressupostos subjetivos], depois há uma comparação com a
realidade social (problema) [pressupostos objetivos], e a consequente releitura [relação entre texto e contexto], o que se
repete sucessivamente até a solução.
(DPEMA-2018-FCC): Sobre a hermenêutica jurídica, é correto afirmar: Tendo em vista que não há uma regra que
ordene hierarquicamente os tradicionais métodos de interpretação do direito, pode-se concluir, em perspectiva crítica,
que a escolha arbitrária de quaisquer deles pelo intérprete funciona como justificativa para legitimar os resultados que
previamente ele se propôs a alcançar.
#Atenção: Segundo Eros Grau apud Lênio Streck (2014): “A existência de diversos cânones de interpretação – que é agravada
pela inexistência de regras que ordenam, hierarquicamente, o seu uso (Alexy) – faz com que esse uso resulte arbitrário.(…) Esses
métodos, diz Grau, funcionam como justificativas para legitimar resultados que o intérprete se propõe a alcançar. (…) a fragilidade
dos métodos de interpretação deriva da inexistência de uma meta regra ordenadora de sua aplicação, em cada caso, de cada um deles,
conclui.”
(TJDFT-2014-CESPE): Conforme o método jurídico ou hermenêutico clássico, a Constituição deve ser considerada
como uma lei e, em decorrência, todos os métodos tradicionais de hermenêutica devem ser utilizados na atividade
interpretativa, mediante a utilização de vários elementos da exegese, tais como o filológico, o histórico, o lógico e o
teleológico.
(TJBA-2012-CESPE): O método hermenêutico clássico de interpretação constitucional concebe a interpretação como
uma atividade puramente técnica de conhecimento do texto constitucional e preconiza que o intérprete da Constituição
deve se restringir a buscar o sentido da norma e por ele se guiar na sua aplicação, sem formular juízos de valor ou
desempenhar atividade criativa.
(DPESE-2012-CESPE): Com relação aos métodos de interpretação das normas constitucionais, assinale a opção correta:
De acordo com o método hermenêutico clássico, devem-se adotar os critérios tradicionais relacionados por Savigny
como forma de se preservar o conteúdo da norma interpretada e evitar que ele se perca em considerações valorativas.
Sistemático277-278: A norma deve ser interpretada em conjunto com os demais dispositivos do sistema.
É aquele que diz que a norma não existe isoladamente, mas faz parte de um sistema de normas. Se
ela faz parte desse sistema, não posso interpretá-la sozinha, mas em conjunto com outras normas.
Histórico: Busca o contexto histórico da elaboração da norma (anais da Assembleia Nacional
Constituinte).
Lógico: Busca a coerência entre os dispositivos. Interpreta-se o texto tendo por base postulados de
lógica.
O método jurídico valoriza o texto constitucional. Cabe ao intérprete descobrir o sentido deste texto,
sem extrapolar a literalidade da lei.
É por isso que é método jurídico também é chamado de método hermenêutico-clássico, pois utiliza
os elementos clássicos de interpretação de Savigny.
Para o método jurídico ou hermenêutico-concretizador, parte-se da norma para o problema,
destacando-se os seguintes pressupostos:
Subjetivos: o intérprete vale de suas pré-compreensões sobre o tema para obter o sentido da norma;
Objetivos: o intérprete atua como mediador entre a norma e a situação concreta, tendo como "pano de
fundo" a realidade social;
Círculo hermenêutico: é o "movimento de ir e vir" do subjetivo para o objetivo, até que o intérprete
chegue a uma compreensão da norma.279
Força normativa: De acordo com o método jurídico, a força normativa da constituição estaria
assegurada pela dupla finalidade atribuída ao texto constitucional:
a) ponto de partida da interpretação e
b) limite da atividade interpretativa.
Crítica: A principal feita ao método jurídico é de que esses elementos tradicionais desenvolvidos por
Savigny foram desenvolvidos para o direito privado. Embora muitos úteis também para interpretação da
constituição, são insuficientes quanto à complexidade constitucional. Essas questões que o STF vem
decidindo, sobre demarcação de reserva indígena, sobre o aborto, sobre células-tronco, sobre anencefalia,
não conseguem ser resolvidas com uma interpretação literal ou sistemática apenas.
Segundo o método científico-espiritual, a Constituição deve ser interpretada como algo dinâmico e
que se renova constantemente, levando-se em conta a realidade social e os valores subjacentes do texto na
análise da norma constitucional, e não a sua mera literalidade. Paulo Bonavides explica que a teoria
integrativa de Smend, conforme ressaltou um dos seus críticos, representa a tentativa de superar o contraste
rígido entre norma e fato, deslocando o problema para o debate sobre estática e dinâmica na teoria do
Estado. Nessa teoria a Constituição é uma realidade integrante. Em resumo, nesse método considera que a
Constituição carrega o espírito moral de uma determinada sociedade. A interpretação seria uma técnica
científica para se descobrir esse sentido espiritual da sociedade.281
276
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TRF3-2011; ii) MPF-2011; iii) Cartórios/TJSE-2014 (CESPE); iii) PGEMS-2016;
iv) PGM-São Paulo/SP-2023 (CESPE).
277
#Atenção: Tema cobrado na prova da PCRJ-2022 (CESPE).
278
(TJAL-2008-CESPE): A interpretação sistemática se caracteriza por pressupor que qualquer preceito normativo deverá
ser interpretado em harmonia com as diretrizes gerais do sistema, preservando-se a coerência do ordenamento.
279
(TJSP-2017-VUNESP): Leia o texto a seguir: “(…) arranca da ideia de que a leitura de um texto normativo se inicia pela pré-
compreensão do seu sentido através do intérprete. A interpretação da constituição também não foge a esse processo: é uma
compreensão de sentido, um preenchimento de sentido juridicamente criador, em que o intérprete efectua uma atividade prático
normativa, concretizando a norma a partir de uma situação histórica concreta. No fundo esse método vem realçar e iluminar vários
pressupostos da atividade interpretativa: (1) os pressupostos subjetivos, dado que o intérprete desempenha um papel criador (pré-
compreensão) na tarefa de obtenção de sentido do texto constitucional: (2) os pressupostos objectivos, isto é, o contexto, actuando o
intérprete como operador de mediações entre o texto e a situação a que se aplica: (3) relação entre o texto e o contexto com a mediação
criadora do intérprete, transformando a interpretação em ‘movimento de ir e vir’ (círculo hermenêutico). (…) se orienta não por um
pensamento axiomático mas para um pensamento problematicamente orientado.” Da leitura do texto do constitucionalista J.J.
Gomes Canotilho, conclui-se que o autor se refere a que método de interpretação constitucional? Método hermenêutico-
concretizador.
280
#Atenção: Tema cobrado na prova na DPESC-2012.
281
(AGU-2023-CESPE): “(...) representa a tentativa de superar o contraste rígido entre norma e fato, deslocando o problema para o
debate sobre estática e dinâmica na teoria do Estado. Nessa teoria, a Constituição é uma realidade integrante.” Paulo Bonavides.
Esse método utiliza uma série de elementos para interpretação:
1) Elemento valorativo:
Segundo Rudolf Smend, na interpretação da constituição, um dos elementos primordiais são os
valores subjacentes a Constituição, aqueles valores que estão por detrás dos dispositivos constitucionais.
A CF/88 possui uma parte em que são consagrados seus valores supremos: o preâmbulo.
Assim, embora o preâmbulo não seja considerado norma jurídico, nele são encontrados os valores
fundamentais da sociedade brasileira.
Tais valores, conforme o método científico-espiritual, devem orientar a interpretação da constituição.
Por isso, ele é chamado de elemento valorativo.
2) Elemento integrativo
O efeito integrador está diretamente relacionado ao elemento integrativo.
A constituição é o principal elemento de integração da comunidade. Assim, sempre que for
interpretar a Constituição devem ser buscadas soluções que promovam a integração, seja a unidade
política, seja a unidade social. Por isso, ele é chamado de elemento integrativo.
3) Elemento sociológico:
Significa que fatores extraconstitucionais devem ser levados em consideração na interpretação
constitucional.
A interpretação não deve ser realizada tão somente com relação ao texto da constituição. Ela deve
considerar a realidade social subjacente ao texto constitucional. Por isso, ele é chamado de elemento
sociológico.
Críticas:
a) Falta de clareza quanto ao fundamento e a utilização dos elementos citados. Rudolf Smend não
deixa claro de que maneira estes elementos devem ser utilizados na interpretação.
b) A indeterminação e mutabilidade dos resultados. Como ele não deixa muito claro esses elementos
devem ser utilizados, de acordo com o intérprete, a utilização desse método pode conduzir a resultados
distintos. Isso gera uma indeterminação do resultado e, por consequência, uma insegurança jurídica.
Curso de direito constitucional. 17.ª ed. São Paulo: Editora Malheiros, p. 178 (com adaptações). O fragmento de texto
apresentado diz respeito ao método interpretativo científico-espiritual.
(PGEPE-2009-CESPE): No que se refere à interpretação e à aplicação das normas constitucionais, assinale a opção
correta: De acordo com o método de interpretação constitucional denominado científico-espiritual, a Constituição é
instrumento de integração, não apenas sob o ponto de vista jurídico-formal, mas também, e principalmente, em
perspectiva política e sociológica, como instrumento de solução de conflitos, de construção e de preservação da unidade
social.
282
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) DPESC-2012; ii) Cartórios/TJPI-2013 (CESPE); iii) DPEMG-2014; iv)
Cartórios/TJSE-2014 (CESPE); v) DPESP-2015 (FCC); vi) DPEMA-2018 (FCC); vii) TJBA-2019 (CESPE); viii) TJSC-2019
(CESPE); ix) MPT-2020; x) PGESC-2022 (FGV).
283
(PCMT-2017-CESPE): O método de interpretação da Constituição que, por considerá-la um sistema aberto de regras e
princípios, propõe que se deva encontrar a solução mais razoável para determinado caso jurídico partindo-se da situação
concreta para a norma, é denominado método tópico-problemático.
(PGEPI-2014-CESPE): Acerca da interpretação das normas constitucionais, assinale a opção correta: Em razão do
caráter aberto e indeterminado de muitas de suas normas, a CF admite o fenômeno da construção jurídica, sem que isso
configure necessariamente usurpação de poder constituinte.
(MPF-2012): A tópica desenvolvida por Theodor Viehweg, adota os chamados "topoi" (lugares ou premissas comuns)
como norte da atividade interpretativa. Os tópicos, por sua vez, cobram o seu sentido sempre a partir do problema a cuja
elucidação se destinam.
#Atenção: A interpretação deve ter um caráter prático, no qual a discussão do problema passa a ter preferência sobre a
discussão da norma em si. Assim, como as normas são abstratas, não abrangendo todos os casos possíveis, não pode
haver simples subsunção delas ao caso concreto. Por isso discute-se o problema, e elegem-se os topoi, que são diretivas,
critérios e princípios para a sua solução adequada.
Tópico, porque ele se baseia no “Topos”. “Tópos” pode ser compreendido como um esquema de
pensamento, uma forma de argumentação, uma forma de raciocínio, que são extraídos dos princípios gerais
do direito, da jurisprudência dominante, da doutrina, do senso comum.
Exemplo de “topos”: Normas excepcionais devem ser interpretadas restritivamente. É uma forma de
raciocínio, de argumentação. Quando o STF for interpretar um dispositivo que é excepcional, por diversas
vezes, ele utiliza esse “topos”.
É “Problemático”, por ser um método que tem como base um problema concreto a ser resolvido.
É como se as pessoas se reunissem em torno daquele problema e levassem vários argumentos.
Argumentos favoráveis a uma determinada solução e argumentos contrários a uma determinada solução. O
que prevalecerá não é necessariamente o argumento verdadeiro e, sim o argumento que for o mais
convincente, isto é, que for capaz de conseguir o maior número de adeptos.
Esse método que tem como ponto de partida a compreensão prévia tanto do problema a ser resolvido
quanto do direito constitucional. E tal método tem como ponto de apoio o consenso ou o senso comum. Os
argumentos pertencentes ao senso comum e sobre os quais há certo consenso (extraídos da doutrina e da
jurisprudência) são determinantes para a resolução do problema concreto.
É método que gravita em torno do problema.
Nesse método, há prevalência do problema sobre a norma, ou seja, busca-se solucionar determinado
problema por meio da interpretação de norma constitucional. Este método parte das premissas seguintes: a
interpretação constitucional tem caráter prático, pois busca resolver problemas concretos e a norma
constitucional é aberta, de significado indeterminado (por isso, deve-se dar preferência à discussão do
problema). Em suma, consoante a teoria tópica da interpretação constitucional o intérprete deve, em
primeiro lugar, analisar o problema em questão, avaliando as possíveis interpretações da norma e, somente
após esse processo, escolher qual das interpretações constitucionais admitidas é a mais adequada ao caso
concreto.
Utilidades:
a) Serve para completar determinadas lacunas do ordenamento jurídico (quando inexistir norma
específica para a solução do problema).
b) Comprovar os resultados obtidos por outros métodos.
Críticas:
a) O método tópico-problemático parte do problema para a norma.
Significa que, ao invés de buscar a norma adequada para a solução do problema, primeiro há uma
discussão em torno do problema (busca da melhor solução) e, após obter a resposta, busca-se a norma a ser
utilizada para fundamentar a solução encontrada.
Embora este seja o procedimento adotado na prática por muitos juízes, a maioria da doutrina entende
que a solução deve partir da norma para a solução do problema e não do problema para buscar uma norma
que fundamente aquela solução.
284
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) DPESC-2012; ii) PGESP-2018 (VUNESP); iii) TJSC-2019 (CESPE); iv) TJES-2023
(FGV).
O autor utiliza as contribuições do método tópico-problemático e corrige alguns de seus problemas
(vide críticas do método anterior).
Na interpretação proposta por Konrad Hesse existe um catálogo de princípios de interpretação, que
foi criado com base nas obras de Viehweg e de Luhmann.
O método hermenêutico-concretizador, como o próprio nome já diz, é um método concretizador. Ou
seja, é um método que parte da ideia de concretização da norma e não apenas de interpretação da norma.286
INTERPRETAÇÃO = CONCRETIZAÇÃO: Segundo Hesse, a interpretação da norma e a aplicação
da norma consistem em um processo unitário, isto é, só se interpreta a norma se for para aplicá-la.
Portanto, deve-se falar em concretização da norma, ou seja, em interpretação da norma para que ela
aplicada ao caso concreto. A interpretação faz parte do processo de concretização da norma. Dito de outro
modo, tal método parte da constituição para o problema, atuando o intérprete como mediador entre a
norma e a situação concreta, realizando um círculo hermenêutico ("movimento de ir e vir") até que se
chegue a uma compreensão da norma.
Dentro desse método, há três elementos básicos, segundo Konrad Hesse:
1) Norma jurídica a ser aplicada ao caso concreto.
É necessário que haja uma norma jurídica que seja aplicada ao caso concreto, isto é, uma norma
extraída do dispositivo constitucional.
Observação: Aqui há diferença em relação ao método tópico-problemático: neste, a norma não é
necessariamente imprescindível – utilização de outros “topoi”.
2) Compreensão prévia.
O intérprete deve ter a compreensão prévia para utilizar o método hermenêutico-concretizador.
Por exemplo, é necessário que o intérprete tenha um conhecimento do catálogo de princípios, da
teoria da constituição – instrumentos de interpretação. Sem ele conhecer esse catálogo de princípios, da
teoria da constituição, não tem como aplicar esse método. Todo o conhecimento da teoria da constituição é
necessário para que o intérprete possa exercer esse método. Caso ele não tenha essa compreensão prévia, não
há como utilizar esse método.
285
(MPMG-2010): Quando se afirma que a interpretação constitucional deve submeter-se ao princípio da perfeita ou
ótima concretização da norma, tal NÃO significa dizer que semelhante princípio só pode ser aplicado com base nos
meios fornecidos pela subsunção lógica e pela construção conceitual.
#Atenção: Nas palavras textuais de Hesse: "Finalmente, a interpretação tem significado decisivo para a consolidação e
preservação da força normativa da Constituição. A interpretação constitucional está submetida ao princípio da ótima
concretização da norma ("Gebot optimaler Verklichung der Norm"). Evidentemente, esse princípio não pode ser aplicado
com base nos meios fornecidos pela subsunção lógica e pela construção conceitual. Se o Direito e, sobretudo a
Constituição, têm a sua eficácia condicionada pelos fatos concretos da vida, não se afigura possível que a interpretação
faça desta tábula rasa. Ela há de contemplar essas condicionantes, correlacionando-as com as proposições normativas da
Constituição. A interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da
proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determina da situação." (HESSE, Konrad. A Força
normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre, Sérgio A. Fabris Editor, 1991).
286
(MPPI-2019-CESPE): Assinale a opção que apresenta o método conforme o qual a leitura do texto constitucional
inicia-se pela pré-compreensão do aplicador do direito, a quem compete efetivar a norma a partir de uma situação
histórica para que a lide seja resolvida à luz da Constituição, e não de acordo com critérios subjetivos de justiça:
hermenêutico-concretizador.
(Cartórios/TJPI-2013-CESPE): Assinale a opção correta no que tange à interpretação das normas constitucionais: O
método hermenêutico-concretizador parte do pressuposto de que a interpretação constitucional é concretização,
entendida como uma norma preexistente na qual o caso concreto é individualizado.
Segundo Manoel Jorge Silva Neto, “o método tópico constitui técnica do pensamento que se orienta para o
problema, entendendo-se como tal toda questão que aparentemente admite mais de uma resposta e requer compreensão
prévia". Nas palavras do autor, seria o "pensar por problemas", por meio do "círculo hermenêutico",
consistente na relação entre formulações de problemas e respostas, de modo a alcançar uma solução justa. 287-
288
Elementos:
1) Elementos Metodológicos:
Dentro dos elementos metodológicos estão incluídos os elementos clássicos de interpretação do
Savigny (gramatical, sistemático, histórico291 e lógico; teleológico, genético) e os princípios de interpretação
da constituição.
Recapitulando: a interpretação é apenas uma das etapas do processo de concretização.
2) Elementos Dogmáticos:
São extraídos da doutrina e da jurisprudência.
Ao concretizar uma norma, ou seja, interpretar um dispositivo para dele extrair seu significado e
aplicar a norma ao caso concreto, além dos princípios de interpretação e elementos de interpretação, outro
elemento a ser considerado nesse processo de estruturação da norma, é o dogmático. Ou seja, qual é a
jurisprudência sobre determinado tema, como os tribunais tem enfrentada determinada questão e o que
dizem os estudiosos da doutrina sobre aquele assunto.
287
SILVA NETO, Manoel Jorge. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
288
(MPT-2020): Sobre a interpretação da norma constitucional, é correto afirmar que o método tópico de interpretação
constitucional parte de consideração essencial: a insuficiência da interpretação semântico-linguística como interpretação
jurídica, já que esta se vincula ao movimento de ir e vir do intérprete (círculo hermenêutico).
289
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) Cartórios/TJPI-2013 (CESPE); ii) TJBA-2019 (CESPE); iii) TJSC-2019 (CESPE).
290
(TJMSP-2016-VUNESP): Acerca da hermenêutica constitucional, é possível que para determinado método de
interpretação, a realidade normada e os dispositivos constitucionais situam-se tão próximos que o caso concreto é
regulamentado quando se dá a implementação fática do comando, ocasião, por exemplo, em que o juiz aplica a lei ao
caso. A normatividade, a que se refere o método, não se esgota no texto, como se afirma tradicionalmente, mas vai se
exaurir nas situações concretas e até no direito consuetudinário, considerando também os textos doutrinários, já que o
texto legal seria apenas uma das fontes iniciais de trabalho. Para este método não há diferença entre interpretação e
aplicação. A interpretação não se esgota na delimitação do significado e do alcance da norma, mas inclui, também, sua
aplicação. Esse método é denominado de normativo-estruturante.
(MPBA-2015): É possível afirmar que o método jurídico-estruturante enfatiza que a norma não se confunde com o seu
texto (programa normativo), mas tem a sua estrutura composta, também, pelo trecho da realidade social em que incide
(o domínio normativo), sendo esse elemento indispensável para a extração do significado da norma.
(DPEMG-2014): Quanto aos métodos de interpretação da constituição e das normas constitucionais, assinale a
alternativa correta: Diz-se método normativo estruturante ou concretista aquele em que o intérprete parte do direito
positivo para chegar à estruturação da norma, muito mais complexa que o texto legal. Há influência da jurisprudência,
doutrina, história, cultura e das decisões políticas.
(MPF-2012): Para a metodologia concretista, desenvolvida, entre outros, por Friedrich Müller, a interpretação não
significa apenas densificar a norma, mas produzir a norma de acordo com a qual o caso é então decidido.
291
(MPMG-2021): Sobre a interpretação das normas constitucionais, é correto afirmar: O método histórico de
interpretação constitucional, embora próprio dos países do chamado common law, é admitido pelo STF em situações
específicas, notadamente quando necessário para revelar o sentido da norma na conjuntura social em que foi
promulgada.
#Atenção: De acordo com o método histórico, devem ser investigadas as origens da produção da norma, a realidade
subjetiva e objetiva que se fazia presente naquele momento, os debates que a antecederam, alcançando, assim, a vontade
do legislador.
Tanto a doutrina como a jurisprudência devem ser levados em consideração no processo de
estruturação da norma jurídica.
3) Elementos Teóricos:
São os elementos da teoria da constituição.
Críticas: Quem faz essas críticas é o jurista Paulo Bonavides. Segundo Fredriech Müller, aqueles
elementos que estão mais próximos da norma (metodológicos e dogmáticos) teriam uma prevalência sobre
os demais elementos (teóricos e política constitucional). A crítica que Paulo Bonavides é que o método
normativo-estruturante, depois de se abrir para a realidade, acaba tendo sua última postulação assentada em
uma estrutura jurídica limitativa, porque ele acaba restringindo a interpretação do intérprete.
EM RESUMO, esse método considera que a norma jurídica é diferente do texto normativo: esta é
mais ampla que aquele, pois resulta não só da atividade legislativa, mas igualmente da jurisdicional e da
administrativa. Assim, para se interpretar a norma, deve-se utilizar tanto seu texto quanto a verificação de
como se dá sua aplicação à realidade social (contexto). A norma seria o resultado da interpretação do texto
aliado ao contexto.
292
(MPF-2015): A “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição", expressão cunhada por Haberle, além de ser um
processo de interpretação que permite ao julgador mais elementos para a tomada de decisões, tem pertinência, em
matéria de direitos humanos, pelo fato destes também regerem as relações horizontais entre os indivíduos.
(MPF-2011): É correto afirmar que são intérpretes da Constituição não apenas os órgãos do Poder Judiciário, como
também os demais poderes políticos, além dos múltiplos atores presentes na sociedade civil, que, em seus debates
travados na esfera pública, participam da tarefa de atribuição de sentido às normas constitucionais.
293
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) MPPR-2012; ii) TRF5-2013 (CESPE); iii) DPEMG-2014; iv) MPT-2020; v)
PGESC-2022 (FGV); vi) PGM-Recife/PE-2022 (CESPE); vii) PGM-São Paulo/SP-2023 (CESPE).
quando o intérprete for interpretar os dispositivos constitucionais. Para isso, é necessário que o círculo de
intérpretes seja alargado.294
Aqui no Brasil nós tivemos alguns instrumentos que foram consagrados na Lei do Controle
Concentrado Abstrato (Lei 9868/99), que são exatamente instrumentos que servem para tornar o processo
interpretativo, um processo mais aberto, um processo mais público. Quais seriam esses instrumentos?
“Amicus curiae”
Audiências públicas
Críticas:
a) Esse alargamento do círculo de intérpretes pode gerar a quebra da unidade (grupos divergindo
entre si)
b) O enfraquecimento da força normativa da constituição.
Além dessas críticas, Paulo Bonavides diz que também esse método, para ser utilizado de uma forma
prática, são necessários alguns requisitos para que seja possível o alargamento do círculo de intérpretes:
i) existência de um sólido consenso democrático;
ii) instituições fortes;
iii) cultura política desenvolvida.
Tais requisitos dificilmente são encontramos em uma sociedade em desenvolvimento como a
brasileira, o que torna esse alargamento excessivo algo perigoso.
294
(TJRO-2019-VUNESP): Sobre as principais concepções a respeito da Teoria das Constituições, assinale a alternativa
correta: Peter Häberle adota uma visão da Constituição como um processo político, o que conduz à afirmação de que a
verdadeira constituição resulta de um processo interpretativo conduzido à luz da publicidade.
295
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) DPEDF-2013 (CESPE); ii) Cartórios/TJPE-2013 (FCC); iii) Cartórios/TJSE-2014
(CESPE); iv) PCMS-2017 (FAPEMS); v) TJSP-2018 (VUNESP); vi) TJBA-2019 (CESPE); vii) DPEGO-2021 (FCC); viii)
TCDF-2021 (CESPE); ix) MPMS-2022 (AOCP).
296
(PGEPB-2021-CESPE): A Constituição deve ser interpretada em sua globalidade, não devendo os seus dispositivos ser
analisados de forma isolada, devendo a interpretação considerar todo diploma de forma harmônica e buscando-se evitar
contradições entre suas normas. No campo da interpretação da Constituição, o parâmetro hermenêutico disposto
anteriormente caracteriza a aplicação do princípio hermenêutico da unidade.
(PCBA-2018-VUNESP): Em suas decisões, o Supremo Tribunal Federal afirma que as normas constitucionais
originárias não possuem hierarquia entre si, assentando a premissa fundamental de que o sistema positivo constitucional
constitui um complexo de normas que deve manter entre si um vínculo de coerência; em síntese, em caso de confronto
entre as normas constitucionais, devem ser apaziguados os dispositivos constitucionais aparentemente conflitantes. Tal
interpretação decorre de um princípio específico de interpretação constitucional, denominado princípio da unidade da
constituição.
(DPESC-2017-FCC): No âmbito da interpretação constitucional, considere: O princípio da unidade da Constituição
determina que a norma constitucional deva ser interpretada à luz de todo o sistema constitucional vigente, ou seja, na
sua globalidade e de forma sistemática.
(AGU-2015-CESPE): De acordo com o princípio da unidade da CF, a interpretação das normas constitucionais deve
ser feita de forma sistemática, afastando-se aparentes antinomias entre as regras e os princípios que a compõem, razão
por que não devem ser consideradas contraditórias a norma constitucional que veda o estabelecimento de distinção pela
lei entre os brasileiros natos e os naturalizados e a norma constitucional que estabelece que determinados cargos
públicos devam ser privativos de brasileiros natos.
Quando se tem uma constituição democrática, criada em uma sociedade pluralista como a brasileira,
em que há várias tensões e conflitos de normas - subjacentes ao pacto fundador - , cabe ao intérprete
harmonizá-las.
Canotilho costuma dizer que a Constituição não resulta de um grande pacto, mas de vários pequenos
pactos, com vários pequenos acordos, que dão origem as constituições democráticas.
Este princípio, na verdade, é uma especificação da interpretação sistemática: a harmonização de
tensões e contradições nada mais é do que o emprego do elemento sistemático. De acordo com este
elemento, desenvolvido por Savigny, como o dispositivo de uma Constituição ou de uma lei não existe
isoladamente – faz parte de um sistema de normas - quando da interpretação é preciso interpretá-lo de
acordo com as outras normas que compõe o sistema. Não pode ser interpretado sozinho, para não ser dado
sentido equivocado a ele.
Exemplo: CF, art. 5º, XXII: “é garantido o direito de propriedade” (norma típica do Estado liberal). Se
interpretarmos o dispositivo isoladamente, poderá ser entendido como sendo o direito de propriedade é
absoluto, o que é um grande equívoco, pois a CF/88 contém outros dispositivos que limitam o direito de
propriedade, como por exemplo, o art. 5º, XXIII: “a propriedade atenderá a sua função social” (norma típica do
Estado Social). Veja que há normas antagônicas: direito de propriedade de um lado e a função social da
propriedade do outro lado. Devem-se conciliar esses dois dispositivos.
O professor José Afonso da Silva entende que o direito de propriedade só é garantido pela
Constituição quando for cumprida a função social. Já o professor Daniel Sarmento entende que o direito de
propriedade é garantido mesmo quando não for cumprida a função social; a diferença é que a proteção
conferida a este direito é menor do que na hipótese de cumprimento da função social.
Assim, cabe ao intérprete harmonizar as tensões existentes entre as normas constitucionais.
Principal utilização do princípio: É utilizado para afastar uma tese, que teve grande prestígio na
década de 50 na Alemanha, após o término da 2ª Guerra Mundial, que é a tese de hierarquia entre normas
constitucionais. O intérprete deve harmonizá-las quando houver um conflito ou tensão aparente entre
eles. Foi baseada na obra de Otto Bachof (“Normas constitucionais inconstitucionais?”), na qual menciona
várias hipóteses suscitadas pelo alemão Krüger, dentre elas, duas são especialmente relevantes:
Um dispositivo da constituição, mesmo quando elaborado pelo Poder Constituinte Originário (e não
norma feita por Emenda), poderá ser inválido por violar normas de sobredireito (direito situado
acima do direito positivo, dentro daquela ideia da fórmula de Radbruch, de que o direito
extremamente injusto não pode ser considerado direito). Exemplos: tese utilizada para afastar
dispositivo da Constituição alemã que permite o confisco de bens de judeus; afastar dispositivo que
autorizava os soldados, localizados na fronteira entre a Alemanha oriental e ocidental, a fuzilarem
aqueles tentassem pular a fronteira.
Hierarquia entre normas da própria Constituição. Segundo o autor, no âmbito de uma Constituição
existem normas superiores e normas inferiores elaboradas pelo Poder Constituinte Originário (e não
norma feita por Emenda). Na hipótese de conflito entre tais normas, as inferiores devem ser
invalidadas. Esta tese chegou a ser suscitada no Brasil em duas oportunidades: i) quanto ao número
de parlamentares federais proporcionais a população dos Estados, em que há limite de mínimo de 07
e máximo de 80, e ii) ADI 4097, proposta pelo Partido Social Cristão, que questionou a
constitucionalidade do art. 14, § 4º da CRFB/88: “São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos” (é
norma originária - este dispositivo não foi feito por Emenda). O Partido Social Cristão alegou que se
trata de norma violadora de princípios superiores (não discriminação, sufrágio universal e
isonomia). O STF julgou a ADI 4.097/DF: Rel. Min. Cezar Peluso, Pleno (08/10/2008):
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADI.
Inadmissibilidade. Art. 14, § 4º, da CF. Norma constitucional originária. Objeto nomológico
insuscetível de controle de constitucionalidade. Princípio da unidade hierárquico-normativa e
caráter rígido da Constituição brasileira. Doutrina. Precedentes. Carência da ação. Inépcia
reconhecida. Indeferimento da petição inicial. Agravo improvido. Não se admite controle
O STF aplica, em vários de seus julgados, o princípio da unidade da Constituição. Segundo a Corte,
“os postulados que informam a teoria do ordenamento jurídico e lhe dão o substrato doutrinário assentam-se na
premissa fundamental de que o sistema de direito positivo, além decaracterizar uma unidade institucional, constitui um
complexo de normas que devem manter entre si um vínculo de essencial coerência” (STF, RE159.103-0/SP, DJU de
4.8.95).
Portanto, o princípio da unidade da Constituição determina que a Constituição deve ser sempre
interpretada em sua globalidade, como um todo. As normas em tensão devem ser harmonizadas, num
esforço interpretativo, não serem declaradas inconstitucionais. A ADIN 815 também entendeu nesse sentido:
“O Plenário do Tribunal afirmou a incompatibilidade da tese da hierarquia entre as normas constitucionais originárias
com o sistema de Constituição rígida vigente no Brasil. Isso porque todas as normas constitucionais originárias buscam
seu fundamento de validade no poder constituinte originário, e não em outras normas constitucionais. A contradição
entre normas constitucionais originárias não traduz, portanto, uma questão de inconstitucionalidade, mas sim de
ilegitimidade da Constituição no tocante a um de seus pontos. Por esse motivo, não há que se falar em jurisdição do
Supremo Tribunal Federal para apreciar a matéria, visto que não lhe compete fiscalizar o próprio poder constituinte
originário, mas tão-somente exercer, “precipuamente, a guarda da Constituição” (art. 102, caput), para evitar que seja
desrespeitada. Consequentemente, o Plenário do Tribunal, por unanimidade de votos, não conheceu a ação direta, por
impossibilidade jurídica do pedido.” 299-300
297
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TRF4-2010; ii) MPMG-2011; iii) TRF2-2017; iv) TJMT-2018 (VUNESP); v)
DPEPI-2022 (CESPE); vi) MPSC-2023 (CESPE).
298
(MPMG-2023): O sistema constitucional brasileiro e a dinâmica do controle de constitucionalidade permitem concluir
que é correta a seguinte assertiva: O princípio da unidade hierárquico-normativa da Constituição corresponde a
princípio da hermenêutica constitucional que impede a interpretação da Constituição em tiras, impositivo de solução
que sempre concilie as tensões existentes entre normas constitucionais.
#Atenção: Parafraseando o professor Canotilho, o princípio da unidade hierárquico-normativa significa que todas as
normas contidas numa constituição formal têm igual dignidade (não há normas só formais nem hierarquia de supra-
infraordenação dentro da lei constitucional). Portanto, é necessário conciliar as tensões existentes entre normas
constitucionais para que a Constituição mantenha sua unidade.
(MPF-2015): Assinale a alternativa correta: O princípio da identidade ou da não contradição impede que no interior
de uma Constituição originária possam surgir normas inconstitucionais, razão por que o STF não conheceu de ADI em
que se impugnava dispositivo constitucional que estabelecia a inelegibilidade do analfabeto.
#Atenção: Trata-se de argumento utilizado na ADI 4097, DF, nesse sentido “Mas o que, em absoluto, se não admite, em
sistemas como o nosso, de Constituição rígida, é ação tendente a atacar norma editada pelo constituinte originário: No interior da
mesma Constituição originária, obra do mesmo poder constituinte formal, não divisamos como possam surgir normas
inconstitucionais. Nem vemos como órgãos de fiscalização instituídos por esse poder seriam competentes para apreciar e não aplicar,
com base na Constituição, qualquer de suas normas. É um princípio de identidade ou de não contradição que o impede” (JORGE
MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, Coimbra, Coimbra Ed., 2001, tomo VI, p. 18. Grifos originais)”.
299
#Atenção: #STF: #DPEMA-2011: #AGU-2012: #PGEPA-2015: #PGERS-2015: #PGEMS-2016: #TJRS-2018: #TJSP-
2018: #PCMS-2021: #MPAC-2022: #MPMS-2022: #DPEPI-2022: #PGM-Recife/PE-2022: #PGM-São Paulo/SP-2023:
#AOCP: #CESPE: #FAPEC: #Fundatec: #VUNESP: A tese de normas constitucionais inconstitucionais não é compatível
com o sistema brasileiro (STF. Pleno. ADI 815/DF, rel. Min. Moreira Alves, j. 28.03.96).
300
(MPAC-2022-CESPE): No julgamento da ADI 815 (Rel. Moreira Alves, DJ 10/5/1996), o STF julgou importante
questão jurídica sobre interpretação das normas constitucionais. Observe o seguinte trecho da ementa: “A tese de que há
hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo a declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras é
incompossível com o sistema de Constituição rígida. — Na atual Carta Magna “compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituição” (art. 102, caput), o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para impedir que
se desrespeite a Constituição como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do poder constituinte originário, a
fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da mesma
Constituição.” Conforme o excerto acima, é correto afirmar que o STF, para concluir pela impossibilidade do controle de
constitucionalidade sobre norma constitucional originária, tendo como parâmetro outra norma constitucional originária,
utilizou o princípio de interpretação constitucional denominado princípio da unidade da Constituição.
(DPEMA-2011-CESPE): O art. 102, caput, da CF dispõe que compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituição,
o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para impedir que se desrespeite a Constituição como um todo, e
não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do poder constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou
não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da mesma CF. Por outro lado,
as cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas
constitucionais inferiores em face de normas constitucionais superiores, porquanto a CF as prevê apenas como limites ao
poder constituinte derivado ao rever ou ao emendar a CF, elaborada pelo poder constituinte originário, e não como
abarcando normas cuja observância se impôs ao próprio poder constituinte originário com relação a outras que não
sejam consideradas cláusulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas. Ação não conhecida por impossibilidade
jurídica do pedido. ADI 815, relator min. Moreira Alves, DJ, 10/5/1996 (com adaptações). Considerando esse julgado do
STF, é correto afirmar que o princípio constitucional que melhor retrata o entendimento exposto é o da unidade da
Constituição.
Do princípio da unidade da Constituição, deriva um entendimento doutrinário importante: o de que
não existem normas constitucionais originárias inconstitucionais.
301
(DPERR-2021-FCC): Dentre os princípios de interpretação constitucional, aquele que indica a necessidade de se dar
preferência aos critérios de interpretação que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política é
chamado de princípio do efeito integrador.
(TJAM-2013): O princípio da eficácia integradora orienta o intérprete a dar preferência aos critérios e pontos de vista
que favoreçam a integração social e a unidade política, ao fundamento de que toda Constituição necessita produzir e
manter a coesão sociopolítica, pré-requisito de viabilidade de qualquer sistema jurídico.
(PCGO-2013-UEG): Na interpretação da norma constitucional, assim como no controle de constitucionalidade das leis,
o Poder Judiciário tem recorrido a princípios que buscam conferir maior concreção aos valores consagrados na Carta
Magna. Assim, a aplicação do princípio da eficácia integradora visa a favorecer a integração social e a unidade política,
no construir de soluções para os problemas jurídico-constitucionais.
(DPEBA-2010-CESPE): No que se refere à hermenêutica e interpretação constitucional, julgue o item subsequente: De
acordo com o denominado princípio do efeito integrador, deve-se dar primazia, na resolução dos problemas jurídico-
constitucionais, aos critérios que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política.
302
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) DPEMS-2008 (VUNESP); ii) PGEPE-2009 (CESPE); iii) Cartórios/TJPE-2013
(FCC); iv) PCMS-2017 (FAPEMS); v) PCBA-2018 (VUNESP); vi) MPT-2020; vii) DPEGO-2021 (FCC); viii) MPMS-2022
(AOCP); ix) PGM-São Paulo/SP-2023 (CESPE).
303
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 752.
304
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) DPEMS-2008 (VUNESP) ii) TRF4-2010; iii) DPEDF-2013 (CESPE); iv)
Cartórios/TJPE-2013 (FCC); v) PCGO-2013; vi) TJRS-2018 (VUNESP) vii) TJSP-2018 (VUNESP); viii) MPT-2020); ix)
DPERR-2021 (FCC); x) TCDF-2021 (CESPE); xi) PCRJ-2022 (CESPE); xii) AGU-2023 (CESPE).
305
(PCRJ-2022-CESPE): O estudo dos princípios que regem a interpretação constitucional, em especial os da
razoabilidade e da proporcionalidade, estabelece que as normas da CF/88 devem ser analisadas e aplicadas de modo a
permitir que os meios utilizados estejam adequados aos fins pretendidos, devendo o intérprete buscar conceder aos bens
jurídicos tutelados uma aplicação justa. Considerando isso, assinale a opção correta: Em razão do que preceitua o
princípio da concordância prática, pode-se dizer que, na ocorrência de conflito entre bens jurídicos garantidos por
normas constitucionais, o intérprete deve priorizar a decisão que melhor os harmonize, de forma a conceder a cada um
dos direitos a maior amplitude possível, sem que um deles acabe por impor a supressão do outro.
(MPMG-2021): Sobre a interpretação das normas constitucionais, é correto afirmar: O princípio da concordância
prática, ou da harmonização, pressupõe a ideia de unidade da Constituição e de inexistência hierárquica entre as normas
nela consagradas, de modo a evitar-se o sacrifício de valores constitucionais igualmente relevantes.
(TJSP-2018-VUNESP): Com relação aos princípios e métodos de interpretação constitucional, pode-se afirmar que
segundo o princípio da concordância prática ou da harmonização, eventual conflito entre bens juridicamente protegidos
deve ser solucionado pela coordenação e combinação entre eles, de modo que o estabelecimento de limites recíprocos
evite o sacrifício de uns em relação aos outros.
(DPEPE-2018-CESPE): A colisão entre dois ou mais direitos fundamentais resolve-se com a aplicação preponderante
do princípio da concordância prática.
(TRF3-2018): A Constituição brasileira possui uma plêiade de princípios, muitos deles em conflito em casos concretos.
Há vetores interpretativos que auxiliam o juiz no trabalho de construção da decisão. Um desses vetores da hermenêutica
contemporânea (v.g., Canotilho) tem campo de atuação em hipóteses de colisão entre direitos fundamentais, sendo que
subjacente a este princípio está a ideia de igual valor dos bens constitucionais que impede, como solução, o sacrifício de
uns em relação aos outros e impõe condicionantes recíprocas. Esse vetor traduz o princípio da Concordância prática.
(PGESP-2018-VUNESP): O jurista alemão Konrad Hesse, ao analisar a interpretação constitucional como
concretização, afirmou que “bens jurídicos protegidos jurídico-constitucionalmente devem, na resolução do problema, ser
coordenados um ao outro de tal modo que cada um deles ganhe realidade.”, ou seja, pode-se dizer que em determinados
momentos o intérprete terá de buscar uma função útil a cada um dos bens constitucionalmente protegidos, sem que a
aplicação de um imprima a supressão do outro. A definição exposta refere-se ao Princípio da Concordância Prática ou da
Definição: Impõe ao intérprete o dever de coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito,
realizando a redução proporcional do âmbito de alcance de cada um deles.
Quando há um determinado conflito de bens jurídicos ou interesses constitucionalmente protegidos,
ao invés do sacrifício total de um para que o outro prevaleça, o intérprete deve buscar uma redução
proporcional do âmbito de alcance de cada um desses bens, princípios ou interesses constitucionalmente
protegidos, de modo que ambos sejam aplicados em alguma medida.
O princípio da concordância prática (ou harmonização) busca resolver o conflito entre normas
constitucionais. Por meio desse princípio, busca-se a harmonização dos bens jurídicos em conflito, evitando-
se o sacrifício total de uns em relação aos outros.
É geralmente usado na solução de problemas referentes à colisão de direitos fundamentais. Assim,
apesar de a Constituição, por exemplo, garantir a livre manifestação do pensamento (art. 5º, IV, CF/88), este
direito não é absoluto. Ele encontra limites na proteção à vida privada (art. 5º, X, CF/88), outro direito
protegido constitucionalmente.
Harmonização.
(PGM-João Pessoa/PB-2018-CESPE): Os bens jurídicos reconhecidos e protegidos constitucionalmente devem ser
ordenados de tal forma que, havendo colisões entre eles, um não se realize à custa do outro. Essa máxima é representada,
no âmbito da interpretação constitucional, pelo princípio da concordância prática.
(DPESC-2017-FCC): No âmbito da interpretação constitucional, considere: O princípio da concordância prática
objetiva, diante da hipótese de colisão entre direitos fundamentais, impedir o sacrifício total de um em relação ao outro,
estabelecendo limites à restrição imposta ao direito fundamental subjugado, por meio, por exemplo, da proteção do
núcleo essencial.
(PGEMS-2016): Dentre os parâmetros da interpretação constitucional é correto afirmar: O princípio da “concordância
prática corresponde ao que a doutrina alemã denomina de princípio da “harmonização”.
(PGEMS-2016): Dentre os parâmetros da interpretação constitucional é correto afirmar: O princípio da “concordância
prática” postula que os bens jurídicos protegidos constitucionalmente necessitam de ordenação para que em caso de
colisões entre eles nenhum deles seja sacrificado.
#Atenção: O princípio da concordância prática impõe ao intérprete, nos casos de colisão entre dois ou mais direitos
constitucionalmente consagrados, o dever de coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, realizando a redução
proporcional do âmbito de alcance de cada um deles. O princípio da harmonização (ou da concordância prática)
determina que, em caso de conflito aparente entre normas constitucionais, o intérprete deve buscar a coordenação e a
combinação dos bens jurídicos em conflito, de modo a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros. Deve-se,
portanto, fazer a redução proporcional (utilização do princípio da proporcionalidade) do âmbito de aplicação de cada
um dos princípios envolvidos, buscando a aplicação de ambos em graus diversos. Tem como fundamento a supremacia
formal do texto constitucional, em que os bens jurídicos constitucionalmente tutelados possuem a mesma hierarquia
jurídica.
(PGEMS-2016): Dentre os parâmetros da interpretação constitucional é correto afirmar: O princípio da “concordância
prática”, segundo Ingo Sarlet, dialoga com o princípio da “unidade da Constituição”.
#Atenção: Partindo da ideia de unidade da Constituição, os bens jurídicos constitucionalizados deverão coexistir de
forma harmônica na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre eles, buscando, assim, evitar o sacrifício (total)
de um princípio em relação a outro em choque. O fundamento da ideia de concordância decorre da inexistência de
hierarquia entre os princípios.
(PGEMS-2016): Dentre os parâmetros da interpretação constitucional é correto afirmar: O princípio da “concordância
prática” é compatível e aplicável à teoria dos direitos fundamentais.
(PFN-2015-ESAF): A interpretação constitucional experimentou ampla evolução desde a primeira decisão judicial que
declarou a inconstitucionalidade de um ato normativo, primazia da Suprema Corte dos Estados Unidos, em 1803, no
caso Marbury v. Madison. A respeito desse tema, princípio da interpretação constitucional, é correto afirmar que o
princípio da concordância prática manifesta sua utilidade nas hipóteses de conflito entre normas constitucionais, quando
os seus programas normativos se abalroam.
(DPESP-2013-FCC): A doutrina elenca alguns princípios de interpretação especificamente constitucionais, nos quais se
encarta o princípio da concordância prática, que consiste na busca do intérprete e aplicador das normas constitucionais:
pela coexistência harmônica entre bens constitucionalmente protegidos que estejam em uma aparente situação de
conflito entre eles, evitando-se o sacrifício total de um deles em detrimento do outro.
(TJAM-2013-FGV): O princípio da concordância prática consistente numa recomendação para que o aplicador das
normas constitucionais, em se deparando com situações de concorrência entre bens constitucionalmente protegidos,
adote a solução que otimize a realização de todos eles, mas ao mesmo tempo não acarrete a negação de nenhum. (V)
#Atenção: Existe uma simetria no processo legislativo tanto de reforma da CF quanto de reforma da Constituição
Estadual.
(DPERS-2011-FCC): No que se refere à interpretação e à eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais, considere
a seguinte afirmação: No Direito Constitucional brasileiro fala-se de uma certa relatividade dos direitos e garantias
individuais e coletivos, bem como da possibilidade de haver conflito entre dois ou mais deles, oportunidade em que o
intérprete deverá se utilizar do princípio da concordância prática ou da harmonização para coordenar e combinar os
bens tutelados, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, sempre visando ao verdadeiro significado do
texto constitucional.
(AGU-2010-CESPE): Quanto à hermenêutica constitucional, julgue o item a seguir: Pelo princípio da concordância
prática ou harmonização, na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre bens jurídicos constitucionalizados,
deve-se buscar a coexistência entre eles, evitando-se o sacrifício total de um princípio em relação ao outro.
Segundo Robert Alexy, o princípio da concordância prática é equivalente ao seu modelo de
sopesamento de princípios (balanceamento ou ponderação de princípios).
Exemplo: A CF/88 consagra, de um lado, as liberdades de reunião, de associação e de manifestação do
pensamento; de outro lado, consagra, também, a liberdade de locomoção. Questão: Seria razoável que um
grupo de manifestantes, na sexta-feira, às 18h00min, fechasse completamente a Av. Paulista, para realizar
uma manifestação? Embora eles possuam o direito de manifestação e de reunião, tais direitos não são
absolutos, pois encontram limites em outros direitos que a Constituição, igualmente, consagra como a
liberdade de locomoção. Deve ser operada a concordância prática a permitir a manifestação, limitando a
ocupação a apenas uma das vias. Além disso, há outro possível conflito: direito à saúde: pode haver
hospitais nas vias ocupadas, causando prejuízos irreparáveis a saúde.
14.2.4. Princípio da força normativa da Constituição 306-307 (obra “A força normativa da Constituição” –
Hesse, expoente da concepção normativa da constituição)
Definição: Na aplicação da Constituição deve ser dada preferência às soluções concretizadoras de suas
normas que as tornem mais eficazes e permanentes.
O que este princípio faz é um apelo ao intérprete; ele não diz como o intérprete deve interpretar a
constituição; o que ele diz é que na hora que for interpretar a constituição, deve ser dada preferência a
soluções que tornem as normas constitucionais mais eficazes e permanentes, para que a constituição possa
ter a sua força normativa assegurada. Assim, tal princípio funciona muito mais como um apelo ao intérprete,
do que como mecanismo para a interpretação.
Para Konrad Hesse, seu idealizador, as normas jurídicas e a realidade devem ser consideradas em seu
condicionamento recíproco. A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade.
Desse modo, a Constituição, para ser aplicável, deve ser conexa à realidade jurídica, social e política.308
O STF tem utilizado este princípio para afastar interpretações divergentes, utilizando o raciocínio
de que interpretações distintas enfraquecem a força normativa da Constituição. Como o Supremo é o
guardião da Constituição, cabe a ele dar a última palavra sobre como deve ser interpretada a Constituição.
Com fundamento neste princípio, o STF tem admitido a relativização da coisa julgada (através de Ação
Rescisória) para evitar que uma decisão judicial, mesmo transitada em julgado, na qual fixada interpretação
diversa da sua, continue a produzir efeitos.
Aspectos da relativização coisa julgada:
✓ O STF só tem admitido a relativização da coisa julgada através da Ação Rescisória,
dentro do período de dois anos, a não ser que seja uma hipótese de inexigibilidade de título
judicial.
✓ Súmula 343/STF: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a
decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.
➢ A Súmula está superada pelo novo entendimento adotado pelo STF? Não, pois deve
ser feito um “distinguishing” – distinção entre duas situações. Assim, o enunciado continua
válido, mas apenas para a interpretação de lei – e não da Constituição. Se a divergência for
sobre a aplicação de lei, continua sendo aplicada a Súmula 343, não cabendo, portanto, ação
rescisória; quando a divergência for quanto a interpretação de dispositivo constitucional,
tendo em vista o princípio da força normativa da constituição, não se aplica a Súmula 343.
306
Tema cobrado nas provas: i) TJRS-2018 (VUNESP); ii) DPEMG-2019.
307
(TJRJ-2016-VUNESP): No estudo da Hermenêutica Constitucional se destaca a importância do constitucionalismo
contemporâneo de uma Constituição concreta e historicamente situada com a função de conjunto de valores
fundamentais da sociedade e fronteira entre antagonismos jurídicos-políticos. A Constituição não está desvinculada da
realidade histórica concreta do seu tempo. Todavia, ela não está condicionada, simplesmente, por essa realidade. Em
caso de eventual conflito, a Constituição não deve ser considerada, necessariamente, a parte mais fraca. O texto ressalta
corretamente o seguinte princípio da força normativa da Constituição.
(DPEMS-2008-VUNESP): Entre as interpretações possíveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficácia,
aplicabilidade e permanência das normas constitucionais: é o que assevera o princípio da força normativa da
Constituição.
308
(TRF5-2009-CESPE): De acordo com o princípio da força normativa da constituição, defendida por Konrad Hesse, as
normas jurídicas e a realidade devem ser consideradas em seu condicionamento recíproco. A norma constitucional não
tem existência autônoma em face da realidade. Para ser aplicável, a CF deve ser conexa à realidade jurídica, social e
política, não sendo apenas determinada pela realidade social, mas determinante em relação a ela.
b) Juiz decide e não há manifestação do STF sobre o tema, mas, posteriormente, o
Tribunal decide de forma contrária ao entendimento do juiz: cabe ação rescisória.
Nos casos citados, há conflito de princípios: segurança jurídica x justiça formal x princípio da
isonomia.
O novo Código de Processo Civil trouxe dois dispositivos importantes:
CPC, art. 525, § 12º: “Para efeito do disposto no inciso III do § 1o deste artigo, considera-se
também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato
normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em
aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como
incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou
difuso”.
Esse dispositivo processual acima consagra regra decorrente do princípio da força normativa da
Constituição.
Temos ainda o art. 525, §15 do NCPC:
CPC, art. 525, § 15º: “Se a decisão referida no § 12 for proferida após o trânsito em
julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito
em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal”.
No mesmo sentido: CPC, art. 535, § 8º: impugnação da execução pela Fazenda Pública.
Se interpretado de forma literal o art. 525, §15 do NCPC, causará insegurança jurídica, pois se assim
for, haverá a possibilidade de uma decisão transitada em julgado hoje ser rescindida após décadas, caso a
decisão do STF demore todo esse tempo. Haveria o absurdo de a insegurança jurídica ser perpetuada. A
harmonização que o STF fez entre a segurança jurídica e a justiça formal, a isonomia e a força normativa da
constituição, permitindo a relativização da coisa julgada dentro do prazo de 02 anos, pelo cabimento da ação
rescisória, não subsistiria: haveria apenas a isonomia e a justiça formal em detrimento da segurança jurídica.
Assim, esse dispositivo será ser interpretado conforme a Constituição, sendo dada interpretação diferente da
forma literal, ou será declarado inconstitucional para evitar a perpetuação da insegurança jurídica. Poderia
até relativizar, mas dentro de um prazo, ora!
309
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) Cartórios/TJPE-2013 (FCC); ii) Cartórios/TJSE-2014 (CESPE); iii) TJRS-2018
(VUNESP); iv) PCBA-2018 (VUNESP); v) MPMG-2021; vi) DPERR-2021 (FCC); vii) MPSE-2022 (CESPE); viii) PGM-
Recife/PE-2022 (CESPE); ix) PFN-2023 (CESPE).
310
(AGU-2023-CESPE): No campo da hermenêutica constitucional, a via de interpretação que orienta os intérpretes a
buscar a maior concretude possível das normas constitucionais, sem lhes alterar o conteúdo, corresponde ao princípio da
máxima efetividade.
(DPEMG-2019): Assinale a alternativa correta: Na interpretação dos direitos fundamentais, o princípio da “máxima
efetividade das normas constitucionais” orienta o intérprete constitucional à aplicação do sentido normativo que confira
o maior grau de efetividade social à norma constitucional aplicável ao caso concreto.
(MPGO-2010): O princípio da máxima efetividade constitucional guarda estreita vinculação com o princípio da força
normativa da constituição, e termina por orientar os aplicadores da Lex Legum a interpretá-la de sorte a lhe conferir
máxima efetividade, sem que, com isso, seja preciso alterar seu conteúdo.
311
(Advogado-TRANSPETRO-2018-CESGRANRIO): O conceito de efetividade da norma constitucional, segundo
doutrina dominante, está relacionado à denominada eficácia social.
#Atenção: Na lição de Michel Temer, em sua obra “Elementos de direito constitucional”: “(...) Eficácia social se verifica na
hipótese de a norma vigente, isto é, com potencialidade para regular determinadas relações, ser efetivamente aplicada a casos
concretos.
Bernardo Gonçalves explica que o referido princípio “orienta os aplicadores da Constituição no sentido de
interpretarem as normas a fim de que seja otimizada sua eficácia sem, contudo, alterar seu conteúdo. No
caso de direitos fundamentais, representa um apelo para que densifiquem seus preceitos - naturalmente abertos e
predispostos a interpretações expansivas.”. Na realidade brasileira, a proteção e busca pela efetivação dos
direitos fundamentais são objetivadas através de uma reunião de proteções delimitadas
constitucionalmente, tais como, o habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurança, o mandado de
injunção (proteção contra omissões), entre outros mecanismos protetivos. 312 Todavia, Gonçalves, citando
Virgílio Afonso da Silva, “anota que a ideia de "máxima efetividade" já estaria contida nas ideias de "concordância
prática" e de "força normativa da Constituição", não trazendo nada de novo ao cenário constitucional.”313
Nesse sentido, Luís Roberto Barroso, explica: “Consoante doutrina clássica, os atos jurídicos em geral,
inclusive as normas jurídicas, comportam análise em três planos distintos: os da sua existência, validade e eficácia. No
período imediatamente anterior e ao longo da vigência da Constituição de 1988, consolidou-se um quarto plano
fundamental de apreciação das normas constitucionais: o da sua efetividade. Efetividade significa a realização do
Direito, a atuação prática da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses por ela tutelados.
Simboliza, portanto, a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social.
O intérprete constitucional deve ter compromisso com a efetividade da Constituição: entre interpretações
alternativas e plausíveis, deverá prestigiar aquela que permita a atuação da vontade constitucional,
evitando, no limite do possível, soluções que se refugiem no argumento da não autoaplicabilidade da norma
ou na ocorrência de omissão do legislador.”314
Além disso, cumpre ressaltar que o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais
consiste em atribuir na interpretação das normas oriundas da Constituição o sentido de maior eficácia. O
STF sendo o guardião da Constituição, quando fixa um precedente, atribui-lhe a maior eficácia. Desse modo,
uma instância ordinária decidindo de forma diversa da interpretação adotada pelo STF, afronta o referido
princípio. Vejamos o seguinte julgado:
A manutenção de decisões das instâncias ordinárias divergentes da interpretação
constitucional revela-se afrontosa à força normativa da Constituição e ao princípio da máxima
efetividade da norma constitucional. STF. 2ª T., RE 328812 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, j.
10/12/02. 315
✓ Eficácia: É a aptidão da norma para produzir os efeitos que lhes são próprios. A
eficácia pode ser:
312
(TRF4-2009): O princípio da máxima eficácia e efetividade dos Direitos Fundamentais tem amparo em regra positiva
da Constituição da República e é garantido, dentre outros modos, pela iniciativa popular e pela ação direta de
inconstitucionalidade por omissão. BL: art. 5º, §1º, CF.
313
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. Salvador. JusPODIVM, 2017, p. 187.
314
Barroso, Luís Roberto ; Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do
novo modelo / Luís Roberto Barroso. – 9. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020.
315
#Atenção: Tema cobrado na prova da PFN-2023 (CESPE).
316
#Atenção: Tema cobrado na prova do MPMG-2021.
1. Positiva: É a aptidão da norma para ser aplicada diretamente a um caso concreto sem
a necessidade de intermediação do legislador. Exemplo: artigo que prevê que a idade
mínima para ser candidato a presidência da república é de 35 anos. Para a aplicação
deste dispositivo não há necessidade de lei para ser aplicada ao caso concreto.
✓ Efetividade: É o efetivo cumprimento da função social para a qual a norma foi criada.
Ocorre quando a norma foi criada para um fim e consegue, de fato, cumprir a sua finalidade.
É lei “que pega”; que cumpre a sua função social.
317
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PGEPE-2009 (CESPE); ii) PCGO-2013; iii) PGESP-2018 (VUNESP); iv) PCBA-
2018 (VUNESP); v) DPEMG-2019; vi) MPMG-2021; vii) DPEGO-2021 (FCC); viii) DPERR-2021 (FCC); ix) PCRJ-2022
(CESPE).
318
(PCMS-2017-FAPEMS): Considere o seguinte texto: “Eis os métodos clássicos, tradicionais ou ortodoxos, pelos quais as
constituições têm sido interpretadas ao longo do tempo: o método gramatical observa a pontuação, a etimologia e a colocação das
palavras; o método lógico procura a coerência e a harmonia das normas em si, ou em conjunto; o método histórico investiga os fatores
que resultaram no trabalho de elaboração normativa; o método sistemático examina o contexto constitucional; o método teleológico
busca os fins da norma constitucional; o método popular realiza-se pelo plebiscito, referendum, recall, iniciativa e veto populares; o
método doutrinário equivale à doutrina dos juristas; e o método evolutivo propicia mutação constitucional.” (BULOS, Uadi
Lammego. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 358.). Além desses métodos clássicos de
interpretação jurídica, a atual hermenêutica descreve, estuda e aplica princípios interpretativos, especificamente voltados
à interpretação da Constituição. Sobre os princípios da hermenêutica constitucional, assinale a alternativa correta: O
Princípio da Conformidade Funcional impede que o intérprete subverta o esquema organizatório-funcional estabelecido
pela Constituição.
319
#Atenção: Tema cobrado na prova do MPF-2013.
discussão com base nos argumentos da indisponibilidade dos direitos fundamentais e da autodeterminação
feminina.
#Atenção: Acerca do princípio das razões públicas, vejamos o seguinte trecho do livro do professor
Daniel Sarmento:
“As sociedades democráticas contemporâneas são marcadas pela diversidade de doutrinas religiosas, filosóficas
e morais. Tais doutrinas, em muitos casos, divergem profundamente entre si, o que gera um contexto caracterizado
pelo “desacordo moral”. É o que se tem denominado “fato do pluralismo”: nas sociedades contemporâneas convivem,
lado a lado, pessoas que professam as mais diferentes crenças e que possuem cosmovisões bastante heterogêneas,
quando não antagônicas. Esse desacordo se projeta também no campo da interpretação constitucional. Uma feminista e
um padre católico, por exemplo, terão, provavelmente, visões muito divergentes sobre a interpretação correta do direito
à vida e sobre a autonomia reprodutiva.
Nesse cenário, o princípio das razões públicas assume um papel importante. Esse princípio deriva da ideia
de “razões públicas”, que tem origem na filosofia kantiana, mas foi desenvolvida mais recentemente pelo
filósofo político John Rawls, suscitando intenso debate que envolveu vários outros autores. A ideia de
razões públicas é a de que, na esfera política, ao lidar com temas essenciais, como os que concernem aos
direitos humanos, só são admissíveis argumentos independentes de doutrinas religiosas ou metafísicas
controvertidas a que cada cidadão adira.
No campo privado, das discussões travadas nas famílias, nas entidades religiosas, nas associações
etc., esse limite não se aplica. Mas na discussão pública, os cidadãos devem apresentar argumentos
também públicos, que possam ser racionalmente aceitos pelos seus interlocutores, independentemente das
respectivas crenças religiosas ou metafísicas. Argumentos religiosos, por exemplo, não poderiam penetrar nesse
debate, a não ser que sejam “traduzidos” para razões públicas: um político cristão não poderia se opor no Congresso à
legalização da eutanásia, invocando a Bíblia e dizendo que a vida não pertence ao homem e sim a Deus, mas ele poderia
sustentar a indisponibilidade do direito à vida, invocando a relevância especial desse bem jurídico no sistema
constitucional. O seu argumento, nesse último caso, pode ser correto ou incorreto (para nós, é incorreto), mas não
estará fora do campo das razões públicas.
John Rawls sustenta que o uso das razões públicas, para o cidadão, seria um imperativo moral, mas não
jurídico. Isso porque, não haveria, sem grave ofensa à liberdade de expressão e de consciência, como obrigar o cidadão a
invocar apenas razões públicas ao deliberar sobre temas essenciais no espaço público. Porém, para os agentes públicos,
e especialmente para os magistrados do Poder Judiciário, a imposição de respeito às razões públicas incidiria
plenamente. O que importa por ora é consignar que as decisões adotadas pelo Poder Público não podem se
lastrear em razões que não sejam públicas. Não se pode, por exemplo, restringir a liberdade de um
indivíduo com base em motivações religiosas ou metafísicas que ele não aceita, ainda que se trate de
crença majoritária na população.
A exigência jurídica - não apenas moral - de respeito às razões públicas dirige-se a todos os poderes
estatais. Atos legislativos e administrativos que violarem essa imposição, baseando-se, por exemplo, em
motivações de cunho religioso, não terão validade, padecendo de inconstitucionalidade. Mas essa
imposição é ainda mais severa para o Poder Judiciário. Os juízes não são eleitos, o que torna ainda mais
ilegítima a possibilidade de que imponham os seus valores pessoais sobre os jurisdicionados, ou que os invoquem para
derrubar decisões tomadas pelos representantes do povo.
É verdade que realização integral desse dever de imparcialidade cosmovisiva é muito difícil. Daí não resulta,
contudo, que a imparcialidade não possa ser sustentada como ideia regulativa e como dever constitucional, a ser
perseguido pelos agentes e instituições, e fiscalizado pela crítica pública. Vejamos o exemplo do aborto. Se um
magistrado fundamenta sua decisão contra o reconhecimento do direito ao aborto em uma concepção bíblica do direito à
vida, não estará argumentando de acordo com a razão pública, mas sim com base nos padrões de sua doutrina
abrangente particular. Um Poder Judiciário que utilizasse esse fundamento para justificar suas decisões não seria visto
como legítimo pelos jurisdicionados que se afiliam a outras orientações filosóficas ou religiosas. Mas observe-se que
temas como o aborto também podem ser examinados à luz de razões públicas. A autonomia privada, a saúde da mulher,
a igualdade de gênero e o direito à vida, que são os principais elementos normativos envolvidos na solução daquele
dilema moral, também são princípios jurídicos, encartados nas constituições democráticas, e que são objeto de
reconhecimento das mais variadas doutrinas religiosas e filosóficas razoáveis.
Uma primeira tarefa a que a Corte Constitucional deve se dedicar quando interpreta ou pondera esses
princípios é restringir a sua análise aos limites da razão pública. E se os adeptos de determinada doutrina
abrangente têm a intenção de influenciar as decisões proferidas pelas cortes constitucionais, eles devem
“traduzir” seus valores para os termos adequados à razão pública, i.e., para a linguagem da democracia,
dos direitos humanos e das teorias científicas incontroversas.
Porém, diferentemente do que acreditava Rawls, entendemos que o respeito aos limites da razão
pública nem sempre será suficiente para proporcionar o equacionamento de todas as controvérsias morais
existentes na sociedade. A observação vale também para o campo da interpretação constitucional. Em temas
moralmente complexos, como o aborto, a eutanásia, a legalização da prostituição ou das drogas, existirão argumentos
constitucionais em favor das diferentes posições em confronto que não violam a exigência de respeito às razões
públicas. Em casos como esses, o princípio das razões públicas não bastará para resolução da questão constitucional,
mas se prestará pelo menos para afastar argumentos inadmissíveis do âmbito do debate jurídico.
No entanto, há hipóteses em que o uso da razão pública é capaz de solucionar a controvérsia constitucional. É o
que ocorre, por exemplo, na interrupção da gestação de feto anencefálico. A anencefalia leva à morte do feto em 100%
dos casos: ou a morte ocorre durante a gestação, ou no nascimento, ou poucas horas depois desse. O uso público da
razão é suficiente para superar o suposto dilema entre o respeito à autonomia e à saúde da mulher e a tutela da vida. A
resposta constitucional, à luz dos bens jurídicos em conflito, é muito clara: cabe a cada mulher que se encontrar nessa
angustiante situação fazer a sua própria escolha livre e informada sobre manter ou não a gestação. Nesse sentido foi a
decisão proferida pelo STF no julgamento da ADPF nº 54.
O dever de observância do uso público da razão na hermenêutica constitucional decorre dos princípios
republicano e do Estado Democrático de Direito (art. 1º, Constituição Federal). Numa sociedade complexa e plural, o
acatamento desse princípio de interpretação constitucional é fundamental para conferir legitimidade política à prática
constitucional, e, muito especialmente, à atividade jurisdicional.
ii. Textualismo: A interpretação deve ser pautada pelos elementos contidos no texto
constitucional. Tal corrente prega o respeito absoluto ao texto (por isso que a corrente se
chama textualismo). Portanto, não se trata de uma busca pela vontade de quem elaborou o
texto, mas daquilo que as palavras nele contidas expressam. Essa corrente corresponde a
“Mens legis”: a vontade da lei, e não a vontade do legislador; corresponde a chamada teoria
objetiva, em que busca a vontade da lei e a vontade de quem elaborou a lei.323
Então, estas visões interpretativistas buscam reduzir a margem de ação do juiz e reduzir o espaço de
liberdade que o juiz possui para promover a democracia.
Não tem problema nenhum não querer mais as normas da constituição e querer mudá-la, porém, para
tal, há necessidade de ser fazê-la pelos meios próprios, por meios democráticos.
Os interpretativistas consideram que o juiz não pode, em sua atividade hermenêutica, transcender o
que diz a Constituição. Nesse sentido, o juiz deverá limitar-se a analisar os preceitos expressos e os
preceitos claramente implícitos no texto constitucional.
Nesse sentido, Canotilho explica que as correntes interpretativistas consideram que os juízes, ao
interpretarem a constituição, devem limitar-se a captar o sentido dos preceitos expressos na constituição,
ou, pelo menos, nela claramente implícitos. O interpretativismo, embora não se confunda com o literalismo
— a competência interpretativa dos juízes vai apenas até onde o texto claro da interpretação lhes permite —,
aponta como limites de competência interpretativa a textura semântica e a vontade do legislador.
➢ Não interpretativismo:
O não interpretativismo também se caracteriza por ter várias. Ele possui uma visão mais progressista
da interpretação.
322
(PGESC-2022-FGV): Bruna, estudiosa da interpretação constitucional, apresentou em um grupo de estudo três críticas
comumente direcionadas a uma determinada teoria da interpretação e, ao final, solicitou que fosse indicada que teoria
seria esta. As críticas são as seguintes: (1) Desconsidera a existência de um nítido hiato entre o pensamento e a linguagem
que o representa e exterioriza; (2) Visão distorcida do princípio democrático, somente atribuindo legitimidade à
Assembleia Constituinte, não ao Tribunal Constitucional; e (3) A dificuldade epistêmica em delinear o paradigma no
qual se situa o sentido do texto constitucional. O grupo de estudos concluiu, corretamente, que a teoria da interpretação
à qual são direcionadas as críticas referidas por Bruna é: a originalista.
323
(TJMMG-2022): Leia a notícia a seguir. A Suprema Corte dos Estados Unidos derrubou nesta sexta-feira (24/06) o
direito ao aborto legal no país, pondo fim a quase meio século de proteções constitucionais em uma das questões mais
polêmicas da vida política americana. Houve a mudança do entendimento firmado na histórica decisão Roe vs Wade, de
1973, que reconheceu o direito constitucional ao aborto e o legalizou em todo o país. “A Constituição não confere o
direito ao aborto; Roe e Casey estão anulados; e a autoridade para regular o aborto é devolvida ao povo e seus
representantes eleitos”, declarou a Corte. [Disponível em: https://cultura.uol.com.br/noticias/ dw/62253762_suprema-
corte-dos-eua-derruba-direito-ao-aborto.html. Acesso em: 13 set. 2022 (adaptado)]. A partir do trecho da notícia é
possível verificar que a interpretação constitucional da Suprema Corte Americana se baseou: No textualismo, a partir da
prática de discernir o significado das previsões constitucionais por meio de uma interpretação estrita da linguagem
específica do documento.
#Atenção: Para o textualismo, o que importa é a literalidade da norma legal, de maneira que interpretar um texto legal
é reproduzir tão somente o que está neste texto. A decisão da Suprema Corte, ao dizer que o aborto não é uma prática
permitida literalmente na Constituição Americana, não constituindo, portanto, um direito, adota uma perspectiva
textualista.
Segundo o não interpretativismo, cada geração tem o direito de viver a constituição ao seu modo. Ou
seja, as gerações passadas não teriam o direito de impor, de uma maneira absoluta, os seus valores para a
geração atual. Nisso caberia ao Poder Judiciário atualizar/adaptar a Constituição aos valores sociais.
Assim, cada geração tem o direito de viver a constituição ao seu modo. A geração que elaborou a
constituição não pode impor seus valores às gerações futuras. A partir dessa premissa, a postura do Poder
Judiciário é muito mais ativa, já que ele vai ser responsável por identificar quais são os valores da
sociedade atual. O Poder mais apropriado para isso seria o Judiciário, por ser o mais neutro, haveria um
ativismo judiciário. O Judiciário adaptaria a constituição aos valores de determinado momento histórico, ele
faria a evolução da constituição.
A corrente não-interpretativista defende uma “abertura” do sistema constitucional, daí surgindo o
conceito de “Constituição aberta”. A Constituição não pode ser um sistema fechado; ela deve captar a
evolução dos valores da sociedade, sob pena de perder sua força normativa, tornando-se desconectada da
realidade. Segundo Canotilho, a existência da Constituição enquanto um sistema aberto de regras e
princípios é a melhor maneira de se concretizar o Estado democrático de direito.324
Dentro desta visão, o Poder Judiciário teria papel de desobstrução dos canais de mudança política:
Quando partidos políticos sufocam canais de mudança para perpetuarem-se no poder.
Para proteção de direito das minorias quando as visões representativas da maioria,
sistematicamente, colocam as minorias em desvantagens, negando a estas minorias a mesma
proteção que é dada a outros grupos.
Assim, a atuação do juiz deve ser semelhante à de um árbitro de futebol, no sentido de que o juiz
deve agir quando as regras do jogo são violadas para evitar que um dos times leve vantagens indevidas, mas
ele não pode interferir no resultado da partida. O papel do árbitro é fazer com que as regras do jogo sejam
observadas. Por analogia, não cabe ao juiz interferir no mérito da decisão política. Não cabe ao juiz
substituir uma escolha política feita no âmbito do Parlamento ou no âmbito do Poder Executivo por uma
escolha própria, isto é, por uma escolha que o juiz ache melhor.
John Hart Ely parte de uma visão de democracia procedimental, ou seja, não interessa o conteúdo da
decisão, mas, sim, que os canais de mudança estejam sempre abertos para que as mudanças ocorram. Se
obstruídos, o juiz deve agir para que haja um bom funcionamento da democracia.325
Diante disso, os procedimentalistas acentuam o papel instrumental da Constituição: ela estaria
primordialmente voltada à garantia de instrumentos de participação democrática e à regulação do
"processo" de tomada de decisões, com a consequente valorização da liberdade política inerente à concepção
democrática. Apesar de reconhecerem a penetração de valores substantivos nesse processo, defendem que a
sua importância é meramente secundária, não dirigindo o processo em si. Ao Judiciário caberia tão somente
assegurar a observância desse processo, cabendo a cada geração estabelecer as bases axiológicas sobre as
324
(MPPR-2019): A corrente interpretativista defende que as dúvidas interpretativas sobre a Constituição devem ser
solucionadas apenas dentro do texto constitucional (os juízes devem se limitar a cumprir normas explícitas ou
claramente implícitas na Constituição), enquanto a corrente não-interpretativista afirma que só é possível definir o
sentido controvertido das cláusulas abertas da Constituição com amparo em princípios e valores que transcendem o
próprio texto.
325
(MPPR-2017): A corrente procedimentalista não concebe o papel do intérprete constitucional como o de um aplicador
de princípios de justiça, mas como um fiscal do funcionamento adequado do processo político deliberativo.
(MPPR-2012): Assinale a alternativa correta: Quanto às possibilidades e limites da atividade judicial, os
procedimentalistas separam os discursos de fundamentação dos de aplicação. Defendem que uma norma somente pode
ser aplicada legitimamente, em uma situação concreta, se antes forem levadas em consideração todas as características
relevantes desta situação, a fim de assegurar uma interpretação coerente de todas as normas aplicáveis. Assim, uma
norma jurídica particular somente é correta quando se apoia em normas válidas e sua aplicação é adequada; isto é,
quando a norma aplicada foi fundamentada em um processo discursivo anterior, em que tenham participado todos os
possíveis afetados e tenham sido levadas em conta todas as circunstâncias do caso.
quais se desenvolverá (Cf. John Hart Ely. Democracy and Distritus: a Theory of judicial review , 11ª edição,
Cambridge, Harvard University, 1995, pp. 88 ss.)
No Brasil podemos citar: filtro da repercussão geral ou admitir o processo e aguardar para julgá-lo até
a causa ficar madura - “tempo do processo” – julgamento no momento mais oportuno.
Vantagens do minimalismo:
i. Redução de encargos das decisões judiciais (número de julgamentos) e dos riscos de
erros judiciais.
ii. Viabilidade de soluções concretas. Quando há valores morais em jogo, pode-se chegar
a soluções concretas, mesmo havendo divergências.
iii. Maior flexibilidade para decisões futuras do Tribunal. P. ex.: No julgamento da ADI
3510: questionava a Lei de Biossegurança. Voto do relator Min. Ayres Britto trata o direito à
vida de forma profunda (decisão maximalista) e cita que “a Constituição só protege o direito
da pessoa que nasce viva”; ora, este argumento é extremamente perigoso para casos futuros!
Por exemplo, na discussão sobre o aborto, segundo o argumento, qualquer criminalização do
aborto seria inconstitucional.
#Parêntese: Segundo a lição do Min. Celso de Mello, existem múltiplas acepções para o signo
constituição. Além disso, a Constituição, muito mais do que um conjunto de normas e princípios nela
formalmente positivados, há de ser entendida em função do próprio espírito que a anima, afastando-se,
desse modo, de uma concepção impregnada de evidente minimalismo conceitual. (STF, ADI 595/ES. Rel.
Min. Celso de Mello, Data de Julgamento 18/02/2002, Data de Publicação 26/02/2002). 326 A Constituição
deve ser interpretada levando em consideração todas as acepções e prismas possíveis: político, social,
cultural. Para além do sentido jurídico, para além do texto formal. Não deve ser interpretada literalmente,
visto que tem corpo (texto) e espírito (Robert Alexy). “O minimalismo se traduz como a iniciativa de ter menos
coisas, ou apenas coisas realmente necessárias.”
326
(TCDF-2021-CESPE): No que se refere a classificação, conceito e supremacia da Constituição e à interpretação das
normas constitucionais, julgue o item a seguir: Em razão das diferentes acepções e dos sentidos que envolvem o termo
Constituição, o seu conceito deve afastar-se de definições evidentemente minimalistas.
14.3.3.2. Maximalismo:
Decisões maximalistas: São as decisões formuladoras de regras gerais para julgamentos futuros e
voltadas a fornecer justificativas teoricamente ambiciosas para os resultados.
Características: São decisões que se caracterizam pela profundidade e amplitude.
Juízes desenvolvem grandes teses para justificarem seus votos. A maior parte das decisões do STF são
maximalistas, principalmente do Min. Celso de Mello. Exemplo: reserva do possível e mínimo existencial.
Embora Cass Sunstein tenha preferência pelo minimalismo, não ignora que o maximalismo pode ser
uma boa opção para algumas situações (excepcionais à regra):
✓ Inadequado funcionamento da democracia. Quando a democracia não funciona bem,
as decisões maximalistas podem ser boa opção.
✓ Desconfiança nas demais instituições: Quando há uma desconfiança em relação ao
parlamento ou ao poder executivo, por exemplo.
✓ Planejamento antecipado: Nas situações marcadas pela necessidade de um
planejamento, uma decisão maximalista pode ser boa, porque ela vai sinalizar qual
entendimento o Tribunal tem sobre aquele assunto. Como exemplo, as questões tributárias. O
planejamento tributário das empresas é algo extremamente importante.
Vantagens do maximalismo:
i. Previsibilidade das decisões: as decisões tornam mais previsíveis a posição do juiz.
Quanto mais ele se expressa na decisão, mais chance se tem de saber qual é a posição adotada
por ele.
ii. Redução de risco de decisões equivocadas em instâncias inferiores: Evita-se que juízes
de 1º grau ou que Tribunais de 2º grau deem decisões equivocadas, deem entendimentos
incompatíveis com a Constituição Federal ao dar uma decisão mais extensa.
Discricionariedade judicial: Posner diz que a discricionariedade judicial 329 deve ser limitada, mas não
completamente eliminada.
Muitas vezes as decisões judiciais podem ser divergentes. Não se deve criar a expectativa de que o
pragmatismo levará sempre a decisões iguais. Isso porque juízes diferentes irão conferir pesos diferentes a
327
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TJPE-2022 (FGV); ii) TJSC-2022 (FGV); iii) TJES-2023 (FGV).
328
(MPF-2013): O pragmatismo tem como características fundamentais o antifundacionalismo, o contextualismo e o
consequencialismo, e este último é um dos principais elementos incorporados pela metodologia constitucional
contemporânea.
329
Ronald Dworkin não admite a discricionariedade judicial, ao contrário do Richard Posner.
determinadas consequências. Por isso, ele admite que a discricionariedade judicial não deva ser
completamente eliminada, embora deva ser limitada em certa medida.
330
#Atenção: #MPMG-2021: #PGESC-2022: #PCAM-2022: #TJES-2023: #FGV: REALISMO JURÍDICO: “Movimento
teórico do Direito no século XX, contribuiu decisivamente para a superação do formalismo jurídico e da crença de que a atividade
judicial seria mecânica, acrítica e unívoca. Enfatizando que o Direito tem ambiguidades e contradições, o realismo sustentava que a
lei não é o único – e, em muitos casos, sequer o mais importante – fator a influenciar uma decisão judicial .” (DOUTRINA Luís
Roberto Barroso). Nas palavras do Ministro Barroso, caracterizam o Realismo Jurídico (i) a reação à crença de que o
Direito poderia ser encontrado integralmente no texto da lei e nos precedentes judiciais, (ii) a rejeição da tese de que a
função judicial seria meramente declaratória, para reconhecer, ao contrário, que em diversas situações o juiz
desempenha um papel criativo e (iii) a compreensão da importância dos fatos sociais, das ciências sociais e da
necessidade de interpretar o Direito de acordo com a evolução da sociedade e visando à realização de suas finalidades.
Por fim, cumpre ressaltar que o realismo representou uma alternativa ao formalismo do positivismo e ao idealismo
valorativo do jusnaturalismo e, por meio do pragmatismo, contribuiu para que a atuação dos juízes na aplicação das leis
adquirisse um perfil mais alinhado aos interesses da sociedade.
✓ “Integridade do direito”: Segundo Dworkin, exige que as normas da comunidade sejam
criadas e interpretadas de modo a expressar “um sistema único e coerente de justiça e equidade
na correta proporção”. Para que haja essa interpretação de modo a expressar um sistema único e
coerente de justiça e equidade, três dimensões precisam ser observadas:
1. Principiológica: Segundo Dworkin, as decisões judiciais devem ser pautadas
por princípios e não por acordos ou diretrizes políticas. São os princípios consagrados
na Constituição que devem orientar a interpretação judicial.
Para simbolizar o sistema único e coerente de justiça e equidade, o autor utiliza a metáfora do
“romance em cadeia” (“chain novel”): Segundo Dworkin, a construção do direito, a narrativa jurídica, é
semelhante a um romance/série/novela em cadeia. O juiz é como se fosse um dos autores daquele romance,
o qual interpretará o roteiro anterior (precedente) da melhor forma possível para dar continuidade e
consistência àquela história de uma forma coerente. O mesmo deve ser feito pelo juiz seguinte, que seria
outro autor, que deve dar continuidade, de forma coerente e consistente.
Segundo Dworkin, mesmo quando não há norma específica tratando de caso concreto, as pessoas têm
direito a completude do material jurídico já existente: regras, princípios e diretrizes políticas (“polices”). A
decisão não pode ser “ex post factum”, ou seja, uma decisão posterior à ocorrência do fato. O juiz deve se
basear no material jurídico pré-existente, composto por regras e princípios e pelas diretrizes políticas.
Problema/crítica: Melhor justificada para quem? Depende do ponto de vista... Até o Supremo pode
errar.
Dworkin usa um modelo ideal, que denominou de “Juiz Hércules”: é um modelo de jus filósofo
onisciente: é um jurista dotado de habilidade, conhecimento, paciência e perspicácia sobre-humanos capaz
de encontrar as respostas corretas, mesmo para os casos mais difíceis. O próprio autor reconhece que o “juiz
Hércules” só existe na ficção. Ele é um modelo contra fático, ou seja, um modelo ideal, mas que na prática é
inalcançável, porque não existe nenhum ser humano que seja dotado de habilidade, de conhecimento, de
perspicácia e paciência sobre-humanas para decidir esses casos difíceis.
Críticas:
A teoria é elitista: quando o autor cita a impossibilidade de o juiz separar as convicções
políticas da decisão, estaria autorizando o juiz a julgar com base em seus valores morais
(classe média-alta); e,
É uma teoria antidemocrática porque os juízes não são eleitos para esta função. A escolha dos
valores fundamentais deve ser feita pelos representantes do povo e não os “juízes Hércules”
do Dworkin.
331
(DPESP-2015-FCC): Em relação à hermenêutica e interpretação constitucional, considere a seguinte afirmação: Nos
casos difíceis, a ideia de Dworkin é a limitação da discricionariedade do juiz, impondo-lhe o dever de decidir conforme
as exigências morais da comunidade, evitando a arbitrariedade interpretativa do jusrealismo. O juiz é obrigado a se
separar do preceito legal quando estiver em contradição com o sentimento moral da maioria. Os princípios são criados
para substituir o ingênuo silogismo e afastar a arbitrariedade, atendendo às exigências da comunidade.
#Atenção: Dworkin defende que há uma resposta correta dada pelo direito, mesmo em face da situação de que dois
juízes, ambos bem preparados, podem chegar a decisões diversas sobre a mesma lide. O modelo criado com esses
propósitos será chamado, no livro ‘Levando os direitos a sério’, de ‘Tese dos Direitos’ (The Rights Thesis).”
(COLONTONIO, 2011, p.92). Nos moldes desse sistema descritivo-justificativo proposto por Dworkin, os juízes somente
poderiam fundamentar suas decisões segundo padrões próprios do direito. Para tanto, as decisões deveriam ser
fundamentadas com base na racionalidade e não na discricionariedade, de modo a se alcançar a equidade, característica
essencial do direito.
14.3.6. A Filosofia Política e estudos sobre “teorias da justiça” (Michael Sandel) (Fonte: Livro Bernardo
Gonçalves, 2017)
O filósofo Michael Sandel é um dos autores mais expoentes da Universidade de Harvard. Ele leciona
há mais de 30 anos “filosofia política”, tendo sido reconhecido pelo seus estudos sobre “teorias da justiça”.
Em seu livro intitulado “Justice”, o filósofo nos apresenta uma introdução extremamente acessível à
filosofia política, expondo, de maneira clara e didática, três grandes vertentes éticas que se desenvolveram
na filosofia moral e que guardam íntima relação com a Hermenêutica Constitucional. Nesses termos,
Sandel explicita as correntes do: utilitarismo, liberalismo e virtude ética. Assim sendo, através da
construção de uma série de dilemas morais (mediante casos práticos), percorre todas essas teorizações,
analisando o que cada uma entende por "justiça".
O utilitarismo uma sociedade justa é aquela que visa a maximizar o bem estar (a felicidade ou
prazer) de um maior número de pessoas. Sandel, citando um dos expoentes do utilitarismo, explica que
“Bentham, filósofo moral e estudioso das leis, fundou a doutrina utilitarista. Sua ideia central é formulada de
maneira simples e tem apelo intuitivo: o mais elevado objetivo da moral é maximizar a felicidade,
assegurando a hegemonia do prazer sobre a dor. Segundo Bentham, a coisa certa a fazer é aquela que
maximizará a utilidade. Desse modo, a partir de uma lógica nitidamente consequencialista, um estado de
coisas é mais justo que outro se conduz a um maior nível de bem estar geral (de um maior número de
pessoas) em termos de utilidade.
Nesse ponto, Sandel tece algumas críticas à postura utilitarista:
1) A incapacidade de respeitar direitos individuais, já que, muitas vezes, a maximização de
interesses coletivos liquidaria com a individualidade (e a dignidade) de alguns cidadãos.
Sandel cita inúmeros casos, dentre eles, o de cristãos sendo jogados aos leões, quando a
felicidade da coletividade romana estaria sendo aumentada, bem como o da tortura de
suspeitos de terrorismo com o objetivo de evitar que um atentado eminente se materialize (ou
seja, a tortura de um indivíduo para a salvaguarda de pessoas ou militares).
2) A segunda crítica diz respeito à quantificação introduzida pela ciência da moralidade
utilitarista. Tal quantificação se daria com a transformação de valores em “moeda comum”,
pois, embora exista o atrativo de não julgar cada um dos valores presentes na sociedade,
pesando-os igualmente, é exatamente essa simplificação que acaba por dar a mesma
natureza a princípios morais muito diversos. Portanto, essa crítica tem, por consequência, a
finalidade de demonstrar ser impossível esse tipo de equiparação, uma vez que a mesma
acaba por gerar a quantificação (monetarização) da própria vida humana.
Em se tratando do liberalismo, a justiça guarda íntima relação com a liberdade, isto é, a justiça se
realiza com o respeito à liberdade. Desse modo, um estado de coisas é justo se permitir que cada
indivíduo seja habilitado para desenvolver de forma livre seu projeto de vida. Sandel, estudando em
linhas gerais a perspectiva liberal, afirma que as pessoas têm diferentes concepções sobre o significado de
viver bem e, para essa vertente, o governo ou um grupo majoritário não poderia impor uma determinada
concepção de vida boa (que iria preponderar sobre as demais). Portanto, o Estado deveria ser neutro e
apenas fornecer condições para que a liberdade de cada indivíduo seja efetivada e suas próprias escolhas
sejam garantidas.
#Atenção: #Parêntese: Segundo Noberto Bobbio, 2017, por “liberalismo entende-se uma determinada
concepção de Estado, na qual o Estado tem poderes e funções limitadas, e como tal se contrapõe tanto ao Estado absoluto
quanto ao Estado que hoje chamamos social. Isto porque o liberalismo caracteriza-se pela limitação na atuação do
Estado, gerando como principais consequência à limitação à atuação arbitrária do Estado (em oposição ao Estado
absoluto); todavia, também limita uma atuação mais positiva/social, freando a ideia de Estado Social. No que tange à
defesa intransigente da limitação aos poderes estatais, a sustentação dessa bandeira tem origem na luta contra o Estado
absoluto, na busca pelo Estado de direito, assim entendido como aquele no qual os representantes se sujeitam às leis, não
só em seu sentido formal, mas, principalmente, em seu conteúdo material, ou seja, “do reconhecimento de alguns
direitos fundamentais considerados constitucionalmente, e que, são, portanto, em princípio, 'invioláveis'" (BOBBIO,
2017, p.47). Assim, é possível afirmar que o pensamento liberal contribuiu para o fortalecimento da
democracia moderna, na medida em que os pensadores liberais buscaram fortalecer os direitos
fundamentais, em particular aqueles ligados ao conceito de liberdade, cuja supressão seria inimaginável em
um Estado democrático, com a edição de normas que viessem a reger os particulares, mas também a atuação
dos agentes públicos, como forma de garantir às liberdades individuais. 332
332
(PCRJ-2022-CESPE): Conforme expressamente previsto no art. 1.º da CF/88, “A República Federativa do Brasil, formada
pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito”. Além de
elencar os princípios republicano e federativo, o referido dispositivo constitucional aponta como um dos princípios
fundamentais da Lei Maior o denominado princípio do Estado democrático de direito. Considerando os princípios que
fundamentam o Estado brasileiro e aspectos relacionados a esse assunto, assinale a opção correta: Com o surgimento do
liberalismo, os Estados passaram a ser criados por meio de constituições escritas, com fixação de mecanismos de
#Atenção: #Parêntese: Acerca do liberalismo, cumpre ressaltar que o mesmo é fundamento de
inúmeros autores e matizes. Nesse contexto, podemos afirmar a existência de derivações do liberalismo em
várias tradições e autores (Kant, Rawls, Dworkin, R. Nozick, entre outros), embora todos tenham “a defesa
da liberdade como traço comum”. Com isso, temos que a tradição liberal da tutela da liberdade pode
manifestar-se na esfera política ou na esfera econômica. Tais esferas podem ser resumidas:
- Esfera Política: o liberalismo está atrelado à defesa de liberdade públicas e existenciais, como a
liberdade de expressão, de religião e da privacidade.
- Esfera Econômica: o liberalismo refere-se a não intervenção do Estado no mercado (lógica do
Estado mínimo), bem como, a defesa da livre iniciativa e propriedade privada.333
Nesse sentido, o professor Daniel Sarmento explica que a tradição liberal de defesa da liberdade
manifesta-se tanto na esfera política quanto no campo econômico. Na esfera política, o liberalismo está
vinculado à defesa de liberdades públicas e existenciais, como a liberdade de expressão, de religião e a
privacidade. Já na esfera econômica, o liberalismo significa rejeição à intervenção estatal no mercado e
defesa da livre-iniciativa e da propriedade privada. O liberalismo político pode endossar ou não as teses
do liberalismo econômico. É possível, por exemplo, defender intransigentemente as liberdades públicas,
mas apoiar, simultaneamente, enérgicas intervenções do Estado no campo econômico voltadas à promoção
da igualdade material. Essa é a característica central do liberalismo igualitário, que tem como grandes
expoentes o filósofo John Rawls e o jurista Ronald Dworkin, ambos norte-americanos.
Por último, temos a perspectiva das virtudes cívicas (virtuosismo ético). Nessa, a justiça se relaciona
com o cultivo de virtudes que são atitudes e qualidades de caráter das quais dependem uma boa
sociedade. Aqui, em um viés nitidamente aristotélico, temos que o objetivo da política não seria o de
proteger o direito das pessoas à liberdade de escolha (ao seu projeto de vida boa), mas, ao invés disso, nutrir
boas qualidades de caráter, para formar bons cidadãos.
#Questiona-se: Mas qual seria a posição de Sandel? A da realização da justiça com base na
maximização do bem-estar (felicidade), na liberdade de escolha ou no cultivo de virtudes cívicas? Ele
assume uma posição de viés nitidamente comunitarista,336 pela realização e efetivação da justiça através do
fomento e desenvolvimento de virtudes cívicas (para o bem comum). Com isso, resta claro para o autor que
o governo não deve ser neutro sobre concepções de vida boa (sobre a melhor maneira de viver). Sendo
assim, uma sociedade justa não se constrói mediante a maximização do bem-estar (utilidade), ou do
respeito a liberdade, pois é necessário ir além, definindo valores morais para a coletividade.
Nesses termos, Sandel finaliza a sua obra apresentando algumas possibilidades para uma política que
vise ao bem comum, sendo elas:
(1) Cidadania, sacrifício e serviços. Se uma sociedade justa requer um forte sentimento
de comunidade, ela precisa encontrar uma forma de incutir nos cidadãos uma preocupação com
o todo, uma dedicação ao bem comum;
(2) Os limites morais dos mercados. Trata-se de questões como a contratação de
mercenários para o serviço militar, o pagamento a terceiros para gerar um filho, compra e
venda de órgãos etc. Considerando que a comercialização das práticas sociais pode corromper
ou degradar as normas que as definem, precisamos perguntar quais são as normas não
dependentes do mercado que desejamos proteger da interferência do mercado;
(3) Desigualdade, solidariedade e virtude cívica. Na visão do autor, um importante
motivo de preocupação com a crescente desigualdade na vida americana seria o fosso muito
grande entre ricos e pobres. Esse enfraqueceria a solidariedade que a cidadania democrática
requer. Sem dúvida, esse hiato dificulta o cultivo do hábito da solidariedade e do senso de
comunidade. Além disso, a desigualdade (social) destrói a virtude cívica. Uma política do bem
comum teria como um dos seus principais objetivos a reconstrução da infraestrutura da vida
cívica;
(4) Uma política de comprometimento moral. Uma política de engajamento moral não é
apenas um ideal mais inspirador do que uma política que se esquiva do debate moral (de
debater, por exemplo, temas controvertidos como religião). Ela é também uma base mais
promissora para uma sociedade justa. Com isso, um comprometimento público maior com
nossas divergências morais proporcionaria uma base para o respeito mútuo mais forte e não
mais fraco.
#Atenção: #PGEMS-2014: #MPPR-2019: O liberalismo igualitário sustenta que não é papel do Estado
promover valores hegemônicos na sociedade, (ou seja, uma concepção heterônoma de vida), interferindo nas
liberdades individuais. Cada pessoa deve ter a liberdade para eleger os seus planos de vida, além do acesso
aos meios necessários para persegui-los, desde que isso não fira direito de terceiros. (...) Com isso, o
liberalismo igualitário reconhece a existência de um amplo pluralismo na sociedade (pluralismo razoável),
na medida em que as pessoas têm diferentes concepções sobre a vida digna (religiosas, morais, políticas, de
projetos de vida e etc.). 337
335
#Atenção: Tema cobrado na prova da PCRJ-2022 (CESPE).
336
(PGEMS-2014): Importantes debates constitucionais contemporâneos são pesadamente influenciados por debates
filosóficos. Temas controversos como os enfrentados pelo STF nas ADPF’s 54 e 132 exemplificam a referida influência.
Aponte a alternativa correta: O comunitarismo ao reforçar a importância das tradições culturais de um povo no processo
de interpretação das normas constitucionais pode ser usado por posições conservadoras.
337
(PGEMS-2014): Importantes debates constitucionais contemporâneos são pesadamente influenciados por debates
filosóficos. Temas controversos como os enfrentados pelo STF nas ADPF’s 54 e 132 exemplificam a referida influência.
14.3.6. Interpretação constitucional e avaliação das consequências (Fonte: Daniel Sarmento) 338
Um dos principais elementos incorporados pela metodologia constitucional contemporânea é a
avaliação das consequências práticas das decisões. Trata-se de um dos elementos centrais do chamado
pragmatismo. A interpretação deve envolver a avaliação das necessidades humanas e sociais. O Direito é
entendido não como um fim em si mesmo, mas como um meio para a realização daquelas necessidades;
deve, portanto, se adequar a elas. O que importa é o modo como a decisão repercute no mundo social. O
papel do intérprete é buscar prever qual será o impacto de sua decisão na sociedade: a interpretação que
produzir as melhores consequências práticas é a que deve ser preferida. Ao invés de se voltar para o texto
normativo, para as relações sistemáticas entre os preceitos constitucionais ou para o sentido que estes
possuíam no momento da entrada em vigor da Constituição, o intérprete deve assumir uma postura
pragmática e optar pela interpretação que produza melhores resultados práticos.
É verdade que o pragmatismo mais sofisticado envolve a preocupação como as consequências não
apenas da decisão do caso concreto, mas também com aquelas que derivam da adoção ou rejeição de
determinados argumentos ou teorias hermenêuticas. Um juiz pragmático pode considerar que uma lei é
equivocada, e que não aplicá-la num caso concreto produziria, na hipótese, as melhores consequências. Mas
pode decidir não fazê-lo, por concluir que as consequências para a sociedade seriam piores se fosse admitida
a possibilidade de não aplicação de uma lei, a cada vez que o magistrado a considerasse equivocada. Embora
o pragmatismo jurídico esteja a léguas de distância do formalismo, é até possível que um jurista pragmático
adira ao formalismo por razões consequencialistas. Ele pode considerar, por exemplo, que dita teoria, num
dado contexto, produz melhores resultados do que as que decorreriam da adoção de um modelo que
permitisse ao intérprete, em cada caso, decidir de acordo com a sua avaliação pessoal das consequências.
Os argumentos consequencialistas aparecem explicitamente em alguns julgamentos do STF. No
entanto, o que é ainda comum, e deve ser combatido, é o “criptoconsequencialismo”, em que as
consequências são consideradas pelos julgadores, mas não figuram de maneira explícita na
fundamentação das decisões. Faz-se então uma espécie de “subsunção às avessas”: com base na avaliação
das consequências, os juízes escolhem uma solução, e depois buscam fundamentá-la em argumentos
formais, sem que se explicitem as razões reais que conduziram ao resultado do julgamento.
Uma das principais objeções ao consequencialismo é a de que tende a assumir um caráter
utilitarista, e o utilitarismo pode levar à relativização da garantia dos direitos fundamentais e da
dignidade humana em favor da realização de metas coletivas. Isso porque o utilitarismo pode permitir que
o indivíduo seja utilizado como meio e não como fim em si mesmo, em contrariedade ao conhecido
imperativo categórico kantiano, que impõe que todas as pessoas sejam sempre ser tratadas como fins e
nunca como meios. A doutrina comprometida com a defesa da dignidade humana e do sistema de direitos
fundamentais, por ser refratária ao utilitarismo, acaba também se mostrando avessa ao consequencialismo.
Contudo, é possível adotar-se um consequencialismo não utilitarista. O utilitarismo se caracteriza
pelos critérios escolhidos para avaliar as consequências: busca-se promover, na maior medida possível, o
bem-estar, o prazer, a felicidade ou a realização das preferências do maior número de pessoas. Os
utilitaristas partem da premissa de que os indivíduos têm muitas vezes interesses conflitantes, e que, nesses
casos, justifica-se o sacrifício dos direitos de um membro da comunidade desde que seja compensado por
um ganho superior na promoção de interesses de outros indivíduos. Se, por exemplo, a admissão da tortura
de terroristas tornar a sociedade mais segura, melhorando significativamente a vida da maioria da
população, a medida pode estar justificada para um utilitarista. Ocorre que também é possível avaliar as
consequências de uma decisão com base em outros parâmetros que não os preconizados pelo utilitarismo,
como, por exemplo, a sua aptidão para promover, de fato, os direitos fundamentais, a democracia e os
valores republicanos. Não haverá, então, utilitarismo, mas tão somente consequencialismo, e decisões
comprometidas com a realização prática dos princípios fundamentais mais relevantes, e não apenas com a
sua proclamação retórica no texto constitucional.
Ademais, é possível levar em consideração as consequências práticas de uma decisão interpretativa,
sem aderir ao pragmatismo jurídico. O exame das consequências pode ser concebido como um, dentre
outros elementos a serem considerados na interpretação, e não como o elemento necessariamente
preponderante para a definição da resposta correta em cada caso. Pode-se, ademais, abrir espaço para a
consideração das consequências de cada escolha interpretativa, mas apenas no marco das possibilidades
franqueadas pelo texto e pelo sistema constitucional como um todo. Essa linha consequencialista moderada e
não utilitarista é preferível às opções extremas: a que atribui peso sempre decisivo àsconsequências de cada
decisão; e a que recusa a possibilidade de consideração das consequências práticas pelo julgador. Por um
lado, não há, sobretudo na seara constitucional, como autorizar que o intérprete, com base na sua avaliação
pessoal das consequências, passe por cima de texto constitucional expresso ou do sistema normativo. Mas,
Aponte a alternativa correta: O liberalismo igualitário demanda, em linhas gerais, que se assegure a cada pessoa
condições materiais mínimas.
338
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) MPF-2013; ii) PGECE-2021 (CESPE); iii) TJSC-2022 (FGV); iv) TJES-2023 (FGV).
por outro lado, não deve o intérprete se revelar insensível às questões e problemas práticos do mundo real
com que se depara, fechando os olhos para as consequências das suas decisões. Aliás, sob a égide de
Constituição dirigente, que se propõe a atingir determinados fins, seria profundamente contraditório que se
negasse ao intérprete a possibilidade de considerar os efeitos que as suas decisões tendem a produzir, no
sentido da efetiva realização daqueles fins. Intérpretes constitucionais responsáveis não podemignorar os
efeitos das suas decisões.
Contudo, as consequências das escolhas interpretativas devem ser avaliadas não a partir de pautas
utilitaristas, ou das preferências subjetivas de cada intérprete, mas com base no sistema de valores da
própria Constituição. Ademais, quando essas consequências envolverem questões empíricas
controvertidas de natureza extrajurídica, os juízes devem adotar uma postura de moderação e
comedimento na sua avaliação, tendo em vista os limites da sua capacidade institucional.
339
#Atenção: Cobrado nos seguintes concursos: i) TJSP-2018 (VUNESP) e ii) PGESP-2018 (VUNESP); iii) PCSP-2018
(VUNESP); iv) TJSC-2019 (CESPE); v) MPRS-2021; vi) MPM-2021; vii) MPAC-2022 (CESPE); viii) PCRR-2022 (VUNESP);
ix) AGU-2023 (CESPE).
340
(PCRJ-2022-CESPE): O direito constitucional reclama a existência de princípios específicos, que compõem a
denominada metodologia constitucional, para que a Constituição Federal de 1988 seja interpretada. Um dos referidos
princípios prevê que, sempre que possível, deve o intérprete buscar a interpretação menos óbvia do enunciado
normativo, fixando-a como norma, de modo a salvar a sua constitucionalidade. Trata-se do princípio de interpretação
conforme a Constituição.
(MPSP-2022): Assinale a alternativa correta: O princípio da interpretação conforme a Constituição serve como
mecanismo de controle de constitucionalidade, permitindo que o intérprete, sobretudo, o Tribunal Constitucional,
preserve a validade de uma lei que, em uma primeira leitura, pareceria inconstitucional.
(TCEMG-2018): No tocante à interpretação constitucional, Luís Roberto Barroso afirma haver um princípio que se
destina “à preservação da validade de determinadas normas, suspeitas de inconstitucionalidade, assim como à
atribuição de sentido às normas infraconstitucionais, da forma que melhor realizem os mandamentos constitucionais”.
Tal princípio “abriga, simultaneamente, uma técnica de interpretação e um mecanismo de controle de
constitucionalidade.” Assinale a alternativa que apresenta o princípio referido por Barroso: Princípio da interpretação
conforme a Constituição.
(DPEAL-2009-CESPE): A respeito da interpretação das normas constitucionais, julgue o item seguinte: A técnica da
interpretação conforme somente pode ser utilizada diante de normas polissêmicas.
341
#Atenção: #TJSP-2018: #VUNESP: Segundo o princípio da interpretação conforme a Constituição, instrumento
previsto no art. 28, § único, da Lei 9.868/99, diante de normas que possuem mais de uma interpretação, deve-se adotar a
exegese que mais se aproxime da Constituição. Todavia, essa interpretação só é admitida se houver um espaço de
decisão. Se a norma for literal, embora contra a Constituição, o intérprete não pode contrariar seu texto só para lei se
adapte à Carta Magna. O intérprete não pode se transformar em um legislador.
subconstitucional aos termos da Constituição Positiva. Absolutamente! Ele é feito para descartar
aquela particularizada interpretação que, incidindo sobre um dado texto normativo de menor
hierarquia impositiva, torna esse texto desconforme à Constituição. Logo, trata-se de uma técnica
de controle de constitucionalidade que só pode começar ali onde a interpretação do texto normativo
inferior termina.” (STF, ADPF 54-QO,27.04.2005).
Destaque-se, mais uma vez, que quando a norma só tem um sentido possível (sentido unívoco), não é
possível a aplicação da interpretação conforme. Nesse caso, ou a norma será declarada totalmente
constitucional ou totalmente inconstitucional. O STF na ADI 1.344-MC, assentou a “impossibilidade [...] de se
dar interpretação conforme à Constituição, pois essa técnica só é utilizável quando a norma impugnada admite,
dentre as várias interpretações possíveis, uma que a compatibilize com a Carta Magna, e não quando o
sentido da norma é unívoco [...]." (STF, ADI 1.344-1/ES, DJ de 19.04.1996).342
Outro ponto importante é que a interpretação conforme não pode deturpar o sentido originário das
leis ou atos normativos. Não é possível ao intérprete “salvar” uma lei inconstitucional, dando-lhe uma
significação “contra legem”. A interpretação conforme a Constituição tem como limite a razoabilidade, não
podendo ser usada como ferramenta para tornar o juiz um legislador, ferindo o princípio da separação dos
Poderes. Veja o que o Supremo decidiu a respeito: “Por isso, se a única interpretação possível contrariar o sentido
inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme a
Constituição, que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo” (STF,
Repr. 1.417-7, em 09.12.1987).
A interpretação conforme pode ser de dois tipos: COM ou SEM redução do texto:
a) Interpretação conforme com redução do texto:343
A referida técnica é plenamente admitida pelo STF. Nesse caso, a parte viciada é considerada
inconstitucional, tendo sua eficácia suspensa. Como exemplo, tem-se que na ADI 1.127-8, o STF suspendeu
liminarmente a expressão “ou desacato”, presente no art. 7o,§2o, do Estatuto da OAB344:
Art. 7º. (...) § 2º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria,
difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade,
em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que
cometer. (Vide ADIN 1.127-8)
c) Adiamento da solução de conflitos através de compromissos dilatórios: nesse caso, aprova-se uma
norma de maneira consensual entre grupos conflitantes, sendo que uma das partes sabe que ela será ineficaz.
Um exemplo disso seria a lei norueguesa sobre empregados domésticos, de 1948. Os empregados ficaram
satisfeitos com sua aprovação, pois ela aparentemente fortalecia a proteção social. Também os empregadores
se satisfizeram, pois a lei, como foi apresentada, não tinha perspectiva de efetivação.
Com base nessas premissas, o autor Marcelo Neves, pautando-se no modelo sistêmico proposto por
Niklas Luhmann, define Constituição como uma via de “prestações recíprocas”, e, sobretudo, como
mecanismo de interpenetração (ou mesmo de interferências) entre dois sistemas sociais autônomos, a
política e o direito, na medida em que ela 'possibilita uma solução jurídica do problema de autorreferência do
sistema político e, ao mesmo tempo, uma solução política do problema de autorreferência do sistema jurídico'"( Marcelo
Neves, A constitucionalização simbólica, Col. Justiça e Direito, passim.). Partindo-se desse conceito, seria
possível enfrentar a problemática da concretização das normas constitucionais.
347
(DPEBA-2021-FCC): A expressão “constitucionalização simbólica” abrange textos constitucionais que sofreram
hipertrofia simbólica em suas mutações.
348
#Atenção: Tema cobrado na prova da DPERN-2015 (CESPE).
Além disso, cumpre destacar que Marcelo Neves, valendo-se do modelo sistêmico proposto por
NIklas Luhmann, define a Constituição como “acoplamento estrutural entre a política e direito”. Nessa
perspectiva, a Constituição em sentido especificamente moderno apresenta-se como uma via de prestações
recíprocas e, sobretudo, como mecanismo de interprenetação (ou mesmo de interferências) entre dois
sistemas sociais autônomos.349
Segundo Marcelo Neves, pode-se afirmar que a Constituição Simbólica é definida como aquela em
que há predomínio ou hipertrofia da função simbólica (essencialmente político-ideológica) em detrimento
da função jurídico-instrumental (de caráter normativo-jurídico), podendo-se dividir a Constituição Simbólica
em dois sentidos:
- NEGATIVO: a constitucionalização simbólica possui um déficit de concretização
jurídico-normativa do texto constitucional, perdendo a sua capacidade de orientação
generalizada das expectativas normativas; e
- POSITIVO: a constitucionalização simbólica serve para encobrir (mascarar) problemas
sociais, obstruindo transformações efetivas na sociedade.
349
(PGEMS-2014): No que diz respeito à teoria geral do Direito Constitucional, pode-se afirmar que: Niklas Luhmann
define a Constituição como “acoplamento estrutural” entre política e direito, dando realce, assim, às interpenetrações entre
sistemas sociais autônomos, o político e o jurídico.
350
(DPERN-2015-CESPE): A respeito de constitucionalização simbólica, assinale a opção correta: Da relação entre texto
constitucional e realidade constitucional, tem-se, como reflexo da constitucionalização simbólica em sentido negativo,
uma ausência generalizada de orientação das expectativas normativas conforme as determinações dos dispositivos da
Constituição.
#Atenção: Marcelo Neves, na obra “a Constitucionalização Simbólica”, fala em “Constitucionalização Simbólica em
Sentido Negativo”, apontando a insuficiente concretização Normativo-Jurídica generalizada do Texto Constitucional.
Conforme NEVES, “Da exposição sobre a relação entre texto constitucional e realidade constitucional, pode-se retirar um primeiro
elemento caracterizador da constitucionalização simbólica, o seu sentido negativo: o fato de que o texto constitucional não é
suficientemente concretizado normativo-juridicamente de forma generalizada. Parte-se aqui do pressuposto da metódica normativo-
estruturante (Müller) de que "do texto normativo mesmo — ao contrário da opinião dominante — não resulta nenhuma
normatividade”. (NEVES, Marcelo. A Constitucionalização Simbólica. São Paulo: Editora Acadêmica, 1994, p. 83).
351
(TJCE-2018-CESPE): A preocupação com a implementação de dispositivos constitucionais e, em particular, de suas
promessas sociais, não é central. As controvérsias constitucionais são decididas com base nos códigos da política e
conforme conflitos de interesse. Nessa luta, acabam preponderando os interesses dos grupos mais poderosos, dos
denominados “sobrecidadãos”, que conseguem utilizar a Constituição e o Estado em geral como instrumento para
satisfazer seus interesses. A juridicidade da Constituição fica comprometida pela corrupção da normatividade jurídica
igualitária e impessoal, conforme o binômio legal-ilegal. As controvérsias constitucionais são decididas com base no
código do poder. S. Lunardi & D. Dimoulis. Resiliência constitucional: compromisso maximizador, consensualismo
político e desenvolvimento gradual. São Paulo: Direito GV, 2013, p. 15 (com adaptações). A concepção de Constituição a
respeito da qual o texto precedente discorre denomina-se Constituição simbólica.
desempenham uma “função hipertroficamente simbólica”. A constitucionalização das demandas populares
permanece no nível da simbolicidade, não objetivando a efetivação do texto constitucional.
#Soluções: Diagnostica-se, assim, uma patologia constitucional que deve ser enfrentada com duas
estratégias defensivas da supremacia constitucional:
1º) Mediante reformas que, sem afetar o projeto progressista da Constituição, tornem seu texto
menos prolixo e contraditório.
2º) Mediante o rigor argumentativo que permita controlar a ampla margem de liberdade do Poder
Judiciário, exigindo uma fundamentação rigorosa das opções interpretativas.
352
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TJCE-2018 (CESPE); ii) PGEES-2023 (CESPE).
353
https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/10959/Resiliencia_constitucional.pdf?sequence=3&isAllowed=y
354
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TJCE-2018 (CESPE); ii) PGEES-2023 (CESPE).
355
https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/10959/Resiliencia_constitucional.pdf?sequence=3&isAllowed=y
356
#Atenção: Tema cobrado na prova do TJCE-2018 (CESPE).
357
https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/10959/Resiliencia_constitucional.pdf?sequence=3&isAllowed=y
Dimoulis explica que, desde a entrada em vigor da CF/1988, constitucionalistas politicamente
conservadores alegam que, apesar de certas aparências e proclamações, trata-se de uma Constituição
liberal-patrimonialista, que objetiva preponderantemente garantir os direitos individuais, preservando
fortes garantias ao direito de propriedade e procurando limitar a intervenção estatal na economia.
Dimoulis refere que, por essa concepção, reconhecem-se os corretivos sociais em forma de
proclamação de direitos sociais e a relevante atuação do Estado na economia. Entretanto, se considera que
tais normas: 1º) Possuem caráter de proclamação programática, e não de norma densa e vinculante
como ocorre com os direitos individuais e patrimoniais; e 2º) Devem ser interpretadas de maneira restritiva
e de forma a não atingir a tutela do patrimônio dos particulares.
Dimoulis ressalta que temos aqui uma tentativa de considerar a Constituição como texto que
realizou uma clara opção de fortalecimento do Judiciário enquanto agente primordial de transformação
social, utilizando-se, para tanto, da abertura normativa do texto e do discurso relacionado aos direitos
fundamentais.
358
https://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/10959/Resiliencia_constitucional.pdf?sequence=3&isAllowed=y
Constituição que tivemos, antes mesmo da Independência. Geralmente, a doutrina não menciona esta
Constituição, mas sim a Constituição de 1824, a nossa Constituição Imperial.
359
(MPGO-2019): É correto afirmar: A constituição de 1824 foi marcada por forte centralização político-administrativa,
tendo como forma de governo a monarquia hereditária constitucional; a religião católica era adotada como oficial; as
eleições eram indiretas e censitárias e, dentre todas as constituições da história nacional, foi a que vigorou por mais
tempo (1824/1891).
360
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PGDF-2013 (CESPE); ii) Cartórios/TJSP-2018 (VUNESP); iii) MPM-2021; iv)
MPT-2022.
361
(Cartórios/TJSP-2012-VUNESP): “No Brasil tivemos, até hoje, 8 (oito) Constituições: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967,
1969 e 1988, muito embora alguns autores não considerem a emenda constitucional de 1969 como uma nova Constituição ”. O texto
está totalmente correto.
362
#Atenção: Tema cobrado na prova de Cartórios/TJSP-2018 (VUNESP).
363
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCAM-2022 (FGV); ii) TRF4-2022.
364
(MPBA-2023-CESPE): Acerca da história das constituições brasileiras, assinale a opção correta: O Brasil já teve uma
Constituição considerada semirrigida, a de 1824, pois parte de suas normas podia ser alterada por leis
infraconstitucionais.
(PGEMS-2021-CESPE): O art. 178 da Constituição brasileira de 1824, a Carta Imperial do Brasil, dispunha o seguinte:
“É só Constitucional o que diz respeito aos limites, e atribuições respectivas dos Poderes Políticos, e aos Direitos Políticos, e
individuais dos Cidadãos (...)”. Considerando-se essa disposição e os modos de classificar as constituições, é correto afirmar
que a Constituição brasileira de 1824 era semirrígida.
(MPMG-2018): A Constituição do Império do Brasil, de 1824, é considerada “semirrígida” porque admitia ser alterada
em parte por lei comum e em parte por emenda constitucional.
Quando estudamos o Poder Derivado Reformador, falamos que a Constituição de 1824 possuía uma
limitação temporal de 4 anos. Essa limitação estava prevista no art. 174 da Constituição Imperial:
Art. 174. Se passados quatro annos, depois de jurada a Constituição do Brazil, se conhecer,
que algum dos seus artigos merece reforma, se fará a proposição por escripto, a qual deve ter
origem na Camara dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte delles.
Durante os quatro primeiros anos, não era admitida nenhuma modificação no texto da Constituição
de 1824. Essas alterações só passaram a ser possíveis após 4 anos de sua elaboração. Essa era uma maneira de
ela ganhar uma estabilidade maior antes de ser alterada, já que ela foi a nossa primeira Constituição.
Admitia-se a liberdade religiosa, mas em termos bastante restritos, apenas dentro da própria casa, sem
que esta liberdade pudesse ser exercida em templos expostos ao público.
Além de ter sido um Estado confessional, nesse período imperial, o Estado foi um Estado unitário, ou
seja, a federação só foi implantada com a Constituição de 1891, com a Proclamação da República.
O Ato Adicional de 1834 foi uma das chamadas conquistas "democráticas" da época do Império
Brasileiro. O Estado continuou sob a forma unitária, mas foram criadas as Assembleias Legislativas
Provinciais, proporcionando maior autonomia para as províncias. Contudo, não se conseguiu extinguir o
Poder Moderador nem acabar com o absolutismo reinante.366
Na Constituição Imperial, o nosso Estado era um Estado Unitário, era dividido em províncias, e não
em Estados-Membros, como nós temos hoje.
Estado confessional e Unitário = São características exclusivas da Constituição de 1824.
365
#Atenção: Tema cobrado na prova do MPM-2021.
366
(MPT-2020): A respeito da evolução do constitucionalismo brasileiro, assinale a alternativa correta: Com o Ato
Adicional de 1834 foi aberto o precedente para a descentralização política e o federalismo no Brasil, visto que promoveu
mudanças no contexto da representação parlamentar no âmbito das províncias, aumentando o número de membros e
fixando os referidos corpos legislativos como intermediários entre o cidadão e os governos provinciais.
#Atenção: Conforme preleciona Bernardo Gonçalves Fernandes, em seu Curso de Direito Constitucional, Editora Jus
Podivm, 9ª edição, p. 264, “temos que a Constituição de 1824 vigorou por 65 anos (até hoje a mais duradoura da história
constitucional brasileira). Ela foi objeto de duas revisões. Certo é que a primeira ocorreu com o Ato Adicional de 12.08.1834. Essa
reforma extinguiu o Conselho de Estado; criou as Assembleias Legislativas Provinciais; conferiu competência legislativa às
Assembleias Provinciais e esboçou uma reação ao poder centralizado até então existente, com ideias descentralizadoras ou de cunho
federalistas que logo em seguida foram reprimidas. Já a segunda revisão se deu com a Lei de Interpretação de Ato Adicional de
12.03.1840. Essa teve orientação conservadora e restabeleceu o Conselho de Estado.”
(TJGO-2009-FCC): Considerando que forma de Estado é o modo como o poder se distribui em um dado território
(Estado unitário ou federal) e que forma de governo é o modo como se dá a investidura na Chefia de Estado (monarquia
ou república), é correto afirmar que o Império do Brasil adotava a forma unitária de Estado, mas admitiu, por meio do
Ato Adicional de 1834, Assembleias Legislativas provinciais.
367
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) DPERS-2018 (FCC); ii) MPT-2020/2022.
368
(PCRS-2018-Fundatec): Pode-se dizer que a Carta Maior consolida a separação dos Poderes quando dispõe no Art. 2º
que: “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Com base
nessa premissa, assinale a alternativa correta: Na Constituição Brasileira de 1824, havia previsão de quatro poderes:
Executivo, Legislativo, Judiciário (que na época era chamado Poder Judicial) e o Moderador.
#Atenção: #TJMT-2018: #MPT-2022: #VUNESP: A Constituição de 1824 não contemplava qualquer modelo
assemelhado aos modelos hodiernos de constitucionalidade. A influência francesa ensejou que se outorgasse ao Poder
Legislativo a atribuição de “fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las”, bem como “velar na guarda da
Na teoria de Benjanin Constant, o Poder Moderador foi criado para ser um poder neutro, para ficar
fora do jogo político, um poder acima desse jogo político. Entretanto, a Constituição de 1824 não seguiu à
risca essa concepção teórica, porque ela atribuiu ao Imperador não só o Poder Moderador, mas também o
Poder Executivo. O imperador cumulava as duas funções, ou seja, ele era ao mesmo tempo Poder
Moderador e Poder Executivo. Isso fez com que a sua neutralidade deixasse de existir. 369
Portanto, o modelo de Constant foi adotado, mas não da forma como inicialmente esboçado. Ele foi
feito com adaptações.
Essa é uma informação muito importante, porque a partir da Constituição de 1891, todas as nossas
Constituições consagraram o controle de constitucionalidade jurisdicional. A única que não teve esta espécie
de controle foi a Constituição Imperial. Nela, o guardião da Constituição era o Poder Legislativo, dentro
daquela ideia de supremacia do Parlamento existente no Direito Francês.
Essa Constituição não seguiu o modelo americano, mas sim o modelo francês da época.
Apenas dois direitos sociais foram consagrados na Constituição Imperial: socorro público e instrução
primária.371
Constituição”. Na Constituição de 1891, o Poder Moderador foi extinto, adotando-se a teoria clássica de Montesquieu da
tripartição de poderes. É a Constituição brasileira de 1891 que foi influenciada pelas revoluções francesa e americana,
consagrando uma ideologia liberal.
369
(MPDFT-2004): A Constituição é a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém um conjunto de normas
reguladoras referentes, entre outras questões, à forma de governo, à organização dos poderes públicos, à distribuição de
competências e aos direitos e deveres dos cidadãos. As mudanças constitucionais, em geral, ocorreram no Brasil no
contexto de importantes modificações sociais e políticas do país. A respeito da evolução do constitucionalismo brasileiro,
julgue as alternativas abaixo, assinalando a correta: Na Constituição de 1824, existiam quatro poderes (executivo,
legislativo, judiciário e moderador), sendo, a investidura dos senadores vitalícia.
370
(MPDFT-2015): Considerando-se que forma de governo é o modo como é preenchida a Chefia de Estado e que
sistema de governo é o modo como se relacionam as Chefias de Estado e de Governo, constata-se que, na História
constitucional brasileira, o I e o II Império foram uma monarquia presidencialista e uma monarquia parlamentarista,
respectivamente.
371
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) Cartórios/TJSP-2018 (VUNESP); ii) MPM-2021; iii) MPT-2022.
-O regime de governo estabelecido foi a monarquia hereditária.
-Existência de Quatro poderes: Poder Executivo, Poder Legislativo, Poder Judiciário e o Poder
Moderador.
-O Poder Moderador, exercido pelo imperador, lhe dava o direito de intervir nos demais poderes,
dissolver a assembleia legislativa, nomear senadores, sancionava e vetava leis, nomeava ministros e
magistrados, e os depunha.
-Poder Executivo: exercido pelo Imperador que, por sua vez, nomeava os presidentes de províncias.
-Poder Legislativo: era composta pela Câmera dos Deputados e pelo Senado. Os deputados eram
eleitos por voto censitário e os senadores eram nomeados pelo Imperador.
-Poder Judiciário: os juízes eram nomeados pelo Imperador. O cargo era vitalício e só podiam ser
suspensos por sentença ou pelo próprio Imperador.
-Direito ao voto: para homens livres, maiores de 25 anos, e renda anual de mais de 100 mil réis era
permitido votar nas eleições primárias onde eram escolhidos aqueles que votariam nos deputados e
senadores.
-Por sua parte, para ser candidato nas eleições primárias, a renda subia a 200 mil reis e excluía os
libertos. Por fim, os candidatos a deputados e senadores deviam ter uma renda superior a 400 mil réis, serem
brasileiros e católicos.
-Estabeleceu o catolicismo como religião oficial do Brasil. No entanto, a Igreja ficou subordinada ao
Estado através do Padroado.
-Criação do Conselho de Estado, composto por dez conselheiros escolhidos pelo imperador.
-A capital do Brasil independente era o Rio de Janeiro, que não estava submetida à Província do Rio
de Janeiro. Esta tinha sua capital na cidade de Niterói.
-A Constituição de 1824 durou 65 anos e até hoje foi a que mais tempo vigorou no Brasil.
-Salvo o Ato Adicional de 1834, não foram introduzidas nenhuma alteração significativa no texto desta
Constituição.
Pelo §4º, a República só reconhece o casamento civil, ou seja, nem o casamento religioso era
reconhecido essa época, justamente para mostrar uma ruptura entre o Estado e a Igreja, que é algo típico da
República.
Os cemitérios, que antes pertenciam às igrejas, passaram a ser do Estado.
E o ensino não poderia ser um ensino religioso, ou seja, um ensino de uma determinada religião.
372
(Cartórios/TJSP-2014-VUNESP): Com relação à Constituição brasileira de 1891, é correto afirmar que: adotou a
República Federativa como formas de governo e de Estado.
O §7º é parecido com o que temos hoje no art. 19 da CF/88, ou seja, um artigo que não permite que
determinados tipos de relações entre o Estado e a Igreja. Estado republicano é um estado que se baseia na
razão e não no uso de argumentos religiosos, sobretudo, se ele for um Estado Laico.
Além disso, o Estado, nesse período, adotou um federalismo dualista. Este tipo de federalismo é onde
se tem uma repartição estanque de competências, ou seja, as competências entre a União e os Estados-
Membros eram competências nitidamente divididas. Eles não tinham competências comuns ou concorrentes,
como tem hoje na Constituição de 1988. E essas competências eram divididas de uma maneira mais
igualitária do que é hoje.373
Por fim, cumpre ressaltar que, embora a primeira constituição brasileira a trazer autonomia aos
municípios tenha sido a Constituição de 1891, os municípios na constituição de 1988 foram elevados ao
status de entes federativo, o que atribuiu a definição de federação de terceira geração ou atípica.374
373
(TRF3-2016): Considere a história constitucional do Brasil e assinale a alternativa correta: A forma federativa de
Estado foi prevista na Constituição de 1891, mas ainda assim não foi assegurada autonomia aos Municípios na condição
de entes federados.
#Atenção: A forma federativa de Estado foi prevista, inicialmente, em um decreto de 1889. Em seguida, a Constituição
da República de 1891 trouxe a previsão. Instaurou-se, assim, um Estado regido pelo princípio federativo, qualificado
pela descentralização de um Estado anteriormente unitário, formado por Províncias nem independentes nem
autônomas, que ganharam, contudo, autonomia. Os Municípios foram alçados à condição de entes federados apenas
com a Constituição de 1988, muito embora haja doutrinadores que tenham dúvidas quanto à sua efetiva participação no
pacto federativo, por uma série de razões (por exemplo: ausência de representatividade no Congresso Nacional; ausência
de legitimidade para propor ações de controle abstrato; ausência de Judiciário próprio; ausência de Constituição própria,
entre outros).
#Atenção: Federação no Brasil surge provisoriamente, através do decreto n.1, de 15.11.1889, que também instituiu a
forma republicana de governo. Foi com a primeira Constituição Republicana, de 1891, que em seu art.1º estabeleceu:
“Art. 1º - A Nação brasileira adota como forma de Governo, sob o regime representativo, a República Federativa, proclamada a 15 de
novembro de 1889, e constitui-se, por união perpétua e indissolúvel das suas antigas Províncias, em Estados Unidos do Brasil. ”
(http://siaibib01.univali.br/pdf/Vania%20Moschen.pdf)
374
#Atenção: Tema cobrado na prova da PGM-São Paulo-2023 (CESPE).
375
#Atenção: #TJMT-2018: #MPT-2022: #VUNESP: A Constituição de 1824 não contemplava qualquer modelo
assemelhado aos modelos hodiernos de constitucionalidade. A influência francesa ensejou que se outorgasse ao Poder
Legislativo a atribuição de “fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las”, bem como “velar na guarda da
Constituição”. Na Constituição de 1891, o Poder Moderador foi extinto, adotando-se a teoria clássica de Montesquieu da
tripartição de poderes. É a Constituição brasileira de 1891 que foi influenciada pelas revoluções francesa e americana,
consagrando uma ideologia liberal.
376
(TRF3-2022): Sobre a história, teoria e prática dos direitos constitucionais e fundamentais no Brasil, assinale a
alternativa correta: a Constituição de 1891, em norma inovadora, garantiu a representação da minoria na Câmara dos
Deputados.
377
(MPF-2022): No que concerne ao controle de constitucionalidade, assinale a proposição correta: No Brasil, o controle
difuso foi implementado pelo Decreto n. 848/1890, que também instituiu a Justiça Federal. No ano seguinte, essa
modalidade de fiscalização veio a ser incorporada na Constituição de 1891 e, a partir de então, passou a ser reconhecida
nas constituições vindouras. Portanto, o controle difuso brasileiro teria, por aproximação, quase a mesma idade da
República.
(MPT-2020): Assinale a alternativa correta: A Constituição de 1891 inaugurou no nosso direito constitucional o
chamado controle difuso de constitucionalidade.
(MPT-2013): Sobre a história constitucional do Brasil, assinale a alternativa correta: A Constituição de 1891 criou o STF
e a jurisdição constitucional.
A Constituição de 1891, em seu art. 55, prevê como órgãos do Poder Judiciário da União “ um Supremo
Tribunal Federal, com sede na Capital da República e tantos Juízes e Tribunais Federais ”. A Constituição anterior
(1824) previa, em seu art. 163, a existência de um "Supremo Tribunal de Justiça", que não tinha as mesmas
atribuições do STF. Quanto à jurisdição constitucional, o §1º, a e b, do art. 60 da Constituição de 1891, previu,
por influência do sistema constitucional norte-americano, a possibilidade de controle de leis e atos de
governos em face da Constituição, ou seja, trouxe o sistema de controle difuso de constitucionalidade, que o
sistema constitucional anterior não previa.
Obs.: Embora não houvesse na Constituição de 1891 nenhuma vedação do voto feminino, isso era algo
inimaginável na época, de modo que as mulheres não participavam do processo político.
Obs.: O instituto da intervenção federal surgia pela primeira vez no texto constitucional, estando
inserido no artigo 6º da nova Constituição: 378
Art. 6º - O Governo federal não poderá intervir em negócios peculiares aos Estados, salvo:
1º) para repelir invasão estrangeira, ou de um Estado em outro;
2º) para manter a forma republicana federativa;
3º) para restabelecer a ordem e a tranqüilidade nos Estados, à requisição dos respectivos
Governos;
4º) para assegurar a execução das leis e sentenças federais.
378
(MPT-2015): Sobre a evolução histórica do constitucionalismo no Brasil, é correto afirmar: A Constituição de 1891
estabeleceu, pela primeira vez na história constitucional do Brasil, a possibilidade de intervenção federal nos Estados.
-Esta Constituição foi concebida para atender as demandas da elite paulista, que apoiou a
proclamação da República. Estes haviam defendido maior descentralização do Estado e com este
documento, o conseguiram.
Cumpre ressaltar que a Constituição de 1934 sofreu forte influência da Constituição de Weimar da
Alemanha de 1919, evidenciando, portanto, os direitos humanos de 2º geração ou dimensão e a perspectiva
de um Estado social de direito (democracia social), seguindo, portanto, um modelo de constituição política,
econômica e social. 380
- Ideologia: Ela rompeu com a tradição liberal até então vigente, adotando um modelo de democracia
social, inspirada na Constituição de Weimar de 1919. Ela rompe com o paradigma liberal (modelo norte-
americano). Portanto, o constitucionalismo social, no Brasil, surgiu em 1934, por influência das
Constituições mexicana (1917) e alemã (1919).381-382
379
(MPGO-2019): É correto afirmar: A constituição de 1934 preocupou-se em enumerar direitos fundamentais sociais;
manteve a república, a federação, a divisão de poderes, o presidencialismo e o regime representativo.
(PGESP-2009-FCC): A Constituição de 16 de julho de 1934 é considerada o marco inicial do constitucionalismo social-
democrático no Brasil, nela estando presentes a introdução e a reconfiguração de institutos com o objetivo de conferir
maior eficiência à ação estatal. Nesse sentido, atenuou-se o bicameralismo do Poder Legislativo e atribuiu-se certa
europeização ao sistema de controle de constitucionalidade.
#Atenção: Na Constituição de 1934 atenuou-se o bicameralismo do Poder Legislativo, pois a função legislativa
precípua cabia à Câmara dos Deputados e o Senado Federal atuava como mero colaborador (SILVA, José Afonso da.
Curso de Direito Constitucional Positivo) e atribuiu certa europeização ao sistema de controle de constitucionalidade,
mormente pela criação da representação interventiva, confiada ao Procurador Geral da República e sujeita à competência
do STF, nas hipóteses de ofensa, pelos estados-membros, aos princípios consagrados no artigo. 7o, I, alíneas a e h da
Constituição, os ditos princípios constitucionais sensíveis.
380
#Atenção: Tema cobrado na prova de Cartórios/TJSP-2018 (VUNESP).
381
#Atenção: Tema cobrado na prova do TJRO-2019 (VUNESP).
382
(TCEMG-2018): No tocante à evolução do constitucionalismo brasileiro, Paulo Bonavides afirma que, com
determinada Constituição, verifica-se “a penetração de uma nova corrente de princípios, até então ignorados do direito
constitucional positivo vigente no País. Esses princípios consagravam um pensamento diferente em matéria de direitos
fundamentais da pessoa humana, a saber, faziam ressaltar o aspecto social, sem dúvida grandemente descurado pelas
Constituições precedentes. O social aí assinalava a presença e a influência do modelo de Weimar numa variação
substancial de orientação e de rumos para o constitucionalismo brasileiro.” A afirmação de Bonavides refere-se à
Constituição de 1934.
(MPT-2017): No Brasil, o constitucionalismo social inicia-se com a Constituição de 1934 que, à diferença das
Constituições de 1824 e de 1891, ressalvou que o direito de propriedade não poderia ser exercido contra o interesse social
ou coletivo, na forma determinada por lei, além de ter incorporado, em seu texto, regras de Direito do Trabalho e de
Direito Previdenciário.
383
#Atenção: Tema cobrado na prova da PGDF-2013 (CESPE).
Novidades trazidas pela Constituição de 1934:
Cláusula da reserva de plenário (art. 179 da Constituição de 1934): Hoje está prevista art. 97 da
CF/88: “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial
poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.
Representação interventiva (art. 12, § 2º da Constituição de 1934). Era proposta pelo Procurador-
Geral da República perante o STF em razão da violação dos princípios constitucionais sensíveis
pelos Estados-membros. O Presidente da República não tinha competência para intervir diretamente
nos Estados sem o devido processo citado. Surge, assim, o controle concentrado de
constitucionalidade com a consagração da representação interventiva. A competência para
processar a representação interventiva é reservada ao STF. Foi a primeira ação de controle
concentrado de constitucionalidade do Direito Brasileiro. Advertência: não se trata de controle
abstrato.
A Constituição de 1934 foi a primeira a assegurar expressamente o acesso à justiça aos necessitados
por meio de “órgãos especiais” que deveriam ser criados para esse fim: “A União e os Estados concederão aos
necessitados assistência judiciária, criando, para esse efeito, órgãos especiais e assegurando a isenção de emolumentos,
custas, taxas e selos” (art. 113, § 32).386
O plebiscito citado nunca ocorreu, razão pela qual encontramos alguns autores como Celso Ribeiro
Bastos que vai afirmar que a Constituição de 1937 não teve valor jurídico em razão da não ocorrência da
plebiscito.
- Estado: Era um Estado autoritário e corporativista. Alguns autores (Daniel Sarmento) afirmam que,
na prática, o Estado brasileiro era um Estado unitário, pois Getúlio Vargas nomeou interventores para todos
os Estados da Federação, exceto Minas Gerais, o que fez com que a autonomia desses Estados fosse
seriamente afetada.
- Poderes: Houve uma concentração imensa de poder no Executivo. O art. 73 afirmava que o
Presidente da República era a “autoridade suprema” do Estado brasileiro.388
Embora a CF/37 indicasse o Parlamento Nacional (art. 38) como órgão responsável para exercer o
Poder Legislativo, na prática, isso não ocorreu. As leis e as emendas à Constituição eram elaboradas por
Getúlio Vargas (o Parlamento estava fechado durante o Estado Novo). Getúlio Vargas exercia o poder
legislativo e o poder executivo.
Consequentemente, na prática, a Constituição caracterizava-se por ser um texto flexível, pois suas
alterações eram feitas mediante as “leis constitucionais” editadas pelo Presidente da República. O texto da
CF/37 indicava ser uma constituição rígida, mas na prática, foi uma constituição flexível, porque o
Presidente fazia as leis e, ao mesmo tempo, modificava a Constituição. 389
Além disso, Dirley da Cunha afirma que “a Constituição de 1937 foi a mais autoritária de todas. Outorgada
por Getúlio Vargas em 10 de novembro de 1937, teve a preocupação de fortalecer o Poder Executivo, consubstanciando-
se num documento de inegável caráter fascista, em razão especialmente do fechamento do Congresso Nacional (art. 178),
da extinção dos partidos políticos e da concentração dos Poderes Executivo e Legislativo nas mãos do Presidente da
República, que legislava por meio de decretos-leis”. (DIRLEY DA CUNHA, p. 512). Vejamos o teor do art. 178 do
referido texto constitucional:
Art. 178 - São dissolvidos nesta data a Câmara dos Deputados, o Senado Federal, as
Assembléias Legislativas dos Estados e as Câmaras Municipais. As eleições ao Parlamento
nacional serão marcadas pelo Presidente da República, depois de realizado o plebiscito a que se
refere o art. 187. 390
387
(Cartórios/TJSP-2018-VUNESP): A respeito das Constituições brasileiras, é correto afirmar: a Constituição Federal de
1937 é classificada como semântica, pois atuou como simples instrumento de estabilização do Poder, sem o escopo de
organizá-lo ou limitá-lo.
388
#Atenção: Tema cobrado na prova do MPBA-2023 (CESPE).
389
(MPM-2013): Assinale a alternativa correta: Durante o período de vigência da Constituição de 1937 e em virtude de
seus próprios termos, o Parlamento Nacional não chegou a se reunir, o que possibilitou ao Presidente da República, por
meio da expedição de decretos-leis, tornar sem efeito decisões de inconstitucionalidade proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal.
390
(PGDF-2013-CESPE): Considerando a evolução constitucional do Brasil, julgue o item a seguir: A Constituição de
1937 dissolveu a Câmara dos Deputados, o Senado Federal, as assembleias legislativas e as câmaras municipais.
- Controle de constitucionalidade (art. 96, parágrafo único): Foi a introdução da “Cláusula
notwhithstand” (cláusula do não obstante), existente no direito canadense.391-392
Essa cláusula diz o seguinte: quando o Poder Judiciário declara uma lei inconstitucional, esta não
deixa ter validade imediatamente. Esta lei pode ser novamente discutida no Parlamento e, se este entender
que a lei não deve ser excluída, o Parlamento pode dizer: “não obstante a declaração de inconstitucionalidade
da lei pelo Judiciário, esta continuará a ser aplicada”.
Constituição de 1937, art. 96, parágrafo único: “No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei
que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional
de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por
dois terços de voto em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal”.393
Portanto, tal cláusula tem respaldo no direito canadense e consiste na ideia de que quando o judiciário
declara uma lei inconstitucional, ela não deixa de ter validade, devendo ser novamente apreciada pelo
parlamento que poderá determinar que a lei continuará a ser aplicada. Pode ser entendida como a “cláusula
do não obstante”.
A diferença em relação ao modelo canadense é que a cláusula brasileira confere a prerrogativa para
provocação ao Presidente da República.
Em 2016, essa cláusula foi ventilada no Congresso Nacional brasileiro como forma de retaliação à
atuação do STF, mas não chegou a ser aprovada.
- Direitos fundamentais: Não contemplou direito adquirido, ato jurídico perfeito, coisa julgada,
mandado de segurança nem ação popular; proibiu greve, lock-out e proibiu os partidos políticos.
Embora fosse uma constituição social, na qual consagrado um extenso rol dessa espécie de direitos,
esses não possuíam caráter universal como nós temos hoje na Constituição de 1988. Os direitos sociais
consagrados na CF/37 eram restritos àqueles que pertenciam a determinadas categorias profissionais ou
econômicas.
391
(MPGO-2014): “A função política da Constituição é estabelecer limites jurídicos ao exercício do poder. Garantia da
Constituição significa a segurança de que tais limites não serão ultrapassados. Se algo é indubitável é que nenhuma
instância é tão pouco idônea para a função quanto justamente aquela a quem a Constituição confia – na totalidade ou em
parte – o exercício do poder e que, portanto, possui, primordialmente, a oportunidade jurídica e o estímulo político para
vulnerá-la. Lembre-se que nenhum outro princípio técnico-jurídico é tão unânime quanto este: ninguém pode ser juiz em
causa própria." (KELSEN, Hans, Jurisdição Constituição, São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 240) Tendo em conta a
importante reflexão kelseniana, no texto acima transcrito, assinale, com atenção à história constitucional brasileira, a
alternativa correta: Com a proclamação da República, confere-se ao Poder Judiciário o controle concreto de
constitucionalidade, e, ao STF, a função de árbitro derradeiro das controvérsias constitucionais, papel este, no entanto,
expressivamente fragilizado e comprometido no contexto da Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1937.
392
#Atenção: Tema cobrado na prova do MPDFT-2013.
393
(MPMG-2019): Em qual Constituição o Presidente da República poderia submeter novamente ao exame do Poder
Legislativo lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal? 1937.
- Ideologia: Ela mesclou o liberalismo político com a reintrodução da democracia e a consagração do
Estado social. Foi uma constituição compromissória/eclética (pluralidade de ideologias). 394 Essa CF/46 foi
marcada pela bancada comunista encabeçada por Luiz Carlos Prestes. No site do TSE encontramos o
seguinte resumo sobre a Constituição de 1946: “Embora os analfabetos não pudessem votar, a campanha eleitoral
foi bem disputada. O Marechal Eurico Gaspar Dutra, do PSD, com o apoio do PTB, venceu a eleição para a Presidência
da República com cerca de 55% dos votos. A UDN obteve cerca de 35% dos votos, e o Partido Comunista Brasileiro
(PCB), em torno de 10%. Para o Congresso, o PSD obteve cerca de 54% dos votos. Em segundo, veio a UDN, com
26%; depois o PTB, com 7,5%, e o PCB, com quase 5%. Sendo a quarta carta constitucional da história republicana, a
Constituição dos Estados Unidos do Brasil foi promulgada em 18 de setembro de 1946. Seus trabalhos haviam sido
iniciados em 1º de fevereiro daquele mesmo ano. Em linhas gerais, a Carta Magna estabeleceu no Brasil um regime
presidencialista e representativo. O voto, secreto e universal, foi permitido aos maiores de 18 anos. Manteve-se a
exclusão dos analfabetos e dos soldados. A tripartição de poderes foi restabelecida e concedeu-se maior autonomia aos
estados e municípios.” (Fonte: http://www.tse.jus.br/jurisprudencia/julgados-historicos/assembleia-
constituinte-1946). 395
- Poder: A CF/46 consagrou, inicialmente, o presidencialismo, sistema que já vinha sendo consagrado
desde a Constituição Republicana de 1891. Todavia, através da EC 41/61, foi introduzido o
parlamentarismo, que teve curta duração em razão da realização de plebiscito, no qual o povo optou pela
manutenção do presidencialismo (EC 6/63).
Assim, já houve duas tentativas de implantação do sistema parlamentarista no Brasil por meio de
consulta popular: com a EC 4/61 e, mais recentemente, na CF/88 (plebiscito para a escolha do modo de
governo – 7 de setembro de 1993 - ADCT, art. 2º).
- Direitos fundamentais (art. 141): Tivemos a manutenção das liberdades públicas tradicionais
(previsões da CF/34); ações constitucionais (HC, MS e AP).
Ela retornou com o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, que tinham sido
excluídos da Constituição de 1934.
Ela introduziu, de forma inovadora e expressa, a inafastabilidade da prestação jurisdicional. Além
disso, consagrou a vedação de penas de morte (salvo guerra externa), banimento, confisco e caráter
perpétuo. E consagrou também introduziu a obrigatoriedade do voto;
Ela mencionou pela primeira vez nas constituições os partidos políticos, que tinham sido proibidos na
Constituição de 1934.
394
#Atenção: Tema cobrado na prova de Cartórios/TJSP-2018 (VUNESP).
395
(PGDF-2013-CESPE): Considerando a evolução constitucional do Brasil, julgue o item a seguir: A Assembleia
Nacional Constituinte de 1946 contou com a participação de representantes comunistas.
396
(TRF4-2014): Assinale a alternativa correta: O controle de constitucionalidade na modalidade concentrada foi
introduzido no Brasil pela Emenda Constitucional nº 16/65.
397
(MPT-2013): Sobre a história constitucional do Brasil, assinale a alternativa correta: A Constituição de 1946 foi a
primeira a incluir a Justiça do Trabalho no Poder Judiciário, conferindo aos juízes do trabalho as garantias asseguradas a
toda a magistratura.
Em relação à Constituição de 1946, tem-se que a Assembleia Constituinte foi instalada em 1.º.02.46,
vindo o texto a ser promulgado em 18.09.46. Tratava-se da redemocratização do País, repudiando-se o
Estado totalitário que vigia desde 1930. o art. 141, §13, da CF/46 dispunha que: “é vedada a organização, o
registro ou o funcionamento de qualquer partido político cujo programa ou ação contrarie o regime democrático, baseado
na pluralidade dos Partidos, e na garantia dos direitos fundamentais do homem”.398
#Atenção: #Parêntese: #TRF4-2014: #MPF-2022: Histórico sobre a Justiça Federal: “Em 1889, com a
proclamação da República, as províncias transformaram-se em Estados, passando a integrar a Federação brasileira. A
partir de então, tornou-se possível a organização do Poder Judiciário nos âmbitos Federal e Estadual. Em 1890,
Campos Salles, então Ministro e Secretário de Estado dos Negócios da Justiça, elaborou o texto do Decreto
nº 848, editado por Marechal Deodoro, criando a Justiça Federal. A Constituição de 1891 já previra a criação de
Tribunais Federais. Em 1894, com a edição da Lei 221, foi completada a organização da Justiça Federal, com a divisão
das Sessões Judiciárias em circunscrições. A Constituição de 1934 instituiu uma Corte Suprema, mantendo os
Juízes e Tribunais Federais. Sob o governo Getúlio Vargas, a Constituição de 1937 extingue a Justiça Federal e a
Justiça Eleitoral. A Constituição de 1946 restabeleceu a Justiça Eleitoral, criou o Tribunal Federal de Recursos e a
Justiça do Trabalho. Somente em 1965, pelo Ato Institucional nº 2, é que a Justiça Federal é restabelecida, sendo
que cada Estado ou Território e o Distrito Federal passaram a constituir uma Seção Judiciária, com sede na respectiva
capital. Em 1966, a Lei n.º 5.010, tida como a Lei Orgânica da Justiça Federal, estruturou as Seções
Judiciárias em cinco Regiões e criou o Conselho da Justiça Federal.” (Fonte:
http://www.jfsp.jus.br/institucional-cm/.) No mesmo sentido, ainda sobre o histórico da Justiça Federal: “A
Justiça Federal foi criada em 1890 pela Constituição Provisória, logo após a Proclamação da República.
Inicialmente ela era composta pelo Supremo Tribunal Federal, com quinze ministros, e por uma Seção Judiciária em
cada um dos vinte Estados da federação, com um juiz titular e um substituto. Ao tomar o poder em 1937, Getúlio
Vargas extinguiu a Justiça Federal. Com isso, os feitos de competência das seções judiciárias federais passaram a ser
processados pela Justiça Estadual, nas varas da Fazenda Nacional. As matérias tratavam de cobrança de impostos,
tributos e acidentes envolvendo veículos do Governo Federal. A Justiça Federal de Primeiro Grau foi restabelecida
no governo Castello Branco, pelo Ato Institucional nº2 (27.10.1965). Cada Estado ou Território, inclusive o
Distrito Federal passou a ter uma Seção Judiciária com sede na respectiva capital.” (Fonte:
http://www.jfsp.jus.br/historico/)
- Ideologia: Consagrou uma ideologia social-liberal, como a anterior. Foi uma Constituição
nitidamente ditatorial. Um de seus traços característicos foi exatamente a concentração do poder tanto
vertical (União em detrimento dos Estados-membros) quanto horizontal (no âmbito do Poder Executivo –
utilização das Forças Armadas para coagir o Poder Legislativo e Poder Judiciário).
Aspecto a destacar: a CF/67 foi discutida, votada, aprovada e promulgada pelo Parlamento. No
entanto, a CF/67 não é uma constituição democrática, mas, sim, outorgada, porque o Parlamento não podia
398
(MPM-2021): CONSIDERANDO A EVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL, ASSINALE A ALTERNATIVA
CORRETA: A Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946, foi promulgada, consagrou as
liberdades expressas na Constituição de 1934, que haviam sido retiradas em 1937, previa a forma de Estado federado,
extinção da pena de morte, dentre outros direitos e garantias individuais, vigorando até a promulgação da Constituição
de 1967, a qual foi resultado de projeto encaminhado pelo governo e votado conforme regras estabelecidas no AI n. 4.
(DPERS-2018-FCC): Sobre a evolução histórica das constituições brasileiras, considere: A Constituição brasileira de
1934, resultado dos trabalhos de uma assembleia nacional constituinte, previa a existência da Justiça Eleitoral.
#Atenção: Promulgada em 16 de julho pela Assembleia Nacional Constituinte, A Constituição de 1934 foi redigida
“para organizar um regime democrático, que assegure à Nação, a unidade, a liberdade, a justiça e o bem-estar social e econômico”.
Dentre as suas características, temos que a Constituição de 1934 constitucionalizou a Justiça Eleitoral.
(MPT-2015): Sobre a evolução histórica do constitucionalismo no Brasil, é correto afirmar: A Constituição de 1946
vedou a organização, o registro ou o funcionamento de qualquer partido político ou associação, cujo programa ou ação
contrarie o regime democrático.
399
(MPGO-2019): É correto afirmar: A constituição de 1967 mostra grande preocupação com a “segurança nacional”,
concentrando o poder no âmbito federal, ampliando os poderes do Presidente da República.
400
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TJSP-2018 (VUNESP); ii) MPMS-2022 (AOCP).
modificar o projeto advindo do Poder Executivo, isto é, deveria aprovar o texto da forma como foi. Em
suma, a CF/67, embora formalmente tenha a aparência de ser uma constituição aprovada pelo parlamento,
na verdade, foi uma constituição outorgada pela junta militar.
- Estado: Adotou-se federalismo de integração, o qual se caracteriza por uma concentração de poder
na União. Os Estados-membros são subordinados ao ente central (União). Não há um equilíbrio entre os
entes federativos, como ocorreu na CF/46.
- Poderes: Houve um fortalecimento do Poder Executivo, o qual passou a editar decretos com força
de lei (Decretos-Lei) (art. 58). Seguindo o modelo adotado pela Carta de 1937, a Constituição de 1967
concentrou, de forma evidente, o poder no âmbito federal, esvaziando os Estados e Municípios e conferindo
amplos poderes ao Presidente da República.
Os Decretos-Leis foram introduzidos pela CF/67. Pedro Lenza explica que, com a Constituição de
1967, “o Presidente da República legislava por decretos-leis, que poderiam ser editados em casos de urgência ou de
interesse público relevante, e desde que não resultassem em aumento de despesa sobre as seguintes matérias: a)
segurança nacional; b) finanças públicas.”401
Detalhe: na CF/37, o Presidente da República era a autoridade suprema do Estado e, na verdade,
concentrava em si quase todos os Poderes. Como reação a essa concentração, a CF/46 adotou um sistema
rígido de separação de Poderes. O Poder Executivo não poderia adotar atos de caráter legislativo.
A CF/67 trouxe novamente a concentração de poder no Executivo. Além de ampliar as competências
do Poder Executivo, ela permitiu a edição de decretos com força de lei.
#Atenção: #MPT-2015: De acordo com a Constituição de 1967, a administração pública federal era
representada em juízo pelos Procuradores da República. A função de assessoramento jurídico do Poder
Executivo na Constituição de 1967 era do Ministério Público como se depreende no artigo 138, §2º: “Art. 138.
(...) § 2º - A União será representada em Juízo pelos Procuradores da República, podendo a lei cometer esse encargo,
nas Comarcas do interior, ao Ministério Público local.” Ainda cumpre ressaltar que, em 1967 não existia a AGU,
visto que o assessoramento jurídico se dava pelo Ministério Público, os quais tinha estabilidade após 2 anos
de serviço e inamovibilidade.
Embora não houvesse grande mudanças em relação ao Judiciário, foram mantidas as garantias da
magistratura (vitaliciedade, irredutibilidade, inamovibilidade). Porém, alguns atos foram excluídos de
apreciação judicial.
- Direitos fundamentais: Embora com um rol extenso, os direitos não eram observados. Além de
consagrar os direitos fundamentais da CF/46, adicionou novos direitos, só que eles não tinham qualquer
efetividade. Era considerado um “rol insincero” (Daniel Sarmento).
401
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 52.
402
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TJSP-2018 (VUNESP); ii) MPT-2022; iii) MPBA-2023 (CESPE).
fundamento de outorga o AI-5 e o AI-6. Foi uma constituição outorgada pela junta militar, que, à época,
governava o país.
Nesse sentido, José Afonso da Silva explica: “(...) Teórica e tecnicamente, não se tratou de emenda,
mas de nova Constituição. A emenda só serviu como mecanismo de outorga, uma vez que verdadeiramente se
promulgou texto integralmente reformulado, a começar pela denominação que se lhe deu: Constituição da República
Federativa do Brasil, enquanto a de 1967 se chamava apenas de Constituição do Brasil”.403
Segundo a doutrina, a EC 01/69 pode ser considerada como uma manifestação de um novo poder
constituinte originário, outorgando uma nova Constituição, que constitucionalizava a utilização dos Atos
Institucionais, inclusive do Ato Institucional nº 5. Tal disposição vinha, de modo expresso, no art. 182 da
Constituição de 1969, em que se admitia manutenção do AI-5 e dos demais atos posteriormente baixados:
Art. 182. Continuam em vigor o Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968, e os demais
Atos posteriormente baixados.
Parágrafo único. O Presidente da República, ouvido o Conselho de Segurança Nacional, poderá
decretar a cessação da vigência de qualquer dêsses Atos ou dos seus dispositivos que forem considerados
desnecessários.
403
SILVA, José Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, Editora Malheiros, 10 Ed., 1995, p. 88.
404
Art. 3º - O Presidente da República, no interesse nacional, poderá decretar a intervenção nos Estados e Municípios,
sem as limitações previstas na Constituição. Parágrafo único - Os interventores nos Estados e Municípios serão
nomeados pelo Presidente da República e exercerão todas as funções e atribuições que caibam, respectivamente, aos
Governadores ou Prefeitos, e gozarão das prerrogativas, vencimentos e vantagens fixados em lei.
405
Art. 6º - Ficam suspensas as garantias constitucionais ou legais de: vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade, bem
como a de exercício em funções por prazo certo. § 1º - O Presidente da República poderá mediante decreto, demitir,
remover, aposentar ou pôr em disponibilidade quaisquer titulares das garantias referidas neste artigo, assim como
empregado de autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista, e demitir, transferir para a reserva ou
reformar militares ou membros das polícias militares, assegurados, quando for o caso, os vencimentos e vantagens
proporcionais ao tempo de serviço. § 2º - O disposto neste artigo e seu § 1º aplica-se, também, nos Estados, Municípios,
Distrito Federal e Territórios.
respectivos efeitos.406 Para corroborar, o art. 5º, §2º do AI-5 proibia da apreciação pelo Poder Judiciário em
relação às medidas de segurança aplicadas pelo Ministro de Estado de Justiça.407
#Atenção: Ministério Público: Foi colocado no capítulo referente ao Poder Executivo. Até então, o MP
estava previsto no capítulo do Poder Judiciário.
- Direitos fundamentais: Houve uma série de retrocessos. Nesse sentido, o jurista Daniel Sarmento
que explica é possível dividir em momentos o período de vigência da Constituição de 1969: a) Primeiro
momento: Refere-se aos anos de chumbo, abrange o governo Médici; b) Segundo momento: Quando se
inicia um paulatino processo de distensão do regime, que ocorre durante os governos de Geisel e Figueiredo;
e b) Terceiro momento: Tem como ponto de partida com a derrota da Arena nas eleições indiretas para a
Presidência da República e a escolha do Presidente Civil, transcorre durante o governo de José Sarney, já
finda a ditadura militar.408
Ela condicionou o ingresso em juízo ao prévio esgotamento da via administrativa.
Além disso, restringiu a liberdade de expressão (consagração da censura) e incorporou a pena de
morte para outros casos, além dos casos de guerra externa.409
Os militares, para fazer a transição para o regime democrático, alteraram a CF/69, introduziram a EC
26/1985, a qual previu a eleição para os membros da Assembleia Nacional Constituinte. 410
Em 1987/88, a ANC reuniu-se para elaborar a CF/88.
20.9. Quadro-síntese do Histórico das Constituições Brasileiras (extraído do material Ciclos R3)
406
(TJSP-2018-VUNESP): A Carta Constitucional de 1967, o Ato Institucional n° 5/1968 e a Emenda Constitucional n°
1/1969 representaram um período de anormalidade institucional que se prolongou até a Constituição de 1988. Sobre
eles, pode-se afirmar que o Ato Institucional n° 5 suspendeu as garantias constitucionais e legais da vitaliciedade,
inamovibilidade e estabilidade e excluiu da apreciação judicial os atos nele fundados.
407
Art. 5º - A suspensão dos direitos políticos, com base neste Ato, importa, simultaneamente, em: (Vide Ato
Institucional nº 6, de 1969) I - cessação de privilégio de foro por prerrogativa de função; II - suspensão do direito de
votar e de ser votado nas eleições sindicais; III - proibição de atividades ou manifestação sobre assunto de natureza
política; IV - aplicação, quando necessária, das seguintes medidas de segurança: a) liberdade vigiada; b) proibição de
freqüentar determinados lugares; c) domicílio determinado, § 1º - O ato que decretar a suspensão dos direitos políticos
poderá fixar restrições ou proibições relativamente ao exercício de quaisquer outros direitos públicos ou privados. (Vide
Ato Institucional nº 6, de 1969) § 2º - As medidas de segurança de que trata o item IV deste artigo serão aplicadas pelo
Ministro de Estado da Justiça, defesa a apreciação de seu ato pelo Poder Judiciário. (Vide Ato Institucional nº 6, de 1969)
408
SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo, 2010, p. 72-73.
409
#Atenção: Tema cobrado na prova do MPT-2022.
410
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) MPBA-2023 (CESPE); ii) PGEES-2023 (CESPE).
→ CF passou a ser rígida.
Constituição de 1. Influência da Constituição Alemã de Weimar.
1934 2. Caráter extremamente nacionalista, com proibição de algumas atividades por
empresas estrangeiras, nacionalização de empresas e proteção aos direitos do
trabalhador.
3. Voto secreto. Possibilidade de voto feminino.
4. Aspectos importantes:
→ Foi extinto o cargo de vice-presidente.
Promulgada → Foram impostas restrições à imigração.
→ Criação de MS e da Ação Popular.
→ Manteve o controle de constitucionalidade difuso, mas trouxe algumas
modificações.
→ Previsão de Decretos-Lei.
→ Estado Unitário.
→ Bicameralismo desigual.
Constituição de 1. Inspirada na Constituição Polonesa (por isso ficou conhecida como Polaca). 411
1937 2. O Estado era autoritário, apresentando características ditatoriais fascistas.
3. Eleições voltaram a ser indiretas.
4. Aspectos importantes:
→ Havia a previsão da pena de morte.
→ Havia a possibilidade de censura.
→ Direitos Fundamentais enfraquecidos.
Outorgada → Política populista, consolidou a CLT e outros direitos trabalhistas.
→ Não previu o MS e nem a Ação Popular.
411
(PGEAL-2021-CESPE): A respeito da teoria da constituição, julgue o item seguinte: A Constituição Federal de 1937
ficou conhecida como Constituição Polaca.
Constituição de 1. Convocada após a saída de Vargas, diversas correntes políticas participaram.
1946 2. Aumento da autonomia dos Estados e dos Municípios.
3. Voto universal. Voto obrigatório. Eleições voltaram a ser diretas.
4. Aspectos importantes:
→ Garantia da liberdade de opinião e de pensamento;
→ Criação do TFR – Tribunal Federal de Recursos;
→ Manteve o controle difuso, mas a EC n.º 16/65 introduziu a ação direta de
Promulgada inconstitucionalidade, de iniciativa do Procurador-Geral da República para
impugnação da lei em tese;
→ EC 04/61: introduziu o parlamentarismo.
→ EC 06/63: voltou o presidencialismo.
→ MS e AP foram restabelecidos.
Constituição de 1. Sofreu influência da Constituição de 1937.
1967 2. Representava os ideais e princípios do Golpe Militar; preocupação com a
"segurança nacional". Conferiu amplos poderes para a União e para o Presidente.
3. Eleições diretas e secretas para Deputados e Senadores. Eleição indireta pra
presidente.
4. Aspectos importantes:
→ Centralização dos poderes políticos na União, especialmente nas mãos do
Outorgada Presidente;
→ Possibilidade de o Presidente expedir decretos-lei, tendo força de lei;
→ Redução dos direitos individuais com a possibilidade de suspensão desses
direitos em caso de "abuso".
→ Em 1968 foi baixado o AI-5.
Constituição de 1. Tinha como propósito incluir na CF os atos institucionais – AI’s.
1969 2. Alguns autores afirmam que se trata apenas de uma EC.
3. Alguns autores afirmam ainda que foi promulgada.
4. Aspectos importantes:
→ O Texto constitucional admitia a existência de duas ordens, uma constitucional e
Outorgada outra institucional, com a subordinação da primeira à segunda.
→ Os Atos Institucionais (AI's) do Presidente estavam acima da Constituição.
→ Por essa razão, Jorge Miguel afirma: "A Constituição de 69 é a anticonstituição";
De resto, manteve a Constituição de 67.
* Constituição de Em 27 de novembro de 1985, por meio da emenda constitucional 26, foi convocada
1988 a Assembleia Nacional Constituinte com a finalidade de elaborar novo texto
constitucional para expressar a realidade social pela qual passava o país, que vivia
um processo de redemocratização após o término do regime militar.412
412
(Cartórios/TJSP-2022-VUNESP): Sob o enfoque histórico, a Constituição Federal de 1988 foi o resultado de um
processo complexo e fortemente influenciado pela necessidade de instituir um novo projeto jurídico-político de nação.
Do peculiar processo constituinte, extrai-se como correta a seguinte assertiva: Referido processo foi protagonizado pelo
“Congresso Constituinte” que tomou posse em 1987, opção que prevaleceu frente ao modelo de Assembleia
Constituinte exclusiva.
#Atenção: A alternativa está correta, pois realmente houve um Congresso Constituinte, tendo em vista que os atores
políticos que participaram da confecção da CRFB ficaram nos respectivos cargos quando do encerramento do trabalho
constituinte. Congresso configurou-se também como uma Assembleia Constituinte, isto é, nós tivemos não uma
Constituinte Exclusiva, que ocorre quando os membros da sociedade são eleitos apenas para fazer a Constituição,
tendo o seu mandato expirado depois que o texto fica pronto, mas um “Congresso Constituinte”. Os políticos do
legislativo que participaram da feitura da Constituição permaneceram em seus cargos após o término desta.
#Atenção: O processo de criação da CF/88 foi protagonizado pelo Congresso Constituinte em 1987, opção que
prevaleceu frente ao modelo de Assembleia Constituinte exclusiva. No primeiro caso (Congresso Constituinte), os
políticos do legislativo que participaram da feitura da Constituição permaneceram em seus cargos após o término
desta. No segundo modelo (ou seja, Assembleia Constituinte Exclusiva), os membros da sociedade são eleitos somente
para fazer a Constituição, tendo o seu mandato expirado depois que o texto fica pronto. Esse formato (Congresso
Constituinte) foi preferido à proposta de instalação de uma Assembleia exclusiva. Dessa forma, o Congresso também
votava questões ordinárias como o orçamento anual, emendas e vetos presidenciais. Ele foi oficialmente instalado em
1º de fevereiro de 1987.
#Atenção: #MPBA-2023: #PGERR-2023: #CESPE: Quanto ao processo de elaboração da CF/88, em especial à forma
de convocação da Assembleia Nacional Constituinte. Gilmar Mendes explica que este evento se deu por meio de uma
emenda à Constituição anterior - a Emenda Constitucional n. 26/85 - não tendo, portanto, seguido o modelo
"ortodoxo", pois, em termos estritos, seria "fruto da iniciativa do poder de reforma" da antiga ordem constitucional. No
entanto, os autores ressaltam que isso não é impedimento para a atuação do Poder Constituinte Originário: “ Afinal,
esse poder não se expressa apenas em seguida a graves tumultos sociais, mas se exprime sempre que entende de mudar
a estrutura constitucional do Estado nos seus aspectos mais elementares. E foi o que aconteceu com a Constituição de
1988, que se inspirou em ideais e objetivos evidentemente distintos daqueles que levaram à elaboração da Constituição de 1967 e da
sua Emenda n. 1/69. Além disso, sendo um poder incondicionado, nada obsta a que o poder constituinte originário se
valha da autodissolução da ordem anterior para realizar os seus intentos. Nada impede que a ordem constitucional se dê
por exaurida e convoque o poder constituinte originário para substituí-la. Foi o que aconteceu por meio da Emenda Constitucional
n. 26/85, ao determinar, no seu art. 1º, que “os Membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal reunir-se-ão,
unicameralmente, em Assembleia Nacional Constituinte, livre e soberana, no dia 1º de fevereiro de 1987". Observa-se, portanto,
que a EC n. 26/85 (que convocou a Assembleia Nacional Constituinte) não foi um ato desconectado da ordem jurídica
pretérita. Isso não torna a sua atuação menos representativa da atuação do Poder Constituinte Originário em nenhum
sentido, pois houve a superação do regime político antigo e a instauração de uma nova ordem constitucional
totalmente distinta da que estava sendo afastada.
(MPT-2013): Sobre a história constitucional do Brasil, assinale a alternativa correta: A Constituição de 1988 resultou
de assembleia constituinte convocada através de uma Emenda Constitucional à Constituição anteriormente vigente.
meio ambiente; fim da censura em rádios, TVs, teatros, jornais e demais meios de
comunicação; e alterações na legislação sobre seguridade e assistência social413.
413
http://www.senado.gov.br/noticias/especiais/constituicao25anos/historia-das-constituicoes.htm