TEORIA GERAL DO DIREITO

CIVIL
2º ano

2017/2018
ANA CLÁUDIA PEREIRA
FDUP
Nota Prévia: este documento foi elaborado com base nos apontamentos das aulas
das professoras Raquel Guimarães e Regina Redinha e nos livros Teoria Geral do
Direito Civil de Orlando de Carvalho e Teoria Geral do Direito Civil de Carlos Alberto
da Mota Pinto. A matéria relativa às incapacidades encontra-se com a atualização de
2018.

1. Introdução ao Direito Civil e ao seu método

Conteúdo e importância de uma Teoria Geral do Direito Civil

A teoria da parte geral do Direito Civil corresponde àquilo que é comum aos
vários ramos. Adotou-se uma sistematização que autonomizou a parte geral,
discutindo-se se é verdadeiramente comum aos vários ramos ou não.
A matéria que o legislador elegeu como sendo aspetos comuns e
autonomizou como parte geral do Código vem da sistematização alemã do BGB em
1900. Esta sistematização, como consequência da adesão ao modelo pandectístico,
tem a pretensão de concentrar os princípios e as regras comuns a todo o Direito
Civil, nela se incluindo os elementos ou denominadores comuns das partes especiais.
Esta sistematização que foi adotada no Código alemão e depois no nosso
Código é apenas uma das sistematizações possíveis, foi apenas uma opção do
legislador. O Código francês, por exemplo, adota uma outra sistematização, o Plano
de Gaio: tem três partes, designadamente, pessoas, obrigações e contratos, não
tendo uma parte geral.

O Código Civil português

Atualmente, temos no Código Civil português:

- a Parte Geral: o que é comum e que não se repete, serve como introdução aos
restantes livros;
- o livro do Direito das Obrigações: direito de crédito1, relações jurídicas creditícias
em que alguém se obriga a realizar uma prestação, a entregar algo, a fazer algo ou
deixar de fazer algo, o facere, a ideia de realização de uma prestação. Trata,
portanto, de relações que se estabelecem entre sujeitos e em que um tem o direito
de exigir de outrem o cumprimento de uma prestação, sendo que a satisfação do
interesse do credor está dependente de uma ação do devedor (positiva ou negativa);
- o livro do Direito das Coisas: relações sociais que assentam na propriedade, no
usufruto, nas servidões e noutros direitos reais limitados, em que o que está em
causa é a titularidade de um conjunto de poderes relativamente a um determinado
bem, nomeadamente uma determinada coisa, alguém tem um conjunto de poderes
sobre um determinado bem e os demais inquiridos não poderão perturbar os

1Importa analisar a diferença entre direitos reais e direitos obrigacionais. Estes têm eficácia inter
partes, ou seja, o direito de exigir de outrem o cumprimento de uma prestação que só é válido entre
as partes contratantes. Já os direitos reais têm eficácia erga omnes, ou seja, o seu respeito impõe-se a
todos os sujeitos de Direito. Os direitos obrigacionais podem ser modelados pelos particulares,
estando a regulação dos seus interesses, em princípio, à sua disposição, de acordo com o princípio da
autonomia privada. Já aos direitos reais aplica-se o princípio da tipicidade, nos termos do qual não
podem ser criados direitos reais para além daqueles que a lei prevê.

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poderes que aquela pessoa tem. Abrange, assim, relações que têm por objeto o
poder sobre determinada coisa, procedendo à ordenação dos bens em vida;
- o livro do Direito da Família: relações derivadas do casamento, do parentesco, da
afinidade e da adoção – vínculos muito mais marcadamente pessoais;
- o livro do Direito das Sucessões: versa sobre a transmissão de bens mortis causa. A
fonte de que emergem as relações sucessórias é a morte. Refere, assim, o complexo
de relações desenvolvidas em redor do fenómeno da atribuição por morte dos
direitos e vinculações pertencentes ao falecido.

As diferentes relações jurídicas são, assim, “arrumadas” nos diferentes livros

de acordo com o critério escolhido pelo legislador. Tudo isto é antecipado por uma
parte geral.
O que está em causa são relações jurídicas que, por sua vez, são relações
sociais juridicamente relevantes, têm relevância própria. Isso leva-nos para a própria
razão de ser do Direito: “o Homem é um ser social, desenvolve-se na sociedade”.
Nascemos para viver e para interagir em sociedade e é essa necessidade que justifica
a existência do Direito. A vida em sociedade gera conflitos, os bens são escassos e
isso gera conflitos que são resolvidos com o Direito, que tem em vista dirimir os
conflitos.

Sistema externo e sistema interno do Código Civil

O sistema interno do Direito Civil corresponde ao conteúdo, as soluções. Já o

sistema externo constitui a parte geral a que se referem legislações especiais.

Primeira delimitação do Direito civil

O Direito manifesta-se de duas formas:

- impositiva: é algo que nos é imposto, o Direito obriga-nos a algo;
- horizontal: enquanto já não um conjunto de comandos, mas como um conjunto de
poderes ou faculdades que todos temos, no sentido de que todos temos direitos.

O Direito enquanto imposição corresponderia ao Direito público,

administrativo e fiscal.
O Direito enquanto faculdade corresponderia ao Direito privado,
essencialmente ao Direito Civil, um espaço de liberdade em contraposição ao Direito
público composto por comandos e proibições. O espaço de liberdade deixado aos
sujeitos é muito maior nas relações privadas, é deixada uma grande margem para os
sujeitos concertarem as suas posições antagónicas da forma que lhes aproveite,
embora com algumas balizas – campo de autoconcertação de interesses. Este
corresponde à autocriação de regras, temos margem para decidirmos como
queremos regular as relações entre nós, não nos sendo completamente imposta de
um modo superior. É um poder de criação pelos particulares de Direito para as suas
relações e bens, mas aqui só vale inter partes, naquela relação particular.

O Estado, muitas vezes, atua como se de um particular se tratasse. A gestão

pública do Estado encontra-se prevista na Lei nº 17/67, enquanto que a gestão

2
privada do Estado encontra-se regulada no Código Civil, no livro do Direito das
Obrigações, existindo uma norma específica sobre responsabilidade civil do Estado
nos casos em que este provoca danos, mas não está a atuar com o seu poder de
imperium.

Resumindo, o Direito privado rege-se por uma ideia de maior liberdade, da

possibilidade de conferir às pessoas poderes para se autorregularem. Já a
competência dos órgãos administrativos é aquela determinada pela lei, só é lícito
aquilo que for permitido. Assim, ao Direito público correspondem regras de caráter
imperativo e ao Direito privado regras de caráter supletivo.
O Direito privado acaba por surgir como Direito geral relativamente ao
Direito público que será Direito especial. Ou seja, quando contrapomos ambos, não
estão necessariamente no mesmo plano. Numa perspetiva histórica, surge primeiro
o Direito privado. Como regra, as relações jurídicas são reguladas pelo Direito
privado, só não o são se um dos sujeitos é o Estado e se este, nesta relação, for
dotado do ius imperium – artigo 1304º do CC.

O Direito Civil como Direito privado e como Direito privado comum

Dentro do Direito privado, o Direito civil é Direito privado comum ou geral.

Não existe uma coincidência entre Direito privado e Direito Civil, não são a mesma
coisa, embora historicamente o fossem. Em tudo o que não estiver especialmente
previsto pelos Direitos privados especiais, vão-se aplicar as regras do Direito Civil e
os Direitos privados que se autonomizaram regulam apenas aspetos particulares de
determinadas relações.
Assim, não temos coincidência entre Direito privado e Direito Civil. Ainda
assim, o Direito Civil não se encontra no mesmo patamar que os outros ramos de
Direito privado. O Direito Civil, dentro do Direito privado, assume uma posição
especial – é Direito privado comum, o que significa que quando os ramos de Direito
privado se foram autonomizando, a preocupação do legislador foi precisamente
prever um conjunto de regras que se entendeu que deveriam ser distintas daquelas
previstas no Código Civil, uma preocupação em regular de forma diferente aquilo
que o merecia. Mas o legislador não voltou a repetir nestes complexos de regras
aquilo que está previsto no Código Civil e é comum a estes ramos de Direito privado.
O interesse do Direito Civil extravasa o âmbito do próprio Direito Civil porque é
aplicável a todas as relações de Direito privado, desde que não reguladas por
legislação especial.

Critérios de distinção entre Direito público e Direito privado

O Direito público e o Direito privado encontram a sua distinção através de

três critérios:

 Critério dos interesses

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 No Direito público prosseguem-se interesses públicos, de coletividade,
enquanto que no Direito privado prosseguem-se interesses privados, dos
particulares como tal.
A norma do Código Civil que, por exemplo, impõe ao devedor pagar ao
credor também tem o interesse público de que as leis sejam cumpridas. Assim,
aquilo que começa por ser um interesse público, é também um interesse privado 2.
Inversamente, as normas de Direito público pretendem também dar adequada
tutela a interesses dos particulares. Por exemplo, as normas que definem as
condições de promoção dos funcionários públicos têm em vista, para além do
interesse público do eficaz funcionamento dos serviços, uma proteção justa dos
legítimos interesses das pessoas singulares a que se dirigem. Acresce que todas as
normas, por cima dos interesses específicos e determinados que visam, miram um
fundamental interesse público – o da realização do Direito ou da segurança e da
retidão.
É um critério pouco nítido e a sua correção deu-se com o acrescento do
advérbio “predominantemente”. Ainda assim, é um critério impraticável, pois só nos
conduziria a respostas carecidas de certeza e, portanto, inaceitáveis.

 Critério da posição dos sujeitos

São características do Direito privado a paridade e a autonomia, enquanto

que o Direito público se caracteriza pela subordinação, em virtude da legalidade e
tipicidade. Quando os sujeitos se encontram numa posição de igualdade, paridade e
equivalência, estamos no âmbito do Direito privado. Quando os sujeitos se
encontram numa posição desigual, de supremacia e subordinação, estamos no
âmbito do Direito público.
No entanto, impõe-se a crítica de que, no Direito público, também
encontramos situações em que os sujeitos estão em igualdade e, no Direito privado,
encontramos situações de subordinação:
- na relação entre pais e filhos, cujo âmbito é de Direito privado, em vez de uma
relação de paridade, temos uma relação de subordinação, em que os pais têm
poderes funcionais relativamente ao filho, o mesmo sucede com a relação laboral;
- na relação das autarquias, onde não vigora o princípio da autoridade pública, vigora
o princípio da paridade.

 Critério da qualidade dos sujeitos

Um sujeito é dotado de ius imperium nas relações de Direito público, ou seja,

um sujeito atua de acordo com esses poderes, mas este poder não existe nas
relações de Direito privado, em que nenhum sujeito tem o poder de império
relativamente ao outro. É o critério adotado, mais adequado e que hoje reúne a
maioria dos sufrágios.

2Um outro exemplo é o da norma que sujeita as vendas de imóveis a escritura pública como requisito
de validade do ato. Tem-se em vista com ela, além de defender as partes contra a sua ligeireza e
precipitação, realizar os interesses públicos da segurança do comércio jurídico, da prova fácil da
realização do ato, etc.

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 No Direito público, temos uma relação vertical em que os sujeitos, de acordo
com a sua posição nas relações jurídicas, têm ius imperium. Este ramo do Direito é
integrado, portanto, pelas normas que estruturam o Estado e outras pessoas
coletivas dotadas de qualidades ou preorrogativas próprias do poder estadual ou
disciplinam as relações desses entes provados de ius imperium entre si e com os
particulares. Já no Direito privado, temos uma relação horizontal, em que cumpre
disciplinar as relações jurídicas em que os sujeitos se encontram em posição de
paridade ou igualdade, mesmo sendo o Estado ou outro ente público. Por outras
palavras, o Direito privado regula as relações jurídicas estabelecidas entre
particulares ou entre particulares e o Estado ou outros entes públicos, mas
intervindo estes em veste de particular, isto é, despidos de poder soberano. Por
exemplo, quando o Estado arrenda um prédio para instalar um serviço. Assim, nas
relações de Direito privado nenhum dos sujeitos possui ius imperium, mesmo que as
relações entre eles sejam desiguais.

No entanto, não se deve fazer uma divisão estanque, já que, por vezes, o
mesmo facto jurídico determina, simultaneamente, a aplicação de regras de Direito
público e de Direito privado, havendo uma área de interseção cada vez maior.

É possível destacas duas perspetivas fundantes da summa divisio:

- objetividade e heteronomia: o Direito está para além da esfera do sujeito, estando
este à mercê de imposição externa;
- subjetividade e autonomia: o Direito está dentro do alcance do sujeito, provendo
este do querer individual e subjetivo, sendo que aqui se enquadra o Direito Civil.
Há características e traços identificadores do Direito público e do Direito
privado que permitem a sua distinção:
- o Direito privado rege-se pelo princípio da liberdade, isto é, é lícito tudo quanto
não é proibido. Os sujeitos podem modelar os seus interesses de acordo com as suas
conveniências e só não o podem fazer caso seja ilegal. Já o Direito público rege-se
pelo princípio da competência, nos termos do qual só é lícito o que for permitido
(daí os regimes de autorização, licenciamento, etc.), pois à partida está-nos vedada a
iniciativa de determinados atos;
- o Direito privado é, de certa forma, um Direito geral em relação ao Direito público,
tendo uma vocação muito mais alargada. Quando as regras de Direito público
regulam dada matéria, não a regulam em termos exclusivos, apenas em termos
especiais, dado que é o Direito privado que regula o regime base. Por exemplo: os
bens do Estado pertencem, por regra, ao seu domínio privado (artigo 1304º).

O interesse prático da distinção entre Direito público e Direito privado

Além de uma questão intelectual, a divisão efetuada e a exata integração de

cada norma na categoria correspondente, satisfaz, por um lado, um interesse de
ordem científica na sistematização e no lógico agrupamento e separação de grandes
grupos de normas jurídicas e, por outro lado, reveste interesse no próprio plano da
aplicação do Direito.
Quanto à determinação das vias judiciais competentes para apreciar dado
litígio resultante de uma relação jurídica, o caráter público ou privado determina a

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jurisdição competente, dado que existe uma jurisdição especial (tribunais
administrativos e fiscais) para a atividade de órgãos, agentes ou representantes do
Estado quando estes atuam sob essa veste.
A responsabilidade civil (a obrigação de indemnizar por prejuízos sofridos)
está sujeita a um regime diverso quando decorrente da atividade de órgãos, agentes
ou representantes do Estado, consoante os danos são causados no exercício de uma
atividade de gestão pública ou de uma atividade de gestão privada.

Os ramos do Direito privado

O Direito Civil é Direito privado, mas não é o único ramo de Direito privado.
Existem outros ramos que se autonomizaram historicamente: Direito comercial,
Direito do trabalho, Direito do consumo, Direito social, Direitos de autor.
O Direito Civil constitui o núcleo fundamental do Direito privado.
Historicamente, o Direito privado confunde-se com o Direito Civil, regendo este, sem
restrições, todas as relações jurídicas entre sujeitos privados. O desenvolvimento da
sociedade, no decurso dos séculos, fez surgir ou acentuou necessidades específicas
de determinados setores da vida dos homens. Daí que fossem surgindo regras
especiais para estes setores particulares. Dentro do Direito privado surgiram, assim,
por especialização relativamente às normas do Direito Civil, ramos autónomos de
Direito.

Alcance e subsidiariedade do Direito Civil

Assim, emerge o Direito comercial e o Direito laboral a par do Direito Civil.

Aqueles são Direito privado especial, este é Direito privado comum. Esta
contraposição entre Direito comum e Direito especial significa que o Direito
comercial e o Direito do trabalho dão às particulares relações jurídico-privadas a que
se aplicam uma disciplina diferente da que o Direito Civil dá às relações jurídico-
privadas em geral, sendo, quanto aos casos omissos na legislação comercial ou
laboral, aplicável o Direito Civil, que é, assim, Direito subsidiário nestes domínios.

A autonomia e a especialidade do Direito comercial e do Direito do trabalho

São ramos do Direito privado:

o Direito comercial: autonomizou-se porque a disciplina do comércio

(juridicamente entende-se por toda a atividade de circulação intermediária
lucrativa de bens) exigia outro tipo de regras que não civis, já que as relações
comerciais exigiam maior celeridade. Nos termos do Código Comercial (que
curiosamente antecedeu o Código Civil), são atos comerciais os previstos na
lei comercial e os atos praticados por comerciantes. Mas quem são os
comerciantes? Temos comerciantes em nome individual e sociedades
comerciais. Temos, neste contexto, soluções próprias que diferem das
soluções do Direito Civil. Antes de aplicarmos o Direito Civil, temos de excluir
a possibilidade de a relação ser tratada pelo Direito comercial;

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 o Direito laboral: surge com a revolução industrial, sendo, como tal, muito mais
recente (século XIX). Corresponde à parte privada do Direito do trabalho,
existindo uma parte pública. O contrato de trabalho aparece previsto no
Código Civil no artigo 1152º, mas, no artigo seguinte, remete-se para
legislação especial. Enquanto que no Direito comercial temos apenas
legislação própria, no Direito laboral temos o Código do Trabalho, lei
processual própria e tribunais próprios.

Breve referência ao Direito internacional privado

Num patamar diferente encontra-se o Direito internacional privado – é

Direito privado, mas também não se encontra no mesmo plano que o Direito Civil ou
os Direitos privados especiais. Não regula em concreto as soluções, dá-nos as regras
de conflito que nos dizem qual é o Direito que naquele caso deverá ser aplicado. É
uma disciplina autónoma, mas de natureza instrumental e com crescente
importância na sociedade global.
Só depois da resposta do Direito internacional privado, é que iremos aplicar a
ordem jurídica e saberemos a solução final. Encontramos normas deste Direito no
Código Civil – artigos 25º a 65º.

Fontes do direito civil português

Diplomas fundamentais deste ramo de Direito

O Direito Civil encerra a disciplina das relações de convivência em sociedade

dos sujeitos, regula os conflitos que se geram na vida social, na interação com os
outros sujeitos, assenta em grande medida na autonomia da pessoa e na igualdade
dos sujeitos, é um instrumento privilegiado no desenvolvimento da personalidade.

Referimo-nos a fontes no sentido de onde vamos encontrar as regras de

Direito Civil, os instrumentos onde está contido o Direito Civil.
No topo da hierarquia das normas, temos a Constituição – o Código Civil não
pode contrariar a Constituição que é hierarquicamente superior. Os princípios
constitucionais que interessam para o Direito Civil são, essencialmente, as normas
relativas a direitos, liberdades e garantias – artigos 24º e seguintes da CRP.

Essencialmente, o Direito Civil está contido na lei. O costume e a

jurisprudência não são reconhecidos enquanto fontes de Direito.
O Código Civil é onde está contido o Direito Civil, embora não esgote as
regras de Direito Civil. Os modos de aparecimento das normas integradoras do
ordenamento jurídico civil vêm indicados nos primeiros artigos do Código.
No que diz respeito às normas corporativas indicadas no artigo 1º do CC, não
há uma leitura uniforme, pois, atualmente, fazemos uma leitura destas normas de
acordo com o quadro constitucional hodierno. Entendemos por normas corporativas
as normas de autorregulação das corporações, como por exemplo, as normas que a
Ordem dos Advogados produz para autorregulação dos advogados. Para que haja
força vinculativa destas disposições, têm de ser aprovadas, mais tarde, por lei ou
decreto-lei.

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 São referidos, ainda, os usos, no artigo 3º, mas estes não são por si
vinculantes, carecendo de intermediação da lei, isto é, de força legal.
O artigo 4º permite aos tribunais a solução ex aequo et bono, isto é, a
equidade dos casos que lhes são presentes, mas com algumas limitações.

Finalmente, temos diversos diplomas avulsos que têm completado,

desenvolvido ou inovado o conteúdo do Direito Civil.

O Código Civil – breve referência histórica

A sistematização adotada e o seu significado

O Código Civil é a principal fonte do Direito Civil. Aplica-se para lá das

fronteiras do Direito Civil ou privado. A sua estrutura influencia não apenas o plano
da normatividade, mas também em grande medida a arrumação científica das
matérias, seguindo a sistematização germânica. É por força dessa divisão que há um
estudo compartimentado das diferentes matérias. Tem uma importância muito
superior àquela que lhe advém do modo de revelação do Direito positivo.
O Código Civil tem cinco livros, que se dividem em títulos, capítulos, secções,
subsecções e divisões. Os cinco livros correspondem às grandes divisões do Direito
(sistema externo). Em cada um dos livros das matérias, exceto no livro das Coisas,
temos uma parte geral e uma parte especial. A par do sistema externo, existe um
sistema interno, que exprime as conexões que entre as matérias se estabelecem.

O Código Civil de 1967 e o Código Civil de 1968

O atual Código Civil não é a primeira compilação de Direito Civil, tivemos as

Ordenações no século XV. O nosso Código não é o primeiro Código, nem a primeira
codificação: tivemos o Código de Seabra marcadamente influenciado pelo
liberalismo, que tinha uma sistematização diferente – quatro partes,
nomeadamente, a capacidade civil, aquisição de direitos, o direito de propriedade e
ofensa aos direitos e sua proteção. Foi uma organização original que não foi
continuada pelo Código de 1966, moldado a partir da Escola da Pandectística. Este é
aprovado em 1977 e entra em vigor em 1978. Acabou por sofrer alterações que não
foram inseridas no Código, surgindo legislação avulsa.

O sistema externo e a coordenação da parte geral e das partes especiais

O sistema externo corresponde à divisão do Código em livros que, por sua

vez, se dividem em títulos, capítulos, secções, subsecções e divisões.
O critério de exposição e sistematização do Direito que está na base da
sistematização do atual Código Civil é o da noção de relação jurídica. Estabelece-se
uma parte geral que engloba os temas relativos aos elementos comuns às outras
quatro partes especiais e estas, por sua vez, correspondem ao Direito aplicável a
quatro espécies ou modalidades diversas de relações jurídicas.
Esta sistematização é conhecida por sistematização germânica ou plano de
Savigny, por ter sido consagrada no Código Civil alemão (BGB) de 1896, que entrou
em vigor em 1900, por este autor.

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 A relação jurídica é utilizada nela como meio técnico de arrumação e
exposição do Direito, por se considerar esse conceito um quadro adequado para
exprimir a realidade social a que o ordenamento jurídico se aplica.
Tendo o Direito a pretensão de disciplinar os interesses contrapostos no
entrecruzar de atividades e interesses dos homens, são criados enlaces, nexos entre
os homens, nos termos dos quais a uns são reconhecidos poderes e a outros
impostas vinculações – precisamente essa relação entre os homens, traduzida em
poderes e vinculações, constitui a relação jurídica.
A relação jurídica é, portanto, um conceito operativo, que permite dividir e
estabelecer um método de compreensão do Direito Civil. É uma relação social
juridicamente relevante.

O Código segue, então, a estrutura do Código alemão e começa com uma

parte geral (livro I) com um âmbito de aplicação que extravasa o Direito Civil e o
próprio Direito privado, são regras gerais comuns aos vários ramos de Direito
privado e uma segunda parte que se refere às relações jurídicas – artigos 66º a 396º.
De seguida, temos um livro destinado às obrigações: as primeiras normas
referem-se às obrigações em geral e, a partir do artigo 874º, temos as regras
relativas a contratos em especial, começando com o regime do contrato de compra
e venda. Temos a noção de obrigação no artigo 397º. Os sujeitos de uma relação
obrigacional são o credor (posição ativa, pode exigir a realização de uma prestação)
e o devedor (posição passiva, fica adstrito à realização da prestação). Mas não é
assim tão linear, pois nos contratos bilaterais os sujeitos assumem simultaneamente
a posição de credor e devedor.
Depois, o livro de direitos reais: são direitos reais o direito de propriedade, a
enfiteuse, a servidão predial. A relação do titular do direito com os outros é uma
relação mais indeterminada. Não se apõe só a um sujeito determinado, mas a todos
os outros que estão excluídos daquele direito. Por força deste direito, o titular tem
um poder direto e imediato sobre dada coisa, com eficácia erga omnes. Os direitos
reais podem ser de gozo (como a propriedade), de garantia (direitos que se destinam
a garantir direitos de crédito) ou de aquisição (direito de preferência, contrato-
promessa, são veículos de acesso preferencial ao direito real). Os direitos reais de
gozo limitados incidem sobre uma coisa alheia: de superfície, de servidão, entre
outros. Aqui temos a disciplina das relações jurídicas em que o bem garantido é uma
coisa, relações em que o sujeito tem o poder sobre uma coisa. Nestas relações
jurídicas, o sujeito ativo será aquele que tem o poder direto e imediato sobre a coisa
e os sujeitos passivos são os demais, estão obrigados a não perturbar a coisa.
No livro do Direito da família, temos a parte geral e a parte especial, abrindo
com disposições gerais do Direito da família. Depois, temos a regulação do
casamento, da filiação, da adoção e dos alimentos. São relações eminentemente
pessoais, mas isso não exclui que a par delas hajam relações de natureza
patrimonial. O casamento está definido no artigo 1577º, conceito que foi evoluindo
ao longo dos anos. O parentesco está definido no artigo 1578º, existindo dois tipos
de parentesco: ou uma pessoa descende da outra ou duas pessoas têm um
progenitor comum. O parentesco é juridicamente relevante até determinado grau. A
afinidade está definida no artigo 1584º e é a relação que liga um dos cônjuges aos
familiares do outro cônjuge. Antes, após o divórcio, a afinidade mantinha-se,

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atualmente isso já não acontece. O Direito da família é muito mais permeável a
alterações do que, por exemplo, o Direito das obrigações ou os direitos reais.
Seguidamente, o livro das sucessões abre com uma parte geral e depois
regulam-se diferentes tipos de sucessão: legítima (pode ser afastada pelo autor),
legitimária (é forçada, não pode ser afastada pelo autor, reserva parte do património
do titular da sucessão a certas sucessivas, a certas pessoas) e testamentária. Há
regras que não podem ser afastadas e outras que são regras supletivas e que podem
ser afastadas. Nos termos do artigo 2157º, a lei diz que há uma parte do património
que não pode ser afastada, chama-se legítima, não se pode mexer na legítima,
destina-se a cônjuges, descendentes e ascendentes. A lei estabelece um conjunto de
regras para a quota disponível que se chama sucessão legítima – regras supletivas
nos artigos 2131º e 2133º - ordem pela qual são chamados os herdeiros, sempre que
nada seja disposto em sentido contrário, regras que valem na eventualidade de não
haver herdeiro e não há uma vontade manifestada. O testamento vale para a quota
disponível. A solução voluntária pode ser contratual ou testamentária.
Temos um sistema externo do Código que não tem nada a ver com o sistema
do Código anterior. A antecipação de uma parte geral encontra-se nos vários livros,
mas não em todos. Há quem critique esta sistematização, nomeadamente pelo
caráter incompleto desta classificação. Há partes muito importantes do Direito Civil
sem sede própria, como é o caso dos direitos de personalidade. Também a
despersonalização que esta classificação comporta, contrariamente ao outro Código
que continha uma perspetiva antropocêntrica. Finalmente, critica-se a incoerência, a
utilização de conceitos indeterminados e cláusulas gerais3 e a utilização de uma
linguagem demasiado técnica.

O sistema interno do Código Civil vigente

Não podemos confundir este sistema externo, este plano de exposição das
normas de Direito Civil, com o sistema interno, os princípios que norteiam o Direito
Civil. Se temos um determinado direito previsto no livro das obrigações, não é só por
isso que o vamos classificar como um direito obrigacional. Não é a sistemática que
nos dá a função, temos de analisar a natureza do direito para além do local onde ele
está contido. A sistematização não é determinante para as funções do direito.
Assim, por sistema interno entende-se a totalidade conexionada dos seus
princípios e pensamentos fundamentais, ou seja, exprime as conexões que entre as
matérias se estabelecem.

As principais alterações ao Código

As alterações de 1977

3 Em termos de técnica legislativa, o legislador adota os conceitos gerais e abstratos – conceitos fixos
conjugados com parâmetros de definição bem claros, sendo o trabalho do intérprete compatibilizar
as situações reais a estes parâmetros. As cláusulas gerais são standards jurídicos, padrões pelos quais
aferimos determinada conduta, como a boa fé ou os bons costumes. Os conceitos indeterminados já
não são critérios de valoração, mas conceitos que carecem de preenchimento valorativo em cada
situação concreta.

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 O Código Civil de 1966 continha uma série de regras que estavam em conflito
direto com a Constituição de 1976. Quando esta surgiu, provocou uma revolução no
Direito Civil e o Código foi alterado em 1977.
O artigo 36º da CRP provocou alterações profundas no Código Civil, porque
neste o homem era considerado superior à mulher e os filhos concebidos fora do
casamento não eram considerados iguais aos concebidos dentro do casamento.

Notas sobre a legislação anterior ao Código vigente

O Código Civil de 1867

As normas aplicáveis às relações jurídico-civis: Direito Civil e Direito constitucional

Verifica-se uma relação entre as fontes do Direito constitucional e do Direito

Civil. A Constituição tem uma vertente programática, no sentido de conter normas
com indicações, meramente indicativas, mas também tem normas que contêm
valores aplicáveis às relações jurídicas.

As normas constitucionais aplicáveis às relações jurídico-civis

Os artigos 18º e 13º da CRP

A Constituição tem uma grande influência no estabelecimento de princípios

implicados na conformação e no entendimento das normas de Direito Civil. Por
exemplo, direitos fundamentais com uma incidência pessoal particularmente
intensa, todos os princípios em matéria de reconhecimento da família, do
casamento, bem como de iniciativa económico-privada. Realça-se o princípio da
igualdade, contido no artigo 13º, sendo um princípio estruturante que se vai
manifestar em todas as áreas da CRP.

O artigo 18º nº 1 da CRP constitui uma norma diretamente aplicável às

relações com particulares, tem eficácia imediata. Significa que todas as entidades
privadas estão sujeitas a um dever geral de respeito e não perturbação destes
direitos, liberdades e garantias elencados pela Constituição. Todos os negócios
jurídicos que contrariem estas regras necessariamente não poderão ser válidos. Por
outro lado, serão suscetíveis de desencadear responsabilidades civis aos seus
autores.

A liberdade é um direito disponível, mas com limitações, logo não é

inteiramente disponível – artigo 51º da CRP.

Quando nos colocamos no âmbito das relações jurídico-privadas, verificamos

que a proteção dos direitos constitucionais é feita através de instrumentos próprios
do Direito privado, concretamente referimos dois:
- a invalidade dos negócios em causa, enquanto consequência;
- a responsabilidade civil, ou seja, a possibilidade de ser ressarcido pelos danos que
sofreu.

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 Temos dois institutos próprios do Direito Civil que nos permitem assegurar a
efetividade de dois direitos constitucionais.
A nulidade decorre da contrariedade a uma norma do Código Civil, não é na
CRP que se encontra a solução, qualquer alusão à nulidade ou à responsabilidade
civil encontra-se apenas no Código Civil.
Na nulidade, o artigo 280º constitui uma cláusula geral em matéria de
requisitos do objeto dos negócios. Em termos de responsabilidade civil, tê-la-íamos
através de uma outra cláusula geral, prevista no artigo 70º.

Em alguns casos, temos quase uma repetição dos princípios constitucionais

no Código Civil, este reproduz as normas da Constituição, por exemplo, o artigo 72º
do CC e o artigo 26º da CRP.
Só em casos esporádicos, quando no Direito Civil não encontramos norma
paralela com o grau de precisão da Constituição, é que iremos socorrer-nos
diretamente da norma, numa relação jurídico-privada. O Direito Civil está adaptado
e ele próprio faz essa aplicação da norma. Temos, assim, regras constitucionais
incorporadas.
Por exemplo, o artigo 35º da CRP refere-se à utilização da informática e aos
direitos das pessoas relativamente à sua utilização e não encontramos no Código
algo tão específico.

O princípio da igualdade e da não discriminação provocou alterações ao

Código Civil de 1967, nomeadamente no Direito da família. A proibição da
discriminação funciona como um limite à liberdade contratual. Esta, por sua vez,
significa que se quisermos contratamos, se não quisermos não contratamos. A
decisão de contratar ou deixar de contratar não pode ser tomada com base na
discriminação.
O princípio da igualdade vincula o próprio legislador e os próprios privados –
artigos 13º, 36º nº 1, 50º e 51º da CRP.

2. Princípios fundamentais de Direito Civil

Os princípios jurídico-civis fundamentais

A massa das normas jurídicas civis não é um conjunto desordenado de

preceitos avulsos, desprovidos de conexão uns com os outros. Há uma ordenação
dessas normas. Para além da distribuição das normas jurídico-civis por divisões
(correspondentes ao sistema externo), pode detetar-se uma série de princípio
fundamentais do atual Direito Civil português:
- o reconhecimento da pessoa humana e dos direitos de personalidade;
- a autonomia privada;
- a responsabilidade civil;
- a boa fé;
- a concessão da personalidade jurídica às pessoas coletivas;
- a relevância jurídica da família;
- o fenómeno sucessório.
São, então, princípios fundamentais do Direito Civil que orientam o sistema
interno do mesmo.

12
O reconhecimento da pessoa e dos direitos de personalidade

É o primeiro dos princípios fundadores do Direito Civil, é a própria razão de

ser, a própria causa fundante do Direito. A pessoa é a própria razão de ser da
existência do Direito Civil e este serve para regular as relações que se estabelecem
entre as pessoas na vida social. O Direito só pode ser concebido tendo como
destinatários os seres humanos em convivência. Na convivência social, estabelecem-
se relações e algumas delas são relevantes para o Direito. Ser pessoa é a
suscetibilidade de ser titular de direitos e obrigações jurídicas, é ser um centro de
imputação de poderes e deveres jurídicos, ser centro de uma esfera jurídica. A esfera
jurídica é o conjunto de relações jurídicas que são encabeçadas por um determinado
sujeito.
Não há uma sobreposição exata entre a noção de pessoa em sentido jurídico
e pessoa humana. Na História, determinadas pessoas humanas não eram
consideradas pessoas jurídicas – instituto da escravidão. Temos também pessoas
jurídicas que não são pessoas humanas. A noção de pessoa jurídica é mais
abrangente do que a noção de pessoa humana.
O nosso Código diz, no artigo 66º nº 1, que a personalidade jurídica se
adquire no momento do nascimento. O nascimento é completo quando ocorre a
separação do corpo do filho do corpo da mãe. Ser sujeito de Direito equivale a ser
sujeito de direitos – todo o sujeito para o Direito é sujeito de direitos. A partir do
momento em que alguém nasce, é automaticamente sujeito de um conjunto de
direitos inatos, isto é, que não são adquiridos e constituem a espessura mínima da
esfera jurídica. Ainda que alguém nasça na mais profunda miséria, a sua esfera
jurídica tem já um conjunto substancial de direitos – os direitos de personalidade,
que são direitos inatos de que todos são titulares. A personalidade jurídica (a
suscetibilidade de ser titular de direitos e obrigações) corresponde a uma condição
indispensável da realização por cada ser humano dos seus fins ou interesses na vida
com os outros.

Os direitos absolutos impõem-se aos demais sujeitos e integram a esfera

jurídica do sujeito desde o momento do seu nascimento, são os chamados direitos
de personalidade. Aparecem no Código Civil, nos artigos 70º e seguintes, e incidem
sobre aspetos como a vida, a integridade físico-psíquica, a honra, a liberdade, a
imagem, o nome. São direitos que merecem de tal forma tutela de Direito que, em
certos casos, a sua violação desencadeia a ordem penal. Uma violação de qualquer
direito de personalidade desencadeia uma ação civil – leva a uma compensação dos
danos sofridos, danos não patrimoniais, já que os bens protegidos por estes direitos
não são patrimoniais, isto é, não são suscetíveis de se lhes atribuir um valor. Estes
direitos são irrenunciáveis, sendo o suicídio ilícito, mas podem ser limitados com
consentimento, existindo, assim, a autolimitação de alguns destes direitos – artigo
81º. Quando aqui se refere a ordem pública, fala-se do conjunto de princípios
subjacentes ao sistema jurídico-civil. Assim, independentemente do nº 2 da referida
norma, a ordem pública é sempre um limite, a consciência ético-jurídica é um limite.
Os direitos de personalidade são direitos que a ordem jurídica se limita a
reconhecer, não a conceder, existindo, portanto, uma obrigação passiva universal.

13
Além desta, temos ainda um dever geral de auxílio (relação proactiva de manter a
titularidade do direito), isto é, um dever de auxiliar na manutenção do direito.
Novas coordenadas têm surgido no contexto deste princípio, concretamente
a questão dos animais e dos seus “direitos”. Na verdade, não são titulares de direitos
por não terem personalidade. Outro exemplo é a questão das e-persons, a
possibilidade de reconhecimento de uma personalidade instrumental atribuída a
inteligências artificiais. Assim, podemos concluir que o conceito de personalidade é
dinâmico.

A autonomia privada e liberdade contratual

Este princípio é aquele que melhor traduz a essência do Direito Civil. O

Código Civil prevê explicitamente, no artigo 405º, este princípio. O Direito revela-se
nas relações privadas através da autocomposição espontânea dos interesses 4. Na
base desta ideia está o princípio da autonomia privada – a possibilidade de atuar
livremente e obter a proteção do Direito para os seus interesses. E, para esse fim,
está previsto um instrumento referencial: o negócio jurídico – instrumento que o
Direito põe à nossa disposição para prosseguir com esta proteção de interesses. Esta
autonomia privada é protegida constitucionalmente através do artigo 61º da CRP. Na
prática, isto é feito através do negócio jurídico. Mas também através da
possibilidade de exercer ou não determinados direitos. Enquanto titular de um
direito, posso exercê-lo ou não. Negócio jurídico é um negócio juridicamente
relevante e traduz-se numa manifestação de uma vontade que é relevante para o
Direito, produz efeitos jurídicos, é protegida pelo Direito. Podem ser uma ou mais
declarações de vontade relevantes.
Assim, um dos veículos da realização do princípio é a possibilidade de
celebração de negócios jurídicos. Sendo que a autonomia da vontade ou autonomia
privada consiste no poder reconhecido aos particulares de autorregulamentação dos
seus interesses, de autogoverno da sua esfera jurídica, este poder manifesta-se
desde logo na realização de negócios jurídicos, de atos pelos quais os particulares
ditam a regulamentação das suas relações, constituindo-as, modificando-as,
extinguindo-as e determinando o seu conteúdo. Será importante notar que a
liberdade contratual não quer dizer, nem esgota a autonomia privada.
Uma outra dimensão deste princípio prende-se com os direitos subjetivos, já
que não é só através do negócio jurídico que a autonomia da vontade se revela e
atua, embora seja o negócio jurídico o seu meio principal de atuação. É também a
autonomia privada que se manifesta no poder de livre exercício dos seus direitos ou
de livre gozo dos seus bens pelos particulares, ou seja, é a autonomia privada que se
manifesta na “soberania do querer”, no império da vontade, que caracteriza
essencialmente o direito subjetivo.

Assim sendo, o negócio jurídico é um meio de atuação da autonomia privada.

Numa perspetiva estrutural, podemos distinguir negócio jurídico de acordo com um
critério do número e modo de disposição das declarações de vontade que os
integram:

4 A autonomia privada corresponde à ordenação espontânea dos interesses das pessoas,

consideradas como iguais na sua vida de convivência.

14
- unilateral: composto apenas por uma declaração de vontade ou composto por mais
do que uma, mas todas no mesmo sentido, por exemplo, um testamento, um ato de
instituição de uma fundação, uma revogação de um contrato. Assim, a pluralidade
de declarações não invalida a unilateralidade do negócio;
- bilateral ou contrato: composto por duas ou mais declarações de vontade em
sentido contrário, mas convergentes, convergem num resultado que é pretendido
por ambas as partes, tendem à produção de um resultado jurídico unitário, por
exemplo, um contrato de compra e venda. Só há contrato quando uma parte
formula e comunica uma declaração de vontade (proposta) e a outra manifesta a sua
anuência (aceitação).
Dentro do negócio jurídico bilateral, podemos distinguir, quanto às
obrigações assumidas pelas partes:
- bilateral: para ambas as partes;
- unilateral: para uma das partes.
Assim, concluímos que a noção de negócio jurídico é mais abrangente do que
a de contrato.
A autonomia privada tem a sua manifestação mais expressiva nos negócios
jurídicos bilaterais/contratos, enquanto liberdade contratual. A sua consagração tem
lugar no artigo 405º. A autonomia da vontade encontra, nesse domínio dos
contratos obrigacionais, a sua mais ampla dimensão. Uma vez celebrado um
contrato, este só pode ser modificado havendo mútuo consentimento – pacta sunt
servanda (artigo 406º).
Quanto aos negócios jurídicos unilaterais, a autonomia da vontade não está
excluída, mas sofre restrições muito acentuadas. Nos termos do artigo 457º, a
vinculação através de um negócio unilateral é uma vinculação taxativa, isto é, só nas
situações tipificadas na lei é que é obrigatória (princípio da taxatividade e
tipicidade). No caso dos negócios bilaterais, as partes podem celebrar contratos
diferentes dos previstos no Código ou incluir neles as cláusulas que lhes aprouver,
mas nos negócios unilaterais isto não acontece. No entanto, nos casos em que a lei
atribui eficácia vinculativa a um negócio unilateral (por exemplo a promessa pública
do artigo 459º), a parte respetiva tem o poder de fixar livremente o conteúdo da
promessa e, nessa medida, reaparece a autonomia da vontade. Quanto aos negócios
unilaterais modificativos ou extintivos de relações jurídicas, vigora também o
princípio da tipicidade. Toda a relação jurídica, ligando dois ou mais sujeitos, não
pode ser extinta ou modificada por atuação unilateral de um deles, a não ser que a
lei, fundada em valorações de justiça e conveniência, tenha consagrado essa
possibilidade e nos termos em que a consagrou. O negócio unilateral produz sempre
efeitos (porventura favoráveis) na esfera de terceiros, devendo assumir, portanto, as
modalidades que a lei julgou oportuno admitir.

Modalidades da liberdade contratual: liberdade de celebração e liberdade de

modelação do conteúdo dos contratos

Encontram-se dois aspetos contidos na liberdade contratual: a liberdade de

conclusão ou celebração dos contratos e a liberdade de modelação do conteúdo
contratual.

15
 Assim, dentro do princípio da liberdade contratual, distinguimos duas
modalidades:

 Liberdade de celebração de contrato

Corresponde à liberdade que as pessoas têm de contratar ou não, isto é,

consiste na faculdade de livremente realizar contratos ou recusar a sua celebração. A
ninguém pode ser imposto um contrato contra a sua vontade, bem como a ninguém
pode ser imposta a abstenção de contratar. Ninguém pode ser sancionado por se
recusar a contratar e ninguém pode ser forçado a contratar. No entanto, verificamos
algumas restrições ou limitações a esta liberdade:
- na consagração de um dever jurídico de contratar, pelo que a recusa de contratar
de uma das partes não impede a formação do contrato ou sujeita o obrigado a
sanções diversas, por exemplo a celebração obrigatória do contrato de seguro de
responsabilidade civil;
- na proibição de celebrar contratos com determinadas pessoas;
- na sujeição do contrato a autorização de outrem, eventualmente uma autoridade
pública.

 Liberdade de modelação do conteúdo do contrato

Consiste na faculdade conferida aos contraentes de fixarem livremente o

conteúdo dos contratos, celebrando contratos do tipo previsto no Código Civil, com
ou sem aditamentos, ou estipulando contratos de conteúdo diverso dos que a lei
disciplina. A liberdade de modelação do conteúdo do contrato aparece
expressamente prevista no artigo 405º do CC. Dentro dela, temos diferentes
hipóteses:
- as partes têm a possibilidade de celebrar contratos previstos na lei: a lei dá-nos um
“menu” de contratos e podemos escolher o negócio que queremos celebrar. Compra
e venda, doação, sociedade, locação, comodato, mútuo, mandato, depósito,
empreitada, etc., são contratos previstos na lei, contratos típicos, está tipificado na
lei, é um tipo legal e o legislador prevê o seu regime. São, em regra, nominados, isto
é, um contrato com um nome, nomines iure. Mas ser típico e nominado não é a
mesma coisa, há contratos nominados que não são típicos, como por exemplo, o
contrato de hospedagem – temos várias referências na lei, mas o regime não está
previsto na mesma. Também existe a tipicidade social, em que é aceite por todos
socialmente, mas a lei não o prevê, é socialmente típico, mas legalmente atípico.
Não são só os contratos previstos no Código Civil, mas também aqueles previstos
noutras leis. A um contrato típico pode ser acrescentada uma cláusula diferente –
uma condição, que subordina um contrato a um acontecimento futuro incerto.
Podem ser adicionadas cláusulas atípicas;
- as partes podem celebrar contratos atípicos: as partes podem inventar contratos
novos, não existe um princípio da taxatividade ou numerus clausus dos contratos. A
lei opta por tipificar determinados contratos, mas deixa espaço para os particulares
conformarem os seus interesses de acordo com as suas necessidades. Dentro dos
contratos atípicos, temos contratos mistos – são uma modalidade de contratos

16
atípicos, são algo de novo que não estava previsto na lei, conjugam dois ou mais
contratos diferentes.

Restrições e limites à liberdade contratual

Na modalidade da liberdade de celebração de contrato:

Há situações em que existe um dever jurídico de contratar, como por

exemplo, no caso da prestação de serviços médicos em caso de urgência, em que o
médico não pode recusar-se a prestar os seus serviços médicos ou a celebração de
seguros obrigatórios sempre que a lei os imponha, como o seguro automóvel, ou
ainda a prestação de serviços mínimos bancários.
Nos termos do artigo 13º da CRP, o princípio da igualdade e da não
discriminação pode funcionar como um limite a esta liberdade. Um outro conjunto
de limitações tem a ver com os casos em que se proíbe alguém de contratar, como o
acesso de menores a certos estabelecimentos, espetáculos ou bens. São exemplos
os artigos 579º e 876º do CC. O artigo 953º, relativo à doação, expressa os limites
impostos às doações, numa remissão expressa para as regras previstas no livro IV.
O casamento vem impor restrições a nível de disposição de bens, os casais
têm certas restrições derivadas do casamento – artigos 1682º e 1682º-A. O
casamento tem implicações pessoais e patrimoniais (regime de bens). Sempre que
não haja escolha de bens, aplica-se o regime supletivo – o regime de comunhão de
bens adquiridos, adquiridos depois do casamento, o património anterior ao
casamento é de cada um e o posterior ao casamento é dos dois. Existe, ainda, a
comunhão geral de bens, em que tudo é dos dois, e a separação de bens, em que os
patrimónios são separados. Em caso de comunhão de bens, os negócios sobre
imóveis ou estabelecimentos comerciais têm de ser aprovados pelos dois.
Há certas situações em que a pessoa precisa, por deficiências de caráter ou
determinados problemas que tem, do consentimento de alguém para efetuar certos
negócios – é a incapacidade de exercício de direitos. Os representantes legais dos
incapazes precisam da autorização do tribunal para a realização de certos contratos
– artigo 1889º. É do interesse do incapaz que o tribunal avalie a prática de
determinados atos.
Temos, deste modo, três grandes limites a esta liberdade: casos em que
alguém é obrigado a contratar, casos em que alguém é proibido de contratar e casos
em que alguém precisa do consentimento ou autorização de alguém para contratar.

Na modalidade da liberdade de modelação do conteúdo do contrato:

O Direito Civil procura assegurar, pelo menos contra as suas negações

extremas, uma justiça efetiva e substancial nas relações entre as partes, bem como
valores ou interesses da coletividade, tais como os bons costumes, a ordem pública,
a celeridade, a facilidade, a segurança do comércio jurídico. Para realizar estes
objetivos são consagradas limitações à liberdade de fixação do conteúdo contratual.
O objeto do contrato é condicionado pela cláusula geral do artigo 280º. O
artigo 282º, sobre os negócios usurários, funciona como um limite daquilo que se
pode contratar. Os artigos 762º número 2 e 437º também funcionam como limite à

17
liberdade contratual, já que a conduta das partes contratuais se deve pautar pelo
princípio da boa fé.
Há determinados contratos, contratos normativos, que se impõem
necessariamente, mesmo contra a vontade dos sujeitos, contratos que dizem
respeito a determinadas categorias económicas ou profissionais e que têm um
conteúdo genérico que se impõe, como as convenções coletivas de trabalho.
Também temos limites de duração dos contratos (artigo 1025º quanto ao
contrato de locação), e normas de caráter imperativo (artigo 1146º quanto ao
empréstimo de dinheiro, estabelecendo taxas máximas de juros).
Temos, ainda, a proibição de determinados contratos serem sujeitos a
condições ou a termo. O casamento é um negócio incondicionável, ou seja, a lei não
permite uma condição, nem termo.

Os "contratos de adesão" como limitação "de facto" à liberdade contratual

Os contratos de adesão consistem num conjunto de cláusulas pré-concebidas

perante as quais o destinatário pode aderir ou não aderir. Uma das partes no
contrato fixa previamente e de forma unilateral o programa contratual (as cláusulas
do contrato), e a outra parte limita-se a aderir a esse programa contratual sem ter a
possibilidade prática de modificar algumas das cláusulas.
A liberdade de modelação do conteúdo do contrato está muito limitada. Este
tipo de contratos é frequente no fornecimento de bens e prestação de serviços
essenciais sem os quais as pessoas vivem com alguma dificuldade. Na prática, temos
uma limitação de facto à própria liberdade de celebrar ou não contratos, pois não
existem alternativas.
Há um risco associado, pois há grande probabilidade de os contratos serem
desequilibrados. Verifica-se uma desigualdade posicional das partes, pois é apenas
uma delas que elabora o contrato. O particular, impelido pela necessidade, aceita as
condições elaboradas pela outra parte, ainda que lhe sejam desfavoráveis ou pouco
equitativas. Assim, o legislador achou necessário intervir sobre esta realidade no
sentido de tentar reequilibrar as partes no contrato, ou seja, reconhecer a
inevitabilidade desta realidade e tentar introduzir algum equilíbrio no contrato.

Análise do regime introduzido pelo Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, em

matéria de cláusulas contratuais gerais

A intervenção do legislador no contexto dos contratos de adesão surgiu

bastante precocemente, já em 1985, com o Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de
outubro, introduzindo fortes limitações ao abuso decorrente desta figura dos
contratos de adesão, de modo a proteger o aderente.
Os contratos são celebrados mediante cláusulas contratuais gerais, que são
cláusulas formuladas previamente de uma forma unilateral, por uma das partes, e
que são imodificáveis, não podem ser alteradas. Destinam-se a uma generalidade de
aderentes e visam ser utilizadas por um conjunto indeterminado de destinatários.
Muitas vezes, estas cláusulas constam de um impresso já fechado, em que a única
coisa a preencher são os dados relativos ao aderente e o local da sua assinatura.

18
 Este Decreto-Lei também se aplica a contratos individualizados, para um
único destinatário, mas esse também não dispõe da possibilidade de os alterar –
artigo 1º número 2.
Principais características:
Pré-formulação
Generalização Artigo 1º número 1 do DL
Imodificabilidade

Este diploma estabelece duas ordens de mecanismos protetores:

- normas materiais/substantivas:
- controlo de inclusão:
Há a imposição de um ónus de comunicação das cláusulas5, nos termos dos
artigos 5º e 8º alínea a). Aquele que utiliza cláusulas contratuais gerais tem o ónus
de as comunicar, para que o aderente as conheça integralmente. Utilizam-se vários
conceitos indeterminados na norma que prevê este ónus, tendo de ser adaptados ao
caso concreto. Só as cláusulas comunicadas integram o contrato, considerando-se
excluídas as cláusulas que não tenham sido comunicadas
Há também um dever de informação, nos termos do qual, para além de
comunicadas, as cláusulas têm de ser explicadas, ao abrigo dos artigos 6º e 8º alínea
b). O aderente nem sempre conhece a terminologia técnica usada nos contratos,
nem sempre está ciente das implicações que advêm dos produtos e serviços, pelo
que há que haver claridade. É o predisponente que tem de avaliar a necessidade de
aclarar eventuais pontos obscuros do contrato. São excluídas as cláusulas
relativamente às quais não seja cumprido o dever de informação.
São proibidas e excluídas as cláusulas surpresa – artigo 8º alíneas c) e d).
A redução automática do contrato está prevista no artigo 9º e significa que o
contrato é expurgado das cláusulas que não possam, nos termos anteriores, ser
incluídas.
- controlo de conteúdo:
Numa segunda fase, o legislador preocupa-se com o conteúdo do contrato
(controlo do conteúdo), estabelecendo como princípio geral o princípio da boa fé
(artigo 15º). Admite-se tudo o que estiver de acordo com a boa fé e proíbe-se tudo o
que for contrário. Aqui, a boa fé é entendida em sentido objetivo, enquanto
princípio geral, enquanto regra de conduta. Todos devem acarretar uma conduta
leal, correta e honesta.
Concretiza o que se deve considerar de acordo e contrário – o legislador vem
autonomizar algumas cláusulas, vem exemplificar aquilo que considera ser contrário
à boa fé. Fez-se essa recolha e estabeleceu-se um catálogo de proibições em função
da qualidade das partes no contrato e em função da gravidade da proibição (artigos
17º a 22º). Quanto às relações entre empresários, temos cláusulas absolutamente
proibidas (artigo 18º, se estiverem inseridas num contrato são nulas) e cláusulas
relativamente proibidas (artigo 19º, poderão ser nulas ou não, depende do quadro
negocial padronizado, um juiz irá apreciar a cláusula não no contexto do contrato
singular em que está inserida, mas sim no conjunto de contratos daquele setor de
contratação). Quanto às relações com consumidores, temos cláusulas

5A não adoção do ónus não corresponde a uma sanção, não é antijurídico, no caso de um dever sim.
Só adotando aquele comportamento do ónus é que obtém, contudo, a vantagem pretendida.

19
absolutamente proibidas (artigo 21º) e cláusulas relativamente proibidas (artigo
22º), acrescentando-se-lhes os artigos 18º a 20º.
Pode haver cláusulas não elencadas nestas listas e que o tribunal considera
proibidas por violação do princípio da boa fé, estas listas são exemplificativas e não
taxativas.

- normas processuais:
- controlo incidental:
Consiste na apreciação da validade das cláusulas gerais contratuais no
contexto de um conflito concreto instalado entre um predisponente e um aderente.
A nulidade é de conhecimento oficioso – um juiz, quando verifica a existência de
nulidade, tem poderes para vir dizer que existe, não tem de ser levado pelas partes.
Esta sentença de nulidade apenas vale para aquele contrato. O alcance da sentença
é apenas relativo ao contrato em concreto que o problema foi levantado.
- controlo abstrato:
Consiste na ação inibitória – artigo 25º. É proposta contra uma entidade ou
um conjunto de entidades que utiliza a cláusula. É uma ação com caráter coletivo,
com eficácia ultra partes (a cláusula é nula em todos os contratos em que já foi
utilizada e nos contratos futuros, e as entidades são condenadas a não poder usar
nem invocar a cláusula, é uma eficácia muito mais abrangente) e as pessoas que têm
legitimidade para a propor são as associações de defesa ao consumidor, associações
profissionais e o Ministério Público.
No artigo 26º, tem de ser acrescentado o que é referido no artigo 13º da Lei da
Defesa do Consumidor (Lei nº 24/96, de 31 de julho) – o consumidor tem sempre
legitimidade ativa para ações inibitórias.

Quanto ao controlo da interpretação, a regra geral corresponde às regras

previstas no Código Civil. Nas cláusulas ambíguas, o padrão a utilizar é o do
contraente indeterminado normal, colocado na posição de aderente real. Em caso
de dúvida, prevalece o sentido mais favorável ao aderente, com a exceção das ações
inibitórias.
Com estas regras, o legislador consegue colocar o aderente numa posição tal
em que conhece e recebeu todos os esclarecimentos necessários, conhecendo,
assim, o contrato e sabendo ao que aderiu.

Finalmente, temos o serviço de registo de cláusulas proibidas, nos termos do

artigo 34º, sendo que as cláusulas proibidas são nulas – artigo 12º. Este serviço tem
como finalidade que os consumidores em geral possam melhor conhecer de
antemão os seus direitos. O registo publicita os atos e dá a conhecer as cláusulas
proibidas.

Breve referência ao regime instituído pela Lei n.º 23/96, de 26 de Julho

O desequilíbrio relativo das partes é tão acentuado que o legislador entende

que deve intervir de modo a repor o equilíbrio entre as posições das partes, a favor
do utente de serviços públicos de bens essenciais. O princípio da boa fé surge como
princípio geral, há o dever de informação, a proibição de suspensão do fornecimento

20
sem pré-aviso adequado, a proibição de cobrança de consumos mínimos e o direito
à faturação pormenorizada. É, assim, uma outra lei que vem corrigir desequilíbrios
fácticos.

O princípio da igualdade no contexto da liberdade contratual

Há outras intervenções que devemos atentar neste plano, que decorrem do

princípio da igualdade. Este traz consigo associado o princípio da não discriminação.
Hoje, este princípio, que é verdadeiramente uma aquisição civilizacional, tem sido
elaborado teoricamente e dogmaticamente, sendo possível falar atualmente de um
conjunto de estudos que quase prefiguram um direito de igualdade, mais do que um
princípio (veja-se o contributo da jurisprudência do Tribunal de Justiça). Temos um
ordenamento jurídico que é dos mais favoráveis para a receção deste princípio, pois
este está constitucionalizado.
Afinal o que é a igualdade? Onde é que temos verdadeiramente violação da
igualdade e discriminação? Devemos equiparar uma situação real a um dever-ser. Se
a situação real é igual ao dever-ser (padrão), não há qualquer problema. Se a
situação real ficar aquém do padrão e não corresponder à exigência que colocamos
no termo comparativo, temos duas hipóteses: ou temos diferenciação ou temos
discriminação. Temos discriminação se faltar causa objetiva para a diferenciação
(este conceito apresenta-nos uma sucessão de conceitos indeterminados, entrando
aqui o papel da jurisprudência, nomeadamente do Tribunal de Justiça, ao concretizar
estes conceitos). A discriminação pode ser direta (todas as situações em que alguém
é sujeito a um tratamento menos favorável do que tenha sido dado a outra pessoa
em forma comparável) ou indireta (sempre que uma disposição critériocrática
aparentemente neutra coloque um indivíduo em situação de desvantagem
comparativamente a outrem, a não ser que essa disposição se justifique por um
motivo legítimo e que os meios para a alcançar sejam legítimos também). Para haver
discriminação, é ou não necessária a existência de intenção discriminatória
(animus)? Ou pode haver discriminação sem a intenção de discriminar?
Este princípio acaba por ter algumas incidências no âmbito da liberdade
contratual. Com efeito, temos dois diplomas: a Lei nº 14/2008 que se reporta à
discriminação em função do sexo (calcula desfavorecimentos negativos de um
género relativamente ao outro) e a Lei nº 9/2015 que implementa na ordem jurídica
interna a decisão do acórdão do Tribunal de Justiça. Temos aqui exemplos de
interferência na liberdade contratual, modelando conteúdo de modo a impedir
situações discriminatórias. Não são medidas destinadas a alterar a situação jurídica
das partes no momento do contrato, mas antes medidas destinadas a evitar
situações discriminatórias.

A imputação dos danos e a responsabilidade civil

A responsabilidade civil pode ser vista como o outro lado da moeda

relativamente à liberdade contratual. Temos liberdade para atuar, mas temos de
responder pelos danos causados por essa atuação. Na vida social, os
comportamentos (ações ou omissões) adotados por uma pessoa causam, muitas
vezes, prejuízos a outrem. Coloca-se então o problema de saber quem deve suportar

21
o dano verificado. Deverá o prejuízo ficar a cargo da pessoa em cuja esfera jurídica
ele foi produzido ou deverá, antes, impor-se a obrigação do seu ressarcimento à
pessoa cujo comportamento provocou uma lesão na esfera de outrem? Quando a lei
impõe ao autor de certos factos a obrigação de reparar os danos causados a outrem,
depara-se-nos a figura da responsabilidade civil, que atua, portanto, através do
surgimento da obrigação de indemnização.
É um instituto que tem como função colocar o lesado na posição em que
estaria se não sofresse o dano, tem em vista tornar indemne, sem dano. Visa,
portanto, restituir a normalidade jurídica. A regra base encontra-se prevista nos
artigos 483º e 562º do CC. A reconstituição natural muitas vezes não é possível, ou
não é suficiente, ou é excessivamente morosa e a lei prevê uma segunda hipótese: a
indemnização em dinheiro (artigo 566º) – restituição ou execução por equivalente.
Embora esta seja a exceção e não a regra, é a mais frequente na prática.

Assim, importa distinguir entre:

- dano natural ou real: por exemplo, o carro amolgado;
- dano patrimonial: reflexo que aquele dano real tem no património do lesado, por
exemplo, o valor da reparação do carro, aufere-se por uma diferença – temos de ver
o património do lesado antes da lesão e após a mesma, o dano patrimonial será essa
diferença.
A indemnização em dinheiro cobre os danos patrimoniais sofridos pelo
lesado, isto é, os prejuízos suscetíveis de avaliação em dinheiro. Dentro dos danos
indemnizáveis/patrimoniais cabem:
- danos emergentes: prejuízo imediato sofrido pelo lesado;
- lucros cessantes: benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da
lesão, ou seja, as vantagens que deixaram de entrar no património do lesado em
consequência da lesão (artigo 564º nº 1).

O Direito Civil português manda atender ainda na fixação da indemnização

aos danos não patrimoniais ou danos morais – artigo 496º. São danos que não são
suscetíveis de avaliação em dinheiro e afetam bens como a liberdade, a saúde física,
a saúde psicológica, a honra, a beleza, a integridade estética. Todos estes bens
podem estar sujeitos a lesões, mas não integram o património do lesado e temos o
problema de quantificação dos danos. Pela sua gravidade merecem a tutela do
Direito, resultando da lesão de bens estranhos ao património do lesado. Há uma
tomada de posição do legislador no sentido de admitir a compensação de danos não
patrimoniais, não obstante a dificuldade na sua determinação. Não se indemnizam
danos não patrimoniais, diz-se compensação, não há uma correspetividade entre o
dano sofrido e a quantia em dinheiro. A lógica é que, apesar de a dor não ser
quantificável, ela poderá ser mitigada através de uma compensação, dando
possibilidade ao lesado, através de uma quantia pecuniária, ter acesso a bens e
serviços que lhe permitam minorar a sua dor.

Vejamos agora os vários pressupostos da responsabilidade civil.

 Facto:
Tem de existir um facto lesivo e voluntário, uma vez que tem de estar no
domínio da vontade do sujeito.

22
 Pode não ser uma adesão do sujeito ao facto querida, mas não deixa de ser
voluntária, na medida em que o resultado do facto poderia ter sido evitado.

 Ilicitude:
O facto tem de ser ilícito, contrário à ordem jurídica (artigo 483º). Deve ser
violador de direitos subjetivos ou interesses alheios tutelados por uma disposição
legal.

 Culpa:
E temos de ter, em regra, culpa. Mas o que é a culpa? É um juízo de censura e
reprovação relativamente à conduta do autor da lesão. Aquele que provocou a lesão
podia e devia ter agido de outra forma, se não o fez, atuou culposamente. Este
apuramento é difícil, pois sindicamos algo que se passa no domínio da subjetividade
de outrem. Este procedimento torna-se, então, um pouco obscuro.
A lei distingue diferentes graus de culpa:
- dolo: modalidade mais grave de culpa, onde o juízo de censura é maior, a conduta
do agente é mais censurável pois há uma ligação mais estreita entre o facto e a
vontade. A culpa, nesta modalidade, traduz-se numa reprovação ou censura da
conduta desrespeitadora da existência de uma intenção de causar um dano violando
uma proibição;
- dolo direto: o agente representa, na sua mente, o resultado da conduta e
quer que o efeito se produza, havendo uma adesão completa ao resultado. Por
exemplo, um agente incendeia uma casa com intenção de assassinar quem lá estava;
- dolo necessário: o agente prevê que o facto aconteça necessariamente por
causa da conduta que vai tomar. Quer outro resultado, mas sabe que o resultado
ilícito se vai necessariamente produzir. Por exemplo, o agente não quer matar o
ocupante, quer, pois, destruir a casa, mas lança o fogo mesmo sabendo que vai
matar o ocupante, por ser um mal necessário para completar a conduta;
- dolo eventual: o agente prevê o facto ilícito como um efeito da sua conduta,
mas tem menor adesão ao seu resultado. Por exemplo, o indivíduo quer incendiar a
casa, mas não sabe que estão pessoas lá dentro, a morte do ocupante é um efeito
eventual/possível. Há, assim, indiferença do agente quanto às consequências;
- negligência ou mera culpa: o agente limita-se a omitir um comportamento diligente
que lhe era exigível, não atuou com o cuidado que deveria, o grau de reprovação da
conduta do agente é menor, há uma mais ténue ligação entre a vontade e o facto. É
a omissão dos deveres de cuidado, diligência ou perícia exigíveis para evitar o dano.
Não há adesão ao resultado;
- negligência consciente: o agente prevê a produção do facto ilícito como
possível, mas acredita que ele não se vai verificar;
- negligência inconsciente: o agente nem sequer concebe a possibilidade de o
facto se verificar, não há representação mental prévia das consequências do ato.
Não é irrelevante o grau de culpa para efeitos de averiguação da
indemnização.

 Dano:
É o primeiro a ser visto e sem ele não é possível averiguar a existência dos
demais pressupostos, sendo que é produzido pelo facto. Para a existência de uma

23
indemnização, é necessária a existência de um dano, de uma perda. A lesão é o
interesse jurídico tutelado e pode assumir as mais diferentes formas (destruição,
subtração, deterioração de um bem, ferimento, afetação do bom nome, etc.). Por
isso, distinguem-se os danos patrimoniais e não patrimoniais:
- danos patrimoniais: reflexo que o dano patrimonial tem no património do lesado;
- danos não patrimoniais/morais: o bem jurídico atingido é um bem não patrimonial,
todos os danos que incidam sobre a personalidade.

 Nexo de causalidade:
É preciso um nexo de causalidade entre o facto e o dano.

Não devemos confundir responsabilidade civil com responsabilidade criminal,

muito embora o mesmo facto lesivo possa dar lugar simultaneamente a estes dois
tipos de responsabilidade. A responsabilidade civil volta-se para a reintegração de
interesses individuais que são lesados, ao passo que a responsabilidade penal tem
em vista a reintegração de interesses da sociedade. Nesta, os interesses que estão
em causa são gerais, fundamentais da própria sociedade. A reação criminal só ocorre
quando a lesão tem uma importância já considerada significativa. As consequências
da responsabilidade penal têm objetivos diferentes: objetivo imediato de
retribuição/castigo, de prevenção geral (prevenir futuras condutas idênticas) e de
prevenção especial (o próprio agente não volte a reincidir).

Modalidades da responsabilidade civil:

o Responsabilidade subjetiva

É a responsabilidade baseada em culpa, fundada no artigo 483º. Constitui a

forma mais perfeita de responsabilidade, pois permite uma responsabilização do
indivíduo pelos seus atos, só irá responder quando atua culposamente. Assim, não
há responsabilidade se não houver culpa.

o Responsabilidade objetiva

Excecionalmente admite-se esta responsabilidade sem culpa6, centrando-se

no dano – é a responsabilidade pelo risco. Alguém que adota uma conduta perigosa,
ainda que sem culpa, deverá responder pelos danos. É alguém que beneficia de uma
atividade que tem riscos e corresponde ao preço que se paga pela vida em sociedade
– ubi commodum ibi incommodum. Encontra-se prevista nos artigos 499º e
seguintes. Em tudo o que não esteja previsto no âmbito da responsabilidade
objetiva, aplicam-se subsidiariamente as normas de responsabilidade subjetiva. Fora
do Código Civil, em legislação avulsa, temos muitas outras hipóteses desta
modalidade de responsabilidade.

6 É fruto da Revolução Industrial: havia acidentes com máquinas, por exemplo, e como não havia
Estado social, as pessoas não tinham meios de subsistência. Não podiam socorrer-se da
responsabilidade civil, pois não havia efetivamente culpa. Começou a falar-se da necessidade de
indemnizar devido ao risco: quem colhia os benefícios daquela atividade devia assumir o risco da
utilização dos equipamentos.

24
 Excecionalmente, a lei prevê situações em que alguém atua licitamente e,
ainda, assim, causando danos, irá responder por esses danos – responsabilidade por
factos lícitos. Há uma ponderação de interesses entre quem atua licitamente e o
interesse do lesado (exemplos: artigos 229º nº 1, 1347º nº 2 e 3, 1349º e 1367º).

Distinguem-se ainda:
- responsabilidade extracontratual: funda-se no artigo 483º;
- responsabilidade contratual: emerge da falta de cumprimento das obrigações,
nomeadamente dos contratos ou dos negócios unilaterais. Consta do regime
plasmado nos artigos 798º e seguintes.

A propriedade; a tutela da família e o fenómeno sucessório

Encontramos, ainda, outros institutos:

- propriedade: tem proteção constitucional. É um direito real e, como tal, é um
direito absoluto, tendo eficácia erga omnes. É um direito subjetivo de ordem
patrimonial. O direito à propriedade tem condicionamentos no nosso ordenamento
jurídico – primeiro, devido à existência de outros direitos de propriedade (relações
de vizinhança); mas também condicionamentos que lhe são impostos por motivo de
organização social e proteção da comunidade (por exemplo, constrangimentos
advindos de regulamentação ambiental);
- família: conceito em permanente mutação. Tem uma importância matricial para o
estabelecimento das relações pessoais. Aqui encontramos também uma incidência
constitucional;
- fenómeno sucessório: põe-se em qualquer comunidade o problema de saber qual o
destino das relações jurídicas existentes na titularidade de uma pessoa singular após
a morte desta. Razões de relevante conveniência social tornam contraindicado um
regime de extinção de todas as relações jurídicas no momento da morte do seu
titular. Assim, a transmissão das relações jurídicas patrimoniais para outra pessoa
por força da morte do seu titular é reconhecida pelos sistemas jurídicos na
atualidade.

3. Teoria geral da relação jurídica

Teoria geral da relação jurídica civil

O Direito tem como finalidade a regulação ou disciplina das relações entre os

Homens em sociedade. As relações jurídicas são aquelas que são disciplinadas pelo
Direito, são juridicamente relevantes, produtoras de efeitos jurídicos.
A perspetiva de partir da relação jurídica é uma opção, existem outras, como
partir da posição jurídica.

Conceito de relação jurídica civil

A relação jurídica é um conceito operativo que é a base do nosso estudo. Só

vão interessar as relações jurídicas da vida social que tenham consequências no
âmbito do Direito – são as relações jurídicas civis.

25
 A relação jurídica civil, enquanto relação humana concreta que solicita a
disciplina civilística ou que é objeto da disciplina civilística, é a relação que
juridicamente se funda no poder que se reconhece a qualquer indivíduo de gerir
autonomamente a sua esfera de interesses sob a sanção do ordenamento jurídico
em vigor, dado que acata ou incorpora o controlo do Direito.
A ideia básica é a de que a relação jurídica civil se funda numa composição
paritária de interesses e, por conseguinte, no poder de autodeterminação do
indivíduo – no poder de o indivíduo como que criar a sua lei, no poder jurisgénico
(criador de Direito) da pessoa comum.
Assim, a relação jurídica civil é a relação que juridicamente se funda no poder
de autodeterminação do indivíduo, quer dizer, que nele se funda enquanto relação
jurídica, que nele se funda a sua juricidade.

Relação versus situação jurídica

Relação jurídica e situação jurídica são duas faces da uma mesma moeda.
Cada relação pressupõe várias posições.

Relação jurídica em sentido estrito e relação jurídica em sentido amplo

Em sentido estrito ou técnico, cabem as relações jurídicas que têm vínculos

ostensivos travados diretamente entre dois sujeitos, por exemplo, um credor e um
devedor, um pai e um filho, um marido e uma mulher, mas também cabem aquelas
aparentes posições solitárias em que cada uma destas pessoas se encontra. É a
relação da vida social disciplinada pelo Direito mediante atribuição a uma pessoa de
um direito subjetivo e a imposição a outra pessoa de um dever jurídico ou de uma
sujeição.
A relação jurídica em sentido amplo é toda a relação da vida social relevante
para o Direito, isto é, produtiva de efeitos jurídicos e, portanto, disciplinada pelo
Direito.

Relação jurídica abstrata e relação jurídica concreta

A relação jurídica pode ser vista como:

 Critério estrutural ou anatómico:

Vão ser estudados os elementos da relação jurídica. A relação jurídica como

relação social disciplinada pelo Direito em que a um sujeito é atribuído o direito
subjetivo e a outro é imposto um dever jurídico ou uma sujeição.
É a relação jurídica de um ponto de vista estático. De acordo com este
critério, a relação jurídica civil é uma relação que atribui a uma pessoa (em sentido
jurídico) um direito subjetivo. Entre dois sujeitos vai interceder uma relação e um
deles vai ficar com o direito subjetivo. O outro encontra-se numa situação de
vinculação jurídica.

Podemos distinguir:

26
- relações jurídicas abstratas: considera-se a expressão relação jurídica com
referência a um modelo, paradigma ou esquema contido na lei, por exemplo, um
contrato de compra e venda. Por outras palavras, é uma relação jurídica hipotética,
não existe na realidade, um modelo, decorre da celebração de um contrato;
- relações jurídicas concretas: considera-se a expressão com referência a uma
relação jurídica existente na realidade, entre pessoas determinadas, sobre um
objeto determinado, e procedendo de um facto jurídico determinado, por exemplo,
a hipótese em que A compra a B, pois já é uma realidade jurídica existente e
individualizada.

 Critério funcional:

Atende aos interesses e não à estrutura. Relação em que se reconhece a uma

pessoa um interesse e se reconhece que esse interesse deverá prevalecer sobre o
interesse de outros. Relação social em que há interesses contrapostos e estamos
num campo em que a lei permite a competição de interesses e vai prevalecer o
interesse comum.
É a relação jurídica de um ponto de vista dinâmico. O direito subjetivo está
ancorado no poder de autodeterminação do sujeito, daquilo a que chamamos o
poder jurisgénico do indivíduo. Por força desse poder, as partes compõem os seus
interesses de modo a que um fique com o direito subjetivo e o outro na situação de
vinculação.

Quando perspetivamos a relação jurídica nestas duas vertentes, estamos, no

fundo, a pensar na relação jurídica antes da intervenção dos mecanismos próprios
do Direito (funcional) e depois dessa atribuição (estrutural).

Noção de instituto jurídico

Corresponde ao conjunto de normas que disciplina uma determinada relação

jurídica em sentido abstrato, regulamentação da relação jurídica. Por outras
palavras, o instituto jurídico é sempre um complexo de normas que têm em comum
o facto de essas normas estabelecerem a disciplina de uma relação jurídica em
abstrato.
A relação jurídica é, pois, a matéria sobre que incide a regulamentação. O
instituto jurídico é a disciplina normativa dessa matéria, o conjunto de normas que a
regulamentam.

Estrutura interna da relação jurídica

A estrutura interna da relação jurídica organiza-se da seguinte forma:

- sujeitos: as relações jurídicas estabelecem-se entre sujeitos, sem sujeitos não
temos relação. Temos sempre dois sujeitos, entre os quais a relação se estabelece:
- sujeito ativo: a quem é atribuído um direito;
- sujeito passivo: a quem é imposto um dever;
- objeto: essa relação não pode incidir sobre qualquer coisa, incide sobre o objeto da
relação jurídica. Há várias realidades que podem ser objeto de uma relação jurídica;

27
- facto jurídico: incide a partir de uma causa. O elemento causal da relação jurídica é
aquele que dá origem à relação jurídica – o facto jurídico. Pode ser um contrato, por
exemplo;
- garantia: em grande medida, é possibilitada pela responsabilidade civil. A relação é
jurídica porque existe uma garantia. Para que o poder jurídico que é atribuído ao
sujeito ativo se imponha relativamente ao sujeito passivo, é necessário que a ordem
jurídica ponha à disposição do sujeito ativo meios coercitivos, para que ele possa
exercer o seu poder. Por exemplo, a possibilidade de recurso a tribunais.

O núcleo da relação jurídica civil

A relação jurídica civil pode definir-se como a relação jurídica disciplinada

pelo Direito mediante a atribuição a uma pessoa (em sentido jurídico) de um direito
subjetivo e a correspondente imposição a outra pessoa de um dever ou de uma
sujeição. Como estrutura, por conseguinte, a relação jurídica civil é o produto, a
interseção de dois mecanismos recíprocos e interdependentes: o direito subjetivo e
o correspondente dever ou sujeição jurídica.
Dado que a relação civil é, no fundo, uma composição entre interesses
virtualmente conflituantes, facilmente se entende que essa composição se consegue
pelo estabelecimento de situações de prevalência em favor de alguns interesses e,
por isso, de dependência em desfavor dos seus opostos. Assim sendo, resta-nos uma
situação de poder e uma correspondente situação de dever ou de suportar o
exercício desse poder, espontaneamente assumidas pelas pessoas que intervêm na
relação jurídica civil, no uso do seu poder de autodeterminação jurisgénico.
Direito subjetivo e dever ou sujeição são, deste modo, a expressão
tecnicamente jurídica das especiais situações de poder (prevalência) e de dever ou
de sofrer (dependência) que naturalmente assume o poder jurisgénico da pessoa ao
realizar composições espontâneas de interesses.

O direito subjetivo como instrumento de autodeterminação da pessoa

Existe um vínculo entre os sujeitos ativo e passivo, a figura que está no cerne
da relação jurídica – o direito subjetivo. O exercício deste direito é posto na
dependência do seu titular. Nessa perspetiva, é um instrumento de
autodeterminação do sujeito, instrumento de autonomia privada. É um poder que é
reconhecido a alguém, está na disponibilidade do seu titular, é ele quem escolhe se
exerce ou não esse poder.
O exercício do direito é um ato de autonomia, é uma opção do titular. A
norma que atribui o direito subjetivo é apropriada pelo seu titular, estando na sua
disponibilidade utilizá-la ou não.

Noção de direito subjetivo

O direito subjetivo pode definir-se como o poder jurídico (reconhecido pela

ordem jurídica a uma pessoa) de livremente exigir ou pretender de outrem um
comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) ou de por um ato livre de
vontade, só de per si ou integrado por um ato de uma autoridade pública, produzir

28
determinados efeitos jurídicos que inevitavelmente se impõem a outra pessoa
(contraparte),
Temos várias posições adotadas pela doutrina quanto à definição de direito
subjetivo:
- o direito como poder: a conceção defendida;
- o direito como interesse juridicamente tutelado: a teoria de Ihering.

Apreciação crítica da concepção de Ihering

Ihering apresenta o direito subjetivo enquanto interesse juridicamente

tutelado. O interesse é o fim em vista do qual a ordem jurídica confere o direito
subjetivo. Se o interesse constituirá o substrato do direito subjetivo, não se
confunde com a sua estrutura ou função. A cada direito subjetivo corresponderá um
interesse, mas nem todos os interesses juridicamente tutelados o são mediante um
direito subjetivo.
Apesar de, na sua génese, o direito subjetivo ter a proteção de um
determinado interesse, o seu exercício não está vinculado por esse interesse, não
está circunscrito a esse interesse. Uma vez reconhecido o direito subjetivo a
determinada pessoa, ela poderá exercer esse direito sem que esteja vinculada nesse
exercício à prossecução dos interesses que o originaram. Ao titular do direito
subjetivo é emitido um “cheque em branco”. Só em determinados casos limite é que
haverá uma fiscalização desses interesses por parte do Direito, por exemplo, nos
casos de intervenção do abuso de direito.
De um modo geral, as teorias que deslocam o núcleo do direito para o
interesse foram objeto de críticas que hoje as tornam dificilmente sustentáveis,
nomeadamente a crítica dos efeitos reflexos, a crítica de que se confunde o meio
com o fim – o direito é o meio de satisfação de certo interesse, não o interesse em si
e por si.

O direito subjetivo em sentido amplo: o direito subjetivo em sentido estrito e o

direito potestativo

O direito subjetivo, em sentido amplo, constitui um mecanismo adotado pelo

Direito e que se traduz numa situação de poder que faculta a uma pessoa intervir
autonomamente na esfera jurídica – direito subjetivo enquanto poder.
Emana da autodeterminação, do poder jurisgénico das pessoas. O direito
subjetivo é uma situação de prevalência, de poder relativamente a outrem. Se A tem
um direito subjetivo, significa que tem uma prevalência jurídica relativamente a B.
Traduz-se no poder de intervir na esfera jurídica de outrem, porque é titular de um
direito subjetivo. É subjetivo porque diz respeito ao sujeito da relação, aquele que
está na situação de maior destaque na relação.
Assim sendo, é o mecanismo de regulamentação, adotado pelo Direito, que
consiste na concreta situação de poder que faculta a uma pessoa, em sentido
jurídico, de intervir autonomamente na esfera jurídica de outrem.

Dentro desta definição, distinguem-se duas modalidades fundamentais:

29
  Direito subjetivo strictu sensu ou direito subjetivo propriamente dito:

Àquele a quem é exigido o comportamento será titular de um dever jurídico

– necessidade de adotar determinado comportamento correspondente ao direito
subjetivo. É o poder de exigir ou pretender de outrem um determinado
comportamento positivo (ação) ou negativo (abstenção ou omissão).
Contrapõe-se-lhe o dever jurídico da contraparte – um dever de facere ou de
non facere. O dever jurídico é, pois, a necessidade de realizar o comportamento a
que tem direito o titular ativo da relação jurídica.

 Direito potestativo:

Os direitos potestativos são poderes jurídicos de, por um ato de livre

vontade, só de per si ou integrado por uma decisão judicial, produzir efeitos jurídicos
que inelutavelmente se impõem à contraparte.
Corresponde-lhes a sujeição, a situação de necessidade em que se encontra o
adversário de ver produzir-se forçosamente uma consequência na sua esfera jurídico
por mero efeito do exercício do direito pelo seu titular. Em certas situações afeta-se,
assim, a esfera jurídica de outrem sem consentimento deste.
Os direitos potestativos, consoante o efeito jurídico que tendem a produzir,
podem ser:
- constitutivos: produzem a constituição de uma relação jurídica por ato unilateral do
seu titular;
- modificativos: tendem a produzir uma simples modificação numa relação jurídica
existente e que continuará a existir, embora modificada;
- extintivos: tendem a produzir a extinção de uma relação jurídica existente.

Obrigações civis e obrigações naturais

Normalmente, o direito subjetivo traduz-se no poder/possibilidade de exigir

um comportamento. Na maioria dos casos, o titular do direito pode, se a parte
contratante não cumprir, recorrer aos tribunais para que sejam adotadas
providências e sanções ativas, portanto, há efetivação judicial, há um poder de
exigir. Todavia, em casos muito raros, o titular do direito subjetivo, apesar de ter
prevalência, não tem este meio de reação. Se a contraparte não cumpre, o credor
não pode recorrer ao tribunal para efetivação do seu direito.
É o que acontece nas obrigações naturais – aquelas em que o titular do
direito subjetivo não tem qualquer meio para reagir nos casos em que o sujeito
passivo opta por não cumprir a obrigação que tem. O sujeito passivo ou adota
espontaneamente o comportamento que o titular do direito subjetivo pretende ou,
se não adota, o titular do direito não tem meios de exigir que seja adotado. Recai
sobre o sujeito passivo uma obrigação natural, nos termos dos artigos 402º e
seguintes.
No artigo 403º, prescreve-se que a não repetição do indevido é a não
devolução, repetir é devolver. Se cumprir, não pode exigir de volta, há uma razão
para cumprir. Temos uma garantia muito limitada, a garantia da não repetição. O
artigo 404º remete para o regime das obrigações civis, em tudo aquilo que não se

30
encontra previsto para as obrigações naturais. Que hipóteses são estas do artigo
404º? Uma delas é bastante importante – prestação prescrita.

Os limites internos ao exercício do direito subjetivo

Será que a ideia do direito subjetivo enquanto poder de autodeterminação

dos interesses da pessoa pode ser posta em causa pela ambição da existência de
limites ao exercício do direito? Esta é uma questão complexa e com posições
diferentes adotadas pela doutrina.
Há limites que internamente vinculam esse direito subjetivo, não sendo este
um poder arbitrário na dependência de uma pessoa.

No âmbito da jurisprudência de afetos, alguma doutrina entende que o

exercício do direito subjetivo deverá obedecer a uma norma implícita de correção de
lealdade, de honestidade, de moralidade. E esses casos seriam precisamente os
casos de abuso de direito. Esta ideia de que o exercício do direito está sujeito a
limites deste género introduziria uma certa relativização do direito subjetivo,
tornando, nessa medida, vulnerável a intrusões que, em nome de uma correção,
iriam limitar a liberdade individual e acarretariam uma certa administrativização da
própria vida civil. A A é reconhecido um direito e, se esse direito pode ser
condicionado por um tribunal que, naquele caso concreto, diz que o exercício do
direito é injusto, então afinal o direito subjetivo já não é aquele poder de
autodeterminação com as características apontadas, pois o titular de direito, A, fica
na dependência da conceção que aquele tribunal tiver relativamente à justiça ou
injustiça do direito. O tribunal está a modificar a lei, fazendo uso do poder legislativo
e vigora o princípio da separação de poderes – logo, esta conceção não pode ser
admitida.

Distintos do instituto do abuso de direito, temos os princípios regulativos,

que são ainda expressão da disciplina da lei, constituem o dever-ser.
Temos um primeiro patamar de limites: a própria violação da lei. Quando
apreciamos a licitude de um determinado exercício de um direito subjetivo, os
direitos não podem ser exercidos contra o que a própria lei prevê. A lei tem de ser
interpretada para além da sua literalidade.
Depois, temos um segundo patamar que nos é dado pelos princípios da boa
fé e pelos bons costumes. Ainda estamos num plano de uma análise estrutural e
legal, na medida em que estamos ainda a aplicar a lei. Mas já estamos perante
normas em branco, cláusulas gerais que têm de ser preenchidas pelo julgador. Têm
em comum o facto de serem princípios éticos, já entram considerações éticas. A boa
fé apela a um comportamento correto, leal, honesto, exige de quem exerce o direito
uma conduta leal e correta. A boa fé pressupõe uma relação intersubjetiva, já que
ninguém está de boa ou má fé sozinho. O princípio da boa fé supõe uma específica
relação interpessoal, fonte de uma específica relação de confiança – cuja frustração
ou violação seja particularmente clamorosa. É um princípio normativo que impõe
padrões de conduta aos sujeitos, podendo consubstanciar-se na honestidade,
lealdade, etc. (artigos 272º e 762º). Os bons costumes apelam aos ditames da moral
pública que são tidos como prevalecentes numa determinada sociedade e

31
funcionam como limite à liberdade de cada um e valem como lei, na medida em que
não sejam derrogados pela própria lei. A atuação contrária aos bons costumes
funciona como um limite à liberdade de cada um e conduz sempre à nulidade dos
atos praticados – irrelevância do exercício do direito (artigo 280º nº 2).
Num terceiro patamar, aparece-nos o abuso de direito – já estamos num
plano diferente, aquilo que todos concordam ser o último patamar, a última ratio, a
válvula de escape do sistema. Está em causa a imagem estruturalmente correta do
direito e a missão que lhe foi funcionalmente atribuída. Temos de fazer apelo à
perspetiva funcional da relação jurídica que apela ao plano dos interesses e não nos
podemos ficar na perspetiva estrutural, aquela que já pressupunha a integração do
Direito e que fazia prevalecer os interesses de um em relação a outro através do
reconhecimento de um direito subjetivo. Na origem, o direito subjetivo é
reconhecido porque se entendeu fazer prevalecer o interesse de alguém. Mas, no
seu exercício, não há uma fiscalização quanto aos interesses que são prosseguidos,
até porque tal não seria possível. Numa situação limite, alguém que exerça o direito
subjetivo sem em qualquer momento tender fazer valer os interesses que estiveram
na sua origem e, com isso, nega interesses de outrem causando danos, a questão
torna-se relevante – exercício do direito sem que haja o interesse subjacente e com
isso se prejudiquem os interesses de outrem potenciando danos. Muitas vezes, a
atribuição de um direito subjetivo nega os interesses de outrem, isso é inerente e,
nessas hipóteses, a questão está na essência do próprio direito subjetivo e aí não há
abuso de direito. Esta ideia de abuso é utilizada numa perspetiva ética e não é
admissível.

Apreciação crítica do art. 334º do CC

O nosso legislador optou por consagrar expressamente, já desde 1966, a

figura do abuso de direito, no artigo 334º.
Mas os problemas que levanta são mais dos que os que resolve. Não se sabe
se há uma desconformidade entre o texto e a epígrafe, ou se o legislador não disse
tudo na epígrafe, ou ainda se o texto mistura uma série de realidades.
O que é ser ilegítimo?
O exercício de um direito contrário à boa fé é ilícito e para chegar a esta
conclusão não é necessário o artigo. É ilícito, de igual modo, o exercício do direito
contrário aos bons costumes. O abuso de direito não poderá ser a soma destas
hipóteses, pois cada uma delas já tem ilicitude, não acrescentaria nada. A melhor
interpretação deste artigo, mesmo estando longe de ser uma solução perfeita, será
considerando que, de facto, na epígrafe, o legislador diz menos do que devia dizer, o
legislador elenca casos de ilicitude do exercício do direito. O artigo refere-se à
desconformidade com a boa fé, os bons costumes e, na medida em que o legislador
se quer referir ao abuso de direito, o fim social ou económico seria o abuso de
direito. Talvez seja essa a interpretação que melhor se adapta ao que o artigo refere
e a hipótese do abuso de direito seria só aquela que aparece aludida em terceiro
lugar. De forma alguma se poderá interpretar que o abuso de direito seria a soma
das três hipóteses, pois cada uma delas já tem ilicitude, logo não acrescentaria nada.

O direito potestativo

32
 Recordando, numa perspetiva estrutural do direito subjetivo e posições
jurídicas ativas e passivas, o direito subjetivo em sentido amplo constitui um poder
de exigir ou pretender de outrem um comportamento positivo ou negativo, por um
lado, e, por outro, o direito de só de per si constituir um ato de autoridade que pode
produzir efeitos jurídicos.
A um direito subjetivo opõe-se um dever jurídico, um comportamento
positivo ou negativo exigido ao sujeito passivo de uma relação jurídica que tem na
posição ativa um titular de um direito subjetivo em sentido estrito. A um direito
potestativo contrapõe-se uma sujeição.

O direito potestativo é aquele em que a garantia é mais eficaz. É um direito

de produzir um efeito, de inferir numa relação jurídica de forma necessária, sem que
haja possibilidade de reação, garantia total.

Modalidades dos direitos potestativos: direitos potestativos constitutivos,

modificativos e extintivos

O direito potestativo abrange três modalidades, consoante o efeito do seu

exercício:

 Constitutivos

Constituição de uma relação jurídica, aparece apenas mediante sentença

judicial, tal como os direitos modificativos. Temos, como exemplo, o artigo 1550º
(servidão legal de passagem). Constituída a servidão de passagem, A tem um dever
jurídico de deixar passar B – este tem um direito subjetivo em sentido estrito. A
pode não adotar o comportamento e incumpre o dever jurídico. Uma coisa é o
direito de constituir a servidão, outra coisa é o direito de passagem. É um direito de
preferência, mas verdadeiramente este não é direito potestativo, é um direito real
de aquisição.

 Modificativos

Modificação de uma relação jurídica. Temos, como exemplo, o artigo 1794º

(separação judicial de pessoas e bens). A possibilidade que a lei permite aos
cônjuges da separação judicial de pessoas e bens é um direito potestativo
modificativo. Aquele que tem possibilidade de pedir um divórcio pode pedir a
separação judicial de pessoas e bens. Esta separação não dissolve o casamento, a
relação mantém-se, mas é modificada, a outra pessoa não pode contestar a
separação judicial. Um outro exemplo é a alteração da servidão, nos termos do
artigo 1568º.

 Extintivos

Extinção de uma relação jurídica, é a hipótese mais frequente de direitos

potestativos. Podem aparecer mediante declaração de titular. Temos, como

33
exemplos, a resolução de contrato, no artigo 1083º, a possibilidade de denúncia do
contrato, no artigo 1101º e a extinção da servidão legal de passagem, no artigo
1569º.

Tudo isto através de um ato unilateral do titular do direito e sem que haja reação
possível do sujeito passivo que se encontra na posição de sujeição. A contraparte
encontra-se num estado de sujeição, o sujeito passivo assiste ao exercício do direito
sem que possa obstar aos seus efeitos.

Os poderes-deveres ou poderes funcionais

Consistem numa posição jurídica ativa que integra também uma posição
jurídica passiva que alguns equiparam aos poderes discricionários da administração
pública e consideram que já não estariam perante direitos subjetivos.
A posição a adotar vai no sentido de que estes poderes ainda cabem
estruturalmente dentro do direito subjetivo, são hipóteses de direito subjetivo.
São situações ou posições jurídicas em que a alguém é atribuído um poder,
mas esse poder não corresponde a um interesse próprio. A concessão do poder
justifica-se porque ele tem que ser exercido no interesse alheio. Há uma
funcionalização do poder ao interesse de outrem.
São posições jurídicas, por exemplo, as responsabilidades parentais ou poder
parental (artigos 1877º e 1878º). Trata-se de um poder conferido a alguém para
tutelar os interesses de outra pessoa. A especialidade destes poderes face aos
direitos subjetivos, em regra, é que temos a intermediação de alguém entre o poder
e o interesse. O poder jurídico que é aqui conferido para a tutela de um interesse
não existe na titularidade do interessado, mas na titularidade de outra pessoa.
Normalmente, o titular de um direito subjetivo será a pessoa a quem esse poder foi
reconhecido. Nestes poderes-deveres, o titular do poder jurídico não é a pessoa em
cujo interesse o poder vai ser exercido, o interessado é outro. O direito é
reconhecido a uma pessoa diferente daquela que é o interessado no seu exercício.
Exerce o poder para a proteção dos interesses de outra pessoa. No fundo, não há
uma separação radical, porque os interesses daquele a favor de quem o poder é
exercido são simultaneamente os interesses do titular do direito. O pai exerce os
seus direitos que a lei lhe confere enquanto pai pelo interesse do filho, mas pelo
interesse do pai, pois há interesse do pai no interesse do filho. Há uma conjugação
de interesses. O titular ainda está a gerir os seus interesses.
Temos, como exemplos, no Código Civil, os artigos 89º (poderes de
administração legal na ausência) e 154º (poderes de administração na inabilitação,
versão anterior do CC).

Faculdades e expectativas

Os direitos potestativos são faculdades atribuídas a pessoas específicas e

pressupõem uma relação jurídica pré-existente. O conceito de faculdades jurídicas
não se confunde com o conceito de direitos potestativos, dado que as faculdades
correspondem a momentos posteriores ou subsequentes, ou seja, poderes em que

34
se desdobra o poder de autodeterminação, permitem a alguém tornar-se sujeito de
uma determinada relação jurídica. Podemos distinguir:
- faculdades jurídicas primárias: faculdades, poderes anteriores a uma relação
jurídica e, no fundo, são emanações do poder de autodeterminação, emanações da
própria personalidade do indivíduo, por exemplo, o poder de casar. Antecedem a
efetiva relação jurídica, sendo, como tal, faculdades inerentes ao estatuto do sujeito
de direito, mas que não têm potenciação numa concreta relação jurídica. O sujeito
tem o poder mesmo antes de o efetivar numa concreta relação jurídica;
- faculdades jurídicas secundárias: contrapõem-se ao direito subjetivo na medida em
que são poderes que decorrem desse direito subjetivo, são desdobramentos desse
direito subjetivo. Por mais simples que seja a posição jurídica positiva de um sujeito,
essa posição encerrará sempre um conjunto de poderes, nomeadamente, o titular
do direito de crédito (direito subjetivo) encerra o poder de interpelar o outro para
cumprir (artigo 805º), o poder de exigir juros de mora pelo não cumprimento
monetário, o poder de exigir judicialmente o cumprimento, o poder de requerer a
execução específica – encerra um feixe de poderes e a esse conjunto de poderes
chamamos faculdades jurídicas secundárias, pressupondo a existência de um direito
subjetivo.

Não são categorias absolutamente distantes. Podemos encarar as faculdades

jurídicas primárias como irradiações de um direito subjetivo de personalidade. O
direito de personalidade à liberdade contém uma série de poderes: poder de casar,
vender, comprar. Nesta perspetiva, já não seriam faculdades primárias, mas sim
secundárias. Estas várias figuras acabam por aparecer interligadas e misturadas.

No âmbito das expectativas jurídicas, o direito subjetivo distingue-se das

situações jurídicas que ainda não são situações de prevalência, mas que, de alguma
maneira, são já antecâmaras desse direito subjetivo e são protegidas. Por exemplo,
quando falta algum dos elementos de que depende o surgimento do direito, mas
temos já um embrião do direito que irá surgir. Uma situação intermédia mais ou
menos consistente que não produz os seus efeitos normais, mas que é já regida pelo
Direito, aguardando a produção da totalidade dos seus efeitos. Há quem as veja
como direito em formação. Temos, como exemplos, no Código Civil, os artigos
2047º, 2058º e 2067º. Um herdeiro que ainda não aceitou a herança já está numa
posição em que a lei considera relevante e já protege. Também o caso do artigo
1441º, do usufruto sucessivo, em que os pais reservam determinados bens para os
filhos, mas reservam para si o usufruto e reservam-nos sucessivamente para que o
usufruto persista ao longo da vida de ambos.
Não se confundem com as simples expectativas, que são menos do que as
expectativas jurídicas, são simples esperanças de adquirir um direito, longínquas e
fortuitas. Por exemplo, a esperança de um filho herdar algo do pai. Não é
juridicamente protegida, mas excecionalmente o legislador protege as simples
expectativas, de que é exemplo o artigo 877º.
As expectativas jurídicas são, assim, posições intermédias que merecem
tutela do legislador. Temos várias posições doutrinais quanto a esta tutela. Alguns
entendem que estamos numa posição intermédia da formação do direito, temos um
embrião de um direito. Por exemplo, numa doação com condição, não falta o

35
sujeito, falta verificar-se a condição. Outros entendem que temos o direito formado
completo, só falta um titular, isto é, falta-lhe o sujeito. Por exemplo, a posição
jurídica do nascituro, que é aquele que já está concebido, mas ainda não nasceu.
Havendo uma doação ao nascituro, ela só se concretizará com o seu nascimento,
assim que haja direito de propriedade. O certo é que as expectativas não são direitos
subjetivos, embora se associem aos mesmos.

Classificações dos direitos subjetivos

Atendendo à ligação do direito com o seu titular, os direitos subjetivos

podem ser:
o inatos: nascem com a pessoa, quase todos os direitos de personalidade são
inatos. Contudo, há direitos de personalidade que não são inatos, como é o
caso do direito ao nome (só se adquire depois da inscrição no registo civil) e o
direito moral de autor;
o não inatos: não nascem com a pessoa.

Atendendo aos estados em que a pessoa se encontra relativamente ao

direito, os direitos subjetivos podem ser:
o essenciais: a pessoa não pode privar-se sem ser privada de certas condições
essenciais à sua condição de pessoa, incluindo aqui todos os direitos de
personalidade (mesmo os não inatos), bem como os direitos de casamento;
o não essenciais.

Atendendo à natureza dos bens em causa, os direitos subjetivos podem ser:

o patrimoniais: possibilidade de os bens serem reduzidos a uma quantia
pecuniária;
o de natureza pessoal/pessoais: insusceptibilidade de serem redutíveis a uma
soma de dinheiro.

Atendendo à posição do titular passivo do direito, os direitos subjetivos

podem ser:
o absolutos: direitos que se impõem à generalidade das pessoas, têm eficácia
erga omnes, todos os outros que não são titulares estão obrigados a
respeitar esse exercício (dever geral de abstenção). É o caso dos direitos de
personalidade e os direitos reais;
o relativos: direitos que se impõem apenas a certas e determinadas pessoas,
como é o caso dos direitos de crédito.

Esta distinção é criticada pela doutrina. Quando se diz que se impõem erga
omnes, qual é verdadeiramente o grupo de pessoas a que se impõem? Enquanto
titular do direito de propriedade, este impõe-se a quem, quem são os sujeitos
passivos? Todos aqueles que estivessem numa situação de perturbar a propriedade
estão obrigados a um comportamento omissivo. E quem são estas pessoas?

Atendendo se o titular se pode ou não desprender do direito, os direitos

subjetivos podem ser:

36
 o disponíveis: possibilidade de o sujeito se desligar do direito, existe
possibilidade de transferência. Por regra, os direitos patrimoniais são
disponíveis;
o indisponíveis: impossibilidade o sujeito se desligar do direito. Por regra, os
direitos pessoais são indisponíveis.

Existem graus de disponibilidade, há direitos que podem ser mais ou menos

disponíveis.

O dever jurídico e a sujeição

O dever jurídico, enquanto posição jurídica passiva, constitui o contraponto

do direito subjetivo em sentido estrito, é o dever de adotar um determinado
comportamento positivo ou negativo. A pessoa sobre quem recai esse dever pode
ou não adotar esse comportamento jurídico.
A ordem jurídica põe à disposição do titular do direito subjetivo, que pode
exigir que sejam adotadas providências que efetivem o seu direito, mecanismos de
garantia para prosseguir os seus interesses, nomeadamente a disposição de recorrer
a vias judiciais a que esse comportamento seja adotado. É precisamente a existência
desta margem de escolha/decisão que recai sobre o obrigado que permite distingui-
lo da situação de sujeição.

A sujeição, que também constitui uma posição jurídica passiva, corresponde

à contrapartida do direito potestativo, em que o sujeito passivo não tem de adotar
nenhum comportamento, os efeitos produzem-se sem que possa obviar à produção
dos mesmos. É um mero espectador relativamente ao exercício do direito
potestativo, que se concretiza na constituição, modificação ou extinção de uma
relação jurídica. A garantia dos direitos potestativos é absoluta. Relativamente à
sujeição, nunca há hipótese de incumprimento.

Ónus

O sujeito sobre quem recai o ónus, enquanto posição jurídica passiva, poderá
adotar ou não o comportamento, sendo certo que, só adotando determinado
comportamento, é que tem as vantagens associadas. Traduz-se na necessidade de
adotar um comportamento com vista à satisfação de um determinado interesse. A
não adoção do comportamento não é um ilícito, ao contrário do dever jurídico. As
consequências não têm caráter de uma sanção. Se o onerado não adotar o
comportamento, deixa simplesmente de poder usufruir de um benefício.
A sua concretização mais conhecida é o ónus da prova (artigo 342º). Caso não
adote certo comportamento, consideram-se provados os factos contrários à sua
invocação, deixa de obter uma vantagem que é a prova.

Tipos de direitos subjetivos: critério estrutural e critério institucional

Tipos de direitos subjetivos numa perspetiva estrutural:

- direitos potestativos

37
- direitos subjetivos em sentido estrito:
- direitos de personalidade: direitos da pessoa sobre si própria. Têm a
particularidade de serem direitos absolutos, mas, para além disso, têm
associado uma atividade proactiva. Dada a relevância dos bens jurídicos em
causa na tutela da personalidade, o Direito não se basta com o dever geral de
abstenção – exige, por vezes, prestações ativas, como é o caso do dever geral
de auxílio;
- direitos de crédito: direitos que se traduzem na necessidade de adotar um
determinado comportamento positivo ou negativo, que é o cumprimento de
uma prestação, só se impõem a certas e determinadas pessoas;
- direitos reais: poderes diretos e imediatos sobre uma coisa. Não carecem da
mediação de ninguém para que o titular possa tirar benefício do objeto.
Podem ser de gozo, de aquisição ou de garantia;
- direitos sobre a pessoa de outrem: o objeto do direito é uma outra pessoa,
situações excecionais que a lei prevê, concretamente nas responsabilidades
parentais – artigos 1887º e 1935º.

Tipos de direitos subjetivos numa perspetiva funcional ou institucional, isto é,

atendendo aos interesses:
- direitos da pessoa: onde cabem direitos de personalidade e direitos potestativos,
direitos de crédito, direitos reais;
- direitos das obrigações: organizam-se relativamente ao tráfego de bens – direitos
de crédito, direitos potestativos, direitos reais de garantia (como o penhor e a
hipoteca);
- direitos das coisas: transmitem o domínio sobre os bens – direitos reais (de gozo e
aquisição), direitos potestativos (servidão de passagem), direitos de crédito (direitos
a indemnizações, artigos 1333º e 1334º);
- direitos da família: todos os direitos que se organizam à volta da instituição familiar
– direitos sobre a pessoa de outrem, direitos potestativos (separação judicial de
pessoas e bens), direitos de crédito (entre os cônjuges), direitos reais (regime de
bens do casamento);
- direitos das sucessões: direitos potestativos, direitos de crédito (artigo 2097º),
direitos reais (propriedade de bens da herança).

Espécies de relações jurídicas

Os contratos não são relações jurídicas, o contrato é um elemento da relação

jurídica. Esta possui sujeitos, um objeto, a garantia e o facto jurídico, sendo este o
facto jurídico relevante que dá origem à relação. Como tal, o contrato é que gera a
relação jurídica, não é uma relação jurídica.

Assim, as relações jurídicas podem ser:

o singulares: uma única pessoa no lugar de sujeito passivo ou ativo;
o plurais: mais pessoas em qualquer um dos lados;

o bilaterais: dois feixes de interesses;

o plurilaterais: vários feixes de interesses;

38
 o instantâneas: esgotam-se ao fim de um determinado período temporal;
o duradouras: prolongam-se no tempo;

o simples: apenas uma posição jurídica;

o complexas: feixe de posições ativas e passivas mais complexo. Neste
contexto, importa distinguir vários tipos de deveres que podem surgir com
origem no mesmo facto jurídico ou com a mesma finalidade:
o deveres principais de prestação;
o deveres acessórios;
o deveres laterais de conduta: deveres que decorrem da observância do
princípio da boa fé, pautam a conduta das partes.

Classificações e combinações de relações jurídicas

As relações jurídicas podem aparecer combinadas entre elas:

 Relação de acessoriedade

Uma relação jurídica é instrumental em relação a outra, uma depende da

outra. Por exemplo, as garantias relativamente aos créditos. A relação que surge
com o penhor e a hipoteca depende de uma relação jurídica anterior. Se a relação de
crédito se extingue ou é inválida, a outra também o será – artigos 627º, 632º nº 1,
651º, 730º alínea a).

 Relação de pertinência

Quando temos uma convergência entre relações jurídicas num mesmo ponto
comum, que pode ser, por exemplo, um sujeito – esfera jurídica. Esta é a forma mais
ampla de combinação de pertinência que pode existir e todos os sujeitos têm uma
esfera jurídica.
Outra forma de pertinência é o património, que não é um conjunto de bens,
é antes uma sub-esfera da esfera jurídica, é um conjunto de relações de caráter
patrimonial de que um sujeito é titular. O património ilíquido é apenas o património
ativo do sujeito. O património líquido será as posições ativas menos as passivas, e o
património autónomo ou separado corresponderá aos patrimónios separados. No
património separado temos o mesmo sujeito de direitos e mais de um património,
enquanto que no património autónomo dá-se a criação de mais de um sujeito de
direitos, cada um com o seu património próprio e autónomo.

Sucessos fundamentais na vida da relação jurídica (no plano do direito subjetivo):

constituição e aquisição de direitos

Como nasce a relação jurídica?

Podemos ter um direito que se constitui, mas que não adquire
imediatamente a esfera jurídica do sujeito, não se adquire, já se encontra
constituído – constituição de direitos. Por exemplo, o caso dos nascituros, no âmbito

39
dos direitos de personalidade. Assim, a constituição de direitos é o surgimento do
direito em questão, pela primeira vez, na ordem jurídica.
Já a aquisição de direitos trata-se de direitos que já existiam na ordem
jurídica, nomeadamente de outro titular, e que se transferem para um novo sujeito.

Aquisição originária e aquisição derivada

Temos várias formas de aquisição de direitos:

 Aquisição originária:

O direito surge ex novo na esfera do titular. O direito adquirido depende do

facto aquisitivo, não depende de direito anterior. Temos, como exemplo, a ocupação
de coisas móveis, prevista no artigo 1318º. Aqui, o facto aquisitivo é a ocupação.
Pode ter existido um direito anterior que abandonou o objeto em si e o direito
adquirido não estabelece qualquer relação com o direito anterior.
Um outro exemplo é a descoberta de tesouro (artigo 1324º) ou a usucapião
(artigo 1287º), em que a posse do direito de propriedade durante um determinado
tempo leva à aquisição desse direito. O direito de propriedade não está dependente
de qualquer direito anterior, forma-se de novo, uma vez que a posse pelo decurso
do tempo não depende do direito anterior. Não há um vínculo genético entre o
direito adquirido e o direito anterior. Aliás, o direito até se pode adquirir por
contraposição ao direito anterior.

 Aquisição derivada:

Aqui o direito adquirido depende, quanto à sua génese e extensão, do direito

anterior. O direito adquirido é condicionado, na sua existência e validade, por um
direito anterior.

Modalidades de aquisição derivada

Dentro da aquisição derivada, podemos distinguir:

 Aquisição derivada constitutiva:

O direito adquirido filia-se no direito anterior, mas não é tão amplo quanto
ele. O direito adquirido tem um conteúdo diferente e absorvível pelo direito
anterior. O direito adquirido surge ex novo, é constituído, mas é constituído a partir
da existência de um direito anterior.
Temos, como exemplo, o usufruto, que é um direito real de gozo, em que o
usufrutuário tem o direito real de usar a coisa durante determinado período de
tempo, mas não é proprietário da mesma – artigo 1439º. O conjunto de poderes que
o usufrutuário adquire pertenciam anteriormente ao proprietário. O conteúdo do
usufruto já existia dentro do direito de propriedade, sendo que este vai ser
comprimido, dando origem ao fenómeno comum de direitos reais limitados.
Também é exemplo o contrato de subarrendamento, previsto no artigo 1060º.

40
  Aquisição derivada translativa:

O direito adquirido coincide com o direito anterior, tem a mesma amplitude

e conteúdo que o anterior, apenas circula de um sujeito para outro, como por
exemplo, no contrato de compra e venda, na doação e na sucessão mortis causa.
Podemos ter casos em que é transmitida apenas uma parte do direito, por
exemplo, 50%.

 Aquisição derivada restitutiva:

Fenómeno inverso da aquisição derivada constitutiva. Supondo que o

usufruto de B era durante apenas cinco anos, período ao fim do qual se extingue. O
que acontece ao direito real? O direito real de gozo de que usufruía expande-se,
voltando à sua dimensão inicial, em que A passa a exercer todos os direitos de novo,
ou seja, voltam os direitos ao sujeito inicial, deixando de existir o fenómeno comum
de direitos reais limitados.

O princípio nemo plus iuris... e as suas exceções

A aquisição derivada obedece ao princípio nemo plus iuris, isto é, não se

podem transmitir mais direitos do que aqueles que se tem, o comprador só adquire
os bens do vendedor se estes lhe pertencerem verdadeiramente. Só se pode
validamente transmitir o que está na sua titularidade. É uma limitação à aquisição.
Esta regra exprime a essência da aquisição derivada.
No entanto, verificam-se duas exceções.

A tutela de terceiros em geral através do registo

A tutela de terceiros para efeito do registo constitui a 1ª exceção à regra.

Desde cedo se sentiu a necessidade de publicitar as transmissões de bens
particularmente valiosos, quando esses bens representavam grandes unidades de
valor, para que os potenciais interessados conhecessem a exata condição jurídica
dos bens.
O registo predial existe para dar publicidade aos negócios/transmissões de
determinados imóveis (artigo 1º do Código do Registo Predial, doravante CRPr).
Além deste, temos o registo de automóveis, embarcações, aeronaves, entre outros.
A finalidade do registo é dar publicidade à situação jurídica dos bens, existindo
apenas sobre determinados bens que, pelo seu valor, se torna necessário conhecer a
sua situação jurídica e quem são os titulares dos mesmos.
O direito é adquirido em virtude de um determinado título e depois o registo
publicita essa mesma aquisição, mas esse registo não interfere com a aquisição, não
sendo causa da mesma. O registo também não tem a ver com a forma do contrato,
por exemplo, a escritura pública do contrato de compra e venda, em que B se torna
proprietário do bem e só depois é que o direito de propriedade é inscrito no registo
predial, dizendo que B se torna proprietário. B não adquire o direito de propriedade
apenas quando é registado, mas sim logo quando o contrato é celebrado – princípio

41
do trato sucessivo, em que tem de haver um registo sucessivo, só se consegue
registar se o anterior titular tiver registado esses bens em seu nome. Só pode fazer
uma inscrição subsequente se houver uma inscrição antecedente. Terá de haver uma
transparência de registo, em que B só consegue registar esse bem em seu nome, se
A o tiver registado anteriormente em seu nome – artigo 34º do CRPr.
O registo não é, assim, um meio de aquisição do direito, uma vez que, por
exemplo, se A vende a B um imóvel e se B não o registar, ele não tem o seu direito
invalidado por causa disso. O registo é apenas um ónus do adquirente, não é um
requisito de validade do direito, apenas dá publicidade e conhecimento a esse
direito, permitindo ao adquirente beneficiar de alguns benefícios por via desse
registo. Isto quer dizer que temos um sistema de registo declarativo, uma vez que o
registo não é uma condição de validade, nem é uma formalidade – é um
averbamento subsequente à transmissão do bem. É uma mera condição de eficácia
da aquisição face a terceiros. Não obstante, temos pequenas exceções à natureza
deste registo declarativo, como na hipoteca em que o regime é constitutivo.
Mas qual a importância do registo para o afastamento do princípio nemo plus
iuris? Para os casos em que temos terceiros para efeitos de registo, sujeitos que
recebem direitos total ou parcialmente incompatíveis ou conflituantes sobre o
mesmo objeto. Por exemplo, A vende o mesmo prédio a B e depois a C. Segundo o
princípio nemo plus iuris, B é o possuidor do bem imóvel, pois foi quem adquiriu
primeiro. Assim, as coisas alteram-se ou podem ser alteradas por efeito do registo,
porque se A vende a B e este não regista, ele não pode opor o seu direito a terceiros
e, se C vai registar, ele adquire na aquisição uma proteção, podendo opor a B, sendo
que, embora C veja prevalecer a sua aquisição, B tem o direito a ser indemnizado
pela decadência do seu direito. Estes casos de desvio à regra só se verificam se o
único vício for de que o padecer de transmissão for a ilegitimidade do transmitente.
Se houver outros vícios, como o caso em que o próprio vendedor é alvo de alguma
ilegalidade, já se analisa outro vício na aquisição.

Os terceiros para efeitos de registo são, como já vimos, aqueles que do

mesmo transmitente adquiram direitos parcialmente ou totalmente conflituantes
sobre o imóvel. Imaginemos que A vende validamente a B em 2016, e em 2017
vende a C. De quem é o imóvel? É de B. Assim, entre A e C existe uma venda de bens
alheios, que, nos termos do artigo 892º do CC, será nula. Assistimos a duas
aquisições derivadas translativas. C depende do direito de A, mas A transmitiu o
direito de B, mas se tiver registo a favor de A, temos uma presunção que pode ser
afastada e o direito é de B.
Imaginemos que B regista, C não consegue registar, mas se B não regista e C
regista, o que acontece? Aqui entra o efeito central do registo, em que o negócio,
apesar de válido com B, este, como não regista, não pode opor o seu direito face a
terceiros que, neste caso, será C, que regista de boa fé. C adquire o direito de
propriedade e o de B extingue-se, porque o legislador quer que os adquirentes
registem. Aqui trata-se de um registo obrigatório. Esta é uma outra característica do
registo – a sua semi-obrigatoriedade (artigo 8º-A alíneas a) a c) do CRPr), na medida
em que o registo constitui um ónus, uma vez que se o adquirente não regista, deixa
de beneficiar da oponibilidade face a terceiros. Uma terceira característica é ser um

42
regime de aquisições, sendo que o que se regista não são bens, mas sim a mudança
da titularidade dos bens.
Suponhamos agora que este negócio, para além de ser nulo por ser uma
venda de bens alheios, era nulo por outra razão que conduza à nulidade. Assim, não
é indiferente entre A e C, porque não é indiferente a validade substancial, já que
esse negócio, se for suscetível de vícios, o registo predial não apagará esses mesmos
vícios. Se for um vício de forma, não há registo; se for um vício de titularidade em
que não houve registo no caso de B, C consegue registar.
Vejamos outro exemplo, em que A vende a B, que não regista. A morreu e o
seu herdeiro vai à conservatória e no processo normal de sucessão pede o registo
em seu nome dos bens que estavam em nome do pai. Adquire o terreno de B, sendo
que as transmissões não se adquirem em bens por sucessão, só apenas por efeitos
mortis causa e em função do registo, uma vez que o pai em vida não pôde transmitir
por não ser proprietário, sendo que C só adquire o terreno por via do registo em
efeito de sucessão hereditária. O direito de B extingue-se por decadência pela
superveniência de um direito incompatível, sendo que quem adquire o direito de
propriedade por registo é C.

Quanto aos efeitos, o registo tem um efeito imediato ou automático,

constituído pela presunção iuris tantum da existência do direito (artigo 7º). A par
deste efeito, temos também um efeito central, que é o mais importante, que se
traduz na inoponibilidade dos factos sujeitos a registo enquanto ele não ocorrer. Por
fim, temos os efeitos laterais, que são os efeitos que ocorrem a partir do registo,
mas de forma lateral ou incidental.

A tutela de terceiros de boa fé

A tutela de terceiros de boa fé constitui a 2ª exceção à regra do nemo plus iuris.

A regra fundamental levaria a aplicações estritas, sem flexibilização pelo desvio
e, portanto, seria inibidora do comércio jurídico. Há, então, um desvio da regra para
proteger terceiros em duas situações: simulação e invalidade genérica do negócio
jurídico.
Vejamos os casos em que há uma simulação, isto é, uma divergência intencional
entre a vontade e a declaração. Há simulação quando alguém emite um acordo ou
uma declaração que não corresponde à sua vontade com o intuito de enganar
terceiros – artigo 240º do CC. Por exemplo, a doação numa relação extraconjugal é
nula, mas os indivíduos combinam uma venda. O negócio simulado é nulo, portanto
se A diz celebrar com B uma compra e venda de determinado bem com quem
cometeu adultério, este negócio é nulo com base no artigo 240º. Suponhamos que
B, mais tarde, vem alienar a mesma coisa a C, que acreditou que entre A e B foi
celebrada uma compra e venda. A nulidade é invocável a todo o tempo e por
qualquer interessado, nos termos do artigo 286º. Se B vende a C, não pode
transmitir um direito que não é seu, constitui a venda de bens alheios. A seria o
proprietário. No entanto, neste regime da simulação, ao abrigo do artigo 243º, o
legislador pune os simuladores, impedindo que a nulidade seja posta no terceiro se
ele desconhecer no momento da aquisição a simulação anterior, ou seja, se estiver
de boa fé. Se assim o for, C torna-se proprietário. Neste contexto, a boa fé é

43
perspetivada em sentido subjetivo, correspondendo a um estado psicológico do
sujeito. Não tem a ver com atuar lealmente ou corretamente, mas sim com aquilo
que o terceiro conhece ou desconhece – artigo 243º nº 2. É feita, no nº 3 do mesmo
artigo, uma presunção iure et de iure relativamente à má fé.

Para além do regime de proteção de boa fé que é privativo da simulação, o

Código atual prevê um regime geral de proteção de terceiros de boa fé – artigo 291º.
É um regime que se aplica em qualquer hipótese de proteção de terceiro de boa fé.
Em qualquer dos casos, o que está em causa é a proteção do terceiro de boa fé
relativamente aos efeitos da nulidade previstos no artigo 289º. Assim, pretende-se
evitar que, declarada a nulidade dos negócios, tudo o que foi prestado tenha de ser
devolvido e tudo se passa como se os negócios não tivessem sido celebrados. Para
isso, é necessário que estejamos sempre numa cadeia de transmissões, porque esse
efeito de destruição só acontece quando temos esta cadeia de negócios e temos que
ter um terceiro para efeitos de boa fé – é alguém que, numa cadeia de transmissões,
vê a sua posição afetada por uma ou mais invalidades anteriores, sendo uma noção
completamente distinta da de terceiros para efeitos de registo, que não se
encontram numa cadeia de transmissões. De acordo com o artigo 291º nº 3, a boa fé
é a ignorância sem culpa da causa de invalidade dos atos anteriores. No momento da
aquisição, desconhecia sem culpa o vício do negócio nulo ou anulado. Difere do
artigo 243º, pois neste não se refere a culpa, enquanto que aqui para haver boa fé é
necessário o desconhecimento não culposo.
A tutela deste artigo 291º conjuga a tutela de boa fé com o efeito lateral do
registo, sendo este um dos efeitos laterais. Para ser considerado terceiro de boa fé,
tem que ter registado, o registo é um requisito para o funcionamento desta norma.

Os artigos 243º e 291º do CC

O artigo 243º é uma norma privativa da simulação. Já o artigo 291º vem

proteger terceiros de boa fé para qualquer hipótese de negócio nulo ou anulável.
Apesar deste âmbito geral, estabelece requisitos que o distinguem do regime do
artigo 243º:
- tem de existir um terceiro;
- o terceiro tem de estar de boa fé, isto é, tem de existir ignorância da invalidade do
negócio anterior sem culpa;
- só se aplica se estiverem em causa bens imóveis ou móveis sujeitos a registo;
- a transmissão tem de ser onerosa, pelo que não se aplica a doações, por exemplo;
- tem de haver invalidade anterior, isto é, o registo da aquisição tem de ser anterior
ao registo da ação de invalidade;
- o terceiro só é protegido se tiver registado – princípio do trato sucessivo, há uma
presunção iuris tantum da titularidade do direito.
O nº 2 do artigo 291º estabelece um prazo de carência para a verificação de
todos os pressupostos que determinam a proteção do terceiro – têm de decorrer 3
anos sobre o ato nulo ou anulável sem ação de invalidade. Se nos 3 anos
subsequentes à ocorrência da invalidade for invocada essa invalidade, então a
proteção de terceiro não se consolida, pelo que durante 3 anos o terceiro nunca
sabe verdadeiramente se será tutelado.

44
Modificação e extinção de direitos

Há uma modificação de direitos quando o direito se mantém, mantém-se a

sua identidade, mas qualquer um dos seus elementos vem a ser alterado. Pode
surgir uma alteração:
- subjetiva: comporta uma modificação na titularidade do sujeito;
- objetiva: alteração do conteúdo ou do objeto do direito.

Dentro da modificação subjetiva, temos:

o substituição: quando um sujeito ativo substitui outro, por exemplo, numa
compra e venda ou numa cessão de crédito;
o multiplicação: onde antes tínhamos apenas um sujeito, vamos passar a ter
mais do que um, por exemplo, por motivos de sucessão mortis causa ou inter
vivos;
o adjunção: há uma multiplicação, mas o primeiro titular do direito
mantém-se titular do direito agregando um novo sujeito àquele
direito, por exemplo, A vende metade da propriedade a B;
o concentração: fenómeno simétrico da multiplicação, onde antes existiam
vários sujeitos, passamos a ter um único titular do direito, por exemplo,
passar do regime de compropriedade para o regime de propriedade.

Dentro da modificação objetiva, temos:

o alteração do conteúdo: quando os poderes que integram o direito se alteram
por qualquer motivo, por exemplo, os artigos 1470º e 1482º. O direito passa
a ter um conteúdo diferente daquele que inicialmente tinha;
o alteração do objeto: alteração relativamente ao próprio objeto sobre o qual
incide o direito, por exemplo, os artigos 701º e 1325º e seguintes (acessão).

A modificação na obrigação corresponde às modificações que incidem no

lado passivo da relação, sendo sempre modificações subjetivas. Podemos distinguir:
o substituição: ocorre a substituição do devedor através da transmissão
singular de dívida (artigo 595º). Só é passível de ser oponível ao credor, se
este consentir a transmissão pois sempre que há uma modificação do
devedor, passa a haver uma modificação de garantia do credor, pois a
garantia geral do credor é o património geral do devedor;
o substituição inter vivos: só é possível quando haja declaração
expressa do credor, transmissão singular da dívida (artigo 595º);
o substituição mortis causa: o património é o mesmo, a garantia do
credor continua a ser a mesma, apesar de o mesmo património ter
sido alvo de sucessão;
o multiplicação:
o sucessão: ao devedor sucedem dois herdeiros;
o adjunção: assunção cumulativa da dívida, transmissão singular da
dívida sem declaração expressa do credor, mantém-se o devedor
primitivo e soma-se o segundo devedor (artigo 595º nº 2);

45
 o concentração: fenómeno inverso da multiplicação, a obrigação que recai
sobre vários devedores passa a concentrar-se num único devedor, dá-se a
consolidação de esferas jurídicas.

No caso da extinção de direitos, o direito deixa de existir na esfera jurídica do

titular, desliga-se dele. Podemos distinguir:
o extinção subjetiva: denomina-se por perda de direito, porque o direito
subsiste, mas noutra titularidade. O direito apenas se extingue na esfera
jurídica do titular, continuando a existir, apenas muda de titular através de
uma aquisição derivada translativa e ou por sucessão;
o por vontade do titular: A vende a B;
o sem vontade do titular: A morre e não fez testamento, o herdeiro é o
filho – sucessão intestada;
o contra a vontade do titular: A faz um testamento a B, mas tem um
filho, logo a parte relativa à legítima é feita contra a sua vontade;
o extinção objetiva: o direito deixa de existir, não há transmissão ou aquisição
derivada translativa;
o destruição do objeto: o objeto é destruído, o direito extingue-se;
o abandono do objeto: o proprietário desprende-se da titularidade,
coisas móveis abandonadas podem ser adquiridas por ocupação –
aquisição originária;
o não exercício do direito;
▪ não uso: os direitos reais limitados extinguem-se pelo não uso,
com a exceção da propriedade – artigos 1476º nº 1 alínea c) e
1569º nº 1 alínea b);
▪ renúncia: os direitos extinguem-se por abandono da situação
de prevalência – artigos 265º nº 1, 302º, 867º, 1476º nº 1
alínea e), 2057º nº 1 e 2170º;
▪ prescrição: extinção de direitos pelo decurso do tempo,
mantém-se o princípio da não repetição do indevido – artigo
304º;
▪ caducidade: extinção de direitos pelo decurso do tempo,
referente ao direito de acionar – artigos 125º e 287º;
o decadência: o direito extingue-se por formação de um direito
incompatível que sobre ele prevalece, por exemplo, a usucapião.

Acontecimentos acidentais da vida da relação jurídica: pendência, quiescência e

revivescência

As relações jurídicas podem sofrer as seguintes vicissitudes:

o Pendência:
Quando uma relação jurídica não pode funcionar plenamente, porque o
sujeito ainda não existe ou não está determinado.

o Quiescência:

46
 Quando a relação já funcionou, já produziu os seus efeitos, mas, por qualquer
obstáculo, deixa de ter um funcionamento normal, como se hibernasse ou estivesse
adormecida.

o Revivescência:
Quando a relação torna a viver, deixando de haver o obstáculo à produção
dos efeitos normais da relação jurídica.

A garantia
A tutela privada de direitos

A garantia confere juridicidade à relação, o que permite distinguir esta

relação das relações sociais. Traduz-se no conjunto de providências coercitivas a
tornar efetivos os poderes do titular do direito subjetivo, sendo estes meios
coercivos anotados pelo Estado através dos tribunais. A garantia abrange a
responsabilidade civil, que se traduz tanto na reconstituição natural, como na
compensação ou indemnização do dano.
Embora este seja o instituto primordial, há outros institutos coadjuvantes da
efetividade da relação jurídica. No âmbito dos direitos de personalidade, previsto no
artigo 70º nº 2, o lesado poderá prover de outras providências para evitar ou
atenuar a lesão que sofre. A sanção pecuniária compulsória, prevista no artigo 829º-
A, surge como meio que constrange o devedor a cumprir o pagamento, sendo uma
forma de incentivar o devedor a cumprir.
Todos estes meios são meios de heterotutela de direitos, que o Estado põe à
disposição do sujeito ativo na prossecução dos seus interesses.
No entanto, há situações excecionais que a lei prevê em que é possível
recorrer a meios de autotutela de direitos:
- ação direta: artigo 336º;
- legítima defesa: artigo 337º.
Ainda que o agente provoque danos a outrem, a sua reação é lícita, não
respondendo pelos danos causados. A legítima defesa é um meio preventivo que
afasta uma agressão iminente ou já indiciada e que ainda não se consumou, sendo
esta a diferença entre ação direta e legítima defesa, pois, na primeira, o direito já foi
lesado e, na segunda, o direito ainda vai ser lesado.
Há direitos que têm garantia pelo simples facto de o serem, como é o direito
potestativo. A sua efetividade está assegurada quase de modo infalível.

4. Teoria geral dos sujeitos da relação jurídica

Personalidade de capacidade jurídica

Aquele que é sujeito para o Direito é necessariamente também sujeito de

direitos, dado que há direitos indissociáveis dos sujeitos.
A personalidade jurídica é a qualidade de pessoa ou sujeito de direito e que,
no fundo, se reconduz a uma aptidão, de forma autónoma, para a titularidade. À
personalidade jurídica é inerente a capacidade jurídica ou capacidade de gozo (artigo
67º).

47
O problema dos direitos sem sujeito (referência)

Serão admissíveis direitos sem sujeito? À primeira vista, parece paradoxal. O

artigo 952º permite doações a nascituros. Temos um direito que não é encabeçado
por um titular. A construção teórica que sustenta esta possibilidade pela maioria da
doutrina corresponde a um estado de vinculação de bens: não se trata
verdadeiramente de um direito. Aqueles bens ficam afetados àquela titularidade que
ainda não existe. Outros autores apontam para uma abordagem concetual de
direitos condicionais (ao aparecimento do titular).

A personalidade jurídica das pessoas humanas

Durante décadas, a questão da personalidade jurídica não teve grandes

desenvolvimentos teóricos. Ultimamente este conceito passou a ser objeto de
renovado debate. Vários fatores contribuíram para o interesse da questão: por um
lado, o alargamento da noção de personalidade, por exemplo a personificação de
robots.
A personalidade jurídica existe porque existe personalidade humana. O
Direito não atribui a personalidade a quem nasce: o Direito limita-se, no fundo, a
reconhecer aquele que é um dado naturalístico. A personalidade jurídica aparece
como a projeção no Direito de algo que surge antes dele. Por isso mesmo a
personalidade jurídica reflete as características da personalidade humana.
Verifica-se uma relação estreita entre personalidade jurídica e personalidade
humana. Enquanto realidade anterior à personalidade jurídica, a personalidade
humana demanda determinadas exigências da personalidade jurídica.

Reivindicações da personalidade humana ao direito

Sendo a personalidade jurídica o espelho no Direito da personalidade

humana, ela necessariamente terá de cumprir determinadas reivindicações que lhe
são feitas pela personalidade humana, desde logo a essencialidade: enquanto
perdurar personalidade humana, tem de haver personalidade jurídica, não pode
haver um desfasamento entre personalidade humana e jurídica. A personalidade
jurídica tem a espessura da personalidade humana.
Por outro lado, temos a ideia da inseparabilidade que abrange vários aspetos:
- a personalidade jurídica é irrecusável: ninguém se pode recusar a ter personalidade
jurídica;
- ninguém pode ser expropriado da personalidade jurídica: a ninguém pode ser
retirada;
- a personalidade jurídica é indisponível: não podemos dispor da personalidade
jurídica;
- a personalidade jurídica é inalienável: quando surge a personalidade humana,
surge a personalidade jurídica.

A proteção que o Direito confere à personalidade jurídica é ilimitável –

princípio de ilimitação – a pessoa está em constante mutação e a proteção que o

48
Direito dá à pessoa deverá cobrir todo esse potencial. O Código Civil opta, no artigo
70º, por uma cláusula geral de proteção e rejeita um numerus clausus.

O começo da personalidade jurídica

O começo da personalidade jurídica encontra-se previsto no artigo 66º. No nº

1, encontramos a regra do nascimento completo e com vida: dois requisitos que
correspondem ao momento da separação do feto relativamente ao corpo da mãe.

A condição jurídica dos nascituros

Excluem-se da personalidade jurídica os nados mortos ou aqueles que

morrem durante o trabalho de parto, o que não significa que, no momento do
nascimento, tenhamos tudo e antes não tínhamos nada.
A própria lei reconhece direitos aos nascituros – artigo 66º nº 2. Confere
proteção aos já concebidos e aos não concebidos, conferindo a possibilidade de
serem beneficiários de doações – artigo 952º. A lei presume que o doador reserva o
usufruto da coisa, ou seja, quem usufrui é o doador, mas o direito de propriedade
fica a pairar, questionando-se se o direito existe verdadeiramente.
A lei também prevê capacidade sucessória nos nascituros – artigo 2033º. Na
sucessão testamentária ou contratual têm capacidade os nascituros não concebidos
(concepturos).
No artigo 1798º procede-se a uma presunção quanto à fixação do momento
da conceção, distinguindo-se nascituro de concepturo. Esta distinção é importante
pois os direitos conferidos a ambos diferem.

Esta proteção não implica que se reconheça uma personalidade anterior ao

nascimento. Neste domínio, são várias as posições:
- há quem defenda uma personalidade ficta ou provisória;
- outros referem-se a uma retroatividade da personalidade;
- outros admitem a existência de um direito que ainda não tem um sujeito.

Este surgimento não invalida que o período anterior ao nascimento seja

também protegido, obviamente que também o é. A pessoa que surge no momento
do nascimento é um resultado de um processo biológico que é conhecido pelo
Direito e protegido pelo mesmo. A pessoa tem direito a nascer enquanto resultado
de um nascimento sadio e sem interferências. A pessoa poderá ser indemnizada por
um dano causado antes do nascimento, que será consumado no momento do
nascimento. Se a pessoa não chega a nascer, não podemos falar de um dano, estes
atos dependem do nascimento. Por exemplo, se uma grávida sofre lesões físicas que
se refletem no feto, no momento do nascimento completo e com vida, a criança vai
ter o direito de ser ressarcida pelos danos que sofreu ainda antes de nascer.
Há o problema de saber se se pode defender a existência de um direito a
nascer. Aquele que em virtude de um acidente nasce com malformações com pouca
viabilidade de sobrevivência, saber se, nestes casos, se pode defender que o próprio
venha a assinar ações contra médicos que não detetaram e não alertaram os pais.

49
Depois o filho, através dos pais (problema de representação), diz que não deveria ter
nascido, pois a vida surge como um dano – problema ético.

O termo da personalidade jurídica: a morte

A personalidade cessa naturalisticamente com a morte. Começa com o

nascimento e termina com a morte – artigo 68º. Os direitos de natureza pessoal
extinguem-se e os de natureza patrimonial são transmitidos mortis causa para os
sucessores. No entanto, a lei diz que os direitos de personalidade gozam de proteção
depois da morte do titular – artigo 71º nº 1. Mas não devemos considerar que esta
proteção significa uma adulteração da regra. Esta proteção post mortem explica-se
pelo respeito àquilo que a pessoa foi em vida e o Direito não pode compactuar com
a total desproteção depois da morte – artigo 71º nº 2. Há autores que defendem,
ainda, direitos de personalidade depois da morte.
Caso alguém seja morto, há uma violação do direito à vida, o primeiro direito
de personalidade. Nesse caso, entendemos que há um último direito que integra o
património da pessoa, mas ainda é um direito da pessoa, uma pretensão
indemnizatória a título sucessório pelos seus direitos. Mas ainda é um direito
subjetivo que integra o património no momento da morte.

Quer a vida, quer a morte estão sujeitas a registo civil obrigatório – artigo 1º
do Código do Registo Civil. O registo de óbito compete às entidades previstas no
artigo 193º do mesmo diploma, sendo uma obrigação que a lei impõe. O registo não
pode ser feito sem o certificado de óbito – artigo 194º.
Pode haver casos em que o cadáver seja desconhecido e devem ser
recolhidos o máximo de elementos que o permitam identificar – artigo 202º. Em
indícios de morte violenta, suspeita de crime e ignorância da causa de morte, o
funcionário do registo civil não deverá lavrar o assento de óbito e deverá comunicar
o caso às autoridades.

A partir do momento em que a pessoa morre, o cadáver passa a ser uma

coisa, mas com um regime especial, será uma coisa fora do comércio – artigo 202º
nº 2 do CC.
O destino do cadáver é regulado com cuidado pelo legislador. É regulado o
enterramento ou cremação pelo Decreto-Lei nº 411/98. No artigo 8º deste diploma,
prescreve-se um período mínimo de 24h entre o óbito e o enterramento.

A presunção de comoriência

Verifica-se a possibilidade de morte conjunta de várias pessoas, isto é, várias

pessoas morrem no mesmo acontecimento e não se sabe quem morreu primeiro, o
que pode levantar problemas sucessórios. Nestes casos, previstos pelo artigo 68º nº
2 do CC, há uma presunção de comoriência, presume-se que morreram em
simultâneo, não há devoluções sucessórias. É uma presunção relativa, admite prova
em contrário.

50
 Por exemplo, A e B, pai e filho, morrem num desastre de carro. Se A fosse o
primeiro a falecer, o fenómeno sucessório ocorria no sentido de A para B; se fosse B,
o herdeiro seria C, por força da sucessão legitimária.

O desaparecimento

A hipótese do desaparecimento encontra-se prevista no artigo 68º nº 3. Este

conceito tem um sentido técnico-jurídico muito específico, significando quando não
é possível duvidar da morte de alguém e o cadáver não foi encontrado ou
reconhecido. O desaparecimento é a morte.
Nestes casos, o Ministério Público justifica a morte e este processo é
regulado no Código de Registo Civil, nos artigos 207º e 208º. É declarada morte real
e não presumida.

A tutela da personalidade jurídica

A tutela da personalidade jurídica consiste no modo como o Código Civil

protege a personalidade. Mas este não é o único diploma que protege os bens da
personalidade, também a CRP protege e tem especial cuidado, mas utiliza, para a
sua proteção, um instrumento diferente do utilizado pelo Código Civil – a
personalidade é protegida através dos direitos fundamentais e não pelos direitos de
personalidade (que constituem o instrumento próprio do Direito Civil para a
proteção dos bens de personalidade). São exemplos os artigos 24º, 25º, 26º, 27º,
34º e 35º da CRP. Temos complementaridade entre as duas figuras, já que os
direitos fundamentais são estruturados para proteger o indivíduo face a violações
verticais, criando um espaço de inviolabilidade. São enunciados e caracterizados
através dos direitos de personalidade sempre que o bem jurídico seja o mesmo. Os
direitos de personalidade são pensados para a proteção da personalidade face a
agressões que resultam do mesmo plano jurídico.
Temos lei especial em direitos de personalidade na relação laboral. No
Direito do Trabalho, os direitos protegidos são das partes, do trabalhador e do
empregador, sendo uma proteção de ambas as partes na relação laboral. Temos,
assim, uma tutela de personalidade multinível, que começa no plano constitucional,
depois no Código Civil e tem concretizações específicas, por exemplo, no Código do
Trabalho.

Os direitos de personalidade

No Código Civil, temos uma cláusula geral de proteção da personalidade no

artigo 70º, que dá uma maior cobertura a todos os aspetos conhecidos e
desconhecidos da personalidade que merecem proteção, tutela da pessoa em
desenvolvimento, direito ao livre desenvolvimento da personalidade.

O Código de Seabra não previa direitos de personalidade. É aqui que vamos

buscar os fundamentos para os direitos especiais da personalidade, onde cabem os
diferentes aspetos parcelares da personalidade que vão ser objeto de tutela.

51
O direito geral de personalidade

Temos um método de proteção de personalidade que se desdobra em duas

dimensões:
- tutela geral da personalidade: entendida como um todo. Abrange todas as
manifestações da personalidade humana. Atende ao caráter dinâmico da
personalidade. Compreende não só o que está cristalizado em dado momento, mas
também às condições que permitam o seu livre desenvolvimento. O objeto desde
direito é a própria pessoa (artigo 70º nº 1). A proteção da personalidade está sujeita
a condicionamentos próprios da vida social. A personalidade é ilimitável, mas pode
haver limitação da tutela. Temos uma limitação que resulta das exigências da
convivência comunitária. Só é relevante a violação da personalidade que exceda os
limites da adequação social. Há que haver uma ponderação dos interesses em causa
na hipótese de uma colisão de direitos – critérios de compatibilização dos direitos de
personalidade de um indivíduo com os direitos de personalidade do outro. Não há
nunca possibilidade de ultrapassar o direito à vida (é o limite dos limites). No
intervalo entre a adequação social e o direito à vida, funciona a tutela do artigo 70º.
É uma tutela residual, pois só a ela recorremos quando não haja tutela específica
para o bem em causa;
- tutela descentralizada: apenas aspetos específicos ou concretos da personalidade
são tidos em conta. Pela própria natureza do objeto de tutela é um catálogo aberto.
Tem expressão positiva num elenco de direitos, como a integridade física e moral, o
nome, o pseudónimo, cartas-missivas confidenciais, a imagem, a honra, a reserva
sobre a intimidade da vida privada. O legislador apenas entendeu que havia aspetos
com especificidades, mas não corresponde a uma hierarquização dos direitos. Esta
autonomização de determinados bens de personalidade jurídica justifica-se por
motivos práticos.

Os direitos especiais de personalidade

As especificações dos direitos especiais da personalidade são doutrinais, ou

seja, consoante o autor encontramos uma distinção diferente. É possível organizá-
los de acordo com a prioridade dos bens jurídicos tutelados (organização de Orlando
de Carvalho).

 Direito à vida:

É o primeiro dos direitos de personalidade. Surge na lei como um direito à

conservação da vida e não como um direito à obtenção da vida. Não trata da
questão do aborto.
É protegido penalmente e pela Constituição, mas a perspetiva constitucional
é diferente – o cidadão face ao Estado, proibição da pena de morte. A violação do
direito à vida acarreta uma sanção em termos penais – homicídio como crime (artigo
131º do Código Penal). Neste caso, é absolutamente irrelevante o consentimento da
vítima, o direito à vida é indisponível.
Na Lei nº 25/2012 (Lei do Testamento Vital), encontramos a possibilidade de
se preverem alguns aspetos no caso de se estar inconsciente ou numa situação

52
terminal. Aqui a lei prevê possibilidades de diretivas antecipadas, mas proíbe
qualquer auxílio ao suicídio ou homicídio a pedido da vítima.
Em caso de lesão do direito à vida, a lei prevê a sua compensação por danos
não patrimoniais – artigo 496º do CC. São os sucessores que acionam os meios de
reparação. Este artigo abrange os danos não patrimoniais sofridos pelo próprio
lesado e por aqueles que conviviam com a vítima (danos não patrimoniais laterais).

 Direito à integridade física:

Tem tutela constitucional (artigo 25º), penal e civil. A integridade é vista em

sentido amplo, enquanto integridade físico-psíquica. Qualquer violação da
integridade física constitui um ilícito, mas, em termos penais, só nos aparecem
tipificadas as violações mais graves da integridade física, nem todas as violações são
penalmente relevantes.
Para o Direito Civil, o corpo é um espaço de inviolabilidade e, portanto,
qualquer intervenção não consentida nesse espaço corresponde a uma violação do
direito à integridade física.

 Direito à liberdade:

O direito à liberdade assume uma vertente positiva (a pessoa conformar-se

pessoalmente a si própria) e uma vertente negativa (recusar ações que defrontem a
vontade individual). O direito à liberdade é um direito que inclui liberdades físicas
(por exemplo, liberdade de deslocação, liberdade sexual) e liberdades morais
(liberdade religiosa).
No âmbito da liberdade religiosa, esta é protegida por lei especial, mas, por
vezes, levantam-se questões delicadas de conflito entre a liberdade religiosa e a
defesa da integridade física.

 Direito à inviolabilidade pessoal:

É o direito a circunscrever o nosso espaço no mundo, no que diz respeito à

interação com os outros. Não temos exatamente aquilo que acontece no Direito
Saxónico, onde se protege a privacy.
Dentro do direito à inviolabilidade pessoal, podemos distinguir:

- Projeção física:

o Direito à imagem

Aparece expressamente no artigo 79º. É possível reiterar a tutela do direito

após a morte do seu titular. Introduzem-se algumas limitações ao direito. Está em
causa a divulgação da imagem, mas também está a ideia de captação da imagem.
O direito à imagem pode ser violado através de uma divulgação sem
autorização, como pela própria captação sem divulgação. Obviamente que será uma
violação mais grave a divulgação sem autorização.

53
 A imagem de alguém é qualquer aspeto identificativo da pessoa. A imagem é
violada sem haver captação, pode haver imitação da pessoa – violação indireta,
neste caso, não temos captação de imagem, mas temos divulgação. Naqueles casos
em que esteja em causa uma manipulação da imagem, teremos uma violação
simultânea do direito à imagem e do direito à verdade.
Há a possibilidade de limitação do direito à imagem enquanto objeto de
contrato, como no caso das modelos. Para além do consentimento do titular, o
artigo prevê uma série de hipóteses de justificação de violação do direito. Podemos
agrupar estas situações em razões de caráter objetivo e subjetivo. Quando a lei se
refere a finalidades de justiça, temos que ter em conta que não é possível antes de
haver uma pronúncia criminal e, mesmo depois, não se admite a divulgação de
imagem se não estiverem em causa interesses de justiça e que a sua divulgação seja
a única forma de prosseguir estes interesses de justiça.
A referência à honra no nº 3 do mesmo artigo permite-nos retirar a seguinte
conclusão: neste confronto do direito à imagem e suas limitações e a honra, o
legislador parece dizer que a honra se sobrepõe aos limites e às próprias hipóteses
do consentimento do titular. O direito à honra não é disponível e surge, assim, como
limite à própria autodeterminação do titular.
Os pais têm responsabilidades parentais e são as pessoas a quem cabe ajuizar
o melhor interesse dos seus filhos, mas a divulgação das fotos das crianças tem sido
objeto de discussão. Será que esta exposição dos menores à internet é benéfica? A
proteção dos dados pessoais está também associada a isto. Tem sido entendido pela
jurisprudência que a exposição dos menores, salvo circunstâncias excecionais, não
corresponde ao seu melhor interesse e, por isso, os pais não têm o direito de
proceder à publicação de imagens nas redes sociais.

o Direito à palavra

Este direito é merecedor de uma tutela idêntica à da imagem. Poderá ser

aplicado analogicamente o que é dito no artigo 79º, nomeadamente em relação aos
limites.
Aqui estão em causa os elementos orais identificadores da pessoa e não o
conteúdo das palavras, como nos direitos de autor. Também poderá ser violado pela
imitação.
Podemos ter, neste caso, a violação do direito à palavra por simples audição
da palavra – escutas.

- Projeção vital:

o Direito ao caráter

É o direito a não se ser sujeito a meios de indagação de caráter, a não ser

objeto de análise do caráter sem consentimento. Podem verificar-se limitações a
este direito por razões de justiça, para saber, por exemplo, se alguém é imputável ou
inimputável, tem de se fazer uma avaliação de caráter. Mas estas avaliações

54
assumem meios que antes não eram conhecidos. Assistimos hoje a avaliações de
caráter não autorizadas, por exemplo, com base no comportamento online.

o Direito à história pessoal

Direito à não divulgação da própria história, enquanto percurso pessoal. Não

tem conformação positiva, mas ainda assim tem tutela jurídica. É ainda uma
manifestação do direito à reserva individual.
É este direito que é violado quando é publicada uma biografia não
autorizada. Se essa biografia não corresponder à realidade, temos simultaneamente
uma violação do direito à história pessoal e do direito à verdade.
Este direito surge limitado pelos próprios titulares, nomeadamente nas redes
sociais. Levanta-se o problema de saber se há direito ao esquecimento.

o Direito à intimidade da vida privada

Previsto no artigo 80º, é um direito que abrange diferentes aspetos,

incluindo o direito à solidão. Dentro da intimidade privada, podemos distinguir três
esferas:
- esfera privada: estão abrangidos aspetos privados, mas não pessoais, como as
imagens do interior de uma habitação. É o direito à informação sobre outrem (como
gostos pessoais ou animais de estimação). Pode até nem ser reservado, mas não faz
parte da interação social;
- esfera pessoal: prende-se com aspetos exclusivamente pessoais, aquilo que diz
respeito à própria pessoa, como relações amorosas. Esta esfera impõe-se a todos,
mesmo os que têm uma relação de proximidade com a pessoa;
- esfera de segredo: núcleo mais apertado de informação onde cabem os aspetos
naturalmente secretos, como diários íntimos e passwords, e aspetos que não são
naturalmente secretos, mas que o são por determinação da pessoa (como escritos
inéditos). A distinção entre coisas naturalmente secretas e coisas secretas por
determinação é importante no âmbito do ónus da prova. Se a coisa é naturalmente
secreta, o ónus da prova recai sobre quem divulga a coisa secreta (há uma
presunção do caráter secreto, pelo que esta tem de ser destruída). Se a coisa é
determinada secreta pelo sujeito, o ónus da prova recai sobre o titular. Os
elementos integrantes da esfera de segredo são impenhoráveis, insuscetíveis de
execução específica e não podem ser objeto de prescrição.

O direito ao esquecimento também se encontra no âmbito da intimidade da

vida privada.
Assistimos, atualmente, a novas intromissões na vida privada, como o envio
de emails publicitários. Vale o princípio do consentimento prévio para os
consumidores e apenas é afastado naqueles casos em que já houve contacto com o
comerciante anteriormente. Para as pessoas coletivas, vale o inverso, isto é, se não
quer receber mensagens, tem de o dizer expressamente.

o Direito à verdade profunda

55
 É o direito de administrar a verdade. A pessoa não pode ser objeto de testes
de deteção de mentira sem o seu consentimento. É um direito à liberdade negativa
relativamente aos aspetos confidenciais da pessoa.

- Projeção moral:

o Direito à honra

Previsto nos artigos 79º nº 3 e 484º. Está em causa o direito à reputação, a

honra externa da pessoa, a imagem que as outras pessoas têm de nós
independentemente de isso corresponder à verdade profunda ou não. É a projeção
do nosso “eu” nos outros.
O direito à honra poderá ser violado pela divulgação de factos que sejam
verdadeiros. A violação da honra poderá ter uma reação penal correspondente aos
crimes de difamação e injúria (artigos 180º e 181º do Código Penal). É um direito
indisponível, não pode ser limitado, o único aspeto que admite limitação é o direito
ao decoro, o aspeto mais disponível da honra.
Dentro da honra costumam distinguir-se diferentes círculos:
- círculo invariável: honra propriamente dita, abrange aspetos ligados à dignidade
humana, como a honra pessoal e familiar. Deve haver um respeito pelos aspetos que
fazem parte do status da pessoa;
- círculos variáveis: distintos de pessoa para pessoa, honra profissional, económica e
decoro. Inclui-se aqui a honra deontológica e profissional. O direito ao crédito
pessoal integra a honra económica – é o direito a não ser questionado ou atingido na
sua qualidade económica. Este direito ao decoro é a esfera mais disponível do direito
à honra. Este direito reporta-se a padrões de comportamento, semelhantes aos bons
costumes.
Estes níveis do direito à honra são importantes nos limites práticos à
disponibilidade do direito. Os limites são variáveis de acordo com o sujeito. O fator
subjetivo determina que há aspetos relevantes para determinadas pessoas e para
outras não, por exemplo por influência cultural.
Muitas vezes, há um conflito entre o direito à honra e o direito à informação:
sempre que haja direito ao esclarecimento, que seja necessário. Não se pode
confundir com apenas a curiosidade mórbida do público. É o direito a ser informado
sobre aspetos relevantes de determinada pessoa. Aqui há uma colisão de direitos,
pelo que temos de fazer uma ponderação relativa dos direitos em causa. O direito à
informação tem primazia sobre o direito à honra se for um direito ao esclarecimento
– é preciso ter aquela informação para efeitos jurídicos relevantes.
Também acontece, por vezes, um conflito do direito à honra com a liberdade
de expressão: a honra deverá prevalecer, dizendo que não se podem ultrapassar
determinados limites. Grande proteção da honra é considerar que esta liberdade
poderá ser exercida, mas sem afetar a honra. A liberdade de expressão deverá ser
protegida, mas na medida em que não ponha em causa a honra.

 Direito à identidade pessoal:

56
 Direito à identificação da pessoa, para que esta não seja confundida com
outra. É um direito inato, pois todos nascem com ele. Na atribuição do nome, a
pessoa passa a ter o direito ao nome, esse direito já não é inato. Abrange:
- o direito ao nome: direito adquirido, dependente do registo civil, sendo que a lei
permite a homonímia porque o nome é composto por elementos que advêm da
identificação pessoal e familiar (artigo 72º);
- o direito ao pseudónimo: só no caso em que tenha notoriedade deve ser protegido
nos mesmos termos que o direito ao nome, mas já não é possível haver dois
pseudónimos iguais, porque são nomes sem imediata conexão com os elementos de
identificação pessoal e familiar (artigo 74º);
- o direito à verdade pessoal: direito à não deformação da verdade, não tem de ser
denegritória, a verdade pode ser violada através de uma notícia falsa. Neste âmbito,
será a identidade genética parte da identidade pessoal? Isto foi importante nas
adoções e na identificação dos dadores de órgãos. A professora Regina Redinha diz
que existe um direito à informação da história pessoal, porque não há uma
identificação genética.

 Direito à criação pessoal:

Cabe aqui o direito moral de autor. É um direito não inato e é violado quando
se limita a liberdade artística de alguém. Para termos uma obra, temos de ter algo
original e tem de ser objetivada. Ou seja, a criação deste direito só passa a ser obra
se preencher dois requisitos: originalidade e objetivação.
Os direitos de autor têm por objeto as obras de engenho que sejam originais
e que tenham um conteúdo minimamente exteriorizado (projeção da ideia do autor
para o exterior). Não é necessária a exploração económica. Relaciona-se com o
direito ao inédito, à intangibilidade da obra e à dignidade da obra (que ela não seja
desviada do seu sentido objetivo). Há violação do direito de autor quando há
deformação ou atentado à integridade da obra. Mas pode-se utilizar a obra para
efeitos de paródia. Esta é uma utilização desconforme com o sentido original, mas
que respeita as linhas de base da obra.

O direito aos dados pessoais é importante neste âmbito. A salvaguarda dos

dados pessoais ultrapassa a tutela da vida privada e tem a ver com o caráter
económico dos dados. Quando estes se tornaram um bem com elevado valor
económico, houve que salvaguardar outros aspetos do seu tratamento. Surgiu o
bem jurídico do dado pessoal. Isto aconteceu por força da evolução tecnológica.
Recentemente, houve uma alteração desta tutela, com a introdução do
Regulamento Geral da Proteção de Dados (Regulamento nº 2016/679). A grande
modificação na ordem jurídica interna ainda está para acontecer. Ainda não temos
uma lei que esteja em conformidade com os princípios e as modificações
introduzidas pelo Regulamento. O panorama normativo é composto por diversos
instrumentos internacionais, de forma programática ou enunciativa. A Lei nº 67/98,
que ainda se encontra em vigor, foi parcialmente alterada pelo Regulamento. Para
já, temos apenas uma proposta de lei.
Até maio de 2018, tínhamos um sistema heterorregulado, uma vez que a
proteção de dados era regulada normativamente por uma lei que transpunha

57
diretivas da União. Com o Regulamento nº 2016/679 do Parlamento e do Conselho
Europeu, passamos para um sistema de autorregulação, a partir de 25 de maio de
2018. Substituíram-se as diretivas em vigor e houve uma uniformização do regime da
proteção de dados em todos os países da União. Deixou de se conceder a margem
de manobra que a diretiva pressupõe aos Estados-membros e há uma uniformização
do regime da proteção de dados em todos eles. Este Regulamento é complementado
por duas diretivas adicionais.

Os dados são a informação relativa a uma pessoa singular identificada ou

identificável (“titular dos dados”). É considerada identificável uma pessoa singular
que possa ser identificada, direta ou indiretamente, em especial por referência a um
identificador, como por exemplo um nome, um nº de identificação, dados de
localização, identificadores por via eletrónica ou a um ou mais elementos específicos
da identidade física, fisiológica, genética, mental, económica, cultural ou social dessa
pessoa singular. A definição de dados em sentido amplo consta do artigo 4º do
Regulamento.
Existem dados pessoais óbvios, como o nome e as fotografias. Mas também
existem dados pessoais menos óbvios, porque se estendem às características físicas,
fisiológicas, mentais, económicas, culturais, sociais e genéticas (por exemplo as
tatuagens).

O tratamento é uma operação ou um conjunto de operações efetuadas sobre

dados pessoais ou sobre conjuntos de dados pessoais, por meios automatizados ou
não automatizados, tais como a recolha, o registo, a organização, a estruturação, a
conservação, a adaptação ou alteração, a recuperação, a consulta, a utilização, a
divulgação por transmissão, difusão ou qualquer outra forma de disponibilização, a
comparação ou interconexão, a limitação, o apagamento ou a destruição. As
operações acauteladas pelo Regulamento estão previstas no artigo 4º nº 2.
Nem todos os dados têm o mesmo tratamento. Na economia da
regulamentação da UE, há dados que são objeto de proteção ainda mais especial. Há
categorias especiais de dados, que são os dados sensíveis – estes são os dados com
um elevado potencial discriminatório, como as opiniões políticas e a origem racial. E
são dados que são sensíveis pela ligação à esfera de inviolabilidade pessoal, como os
dados biomédicos identificadores. Esta enumeração de dados sensíveis é taxativa ou
pode ser complementada por outros dados que se venham a revelar com
características de sensibilidade (por exemplo, inicialmente os dados biomédicos não
eram considerados dados pessoais).
Os dados biomédicos são dados pessoais resultantes de um tratamento
técnico específico relativo às características físicas, fisiológicas ou comportamentais
de uma pessoa singular que permitam a identificação dessa pessoa.
Os dados relativos à saúde reentram na categoria de dados sensíveis e são
definidos pelo Regulamento. A questão destes dados tem suscitado algumas
dificuldades e é uma das causas pela qual não temos aprovada a lei da proteção de
dados. O nosso sistema nacional de saúde permite um acesso liberado aos dados
pessoais dos utentes e a modificação desse sistema importaria custos significativos.
Têm sido tomadas medidas avulsas para resolver situações mais gritantes.

58
 Os princípios ordenadores do regime da proteção de dados são: licitude,
lealdade e transparência; limitação da finalidade; minimização dos dados; limitação
da conservação; integridade e confidencialidade; e responsabilidade.
O direito à proteção de dados é um direito fundamental e de personalidade.
Tem como direitos derivados os direitos ARCO (acesso, retificação, cancelamento e
oposição), os direitos de portabilidade e os direitos ao apagamento.

Outra novidade do Regulamento é a introdução da figura do encarregado de

proteção de dados sempre que:
- o tratamento for efetuado por uma autoridade pública, excetuando os tribunais;
- as atividades principais do responsável que consistam em operações de
tratamento;
- operações de tratamento em categorias especiais de dados e de dados pessoais
relacionados com condenações penais e infrações.
Ele centra-se nos direitos de autodeterminação do titular dos dados, através
do estabelecimento dos direitos de informação e de controlo da situação em que é
obtido o consentimento.

O relevo do consentimento do ofendido

O consentimento é uma das questões mais problemáticas que se levantam

ao nível dos direitos de personalidade. É consentir a limitação de um direito de
personalidade.
Alguns direitos de personalidade admitem limitações, autolimitações do
próprio titular, o que importa agora é ver em que medida têm lugar. Não significa
que os direitos em causa sejam completamente disponíveis, que não existam limites,
que todos admitam consentimento e o que está em causa não será propriamente a
extinção do direito de personalidade. Não se trata de uma disponibilização total do
direito.
Esta margem do consentimento só opera entre o limite da adequação social e
o limite do direito à vida. Temos como limite a própria vida do titular do direito, o
direito à vida não admite limitações, nem se pode abdicar da integridade física na
sua totalidade.
Quando temos consentimento válido, o ato lesivo deixa de ser ato ilícito. Se o
consentimento é válido, deixamos de ter uma agressão ilícita do direito de
personalidade. No entanto, este consentimento tem limites, tem de se adequar a
princípios de ordem pública e bons costumes. Temos como exemplo os artigos 81º
nº 1 e 280º. O consentimento é uma causa de exclusão ou de justificação da lesão e
é justificado por estes princípios.

Modalidades de consentimento: consentimento tolerante, autorizante e

vinculante

Importa-nos distinguir várias modalidades de consentimento. Esta distinção é

fundamental para conhecer os requisitos e a própria capacidade do lesado.

 Consentimento vinculante:

59
 Consentimento que é dado no contexto do negócio jurídico, quando o
consentimento integra o negócio jurídico, normalmente num contrato. É objeto de
um negócio jurídico oneroso, isto é, há um valor pago em contrapartida à limitação
do direito de personalidade. Por efeito do contrato, o lesante fica legitimado a violar
o direito de personalidade. Há um poder jurídico de agressão, se o titular do direito
de personalidade se arrepende deste consentimento e o revoga (é livre de o fazer
pois o consentimento é sempre revogável), isso implica o incumprimento contratual,
sob as consequências que daí advêm em termos de responsabilidade contratual. Não
se aplica o disposto no artigo 432º nº 2.

 Consentimento autorizante:

É menos rígido, há um acordo com uma natureza jurídica, é acautelado pela

lei. Não é um contrato nem um negócio jurídico e confere-se um poder de agressão,
mas não um poder jurídico de agressão, apenas fáctico. Não tem um poder subjetivo
em termos de limitação do direito de personalidade do outro.
O consentimento é revogável a todo o tempo, mas já não configura a
violação do contrato, mas a lei diz que aquele que revoga tem de indemnizar o outro
relativamente às legítimas expectativas retiradas. É uma indemnização diferente do
caso de rutura do contrato. Aplica-se o disposto no artigo 81º nº 2.

 Consentimento tolerante:

Aqui não se confere um poder de agressão a alguém, trata-se apenas de uma

justificação de uma ação – artigo 340º. Aparece no contexto de exclusão de causas
de ilicitude, o consentimento pode ser presumido se a pessoa não estiver em
condições de o prestar, mas não é sempre presumido, mesmo quando para o bem
da pessoa. Aqui nem as legítimas expectativas são compensadas.

O consentimento é sempre revogável a todo o tempo. Esta revogação não

fica dependente do disposto no artigo 432º. Esta possibilidade de revogação do
consentimento é fundamento no caso de direito à informação e de um direito ao
esquecimento.

O consentimento dos menores

Se estiver em causa um menor, não pode por si só prestar um consentimento

vinculante nem autorizante, na medida em que não tem capacidade jurídica e, em
ambos os casos, são compromissos jurídicos.

No caso de consentimento vinculante:

É necessário ter capacidade de exercício, em que só podem celebrar
contratos as pessoas que têm capacidade de exercício para tal.

No caso de consentimento autorizante:

60
 Tem-se entendido que exige a manifestação da vontade do menor, desde
que ele tenha capacidade de querer e entender os efeitos e consequências da
prestação. Isto significa que os pais não podem autorizar que o seu filho seja dador
de órgão.

No caso de consentimento tolerante:

Não está em causa a capacidade, o consentimento pode ser prestado pelo
menor desde que tenha discernimento para tal. Se o menor ainda não tem
capacidade para entender os efeitos dos seus atos, deve ser o representante a
consentir. Nesta matéria, utiliza-se o critério do Direito Penal dos 16 anos, em que se
admite que os maiores de 16 anos, mesmo quando os representantes possam
consentir, possam ser ouvidos, como no caso de intervenções técnico-cirúrgicas.

O regime instituído pela Lei nº 12/93, de 22 de Abril, em matéria de transplante de

órgãos e tecidos de origem humana

A lei entendeu especificar regras para o consentimento em alguns casos

especiais e regular determinados procedimentos:
- Lei nº 12/93 (transplantes de órgãos);
- Decreto-Lei nº 277/2007 (transfusão de sangue);
- Decreto-Lei nº 274/99 (colheita de órgãos);
- Lei nº 12/2009 (dádiva de esperma).

A lei que regula a colheita de órgãos exclui a dádiva de óvulos e esperma,

transferência de embriões e dádiva de sangue e outras para fins de investigação. O
artigo 5º da Lei nº 12/93 estabelece o princípio da gratuitidade, ou seja, é proibida a
comercialização dos órgãos, estes são coisas fora do comércio. Há também o
princípio da confidencialidade, segundo o qual é proibido revelar a identidade do
dador ou do recetor do órgão.
A lei distingue duas grandes hipóteses: colheita de órgãos em vida e em
mortis causa. Somos todos considerados dadores post mortem, a menos que
digamos o contrário, existindo um registo nacional de não dadores. Relativamente à
colheita em vida, parte-se do princípio contrário, introduzindo-se fortes restrições. A
lei admite a possibilidade da dádiva em vida de órgãos, mas distingue duas
hipóteses: órgãos regeneráveis e não regeneráveis. Trata-se sempre de uma solução
de recurso, só sendo possível recorrer quando não estiver disponível a colheita post
mortem, é sempre a última solução. Em órgãos regeneráveis, a lei admite os
menores, desde que não haja outro dador compatível, o menor seja irmão do
recetor e seja necessário para preservar a vida do recetor. O dador nunca pode ficar
em risco com um procedimento destes. São admitidas as colheitas de órgãos não
regeneráveis se houver uma relação de parentesco até ao 3º grau. São sempre
proibidas estas colheitas em menores ou incapazes e se envolverem a diminuição
grave e permanente da integridade física.
No artigo 8º nº 3 do mesmo diploma, prescreve-se que o consentimento de
menores é prestado pelos pais e, se o menor tiver capacidade, também deve
concordar.

61
 O consentimento deve ser esclarecido e livre e o dador deve ser o
beneficiário. Este consentimento deve ser prestado perante um médico
independente, não envolvido na operação. Poderá gerar-se responsabilidade
objetiva por danos causados por este procedimento. Por isso, os hospitais devem ter
um seguro obrigatório.

A colheita em cadáveres é aquela que tem como dadores todos os que não
manifestem a vontade de não o serem. Nos termos do artigo 3º do Decreto-Lei nº
274/99, é possível a utilização de cadáveres para fins científicos e de ensino. Nos
outros casos, não é possível, a menos que o corpo não tenha sido reclamado no
período de 24h. É criado um registo para pessoas que queiram que o cadáver seja
utilizado.

Intervenções cirúrgicas

A questão do consentimento põe-se em situações de intervenções cirúrgicas.

Estas pressupõem um consentimento tolerante, por norma. Justifica-se a ação em
função do resultado que se propõe a alcançar. Isto quando a intervenção se dá em
benefício próprio.
Mas há intervenções que não se dão em benefícios próprios, que são sujeitos
a intervenções para benefício alheio, como doações de órgãos. O espaço de
inviolabilidade é mais intenso neste caso. Aqui há um consentimento autorizante,
pois implica a concessão aos médicos de um poder fáctico de agressão.
Mas isto não é uma regra absoluta. Pode haver a necessidade de um
consentimento autorizante quando está em causa um interesse próprio, por
exemplo cirurgias estéticas.

A procriação medicamente assistida: a Lei nº 32/2006, de 26 de Julho

Esta Lei regula as técnicas da procriação medicamente assistida, que nos

aparecem reguladas no artigo 2º deste diploma. Na sua primeira versão, não estava
prevista a gestação de substituição, foi uma alteração recente, sendo que a lei atual
já a admite. É um método subsidiário de procriação.
A maternidade de substituição deixa de ser proibida, a lei admite o negócio
da maternidade de substituição com natureza jurídica, existindo um contrato de
gestação de substituição que tem como objeto a gestação por conta de outrem.
Nos termos do artigo 8º nº 11, é uma prestação de serviços gratuita, não
pode ser onerosa e não pode impor restrições ao comportamento da gestante.
Os filhos havidos através da gestação de substituição são filhos dos
beneficiários. A lei não nos diz o que acontece quando estes contratos são nulos, nos
casos em que não respeitem os requisitos previstos na lei. Se o contrato for nulo, a
lei não estabelece quem será o progenitor da criança. Anteriormente, atribuía-se a
maternidade à mãe gestante e a professora Raquel Guimarães concorda com este
entendimento, sob pena de a criança ficar ao abandono.
Pelo menos um dos beneficiários tem de fornecer material genético para a
gestante, a criança não pode ser filha de outras pessoas sem que não seja, pelo
menos, de um dos beneficiários. Se for uma mulher sozinha a beneficiária ou um

62
casal homossexual feminino, têm que recorrer a um banco de esperma. Caso seja
um casal heterossexual, o homem deve fornecer o seu esperma para a conceção do
embrião.
Para efeitos de declaração parental, os dadores de sémen não são relevantes.
A lei proíbe a compra e venda de material genético (artigo 18º) e a inseminação post
mortem (artigo 22º).

A lei que regula as diretivas antecipadas de vontade, designadamente sob a forma

de testamento vital: Lei nº 25/2012, de 16 de Julho

Esta Lei regula as diretivas antecipadas de vontade, nomeadamente, o

testamento vital. O artigo 2º diz que tipo de diretivas podem ser incluídas. O
testamento vital pode ter um conteúdo diversificado. O artigo 5º diz que são
juridicamente inexistentes as diretivas contrárias à lei, ordem pública e bons
costumes. Essas diretivas exigem forma de documento escrito, nos termos do artigo
3º do mesmo diploma.
A lei só admite a pessoas com capacidade e admite que as diretivas não
sejam cumpridas em determinadas situações, desde que se comprove que a pessoa
não quereria manter essas diretivas, que a vontade está desatualizada e que não se
verificam as circunstâncias de facto. As diretivas têm um prazo de 5 anos e a
revogação pode ser oral.
É possível a nomeação de um procurador para cuidados de saúde que atuará
quando a pessoa se encontre incapaz, conferindo-se poderes de representação para
o efeito. Mas não se admite para efeitos patrimoniais – houve uma evolução da
legislação.
Os profissionais de saúde têm direito à objeção de consciência no
cumprimento destas diretivas.

A capacidade jurídica e a capacidade para o exercício de direitos

Não é possível ter personalidade jurídica sem capacidade jurídica ou

capacidade de gozo, a capacidade jurídica está inerente à personalidade jurídica –
artigo 67º do CC. A personalidade é um estatuto; a capacidade é o exercício desse
mesmo estatuto. Não há, portanto, pessoas desprovidas de capacidade de gozo,
podem é ter mais ou menos circunscrita essa mesma capacidade.
Diferentemente, a capacidade de exercício de direitos consiste na idoneidade
do sujeito para exercer direitos ou cumprir obrigações. É uma idoneidade para
intervir no comércio jurídico de forma autónoma. Esta capacidade de exercício não é
consideração necessária, na medida em que a capacidade de exercício é mais restrita
que a capacidade de gozo, porque o indivíduo per si pode não ter condições
naturalísticas necessárias para ter direitos ou cumprir obrigações, como no caso da
menoridade. A capacidade de exercício é reconhecida no nosso ordenamento
jurídico aos indivíduos que atingem a maioridade, de acordo com o artigo 130º.
O regime anterior previa duas formas de incapacidade jurídica: interdição e
inabilitação, a somar à menoridade. Passamos a ter a figura dos maiores
acompanhados por via da Lei nº 49/2018 (artigo 138º do CC).

63
A capacidade negocial de gozo e capacidade para o exercício de direitos

Se passarmos para o âmbito negocial, temos a aptidão para ser parte de um

conjunto de relações jurídicas (capacidade negocial de gozo) e a capacidade negocial
de exercer determinados direitos (capacidade para o exercício de direitos).
No caso de incapacidade negocial de gozo, conduz-se à nulidade dos
negócios celebrados por quem não a tem. É uma incapacidade insuprível.
No caso de incapacidade negocial de exercício, temos como consequência a
anulabilidade dos negócios, sendo uma incapacidade suprível (os negócios podem
ser celebrados por intermédio de certas pessoas).

As incapacidades de gozo

Como nos diz o artigo 67º, a regra geral para todos os sujeitos é capacidade
adquirida a partir do momento em que têm personalidade. No entanto, há exceções
a esta regra:
- incapacidades nupciais (artigo 1601º);
- incapacidades de testar (artigo 2189º);
- incapacidades para perfilhar (artigo 1850º).
Quando falamos de incapacidade, não falamos de indisponibilidade, que se
traduz na impossibilidade de celebrar determinados negócios ou estabelecer
determinados benefícios relativamente a um conjunto de pessoas. Também não
falamos de ilegitimidades, que resultam das proibições de celebrar negócios em
função da posição do sujeito, como no caso da proibição da venda a filhos ou netos.
Estas hipóteses também não se confundem com as indisponibilidades
relativas, previstas no artigo 953º. Estes casos não se tratam de situações de
incapacidade de gozo, porque não está em causa a proteção daquele a quem se veda
a realização do negócio. O que a lei pretende é proteger o incapaz de si mesmo,
relativamente à falta de discernimento, que é o que não se verifica em situações de
indisponibilidades relativas.
Relativamente às pessoas coletivas, a sua personalidade é instrumental e,
nestes casos, a capacidade corresponde à personalidade. Têm capacidade, na
medida em que prosseguem os seus fins. Não há situações de incapacidade de
exercício, uma vez que há uma coincidência entre incapacidade de gozo e de
exercício. Não obstante, as pessoas coletivas são passíveis de incapacidade
funcional, pois obedecem a um princípio da especialidade (artigo 160º) que as
vincula às suas funções. A sua incapacidade resulta da sua finalidade. Não há
incapacidades de exercício no que diz respeito às pessoas coletivas, pois não faz
sentido atribuirmos uma capacidade funcional para depois a limitarmos.

A representação legal e a assistência

A incapacidade de exercício de direitos conduzirá à anulabilidade do negócio

jurídico. Pode ser suprida através de:

o Instituto da assistência:

64
 O assistente vai atuar ao lado do incapaz, autorizando os atos que o incapaz
não possa realizar por si. Neste caso, a iniciativa negocial é do incapaz, mas não atua
sozinho, mas sim mediante a intervenção do assistente. A assistência é utilizada nos
casos menos graves, pois permite a coadjuvação do incapaz na atividade do
assistente e é utilizada para inabilitados.

o Instituto da representação legal:

O representante substitui-se ao incapaz e atua em nome dele. O

representante legal distingue-se do representante voluntário, sendo que, no
primeiro, é a lei que determina em que situações é que o incapaz necessita de
representação e não é escolhido pelo incapaz pois este não tem capacidade
negocial. A representação é utilizada nos casos mais graves e surge para menores e
interditos.

A incapacidade do menor

No caso da menoridade, a regra é a incapacidade para o exercício de direitos,

salvo disposição em contrário. Dentro destas disposições contrárias, interessa ver as
hipóteses do artigo 127º, hipóteses em que, excecionalmente, o menor tem
capacidade de exercício:
- atos de administração ou gestão de bens que o maior de 16 anos tenha adquirido
através do trabalho;
- negócios jurídicos próprios da vida corrente do menor que estejam ao alcance da
sua capacidade natural e que impliquem despesas de pequena importância;
- negócios relacionados com o exercício da profissão.
A lei vai permitindo mais à medida que o menor vai tendo mais capacidade.
Depende também da sua capacidade socioeconómica. Algumas perspetivas em
relação a esta capacidade socioeconómica dos menores poderão dizer que deve
haver uma padronização da capacidade dos menores, no que toca à capacidade de
aquisição dos bens. Na perspetiva da professora Regina Redinha, devemos olhar
para o quadro em que se insere o menor.

Os menores com idade superior a 16 anos podem contrair casamento, nos

termos do artigo 1601º. A oposição dos pais ao casamento é considerada um
impedimento impediente ao casamento, ao abrigo do artigo 1604º. Se houver
autorização dos pais, o casamento é válido, conforme decorre do regime do
casamento constante no artigo 1627º. Caso não haja autorização, os bens do menor
continuam a ser administrados pelos representantes e em caso algum podem ser
administrados pelo cônjuge. O artigo 132º prevê a emancipação por via do
casamento, com a exceção do artigo 1649º, nos termos do artigo 133º.
Se o casamento não for autorizado, o menor casa validamente, no entanto,
não tem o efeito de atribuir emancipação de capacidades, até perfazer 18 anos e
adquirir capacidade de exercício de direitos – artigo 129º.

Consequências jurídicas dessa incapacidade

65
 Qual é a consequência da atuação do menor em caso de incapacidade?
A
principal consequência é a anulabilidade do negócio, há um regime próprio para este
tipo de anulabilidade, previsto no artigo 125º. O prazo começa a contar-se a partir
do momento em que os pais ou o tutor têm conhecimento do negócio até que o
menor atinja a maioridade, tendo 1 ano para arguir a anulabilidade do negócio. Caso
o menor atinja a maioridade num prazo inferior a 1 ano, é esse prazo que os
representantes têm para arguir a anulabilidade. Após a maioridade, o próprio menor
pode arguir a anulabilidade do ato que praticou de acordo com o artigo 125º nº 1
alínea b).
Se o menor morrer, os seus herdeiros têm a possibilidade de vir a arguir a
anulabilidade dentro do próprio prazo que o menor tinha para arguir a anulabilidade
da alínea b), o prazo é 1 ano a contar da morte, os herdeiros não têm só o prazo que
o menor ainda tinha.
A anulabilidade tem sempre um prazo, normalmente de 1 ano, mas se as
prestações não estiverem a ser cumpridas, pode vir a qualquer momento. A arguição
da anulabilidade é sempre uma exceção. Numa ação que lhe é proposta com vista ao
pagamento, o indivíduo pode invocar a anulabilidade, não se aplicando o artigo
125º.
Exclui-se da anulabilidade o disposto no artigo 126º, não é dolo apenas dizer
que é maior, ele teve que usar artifícios para se fazer passar por maior, como por
exemplo, a exibição de um documento falsificado. Há uma censura da lei
relativamente a este comportamento contraditório de fazer de tudo para a
realização do negócio e depois querer anulá-lo, a lei considera que o menor não é
tão merecedor de tutela.
Em nenhuma hipótese, a lei permite a arguição da anulabilidade pela
contraparte, apenas os responsáveis legais e o menor podem arguir a anulabilidade.
O artigo 126º deixa em aberto a possibilidade de arguição da anulabilidade
por parte dos representantes ou herdeiros. A tendência é que os herdeiros não
disponham da possibilidade de arguir a anulabilidade, porque se baseia na mesma
possibilidade de o menor arguir a anulabilidade. Relativamente aos representantes
legais, há quem entenda que também estes não deverão ter essa possibilidade em
caso de dolo, mas também há quem entenda de forma diferente, uma vez que o
papel dos representantes legais é o de corrigir a atuação dos menores, o que lhes
devia dar a possibilidade de arguir a anulabilidade quando os menores ajam com
dolo.

A incapacidade advinda da menoridade termina com os 18 anos ou quando o

menor seja emancipado (artigo 129º). O menor é emancipado em pleno direito pelo
casamento (artigo 132º). Todavia, algumas pessoas, ao fazerem 18 anos, não
adquirem a plena capacidade (artigo 131º), para evitar que haja hiatos na proteção
destas pessoas. Se tivermos uma pessoa cuja capacidade natural exija o
acompanhamento, estende-se o regime da menoridade até que haja decisão.

Suprimento da incapacidade do menor: as “responsabilidades parentais” e a tutela

A incapacidade dos menores é suprida mediante representação legal, nos

termos do artigo 124º, concretamente através do poder parental – artigos 1877º e

66
seguintes. Compete aos pais exercer atividades parentais no interesse dos filhos,
tendo um conteúdo patrimonial, como o poder de administração dos bens e o dever
de alimentos (artigos 1888º a 1900º), e pessoal, como a educação e a religião
(artigos 1885º a 1987º).
O dever de alimentos é recíproco entre pais e filhos, para os filhos impõe-se
após a sua maioridade e na velhice dos pais.
Do artigo 1888º excluem-se alguns atos
da administração dos pais.
O artigo 1889º sujeita a autorização de tribunal alguns
atos praticados pelos pais.
O não cumprimento destas regras conduz à anulabilidade
dos atos nos termos do artigo 1893º.

A lei dá preferência aos pais no exercício das responsabilidades parentais. No

entanto, nem sempre as coisas correm desta forma. Há menores sujeitos a tutela,
prevista no artigo 1921º, porque não estão ao abrigo das responsabilidades
parentais. A tutela é exercida por um tutor (artigo 1927º) e pelo conselho de família
composto por 2 vogais e pelo MP. É o tutor que tem o poder de representação do
menor. O tutor tem poderes menos extensos do que os poderes de
responsabilidades parentais, que só pode praticar através de autorização judiciária.

O “apadrinhamento civil”: Lei nº 103/2009, de 11 de Setembro (regulamentada

pelo Decreto-Lei nº 121/2010, de 27 de Outubro)

No artigo 1921º nº 3, surge a possibilidade do apadrinhamento civil, ao

abrigo da Lei nº 103/2009, de 11 de setembro, regulada pelo Decreto-Lei nº
121/2010. A lei dá preferência ao apadrinhamento civil em relação à tutela. O
apadrinhamento civil não termina com a maioridade do menor, mantém-se para a
vida se não for revogado, ao contrário da tutela. A tutela cessa com a maioridade.
O apadrinhamento civil não rompe os laços com a família originária, a
paternidade mantém-se com os pais, a ligação pode até manter-se em visitas
regulares. O apadrinhamento civil não tem efeitos sucessórios entre os padrinhos e
os apadrinhados civilmente.
No caso de não serem possíveis as responsabilidades parentais, a lei dá
preferência ao apadrinhamento civil. Caso este não seja possível, temos a tutela,
com um tutor.
O tutor representa o menor e a lei permite ao tutor menos do que
permite aos pais. Há uma série de atos que o tutor não pode praticar – artigo 1937º.
O incumprimento destas regras aparece previsto no artigo 1939º. Este em
conjugação com o artigo seguinte preveem uma invalidade mista, que não se
reconduz nem ao regime da nulidade, nem ao regime de anulabilidade, embora a lei
lhe chame nulidade. Mas há pessoas que não a podem invocar e esta nulidade pode
ser sanável por confirmação, algo que, normalmente, a nulidade não pode.

A interdição7
Noção e fundamento

Tal como a menoridade, é uma incapacidade geral, mas refere-se a maiores.

Pressupõe um processo judicial e surge no culminar de um que avalia a incapacidade

7 Todos os artigos mencionados pertencem à versão anterior do Código Civil que previa estas figuras.

67
da pessoa em causa; a menoridade não depende de um processo judicial, verifica-se
com o facto naturalístico da idade, a menos que seja emancipado pelo casamento
antes dos 18 anos, aos 16 anos.
Tem que haver uma iniciativa processual e com motivos específicos, previstos
no artigo 138º.
A incapacidade é geral, o indivíduo não pode praticar qualquer ato negocial,
com exceção dos previstos no artigo 127º, pelo qual se aplica o regime da
menoridade por analogia – artigo 139º. Ambos regimes são em tudo semelhantes, as
únicas exceções são as previstas no artigo 127º e os atos praticados anuláveis ao
abrigo do artigo 125º. O regime da menoridade é, assim, um regime regra para as
incapacidades gerais, que se aplica no caso das interdições.
A sentença de interdição deverá ser registada, ao abrigo dos artigos 1920º-B
e 1920º-C, para publicitar a condição daquele incapaz. O juiz define apenas se é
interdito ou não e não está condicionado ao pedido inicial.
O que é avaliado pelo juiz é a capacidade de a pessoa atuar no campo
negocial. A interdição só pode ser requerida nos termos do artigo 141º nº 1, tem que
ser alguém que esteja numa posição mais próxima da pessoa. É preciso ter atenção
ao nº 2, pois, se a pessoa em causa estiver sujeita a poder paternal, só os pais ou o
Ministério Público podem interpor a ação de interdição. Ainda há a hipótese que no
último ano da menoridade se possa interpor esta ação e que esta produza efeitos
para a maioridade.
O levantamento da interdição também está dependente da sentença, nos
termos do artigo 151º e têm legitimidade para esse levantamento as pessoas
requerentes previstas no artigo 141º nº 1 e o próprio interdito.
Os interditos por anomalia psíquica são incapazes, mas a lei faz distinções em
relação aos fundamentos. É mais incapacitante o caso em que o fundamento é a
anomalia psíquica, pelo qual os interditos não podem casar (artigo 1601º) perfilhar
(artigos 1850º, 1913º, 1914º), nem testar (artigo 2189º).
A lei estabelece preferências sobre quem é o tutor – artigo 143º. Se recair
sobre os pais (artigo 144º), as regras aplicadas serão as constantes dos artigos 1878º
e seguintes, isto é, as regras das responsabilidades parentais e não as regras da
tutela.


Valor dos atos praticados pelo interdito

Um aspeto a ter em consideração prende-se com a validade dos atos. O

regime de interdição só se aplica no fim de um processo judicial e a lei não se basta
com a sentença. Para se aplicar o regime de interdição, só após o registo da
interdição é que se considera interdito. O que se aplica antes da publicação da
interdição? Depois do registo da sentença, o negócio é anulável – artigo 148º,
aplicando-se o regime do artigo 125º quanto aos prazos, por remissão do artigo
139º.
Mas, na pendência da ação, há vários interesses em conflito, porque há um
maior perfeitamente capaz e ainda não se sabe qual será o desfecho da sentença,
logo, não pode ficar privado da sua capacidade de agir. Podemos estar a falar de
alguém que, findo o processo, é perfeitamente capaz. Na pendência da ação, aplica-
se o artigo 149º, segundo o qual são precisos a sentença e o registo da mesma, e os

68
negócios celebrados serão anuláveis, desde que se verifiquem cumulativamente dois
requisitos:
- a interdição venha a ser verificada;
- e o negócio provocou prejuízo ao interdito.

Este prejuízo reporta-se ao momento da celebração do negócio,

desvalorizações posteriores não podem ser consideradas. Por exemplo, se o
interdito faz uma doação, é um negócio gratuito, causa sempre prejuízo. Mas se for
uma compra e venda por um preço justo, é válida, não causa prejuízo, ainda que
venha a ser considerado interdito.
No momento em que o negócio é celebrado, não se consegue dizer se o
negócio é válido ou inválido, é necessário esperar pelo desfecho da ação, é um
negócio que fica numa expectativa, sem se saber se vai produzir os seus efeitos ou
não.
Antes da interdição, estamos perante alguém perfeitamente capaz, o negócio é
válido e o único instrumento à disposição para proteger a pessoa são as regras gerais
aplicadas a qualquer pessoa, nomeadamente, o artigo 257º, por remissão do artigo
150º. O artigo 257º já não é uma regra de incapacidade de exercício, é aplicável a
qualquer pessoa capaz. Aqui, os requisitos já têm em conta os interesses da
contraparte, diferentemente do artigo 149º. O artigo 150º considera que a
contraparte não pode ser surpreendida por algo que não poderia saber, alguém
maior, em plena capacidade de exercício e cuja incapacidade não seria percetível –
incapacidade acidental.
Este regime da incapacidade acidental aplica-se em qualquer situação em
que alguém capaz se encontra acidentalmente incapaz ou é naturalmente incapaz,
há uma incapacidade de facto e não de direito. Apesar de a lei não o dizer, também
será aplicável na pendência da ação. Assim, um negócio praticado na pendência da
ação, em que a pessoa relativamente à qual a ação está pendente, não sofre
qualquer prejuízo, mas a pessoa era notoriamente incapaz quando celebrou o
negócio, este não será anulável por via do artigo 149º, mas sim pelo artigo 257º.
Nas hipóteses do artigo 127º, excecionalmente, o interdito tem capacidade.
Apesar de estes negócios, excecionalmente, serem válidos, se há uma incapacidade
notória, os negócios terão que ser anuláveis, também se aplicando o artigo 257º,
mas só nos espaços ínfimos de capacidade que o incapaz tem, em casos muitos
pontuais.

A inabilitação
Causas

A inabilitação também resulta de uma decisão judicial.
É uma hipótese

menos grave quanto aos fundamentos, as situações que conduzem à inabilitação são
menos graves, o regime também é mais leve e não tão incapacitante como na
interdição.
Tem como fundamento dois grupos de causas previstos
no artigo 152º:
- aqueles que são fundamentos comuns da interdição e da inabilitação, em que a
única diferença é uma questão de grau, avaliam-se estes fundamentos através de
perícias médicas porque se tratam de questões patológicas;
- o abuso de estupefacientes ou álcool e que, por isso, o incapaz não consiga reger o
seu património, as situações de prodigalidade são situações em que o sujeito

69
esbanja o seu património para além das suas possibilidades, é uma deficiência de
caráter que não é considerada uma simples extravagância.


A sentença de inabilitação tem a possibilidade de adaptar o regime de

inabilitação às características próprias do inabilitado. A lei distingue:
- atos de disposição de bens: artigos 153º e 154º;
- atos de mera administração de bens: artigo 154º nº 1 a contrario.

O artigo 156º estipula que, em tudo o que não esteja previsto no regime da
inabilitação, aplicar-se-á aquilo que está previsto no regime da interdição com as
necessárias adaptações. Quanto às pessoas que têm legitimidade para propor a
inabilitação e prazos para arguir a anulabilidade, aplica-se o regime da interdição.

O levantamento da inabilitação

O levantamento da inabilitação está previsto no artigo 155º. Para efeitos de

levantamento, a lei distingue consoante os fundamentos da inabilitação.
Relativamente à anomalia psíquica, surdez, mudez ou cegueira, a lei não
impõe qualquer restrição e, se esse fundamento não se verificar, não há prazo para
o levantamento, pode proceder-se ao mesmo sem mais.
Quanto à prodigalidade, abuso de bebidas alcoólicas e consumo de
estupefacientes, o legislador exige um prazo “probatório” de 5 anos.

Nos termos do artigo 1850º, o inabilitado por anomalia psíquica pode

perfilhar desde que não esteja completamente demente.

O regime dos maiores acompanhados

A interdição e a inabilitação constituíam, assim, outros casos de

incapacidade. O acompanhamento substitui estas figuras, fluidificando a situação de
incapacidade. Sentiu-se alguma discriminação que explica a passagem para o
acompanhamento. Este sistema é, então, o novo instituto que é alternativa a estas
figuras.
Temos a constatação de uma impossibilidade de exercer, plena, pessoal e
conscientemente, os seus direitos ou de cumprir os seus deveres por razões de
saúde, deficiência ou comportamento (artigo 138º). Deixa de haver a causalidade
rígida que estava fixada antes. O pressuposto passa por qualquer uma das razões
assinaladas. O objetivo do acompanhamento está vertido no artigo 140º - assegurar
o bem-estar, recuperação e pleno exercício dos direitos e cabal cumprimento dos
deveres pelo acompanhado. O interesse deste é que determina os contornos do
instituto.
Os princípios ordenadores do acompanhamento são:
- proteção do acompanhado (artigos 140º nº 1 e 146º nº 1);
- supletividade (artigo 140º nº 2), isto é, só há lugar ao acompanhamento se não
houver alternativa;
- estrita necessidade de acompanhamento (artigo 145º nº 1);
- contacto permanente entre acompanhante e acompanhado (artigo 146º nº 2).

70
 As alterações até aqui relativamente ao regime anterior são a supletividade,
a plasticidade da medida que é estabelecida em função das necessidades naturais do
acompanhado – antes eram consequências fixas e determinadas para todos os
interditos e inabilitados alienados da administração de bens e agora não é a lei que
estabelece as consequências, é a sentença de acompanhamento que determina o
âmbito de limitação da capacidade casuisticamente.

O acompanhamento pode ser requerido pelo próprio; pelo cônjuge, unido de

facto ou parente sucessível mediante autorização do próprio; ou pelo MP. Quando o
próprio nem tem condições para autorizar alguém, aí pode ser o tribunal a suprir a
autorização do beneficiário.
O processo pode ser instaurado no ano anterior à maioridade, para produzir
efeitos mal esta se inicie.

O acompanhante pode ser escolhido pelo acompanhado, mas, na falta de

escolha, passa a designação no processo ao cônjuge, unido de facto, pais, pessoa
designada pelos pais, filhos maiores, avós, pessoa indicada pela instituição de
integração, mandatário ou pessoa idónea. Assim, na falta de designação, o
acompanhado é acompanhado pela pessoa que melhor possa salvaguardar o seu
interesse, dentro desta enumeração.

O âmbito de atuação do acompanhante é limitado pelo artigo 145º. Atua

sempre no interesse do acompanhado, no estrito limite da necessidade. Quem
determina o que o acompanhante deve fazer, em nome do acompanhado, é o
tribunal. Há ainda uma autorização judicial prévia específica para atos de disposição
de bens imóveis (artigo 145º nº 3). Quando houver representação geral, o
acompanhante acaba por exercer poderes semelhantes aos do tutor.
O acompanhado conserva, em princípio, direitos pessoais (como o direito de
casar, procriar, perfilhar, escolher profissão) e negócios da vida corrente.

O valor dos atos praticados pelo acompanhado consta do artigo 154º. A

delimitação da sua autonomia é feita casuisticamente pela sentença. Pode acontecer
que o acompanhado atue fora do âmbito determinado pela sentença – o que
acontecerá aí aos negócios jurídicos dos quais ele fez parte? Têm de ser
considerados vários momentos.
O estado de acompanhamento começa sempre pela maioridade e, se entre
esse momento e entre o anúncio do início de processo de acompanhamento o
acompanhado celebrar um negócio jurídico, nesse intervalo o destino dos atos é o
que for determinado pelo regime da incapacidade acidental – é anulável desde que o
facto seja notório ou conhecido do declaratário, consoante se verifiquem as
características do artigo 257º. A incapacidade acidental não o é em sentido estrito,
pois não é um estado de incapacidade, é um instituto pensado para situações
pontuais de incapacidade natural, mas para capazes, para aqueles que
momentaneamente estão privados de querer e entender o sentido da declaração
negocial (como alguém que desmaia). A incapacidade é notória quando for aparente
para uma pessoa minimamente atenta à atuação e comportamento do indivíduo.

71
 E após o anúncio do início do processo de acompanhamento? No decurso do
processo a solução é a anulabilidade diferida condicionada ao prejuízo. De acordo
com o artigo 154º nº 1 alínea b), os atos do acompanhado são anuláveis quando
praticados depois de anunciado o início do processo, mas apenas após a decisão
final e caso se mostrem prejudiciais ao acompanhado. Há anulabilidade, mas esta é
condicionada ao prejuízo do acompanhado, portanto, o negócio tem de ter sido
prejudicial.
A decisão final tem que ser sujeita a registo, sendo que a sentença de
acompanhamento tem que ser sujeita a registo por afetar o estatuto pessoal do
indivíduo (no registo civil). Após o registo, o maior está em situação de
acompanhamento e, se a sentença determinar que não pode praticar aquele ato em
concreto, o que acontece é a anulabilidade, nos termos da alínea a) do nº 1 do artigo
154º.

O mandato com vista a acompanhamento do artigo 156º é uma outra

novidade introduzida por este regime. No sistema anterior, o incapaz nunca era
determinante para a conformação do âmbito da incapacidade, isto é, ele podia ser
ouvido, os seus interesses eram atendidos, mas ele não tinha uma palavra a dizer
sobre o modo de conduzir a situação de incapacidade. Isto altera-se com a
introdução deste mandato, que nos diz que o maior pode, prevenindo uma eventual
necessidade de acompanhamento, celebrar um mandato para a gestão dos seus
interesses com ou sem poder de representação (o mandatário pode ser ou não o
representante). Assim, é aplicado o regime geral do mandato dos artigos 1157º e
seguintes. É livremente revogável pelo mandante, podendo ser cessado quando
necessário.

O regime da incapacidade protege os declaratários. O Direito só destrói os

efeitos do negócio jurídico quando está convencido de que não há realmente forma
de aproveitar aqueles efeitos, porque isso é sempre devastador e atinge sempre
outras pessoas para além dos intervenientes no negócio. É uma medida de último
recurso.

As “ilegitimidades conjugais” (remissão)

Além das incapacidades em sentido estrito, temos as ilegitimidades

conjugais, que se estabelecem não no interesse de quem pode agir, mas no interesse
de terceiros. Estão previstas nos artigos 1682º e seguintes, como restrições ao
princípio da liberdade contratual que tinham a ver com o facto de a pessoa ser
casada. Tal facto leva a que não se possa dispor de bens de livre vontade e sem
consulta do cônjuge. Existem atos que necessitam sempre de autorização do
cônjuge, mesmo que o regime de casamento seja o da separação geral de bens,
como por exemplo, o arrendamento da casa da família. Há outros atos que
dependem do consentimento de ambos os cônjuges em regimes de comunhão,
sendo este regime mais exaustivo do que o da separação de bens.

O suprimento da ilegitimidade conjugal é feito pelo consentimento do outro
cônjuge e, se o cônjuge está obrigado a obter esse consentimento e não o fizer, e
continuar com a celebração do negócio, o ato é anulável (artigo 1687º). Assim, os

72
negócios que violem esta regra são anuláveis a requerimento do cônjuge que não
deu consentimento ou dos seus herdeiros se ele, entretanto, morrer. No entanto, há
um prazo especial previsto no artigo 1687º nº 2. É um dos poucos casos em que
existem dois prazos a correr em simultâneo: o prazo de 6 meses e 3 anos,
respetivamente. Após estes 3 anos, o cônjuge não pode arguir a anulabilidade de
forma alguma e o negócio fica consolidado.

A situação jurídica do insolvente (remissão)

A insolvência, atualmente regulada pelo Código da Insolvência e da

Recuperação de Empresas, afeta, sob o ponto de vista do exercício de direitos, as
pessoas que se encontram nessa situação. Tais efeitos só se verificam após uma
declaração judicial de insolvência.
A situação de insolvência consiste na impossibilidade de o devedor cumprir
as suas obrigações vencidas (artigo 3º do CIRE). Podem ser sujeitos passivos da
declaração de insolvência quaisquer pessoas singulares e coletivas.
A declaração de insolvência deve ser requerida pelo devedor titular de
empresa mediante apresentação ao tribunal competente, dentro dos 60 dias
seguintes à data do conhecimento da situação ou à data em que devesse conhecê-la.
Também pode ser requerida por qualquer credor, verificando-se determinados
indícios ou manifestações da situação de insolvência, que o legislador valorou como
exteriorização típica da impossibilidade de solver os compromissos.
A declaração de insolvência implica a imediata apreensão dos bens
integrantes da massa insolvente pelo administrador da insolvência. Os bens do
devedor à data da declaração de insolvência (com exceção dos que a lei declara
impenhoráveis), assim como os bens e direitos que ele adquira na pendência do
processo, constituem a massa insolvente e destinam-se a satisfazer os credores.
A administração da massa insolvente é entregue a um administrador de
insolvência. O insolvente fica, assim, privado dos poderes de administração e de
disposição dos bens integrantes da massa insolvente. Estes passam a competir ao
administrador de insolvência, o qual assume a representação do devedor para todos
os efeitos de caráter patrimonial que interessem à insolvência.
Em determinadas situações, nomeadamente no caso de insolvência culposa,
a margem de atuação jurídica e negocial do insolvente fica reduzida, porque, de
acordo com o artigo 189º nº 2 do CIRE, o insolvente fica inibido para o comércio e
para a administração do património de terceiros. Assim, fica naturalmente com a
extensão máxima da sua atuação jurídica comprometida.
O insolvente não pode praticar quaisquer atos de administração e disposição
dos bens integrantes da massa insolvente. Conserva, porém, plena capacidade e
legitimidade para os negócios pessoais e para os negócios patrimoniais, relativos a
bens não apreendidos nem apreensíveis para a massa.
Os atos praticados pelo insolvente são ineficazes, a não ser que hajam sido
celebrados a título oneroso com terceiros de boa fé antes do registo da sentença da
declaração de insolvência, e não sejam de certos tipos “suspeitos”. Ou seja, os
negócios celebrados pelo insolvente não são inválidos e podem produzir efeitos,
desde que não incidam sobre a massa insolvente. Quando o fizerem, estão apenas

73
inquinados de uma ineficácia. Esta inibição do insolvente é estabelecida para
salvaguarda dos credores e não imposta no interesse do mesmo.
A situação do insolvente, sob o ponto de vista da possibilidade de atuação
negocial, não pode ser qualificada como de incapacidade, já que este conceito deve
ser reservado para as proibições, assentes numa falta de certa qualidade da pessoa,
estabelecidas no interesse desta e a restrição advinda da insolvência é estabelecida
no interesse de terceiros que poderiam ser atingidos por atos do insolvente ou até
mesmo no interesse público. Assim, estamos perante uma ilegitimidade: o
insolvente não tem legitimidade para praticar certos atos em relação à massa
insolvente. Há, verdadeiramente, uma restrição à capacidade de exercício em função
de interesses de terceiros ou de interesses gerais.
Importa notar que a insolvência não diz respeito apenas a pessoas coletivas,
já que pessoas individuais também podem ser objeto de insolvência.

Domicílio
Noção e relevo

Há uma série de implicações que acabam por determinar que tenhamos a

nossa vida organizada num determinado local. Referimo-nos, portanto, às questões
que se prendem com o domicílio.
As pessoas encontram-se radicadas em determinado lugar e nestes
organizam a sua vida e o Direito não pode deixar de atribuir relevância a essa
organização. Na verdade, o domicílio tem uma relevância positiva e uma relevância
negativa.
Quanto à relevância positiva, de acordo com o CPC, a determinação do foro
geral é feita no tribunal do domicílio do réu. Quando não há regra especial do ponto
de vista processual, determina-se o tribunal competente para apreciação de
determinada questão no domicílio do réu, de modo a permitir que a defesa não se
faça longe do centro normal da sua vida.
No âmbito do Direito das Obrigações, de acordo com o artigo 772º, na falta
de estipulação ou disposição da lei, a prestação deve ser efetuada no lugar do
domicílio do devedor. Da mesma forma dispõe o artigo 774º, no sentido em que a
prestação pecuniária deve ser prestada no domicílio do credor. No âmbito
sucessório, dispõe o artigo 2031º que a sucessão se abre no lugar do último
domicílio do autor. São, portanto, inúmeros os aspetos que são determinados pelo
domicílio da pessoa.
Já quanto à relevância negativa, há consequências que se ligam com o facto
de se quebrar a ligação da pessoa com o lugar em que constrói o centro normal da
sua vida – é o caso da ausência. Do ponto de vista procedimental, se alguém quer
notificar ou interpelar alguém, tem de o fazer para o domicílio deste. O domicílio é o
ponto legal de contacto com a pessoa.

A residência e o paradeiro

O domicílio voluntário geral, nos termos do artigo 82º, coincide com a

residência habitual. Se residir alternadamente em diversos lugares, tem-se por
domiciliada qualquer deles (há vários domicílios voluntários gerais possíveis).

74
 Não se confunde com o paradeiro, que é o local em que se encontra a pessoa
em qualquer momento. Pode ter repercussão jurídica, como no artigo 225º.
Diferente destas noções é também o conceito de residência ocasional. Na
falta de domicílio, pode funcionar como tal, de acordo com o artigo 82º nº 2.
Além disso, há, de acordo com o artigo 83º, um domicílio profissional, no
lugar onde a profissão é exercida.
Pode haver também domicílio eletivo, nos termos do artigo 84º, para
determinados negócios jurídicos.
Finalmente, temos as hipóteses de domicílio legal, que é fixado
independentemente da vontade do sujeito. É o caso do domicílio legal dos menores
e maiores acompanhados, nos termos e para os efeitos do artigo 85º, e do domicílio
legal dos empregados públicos (artigo 87º). Há ainda uma regra específica para os
agentes diplomáticos no artigo 88º, que se consideram domiciliados em Lisboa.

Ausência

É principalmente a relevância negativa que importa para o Direito,

nomeadamente a situação de ausência, que não se confunde com o
desaparecimento. Em sentido técnico, é a situação de ignorância do paradeiro de
uma pessoa física e, portanto, a impossibilidade de contacto com ela.
Por que é que o Direito tem de se ocupar destas situações? Pois há que
prover a administração dos bens dessa pessoa. Se alguém se ausenta do domicílio
sem notícias, com desconhecimento do paradeiro, mais cedo ou mais tarde vai
tornar-se necessário prover à organização da esfera jurídica daquela pessoa. Para
que o exercício dos direitos e o cumprimento das obrigações não se venha a
paralisar, a lei prevê determinados meios de suprimento da ausência que
compreendem 3 escalões.

Curadoria provisória, curadoria definitiva e morte presumida

A curadoria provisória é uma forma de suprimento da ausência, prevista no

artigo 89º. Os requisitos de nomeação de um curador provisório são a ausência, a
necessidade de prover à administração dos bens do ausente e a inexistência de um
representante da pessoa. Se o ausente deixa procurador ou representante legal,
essas pessoas podem tomar providências relativamente à administração dos bens.
Equipara-se à inexistência de procurador ou representante legal a recusa do
procurador atuar nos termos do nº 2 do artigo 89º. Pode ser requerida pelo MP ou
por qualquer interessado (artigo 91º). Quem pode ser curador provisório é
normalmente quem está mais dentro dos assuntos do ausente, normalmente uma
das pessoas mencionadas no artigo 92º nº 1. A haver conflito de interesses, será
designado um curador especial. Este meio é pensado e desenhado para o regresso
do ausente.
Na curadoria definitiva, prevista no artigo 99º, a justificação da ausência vai
no sentido de declaração judicial de ausência, não sendo imediata – surge 2 anos
após não se saber do ausente ou 5 anos caso este tenha deixado um representante.
Quem pode requerer é o Ministério Público ou algum dos interessados, ou seja,
cônjuge e herdeiros. Os herdeiros administram coisa alheia. A instauração da

75
curadoria provisória não é pressuposto da curadoria definitiva, embora quando
houve a primeira, ao intentar-se a segunda, encerra-se o processo da primeira e
abre-se o novo. Distribuem-se os bens do ausente pelos sucessores mortis causa –
não é uma partilha, porque não os recebem como proprietários, mas para os
administrarem, não podendo aliená-los. A probabilidade de regresso do ausente
começa aqui a esfumar-se. Termina com o regresso do ausente, com a notícia da
existência do local onde reside, com a certeza da sua morte ou com a declaração de
morte presumida. No caso de regresso do ausente, ser-lhe-ão entregues os bens que
já estavam com os sucessores logo que o requeira, pelo que a iniciativa é da pessoa
que regressa (artigo 113º).
A morte presumida é regulada pelos artigos 114º e seguintes. Só pode
ocorrer passados dez anos sobre as últimas notícias e passados cinco anos se o
ausente tiver completado 80 anos. Se for menor, não pode ser declarada até cinco
anos após a data em que atingiria a maioridade. Produz os efeitos da morte,
abrindo-se a sucessão e os bens sendo entregues aos herdeiros (artigo 115º). O
casamento não se dissolve, mas o cônjuge do ausente pode contrair novo casamento
(artigo 116º), de modo a obviar situações de indefinição do estatuto pessoal. Mas se
o ausente regressar ou se houver notícia de que estava vivo na data da celebração
das segundas núpcias, não há bigamia – há dissolução do primeiro casamento por
divórcio à data da morte presumida, ou seja, retroativamente. Se o ausente
regressar ou se se tiver conhecimento de que morreu num momento diferente, há
direito à devolução dos bens e tem de se fazer o ajuste dos herdeiros – artigos 118º
e 119º. Se houver má fé da parte dos sucessores, isto é, saberem que o ausente
estava vivo, há direito a uma indemnização pelos prejuízos sofridos, nomeadamente
a privação do seu património.

Pessoas jurídicas ou pessoas coletivas

Conceito de pessoa coletiva

As pessoas coletivas são organizações constituídas por uma coletividade de

pessoas ou por uma massa de bens, dirigidos à realização de interesses comuns ou
coletivos, às quais a ordem jurídica atribui a personalidade jurídica. Trata-se de
organizações integradas essencialmente por pessoas ou essencialmente por bens,
que constituem centros autónomos de relações jurídicas – autónomos mesmo em
relação aos seus membros ou às pessoas que atuam como seus órgãos.
São titulares de direitos e obrigações, podendo ser titulares de património,
independente do património dos seus membros, mas não têm existência
naturalística. São pessoas que atuam no tráfego jurídico de forma autónoma, através
dos seus órgãos, embora não tenham capacidade de autodeterminação. Estão
sujeitas ao princípio da tipicidade – só se podem constituir pessoas coletivas
admitidas como tipos legais, embora haja uma grande variedade de tipos.

Quanto à estrutura básica das pessoas coletivas, podem-se reconduzir a duas

modalidades, sendo com base nessa estrutura que o Código Civil se ocupa das
pessoas coletivas:
- pessoas coletivas de substrato pessoal: dão origem às corporações. São, portanto,
organizações de pessoas;

76
- pessoas coletivas de substrato patrimonial: dão origem às fundações.
Correspondem a uma massa de bens organizada.

Natureza, modo de ser e de atuar da pessoa coletiva

É uma personalidade jurídica instrumental, havendo mesmo quem diga que é

uma personalidade ficcional. Justificam-se pela função económica e social que
desempenham, o que se liga à realização de interesses comuns ou coletivos, de
caráter duradouro. Estes interesses comuns são os interesses respeitantes a uma
pluralidade de pessoas, sendo alguns desses interesses duradouros, excedendo a
vida dos seres humanos, ou, em todo o caso, justificando a criação de uma
organização estável.
Todas as relações jurídicas constituídas na atividade dirigida ao escopo visado
são encabeçadas na organização como centro de uma esfera jurídica.

Considerando uma pessoa coletiva depois de constituída ou no seu processo

genético, podemos reconduzir a 2 os seus elementos constitutivos: o substrato e o
reconhecimento. É necessária a reunião destes 2 elementos para que se dê o
surgimento de uma pessoa coletiva. Apenas mediante a junção destes 2 elementos é
que temos personalidade jurídica coletiva.
O substrato é um elemento complexo, integrado por vários subelementos, é
o elemento de facto, o conjunto de dados anteriores à outorga da personalidade
jurídica.
O reconhecimento, elemento a que a lei se refere expressamente no artigo
158º, é o elemento de Direito, transformador de uma organização ou ente de facto
num ente ou pessoa jurídica. Consiste na atribuição, pela ordem jurídica, de
personalidade ao substrato.

É precisamente pelo caráter instrumental que se discute o alargamento da

personalidade a outras realidades, que apenas podem ter objetivos para além da
existência física. É o caso das e-persons, nomeadamente a personalidade de robots
ou mecanismos de inteligência artificial. A função social destes justificaria, em
determinadas circunstâncias, a sua personificação.

Elementos constitutivos das pessoas coletivas: substrato e reconhecimento

O substrato: noção; composição

O substrato é o conjunto de elementos da realidade extrajurídica, elevado à

qualidade de sujeito jurídico pelo reconhecimento. O substrato é imprescindível e,
por isso, condição necessária, para a existência da pessoa coletiva. É constituído pelo
conjunto de pessoas ou pela massa patrimonial, consoante o tipo de pessoa coletiva.

Decompõe-se em vários elementos:

 Elemento pessoal ou patrimonial:

77
 O elemento pessoal verifica-se nas corporações – é a coletividade de
indivíduos que se agrupam para a realização, através de atividades pessoais e meios
materiais, de um escopo ou finalidade comum, é o conjunto dos associados.
O elemento patrimonial intervém nas fundações – é o complexo de bens que
o fundador afetou à consecução do fim fundacional. Tal massa de bens designa-se
por dotação.

 Elemento teleológico:
A pessoa coletiva deve prosseguir uma certa finalidade, justamente o fim ou
causa determinante da formação da coletividade social ou da dotação fundacional.
Nas corporações, esse fim pode visar ou não lucro; nas fundações, o fim tem
que ser sempre de índole social (caráter altruístico).
O escopo visado pela pessoa coletiva deve revestir os requisitos gerais do
objeto de qualquer negócio jurídico (artigo 280º), ou seja, deve ser determinável,
física ou legalmente possível, não contrário à lei ou à ordem pública, nem ofensivo
dos bons costumes; deve ser comum ou coletivo. O artigo 994º estabelece uma
regra muito importante – a proibição do pacto leonino. É a cláusula que exclui um
sócio da comunhão dos lucros ou que o isenta de participar nas perdas de sociedade.
Não pode haver membros mais favorecidos do que outros; deve ser duradouro ou
permanente, sendo que não é legítima a exigência deste requisito em termos de a
sua falta impedir forçosamente a constituição de uma pessoa coletiva.

 Elemento intencional:
Trata-se do intento de constituir uma nova pessoa jurídica distinta dos
associados, do fundador ou dos beneficiários (animus personificanti).
A exigência deste elemento radica na circunstância de a constituição de uma
nova pessoa coletiva ter na origem um negócio jurídico – o ato de constituição nas
associações (artigo 167º), o contrato de sociedade para as sociedades (artigo 980º) e
o ato de instituição nas fundações (artigo 186º). Nos negócios jurídicos, os efeitos
determinados pela ordem jurídica dependem da existência e do conteúdo de uma
vontade/intenção correspondente.

 Elemento organizatório:
A pessoa coletiva é integrada por uma organização destinada a introduzir na
pluralidade de pessoas e de bens existentes uma ordenação unificadora. Essa
organização traduz-se num conjunto de preceitos disciplinadores das caraterísticas e
do funcionamento da pessoa coletiva e na existência de órgãos. O número e
características dos órgãos da pessoa coletiva e designação dos indivíduos que os
preenchem obedece aos estatutos e, no seu silêncio, à lei.
Em suma, é preciso que a pessoa coletiva seja dotada do mínimo de
organização, com órgãos capazes de assegurar a realização do objetivo proposto.

O reconhecimento: noção e justificação; modalidades

O reconhecimento é o elemento de Direito que atribui personalidade jurídica

ao substrato.

78
 Verificado o reconhecimento, surge uma nova pessoa jurídica – a pessoa
coletiva. Como sujeito jurídico, a pessoa coletiva torna-se titular de relações
jurídicas.
São possíveis várias modalidades de reconhecimento:
- reconhecimento normativo: derivado automaticamente da lei;
- incondicionado: a ordem jurídica atribui personalidade jurídica de plano,
sem mais exigências, a todo o substrato completo da pessoa coletiva;
- condicionado: derivado de uma norma jurídica dirigida a uma generalidade
de casos e não de uma apreciação individual. A lei formula em geral a exigência de
determinados pressupostos ou requisitos, que devem acrescer aos elementos
caracterizadores de um substrato e, verificados esses requisitos, a pessoa coletiva é
automaticamente constituída;
- reconhecimento individual/por concessão: traduzido num ato individual e
discricionário de uma autoridade pública que, perante cada caso concreto,
personificará ou não o substrato, isto é, há um ato administrativo ad hoc que atribui
personalidade jurídica à pessoa coletiva.

Em Portugal, o reconhecimento normativo condicionado vigora no domínio

das sociedades comerciais e civis em forma comercial e das associações (artigo
158º), e o reconhecimento por concessão é exigido para as fundações (artigo 158º
nº 2). É um sistema baseado no reconhecimento normativo, mas também temos
situações de reconhecimento individual.
Esta foi uma matéria alterada no Código Civil hodierno, por imperativo
constitucional, concretamente nesta questão do reconhecimento. Nas associações,
temos, atualmente, o reconhecimento normativo condicionado, mas antes da
referida alteração tínhamos reconhecimento individual, pois não havia liberdade
associativa.
Assim, quanto às fundações, o artigo 158º nº 2 e o artigo 6º da Lei Quadro
das Fundações (Lei nº 24/2012) prescrevem que as fundações adquirem
personalidade jurídica com reconhecimento individual.
Já quanto às associações, rege o artigo 158º nº 1 do CC. A lei exige que
cumpra os requisitos do artigo 167º nº 1.
O mesmo acontece relativamente às sociedades comerciais, que adquirem
personalidade jurídica mediante reconhecimento normativo condicionado – artigo
5º do Código das Sociedades Comerciais.

Classificação das pessoas coletivas

Classificações doutrinais

 Corporações e fundações:
Esta distinção tem por critério a composição do substrato quanto ao primeiro
dos seus elementos integradores: as corporações são coletividades de pessoas (o seu
substrato é um elemento pessoal), as fundações são massas de bens (o seu substrato
é um elemento patrimonial, designado por dotação). Constitui a grande divisão de
pessoas coletivas.

 De Direito público e de Direito privado:

79
 Há vários critérios de linhas de demarcação distintas. As pessoas coletivas de
Direito público são aquelas que têm em maior ou menor grau ius imperium, isto é,
são dotadas de prerrogativas de autoridade, assumem funções do Estado, enquanto
que as pessoas coletivas de Direito privado serão aquelas que não apresentam estas
características. Esta é uma distinção importante, pois as primeiras estão sujeitas a
regras diferentes, de Direito público e as questões respeitantes serão resolvidas por
tribunais administrativos e fiscais.

As pessoas coletivas de Direito privado podem ser de utilidade pública,

porque desenvolvem uma atividade de interesse público, atividade socialmente útil.
As pessoas coletivas de utilidade particular são as que têm por objetivo o
lucro, onde cabem as sociedades comerciais. Dentro destas podemos fazer as
seguintes distinções:
- sociedades em nome coletivo: cada sócio além de responder pela sua entrada,
ainda que subsidiariamente, é solidariamente responsável pelas dívidas da
sociedade. Ou seja, há responsabilidade pessoal e ilimitada subsidiariamente em
relação à sociedade e solidariamente com os outros sócios;
- sociedades por quotas: os sócios respondem apenas pelo valor da sua quota, mas
podem ser solidariamente responsáveis pelas entradas dos outros sócios, é uma
responsabilidade limitada;
- sociedades anónimas: o capital é dividido por ações e cada sócio responde apenas
por esse valor, é uma responsabilidade limitada ao valor das ações;
- sociedades em comandita: há dois tipos de sócios, os sócios comanditados (regime
de responsabilidade idêntico aos sócios de sociedades em nome coletivo, de forma
subsidiária e ilimitada) e sócios comanditários (sócios que têm responsabilidade
limitada, só arriscam o valor das suas entradas) – sendo este tipo de sociedade uma
espécie em vias de extinção.

As cooperativas não visam o lucro, mas procuram um excedente. Não são

sociedades exatamente porque não visam maximizar o lucro, embora procurem um
excedente entre receitas e despesas, estando sujeitas a regras especiais previstas no
Código Cooperativo (Lei nº 119/2015). A lei remete em tudo o que não estiver
previsto para o Direito comercial, concretamente, para o Código Comercial (artigo
9º). Nos termos do artigo 17º do Código Cooperativo, adquirem personalidade
jurídica com o registo. São pessoas coletivas de livre constituição, de capital e
composição variáveis e de se organizarem com base nos princípios cooperativos.
Visam a satisfação de necessidades económicas, sociais e culturais, sem fins
lucrativos. Adquirem personalidade jurídica por registo.

As pessoas coletivas de Direito eclesiástico são associações, cooperações e

institutos da Igreja católica constituídas de acordo com o Direito canónico e
baseiam-se na organização da Igreja, nos termos da Concordata com a Santa Sé de
1940.

Classificação legal

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 A lei, concretamente no artigo 157º do CC, distingue de acordo com o seu
regime jurídico entre:
- associações: previstas nos artigos 167º e seguintes e na Lei nº 40/2007, dispõem de
substrato pessoal e não visam obtenção do lucro. São pessoas coletivas que resultam
do negócio jurídico plurilateral feito por escritura pública. Tem que ter um âmbito
mínimo de forma legal, especificado no artigo 167º nº 1. Caso contrário, há nulidade
do ato de constituição da associação, pelo que a personalidade não se adquire. Só
por registo é que os estatutos da associação são oponíveis a terceiros (artigo 168º).
Extinguem-se, segundo o artigo 182º, por ato de vontade dos associados, por
disposição da lei ou por decisão judicial. A sua vontade forma-se de modo imanente
e exterioriza-se através de órgãos;
- fundações: previstas nos artigos 185º e seguintes e na Lei nº 24/2012, o seu
substrato é patrimonial e visam o interesse social. Provêm de um negócio unilateral
que pode ser realizado entre vivos (por escritura pública) e por testamento. É
preciso dar publicidade ao ato de instituição da fundação. Neste ato deve ser
indicado o fim e os meios destinados ao cumprimento deste fim. O reconhecimento
só é concedido se for observado o princípio da suficiência – os meios devem ser
suficientes para o cumprimento do fim. O reconhecimento resulta de um ato
discricionário por parte da administração pública. Se for recusado, não há fundação.
As regras do reconhecimento constam do artigo 188º. Extinguem-se quando a sua
finalidade se esgota;
- sociedades: podem ser comerciais (dedicam-se à prática de atos de comércio e
estão reguladas em lei especial, no Código das Sociedades Comerciais, são
comerciantes e pessoas jurídicas) e civis (aquelas que não praticam atos de
comércio, não são comerciantes). Em qualquer dos casos, têm sempre como fim o
lucro, sendo que a sociedade civil tem esse fim, mas sem praticar atos comerciais.

Dentro das sociedades civis, podemos distinguir:

- em forma comercial: a que se refere o artigo 1º nº 4 do Código das Sociedades
Comerciais. Na medida em que adotem um dos tipos previstos (sociedade em nome
coletivo, sociedade por quotas, sociedade anónima ou sociedade em comandita),
vão ser regidas pelo Código das Sociedades Comerciais, apesar de não serem
comerciantes. Constituem-se do mesmo modo que as sociedades comerciais e o
regime aplicável é o do Código das Sociedades Comerciais. Adquirem personalidade
jurídica com o registo;
- simples: não adotam uma das formas previstas no Código, visam o lucro, são
reguladas pelas regras do Código Civil dos artigos 980º e seguintes, estamos na parte
relativa aos contratos em especial. As sociedades aparecem como um contrato e não
encontram uma norma no CC que lhes venha a atribuir personalidade jurídica,
discutindo-se na doutrina se têm personalidade jurídica ou não. O artigo 157º diz
que o regime se aplica às sociedades sempre que a analogia das situações se
justificar e verificar, mas não conseguimos atribuir personalidade jurídica por
analogia, parece que estamos perante uma realidade que não é pessoa para o
Direito. No entanto, podem adquirir e assumir obrigações, têm capacidade
testamentária (artigo 2033º nº 2), têm capacidade judiciária, mas são poderes que a
lei lhes atribui especialmente.

81
Associações e fundações

As associações surgem reguladas nos artigos 167º e seguintes e na sua base

está o negócio jurídico unilateral que, em regra, será concretizado mediante
escritura pública (artigo 168º). A lei exige, portanto, forma, sem prejuízo do disposto
em lei especial – remissão para a Lei nº 40/2007 (diploma de constituição de
associações, prescreve um regime simplificado que não exige escritura pública).
Adotam-se modelos pré-definidos e consegue-se muito rapidamente, seguindo os
procedimentos, constituir de imediato a associação. Este negócio tem um conteúdo
obrigatório previsto na lei – o conteúdo do artigo 167º tem de constar para que a
associação adquira personalidade jurídica e a preterição destes requisitos conduz à
nulidade do ato. Não temos nenhum artigo que o diga expressamente, mas temos a
regra geral no artigo 294º (se nada for dito, a regra é a nulidade).
A lei estabelece requisitos de publicidade do ato de constituição, sendo que a
falta de publicidade conduz apenas a que o negócio não produza efeitos, é uma
questão de eficácia relativamente a terceiros – artigo 168º nº 3.

As fundações aparecem nos artigos 185º e seguintes, mas temos de ter em

atenção o facto de este regime ter sido alterado consideravelmente nos últimos
anos através da Lei Quadro das Fundações.
Como já vimos, as fundações têm um substrato patrimonial. Quando falamos
de pessoas coletivas, que não é um conceito preciso pois alude a uma coletividade,
não são abrangidas verdadeiramente todas as hipóteses de pessoas coletivas, daí a
sua imprecisão, pois as fundações não se traduzem num conjunto de pessoas,
embora para atuar precisem de pessoas e sejam compostas por pessoas, mas a sua
base traduz-se numa massa de bens. É um conjunto de bens destinado a um
determinado fim, que necessariamente é de interesse social (artigo 185º nº 1).
A esta massa de bens é atribuída personalidade jurídica, para o Direito é uma
pessoa jurídica. Tem na sua base um negócio unilateral e a sua instituição passa por
este – diferença relativamente às associações e à sociedade, pois nestes casos
tínhamos negócios com mais de uma parte, que encerram várias declarações
negociais em sentidos diferentes, essencialmente contratos. O instituidor emite uma
declaração negocial, mas só temos uma. Daí dizer-se instituir uma fundação e não
constituir. Este negócio jurídico unilateral pode ser realizado por ato entre vivos ou
mortis causa. Pode constar de um testamento, sendo que neste caso teremos de
observar os requisitos formais do testamento – remissão para os artigos 2204º e
seguintes. Se se tratar de instituição por ato entre vivos, deve constar de escritura
pública, salvo lei especial. O ato de instituição através de testamento é irrevogável
pelos herdeiros (artigo 185º nº 3).
A publicidade está prevista no artigo 185º nº 4, em que a lei remete para o
registo comercial, esta publicitação leva a que só após a sua realização a fundação
produza efeitos relativamente a terceiros.
No ato de instituição, deve constar o fim da fundação e os bens destinados a
esse fim (artigo 186º nº 1). São os requisitos avaliados para efeitos de
reconhecimento da fundação. O reconhecimento é feito por uma autoridade
administrativa, a Lei Quadro, no artigo 6º, diz que o reconhecimento é individual e
compete ao Primeiro-Ministro. O que irá ser avaliado para esse reconhecimento será

82
precisamente o fim e a questão dos bens, se o património é suficiente para a
prossecução desses fins – artigo 188º do CC. Nos termos do nº 3 alínea a) deste
artigo, há alguma margem de apreciação relativamente a este fim (“não forem
considerados”), parece que estamos perante um ato discricionário da Administração.
Nos termos do artigo 186º nº 2, compete ao instituidor a elaboração dos
estatutos da fundação – se não o for, cabe aos executores do testamento a
elaboração dos mesmos (artigo 187º).
Se o reconhecimento for recusado, o que acontece aos bens? Sobretudo no
caso da instituição entre vivos (artigo 188º nº 5), a instituição fica sem efeito; se o
instituidor não for vivo, os bens são entregues a uma associação ou fundação de fim
análogo.
A fundação será extinta nos termos do artigo 192º. A declaração de extinção
é conferida pela autoridade competente para o reconhecimento. Qualquer uma das
causas do artigo 192º leva aos efeitos do artigo 194º. Quer a instituição quer a
extinção caberá, portanto, a uma entidade administrativa. Na Lei Quadro das
Fundações, prevê-se quais são os fins considerados de interesse social para estes
efeitos. O artigo 3º nº 2 desta LQ apresenta-nos uma enumeração exemplificativa, o
legislador enumera fins considerados de interesse social, numa intenção clara de
moralizar a que se destinam as fundações.

Capacidade da pessoa coletiva

Capacidade de gozo e capacidade de exercício

A pessoa coletiva adquire personalidade jurídica e, associada a esta, terá

capacidade jurídica – artigo 160º. Encontramos a mesma relação muito próxima que
vimos existir entre personalidade e capacidade das pessoas singulares. Contudo, as
pessoas coletivas podem ser titulares de determinados direitos de personalidade, de
que é exemplo o direito ao nome, embora o catálogo destes seja mais restrito do
que o das pessoas singulares. Isto porque são direitos de personalidade
instrumentalizados à natureza da pessoa em causa.
Esta capacidade do artigo 160º é uma capacidade de gozo de direitos e
obrigações que cabem na esfera jurídica de uma pessoa jurídica. Já se percebe que
esta capacidade é mais reduzida do que aquela que vimos existir nas pessoas
físicas/humanas, pois esta capacidade abrange apenas os direitos e obrigações
necessários à prossecução dos fins – relação estreita entre capacidade e fins que a
pessoa coletiva prossegue.
Tem-se entendido que este artigo consagra o princípio da especialidade do
fim, embora numa versão atenuada, não é uma versão muito rigorosa, pois há
sistemas que têm soluções diferentes em termos de capacidade e o sistema
português é uma versão intermédia. No sistema anglo-saxónico, há uma delimitação
mais rigorosa – estritamente aos fins a que se dedica a pessoa coletiva. No Direito
italiano, temos uma capacidade geral das pessoas coletivas. A nossa solução é
intermédia – a lei reporta-se aos fins, mas há limites, têm que estar relacionados
com os fins, não podem ser direitos e obrigações que extravasam os fins e não
podem ser inseparáveis da personalidade humana (a pessoa coletiva não pode casar,
não pode adotar, por exemplo).

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 Quando uma pessoa coletiva atua para além da sua capacidade o que
acontece? Temos a nulidade dos negócios praticados, ideia que decorre do artigo
294º (em ligação com o artigo 160º) que prescreve que, violada uma norma
imperativa, teremos a solução da nulidade. Mas esta solução não é consensual, pois
há quem entenda que a solução deva ser a anulabilidade (como é o caso de Oliveira
Ascensão). Entende que a atuação para além da capacidade da pessoa coletiva é
uma deliberação contrária aos estatutos (artigos 177º e 178º), logo os atos são
anuláveis. Mas uma coisa é deliberação, outra coisa é o ato que resulta da
deliberação. Se uma pessoa coletiva atuar sistematicamente para além dos fins a
que se destina, já poderemos estar numa hipótese de extinção da pessoa coletiva,
conforme decorre do artigo 182º nº 2 alínea b) para as associações e do artigo 192º
nº 2 alínea b) para as fundações.
Definida a capacidade de gozo da pessoa coletiva, falta referirmo-nos à sua
capacidade de exercício – elas necessariamente coincidem, porque não há
incapacidades naturalísticas. Não pode haver uma falta de sobreposição entre
ambas, os direitos e obrigações que poderão existir na esfera jurídica da pessoa
coletiva, poderão ser exercidos por ela. Aqui não podemos falar de situações de falta
de discernimento, nem de falta de capacidade técnico-jurídica de agir.
Para atuar, para exercer os seus direitos e cumprir as suas obrigações, a
pessoa coletiva precisa de órgãos, tem de recorrer a pessoas. Nos termos do artigo
163º, a representação cabe a quem os estatutos determinaram ou, na sua falta, à
administração e a quem for designado pela administração. Assim, são seguidos os
seguintes passos:
1º) representação por quem os estatutos determinarem
2º) representação pela administração
3º) representação por alguém designado pela administração

Nas duas primeiras hipóteses, estamos perante hipóteses de representação

orgânica, a representação resulta da organização interna da pessoa coletiva. Na
terceira hipótese, a representação decorre de um ato da pessoa coletiva que nomeia
uma pessoa coletiva para a representar. É uma hipótese de representação voluntária
ou normal – artigos 258º e seguintes.

O princípio da especialidade do fim

Como se viu, a regra central é o princípio da especialidade do fim que consta

do artigo 160º. Todos os direitos com dimensão física estão vedados à pessoa
coletiva. A sua capacidade está demarcada por 3 limites:
- só compreende os direitos e obrigações necessários e convenientes à prossecução
dos seus fins;
- só direitos e obrigações que não sejam vedados por lei;
- direitos e obrigações que não sejam inseparáveis da personalidade humana.

2º SEMESTRE

A responsabilidade civil das pessoas coletivas

84
  Responsabilidade contratual:

Do artigo 163º extraímos a responsabilidade da pessoa coletiva. A

responsabilidade é o outro lado da moeda da capacidade. Quem atua depois
responde pela sua atuação. Ao dizer quem são as pessoas que representam a pessoa
coletiva, daí se retira quem responderá por ela.
As pessoas coletivas devem responder pelos factos dos seus órgãos, agentes
ou mandatários que produzam o inadimplemento de uma obrigação – artigo 165º.
Este artigo é aplicável às associações, fundações e sociedades.
O princípio geral do CC em matéria de responsabilidade contratual está
previsto no artigo 798º. Segundo este, deve verificar-se culpa dos órgãos ou agentes
da pessoa coletiva pelo inadimplemento da obrigação.
Assim, desde que o inadimplemento tenha sido culposo e dele resultem
danos, o ente coletivo responde para com o credor, não se tornando necessário mais
nenhum requisito.
Numa hipótese de representação voluntária, em termos de responsabilidade,
temos de aplicar o artigo 800º que trata da hipótese de o devedor utilizar um auxiliar
ou um representante para o cumprimento da obrigação. Este artigo traduz uma
responsabilidade objetiva, na medida em que, quando alguém utiliza outra pessoa
para cumprimento de obrigação e essa pessoa, no cumprimento da obrigação, causa
prejuízos, quem a incumbiu desse cumprimento responde independentemente de
culpa. Aqui quem irá responder não é o representante, é a pessoa coletiva pelos atos
dos seus representantes.
No caso de representação orgânica, a responsabilidade é direta da pessoa
coletiva, não temos o caminho do artigo 800º, é uma culpa que se presume, aplica-
se o regime dos artigos 798º e seguintes.

 Responsabilidade extracontratual:

Quem emprega determinadas pessoas para vantagem própria deve suportar

os riscos da sua atividade.
Relativamente à responsabilidade extracontratual, rege o artigo 165º. Em
sede de responsabilidade extracontratual, o legislador não distingue as hipóteses de
representação e remete diretamente para o regime do artigo 500º, que também é
responsabilidade objetiva, prescindindo da culpa do responsável. Este artigo exige
que o facto danoso tenha sido praticado no exercício da função que lhe foi confiada,
não pode ser meramente por ocasião.
Para a pessoa coletiva responder, devem verificar-se os seguintes
pressupostos:
- recair igualmente sobre o órgão, agente ou mandatário a obrigação de indemnizar,
desde que tenha havido culpa da pessoa simples que praticou o ato ilícito causador
do dano (artigos 500º nº 1 e 483º);
- o ato tenha causado danos e estes estão em relação de causalidade adequada com
aquele;
- o ato danoso seja praticado pelo órgão, agente ou mandatário no exercício da
função que lhe foi confiada (os atos intencionais dolosos referidos no artigo 500º,

85
que não excluem a responsabilidade do ente coletivo, são os que visaram exclusiva
ou conjuntamente interesses da entidade representada).
Ao lado da pessoa coletiva fica igualmente adstrito à obrigação de
indemnizar, como vimos, o órgão, agente ou mandatário. Trata-se de uma obrigação
solidária (artigo 497º nº 1, aplicável por força do artigo 499º). Responderá apenas a
sociedade, se não for determinado o órgão ou agente culpado do ato desencadeante
de responsabilidade.
A pessoa coletiva que tiver satisfeito a indemnização ao lesado tem direito de
regresso contra o órgão, agente ou mandatário.

A sede

A sede da pessoa coletiva corresponde ao domicílio das pessoas singulares. A

designação da sede nos estatutos será, relativamente às associações, obrigatória
(artigo 167º nº 1); relativamente às fundações (artigo 186º nº 2) exige-se a sua
menção, são elementos que têm de constar dos respetivos atos que dão origem à
pessoa coletiva.

A denominação: princípios informadores

A denominação social corresponde ao nome das pessoas singulares. As

pessoas coletivas são reconhecidas através da sua denominação e esta é importante
para individualizar a pessoa coletiva e obedece a uma série de regras e merece a
tutela da lei. No CC só se refere a denominação no artigo 167º nº 1, relativamente às
associações, sendo que a denominação deve constar dos estatutos. O regime
jurídico aplicável é uma lei especial – Decreto Lei nº 129/98. Regem os princípios da
verdade, da novidade e exclusividade e ainda o da legalidade. Nas sociedades
comerciais, não falamos em denominação, mas em firma (nome comercial de
comerciante, nome que utiliza em comércio).
Relativamente às sociedades comerciais, encontramos regras próprias no
Código das Sociedades Comerciais e variam consoante o tipo de sociedade. Em
relação às sociedades em nome coletivo, temos o artigo 177º do referido Código.
Interessa saber os nomes dos sócios pois estes respondem solidariamente. Nas
sociedades por quotas, sendo a responsabilidade limitada às quotas, a firma pode
conter o nome dos sócios ou não, mas tem de conter a expressão “Lda.”. No caso
das sociedades anónimas, nos termos do artigo 275º, tem de ter a designação “S.A.”.
Nas sociedades em comandita, segundo o artigo 467º, tem de dizer “em comandita”.
Através destas denominações, conseguimos identificar que tipo de pessoa
coletiva está em causa e o fim a que se destina. Ideia de transparência para perceber
que tipo de entidade está por detrás da denominação.

5. Teoria geral do objeto da relação jurídica

Noções preliminares

O objeto, numa perspetiva mais filosófica, é aquilo que se contrapõe ao

Homem. Num sentido físico, é aquilo que é percebido pelos sentidos do Homem.

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 Numa conceção jurídica, o objeto da relação jurídica é o objeto do direito
subjetivo. O objeto reporta-se ao elemento ativo da relação jurídica, ao direito
subjetivo. O direito subjetivo traduz-se num poder atribuído a uma pessoa.
Os direitos subjetivos pressupõem um sujeito, uma entidade a quem sejam
atribuídos, um titular. O conjunto de poderes pressupõe a entidade que seja titular
desses poderes. Excecionalmente, são admitidas situações de direitos sem sujeitos.
Esse conjunto de poderes em que se traduz incide sobre um determinado objeto, é
esse o objeto da relação jurídica, há coincidência entre objeto do direito subjetivo e
objeto da relação jurídica. São objeto de relações jurídicas todas as realidades sobre
as quais podem recair direitos subjetivos. O conteúdo do direito subjetivo será o
conjunto de poderes em que se consubstancia o direito.
Coisa diferente será o objeto do seu direito sobre que incidirão o conjunto de
poderes. Os direitos podem não ter objeto, mas terão sempre um conteúdo. Por
exemplo, os direitos potestativos têm um determinado conteúdo, que pode ser um
de três: constitutivo, modificativo ou extintivo de uma relação jurídica e não têm
objeto. Por outro lado, podemos ter o mesmo objeto sobre o qual incidam direitos
com diferentes conteúdos.
O objeto é aquilo sobre que recaem os poderes do titular do direito. O
conteúdo é o conjunto dos poderes ou faculdades que o direito subjetivo comporta.

Possíveis objetos de relações jurídicas

É costume distinguir-se:
- objeto imediato: aquilo sobre que incidem diretamente os poderes do titular do
direito sem que se interponha qualquer intermediação;
- objeto mediato: aquilo sobre que recaem os poderes de uma forma indireta.
Esta distinção exprime, portanto, a diversidade entre aquilo que diretamente
está submetido aos poderes ideais que integram um direito subjetivo e aquilo que só
de uma forma mediata ou indireta, isto é, através de um elemento mediador, está
submetido àqueles poderes.
Existe esta distinção em relação a vários objetos, mas não necessariamente.
Há direitos que só têm objeto imediato, por exemplo, os direitos reais, que são
direitos que incidem diretamente sobre uma coisa, os poderes do titular exercem-se
diretamente sobre a coisa, não há intermediário entre o titular do direito e a coisa.
Os direitos de crédito têm objeto mediato e imediato. O objeto imediato do direito
do credor é o comportamento do próprio devedor, a prestação, o ato de entrega da
coisa. O objeto mediato é a própria coisa que deve ser entregue ao credor. Este só
tem direito à coisa através da prestação do devedor. Entre o credor e a coisa
intromete-se a pessoa do devedor.

O artigo 202º estabelece a equivalência entre o conceito de coisa e o de

objeto de relações jurídicas, mas esta equivalência não é inteiramente rigorosa, pois
as coisas, sendo a espécie mais corrente de objetos de relações jurídicas, não
esgotam a extensão do conceito de objeto jurídico. O artigo seguinte enuncia várias
classificações das coisas.

87
 O que é que pode ser objeto de um direito subjetivo? Sobre que podem
incidir os poderes de um titular de um direito subjetivo? Realidades muito diferentes
podem desempenhar esta função de objeto da relação jurídica:
 pessoas: os direitos podem recair sobre pessoas singulares, sem que isso
signifique que haja uma coisificação da pessoa, pois isso não seria compatível
com a dignidade da pessoa humana. No âmbito dos poderes-
deveres/poderes funcionais, nomeadamente nas responsabilidades parentais
ou poder tutelar, temos direitos que recaem sobre pessoas. Embora os
interesses prosseguidos sejam os interesses dos visados, simultaneamente
também se prosseguem interesses próprios. São direitos que conferem
poderes destinados a habilitarem os pais ou o tutor ao cumprimento dos
seus deveres para com o filho/pupilo. Também é exemplo o novo contrato de
maternidade de substituição, os comitentes têm direitos sobre uma pessoa e
a comissária obriga-se a suportar uma gestação e a obrigar a entregar outra
pessoa. Isto não constitui uma ofensa à dignidade da pessoa humana, como
acontecia com a instituição historicamente ultrapassada da escravatura, em
que se admitiam relações jurídica patrimoniais sobre pessoas físicas;
 prestações: os direitos de crédito incidem sobre as prestações. Pode ser a
entrega de uma coisa ou deixar de fazer algo. Pode ser prestação positiva ou
negativa. O objeto é um comportamento do devedor;
 coisas:
- corpóreas/materiais: realidades físicas, carecidas de personalidade jurídica. É o
caso dos direitos reais. Estes objetos corpóreos têm de revestir determinados
requisitos – existência autónoma, idoneidade para satisfazer interesses humanos,
isto é, devem ser úteis, possibilidade de sujeição jurídica ao poder exclusivo de um
ou alguns homens, isto é, devem ser apropriáveis;
- incorpóreas/imateriais: resultam da atividade intelectual e não são tangíveis, são
coisas ideais e associadas à personalidade humana, como acontece com os direitos
de autor que incidem sobre realidades intangíveis e têm uma proteção numa
vertente patrimonial (têm valor patrimonial autónomo pois podem ser explorados
economicamente) e numa vertente pessoal (a personalidade do autor está refletida
na obra criada). O mesmo sucede com a propriedade industrial/intelectual;
 direitos: podemos ter direitos que têm por objeto outros direitos – direitos
sobre direitos. Exemplos: artigos 679º, 1439º, 1446º, 1463º, 1464º, 1467º,
688º nº 1 alíneas c) e e). O objeto do direito não é propriamente o outro
direito nem o bem em causa, o direito incide sobre uma situação
economicamente vantajosa que está ligada à titularidade do direito. De uma
forma simplista, dizemos direitos sobre direitos, mas podemos precisar desta
forma;
 a própria pessoa titular do direito subjetivo: é o que acontece relativamente
aos direitos de personalidade. Foi a sua natureza muito discutida na doutrina,
porque entendiam que os direitos não podiam ter como objeto a sua própria
pessoa, seria uma coisificação da pessoa. Hoje entendem-se os direitos de
personalidade como direitos subjetivos cujo objeto é o próprio titular;
 animais: estes já não integram a categoria de coisas, dado o seu novo
estatuto. Os animais podem, por exemplo, ser objeto de direito de

88
 propriedade (artigo 1305º-A). Há ainda um conjunto de poderes funcionais
das pessoas relativamente aos animais de estimação.

Classificação das coisas

Num sentido jurídico de coisa, cumpre analisar o artigo 202º, mas não pode
considerar-se rigorosa tal definição. Esta noção leva-nos a pensar que as coisas são
sinónimos de objeto da relação jurídica, mas sabemos que não é assim. Com efeito,
há entes suscetíveis de serem objeto de relações jurídicas que não são coisas em
sentido jurídico, desde logo, as pessoas e as prestações.
Quanto aos bens imateriais, objeto dos direitos de autor ou de propriedade
industrial/intelectual, e aos direitos, objeto de certas figuras de direitos sobre
direitos, podem integrar-se no conceito de coisas, embora tenham um regime
especial relativamente ao regime geral das coisas por serem coisas incorpóreas.
Assim, podemos definir coisas em sentido jurídico como os bens ou entes de
caráter estático, desprovidos de personalidade e não integradores do conteúdo
necessário desta, suscetíveis de constituírem objeto de relações jurídicas.
Coisa será uma entidade do mundo exterior, sensível ou insensível, tem de
ter individualidade e economicidade para ser suscetível de objeto, para sofrer
estatuto permanente de objeto. Por exemplo, uma parede não tem individualidade,
logo não é coisa. Quanto à economicidade, é preciso que a coisa tenha um valor
económico. Por exemplo, um grão de areia tem individualidade, mas não tem
economicidade. Tem de ser suscetível de domínio, ser o objeto do domínio. Por
exemplo, o ar que respiramos não é suscetível de objeto de domínio, bem como a
luz do sol. O que não significa que tenham de ser coisas corpóreas. Em suma, devem
apresentar as seguintes características: existência autónoma ou separada,
possibilidade de apropriação exclusiva por alguém e aptidão para satisfazer
interesses ou necessidades humanas.

O que nos leva para as seguintes classificações das coisas:

o coisas no comércio: podem ser objeto de comércio jurídico;
o coisas fora do comércio: há coisas que não podem ser objeto de direitos
privados (artigo 202º nº 2). Os bens do domínio público têm um regime
próprio – artigo 1304º. Bens insuscetíveis de apropriação individual, de que é
exemplo o cadáver;

o coisas corpóreas: apreendidas pelos sentidos;

o coisas incorpóreas: todas as outras, sujeitas a regime especial, de que é
exemplo o artigo 1303º;

o coisas móveis: definidas por exclusão no artigo 205º;

o coisas imóveis: o artigo 204º apresenta um elenco taxativo;
- per se: prédios rústicos e urbanos (alínea a)), com a noção no nº 2. Esta
distinção vale para o Direito Civil e sempre que não haja distinções especiais,
por exemplo no Direito Fiscal em que há classificações próprias. As águas
também se enquadram aqui, os cursos de águas são os rios, os lagos (alínea
b)). O CC distingue entre propriedade de imóveis e de águas – artigo 1385º;

89
 - por destinação: só são imóveis porque se encontram numa especial relação
com os imóveis (alíneas c), d) e e)). O facto de as árvores serem imóveis não
significa que não possam ser objeto de negócios separadamente. Os direitos
sobre imóveis são imóveis e seguem o seu regime;

Esta distinção é privativa das coisas corpóreas. O nº 3 do artigo 204º define o

que é parte integrante – coisas móveis ligadas materialmente ao prédio com
carácter de permanência. Se forem separadas, valem por si, continuam a ter
individualidade. Temos partes componentes, que se distinguem das partes
integrantes, estão ligadas ao imóvel, mas separadas não existem ou existem de
forma imperfeita. Em suma, as partes integrantes, uma vez desligadas, continuam a
existir e o imóvel continua a fazer a sua função sem estas; nas partes componentes,
quando desligadas do imóvel, este não cumpre a sua função ou não a cumpre
perfeitamente. Num caso ou noutro, o artigo 408º nº 2 diz que a transferência de
partes componentes ou integrantes só se dá no momento da separação, o efeito
translativo não se dá no momento da celebração do contrato, mas apenas no
momento da separação. Ou seja, o contrato só opera o efeito real no momento da
separação da coisa face ao imóvel. Mas a transferência continua a ter por base o
contrato, mas precisa de um ato material, daí não ser uma exceção do nº 1 do artigo
480º. Nestes negócios, o vendedor está obrigado a tudo fazer para que o comprador
possa adquirir a coisa, se não o fizer está em incumprimento do contrato (artigo
880º nº 1). Se o imóvel for vendido, todas as partes integrantes acompanham o
imóvel.

o coisas simples: distinção prevista no artigo 206º;

o coisas compostas/universalidades: estamos aqui a falar de universalidades
que podem ser de facto e universalidades de direito. As de facto são
conjuntos de coisas tratadas unitariamente como objeto de relações
jurídicas. Esta pertença a uma coisa composta não quer dizer que não
possam ser transacionadas separadamente – podem ser transacionadas
individualmente e em conjunto. Por exemplo, A vende a B um rebanho de
ovelhas. Um rebanho é uma universalidade de facto, mas as ovelhas também
podem ser transacionadas individualmente. Estas universalidades podem ser
conjuntos de coisas homogéneos ou heterogéneos (abrange coisas muito
diferentes). As universalidades de direito são conjuntos de direitos ou de
relações jurídicas que são encabeçados por um mesmo titular, como é o caso
da herança;

o coisas fungíveis: distinção prevista no artigo 207º. Determinam-se pelo

género, quantidade e qualidade, mas aferem-se em cada relação jurídica em
concreto, pois há coisas que são fungíveis num contexto e não o são noutro;
o coisas não fungíveis: aquelas que se determinam pelas suas caraterísticas
específicas. Obviamente que se percebe que esta classificação tem interesse
para o cumprimento e incumprimento de obrigações. É também importante
para efeitos da classificação dos negócios: A empresta a B uma coisa –
contrato de empréstimo (à partida, não sabemos se é um comodato nos
termos do artigo 1129º – contrato gratuito, bem móvel ou imóvel com a

90
 obrigação de restituir), mas também pode ser um mútuo (artigo 1142º –
contrato pelo qual uma parte empresta à outra dinheiro). Quer o mútuo,
quer o comodato são aquilo a que nós chamamos, na linguagem comum,
empréstimos. Contudo, o comodato tem por objeto uma coisa não fungível,
enquanto que o mútuo tem um objeto fungível. O dinheiro é fungível, não há
nada mais fungível que o dinheiro. A classificação do negócio depende da
própria classificação da coisa;

o coisas consumíveis: previstas no artigo 208º, importam a sua alienação ou

destruição. Os alimentos são consumíveis, o seu uso importa a sua
destruição/perda/absorção pelo organismo;
o coisas não consumíveis: o uso regular da coisa não leva à sua destruição ou
alienação;
o coisas deterioráveis: o seu uso comporta um progressivo desgaste;

o coisas divisíveis: coisas que podem ser fracionadas, independentemente da

sua substância (em termos absolutos – naturalísticos – ou por vontade das
partes);
o coisas não divisíveis: as coisas não podem ser divididas sem que se altere a
sua substância;

o coisas acessórias: previstas no artigo 210º, não são partes integrantes,

estando ao serviço ou ornamentação de outra, não estão materialmente
ligadas ao imóvel. As coisas acessórias não seguem o destino da coisa
principal, salvo declaração em contrário, diferentemente do que acontece
com as partes integrantes. Tem de haver uma vontade negocial ad hoc que as
inclua;
o coisas principais;

o coisas presentes: previstas no artigo 211º;

o coisas futuras: não estão no poder do disponente ou perante as quais, este

não tem direito;
- absolutamente futuras: não estão no poder do disponente, porque
materialmente ainda não existem, como por exemplo um vestido por
fazer. Se A compra a B, artista plástico, uma pintura que ele ainda vai
fazer, o objeto é uma coisa futura e absolutamente futura, porque
ainda não pintou;
- relativamente futuras: já existem, mas não existem na esfera
jurídica/no poder do sujeito, do disponente. Se A vende a B algo que
já pintou, então em relação a B é uma coisa relativamente futura. O
comprador está obrigado a tudo fazer para que o comprador adquira
a propriedade (artigo 880º). O momento da aquisição do transmitente
é o momento da aquisição do adquirente (por mero efeito do
contrato);

91
 Alguém que vende coisa alheia como coisa presente e própria está a celebrar
um contrato nulo. Um negócio sobre coisa futura não pode produzir imediatamente
o seu efeito real. O artigo 408º nº 2 diz que a transferência de coisa futura só tem
efeitos quando a coisa se tornar presente. A lei admite a compra e venda de coisa
futura, mas não admite a doação de bens futuros (artigo 942º nº 1).

o fruto: tudo o que é produzido periodicamente pela coisa, sem prejuízo da sua
substância;
- frutos naturais: provêm da própria coisa, como o leite da vaca;
- pendentes: ainda estão ligados à coisa;
- percebidos: já foram separados, tem que ver com a
separação da coisa;
- frutos civis: como rendas, juros de depósitos ou interesses que a
coisa produz, em relação a uma relação jurídica. O momento em que
deixa de ser pendente e passa a ser percebido é o momento do
recebimento efetivo e não o vencimento da coisa;

o benfeitorias: não são coisas, mas aparecem-nos no artigo 216º nº 2 e 3. O

critério de distinção é que sejam necessárias, úteis e voluptuárias (estas
últimas servem para o recreio), é relevante para o efeito de obras;
o res nullius: coisas que não têm dono, apenas se referem a coisas móveis,
enquanto que as coisas imóveis têm sempre dono. Especial atenção para os
artigos 1345º e 1318º e seguintes, em que as coisas imóveis sem dono se
adquirem por ocupação.

O estatuto jurídico dos animais

Previstos nos artigos 201º-B, C e D, os animais, até então, eram coisas,

embora se costumassem distinguir as coisas dos animais (regimes de ocupação de
coisas e ocupação de animais no artigo 1318º). Com a Lei nº 8/2017, veio a
introduzir-se o subtítulo dos animais antes das coisas – estrutura do nosso Código e
remissão para as críticas à Pandectística, havendo uma certa desumanização com
esta referência aos animais. Esta crítica é por demais evidente, a pessoa encontra-se,
no nosso Código, como elemento da relação jurídica, à semelhança dos animais.
Numa perspetiva estrutural, é igual, enquanto que, a nível funcional, tal não se
verifica, na medida em que o Homem nos aparece como cerne do Direito Civil – as
matérias do Direito Civil são como que funcionalizadas tendo por referência a
pessoa, tendo, aliás, uma cláusula geral da tutela da personalidade no artigo 70º.
Para a professora Raquel Guimarães, o subtítulo dedicado aos animais é uma mera
operação de cosmética, não há dúvida que o seu estatuto para o Direito mudou, mas
o que a lei faz não é conferir direitos aos animais, o que se faz é impor às pessoas um
conjunto de deveres relativamente aos animais. No artigo 201º-B definem-se os
animais como seres vivos dotados de sensibilidade e objeto de proteção jurídica. Na
ausência de legislação especial, aplicam-se as regras das coisas.
Aparecem-nos aqui os animais autonomizados relativamente às coisas,
enquanto objeto da relação jurídica. Teremos então de acrescentar os animais ao
leque de possíveis objetos da relação jurídica. O regime das coisas fica inalterado e

92
chama-se ainda a atenção para as regras relativamente à propriedade dos animais
(artigo 1305º-A): no nº 2, especificam-se os deveres que se exigem para o garante do
bem-estar do animal. Há um conjunto de deveres que são impostos aos
proprietários dos animais. Não são coisas, mas são objeto de propriedade (a
contrario das pessoas que não são objeto de propriedade).
Verificaram-se algumas mudanças do Código Alemão (que também são
criticadas): para a professora, o legislador parece ter redigido estas normas para os
animais domésticos, mas não restringiu. Quando se matam aranhas, centopeias,
estar-se-á a infringir o artigo 1305º-A? A professora considera que sim. Na realidade,
há que distinguir a centopeia, a aranha, a formiga, o estatuto é igual para todos?
Terão sensibilidade? Para tal, teriam de ter sistema nervoso central. A lei não
especifica quais os meios necessários para o bem-estar para o animal. O caso da
aranha: para que se alimente, há que matar outros insetos, por exemplo. A doutrina
tem de preencher estas incompletudes.
Na ocupação de animais, vem-se dizer, no nº 7 do artigo 1323º, que o
achador do animal pode retê-lo caso tenha receio de que o seu dono o agrida (algo
novo). No Direito da Família, temos também algumas regras novas (animal no
âmbito familiar): no artigo 1733º, são excetuados da comunhão de bens do casal, os
animais de companhia, já restringe, ainda que seja o regime do casamento – na
comunhão geral, os animais mantêm-se como bens não comunicáveis, que cada um
dos cônjuges tiver ao tempo do casamento. O artigo 1775º vem acrescentar em caso
de divórcio por mútuo consentimento, mas exige que haja acordo sobre
determinados aspetos essenciais, nomeadamente sobre a casa de morada de
família, se há alimentos a prestar ao outro cônjuge, a questão dos filhos e o destino
dos animais de companhia quando existam. Quando não se chegue a acordo quanto
a animais de companhia, não há divórcio por mútuo consentimento. Em Espanha,
aplicavam-se as regras da guarda partilhada dos filhos. É preciso acordo quanto aos
animais de companhia. O artigo 1793º-A especifica que, neste caso de divórcio, são
confiados a um ou a ambos os cônjuges, tendo em conta os interesses de cada um
cônjuge e do próprio animal. Há uma elevação do estatuto do animal, sendo que
alguns dizem, de forma crítica, que, em simultâneo, houve a coisificação da pessoa
por via da maternidade de substituição.

6. Teoria geral do negócio jurídico

6.1. Os factos jurídicos, negócio, tipos de negócio
O facto jurídico em geral: noção de facto jurídico

O facto jurídico é o elemento causal da relação jurídica (terceiro elemento

que vamos analisar), é o que dá origem à relação jurídica, portanto, é todo o facto da
vida real que é produtor de efeitos jurídicos, isto é, que é juridicamente
relevante/diferente de factos juridicamente indiferentes ou irrelevantes, ajurídicos.
Nem todos os factos reais ou sociais são, portanto, factos jurídicos, como por
exemplo o convite para um passeio.
Assim, o facto jurídico é todo o ato humano ou acontecimento natural
juridicamente relevante, relevância jurídica que se traduz na produção de efeitos
jurídicos.

93
Classificação dos factos jurídicos

o Factos jurídicos voluntários/atos jurídicos: distinção que tem a ver com a

relação entre os factos jurídicos e a vontade. O facto é uma reação volitiva,
uma manifestação de vontade. São os factos que resultam da vontade como
elemento juridicamente relevante;
o factos jurídicos involuntários/naturais: não concorre uma vontade, são factos
estranhos a qualquer processo volitivo, ou porque resultam de causas de
ordem natural ou porque a sua eventual voluntariedade não tem relevância
jurídica. São, por exemplo, a vizinhança, o nascimento, a morte, a destruição
natural de um objeto ou o decurso do tempo.

Dentro dos factos jurídicos voluntários, podemos distinguir:

o factos lícitos: de acordo com a ordem jurídica e por ela consentidos;
o factos ilícitos: os que não estão de acordo com a ordem jurídica, há uma
relação de antagonismo com a ordem jurídica e são por ela reprovados. Os
efeitos dos factos ilícitos irão ter um caráter de sanção, enquanto que para os
outros não há qualquer sanção jurídica.

Dentro dos factos ilícitos, podemos ter:

o factos ilícitos criminais: fins de prevenção geral e especial e também de
retribuição/castigo, reação da comunidade;
o factos ilícitos civis: intuito de reparação, tornar o lesado indemne, a reação é
apenas do lesado.

Os factos podem, assim, ser:

o factos juridicamente relevantes
o voluntários
▪ lícitos
▪ ilícitos
o involuntários
o factos neutros

Negócio jurídico e simples ato jurídico

Dentro dos factos jurídicos voluntários, podemos, ainda, distinguir entre os

negócios jurídicos e os simples atos jurídicos. Chegamos assim aos negócios jurídicos
– ações humanas, lícitas (atos de vontade, declarações de vontade), a que a ordem
jurídica atribui efeitos jurídicos (grosso modo, são os efeitos que correspondem
àqueles que foram queridos pelos declarantes). Os simples atos jurídicos também
são factos juridicamente relevantes, também têm na sua base uma ação humana
lícita, no entanto, o que os distingue é que os seus efeitos jurídicos produzidos
decorrem diretamente da lei, imperativamente da lei.
Enquanto que, nos negócios jurídicos, os efeitos derivam da vontade dos
intervenientes (conexão entre os efeitos jurídicos protegidos e a vontade), nos
simples atos jurídicos, os efeitos decorrem diretamente da lei, independentemente
de existir uma vontade convergente nesse sentido. Quando o credor interpela o

94
devedor para cumprir nos termos do artigo 805º (negócio jurídico ou situação
obrigacional), a partir daqui, se o devedor não cumprir, temos uma situação de mora
do devedor, cujas consequências resultam diretamente da lei, independentemente
do credor querer ou não esse resultado, independentemente da sua vontade ir no
mesmo sentido ou não. O credor terá direito a uma indemnização pelo não
cumprimento do contrato/obrigação (artigo 804º). Portanto, esta interpelação feita
ao devedor é um ato juridicamente relevante, produtor de efeitos jurídicos, mas não
é um negócio jurídico, na medida em que os efeitos que dela decorrem resultam
diretamente da lei, independentemente da vontade do credor ir no mesmo sentido
ou não. Eles produzem-se mesmo que a sua vontade vá ou não nesse sentido.
Em suma, os negócios jurídicos são factos voluntários, cujo núcleo essencial é
integrado por uma ou mais declarações de vontade a que o ordenamento jurídico
atribui efeitos jurídicos concordantes com o conteúdo da vontade das partes, tal
como este é objetivamente apercebido. O comportamento de cada parte aparece
exteriormente como uma declaração visando certos resultados prático-empíricos,
sob a tutela do ordenamento jurídico, e os efeitos determinados pela lei são os
correspondentes aos resultados cuja intenção foi manifestada. É o que acontece
com o testamento e os contratos.
Os simples atos jurídicos, por outro lado, são factos voluntários cujos efeitos
se produzem, mesmo que não tenham sido previstos ou queridos pelos seus autores,
embora muitas vezes haja concordância entre a vontade destes e os referidos
efeitos. Não é, todavia, necessária uma vontade de produção dos efeitos
correspondentes ao tipo de simples ato jurídico em causa para essa eficácia se
desencadear.

Dentro dos simples atos jurídicos, podemos distinguir:

o quase-negócios jurídicos: também designados por atos jurídicos quase-
negociais, são simples atos jurídicos que se traduzem na manifestação
exterior de uma vontade, ainda que os efeitos que decorrem destes simples
atos jurídicos sejam consequência imperativa da lei, materialmente
traduzem-se numa declaração de vontade do agente ou de uma ideia. A
interpelação do devedor pelo credor é um quase negócio jurídico. Exemplo
importante é a gestão de negócios (artigo 464º), quando uma pessoa assume
a direção de um negócio alheio, sem para tal estar autorizada. Atua em vez
de uma pessoa, sem estar num quadro de representação, em interesse de
outra pessoa. Estas manifestações de vontade do gestor não são negócios
jurídicos. Os efeitos da atuação deste gestor decorrem diretamente da lei,
independentemente daquilo que pensou, a lei faz decorrer da sua
intervenção um conjunto de efeitos jurídicos, que ele nem pensou que
existiriam. Também se inclui aqui a notificação da cessão de créditos;
o operações jurídicas: ou atos materiais. Não temos uma manifestação de
vontade, decorrem diretamente da lei enquanto simples atos jurídicos que
são, mas traduzem-se em atos materiais, ou seja, os efeitos que resultam da
lei decorrem de um resultado material ou técnico. É o caso da acessão
industrial (artigo 1326º) – modificação do objeto do direito. O que nos
interessa é que este ato material produz efeitos jurídicos que decorrem
diretamente da lei, é uma operação jurídica. A criação de uma obra artística

95
 produz efeitos jurídicos ao nível dos direitos de personalidade bem como
direitos patrimoniais. Os efeitos que decorrem desse ato material resultam
da lei, independentemente de existir vontade nesse sentido. O mesmo
acontece com a descoberta de um tesouro – é uma aquisição originária de
direitos (é uma operação juridicamente relevante, cujos efeitos decorrem da
lei). Nos artigos 1324º e 1318º há uma ressalva para as aquisições originárias.

Em suma, os quase-negócios jurídicos traduzem-se na manifestação exterior

de uma vontade, enquanto que as operações jurídicas se traduzem na efetivação ou
realização de um resultado material ou factual a que a lei liga determinados efeitos
jurídicos.

O negócio jurídico: conceito e importância

O negócio jurídico é um facto voluntário, lícito, cujo núcleo essencial

corresponde a uma ou mais declarações de vontade, que visam a produção de
efeitos jurídicos, tutelados pelo Direito, são declarações de vontade que são dirigidas
à produção de certos efeitos práticos, mas pretendendo-se que o Direito tutele esses
efeitos (que correspondem à vontade dos declarantes).
Declarações de vontade são comportamentos que exteriorizam, de algum
modo, por quem observa, um determinado conteúdo volitivo.
Sendo um facto lícito significa que estes efeitos produzidos não revestem o
caráter de sanção para os autores do negócio jurídico. O núcleo essencial do negócio
jurídico é constituído por uma ou mais declarações de vontade. Mas pode ser ainda
constituído por outros elementos (para além das declarações de vontade, embora
sejam, em regra, a causa eficiente para a produção dos efeitos pretendidos): em
alguns casos, não bastam estas declarações de vontade para a produção de efeitos, a
lei exige que com estas declarações de vontade concorram determinados atos
materiais – negócios jurídicos reais quanto à constituição. A produção de efeitos
jurídicos, contrariamente àquilo que é a regra, não se basta com as declarações de
vontade dos intervenientes, mas também com um ato material ou de entrega.
Exemplo: o comodato (empréstimo de coisa infungível) – artigo 1129º, o mútuo –
artigo 1142º e o depósito – artigo 1185º. São hipóteses excecionais, alguns autores
falam destes institutos como resquícios romanísticos que ficaram no Código. No
entanto, assistimos a um ressurgimento destes negócios jurídicos ao nível da
legislação da proteção dos consumidores.
No contrato de mútuo ou num contrato de comodato, existe uma só
obrigação – a de devolver, sem a entrega não há contrato (contrato real). Quantas
obrigações temos? Só existe uma: a entrega (ato material que integra a própria
celebração dos contratos) não é uma obrigação, a sua verificação desencadeia o
próprio contrato. A única obrigação aqui é a de devolução. Em número de
obrigações, só há uma obrigação para uma das partes (sobre a qual recai uma
obrigação de devolução da coisa emprestada, por exemplo).
Imagine-se que, num caso de mútuo, alguém até tem uma obrigação também
de devolver e com juros, existem duas obrigações, mas recaem sobre a mesma
parte, pelo que funciona como uma. Se não houver entrega, não podemos dizer que
há incumprimento contratual. O que podemos dizer é que houve um incumprimento

96
da promessa do mútuo, pois ainda não há um mútuo válido, já que o mútuo, para
que se conclua, requer a verificação da entrega da coisa mutuada.
Por outro lado, no contrato de compra e venda, a obrigação de entregar a
coisa decorre de um contrato anteriormente celebrado. A propriedade transmite-se
por mero efeito de contrato. Ou seja, basta a declaração de vontade para que o
negócio jurídico produza os seus efeitos. A entrega da coisa não é um ato material
necessário à eficácia do negócio.

Relação entre a vontade exteriorizada na declaração negocial e os efeitos jurídicos

do negócio: teoria dos efeitos jurídicos; teoria dos efeitos práticos; e teoria dos
efeitos prático-jurídicos

Ainda sobre a relação que existe entre a vontade e os efeitos do negócio

jurídico, a este propósito, para explicar os efeitos e a vontade existem várias teorias:

 Teoria clássica/dos efeitos jurídicos:

Os efeitos produzidos pelo negócio jurídico são tutelados pela lei, em virtude
da vontade das partes, há uma conexão necessária entre os efeitos do negócio e a
vontade dos intervenientes e é por isso que a ordem jurídica tutela esses efeitos, as
próprias normas supletivas corresponderão à vontade das partes. Mesmo que as
partes não se tenham referido expressamente a esses efeitos, eles ainda seriam
imputáveis à vontade, na medida em que não foram afastados pelas suas
declarações negociais.
Esta teoria não corresponde à realidade, na medida em que, muitas vezes, as
partes desconhecem os efeitos do negócio decorrentes ou até queriam
determinados efeitos que a lei afasta, em virtude de normas imperativas. Não existe
esta correspondência necessária.
Mota Pinto avança que, a ser esta doutrina correta, só os juristas
completamente informados sobre o ordenamento poderiam celebrar negócios
jurídicos. Ora, o que sucede é que as partes dos vários negócios não têm uma
representação completa e exata de todos os efeitos que o ordenamento jurídico
atribui às suas declarações de vontade.

 Teoria dos efeitos práticos:

Não é preciso, para que os efeitos do negócio sejam tutelados pela lei, que
esses efeitos tenham sido queridos pelas partes. Bastaria que as partes
pretendessem determinados efeitos de natureza prática ou empírica, normalmente
económicos ou sociais, sem caráter ilícito, os quais merecem a cobertura da ordem
jurídica. A estes efeitos práticos manifestados faria a lei corresponder efeitos
jurídicos concordantes.
Também não corresponde à verdade, na medida em que, em determinados
negócios, as partes pretendem determinados efeitos práticos, mas pretendem que
eles não sejam tutelados pelo Direito, mas sim à sua margem. É preciso poupar a
proteção do Direito para a proteção destes direitos. O negócio jurídico não se
distingue dos compromissos e convenções celebrados sob o império dos outros
ordenamentos normativos (cortesia, moral, praxes sociais).

97
  Teoria dos efeitos prático-jurídicos:
Daí que se apoie a teoria intermédia, a teoria dos efeitos prático-jurídicos:
para que os efeitos do negócio sejam tutelados pela lei, não é necessário que os
intervenientes tenham querido todos os efeitos, mas é necessário que tenham
querido a sua produção, todos eles irão decorrer de normas de natureza supletiva e
outros da vontade das partes. A vontade vai dirigir a produção de certos efeitos
práticos, no sentido de querer que eles sejam tutelados pela via jurídica e, por essa
razão, a ordem jurídica irá dar cobertura a essa vontade. A vontade negocial
distingue-se da vontade extranegocial, em certas situações a vontade vai no sentido
de pretender a proteção do Direito para a tutela de efeitos jurídicos e, noutros, as
partes não o pretendem. Há uma intenção dirigida a um determinado efeito
económico juridicamente garantido. É o ponto de vista correto no entender de Mota
Pinto.
Simplesmente não se trata de uma representação completa dos efeitos
jurídicos correspondentes àquela vontade de efeitos práticos – esses efeitos
jurídicos completos serão determinados pela lei. Basta uma representação global
prática dos efeitos jurídicos imediatos e fundamentais do negócio.
O acordo que visa meramente a produção de efeitos práticos não tem que
ter necessariamente a cobertura do Direito, na medida em que a vontade dos
intervenientes não pretenda a cobertura do Direito, a teoria dos efeitos práticos não
permite explicar. Existem situações que são comuns, em que os intervenientes
pretendem a produção de efeitos práticos, mas afastam a tutela do Direito, a sua
cobertura relativamente aos efeitos produzidos.

Negócio jurídico, negócios de pura obsequiosidade e acordos de cavalheiros

Distinguem-se dos negócios jurídicos os acordos de pura obsequiosidade e

acordos de cavalheiros. O que têm em comum os acordos de cavalheiros e os
negócios jurídicos de pura obsequiosidade? A produção de efeitos práticos, mas os
intervenientes querem afastar a intervenção do Direito?
Os acordos de cortesia ou de pura obsequiosidade são situações quotidianas,
acordos sociais, em que normalmente o Direito não intervém. São situações que nas
hipóteses mais vulgares estão arredadas da proteção jurídica. Ficam num plano
meramente social. Por exemplo, um convite para um jantar. Pode haver sanções
meramente morais, sociais, têm a sua ordem sancionatória, num plano meramente
social, não havendo responsabilidade civil no caso de incumprimento dado que não
há um contrato.
Os acordos de cavalheiros (ou gentlemen’s agreements) são muito comuns, já
num plano entre profissionais, os intervenientes também não querem a tutela do
Direito, mas estamos num domínio em que, normalmente, são celebrados negócios
jurídicos. Os acordos de cavalheiros, diferentemente do que acontece nos acordos
de cortesia, têm por objeto prestações que, por regra, são objeto de um negócio
jurídico. Mas nos acordos de cavalheiros o Direito é expressamente arredado. Outras
vezes, trata-se de verdadeiros compromissos, mas onde o Direito é afastado. É o
caso de um empréstimo de honra ou de uma disposição de bens para depois da
morte, em que o disponente confia pura e simplesmente na honorabilidade dos
herdeiros a quem cumpre executar a disposição.

98
 Quando há um incumprimento de um acordo deste género, é importante
distinguir se estamos perante um acordo de cortesia ou de cavalheiros, na medida
em que, para efeitos do ónus da prova, as regras são totalmente diferentes. O artigo
342º nº 1 prescreve que, na dúvida entre um negócio jurídico e de pura cortesia,
será a parte interessada em fazer vingar a tese do negócio jurídico que terá de fazer
a prova de que a intenção foi a celebração de um negócio jurídico.
Já no domínio dos negócios de cavalheiros, como estamos em domínios em
que, normalmente, os acordos são negócios jurídicos, será aquele que pretende
fazer vingar a tese de que o negócio é um mero acordo (e não negócio jurídico) que
tem de fazer prova disso. Tem de provar que estava num plano meramente social,
na medida em que estamos num domínio tendencialmente jurídico. De novo, do
artigo 342º nº 2 retira-se que compete àquele contra o qual a invocação foi feita.
Não podemos colocar os negócios juridicamente irrelevantes ou sociais todos
num conjunto indistintamente, na medida em que o seu tratamento irá ser distinto
consoante as caraterísticas em causa.

6.2. Elementos e fundamentos da teoria do negócio

Elementos do negócio jurídico: elementos essenciais, naturais e acidentais

Tradicionalmente, distinguem-se três tipos de elementos no negócio jurídico:

 Elementos essenciais:
A sistematização tradicional considera elementos essenciais de todo e
qualquer negócio jurídico os requisitos ou condições gerais de validade de qualquer
negócio. São eles a capacidade das partes (e legitimidade, quando a sua falta
implique a invalidade e não apenas ineficácia), a declaração de vontade sem
anomalias e a idoneidade do objeto (artigo 280º).
Pode igualmente falar-se de elementos essenciais no sentido das cláusulas
que distinguem um certo tipo negocial dos restantes tipos, ou seja, os elementos
essenciais de cada negócio típico (venda, doação, mútuo, etc.).

 Elementos naturais:
Os elementos naturais correspondem aos efeitos jurídicos, em virtude de
disposições supletivas sem necessidade de qualquer estipulação correspondente. Os
elementos naturais podem ser afastados por declaração de vontade em sentido
contrário. O artigo 885º prescreve o momento e local do pagamento do preço – é
um elemento natural.

 Elementos acidentais:
Os elementos acidentais correspondem àquelas cláusulas negociais
acessórias, que não são cláusulas que caraterizem o tipo negocial, não são essenciais
para caraterizar um determinado tipo, mas uma vez incluídas (e tem de haver uma
vontade ad hoc nesse sentido) vão ter interferência na produção dos efeitos do
negócio. Ou seja, os efeitos essenciais ou acidentais interferem com a produção dos
efeitos do negócio. São as estipulações que não caracterizam o tipo negocial em
abstrato, mas tornam-se imprescindíveis para que o negócio concreto produz os

99
efeitos a que elas tendem. Podem não existir, mas uma vez introduzidas no negócio,
irão condicionar os seus efeitos.
No caso do mútuo, por exemplo (contrato real – a entrega da coisa concorre
com a declaração de vontade no sentido da entrega), os elementos essenciais são a
entrega da coisa fungível e a obrigação da coisa ser restituída. O mútuo será válido
se as partes tiverem capacidade para celebrar o negócio, se a declaração de vontade
for válida e se o objeto for idóneo. Se introduzirmos uma cláusula de juros, ela
poderá estar ou não no negócio.
No contrato de trabalho a termo (cláusula acessória), a cláusula “termo” não
é um elemento essencial do contrato de trabalho, mas irá produzir efeitos. É um
elemento acidental do negócio jurídico.

Classificação dos negócios jurídicos

 Negócio jurídico bilateral ou contrato:

Temos, pelo menos, duas declarações, que expressam interesses
contrapostos, mas convergem num resultado comum, num mútuo consenso que
está na base de um negócio jurídico bilateral – a oferta/proposta e a aceitação.
O contrato surge como um negócio jurídico bilateral, são duas ou mais
declarações de vontade para a produção de certos efeitos prático-jurídicos. A figura
do contrato não é uma figura com muitos anos, houve um percurso grande para
chegarmos ao contrato com esta configuração atual. No Direito Romano, só existiam
tipos específicos de contratos. Antes do Código de Seabra, a ênfase que era dada ao
contrato era residual, o contrato tinha efeitos meramente obrigacionais e a
produção de efeitos reais passava pela entrega. Neste Código, já se introduz o
princípio da consensualidade, de acordo com o qual os efeitos se produzem pelo
mero acordo de vontades, ainda que com algumas mitigações.
Temos a grande categoria do negócio jurídico – o contrato aparece-nos como
uma grande modalidade dentro do Código Civil. A importância do contrato é muito
maior do que anteriormente, a sua arrumação é perfeita, mas no fundo não é uma
categoria que espelha exatamente a realidade. O que temos essencialmente é
contratos.
Como vimos, são necessárias, pelo menos, duas declarações de vontade de
sentido oposto/divergente, mas que convergem num resultado unitário. Não são a
soma de dois negócios unilaterais, embora a doutrina divirja. Estas duas declarações
de vontade formam o consenso.
Qual é o momento da formação do consenso? Quando podemos considerar
que temos um acordo para efeitos de perfeição de um negócio bilateral/contrato?
Podemos elencar várias possibilidades:
- doutrina da aceitação: temos uma proposta, temos uma aceitação e forma-se o
contrato. O negócio está perfeito com a aceitação do aceitante;
- doutrina da emissão da aceitação: momento da emissão da aceitação;
- doutrina da expedição: momento da expedição da aceitação;
- doutrina da receção: quando a aceitação é recebida pelo proponente, quando
chega à esfera de poder do proponente;
- doutrina da perceção: quando o proponente tem noção da aceitação.

100
 A nossa lei toma como posição no artigo 224º a doutrina da receção. Para
efeitos de celebração do contrato, o momento da perfeição será quando a aceitação
é recebida pelo proponente, independentemente de este conhecer efetivamente a
aceitação ou não, basta que chegue à sua esfera de poder, por exemplo chegar à
caixa de correio.
Na medida em que a proposta é irrevogável (artigo 230º), depois de ser
recebida ou conhecida pelo destinatário, o proponente fica vinculado por essa
proposta a partir do momento em que é recebida pelo destinatário ou então
conhecida. Mantém-se nos lapsos de tempo especificados do artigo 228º. A lei
estabelece um prazo supletivo na alínea c).
Dentro dos negócios bilaterais temos:
- unilaterais: só resultam obrigações para uma das partes, como na doação;
- bilaterais: ambas as partes têm obrigações ligadas entre si por um nexo de
correspetividade, como na compra e venda, arrendamento ou empreitada.
Esta distinção já tem por base as obrigações do contrato e sobre quem
recaem. A distinção é importante para a proteção de terceiros de boa fé, os negócios
tinham de ser onerosos, implicavam obrigações, aquisições a título oneroso,
obrigações para ambas as partes. Outro caso onde é relevante tem a ver com a
figura da exceção de não cumprimento dos contratos (artigo 428º). Se as prestações
são simultâneas e um dos contraentes não cumprir, pode invocar a exceção de não
cumprimento para não cumprir, não tem consequências em termos de
responsabilidade, o que só é possível em contratos bilaterais. Outra questão é a do
artigo 801º nº 2. Alguns institutos só se aplicam aos contratos bilaterais, temos de
conhecer a distinção para saber em que casos se aplicam.
Uma outra hipótese são os contratos bilaterais imperfeitos, não são
contratos bilaterais e estes institutos não se aplicam aos contratos bilaterais
imperfeitos. São contratos em que só há obrigações para uma das partes
inicialmente, começam por ser contratos unilaterais, mas depois durante a vida dos
contratos vai surgir uma obrigação para a parte que não tinha nenhuma, mas não há
uma relação de correspetividade entre essa obrigação posterior e as obrigações
impostas inicialmente à contraparte. Por exemplo: um mandato ou um mútuo
gratuito.

 Negócio jurídico unilateral:

Há uma única declaração de vontade ou várias, mas todas no mesmo
sentido/direção, sendo que, no negócio unilateral, não temos interesses
contrapostos. São exemplos o testamento e o ato de constituição de uma sociedade
ou associação. Temos uma única declaração num sentido que irá produzir, por si só,
os efeitos jurídicos pretendidos. Também a renúncia e a revogação da procuração
são negócios jurídicos unilaterais.
O efeito pretendido é alcançado logo, não sendo necessária qualquer
concordância doutra pessoa para que os efeitos jurídicos se produzam
concretamente.
O negócio jurídico unilateral pode ser recetício ou não recetício, na medida
em que a declaração de vontade tenha de ser levada ao conhecimento de alguém ou
os efeitos que se produzam sem essa necessidade de tomada de conhecimento por
outra pessoa. Por exemplo, a denúncia do contrato de arrendamento (artigo 1100º)

101
é um negócio jurídico unilateral recetício. Esta denúncia significa pôr fim ao
contrato.
Os negócios unilaterais estão sujeitos ao princípio da tipicidade (ou numerus
clausus). A autonomia privada tem uma expansão muito maior no domínio dos
contratos (negócios bilaterais) e tem uma expressão mais diminuta nos negócios
unilaterais em virtude deste princípio que resulta do artigo 457º. Não temos
negócios unilaterais para além dos previstos na lei.
Esta distinção é estrutural, porque o critério que serve de base
à distinção é o critério da estrutura do negócio.

Uma outra distinção que abrange todos os negócios jurídicos é aquela que
distingue:
o negócios entre vivos: produzem todos os seus efeitos jurídicos durante a vida
dos intervenientes;
o negócios mortis causa: produzem os seus efeitos após a morte dos
intervenientes, de que é exemplo paradigmático o testamento. São negócios
fora do comércio jurídico, no sentido de que, na sua regulamentação, os
interesses do declarante devem prevalecer sobre o interesse na proteção da
confiança do destinatário dos efeitos respetivos.

Em qualquer dos casos são celebrados em vida, é uma questão de eficácia

que se pode dar em vida ou já após a morte. O princípio da legalidade é restringido
mortis causa, em vivos os pactos sucessórios são em regra proibidos, ainda que com
uma exceção importante – artigo 2028º nº 2, em sede de convenções antenupciais
(artigo 1700º). Temos como regra a proibição dos contratos que produzam efeitos
depois da morte, sob pena de nulidade. Com base num princípio de aproveitamento
do negócio jurídico, sempre que os requisitos de forma estejam preenchidos, estes
pactos mortis causa serão convertidos em disposições testamentárias – artigo 946º
nº 2. Há uma conversão automática da doação nula num testamento válido.

Uma outra distinção:

o negócios consensuais: ou não solenes, são todos os outros que não são
formais. Podem ser celebrados por quaisquer meios declarativos aptos a
exteriorizar a vontade negocial, porque a lei não impõe uma determinada
roupagem exterior para o negócio;
o negócios formais: ou solenes, é uma noção de forma mais restrita, apenas
aquelas declarações negociais que exigem uma tal configuração exterior. A
lei exige observância de tal formalismo, o acatamento de determinada forma
ou determinadas solenidades.

O princípio geral do Código Civil de 1966 em matéria de formalismo negocial

é o princípio da liberdade de forma, consubstanciada no artigo 219º. A forma é a
configuração exterior de uma determinada declaração negocial. Em sentido amplo,
todas as declarações têm forma. Por vezes, a lei exige que as declarações sejam
expressas, o que constitui uma exceção ao princípio da liberdade declarativa e não
de forma, uma declaração expressa não deve ser tácita, não têm que ser formais.
Exemplo: artigo 595º na transmissão de dívidas.

102
 Quando, nos casos excecionais em que a lei prescrever uma certa forma, esta
não for observada, a declaração negocial é nula (artigo 220º).
A regra geral da liberdade de forma conhece variadas exceções, há muitos
negócios para os quais a lei exige documento autêntico, é um documento exarado
por um notário ou qualquer outro oficial de fé pública, será o caso do testamento
(artigo 2204º), compra e venda de imóveis (artigo 875º) e doação de imóveis (artigo
947º nº 1). A doação de coisas móveis não depende de formalidade externa, se for
acompanhada de tradição de coisa doada. A palavra tradição remete para a entrega
da coisa. Mas e se esta não for entregue? Então a doação só pode ser feita por
escrito particular para ser válida. A doação de coisas móveis não é um contrato real
quanto à constituição. A doação é um contrato consensual, pelo que basta o acordo
das partes. A questão da entrega da coisa prende-se com a forma do negócio. Se não
houver entrega da coisa, o negócio é inválido formalmente.
Outra forma possível é o documento particular, todos aqueles em que não
intervém um oficial dotado de fé pública, mas podem ser a posteriori autenticados e
nesta autenticação é que vamos ter intervenção de alguém que é dotado – artigo
363º nº 3. Hoje a autenticação de documentos não é feita apenas pelos notários,
pois é permitida a autenticação feita por outras entidades – artigo 38º do DL nº 76-
A/2006, de 29 de março, pelo que não há uma hierarquização entre os documentos
autenticados pelas diferentes entidades. Os documentos autenticados têm a mesma
força probatória que os documentos autênticos (artigo 377º). No entanto, se a lei
exigir documento autêntico, não pode ser substituído por documento particular
autenticado. Exemplo em que a lei exige documento particular: artigo 947º nº 2 (a
tradição é a entrega), contrato-promessa (artigo 410º nº 2), mútuo (depende do
valor mutuado) – até 2.500€ é um contrato informal, até 25.000€ exige documento
particular, a partir daí exige-se escritura pública ou documento particular
autenticado (artigo 1143º).
O casamento é um negócio solene, formal, em que se exige muito mais do
que um documento (artigo 1615º). Quanto maiores e mais exigentes forem as
formalidades, mais potencia uma maior ponderação dos intervenientes.

Atente-se a uma outra distinção que tem como critério a natureza da relação
jurídica constituída, modificada ou extinta pelo negócio:
o negócios obrigacionais: vigora o princípio da liberdade negocial (artigo 405º)
quase inconfinadamente. Quanto aos contratos, abrangendo a liberdade de
fixação de conteúdo dos contratos típicos, de celebração de contratos
diferentes dos previstos na lei e de inclusão nestes de quaisquer cláusulas.
Quanto aos negócios unilaterais, vigora, porém, o princípio da tipicidade;
o negócios reais: o princípio da liberdade contratual sofre considerável
limitação, derivada do princípio da tipicidade, visto que não é permitida a
constituição, com caráter real, de restrições ao direito de propriedade ou
figuras parcelares deste direito, senão nos casos previstos na lei (artigo
1306º). Só podem constituir-se direitos reais típicos, embora essa
constituição possa resultar de um negócio atípico;
o negócios familiares:
o pessoais: a liberdade está praticamente excluída, há pouca margem
para autonomia. São exemplo o casamento, a perfilhação e a adoção;

103
 o patrimoniais: há uma maior amplitude, embora com algumas
restrições (artigo 1628º). São exemplo as convenções antenupciais;
o negócios sucessórios: o princípio da liberdade contratual sofre importantes
restrições, resultantes de algumas normas imperativas do Direito das
Sucessões (sucessão legitimária, proibição dos pactos sucessórios, etc.). São
exemplo deste tipo de negócios o testamento e os pactos sucessórios.

Isto leva-nos para uma outra distinção:

o negócios patrimoniais: por exigência de tutela da confiança do declaratário e
dos interesses do tráfico, a vontade manifestada ou declarada triunfa sobre a
vontade real;
o negócios pessoais: o legislador procura ir de encontro à vontade real,
psicológica do declarante, normalmente não atendendo às expectativas dos
declaratários e aos interesses gerais da contratação.

A distinção é útil, pois há regras diferentes para estes negócios. Tem uma
aplicação prática, na medida em que vai levar ao afastamento das regras gerais e à
aplicação de regras diferentes. A sua importância prende-se com a interpretação do
negócio jurídico.

Dentro dos negócios patrimoniais, podemos distinguir:

o negócios onerosos: pressupõem prestações de ambas as partes e
correspetividade, uma equivalência ou um certo equilíbrio das prestações
dos intervenientes dos negócios. Cada uma das partes faz uma atribuição
patrimonial que considera retribuída ou contrabalançada pela atribuição da
contraparte. As partes consideram as duas prestações ligadas
reciprocamente pelo vínculo da causalidade jurídica. Isso não significa que
não possa haver um preço alto e um preço baixo, ainda assim haverá uma
correspetividade das prestações. É o caso da compra e venda;
o negócios gratuitos: temos um espírito de liberalidade que implica que uma
das partes pretende beneficiar a outra, entra no negócio com uma intenção
de proporcionar um benefício à outra parte, ainda que possa ter um
fundamento egoísta. Uma doação é um negócio gratuito, como um mútuo
gratuito (sem juros), como um depósito gratuito. A distinção é importante
porque frequentemente a lei alude a ambos, distinguindo o regime jurídico
aplicável a cada um deles.

Uma figura que pode aparecer é o negócio misto. A tem um terreno que vale
x e vende-o a B por metade do preço. Não é falta de habilidade do vendedor para
fazer o negócio ou de o comprador ter conseguido negociar o preço. Numa primeira
análise, diríamos que era uma compra e venda. Mas se A vende para beneficiar B,
supondo que tem uma oferta de C por duas vezes o preço, na realidade, isto não é
uma compra e venda pura, porque na compra e venda há a tal correspetividade das
prestações e, neste caso, A intervém no negócio, em parte, com espírito de
liberalidade. Que negócio é este? Não é uma doação nem uma compra e venda, é
um negócio misto de doação e de compra e venda. Levanta o problema de saber
qual o regime aplicável, mas não podemos aplicar sem mais as regras da compra e

104
venda, porque há a intervenção de um espírito de liberdade que não está incluído na
compra e venda, mas a doação também não se aplica verdadeiramente. No fundo,
são os negócios atípicos, 50% de um e 50% de outro, que a nossa lei não prevê.
Estamos no domínio, por excelência, da liberdade contratual do artigo 405º, é uma
possibilidade que está sempre em aberto com base no princípio da liberdade
contratual.
Esta distinção é importante em várias situações. É o caso da proteção de
terceiros de boa fé prevista no artigo 291º. Esta distinção também releva em
situações que se prendem com a impugnação pauliana, ou seja, com situações em
que há possibilidade de um credor desfazer os negócios celebrados pelo seu
devedor. Assim, para este efeito, o regime a aplicar é distinto consoante o negócio
seja gratuito ou oneroso. O credor tem que provar a má fé do devedor, no caso de
negócio oneroso. No negócio gratuito, o credor não tem que provar nada, pelo que o
negócio pode ser impugnado.

Dentro dos negócios onerosos, podemos distinguir entre:

o negócios comutativos: as partes conhecem as possibilidades, têm
conhecimento dos sacrifícios patrimoniais que o negócio pressupõe;
o negócios aleatórios: as partes sujeitam-se a uma incerteza, à possibilidade
de perder ou ganhar. Existe uma alea, ou seja, uma incerteza:
o pode haver uma prestação única previamente definida, mas não
sabemos qual das partes a vai ter de realizar (como a aposta que não
é permitida em regra, ou as obrigações naturais);
o também podemos ter uma prestação certa de uma das partes e uma
prestação incerta da outra, sendo que esta é de um valor muito mais
elevado que a prestação certa (como os seguros da responsabilidade
civil);
o pode ainda haver duas prestações certas na sua existência, sendo
uma delas incerta no seu quantum (como o seguro de vida).

Dentro dos negócios onerosos, temos os negócios parciários, são contratos

em que uma pessoa promete uma prestação em troca dos benefícios que a outra
procura pela prestação, de que são exemplo o artigo 1121º (parceria pecuária) e a
consignação (alguém vende uma coisa de outrem e participa no lucro dessa venda).

Uma última distinção:

o negócios de disposição: ultrapassa-se a mera administração, mas são atos
que vêm alterar a própria substância do património, afetam a raiz do
património, há uma alteração significativa na esfera jurídica das partes;
o negócios de mera administração: como regra, o inabilitado podia celebrar
negócios de mera administração, só lhes estavam vedados os negócios de
disposição, que precisava do curador. Correspondem a uma gestão do
património, está em causa a conservação dos bens, a frutificação normal dos
bens. São negócios em que uma gestão prudente leva a modificações pouco
profundas na esfera jurídica.

105
 A importância desta distinção prende-se com a questão da administração de
bens alheios ou no caso do antigo regime da inabilitação.

Elementos essenciais do negócio jurídico

Quando falamos de um elemento essencial de um negócio jurídico, temos

dois tipos de sentido: em geral ou de um tipo negocial em concreto (servem para
distinguir um tipo negocial de outro tipo – negócio tipificado social ou
juridicamente).
Diríamos que a compra e venda, que é um negócio jurídico típico, tem como
elementos essenciais a obrigação de entrega da coisa e de pagamento do preço. A
doação tem como elemento essencial a transferência da propriedade sobre a coisa,
a sua entrega, mas já não tem por elemento essencial o pagamento do preço. São os
elementos essenciais de um tipo negocial em concreto.
Os elementos essenciais de um negócio jurídico em geral são as condições ou
requisitos gerais para a validade de qualquer negócio: a capacidade das partes, a
declaração de vontade e a idoneidade do objeto. São os requisitos para a validade
do negócio. Se qualquer um dos elementos sofre alguma perturbação ou não, o que
causa a invalidade do negócio é o incumprimento de um destes elementos. Para que
tenhamos um negócio válido, o negócio não pode ter declarações de vontade
inquinadas, por exemplo. Um qualquer incumprimento de um destes elementos
pode conduzir à nulidade ou anulabilidade.

Capacidade e legitimidade (remissão)

A capacidade de gozo ou de exercício e a legitimidade são apenas requisitos

de validade, importando a sua falta uma invalidade. A idoneidade do objeto negocial
é, igualmente, um pressuposto ou requisito de validade. Diversamente, a declaração
negocial é um elemento verdadeiramente integrante do negócio jurídico,
conduzindo a sua falta à inexistência material do negócio.

A declaração negocial
Noções gerais: o conceito e a importância da declaração negocial

O Código Civil regula a declaração negocial nos artigos 217º e seguintes.

Trata-se de um verdadeiro elemento do negócio, uma realidade componente ou
constitutiva da estrutura do negócio.
A declaração de vontade é o primeiro passo para a existência de um negócio
jurídico, se não a tivermos não temos negócio jurídico, a sua falta põe em causa a
existência do negócio.
Estruturalmente, os negócios podem ser compostos por uma ou mais
declarações de vontade. É um comportamento que alguém adota e de acordo com
os usos, convenções, a vontade dos interessados ou a lei aparecem como destinados
a exteriorizar uma vontade negocial. Esta é aquela que se dirige à produção de
efeitos práticos com a intenção de que o Direito tutele, dê cobertura a esses direitos,
de acordo com a teoria dos efeitos prático-jurídicos. Para que exista uma declaração
negocial basta que o comportamento analisado exteriormente crie a aparência de

106
uma vontade. Basta o comportamento de um indivíduo que seja interpretado como
tal. Quando se exige uma declaração de vontade, estamos a analisar os
comportamentos exteriorizados independentemente de existir uma vontade
negocial correspondente a esse comportamento.
Quem exterioriza um comportamento declarativo é designado de declarante.
A pessoa a quem é dirigido é designado de declaratário, é quem recebe a declaração
negocial. De acordo com a organização adotada no Código, na parte geral, o
legislador pegou em tudo o que era comum a todos os negócios jurídicos. Se
pensarmos num contrato, temos de ter pelo menos duas declarações negociais, mas
quantos declarantes temos? Dois, pelo menos. Quando temos um contrato de
compra e venda, temos o comprador e o vendedor que dizem “eu compro” e “eu
vendo” respetivamente, e deste consenso forma-se o contrato. Do lado do
comprador, temos um declarante (comprador) e um declaratário (vendedor) e do
lado do vendedor, temos um declarante (vendedor) e um declaratário (comprador).
Quando há um vício de vontade, temos de analisar cada declaração por si.

Os atos jurídicos de natureza não negocial

Vamos limitar-nos aos negócios jurídicos no seu elemento mais simples, a

declaração negocial, mas ficaram para trás os simples atos jurídicos ou atos jurídicos
de natureza não negocial. Relativamente a estes temos o artigo 295º, no qual se
remete para as disposições do negócio jurídico, na medida em que a analogia das
situações o justifique.
Nos atos jurídicos de natureza pessoal (perfilhação, adoção), não há analogia
que justifique a aplicação, mas nos restantes atos não negociais teremos de
distinguir entre os quase negócios jurídicos (em regra aplicam-se os requisitos dos
negócios jurídicos) e as operações jurídicas/atos materiais (não são aplicáveis as
regras dos negócios jurídicos, não se verifica a analogia).

Elementos constitutivos da declaração negocial: a declaração propriamente dita

(elemento externo); a vontade (elemento interno)

As declarações de vontade podem decompor-se em dois elementos:

- elemento externo: declaração propriamente dita, comportamento exteriorizado,
comportamento declarativo;
- elemento interno: corresponde à vontade.

Decomposição analítica do elemento interno

Dentro desta vontade, podemos fazer distinções:

o vontade de ação: ou seja, a consciência e a vontade de emitir um
comportamento declarativo/negocial, consiste na voluntariedade do
comportamento declarativo. Mas por vezes esta pode falhar. Exemplo: X
está num leilão e de repente é picado por uma abelha e num movimento
reflexo levanta o braço e é-lhe vendido. Há uma ação que exteriormente
visualizada, de acordo com os usos, é tida como comportamento declarativo,

107
 mas não há vontade de ação, o gesto não foi feito de forma consciente e
voluntária. É o que falha nas situações de coação absoluta;
o vontade de declaração/da relevância negocial da ação: consiste em o
declarante atribuir ao comportamento querido o significado de uma
declaração negocial, o que apenas se verifica se o declarante tiver a
consciência e a vontade de que o seu comportamento tenha significado
negocial vinculativo. Exemplo: alguém entra distraidamente com o carro
num local que é um parque de estacionamento privado. Ou no leilão, X
acena ao amigo. Aqui há vontade de ação, mas não há vontade de
declaração. Adota o comportamento que visto exteriormente é visto como
declaração;
o vontade negocial/vontade do conteúdo da declaração/intenção do
resultado: haverá vontade de ação, haverá vontade de declaração, mas para
haver vontade negocial é preciso que o declarante queira celebrar
determinado negócio específico/concreto. É uma vontade dirigida à
celebração de um negócio em concreto. Consiste na vontade de celebrar um
negócio jurídico de conteúdo coincidente com o significado exterior da
declaração. Por aqui já se vê que a vontade negocial pode ter desvios, mas
não pode falhar por completo. Exemplo: A quer comprar o objeto x, mas
enganou-se na designação do objeto, queria o y. Nestes casos, temos
vontade de ação e vontade de declaração. Estão pressupostas as anteriores,
o que está em causa é a vontade de celebração de um determinado negócio
específico.

Possibilidade de o elemento externo não coincidir com o elemento interno

Já vemos que o elemento interno da declaração pode não corresponder com

o elemento externo, que é um elemento exteriorizado, a declaração vista de fora.
Quando tudo corre bem, a vontade exteriorizada corresponde à vontade
efetiva/interna. Em crise, as discrepâncias entre os dois elementos podem verificar-
se ao nível da vontade de ação, da vontade de declaração ou da vontade negocial. A
lei trata de forma distinta cada um destes problemas.

Declaração negocial expressa e tácita

Os negócios jurídicos realizam uma ampla autonomia privada, na medida em

que, quanto ao seu conteúdo, vigora o princípio da liberdade negocial (artigo 405º)
e, quanto à forma, é igualmente reconhecido pelo ordenamento jurídico um critério
de liberdade – o princípio da liberdade declarativa. Tal princípio está consagrado nos
artigos 217º (possibilidade de declarações negociais expressas e tácitas) e 219º
(liberdade de forma).

Modalidades de declaração:
- expressa: prevista no artigo 217º, é dirigida diretamente a um determinado sentido
que o declarante lhe quer dar. Por vezes, a lei exige que a declaração negocial seja
expressa, por exemplo na renúncia expressa à hipoteca (artigo 731º);

108
- tácita: o declarante não emite uma declaração que vá diretamente num sentido,
mas os factos interpretados levam a deduzir que há uma vontade indireta. A lei, por
vezes, diz expressamente em situações de dúvida que determinadas declarações
podem ser tácitas (como nos artigos 302º ou 2056º), são hipóteses que o legislador
optou por razões de clareza, mas se nada for dito vale a regra geral do artigo 217º da
liberdade declarativa.
Em suma, a declaração é expressa quando feita por palavras, escrito ou
quaisquer outros meios diretos, frontais, imediatos de expressão de vontade e é
tácita quando do seu conteúdo direto se infere um outro.

O valor do silêncio como meio de declaração de vontade

O silêncio distingue-se da declaração tácita, porque no silêncio temos uma

ausência de declaração, na declaração tácita há uma manifestação, há um
comportamento que é adotado, só que é-o num sentido que não é o pretendido e
no silêncio é ausência de comportamento. O artigo 218º diz que o silêncio, em regra,
não vale como declaração negocial. Deste artigo, retiramos as situações em que
excecionalmente o silêncio tem valor declarativo, só quando houver convenção
anterior nesse sentido, ou os usos ou a lei atribuam valor declarativo.
Ninguém pode unilateralmente impor ao silêncio valor declarativo.
O artigo 923º é um caso em que a lei atribui valor declarativo ao silêncio.

Declaração negocial presumida e ficta

A declaração de vontade presumida tem lugar quando a lei presume um

determinado significado de um comportamento, por exemplo na venda a contento
do artigo 926º. Há uma presunção de uma vontade feita pela própria lei e admite
prova em contrário (artigo 350º). Tem lugar quando a lei liga a determinado
comportamento o significado de exprimir uma vontade negocial, em certo sentido.
A declaração de vontade ficta tem lugar em situações mais raras, quando a lei
presume uma determinada vontade, mas não admite prova em contrário. Há uma
presunção iure et de iure que não pode ser afastada da vontade das partes de um
determinado sentido. São exemplos os artigos 923º nº 2 e 1054º. Tem lugar sempre
que a um comportamento seja atribuído um significado legal tipificado.
A regra é, salvo os casos excecionais consagrados na lei, as presunções legais
são presunções iuris tantum (admitem prova em contrário).

Protesto e reserva

O protesto verifica-se quando alguém adota um determinado

comportamento e entende que esse comportamento poderia ser interpretado num
sentido que não quer que seja interpretado, o autor receia que o seu
comportamento tenha um sentido que não quer que tenha, pode prevenir-se
declarando abertamente que não é esse o sentido que quer, faz uma
contradeclaração, o declarante vem previamente dizer que não quer que o seu
comportamento seja interpretado de determinada forma.

109
 A reserva constitui uma modalidade de protesto em que, concretamente, o
declarante vem dizer que não renuncia a um determinado direito ou não admite que
recaia sobre ele determinada obrigação, nem se renuncia a um direito que se tem
como próprio nem se admite ser titular de uma obrigação, faz-se uma declaração
com reserva. Exemplo: A é credor de B e A entende que B lhe deve 1.500€ e B diz
que deve só 1.000€. B propõe-se a pagar 1.000€ e A não quer que, ao recebê-lo,
abdique do restante, pode aceitar os 1.000€ sob reserva, emite uma declaração de
aceitação da quantia sob a reserva de não abdicar de exercer o seu direito de
cobrança do valor que entende que ainda está em dívida.

6.3. Formação do negócio

Forma da declaração negocial: vantagens e inconvenientes

A forma das declarações tem vantagens associadas na medida em que

defende as próprias partes relativamente a leviandades e a precipitações. Também
leva a que se obtenham declarações mais claras e mais completas da expressão da
vontade, quando a vontade é expressa de modo formal leva a que seja elaborada de
forma mais completa.
Em termos de prova, a forma dos negócios facilita a prova. Por vezes, a
necessidade de forma associada à ideia de maior ponderação tem a vantagem de
dificultar determinados negócios (o crédito aos consumidores por exemplo), o
legislador quer dificultar a celebração do contrato de modo a que a decisão seja
ponderada. Na negociação de grandes negócios, a exigência de forma serve para
separar o momento das negociações do momento da perfeição do negócio. Também
possibilita uma certa publicidade do ato, o que interessa ao esclarecimento de
terceiros. A desvantagem é o embaraço da conclusão dos negócios e, por vezes, dar
azo a certas situações injustas derivadas de uma desvinculação posterior de uma
parte com fundamento no vício de forma, implicando também mais custos.

O Código Civil prevê, no artigo 219º, o princípio da liberdade de forma. Para

além da forma legal (a forma exigida pela lei), podemos ter a forma convencional
(artigo 223º). Pode ser a lei a exigir forma, mas também podem ser as partes a exigir
forma, podem convencionar anteriormente ou podem não convencionar a forma,
mas no momento de contratar adotar voluntariamente a forma (forma voluntária).
Uma convenção contra a forma não pode contrariar as regras legais quanto à forma,
só é possível convencionar forma superior à que a lei exige, nunca uma mais
aligeirada do que a que a lei exige. A própria convenção quanto à forma não exige
forma, pode ser um pacto oral ou convenção tácita, a lei não exige convenção
expressa (artigo 219º). O problema da legitimidade da forma convencional tem
vindo a ser discutido na doutrina, mas o Código resolve-o no sentido da
admissibilidade e eficácia dos negócios determinativos da forma (artigo 223º).
Quando a lei exige forma, essa forma abrange as cláusulas essenciais do
negócio e também as cláusulas acessórias típicas ou atípicas, nos termos do artigo
221º. Se houver outras cláusulas que não tenham sido incluídas no contrato formal,
em regra não serão válidas. Vale uma regra quanto à convicção da completude do
documento, entende-se que o documento esgota o que as partes decidiram incluir
nele. Daí que as cláusulas anteriores ou contemporâneas que não sejam

110
formalizadas sejam nulas. Só assim não será, só se admitirá a sua validade, quando a
lei considerou quanto àquele negócio que aqueles aspetos não eram essenciais, são
aspetos laterais e é preciso provar que a vontade das partes ia no sentido da
integração daquela cláusula. Não é muito fácil considerar válidas cláusulas que não
tenham sido incluídas no documento. Ainda que sejam válidas, temos outras
limitações que decorrem do artigo 394º. Isto aplica-se ao acordo simulatório e
negócio dissimulado. Não é possível recorrer à prova testemunhal.
Relativamente a cláusulas posteriores, vale o artigo 221º, se não estiveram
incluídas no âmbito da forma não há problema, mas é sempre possível um pacto
posterior que altere o conteúdo do documento desde que as partes concordem. Os
pactos modificativos e aditivos são admitidos se formalmente válidos. Ou seja, as
estipulações adicionais não formalizadas, anteriores ou contemporâneas do
documento, não abrangidas pela razão determinante da forma, só produzirão
efeitos, se tiver lugar a confissão ou se forem provadas por documento, embora
menos solene do que o exigido para o negócio.

Consequências da inobservância da forma

O Código Civil liga à inobservância de forma legal a nulidade, com efeitos

regulados no artigo 289º. A nulidade deixará de ser a sanção para a inobservância de
forma legal sempre que, em casos particulares, a lei determine outra consequência
(artigo 220º).
Uma outra questão é a distinção entre formalidades substanciais (ad
substantiam) e probatórias (ad probationem). Por vezes, a lei exige forma apenas
com o intuito probatório e, se assim for, a falta de forma não afeta a validade do
negócio. No artigo 220º, refere-se apenas às formalidades substanciais e não às
probatórias. O artigo 364º nº 2 refere-se à formalidade meramente probatória. A
preterição de formalidade substancial leva à nulidade do negócio (artigo 220º), a
menos que a lei preveja algo de diferente. Temos de ter em atenção as
inobservâncias de forma meramente probatória, pois não teremos como
consequência a nulidade.
Em suma, as formalidades de natureza substancial são insubstituíveis por
outro género de prova, gerando a sua falta a nulidade do negócio. Por outro lado,
nas formalidades de natureza probatória, a exigência de forma tem um objetivo
probatório, para facilitar a prova do negócio e aqui o não preenchimento da forma já
não levará à invalidade do negócio. A sua falta pode ser suprida por outros meios de
prova, eventualmente mais difíceis de conseguir (confissão ou, no caso do antigo
Direito, o juramento).
Aqui é importante saber se, quando a lei exige forma, o faz por razões
substantivas por considerar que aquele negócio deve ser celebrado de forma mais
solene ou se o faz por razões meramente probatórias.
Quando a nulidade por vício de forma é invocada por aquele que deu azo à
falta de forma, estamos perante um caso de abuso de direito (artigo 334º), na
modalidade de venire contra factum proprium.
Em caso de inobservância de forma convencional, rege o artigo 223º. Se a
forma especial foi estipulada antes da conclusão do negócio, consagra-se uma
presunção de essencialidade, isto é, presume-se que, sem a observância da forma, o

111
negócio é ineficaz – a forma tem caráter constitutivo. Se, por outro lado, a forma foi
convencionada após o negócio ou simultaneamente com ele, havendo, nesta última
hipótese, fundamento para admitir que as partes se quiseram vincular desde logo,
presume-se que as partes não quiseram substituir o negócio, suprimindo-o e
concluindo-o de novo, mas apenas visaram consolidá-lo ou qualquer outro efeito.
Se a forma for convencional, supondo que o negócio não é formal, as partes
não cumprem o pacto, o artigo 223º diz que as partes não quiseram celebrar o
negócio. Mas se o pacto quanto à forma só for convencionado depois da celebração
do negócio, ou seja depois de chegarem a acordo, aí entende-se que, em princípio,
se quiseram vincular desde logo e que a forma tem um valor meramente probatório
de consolidação do negócio, mas não substitui o negócio, nesses casos considera-se
o negócio celebrado, mas informal – artigo 223º nº 2. O que é relevante para aplicar
ou o nº 1 ou o nº 2 é saber quando foi adotado o pacto quanto à forma.
São presunções relativas ou iuris tantum (artigo 350º).

Perfeição da declaração negocial

Para que tenhamos um negócio jurídico perfeito não é apenas necessário que
a declaração seja emitida de acordo com uma das modalidades do artigo 217º ou
silêncio ou declaração voluntária. É preciso ainda que as declarações negociais sejam
eficazes, para produzirem os seus efeitos.
Relativamente às declarações de vontade que têm destinatário, ou seja, que
são recetícias, a sua perfeição ocorre com base na doutrina da receção – eficácia nos
termos do artigo 224º. Para que a declaração recetícia se torne eficaz, basta que
chegue ao poder do destinatário ou que seja por ele conhecido. Para que chegue ao
poder do destinatário, basta que ele esteja em condições para conhecer a
declaração, não é preciso que efetivamente conheça. Se a declaração for conhecida
do declaratário antes de chegar ao seu poder, valor o momento do respetivo
conhecimento.
Mas o artigo 224º não se fica por esta regra do nº 1. Há ainda a regra auxiliar
do nº 2. Se não foi recebida pelo destinatário por culpa dele, considera-se eficaz.
Por outro lado, há o nº 3 que se aplica, por exemplo, quando um português
recebe uma declaração de vontade escrita em japonês.
Quanto às declarações de vontade não recetícias, que não têm de chegar ao
poder de alguém, há o artigo 224º nº 1 segunda parte. Com a exteriorização, já
temos eficácia. É o que acontece, por exemplo, relativamente ao testamento (artigo
2179º) ou relativamente à promessa pública (artigo 459º).
Em suma, a declaração negocial com um destinatário ganha eficácia logo que
chegue ao seu poder ou é dele conhecida. As declarações não recetícias tornam-se
eficazes logo que a vontade se manifesta na forma adequada. Temos, assim, a
doutrina da receção quanto ao momento da sua conclusão (artigo 224º nº 1) – o
contrato está perfeito quando a resposta, contendo a aceitação, chega à esfera de
ação do proponente, isto é, quando o proponente passa a estar em condições de a
conhecer.

A partir do momento em que temos uma declaração recetícia e esta se torna

eficaz, torna-se irrevogável. O artigo 230º é uma regra supletiva, uma regra

112
fundamental. O proponente fica vinculado na medida da sua proposta. Faz uma
proposta e cabe ao aceitante aceitar ou não, podendo fazê-lo a todo o tempo. Por
este motivo, há quem entenda que o destinatário tem o direito potestativo de
desencadear os efeitos do negócio.
No artigo 226º nº 2, a ideia é proteger a contraparte e a confiança que é
gerada. Se há uma retratação, deixa de haver confiança e não há necessidade de
proteção desta confiança.
O artigo 226º nº 1 aborda o caso em que alguém envia uma declaração
negocial que chega ao seu destinatário e o proponente morre e o aceitante emite a
sua aceitação aos herdeiros do proponente. Temos um contrato. Em regra, só os
negócios pessoais se extinguem com a morte de uma das partes. A partir do
momento em que a proposta é enviada e o destinatário aceita, só pode haver
alteração por mútuo acordo.
Já o artigo 231º nº 2 prescreve os casos em que se é emitida uma proposta
negocial, tornando-se eficaz e o destinatário emite uma aceitação e este morre
antes da aceitação ser recebida – com a sua morte, a proposta torna-se ineficaz. O
que cai é a proposta, que se torna ineficaz por morte do destinatário. Se o contrato
se celebra antes da morte, os efeitos recaem sobre os herdeiros.

Emitida uma proposta, o aceitante tem várias hipóteses:

- ou recusa a proposta e o contrato não se conclui;
- ou aceita a proposta e o contrato será perfeito, quando a aceitação for recebida
pelo proponente;
- ou aceita a proposta, mas a aceitação introduz modificações.
A aceitação é um sim à proposta. O terceiro caso, a aceitação de proposta
com alterações, equivale à rejeição da proposta. A proposta tem um programa
contratual completo, pelo que a aceitação tem de ser uma imagem refletida no
espelho da proposta.
A lei diz que, se estas aceitações forem suficientemente precisas, equivalem a
uma nova proposta, subvertem-se os papéis – artigo 233º. Há uma troca de papéis
negociais: A é proponente e B é aceitante, mas introduz alterações. B passa a
proponente e A a aceitante.

Irrevogabilidade e efeitos das declarações negociais de proposta e aceitação

A proposta é irrevogável na medida em que se tenha tornado eficaz. No

entanto, a lei admite a revogação da proposta se esta for eficaz antes da resposta
ou, pelo menos, ao mesmo tempo. A questão da irrevogabilidade tem que ver com a
proteção das expectativas do destinatário. A partir do momento em que este tem
antes conhecimento da revogação, ele nunca chega a criar expectativas em relação
ao negócio. O mesmo vale para a aceitação, uma vez que se esta chegar antes da
rejeição ou ao mesmo tempo, considera-se que prevalece a aceitação.

Quando uma proposta é feita a pessoas incertas, entende-se que, em regra,

valerá apenas como convite a contratar e não enquanto uma proposta contratual.
Exemplo dos anúncios de jornal, são convites genéricos a contratar.

113
 Algo semelhante se passa em relação aos convites em rede – Decreto-Lei nº
7/2004 (Lei do Comércio Eletrónico).
Outra questão está relacionada com os contratos à distância por venda por
catálogo. Serão convites a contratar ou propostas contratuais? Há o Decreto-Lei nº
24/2014, nomeadamente o artigo 21º. Para que um catálogo seja uma proposta
contratual, é necessário que todos aqueles elementos se verifiquem. Caso contrário,
estaremos apenas mediante um convite a contratar.
Temos de ver caso a caso para sabermos se já estão determinados todos os
aspetos essenciais do contrato e se a declaração tem já o conteúdo de vontade de
celebrar o contrato. se este contiver todos os elementos considerados essenciais
para bastar a simples aceitação do destinatário, consideramos aquela oferta em
linha uma proposta contratual. Caso contrário, considera-se que temos um mero
convite a contratar e será o cliente a fazer a proposta.

No artigo 227º, consagra-se a responsabilidade pré-contratual. Impõe-se, a

quem negoceia um contrato, uma conduta de acordo com as regras de boa fé. Ou
seja, tem de haver boa fé na conduta de quem negoceia com vista à celebração de
um contrato.
Discute-se a natureza desta responsabilidade. Tradicionalmente, diz-se que a
responsabilidade que daqui advém pretende colocar o lesado na situação que havia
antes daquelas negociações. Há outra doutrina que entende que frustradas estas
negociações, deveria o lesado ser indemnizado no sentido de o colocar na situação
que estaria se tivesse celebrado o contrato.

6.4. Conteúdo do negócio

Interpretação e integração do negócio jurídico

Tornada eficaz uma declaração negocial, podemos estar perante uma

situação em que temos dúvidas em relação ao seu sentido. Sempre que haja acordos
obscuros, vários sentidos possíveis, temos de recorrer às regras de interpretação.
Também temos de recorrer às regras de preenchimento de lacunas. A interpretação
só surge para determinar o sentido da vontade negocial.

Nos termos do artigo 236º nº 1, o que está em causa são declarações

recetícias, há referência ao declaratário, daí que sejam apenas as declarações que
têm de chegar ao poder de um destinatário. Assim, as declarações unilaterais não
recetícias não são abrangidas por esta regra (em matéria testamental existem regras
próprias – artigo 2187º).
Já no artigo 237º, o legislador surge preocupado em proteger a vontade real
do declarante.
São diferentes as regras de interpretação de declarações recetícias e não
recetícias. No caso das declarações recetícias, do artigo 236º nº 1, temos, por um
lado, a vontade do declarante, aquilo que o declarante efetivamente queria ao
emitir uma declaração negocial e, ainda, o sentido emitido de quem aceita aquela
declaração negocial.
Esta operação de interpretação tem de conciliar os interesses do declarante e
os do declaratário. O declarante quererá que a declaração valha com o sentido que

114
lhe quis dar e o declaratário quererá que ela valha com o sentido que ele percebeu
que ela tinha. Estes interesses podem não coincidir.

O objeto de interpretação é a vontade declarada. Não podemos chegar à

vontade psicológica (elemento interno/psicológico). O objeto de interpretação é a
vontade exteriorizada pelo declarante (elemento externo). Mas através do elemento
externo pretende-se chegar ao elemento interno.
Em abstrato, podemos ter duas posições:
- posição subjetivista: procura reconstituir a vontade real do declarante;
- posição objetivista: apenas olha para a vontade exteriorizada pelo declarante.
O legislador consagrou no artigo 236º a posição objetivista, embora
temperada com elementos de subjetivismo. Determina que partimos do elemento
objetivo para apurar o elemento subjetivo. Pretende saber-se o que um declaratário
normal, colocado naquela situação, teria percebido daquela declaração negocial. É
uma posição essencialmente objetivista, mas não radical. Pretende-se apenas aquilo
que um declaratário normal teria percebido naquela situação. Apela-se a um padrão
médio. De acordo com o artigo 236º nº 1, o resultado a que se chega através desta
interpretação tem de ser algo expectável pelo declarante. Tem de ser um sentido em
que o declarante possa contar, “salvo se este não puder razoavelmente contar com
ele” – doutrina da impressão do destinatário. Se o resultado é absolutamente
surpresa, o negócio será nulo.
De acordo com esta doutrina, a declaração negocial vale nos termos em que
um declaratário normal possa deduzir do comportamento do declarante. A
perspetiva é a do declaratário médio, que é aquele que percebeu da declaração de
vontade, mas não é o declaratário em concreto.
Há ainda o artigo 236º nº 2, que prescreve que, se o destinatário conhecer
efetivamente a vontade real do declarante, a interpretação será nesse sentido.
Para esta operação relevam todos os elementos que um declaratário
diligente teria em consideração.
Se houver um resultado ambíguo, há o critério do artigo 237º. É um critério
auxiliar, que pressupõe que houve uma interpretação. Assim, este preceito
pressupõe uma atividade hermenêutica anterior, sendo que aqui o legislador
distingue conforme os negócios sejam onerosos ou gratuitos. Neste caso, vai ao
encontro dos interesses dos disponentes; no primeiro caso, procura o equilíbrio. Se,
ainda assim, não conseguirmos obter o sentido, poderíamos aplicar analogicamente
o disposto no artigo 224º nº 3, chegando à conclusão de que, se não for possível
concluir o sentido da declaração, ela é ineficaz.
Pontualmente, o legislador estabelece regras especiais quanto à
interpretação. Na interpretação das cláusulas contratuais gerais, o critério é o do
sentido mais favorável ao aderente (artigo 11º nº 2 do DL nº 446/85).
Uma outra questão tem a ver com os negócios formais. O sentido que se
apura tem de ter o mínimo de correspondência no texto do negócio, ainda que
perfeitamente expresso. Nos termos do artigo 238º, se o sentido a que se chega não
tiver qualquer expressão no negócio formal, a declaração não cumpre a forma, logo
o negócio seria nulo, porque há falta de forma. Isto porque o que está no
documento não tem nada que ver com aquilo que foi formalizado.

115
 Relativamente aos testamentos, há regras especiais, pois a regra do artigo
236º só se refere a contratos. Para os testamentos, temos a valorização de uma
interpretação subjetivista (artigo 2187º) em que o legislador procura a vontade do
testador. O nº 2 do mesmo artigo diz que é admitida prova complementar, mas
desde que esta vontade do testador tenha alguma expressão no documento. Aqui, a
lei admite ir buscar elementos estranhos ao próprio testamento para apurar a
vontade do testador, mas é preciso que, no contexto, haja alguma correspondência.
Depois temos algumas regras complementares (artigo 2203º), permite-se corrigir a
vontade do testador que tenha sido expressa de forma inexata em caso de erro.

A integração dos negócios jurídicos, prevista no artigo 239º, apela à

constituição da vontade conjetural das partes, daquela que seria a vontade se as
partes tivessem previsto aquela omissão. Esta vontade das partes, se tivessem
previsto a omissão, pode levar ao afastamento de normas de caráter supletivo.
Temos um conjunto de normas de caráter supletivo que integrarão os negócios, mas
podemos chegar à conclusão, na integração do negócio, que as normas supletivas
deverão ser afastadas. O facto de haver normas supletivas não significa que serão
chamadas a integrar o negócio, poderão ser ou não, e só o serão na medida em que
não se apure uma vontade dos intervenientes num sentido distinto.
O juiz deverá afastar-se da vontade hipotética ou conjetural das partes
quando a solução, que estas teriam estipulado, contrarie os ditames da boa fé –
deve a declaração ser integrada de acordo com as referidas exigências da boa fé. As
próprias normas supletivas poderão, em casos excecionais, não se aplicar, por
contrariarem o comando da boa fé (artigo 334º).
Não pode a integração conduzir a uma ampliação do objeto negocial, que foi
pretendido pelas partes.

Estas regras de integração e interpretação dos contratos podem ser afastadas

pelas partes dentro dos limites da lei.

6.5. Vícios da vontade e da declaração

As divergências entre a vontade e a declaração

A vontade é composta por um elemento interno/psicológico e um elemento

exteriorizado, a declaração. Normalmente, este elemento interno e externo, ou seja,
a vontade e a manifestação da vontade, coincidem. No entanto, poderá haver
situações em que isso não acontece, há uma expressão defeituosa da vontade e
temos uma falta de coincidência entre o elemento volitivo interno e a sua aparência
externa – divergência entre a vontade e a declaração. A lei regula estas hipóteses
nos artigos 240º e seguintes.
Temos várias hipóteses, não temos um regime unitário. Podemos
esquematizar as divergências intencionais e as não intencionais:
- divergências intencionais: quando o declarante emite, consciente e livremente,
uma declaração com um sentido objetivo diverso da sua vontade real, ou seja,
quando a divergência é voluntária;

116
- divergências não intencionais: quando o dissídio em apreço é involuntário, porque
o declarante não se apercebe da divergência ou porque é forçado irresistivelmente a
emitir uma declaração divergente do seu real intento.

Divergências intencionais:
o simulação (artigos 240º a 243º): temos um declarante que emite uma
declaração negocial de acordo com o declaratário no intuito de enganar um
terceiro. Temos uma declaração que é feita por um declarante que não quer
aquilo que declara, essa divergência resulta de um acordo com o
declaratário, este conhece a divergência e visam ambos enganar terceiros,
normalmente a fazenda pública;
o reserva mental (artigo 244º): o declarante emite uma declaração que não
corresponde à sua vontade, não há qualquer conluio com o declaratário pois
o declarante visa enganar o próprio declaratário;
o declarações não sérias (artigo 245º): o declarante emite uma declaração que
não corresponde à sua vontade, o declaratário desconhece essa divergência,
mas aqui o declarante pensa que o declaratário sabia. O declarante não quer
enganar o declaratário, pensa que ele sabia dessa divergência, que se
apercebia do caráter não sério da declaração.

Em qualquer destes casos, temos uma declaração em que o declarante não

quer o declarado, o que diverge em cada uma das hipóteses é a posição do
declaratário.

Divergências não intencionais:

o divergências forçadas:
o coação física (artigo 246º): aqui não podemos falar de declarante,
apenas em sentido impróprio. O declarante é um simples instrumento
ao serviço de outrem, a sua atuação é comandada de forma
irresistível por outra pessoa, ele é manietado por um outro sujeito.
Quando ele emite a declaração, quando adota um determinado
comportamento que é visto como uma declaração, ele não tem
vontade de emitir declaração nem tem vontade de ação. É o caso de
alguém, agarrando a mão de outrem, o fazer desenhar a sua
assinatura num documento;
o divergências ignoradas: aqui o próprio declarante não se apercebe da
divergência;
o falta de consciência da declaração (artigo 246º): poderá haver
vontade de ação, o comportamento pode ser adotado
voluntariamente, mas o que adota o comportamento não tem
consciência de estar a realizar a declaração. Por exemplo a licitação
de um leilão em virtude de estar a acenar a um conhecido;
o erro-obstáculo ou erro na declaração (artigo 247º): o declarante, sem
se aperceber disso, emite uma declaração que não corresponde com
a sua vontade, forma a vontade de um determinado sentido e depois
emite uma declaração num sentido distinto e não se apercebe disso.
Quem está enganado é o próprio declarante, ele engana-se. É o caso

117
 que se nos apresenta quando o declarante está equivocado sobre o
verdadeiro nome de um objeto, dando-lhe outra denominação.

Temos tipificadas no Código uma série de hipóteses em que a vontade não

corresponde à sua exteriorização. Podíamos ter outras hipóteses, mas o legislador
autonomizou estas.
Existindo uma divergência entre a vontade real e o sentido objetivo da
declaração, podem levantar-se dois problemas:
- saber se o negócio jurídico poderá, apesar disso, valer com o sentido
correspondente à vontade real – é um problema de fixação do sentido e alcance com
o que o negócio deve valer, é um problema de interpretação dos negócios jurídicos;
- saber se o dissídio entre o querido e o declarado dá origem à invalidade do negócio
jurídico – isto só se colocará se, em sede interpretativa, optamos por um sentido
objetivo.
Numa hipótese de declaração de A a B, divergente da vontade real do
declarante, surge-nos, desde logo, o interesse do autor da declaração (A), que
reclama, em nome da autonomia da vontade, a mais ampla possibilidade de
anulação do negócio, a não poder este valer com o sentido correspondente à
vontade real. O interesse do declarante aponta para uma não vinculação deste ao
sentido objetivo da declaração, não coincidente com a sua vontade real e,
consequentemente, aponta para a invalidade do negócio. A autodeterminação,
sendo o negócio jurídico um ato de comunicação social humana e cooperação, tem,
porém, como correlato a autorresponsabilidade.
O interesse do declaratário aponta, em nome da tutela da confiança, para a
irrelevância da divergência entre o querido e o declarado. Reclama, pois, o interesse
da contraparte a proteção das suas legítimas expectativas, ligadas ao sentido
objetivo da declaração e assentes no desconhecimento da divergência. Sobre a
confiança na celebração de um negócio válido, já o declaratário edificou, porventura,
um programa de vida. A proteção da confiança do declaratário e a
autorresponsabilidade do declarante são o verso e o reverso da mesma medalha.
Ao lado dos interesses do declarante e do declaratário, e no sentido do
interesse de cada um destes, concorrem os interesses privados daqueles terceiros
(subadquirentes, credores, entre outros) que do declarante ou do declaratário
derivam direitos ou relativamente a eles os adquiram.
Para além desses interesses individuais relevam também os interesses gerais
do comércio jurídico, a reclamarem um regime que assegure a segurança, a fluência
e a celeridade da contratação, e que, portanto, apontam para uma disciplina que
tome em conta as legítimas expectativas do declaratário, protegendo a sua boa fé. A
validade do negócio e a produção dos efeitos correspondentes ao sentido objetivo
da declaração são as soluções mais favoráveis a estes interesses gerais.

Há várias teorias que poderiam resolver estas hipóteses de divergência entre

a vontade e a declaração:
o teoria da vontade: propugna a invalidade do negócio, desde que se verifique
uma divergência entre a vontade e a declaração e sem necessidade de mais
requisitos;

118
 o teoria da culpa in contrahendo: parte da teoria anterior, mas acrescenta-lhe
a obrigação de indemnizar a cargo do declarante, uma vez anulado o negócio
com fundamento na divergência, se houve dolo ou culpa no dissídio entre a
vontade e a declaração e houve boa fé por parte do declaratário. A
indemnização visa cobrir o interesse da confiança, isto é, repor o
declaratário lesado com a invalidade na situação em que estaria se não
tivesse chegado a concluir o negócio;
o teoria da declaração: dá relevo fundamental à declaração (ao que foi
exteriorizado) e pode ser subdividida:
o posição mais extrema: o negócio produz sempre os seus efeitos de
acordo com a vontade declarada, há uma adesão rígida à expressão
literal;
o posição atenuada com base na confiança: a divergência entre a
vontade real e o sentido objetivo da declaração, isto é, o que um
declaratário razoável lhe atribuiria, só produz a invalidade do
negócio, se for conhecida ou cognoscível do declaratário.

Não é possível uma opção rígida por um dos lados da dicotomia. Ainda assim,
o nosso Código tem claramente uma tendência no sentido declarativista, mais
precisamente pela teoria da confiança, no sentido de favorecer a vontade
manifestada da declaração e de proteger a posição do declaratário. É a solução mais
justa e conforme aos interesses gerais do tráfico.

A simulação: conceito, modalidades e relevância jurídica

A simulação é a hipótese de divergência entre a vontade e a declaração mais

importante. Este instituto é dotado de elevada importância prática dada a
frequência da sua verificação e a complexidade da problemática respetiva. No artigo
240º, temos a noção de simulação. Temos que ter três elementos para ter uma
hipótese de simulação: divergência entre vontade real e vontade declarada, acordo
entre o declarante e o declaratário e intuito de enganar terceiros. Não tem que ser
intuito de prejudicar terceiros, a lei não exige tanto, basta que se queira enganar.
O facto de na simulação se exigir um conluio, um acordo simulatório, não
obvia a que possamos ter hipóteses de simulação nos negócios jurídicos unilaterais,
nomeadamente nos testamentos. A lei refere-se a esta prevendo regras próprias no
artigo 2200º, em que alguém designa por beneficiário a pessoa X quando, em acordo
com ela, visa beneficiar Y.

Modalidades da simulação

Dentro da simulação, temos diferentes modalidades:

- simulação absoluta: as partes não querem celebrar qualquer negócio, elas emitem
uma declaração negocial, há um conluio, a vontade vai no sentido da celebração de
um determinado negócio, mas na realidade não querem qualquer negócio. Há
apenas o negócio simulado e, por detrás dele, nada mais. Por exemplo, A, na
iminência de uma situação de insolvência, com inúmeras dívidas, tem um bem com
algum valor, e tentando evitar que esse bem seja inutilizado para satisfazer os seus

119
credores, finge com B, um seu amigo, vender esse bem, celebrando um contrato de
compra e venda, mas não sendo pago preço nenhum;
- simulação relativa: prevista no artigo 241º, em que as partes querem celebrar o
negócio, no entanto o negócio que querem celebrar não é aquele que dizem querer
celebrar. Podemos ter várias hipóteses – dizem celebrar compra e venda quando
querem doação, dizem celebrar entre eles e na verdade querem beneficiar terceiro.
Em qualquer dos casos, por detrás do negócio simulado/aparente há um outro
negócio, aquele que verdadeiramente se quer celebrado – negócio dissimulado ou
oculto. Como tal, surge o problema do tratamento a dar ao negócio dissimulado que
fica a descoberto com a nulidade do negócio simulado.

Distinção referida acidentalmente no artigo 242º nº 1:

- simulação inocente: apenas se pretende enganar alguém, sem o prejudicar;
- simulação fraudulenta: o objetivo é prejudicar um terceiro ilicitamente ou
contornar qualquer norma da lei.
Apesar de a lei fazer referência a esta distinção, na realidade, o regime é
idêntico num caso ou noutro, estas duas modalidades não convocam regimes
diferentes, é uma distinção sem grande relevância. A fraude fiscal terá
consequências próprias.

Efeitos da simulação absoluta

Quanto aos efeitos, o negócio simulado é nulo (artigo 240º nº 2). A lei
considera a simulação uma divergência tão importante que condena à ineficácia
total o negócio simulado. Não há que tomar em conta quaisquer expectativas do
declaratário, pois este interveio no acordo simulatório. Só os interesses de terceiros
de boa fé que tenham confiado na validade do negócio simulado exigem
ponderação.
Nos testamentos, o negócio era anulável, o legislador privilegiou a
subsistência do testamento em detrimento de, na sua base, estar uma divergência.
Também no casamento temos uma regra parecida (artigo 1635º alínea d)), em que o
casamento simulado é anulável.
O negócio simulado é nulo, não produz qualquer efeito. O artigo 242º nº 1
vem fazer uma precisão, dizendo que um simulador pode arguir contra o outro a
nulidade. De acordo com o respetivo regime geral, pode qualquer interessado
invocar a nulidade e o tribunal pode declará-la oficiosamente (o artigo 242º remete
para o artigo 286º). Esta regra geral em matéria de simulação é complementada com
o artigo 242º, não se pretere a aplicação do artigo 286º, mas temos uma
especificidade aqui introduzida.
O nº 2 vem prever uma hipótese que é um alargamento das pessoas com
legitimidade para arguir a nulidade, se não fosse esta disposição não poderiam
arguir a nulidade – negócios simulados com o intuito de prejudicar herdeiros
legitimários (artigo 2157º) em vida do autor da sucessão. A posição dos legitimários
em vida do autor da sucessão são titulares de simples expectativas que não são
expectativas jurídicas, não são juridicamente tuteladas só se a lei disser e a título
excecional. Neste artigo, os titulares de simples expectativas são protegidos, pois o
legislador constatou que as regras imperativas do Direito sucessório eram obviadas

120
desta forma. A lei diz que podem arguir a nulidade os interessados e juridicamente
os legitimários não são interessados. Há, assim, o alargamento da regra geral do
artigo 286º. Relativamente aos terceiros que são efetivamente interessados, é
indiferente se são prejudicados ou não, só interessa que sejam interessados.
Encontramos no nº 1 do artigo 242º um esclarecimento relativamente aos
simulados, que cabem no conceito de interessados do artigo 286º; enquanto que no
nº 2 temos verdadeiramente um alargamento.

O artigo 243º consagra expressamente a regra da inoponibilidade da

simulação a terceiros de boa fé. Há um regime especial da inoponibilidade da
simulação a terceiros de boa fé em confronto com o regime geral da inoponibilidade
das nulidades e anulabilidades (artigo 291º). Este regime especial dispensa alguns
dos requisitos previstos no regime geral.
O legislador, claramente, na simulação, pretende facilitar a declaração de
nulidade do negócio (artigo 242º). O legislador favorece a nulidade do negócio, no
entanto, na hipótese do artigo 243º, havendo terceiro de boa fé que desconhece a
simulação e venha a adquirir, estará protegido contra invocação da nulidade, não só
contra os próprios simuladores, como contra qualquer outra pessoa. A boa fé é o
desconhecimento da simulação no momento em que o terceiro adquiriu os seus
direitos. É indiferente se com culpa ou sem culpa. Ele adquire como exceção ao
princípio nemo plus iuris, pois o legislador quer castigar os próprios simuladores.
Relativamente à simulação absoluta, o regime é a nulidade do negócio
simulado. Depois só precisamos de saber se temos terceiro de boa fé, quem quer
arguir a nulidade e se tem legitimidade ou não.

A simulação relativa

Relativamente à simulação relativa, é que temos de acrescentar. O negócio

simulado é sempre nulo, mas nesta modalidade, para além do negócio simulado
temos, pelo menos, um segundo negócio que se designa por dissimulado. Abre-se o
problema de saber qual a sorte do negócio dissimulado, o facto de o ser vai afetar a
sua validade? É contagiado pela simulação? A lei diz, no artigo 241º, que, havendo
simulação relativa e tendo um negócio oculto por trás do negócio simulado, vai-se
aplicar ao negócio dissimulado o regime que se aplicaria se o negócio não tivesse
sido concluído com simulação. O negócio dissimulado não é contagiado pela
simulação.
Existem duas modalidades de simulação relativa:
- simulação relativa objetiva: o que se pretende dissimular é o objeto do negócio ou
a natureza jurídica do negócio;
- simulação relativa subjetiva: o que se pretende dissimular é uma das partes
verdadeiras do negócio (interposição fictícia de pessoas ou supressão de um sujeito
real).

Confronto das situações de interposição fictícia de pessoas, de interposição real de

pessoas e de representação

121
 Na simulação relativa subjetiva, o que é simulado são os agentes da
simulação. A hipótese mais comum desta modalidade prende-se com a interposição
fictícia de pessoas. A quer doar a B, mas não quer que se saiba que está a contratar
com B. Então celebra contrato com C e depois C contrata com B, sendo que o conluio
abrange A, B e C. Acordam que vão disfarçar o negócio efetivamente querido (A-B)
com a interposição fictícia de C. A quer contratar com C? Não, mas efetivamente
contrata. Há conluio entre eles para enganar terceiros. O negócio entre A e C é nulo,
porque é simulado. C quer contratar com B? Não, há divergência, há conluio com
intuito de enganar terceiros. O segundo negócio também é simulado, nenhum deles
quer contratar com o outro. Nestes negócios A-C-B, verificamos o preenchimento
dos requisitos do artigo 240º nº 1 – a consequência é a nulidade (artigo 240º nº 2).
Mas temos um terceiro negócio, efetivamente querido entre A e B – negócio
dissimulado. Aqui levanta-se a questão. Para efeitos de apreciar a validade deste
negócio, vamos esquecer a simulação e vamos apreciá-lo à parte – artigo 241º. Se
houver proibição de A contratar com B, por exemplo, A cometeu adultério com B, o
negócio é nulo. Supondo que não há nenhuma proibição, simplesmente não queria
que se soubesse, não há vício nenhum do negócio, o negócio é válido e produz os
seus efeitos validamente.
Esta interposição fictícia não se confunde com a interposição real de pessoas:
alguém que negoceia em nome próprio no interesse de outrem, de uma forma
legítima, produzindo-se os efeitos na esfera daquele que celebrou o negócio –
mandato sem representação. O interposto atua em nome próprio, mas no interesse
de outrem, em sequência de um acordo entre os simuladores. Neste, o mandatário
obriga-se a transferir os efeitos para o mandante (artigo 1182º). No mandato há uma
interposição real de pessoas – artigos 1157º e seguintes. Um advogado é um
mandatário profissional, para além do forense. Nas hipóteses de simulação, as
partes dizem uma coisa e querem outra. Aqui dizem exatamente aquilo que querem.
Outra hipótese confundível com a simulação relativa é a hipótese da
representação, o representante atua de forma clara e aberta em nome de outra
pessoa. Se C tivesse uma procuração de A, o negócio era válido e os efeitos jurídicos
produziam-se diretamente na esfera de A. O representante não é parte do negócio,
apenas celebra o negócio em nome de A. Não é uma interposição real de pessoas,
porque o representante não é parte do negócio, não é um interposto.
Na prática, estas hipóteses podem ser muito difíceis de distinguir. Em última
instância, é uma questão de prova em saber se há divergência de vontade e
declaração. Em termos de regime jurídico, a solução de cada uma das hipóteses é
absolutamente diferente.

Há ainda a hipótese menos frequente de supressão do contraente real,

simétrica à interposição fictícia. A quer comprar um automóvel a B para depois doar
a C, mas A não quer que se saiba que é ele que compra o automóvel, combinando
um negócio diretamente entre B e C (compra e venda simulada). A é
verdadeiramente parte dos dois negócios, mas suprime-se do esquema simulado.
Exclui-se daqui a representação.

Na simulação relativa objetiva, não temos interposição de pessoas, poderão

acontecer duas coisas diferentes:

122
- quanto à natureza do negócio: diz que o negócio é compra e venda (negócio
simulado – nulo) e querem simular doação (negócio dissimulado – ver se é válido ou
inválido). Quando o negócio simulado resulta de uma alteração do tipo negocial
correspondente ao negócio dissimulado;
- quanto ao valor do negócio: A vende a B por 100.000€ (simulado) e na realidade
quer vender por 300.000€ (dissimulado).

Consequências da simulação relativa subjetiva e objetiva

O negócio simulado está ferido de nulidade, tal como na simulação absoluta.

A simulação relativa põe, todavia, um problema específico que não surgia no caso de
simulação absoluta. Quid iuris quanto ao negócio dissimulado? Sanciona-se, a este
respeito, a solução correspondente à orientação tradicional: o negócio real ou
dissimulado será objeto do tratamento jurídico que lhe caberia se tivesse sido
concluído sem dissimulação (artigo 241º). Nestes termos, poderá o negócio latente
ser plenamente válido e eficaz ou poderá ser inválido, consoante as consequências
que teriam lugar, se tivesse sido abertamente concluído.

A simulação relativa e o problema da forma do negócio simulado

Na simulação absoluta, as partes dizem querer celebrar contrato, combinam

e de facto não querem celebrar. Por detrás da vontade simulada, não existe
qualquer vontade negocial. Na simulação relativa, por detrás do negócio simulado,
existe a vontade de celebrar um negócio diferente daquele que é simulado e esse
negócio escondido que corresponde de facto à vontade das partes chamamos
negócio dissimulado. Portanto, temos, pelo menos, dois negócios – o simulado e o
dissimulado. O negócio simulado é sempre nulo, não produz qualquer efeito – artigo
240º nº 1. O negócio dissimulado poderá ser válido ou inválido, sendo que não é
afetado pela simulação. O que a lei manda, nos termos do artigo 241º, é aplicar ao
negócio dissimulado o regime que se aplicaria se ele fosse concluído sem simulação.
Podemos distinguir simulação relativa objetiva e subjetiva, consoante a
simulação tenha a ver com os sujeitos intervenientes do negócio (subjetiva) ou se
tem a ver com o objeto ou a natureza jurídica (objetiva). Na subjetiva, a hipótese
mais comum é a interposição fictícia de pessoas. Na objetiva, poderá dizer respeito à
natureza jurídica do negócio (querem celebrar doação e celebram compra e venda)
ou ao preço, ao valor do negócio, sendo dos casos mais comuns de simulação. Em
qualquer dos casos, temos de analisar o negócio simulado separadamente do
negócio dissimulado.
Mas há a hipótese de o negócio dissimulado ser formal. Para saber se
qualquer negócio é válido, temos de atender a aspetos formais e substanciais. Se o
negócio dissimulado é um negócio ao qual a lei exige forma escrita e as partes fazem
um documento secreto onde vertem o negócio dissimulado, ele cumpre os
requisitos de forma que a lei exige. Se o requisito de forma está cumprido para o
negócio simulado, mas não o está para o negócio dissimulado, a questão que se
levanta é a de saber se o negócio dissimulado pode aproveitar a forma do negócio
simulado.

123
 O artigo 241º não esclarece totalmente. Mas o nº 2 é interpretado de forma
diferente pela doutrina. Há quem entenda que, se o negócio dissimulado não foi
celebrado com a forma prevista na lei, é nulo. Mas há quem diga que poderá
aproveitar a forma do negócio simulado, isto é, se a forma exigida para o negócio
dissimulado se encontra preenchida no negócio simulado, então o negócio
dissimulado é formalmente válido, porque aproveita a forma do simulado. Mas esta
tese do princípio geral de aproveitamento da forma tem muito pouca aceitação, até
porque surge um problema: o artigo 238º, quando a lei exige a forma, quer que
naquele documento se espelhe o negócio que efetivamente se quis celebrar e aqui o
que está no documento é uma coisa completamente diferente. Este aproveitamento
sem mais, embora seja defendido por alguma doutrina, não parece ser a solução
regra.
Uma hipótese que tem sido pacificamente aceite pela doutrina em geral é:
supor que há a compra e venda de um imóvel com preço 200.000€ na escritura
pública e, de facto, pagaram 500.000€. Tem-se entendido que, nestes casos, o
negócio dissimulado é válido. Na simulação do valor da compra e venda tem-se
entendido que o negócio dissimulado é formalmente válido, porque o preço sendo
elemento essencial não tem de ser determinado, mas determinável, e então o preço
pode ser acertado depois da compra e venda. Também há uma razão de ordem
prática: a nulidade do negócio dissimulado não interessa a ninguém, a quem menos
interessa é ao Estado que quer um negócio válido para tributar. Se assim o fosse,
tínhamos metade do país a viver em casa alheia. Com base nesta hipótese, vamos
admitir a validade do negócio dissimulado. Assim, quanto à simulação de preço, quer
o preço declarado seja maior, quer seja menor que o preço real, não há obstáculo de
natureza formal a que seja eficaz a venda pelo preço efetivamente convencionado.
Nos restantes casos (simulação de pessoas e simulação sobre a natureza do
negócio), o negócio é considerado formalmente inválido, a menos que tenhamos
conhecimento da forma – documento secreto que é possível no caso de documento
particular autenticado, mas não no caso de escritura pública.

Prova da simulação

A prova do acordo simulatório e do negócio dissimulado por terceiros é livre

e pode ser feita por qualquer dos meios admitidos na lei: confissão, documentos,
testemunhas, presunções, etc., dado que a lei não estabelece qualquer restrição.
Quanto à prova da simulação pelos próprios simuladores, a lei estabelece,
quando o negócio simulado conste de documento autêntico ou particular, a
importante restrição do artigo 394º nº 2 relativo à prova, temos uma proibição de
prova por testemunha em sentido contrário de documento autêntico ou documento
particular. Consequentemente, estão também excluídas as presunções judiciais.

Simulação e fraude à lei (referência)

Temos fraude à lei, quando se pretende, de uma forma indireta, através de

outros negócios, obter o resultado que a lei proíbe e indiretamente através de um
negócio que tem uma finalidade similar tenta-se contornar a lei com a celebração de
outros negócios. Por vezes, é muito difícil distinguir isto da simulação. A distinção

124
faz-se num plano psicológico. Mas, na fraude à lei, as partes querem efetivamente
celebrar o negócio, ainda que com ele visem algo diferente. Na simulação, as partes
não querem celebrar o negócio, há uma divergência entre a vontade e a declaração.

A reserva mental

A reserva mental está prevista no artigo 244º. Nesta, temos uma declaração
diferente da vontade real, mas falta o conluio, porque o declarante quer enganar o
declaratário, o declaratário não faz parte desta divergência, ele é o enganado. Pode
ser desconhecida ou conhecida do declaratário, não nos bastamos com a
cognoscibilidade. São duas as notas que definem o conceito: a emissão de uma
declaração contrária à vontade real e o intuito de enganar o declaratário.
Em princípio, a reserva mental não é nula. Trata-se de uma exigência
elementar de justiça e de segurança. Não se poderia conceber que a confiança na
exteriorização de uma vontade pudesse ser afetada, se aquele que declara alguma
coisa como sendo a sua vontade pudesse invocar, para se desvincular, uma vontade
oculta contrária e a provasse sem margem para dúvidas. O artigo 244º nº 2 refere-se
ao conhecimento da reserva mental pelo declaratário e aqui é o efetivo
conhecimento. Se é cognoscível, mas não conhece, ele desconhece. Se for
desconhecida, não afeta a validade da declaração. Se for conhecida, a declaração é
nula. Assim, não há confiança do declaratário que mereça tutela.
Nos casos em que há dois declaratários, qualquer deles que não conheça a
reserva pode invocar a sua irrelevância.
Em algumas situações tem-se entendido, em casos limite em que a reserva
mental é motivada por intuitos com vista a beneficiar o declaratário e não é dele
conhecida, que é possível fazer intervir aqui o instituto do abuso de direito com vista
a obviar aos efeitos do negócio – artigo 334º. Assim, atenua-se a rigidez desta
doutrina, pois muitas vezes excederia os limites impostos pela boa fé e pelos bons
costumes a pretensão do declaratário por ser clamorosamente contrária ao
sentimento jurídico prevalente.

As declarações não sérias

Nos termos do artigo 245º, a divergência entre a vontade e a declaração,

embora intencional, não visa enganar ninguém, pois procede-se na expectativa de
que a falta de seriedade não passe despercebida. Cabem aqui as declarações
jocosas, didáticas, cénicas.
Em princípio, a declaração carece de qualquer efeito e entende-se como
sendo nula. Se o declaratário conhecia a falta de seriedade da declaração ou ela era
exteriormente percetível, parece nem chegar a haver uma verdadeira declaração
negocial.
Pode haver lugar a uma obrigação de indemnização, na medida em que as
circunstâncias que acompanhem a declaração levem o declaratário a acreditar na
sua seriedade. Sanciona-se, a este respeito, a mesma solução, corrigida, porém, no
interesse do declaratário, pela responsabilidade do declarante pelo chamado
interesse negativo ou da confiança (responsabilidade pré-negocial) e não a solução
da validade da declaração.

125
A falta de consciência da declaração e a coação física ou coação absoluta

No artigo 246º, surgem-nos duas hipóteses de divergências não intencionais:

- falta de consciência da declaração;
- coação física ou absoluta.
Em qualquer dos casos, não temos uma vontade no sentido da divergência
entre a vontade e a declaração. Nas hipóteses de simulação, reserva mental e
declarações não sérias, tínhamos sempre uma vontade e aqui falta a vontade.

 Falta de consciência da declaração:

A declaração não é sequer voluntária, o declarante nem sequer se apercebe

que está a fazer uma declaração de vontade e podemos ter duas situações: o
declarante pode nem sequer ter vontade de ação, ou tê-la, mas não ter vontade de
declaração, isto é, não ter consciência da declaração (o declarante não se apercebe
que emite uma declaração).
Em termos de consequências, parece-nos que devem ser diferentes, porque
não havendo vontade de ação podemos considerar que temos uma situação de
inexistência de declaração. Já se há vontade de ação, mas não há vontade de emitir
declaração negocial, a consequência parece ser a nulidade. Aqui há um
comportamento voluntário que, visto do exterior, é uma declaração negocial,
enquanto que na primeira hipótese nem isso temos.
Isto tem importância prática, pois, apesar de os negócios nulos não
produzirem efeitos, há regimes que se aplicam aos negócios nulos e não se aplicam
aos negócios inexistentes, desde logo o disposto no artigo 291º.
Se o declarante for, porém, culpado da falta de consciência da declaração, o
declaratário tem direito a ser indemnizado do dano coberto pela chamada
responsabilidade pré-negocial ou por culpa in contrahendo.

 Coação absoluta:

São situações que dificilmente se verificam na prática, pois só cabem aquelas

hipóteses onde não há possibilidade de resistência, temos um declarante aparente,
nem podemos falar verdadeiramente de declarante, há falta de vontade de ação e
falta a própria ação. O aparente declarante é transformado num puro autómato, é
manietado por outra pessoa com uma força irresistível no sentido de criar a
aparência de uma declaração negocial. Na coação física ou absoluta, o coagido tem a
liberdade de ação totalmente excluída, mas não se chega aos extremos da “vis
absoluta”. Distingue-se da coação moral, em que a liberdade está cerceada, mas não
excluída (o coato pode optar por outro comportamento, como sofrer o mal ou
combatê-lo).
Verdadeiramente, temos uma consequência de inexistência de declaração
negocial. O artigo 246º apenas diz “não produz efeito”, mas temos de interpretar e
distinguir situações de nulidade e inexistência. Mas esta categoria de inexistência é
negada por alguma doutrina, como Menezes Cordeiro, que reconduz tudo a

126
hipóteses de nulidade. Mas a professora Raquel Guimarães pensa que podemos
considerar que, nestes casos, nem sequer temos declaração.
Decidirmos por uma categoria de inexistência ou de nulidade tem diferentes
aplicações e regimes. Veja-se na proteção de terceiros de boa fé na simulação. As
declarações negociais não produzem efeitos, mas o artigo 246º acrescenta que, se é
imputável a culpa, que pode ser mera culpa (negligência), ele fica obrigado a
indemnizar o declaratário. É uma indemnização pelo dano da aparência, a confiança
que se gera é suscetível de indemnização na medida em que haja culpa do
declarante.

Erro na declaração ou erro-obstáculo

Hipótese mais comum será o erro na declaração, previsto nos artigos 247º e
seguintes. O que está em causa é uma divergência entre a vontade e a declaração
motivada por erro. Em virtude de erro, o declarante engana-se, é uma divergência
não intencional. A consequência de um erro deste tipo é agora a anulabilidade.
Que hipóteses estão aqui em causa? O declarante formula a sua vontade e,
no momento da declaração, diz algo diferente daquilo que queria dizer, na
formulação da declaração há um engano no meio declarativo adotado (erro
mecânico). Outra hipótese que também cabe aqui é o declarante emitir uma
declaração que é a que ele quer emitir, mas tem um sentido diferente daquele que
ele julgava ter, daquele que ele configurava quando formou a sua vontade. Num
caso ou noutro temos uma descontinuidade entre a vontade e a declaração, a
vontade está bem formada, o problema surge posteriormente no momento da
expressão dessa vontade (erro de juízo). O problema não é no elemento interno,
mas sim no elemento externo (expressão da vontade).
A consequência será a anulabilidade da declaração, mas não é uma
anulabilidade sem mais, porque o artigo 247º estabelece um requisito para que a
declaração seja anulada, que se prende já não com o declarante, mas com o
declaratário. O declaratário deveria saber que aquele aspeto sobre o qual incidiu o
erro era um aspeto considerado essencial para o declarante, que é algo diferente de
exigir ao declaratário que ele conheça o erro do declarante, não é isso que a lei diz.
Apela-se a uma cognoscibilidade.
Um aspeto é essencial quando é decisivo, se não se verificasse, o negócio não
seria concluído, essencial no sentido do artigo 232º para que o negócio possa ser
concluído. O erro tem de incidir sobre um desses aspetos decisivos, essenciais, não
pode ser um erro sobre um aspeto secundário. O declaratário tem de saber que
aquele aspeto é decisivo, não tem de saber que há um erro sobre aquele aspeto. Só
nestas situações é que a lei permite ao declarante a anulação do contrato.
Se o declaratário se apercebeu da divergência entre a vontade e a declaração
e conhece a vontade real do declarante, ele apercebeu-se do erro, nos termos do
artigo 236º nº 2 a declaração vale no sentido da vontade real. Se não conhece a
vontade real, mas aceita que o negócio produza os seus efeitos de acordo com essa
vontade, não temos razão para aplicar a anulabilidade e o negócio valerá com o
sentido pretendido pelo declarante, é essa a solução do artigo 248º. O negócio já
será anulável se o declaratário percebeu um terceiro sentido, não compreendeu a
vontade declarada e entendeu um terceiro sentido que nem corresponde ao sentido

127
declarado nem ao sentido efetivamente pretendido, temos um dissenso oculto, não
há acordo no sentido do artigo 232º, a invalidade não depende dos requisitos do
artigo 247º, nem sequer teríamos contrato.
Nalguns casos em que a aplicação do critério do artigo 247º lese com
extrema injustiça os interesses do declaratário, só se poderá obstar à anulação por
força do princípio do artigo 334º (abuso do direito de anular).

Dentro do erro na declaração, a lei prescreve algumas subespécies:

o erro na transmissão da declaração (artigo 250º): o declarante forma a sua
vontade e encarrega alguém de transmitir a vontade ao declaratário e a
pessoa encarregue diz algo diferente do que o declarante queria dizer. A lei
considera que tudo se passa como se fosse o próprio declarante a enganar-
se, reconduz-se à hipótese do artigo 247º, o erro é imputado ao declarante,
temos a anulabilidade nos termos deste artigo. Se houver dolo do
intermediário, se ele alterar a declaração intencionalmente, provocar esta
descontinuidade entre vontade e declaração de forma propositada, a
declaração é sempre anulável (nos termos gerais do artigo 287º), significa
que não está dependente dos requisitos do artigo 247º para a anulação.
Uma adulteração dolosa deve considerar-se como extravasando o círculo
normal de riscos a cargo do declarante;
o erro de cálculo ou de escrita (artigo 249º): erros revelados no próprio
contexto da declaração ou através das circunstâncias. A lei diz que a
consequência será a retificação da declaração. Estão em causa erros
ostensivos e, se o são, o legislador já não abre hipótese da anulabilidade do
negócio, porque entende que o declaratário já não merece ser protegido
porque é flagrante a existência do erro que se revela na escrita ou nas
palavras orais e apenas se vai corrigir a declaração negocial.

Em suma, temos:
- se o declaratário se apercebeu do dissídio entre a vontade real e a declarada e se
conheceu a vontade real do declarante, o negócio valerá de acordo com a vontade
real (artigo 236º nº 2);
- se o declaratário conheceu, ou devia ter conhecido, o próprio erro, o regime
aplicável é o da anulabilidade;
- se o declaratário aceitar o negócio como o declarante queria, a anulabilidade
fundada em erro não procede (artigo 248º);
- o erro de cálculo e o erro de escrita, ostensivamente revelados no contexto da
declaração ou nas circunstâncias que a acompanham, não dão lugar à anulabilidade
do negócio, mas apenas à sua retificação (artigo 249º);
- se o declaratário compreendeu um terceiro sentido que não coincide nem com o
querido pelo declarante, nem com o declarado, há lugar à anulabilidade sem a
exigência dos requisitos do artigo 247º, pois nada justifica fazer valer o negócio com
um sentido objetivo em que nenhuma das partes confiou – teoria da aparência
eficaz.

Os vícios da vontade

128
 As hipóteses de vício da vontade são o conjunto de hipóteses que poderão
afetar a validade do negócio. O problema coloca-se ao nível da formação da
vontade. Para que o negócio jurídico produza os seus efeitos e cumpra a sua função
de instrumento da autonomia privada é preciso que a vontade dos intervenientes
seja esclarecida, assente em bases corretas, se forme sem vícios, sem deformações.
Se a vontade não é esclarecida, se foi inquinada por qualquer fator externo, então
dizemos que a vontade está viciada. E se o está, obviamente que esse vício da
vontade irá repercutir-se na declaração negocial que irá ser a tradução da vontade. A
declaração de vontade corresponde efetivamente à vontade, mas o problema é
anterior à formulação da vontade, o problema surge no próprio processo formativo
da vontade.
Tratam-se de perturbações do processo formativo da vontade, operando de
tal modo que esta, embora concorde com a declaração, é determinada por motivos
anómalos e valorados pelo Direito como ilegítimos.

O legislador autonomizou algumas situações de vícios de vontade, sendo as

mais relevantes:
- erro-vício (artigos 251º e 252º);
- dolo (artigos 253º e 254º);
- coação moral (artigos 255º e 256º);
- incapacidade acidental (artigo 257º);
- estado de necessidade (artigo 282º).

A consequência, nestes casos, sempre que sejam hipóteses relevantes, é a

anulabilidade do negócio, mas não é a anulabilidade sem mais, a lei estabelece
requisitos que variam consoante o vício em causa, consoante os interesses dos
intervenientes.

Nos negócios usurários (artigo 282º), há uma exploração da situação da outra

parte, em casos em que terá havido uma adulteração do modo de sã formação da
vontade. Não consiste já numa certa desproporção de prestações, como descrevia o
antigo Código Civil com o instituto da lesão. É aplicável quer aos contratos, quer aos
negócios unilaterais, pois refere-se indistintamente a negócios jurídicos, mas temos
um regime especial previsto relativamente ao contrato de mútuo (artigo 1146º) em
que o legislador estabelece critérios para a usura no mútuo, tem a ver com os juros
aplicáveis ao mútuo. O artigo 282º pretende proteger determinadas pessoas numa
situação de inferioridade quando alguém pretende obter benefícios excessivos.

Vícios redibitórios são vícios ocultos da coisa, do objeto negocial,

transformam a coisa em algo impróprio ao fim a que se destina ou reduzem o valor
da coisa e a aptidão para o uso, de tal forma que o adquirente, se soubesse, não a
teria adquirido. Entre nós, em termos das opções do legislador no Código Civil, este
não deu autonomia a esses vícios, não aparecem consequências diretas e imediatas
pelo facto de a coisa ter vícios ocultos. O que a lei prevê é, em sede de contrato de
compra e venda, um regime de venda de coisas defeituosas (artigos 905º e 913º),
como também prevê em termos de contrato de empreitada, mas a compra e venda
de coisas defeituosas não conduz diretamente à consequência da invalidade do

129
negócio. O legislador diz que, havendo estes defeitos, para que o negócio seja
anulável, têm de se verificar os requisitos da anulabilidade por erro, exige que se
verifique uma hipótese de erro para a compra e venda. Um outro domínio onde
temos um regime de defeitos é na locação (artigo 1035º). O Decreto-Lei nº 67/2003
tem origem numa diretiva europeia, faz relevar diretamente o vício redibitório, a
existência de um vício na coisa desencadeia uma série de consequências, parte do
pressuposto de uma base diferente da adotada pelo nosso legislador. No que
respeita à matéria do Código Civil, temos vários regimes de vícios e os que afetam a
própria coisa não surgem autonomizados e a sua relevância depende da verificação
dos pressupostos dos vícios da vontade.

O erro enquanto vício da vontade

O erro-vício/erro sobre os motivos não se confunde com a hipótese do erro-

obstáculo/erro na declaração. Aparecem-nos tratadas duas hipóteses diferentes de
erro: a do artigo 247º, quando o declarante diz algo diferente do que queria dizer; e
o erro-vício. Aqui, o que está em causa é um problema no processo formativo da
vontade, o erro recai sobre o elemento interno da declaração que é a vontade. Isso
irá significar que a declaração negocial está em perfeita consonância com a vontade,
o declarante diz exatamente aquilo que quer dizer, diferentemente do que acontece
no erro na declaração. No erro-vício, apesar de a declaração corresponder à
vontade, a vontade do declarante seria distinta se o declarante tivesse formado essa
vontade sobre bases corretas devidamente esclarecido. Mas o declarante, nestes
casos, forma a sua vontade sobre bases inexatas, representa de forma inexata a
realidade ou há uma interferência nesse processo que leva a que a vontade não se
forme corretamente. No erro na declaração, a vontade forma-se de forma correta.
As hipóteses distinguem-se no plano teórico com alguma facilidade. O regime
geral do erro sobre os motivos está no artigo 252º, é o princípio geral do erro-vício.
O erro que incide sobre os motivos tem que ser um erro determinante, tem que ser
um erro essencial e isto significa que o erro é de tal forma fundamental que, se não
houvesse erro, o negócio não teria sido celebrado. Os erros que são meramente
incidentais, que afetam a formação da vontade, mas não de um modo determinante,
afetam aspetos secundários, não são relevantes como motivo da invalidade do
negócio.
É a primeira grande distinção que o legislador faz, entre erros essenciais e
secundários, temos de saber desde logo se o erro é determinante (sem o qual o
negócio não seria celebrado) ou um erro meramente incidental. A pensa que B é o
filho de um amigo e faz uma doação e vem-se a verificar que B é outra pessoa
qualquer. Este erro no processo formativo da vontade de A é um erro determinante,
essencial, se ele não estivesse em erro, A nunca teria celebrado este negócio. Para
efeitos de relevância de erro-vício, só atribuímos essa relevância aos erros
essenciais. É o primeiro requisito geral de relevância de erro.
Não pode incidir sobre uma condição de validade do negócio, tem de ser um
erro próprio. Trata-se de um requisito que circunscreve o campo de aplicação
autónoma do erro-vício, como motivo de invalidade. O erro só é próprio quando
incide sobre uma circunstância que não seja a verificação de qualquer elemento
legal da validade do negócio. Será erro impróprio quando versar, por exemplo, sobre

130
os requisitos legais de forma negocial, a ilicitude do objeto, a capacidade do errante.
Alguém só contrata porque julga que o contrato é informal, se soubesse que exigia
escritura pública nunca teria contratado porque não estava disposto a pagar a
escritura, não é inválido por erro, mas sim por falta de forma.

Condições gerais de relevância do erro. Condições especiais de relevância do erro:

o erro sobre a pessoa do declaratário e o erro sobre o objeto; o erro sobre a base
negocial; outros erros sobre os motivos

Erro sobre os motivos/erro-vício:

o regra geral: artigo 252º nº 1;
o casos especiais:
o erro sobre o objeto do negócio: artigo 251º que remete para o artigo
247º;
o erro sobre a pessoa do declaratário: artigo 251º que remete para o
artigo 247º;
o erro sobre a base do negócio: artigo 252º nº 2 que remete para o
artigo 437º.

Inserem-se na categoria residual de erro sobre os motivos os casos em que o

erro não se refere à pessoa do declaratário nem ao objeto do negócio. Por exemplo,
um funcionário compra um apartamento numa determinada cidade por acreditar
erradamente ter sido transferido para lá. O artigo 252º nº 1 diz-nos, como regra,
para que o erro seja relevante, é preciso que haja um acordo das partes no qual elas
reconhecem a essencialidade do erro. Um acordo ad hoc, um negócio jurídico
autónomo, diferente do negócio de base do qual decorre a essencialidade do motivo
sobre o qual o erro incide. Este requisito de relevância do erro é um requisito muito
severo que será difícil de se verificar na prática, em poucas situações teremos um
acordo autónomo do qual decorra a essencialidade do motivo no contexto do
negócio, isso significa que, como regra geral, o erro que inquina o processo
formativo de vontade não é relevante, é o que se retira do artigo 252º nº 1. Para
conduzir à invalidade do negócio temos de ter esta situação excecional de haver um
acordo, que não exige requisitos formais, mas é preciso que resulte do contexto
negocial.

O legislador, como princípio geral, entendeu que as vicissitudes do processo

formativo da vontade não deviam condenar o negócio à invalidade. Porque as
vicissitudes mantêm-se, em regra, num plano meramente psicológico e o
declaratário não tem que ser afetado nem a sua estabilidade. O interesse
prevalecente é o do declaratário, porque ele não tem como aceder ao processo
formativo da vontade do declarante, este tem de suportar o seu erro. É uma forma
de proteger o declaratário, daí a regra geral ser a irrelevância do erro (artigo 252º nº
1).
No entanto, depois de estabelecer esta regra, o legislador autonomiza alguns
regimes especiais do erro sobre os motivos, porque faz uma distinção entre diversos
motivos, entende que determinados motivos são mais importantes do que outros e,
quando o erro sobre os motivos afeta determinados aspetos, o legislador favorece a

131
anulabilidade. Quais são os casos que o legislador autonomiza? O erro sobre o
objeto do negócio, o erro sobre o sujeito e o erro sobre a base negocial. Os dois
primeiros aparecem no artigo 251º e o último no artigo 252º nº 2. Este erro sobre a
pessoa do declaratário ou sobre o objeto do negócio aparece-nos autonomizado
relativamente à generalidade de motivações porque se entende que o que está em
causa é o próprio objeto ou a pessoa do declaratário, isso são aspetos fundamentais
do negócio e deve-se facilitar a anulabilidade.
O legislador diz que, nestas situações excecionais, o negócio é anulável.
Todos os motivos que não estão autonomizados cabem na hipótese geral do artigo
252º nº 1. Como os motivos que determinam a vontade ficam normalmente no
plano psicológico, não podemos impor à outra parte que o negócio em que confiou
seja destruído por algo que ela não possa conhecer. Ninguém é transparente a esse
ponto. Mas há motivos que são importantes e, se há erro nesses motivos, o
legislador facilita a anulabilidade.
Estas hipóteses estão previstas, como se disse, no artigo 251º e podemos
fazer algumas distinções:
o erro sobre a pessoa do declaratário: pode incidir quer sobre a identidade do
declaratário ou sobre as qualidades pessoais do declaratário. O erro sobre a
identidade só conduz à anulabilidade se se queria beneficiar uma
determinada pessoa e ela é uma pessoa diferente. As qualidades podem ser
habilitações profissionais, podem ser determinadas qualificações, mas não a
sua capacidade, aí o erro não é próprio, é da validade do negócio.
Relativamente ao casamento, temos um regime especial nos artigos 1635º
alínea b) e 1636º. Aqui temos um regime específico, exige que o erro seja
desculpável e que, sem ele, o casamento não teria sido celebrado (critério da
razoabilidade);
o erro sobre o objeto: poderá estar em causa a identidade, a sua substância, as
suas qualidades essenciais. Por exemplo, um terreno com uma viabilidade de
construção diferente, com dimensão diferente, um objeto que pensava ser
de prata e é de metal. O que está em causa é diretamente o objeto do
negócio e não os efeitos que o negócio produz.

Em qualquer destes casos, o que o artigo 251º nos diz é que o negócio será
anulável se se verificarem os requisitos do artigo 247º. O requisito de relevância do
erro-vício sobre a pessoa do declaratário ou objeto do negócio é o mesmo exigido
para a relevância do erro-obstáculo – requisito de cognoscibilidade. Isto significa
que, na hipótese de há pouco, para que o negócio seja anulável, o beneficiário da
doação sabia que não era o filho do amigo ou também ele estava em erro, achava
que era o filho.

O erro sobre a base do negócio

No erro sobre a base do negócio, o circunstancialismo que rodeou o negócio

e que o declarante pensava que tinha uma determinada configuração, afinal não a
tem. Pensamos em circunstâncias tidas como existentes ao momento da celebração
do negócio, circunstâncias passadas ou presentes no momento e não circunstâncias
projetadas para o futuro.

132
 Relativamente a estas hipóteses, a lei diz que devem ser tratadas da mesma
forma que é tratada a alteração de circunstâncias no negócio. Também aqui temos
uma remissão do artigo 252º nº 2 para a regra da alteração das circunstâncias no
negócio – artigo 437º. As hipóteses são distintas, mas as condições de relevância são
as mesmas. Se excecionalmente as condições que existiam quando se celebrou o
negócio se alteraram, há a possibilidade de modificar ou resolver o negócio, nos
termos do artigo 437º.
O que esteve na origem destas hipóteses foram os chamados coronation
cases. Em Inglaterra, no século XVIII, houve a coroação do rei Eduardo VII e estava
previsto um desfile de coroação. Várias pessoas arrendaram varandas para a
visualização do desfile a preços exorbitantes, que, entretanto, foi cancelado. Até que
ponto as pessoas ficam vinculadas ao compromisso perante a alteração imprevisível
das circunstâncias? De acordo com o princípio da pontualidade, os contratos têm de
ser cumpridos pontualmente, ponto por ponto. O nosso legislador consagrou
expressamente a hipótese de alteração ou resolução do contrato em função da
alteração superveniente das circunstâncias e subordinou a relevância da alteração
das circunstâncias aos seguintes requisitos – alteração anormal das circunstâncias
(implica a imprevisibilidade e a superveniência dos fatores determinantes), tem de
afetar gravemente o princípio da boa fé e não estar coberta pelos riscos próprios do
contrato. A relevância do artigo 437º é para as circunstâncias que se julgam que
viriam a manter e não se mantêm, algo que acontece de anormal posteriormente à
formação da vontade. No erro sobre a base do negócio, não temos alterações
supervenientes, acontece que a realidade que pensávamos existir não existe. Da
remissão para o artigo 437º resulta que o erro só será relevante se o cumprimento
da obrigação afetar gravemente o princípio da boa fé e não estiver coberto pelos
riscos próprios do contrato. Pergunta-se se vamos buscar apenas os requisitos de
relevância ou se vamos buscar também a consequência? A consequência das
hipóteses de erro é a anulabilidade, a do artigo 437º é a alteração ou resolução do
contrato. A professora Raquel Guimarães pensa que é a anulabilidade, embora a
doutrina seja divergente. O que está em causa é a própria validade do negócio. A
solução da resolução pressupõe a celebração de um negócio válido. No erro-vício,
temos a vontade inquinada com um erro e isso põe em causa a própria validade do
negócio e isso leva à anulabilidade e não à resolução.

Uma outra hipótese é as partes contratarem hoje pensando que amanhã vai
acontecer determinada coisa e não acontece – erro quanto ao futuro/quanto à
pressuposição. O erro não tem nada a ver com algo do presente ou passado, tem a
ver com algo projetado no futuro e que não se verifica. Estas situações são tratadas
como as hipóteses do artigo 437º, o erro projeta-se só no futuro. Aqui as partes
querem que as circunstâncias se alterem e elas não se alteram e no artigo 437º elas
não querem que se alterem e elas alteram-se. São hipóteses que ficariam
acauteladas se se introduzisse no contrato uma condição. Mas por vezes as partes
não o conseguem prever.

O dolo

133
 Trata-se de um erro determinado por um certo comportamento da outra
parte. O dolo é um erro qualificado. Ou seja, o dolo é outro vício da vontade e
sempre que temos dolo temos erro. Só que o dolo é um erro qualificado, porque no
erro-vício o declarante engana-se a formar a sua vontade, no dolo o declarante é
enganado. Mas se ele é enganado, ele está enganado, portanto se há dolo, há erro.
O legislador considera mais grave uma pessoa ser enganada do que uma pessoa se
engane, sobretudo quando o declarante é enganado pelo declaratário. A lei facilita a
anulabilidade do negócio na hipótese de o dolo provir do declaratário.
Começa por nos dar uma noção de dolo no artigo 253º nº 1, é uma noção
geral de dolo. Temos várias hipóteses: comportamento ativo do declaratário ou
comportamento passivo, pode ser positivo ou negativo, fazer algo ou deixar de fazer
algo (ou seja, não esclarecer o outro). Mas esta é apenas uma definição, e a
consequência? No nº 2, vem-se esclarecer outra coisa: quando é que este dolo é
ilícito (pois o dolo pode ser lícito e, se o for, não tem consequências). A lei parte de
uma noção geral de dolo e só depois vem dizer que há dolo lícito e ilícito. A nós
interessa-nos apenas dolo ilícito. Como é que sabemos se é ilícito ou lícito? Depende
de o dolo ser positivo ou negativo.

Dolo lícito e ilícito

A lei não inclui a ilicitude na definição de dolo. O comportamento positivo ou

negativo não tem de ser necessariamente ilícito. Mas como sabemos se o dolo é
lícito ou ilícito? Para tal, diz-nos o artigo 253º nº 2 o seguinte:
- no que se refere ao dolo positivo, quando alguém usa artifícios para induzir em
erro outra pessoa, pode tomar um comportamento ilícito se for ilegítimo segundo as
conceções dominantes no comércio jurídico. O legislador opta por um conceito
indeterminado, pelo que exigirá preenchimento valorativo no caso concreto;
- no que se refere ao dolo negativo, é ilícito quando houver um dever de
esclarecimento e este falhar.
Só é relevante como fundamento de anulabilidade e de responsabilidade o
dolo ilícito/dolus malus. A lei tolera a simples solércia ou astúcia, reputada legítima
pelas conceções imperantes num certo setor negocial. A lei declara não constituírem
dolo ilícito, sendo dolo lícito/dolus bonus, as sugestões ou artifícios usuais,
considerados legítimos, segundo as conceções dominantes no comércio jurídico
(artigo 253º nº 2).
O dolo ilícito é relevante na medida em que, nos termos do artigo 254º, a
vontade que tenha sido determinada por dolo conduz à anulabilidade do negócio.
Aquele cuja vontade tenha sido determinada por dolo pode arguir a anulação, não
sendo excluída a possibilidade de o dolo ser bilateral.

Dolo positivo e dolo negativo

Só existirá dolo quando se verifique o emprego de qualquer sugestão ou

artifício com a intenção ou consciência de induzir ou manter em erro o autor da
declaração (dolo positivo/comissivo) ou quando tenha lugar a dissimulação, pelo
declaratário ou por terceiro, do erro do declarante (dolo negativo/omissivo/de
consciência), em que há, neste caso, um comportamento negativo de não esclarecer.

134
 O dolo negativo corresponde à omissão de esclarecimento, que só constituirá
dolo ilícito quando exista um dever de elucidar por força da lei, de estipulação
negocial ou das conceções dominantes no comércio jurídico (artigo 253º nº 2
segunda parte). São aqui também relevantes os ditames de boa fé, a que se refere o
artigo 227º nº 1.

Dolo inocente e dolo fraudulento

No primeiro, há um mero intuito enganatório, enquanto que no segundo há o

intuito ou a consciência de prejudicar. A distinção não tem interesse prático, em
ambos os casos se verificando os mesmos efeitos.

Dolo do declaratário e dolo de terceiro

Esta distinção é importante, pois, para a relevância do dolo de terceiro, são

exigidas certas condições suplementares que devem acrescer às do dolo do
declaratário e o seu efeito é mais restrito. Existirá, não apenas dolo de terceiro, mas
também dolo do declaratário, se este for cúmplice daquele ou conhecer (ou em
certos casos, se apenas dever conhecer) a atuação de terceiros (artigo 254º nº 2).

Condições de relevância do dolo

O principal efeito do dolo é a anulabilidade do negócio (artigo 254º nº 1),

mas acresce a responsabilidade pré-negocial do autor do dolo, por ter dado origem à
invalidade, com o seu comportamento contrário às regras da boa fé, durante os
preliminares e a formação do negócio (artigo 227º). Quando for culposo, não há, no
dolo, responsabilidade do declarante, pois este é vítima e não autor de um
comportamento contrário às regras da boa fé.
A responsabilidade do autor do dolo é uma responsabilidade pelo dano da
confiança ou interesse contratual negativo.

Condições de relevância do dolo do declaratário:

- tratar-se de dolo ilícito (artigo 253º nº 2);
- ser essencial ou determinante – requisito da essencialidade (com vago apoio no
artigo 254º nº 1);
- existência de intenção ou consciência de induzir ou manter em erro (artigo 253º nº
1), mesmo que não seja esse o seu propósito;
- não é necessário que o dolo seja unilateral (artigo 254º nº 1 segunda parte).

Condições de relevância do dolo de terceiro (para além das mencionadas

anteriormente):
- se o declaratário conheceu ou lhe foi cognoscível o dolo de terceiro, o negócio será
totalmente anulável, sendo que haverá dolo negativo do próprio declaratário se ele
conheceu efetivamente os artifícios de terceiro;
- se o declaratário não conheceu nem devia conhecer o dolo de terceiro, o negócio
só será anulável, se ao terceiro decetor adveio, por força do negócio, diretamente
algum direito e a anulação será limitada à cláusula a favor do terceiro –

135
anulabilidade parcial, em que o negócio em si não é prejudicado. É terceiro para
estes efeitos quem não estiver envolvido na conclusão do negócio, nem como parte,
nem como representante, auxiliar ou cônjuge de parte.

Resulta dos artigos 1631º alínea b) e 1636º que, no casamento, o dolo não
tem relevância específica em relação ao erro.

A coação moral

Consta do artigo 255º nº 1 e consiste na perturbação da vontade, traduzida

no medo resultante de ameaça ilícita de um dano, cominada com o intuito de
extorquir a declaração negocial.
Ao contrário do que se passa com o dolo que pode ser lícito ou ilícito, a
ilicitude integra a própria definição de coação. A ilicitude da ameaça pode referir-se
ao fim prosseguido (ameaça de atos ilícitos) ou aos meios utilizados.
A vontade que vai ser declarada é uma vontade cujo processo formativo está
condicionado fortemente pelo receio da consumação da ameaça. A vontade
declarada corresponde exatamente à vontade interna (o elemento externo
corresponde ao elemento interno), mas foi pelo receio da ameaça que a sua vontade
foi para um determinado sentido.
A coação moral origina a anulabilidade do negócio e dá lugar igualmente à
responsabilidade pré-negocial do coator (artigo 227º). É ineficaz qualquer renúncia
antecipada a estes efeitos da coação moral.

Já não haverá coação, se há apenas a ameaça do uso de um direito para

conseguir a satisfação ou garantia de um direito existente (artigo 255º nº 3), sendo
que a lei também exclui, desde logo, o temor reverencial.
Se o credor ameaça executar judicialmente o devedor, porque ele não paga,
esta ameaça não é ilícita. Supondo agora que alguém ameaça um devedor com um
processo de insolvência se ele não lhe conferir determinados benefícios que nada
têm a ver com o crédito respetivo, então aí temos uma ameaça ilícita.

Confronto com a coação absoluta

Só há vício da vontade quando a liberdade do coato não foi totalmente

excluída, quando lhe foram deixadas possibilidades de escolha, embora a submissão
à ameaça fosse a única escolha normal. Só cairemos no âmbito da coação física
quando a liberdade exterior do coato é totalmente excluída e este é utilizado como
puro autómato ou instrumento.
São regimes distintos também quanto às consequências. A coação física dá
lugar à inexistência do negócio (artigo 246º), enquanto que a coação moral tem
como consequência a mera anulabilidade (artigo 256º).

A coação exercida por terceiro e a coação exercida pelo declaratário

136
 A lei estabelece uma ligeira diferença entre as condições de relevância da
coação como motivo de anulabilidade, num e noutro caso (artigo 256º segunda
parte).
Condições de relevância da coação exercida pelo declaratário:
- tratar-se de uma coação essencial ou principal;
- intenção de extorquir a declaração;
- ilicitude da ameaça: ilegitimidade dos meios empregues e da prossecução daquele
fim com aquele meio.
A coação exercida por terceiro provoca a anulabilidade do negócio e põe a
cargo do coator uma obrigação de indemnizar o declarante e o declaratário (se este
não for cúmplice do terceiro). O negócio só será anulável na sua totalidade, quer o
coator seja beneficiado por cláusula a seu favor, existente no contrato, quer não
seja, e haja ou não conhecimento ou cognoscibilidade do vício por parte do
declaratário (artigo 256º primeira parte).
O Código Civil exige, ainda, dois requisitos para a coação por terceiro (artigo
256º segunda parte):
- gravidade do mal cominado;
- justificado receio da consumação do mal.

A incapacidade acidental

Consiste num desvio no processo formativo da sua vontade em relação às

circunstâncias normais do seu processo deliberativo. O Código Civil prevê e regula
esta figura não na secção das incapacidades, mas entre a falta e os vícios da vontade,
dado o facto de não se tratar normalmente de uma situação permanente do
indivíduo.
Temos aqui duas hipóteses:
- alguém emite uma declaração negocial, mas não está em condições de perceber o
seu sentido (devido a uma perturbação psicológica, por exemplo);
- alguém não tinha o exercício livre da sua vontade – podemos estar perante
hipóteses não acidentais, mas permanentes, como por exemplo incapacidades de
facto, mas é maior.
Esta hipótese está prevista no artigo 257º, onde se prescreve a anulabilidade,
desde que se verifique o requisito da notoriedade ou conhecimento da perturbação
psíquica. Significa a cognoscibilidade por uma pessoa média, colocada na posição
concreta do declaratário. Nos casos em que o declaratário não tinha como
desconfiar da incapacidade, o negócio é válido.
Este artigo aplica-se a todos os capazes que se encontrem numa situação de
incapacidade acidental e a todos os incapazes de facto (ainda que sujeitos a uma
medida de acompanhamento). Mas também se aplica aos incapazes de direito para
situações em que eles sejam capazes. Também podemos aplicar este artigo às
hipóteses do artigo 127º.

O estado de necessidade

137
 Constitui uma situação de receio ou temor gerada por um grave perigo que
determina o necessitado a celebrar um negócio para superar o perigo em que se
encontra. Pode ser originado por um facto natural ou por um facto humano.

Confronto com a hipótese de coação

Poderá haver alguma confusão com a coação, nomeadamente quando é

ocasionado por um facto humano. Neste caso, estaremos perante a figura de estado
de necessidade quando a situação de perigo não for criada com o desígnio de
extorquir um negócio, há uma falta de intenção de coagir.

Valor dos negócios jurídicos celebrados em estado de necessidade

Deve subsumir-se a hipótese dos negócios em estado de necessidade na

previsão do artigo 282º. O prazo para requerer a anulabilidade começa a contar
desde a cessação da situação de inferioridade.
Devem verificar-se requisitos objetivos: benefícios excessivos ou
injustificados. Só os haverá quando, segundo todas as circunstâncias, a
desproporção ultrapassa os limites do que pode ter alguma justificação. O critério do
dobro do valor será um limiar a partir de cuja ultrapassagem se deve averiguar a
existência das demais circunstâncias objetivas e dos requisitos subjetivos da usura
que ora se expõem.
Devem verificar-se, também, requisitos subjetivos: a exploração de situações
tipificadas e uma situação de necessidade, inexperiência, ligeireza, dependência,
estado mental ou fraqueza de caráter.
A anulabilidade pode ser substituída pela modificação do negócio, segundo
juízos de equidade (redutibilidade) – artigo 283º.

Este regime não se aplicará, havendo lugar à nulidade, quando a pessoa que
se aproveita conscientemente da situação de necessidade tinha o dever de auxiliar o
necessitado (dever jurídico ou um imperativo dever moral de auxílio). Nesta
hipótese, a nulidade tem como fundamento a contrariedade à ordem pública ou a
ofensa dos bons costumes (artigo 280º).

6.6. Representação
A representação nos negócios jurídicos

Traduz-se na prática de um ato jurídico em nome de outrem, para na esfera

desse outrem se produzirem os respetivos efeitos – artigo 258º. Para que a
representação seja eficaz, torna-se necessário que o representante atue nos limites
dos poderes que lhe competem ou que o representado realize, supervenientemente,
uma ratificação.
Os poderes de representação podem ser atribuídos por um ato voluntário,
pelo representado ao representante – representação voluntária – e o ato voluntário
atribuidor de poderes representativos chama-se procuração. Podem resultar dos
estatutos de uma pessoa coletiva ou ser concedidos pela lei a representantes legais.

138
Espécies

o Representação legal: o representante é indicado, verificada certa situação,

pela lei, ou por decisão judicial em conformidade com a lei e tem os poderes
definidos por esta. São poderes de grande amplitude, traduzindo-se em
legitimidade para representarem, em princípio, o menor ou o maior
acompanhado em todos os seus assuntos pessoais ou patrimoniais.
Verificam-se, porém, limitações e, em certos casos indicados na lei, os
representantes legais carecem de autorização judicial.
o Representação voluntária: os poderes do representante provêm da vontade
do representado, manifestada na procuração. Esta pode ser geral (abrange
todos os atos patrimoniais e só legitima para atos de administração ordinária)
ou especial (abrange apenas os atos nela referidos e os necessários à sua
execução). A procuração é regida na parte geral do Código, dado que decorre
de um negócio jurídico.

Não obstante, temos disposições no Código que se aplicam tanto à

representação legal como à voluntária. Os princípios gerais da representação
constam dos artigos 258º a 261º. Os artigos 262º e seguintes contêm disposições
específicas da representação voluntária.

Institutos afins

Não há coincidência entre as noções de representação e de mandato,

havendo antes perfeita autonomia entre as duas figuras. O mandato é um contrato
pelo qual uma das partes se obriga a praticar um ou mais atos jurídicos por conta da
outra (artigo 1157º), trata-se de uma modalidade particular do contrato de
prestação de serviço.
Pode haver mandato sem haver representação, quando o mandatário não
recebeu poderes para agir em nome do mandante, age por conta do mandante, mas
em nome próprio (artigo 1180º). Também pode haver representação sem haver
mandato, não só na hipótese de representação legal, mas no que toca à
representação voluntária. Esta resulta de um ato, a chamada procuração (artigo
262º), que pode existir autonomamente enquanto negócio unilateral, ou coexistir
com um contrato que, normalmente, será o mandato.
Os efeitos jurídicos dos atos praticados pelo mandatário produzem-se na
esfera do mandatário. Se o objeto do mandato era a celebração de negócios
jurídicos para que os seus efeitos se produzissem na esfera do mandante, tem de
haver um acordo ad hoc que determine que isto ocorra desta forma. Os efeitos não
se produzem diretamente na esfera do mandante.
O mandatário é parte do negócio, enquanto que o representante, por sua
vez, não o é.

A representação também se distingue das hipóteses de contrato para pessoa

a nomear (artigo 452º) e de contrato a favor de terceiro (artigo 443º), uma vez que a
representação não é um tipo de contrato.

139
 É preciso distinguir ainda o representante do simples núncio. O
representante, ao contrário do núncio, nunca recebe, nem mesmo quando a
procuração é especial, um mandato absolutamente especificado e imperativo.
O representante emite uma declaração em nome de outrem, o núncio
transmite uma declaração de outrem. O representante consuma, o núncio transmite
o já consumado.
A qualidade de representante ou de núncio afere-se à luz do comportamento
do sujeito em face da contraparte e não em face da vontade do comitente. Ou seja,
numa situação concreta, para sabermos se determinada pessoa atua como núncio
ou representante, temos que saber se ele emitiu uma declaração negocial própria ou
alheia.
O representante não precisa de ter plena capacidade legal (artigo 263º).
Quanto ao núncio, bastará a capacidade natural para transmitir a declaração de
vontade.
Se o representante excede os seus poderes de representação, o negócio é
ineficaz em relação ao representado (artigo 268º), se este não atribuir àquele
legitimidade representativa posteriormente através de ratificação. Se o núncio
transmitir a sua declaração inexatamente, o dominus poderá ficar vinculado nos
termos da declaração emitida, se não se verificarem os requisitos exigidos no artigo
250º, para a relevância, no sentido da anulabilidade, do erro na transmissão da
declaração.

Pressupostos da representação

Temos no artigo 258º que, na medida em que tenhamos um negócio jurídico

que seja celebrado em nome do representado e nos limites dos poderes que lhe
compete, esses efeitos jurídicos produzir-se-ão na esfera jurídica do representado e
não do representante. Isto abrange as hipóteses de:
- representação ativa: aquele que emite uma declaração negocial em nome do seu
representado;
- representação passiva: aquele que recebe uma declaração negocial em nome do
seu representado.

Se na representação a declaração negocial é do representante e não do

representado, compreende-se a regra do artigo 259º nº 1, que nos diz que é na
pessoa do representante que se deve verificar a falta ou vícios da vontade e o
conhecimento ou ignorância dos factos para efeitos de nulidade ou anulabilidade da
declaração. Já o nº 2 prescreve que ao representado de má fé não aproveita a boa fé
do representante. Como tal, impõem-se aos representantes os mesmos limites para
celebração de negócios que se impõem aos representados. Se ao representado está
vedado um determinado negócio, ao representante também lhe estará vedado esse
mesmo negócio.
O artigo 260º determina que a pessoa que contrata com representante pode
exigir-lhe a prova dos poderes de que diz estar investido, ou seja, pode exigir-lhe a
prova dos poderes de representação. Assim, esta pessoa tem a possibilidade de
conhecer exatamente quais os poderes atribuídos naquela hipótese.

140
Os negócios consigo mesmo

Estes casos de negócios celebrados pelo representante consigo mesmo, seja

em nome próprio ou em representação de terceiro, estão feridos de anulabilidade,
nos termos do artigo 261º. Tem como objetivo impedir, dada a colisão de interesses,
um prejuízo para o representado ou para um dos representados.
No entanto, estes negócios não são anuláveis se o representado tiver
especificadamente consentido na celebração ou que no negócio se exclua pela sua
natureza a possibilidade de um conflito de interesses.
O nº 2 do mesmo artigo prevê situações em que o representante nomeia
outra pessoa para representar na sua vez o representado. Este substabelecimento
de poderes não apaga o negócio consigo mesmo.

A representação voluntária

A representação voluntária tem na sua base uma procuração, que surge

prevista no artigo 262º. A procuração é o ato pelo qual alguém atribui a outrem
poderes de representação. Este ato é um negócio jurídico unilateral. Portanto, a
representação voluntária assenta num negócio jurídico unilateral que é a
procuração. O procurador é o representante voluntário.
A lei não se refere a nenhuma forma especial para a transmissão de poderes
representativos. Mas determina que a procuração tem de revestir a forma exigida
para o negócio que o procurador pretende realizar. Para sabermos se uma
procuração é formalmente válida temos de saber qual o seu conteúdo.
O artigo 263º determina que o procurador não tem de ser uma pessoa com
capacidade de exercício, pode ser uma pessoa incapaz. Isto porque os efeitos
jurídicos da sua atuação não se vão produzir na sua esfera jurídica, quem assume os
riscos é o representado.
Quais os inconvenientes desta situação em que o procurador é incapaz? Os
regimes de incapacidade servem para proteger o próprio incapaz. Um representante
incapaz não precisa de ser protegido, na medida em que os efeitos jurídicos do
negócio celebrado por este se produzem na esfera do representado. Portanto, não
há nenhuma objeção de princípio à incapacidade do procurador.
No entanto, o representado tem de ter capacidade jurídica. Caso contrário, a
procuração é anulável (artigo 125º).
A procuração extingue-se quando o procurador renuncia à procuração ou
quando cessa a relação que lhe serve de base, nos termos do artigo 265º nº 1.
A procuração é sempre livremente revogável pelo representado, não
obstando convenção em contrário ou renúncia ao direito de revogação. Se a
procuração tiver sido conferida também no interesse do procurador ou de terceiro,
não pode ser revogada sem acordo do interessado, salvo ocorrendo justa causa
(artigo 265º nº 3).
Há uma preocupação do legislador em proteger os terceiros em relação à
extinção da procuração. Havendo uma procuração, os terceiros criam uma
expectativa. Se a procuração se modifica ou se extingue, tal tem de ser comunicado
aos terceiros. Se a procuração se extingue, surge um problema quanto à confiança
que os terceiros possam ter na existência da procuração.

141
 O artigo 266º determina que a modificação ou extinção da procuração tem
de ser levada ao conhecimento dos terceiros por meios idóneos e, se não o forem,
não são oponíveis, a menos que se mostre que delas tinham conhecimento no
momento da conclusão do negócio. Se a revogação não é oponível a terceiros, os
efeitos da representação produzem-se na esfera do representado. Para ser oponível
a terceiros é necessário que se prove que ele conhecia a procuração no momento da
extinção do negócio. O ónus da prova recai sobre o declaratário.
O nº 2 do mesmo preceito engloba a renúncia e a revogação como causas de
extinção da procuração. A renúncia é um negócio jurídico unilateral através do qual
o representante abdica dos seus poderes representativos. A revogação dá-se por
iniciativa do representado.
A lei determina que a renúncia e a revogação da procuração não podem ser
opostas a terceiro que, sem culpa, as tenha ignorado. Neste caso, tem de ser o
terceiro a provar que ignorava sem culpa a renúncia, pelo que o ónus da prova recai
sobre ele.

A procuração

Podemos distinguir:
- procurações gerais: conferem poderes para uma multiplicidade de negócios;
- procurações especiais: conferem poderes para determinados atos em concreto.

Normalmente confere-se a possibilidade de substabelecer os poderes, ou

seja, de substituir o procurador (artigo 264º). Isto acontece muito regularmente nas
procurações conferidas a advogados. Ou seja, o procurador pode conferir os seus
poeres de procuração a outra pessoa. Isto pode estar previsto genericamente na
própria procuração ou pode ser permitido pelo representado numa situação em
concreto.
Como regra, se nada for dito em sentido contrário, a substituição do
representante não envolve a exclusão do anterior representante. Ou seja, mantêm-
se os dois representantes, o representante que é substituído não é eliminado.
Se houver substituição autorizada, o procurador só é responsável perante o
representado se tiver agido com culpa na escolha do substituto ou nas instruções
que lhe deu.
Se nada for dito em contrário, o procurador pode munir-se de pessoas que o
auxiliem.

Representação sem poderes e abuso de representação

Os problemas que se levantam com a representação prendem-se com

situações de abuso de representação ou representação sem poderes (artigos 269º e
268º).
Os atos praticados por um representante sem poderes são ineficazes em
relação à pessoa em nome da qual se celebrou o negócio, salvo se tiver lugar a
ratificação (artigo 268º nº 1). Esta é uma legitimação representativa subsequente.
Mediante esta ratificação, o representado chama a si os efeitos do negócio, que
passa a produzir efeitos na sua esfera jurídica. Esta ratificação está sujeita à forma

142
exigida para a procuração e tem efeitos retroativos. Todavia, a retroatividade não
prejudica direitos entretanto adquiridos por terceiros. A contraparte pode fixar um
prazo para a ratificação, uma vez que fica num estado de incerteza.
Não havendo ratificação, o representante sem poderes, verificada culpa sua,
responde perante a contraparte, com fundamento em responsabilidade pré-negocial
(artigo 227º). Se o representante sem poderes conhecia a falta de legitimidade
representativa, a contraparte pode optar pela indemnização pelo não cumprimento
do contrato. Seja na representação legal, seja na representação voluntária,
verificada uma situação de responsabilidade, aplica-se o artigo 800º nº 1.
Esta situação é compatível com a hipótese de existir uma procuração, desde
que os poderes exercidos sejam distintos do que os conferidos na procuração. É o
caso da procuração que confere um determinado poder e o procurador usa outro
poder no exercício das suas funções que não aquele que lhe foi conferido.
Veja-se a título de exemplo: A confere a B poderes de representação no
sentido de B arrendar a casa de A e B vende-a. É uma representação sem poderes,
pois B não tem poderes para vender a casa de A.

Haverá abuso de representação quando o representante atuar dentro dos

limites formais dos poderes conferidos, mas de modo substancialmente contrário
aos fins da representação. Ou seja, funcionalmente, mantém-se nos limites dos seus
poderes, mas abusa no seu exercício. É quase uma hipótese de abuso de direito, em
que alguém se mantém dentro do direito que lhe é conferido, mas atua
extravasando os interesses que levaram à atribuição daquele direito.
Se o representante é alguém inábil para o negócio e faz um mau negócio, não
temos um abuso de representação, é apenas um mau procurador. Este risco cai
sobre o representado. Também não haverá abuso de representação nos casos em
que o procurador atua dentro dos poderes e colabora com a outra parte
conscientemente no sentido de prejudicar os interesses do representado. Se houver
um conluio entre o representante e a outra parte, o negócio jurídico é atentatório
dos bons costumes e cai na alçada do artigo 281º - é nulo.
Veja-se a título de exemplo: A confere a B poderes para B vender uma casa
de que é proprietário e B vende a casa por 100€. B tem poderes de representação,
mas abusa no seu exercício.
O artigo 269º manda aplicar o regime do artigo 268º se a outra parte
conhecia o abuso ou este lhe era cognoscível. Ou seja, se a contraparte conhecia ou
devia ter conhecido o abuso, o negócio é ineficaz relativamente ao representado. Se
a contraparte do negócio não conhecia nem devia conhecer o abuso, o negócio
produz os seus efeitos normalmente na esfera do representado. Nesta situação, o
abuso de representação não releva. O risco recai sobre o representado.

A posição do terceiro (aquele com quem o representante contrata) difere em

ambos os casos. O terceiro pode exigir, como se disse, que o representante faça
prova dos seus poderes. Se alguém atua sem poderes de representação, é porque o
terceiro não pediu a prova dos poderes ao representante. Por isso, estas situações
de representação sem poderes podiam ser evitadas, mediante a prova dos poderes.
No caso de abuso de representação, ainda que o terceiro exija a prova dos poderes,

143
ele verifica que o representante ainda está dentro dos limites da procuração. Mas
não se consegue aperceber do abuso no exercício dos poderes mediante essa prova.

6.7. Elementos acidentais do negócio jurídico

Elementos acidentais dos negócios jurídicos (cláusulas acessórias típicas)

Os negócios jurídicos, por norma, produzem os seus efeitos quando são

celebrados. Mas isto pode não acontecer. Podemos ter um negócio válido, mas os
seus efeitos não se produzem imediatamente, produzem-se de uma forma instável
ou não se produzem integralmente. O que está aqui em causa é a eficácia do
negócio jurídico.
As partes podem condicionar o início ou a cessação da produção dos efeitos
do negócio a uma cláusula de condição ou de termo. Esta condição interfere com a
produção dos efeitos jurídicos do negócio. Não precisamos de ter uma norma que
nos diga que num negócio é possível introduzir uma cláusula deste tipo, porque isto
resulta do princípio da autonomia privada. No entanto, por vezes, o legislador refere
a possibilidade de introduzir estas cláusulas em determinados negócios. Mas isto
não significa que nos casos em que não haja uma estipulação expressa, estas
cláusulas não sejam admitidas. Vejam-se os artigos 1713º nº 1 e 2229º.
Quer a condição, quer o termo reportam-se a factos futuros. Portanto, em
ambos os casos, subordina-se a produção dos efeitos do negócio a determinados
factos futuros. No entanto, distinguem-se quanto à certeza. A condição traduz-se
num acontecimento futuro e incerto. O termo traduz-se num acontecimento futuro
e certo.

A condição

As noções de condição suspensiva e de condição resolutiva constam do artigo

270º: subordinação pelas partes a um acontecimento futuro e incerto, ou da
produção dos efeitos do negócio jurídico (suspensiva) ou da resolução dos mesmos
efeitos (resolutiva).
Na condição suspensiva, o facto futuro e incerto pode suspender a eficácia
do negócio. Subordina o início da produção de efeitos a um facto futuro e incerto. O
negócio é celebrado validamente, mas a eficácia fica suspensa. Por outro lado, na
condição resolutiva, a cessação dos efeitos do negócio jurídico depende de facto
futuro e incerto. O negócio produz os seus efeitos cabalmente, mas se determinado
acontecimento ocorrer, cessa a eficácia do negócio.
Na distinção entre condição suspensiva e resolutiva (artigo 270º), o critério
utilizado é o da influência que a verificação do evento condicionante tem sobre a
eficácia do negócio: se a verificação da condição importa a produção dos efeitos do
negócio, não tendo estes lugar doutro modo, trata-se duma condição suspensiva; se
a verificação da condição importa a destruição dos efeitos negociais, diz-se
resolutiva.
Na prática não é fácil fazer esta distinção. Por exemplo, alguém pretende
comprar um computador que permita instalar determinado software. A compra está
subordinada a um acontecimento incerto. Aqui a condição é de que tipo?

144
 No entanto, em algumas situações, o legislador definiu um critério e
presumiu a natureza da condição. Segundo este critério, em casos de dúvida, tem de
se fazer uma presunção de que a condição é suspensiva, a não ser que se determine
que é resolutiva. Por exemplo o artigo 925º nº 1. Este é um problema de
interpretação e a lei, excecionalmente, estabelece uma presunção no artigo 2234º -
se a herança ou o legado for deixado sob condição de o herdeiro ou o legatário não
dar certa coisa, ou não praticar certo ato, a disposição considera-se feita sob
condição resolutiva.

As condições não se confundem com condições legais. Estas são requisitos da

lei para a verificação de determinados efeitos jurídicos. Por exemplo, quando o
artigo 687º diz que a hipoteca deve ser registada sob pena de não produzir efeitos, a
eficácia da hipoteca está sujeita a um requisito. O registo não é uma cláusula
contratual para a produção de efeitos. É uma imposição legal para a produção de
efeitos.

Cabe uma menção às condições impróprias. Estas não reúnem todas as

qualidades que caracterizam a condição verdadeira e própria: evento futuro ao qual
está subordinada a eficácia do negócio; caráter incerto do evento; subordinação
resultante da vontade das partes. As condições próprias estão previstas no artigo
270º. São diversas as figuras das condições impróprias:
- condições impossíveis: visto que a não verificação do evento é, desde logo, certa;
- condições referidas ao passado ou ao presente: visto que o evento condicionante
não é futuro. Não existe, portanto, incerteza objetiva, nem, consequentemente, o
período de pendência que nela se baseia. Acontece apenas que a circunstâncias da
verificação ou não verificação está subtraída ao conhecimento das partes no
momento do negócio, os efeitos do negócio ou se produzem logo ou não se
produzem;
- condições necessárias: por exemplo, a condição de o declarante ou um terceiro
morrerem, o evento não é incerto;
- condições legais.
A lei dedica o artigo 271º às condições impróprias – as condições ilícitas ou
impossíveis.
Quanto às condições impossíveis, é nulo o negócio sujeito a uma condição
suspensiva que seja física ou legalmente impossível. Se a condição for resolutiva, o
negócio é válido e considera-se a condição como não escrita.
Depois temos as hipóteses em que as condições são próprias, mas são ilícitas.
As condições ilícitas são condições próprias. A condição ilícita é contrária à lei,
ordem pública ou aos bons costumes. São possíveis, mas não são admitidas – é nulo
o negócio subordinado a uma condição ilícita, independentemente de ser suspensiva
ou resolutiva.
O caráter ilícito de uma condição não se relaciona necessariamente com o
caráter ilícito do acontecimento futuro ou incerto. Mas resulta da relação entre esse
acontecimento e os efeitos do negócio. Sendo embora o evento condicionante lícito,
pode a condição ser ilícita, por força do seu nexo com o restante conteúdo do
negócio. É o caso das condições restritivas da liberdade.

145
 Temos regras especiais em matéria sucessória. Nos artigos 2232º e seguintes,
temos regras especiais quanto a condições ilícitas.
Os artigos 2232º e 2233º especificam um conjunto de condições
consideradas contrárias à lei, uma vez que eram frequentes em testamentos. O
legislador tipifica, assim, algumas condições ilícitas que são mais comuns.
A condição de residir ou não residir em certo prédio ou local restringe a
liberdade. A condição de conviver ou não com certa pessoa também restringe o livre
desenvolvimento da personalidade. A condição de não fazer testamento restringe a
autonomia privada. Estas condições são ilícitas, na medida em que põem em causa a
liberdade e violam o artigo 70º.
O artigo 2233º nº 2 determina que é válida a prestação periódica para
produzir efeito enquanto durar o estado de solteiro ou viúvo do legatário. Este
número não interfere com a liberdade de contrair matrimónio. É uma forma de
proteger o legatário durante determinado período.
O artigo 2230º nº 2 determina que a condição ilícita se tem por não escrita,
ainda que o testador haja declarado o contrário. O legislador, em matéria sucessória
e de doações, considera que qualquer condição ilícita é não escrita. O que é isto de
ter uma condição por não escrita? A solução é diferente da nulidade prevista para
outros negócios com condições ilícitas. Relativamente aos negócios mortis causa, se
a solução da condição ilícita no testamento fosse a solução da parte geral do Código,
isso implicaria que todo o testamento seria nulo. Isto ia prejudicar o herdeiro, que é
quem se pretende beneficiar com a nulidade da condição. Tínhamos um resultado
contrário ao que a lei visa acautelar. Para além disso, essa nulidade da cláusula só
era questionada no momento em que se abre o testamento, ou seja, por morte do
testador. Tínhamos de declarar nulo o testamento e a vontade declarada ficava sem
efeito. A regra geral do Código Civil vale nos negócios inter vivos. Nestes negócios, as
partes podem renovar a sua vontade e celebrar o negócio noutros termos.
As regras especiais de condições ilícitas em matéria testamentária são
aplicáveis à doação, segundo o artigo 967º, não obstante ser um negócio entre vivos.
Uma doação em que se inclua uma condição que ponha em causa a liberdade do seu
beneficiário não é nula. Mas a cláusula ilícita torna-se nula para proteger o
beneficiário. Não se compreende a nulidade de todo o negócio, porque isso ia
prejudicar aquele que ia receber a doação.

Efeitos da condição suspensiva

A cláusula condicional é um elemento acidental, suscetível de ser inserido na

generalidade dos negócios, por força do princípio da liberdade negocial. Certos
negócios são, porém, incondicionais, por razões ligadas ao teor qualitativo dos
interesses respetivos ou por motivos de certeza e segurança jurídica: artigos 848º nº
2, 1618º nº 2, 1852º nº 1, 2054º nº 1, 2064º nº 1, 2323º nº 2 e a adoção. É o caso
dos negócios jurídicos familiares e do contrato de trabalho. Também os negócios
unilaterais, resultantes do exercício de um direito potestativo que atinge a esfera de
outrem com uma eficácia não vantajosa são incondicionais. Se estas disposições
forem contrariadas, há lugar à nulidade do negócio, que, na falta de disposição
expressa, resulta da aplicação analógica do artigo 271º. Por vezes, a lei sanciona uma

146
solução diversa, por exemplo, o artigo 1618º nº 2, em que se tem por não escrita a
cláusula condicional.
Introduzindo uma condição, o negócio entra num estado de pendência. Não
existe um direito pleno, mas surge uma expectativa jurídica que goza de proteção
legal. O artigo 272º diz que “aquele que contrair uma obrigação ou alienar um
direito sob condição suspensiva, ou adquirir um direito sob condição resolutiva, deve
agir, na pendência da condição, segundo os ditames da boa fé, por forma que não
comprometa a integridade do direito da outra parte”. Neste regime, o legislador
quase que equipara a posição do alienante condicional na condição suspensiva à do
adquirente condicional na condição resolutiva em situações assimétricas. A
professora Raquel Guimarães diz que esta disposição poderia ser questionada.
Veja-se a título de exemplo: A celebra um contrato de compra e venda com
B, que é subordinado a uma condição suspensiva. O negócio é válido, mas só produz
os seus efeitos quando se verificar o acontecimento futuro e incerto. Enquanto não
se verifica a condição, o proprietário é A. B não adquire um direito real, mas tem
uma expectativa jurídica, a sua posição é protegida por lei. A, apesar de ser o
proprietário, tem de atuar de boa fé, nos termos do artigo 272º.
Num negócio com uma condição suspensiva, enquanto o acontecimento
futuro e incerto não se verifica, o credor condicional apenas tem uma expectativa de
eventual aquisição de um direito. Por isso, o artigo 273º permite que o adquirente
do direito, na pendência da condição suspensiva, possa praticar atos conservatórios.
É uma posição que ainda não é um direito, mas é protegida por lei.
Da mesma forma, o adquirente condicional tem a possibilidade de registar o
seu direito e, deste modo, pode opô-lo a outros direitos sobre o mesmo bem que
sejam incompatíveis com o seu. Por sua vez, o devedor condicional deve atuar de
boa fé e abster-se de comportamentos que prejudiquem o direito que o credor pode
vir a adquirir.
Portanto, o negócio sujeito a uma condição suspensiva ainda não tem
direitos atuais, mas produz efeitos provisórios na expectativa da produção de efeitos
definitivos.
Vejamos um outro exemplo: A e B celebram um contrato de compra e venda
com uma condição suspensiva. A não teve qualquer cuidado com o objeto, o seu
comportamento é contrário à boa fé. B, não sendo proprietário, mas tendo uma
expectativa, pode praticar atos de conservação da coisa que ainda não é dele, mas
que pode vir a ser sua.

O artigo 275º nº 1 determina que, se tivermos a certeza de que a condição

não se pode verificar, isso equivale à sua não verificação. Nos termos do nº 2, se a
verificação da condição for impedida por aquele a quem prejudica, tem-se por
verificada. Por outro lado, se for provocada por aquele a quem aproveita, considera-
se como não verificada.
A situação dos atos praticados na pendência da condição, nomeadamente os
atos dispositivos, é regulada no artigo 274º. Na pendência da condição, podem ser
praticados atos de disposição. A lei diz que estes atos dispositivos ficam sujeitos à
eficácia ou ineficácia do próprio negócio, ou seja, à verificação ou não da condição.
Não temos um conflito de direitos que decorre dos atos dispositivos.

147
 Uma vez verificada a condição, o artigo 276º determina o princípio da
retroatividade da condição. Segundo este, os efeitos da condição retroagem à data
da conclusão do negócio. Este princípio não é absoluto, na medida em que as partes
podem dispor em sentido contrário ou a lei pode determinar que, pela natureza do
ato, não há retroatividade. As partes podem, assim, determinar que a condição não
tem efeitos retroativos ou podem reportar a consumação desse acontecimento a um
momento intermédio.
Temos exceções ao princípio da retroatividade, que se justificam na medida
em que beneficiam as partes. Nos termos do artigo 277º, os atos de administração
praticados pelo devedor condicional na pendência da condição são válidos. Também
é ressalvada a não retroatividade da aquisição de frutos, nos termos do artigo 277º
nº 3. Ao abrigo do artigo 1270º, o possuidor de boa fé faz seus os frutos naturais
percebidos até ao dia em que souber que está a lesar com a sua posse o direito de
outrem. Portanto, se a coisa gera frutos, estes ficam ressalvados da retroatividade.
Veja-se o seguinte caso: A vende a coisa a B mediante uma condição suspensiva. A é
o proprietário e B tem uma expectativa. Entretanto, a coisa gera frutos naturais.
Verifica-se a condição. Esta tem efeitos retroativos. Mas e os frutos que A colheu
entretanto? Estão ressalvados da retroatividade.
Se a condição suspensiva não se verificar, os efeitos provisórios são
destruídos e não se produzem efeitos definitivos.

Efeitos da condição resolutiva

Nos negócios com uma condição resolutiva, a posição do devedor é

equiparada à do credor no negócio sob condição suspensiva. O devedor tem uma
expectativa jurídica e, por isso, o credor deve atuar de boa fé, nos termos do artigo
272º. Segundo o artigo 273º, o alienante condicional pode realizar atos
conservatórios na pendência de uma condição resolutiva. Por exemplo, C celebra um
negócio de compra e venda com D subordinado a uma condição resolutiva. O
negócio produziu os seus efeitos e D tornou-se proprietário. C já não é proprietário,
mas tem uma expectativa jurídica, porque se se verifica o acontecimento futuro ou
incerto, ele volta a ser o proprietário. Como tal, D, na pendência da condição, tem de
atuar de boa fé.
Uma vez verificada a condição resolutiva, a lei, no artigo 277º nº 1, manda
aplicar o artigo 434º nº 2. A resolução, como regra, tem efeitos retroativos, o que
implica a destruição retroativa dos efeitos do negócio. No entanto, o nº 2 do artigo
434º diz que nos contratos de execução continuada ou periódica a resolução não
abrange as prestações já efetuadas. O legislador manda aplicar à condição resolutiva
o regime da resolução quanto aos contratos periódicos. Assim, a retroatividade da
condição não interfere com as prestações efetuadas nos contratos de execução
continuada ou periódica. Para além disso, os frutos naturais adquiridos na pendência
da condição resolutiva ficam ressalvados da retroatividade, nos termos dos artigos
277º nº 3 e 1270º.
Vejam-se os seguintes exemplos: A e B celebram um contrato de prestação
de serviço condicionado a um acontecimento futuro e incerto. O contrato deixa de
produzir efeitos para o futuro, mas não temos retroatividade. Os serviços prestados
não vão ser devolvidos. C vende a D uma coisa mediante uma condição resolutiva.

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Verifica-se a condição resolutiva e tudo se passa como se D nunca tivesse sido
proprietário. Mas os frutos ficam ressalvados da retroatividade.
Isto é diferente do que a lei prevê em matéria de resolução do contrato.
segundo o artigo 435º, a resolução, ainda que convencionada, não prejudica os
direitos adquiridos por terceiros. Por exemplo, E e F celebram um contrato de
compra e venda e convencionam uma cláusula de resolução. F celebra um contrato
de compra e venda da mesma coisa com G. A resolução tem, como regra, efeitos
retroativos, nos termos do artigo 433º. Mas não prejudica os direitos adquiridos por
terceiros. Assim, se o negócio entre E e F é resolvido, isso não vai prejudicar a
posição de G. A resolução do primeiro negócio não é oponível a G. A coisa já não
pode ser devolvida a E, porque G já é proprietário. Isto só não será assim se a coisa
vendida for um imóvel, no caso de G não registar e se tivermos uma ação de
resolução registada. Nesta hipótese, a resolução é oponível a G.

Se a condição resolutiva não se verificar, os efeitos do negócio consolidam-

se. Em suma, o preenchimento da condição tem eficácia retroativa, que se reporta
ao momento da celebração do contrato. Isto não acautela as posições dos
subadquirentes. Esta desproteção é uma solução distinta da que a lei prevê em
situação de resolução do contrato. A resolução não é oponível a terceiros, mas a
verificação de uma condição resolutiva já o é.

O termo

O termo é regulado no artigo 278º, mas este não nos apresenta uma noção
desta figura. O termo é o momento a partir do qual o negócio produz os seus efeitos
ou deixa de os produzir. Reporta-se ao início ou à cessação dos efeitos do negócio a
um acontecimento futuro e certo.
Podemos distinguir termo certo e incerto. Em qualquer dos casos estamos
perante um acontecimento futuro e que sabemos que se vai realizar, podemos é não
saber quando é que se vai concretizar. Se subordinarmos o negócio à morte de uma
das partes temos um termo, porque a morte é certa, todos vamos morrer, agora
quando não sabemos. Quando se sabe exatamente quando o acontecimento se vai
verificar, temos um termo certo. O termo incerto reporta-se a um termo futuro
certo, distingue-se da condição, a incerteza prende-se com o momento em que vai
acontecer, ou seja, quando não se sabe ao certo quando o acontecimento se vai
verificar.
O termo pode ser suspensivo e resolutivo. É suspensivo ou inicial quando
marca o momento a partir do qual o negócio produz os seus efeitos. Será resolutivo
ou final quando marca o momento em que o negócio deixa de produzir efeitos. Pode
ser estipulado em benefício do devedor ou do credor. Normalmente, o termo
resolutivo é até à verificação do termo e, quando verificado este, o negócio deixa de
produzir efeitos apenas para o futuro, não há eficácia retroativa. Antes de se
verificar o termo resolutivo, tudo se passa como se o contrato não estivesse sujeito a
termo.
O artigo 278º faz uma remissão para as regras da condição (artigos 272º e
273º), aquelas regras relativas à imposição do dever de boa fé na pendência da
condição e a possibilidade de atos conservatórios.

149
 No artigo 279º temos algumas regras quanto à contagem do termo, um
regime supletivo.
Importa dizer que há alguns negócios em que não é possível um termo, há
uma inoponibilidade do termo, concretamente os artigos 1307º nº 2 e 2243º. A
inclusão de um termo em negócios que não o admitem pode levar à nulidade do
negócio ou apenas à nulidade do termo.
Um contrato onde a questão do termo é particularmente sensível e está
sujeito a lei especial é o contrato de trabalho, designadamente o termo resolutivo.

O modo

Outra cláusula acessória típica é o modo/cláusula modal/encargo. É outro

elemento incidental do negócio jurídico também típico como a condição e o termo. É
uma cláusula que se insere no contrato. Não obstante, o Código Civil não se refere a
ele na parte geral, surgindo referências nos regimes específicos dos negócios onde
esta cláusula vai ser inserida.
Esta cláusula só aparece nos negócios com natureza patrimonial e a título
gratuito. Trata-se de uma declaração de vontade acessória relativamente à
declaração principal, na declaração acessória a parte que atua com intuitos
liberatórios impõe determinados encargos à contraparte beneficiária dessa
transferência a título gratuito. Pode ser encargo de fazer alguma coisa, pagar uma
prestação a um terceiro, à contraparte, etc. Em negócios a título gratuito vai ser
imposto ao beneficiário da liberalidade um encargo, que não chega a ser um
correspetivo da liberalidade. Por exemplo, alguém que doa a outra pessoa os bens
imóveis do seu património, mas diz-lhe que um determinado valor do rendimento
dos prédios terá de ser destinado a uma obra de caridade. Isto é um modo – não há
uma contrapartida, mas há um encargo que é imposto ao beneficiário.
É um elemento incidental do negócio jurídico, elementos sem os quais o
negócio está perfeito/completo, mas o modo não afeta a eficácia do negócio (é esta
a distinção relativamente ao termo e à condição). Nestes dois, o que está em causa é
a eficácia do negócio, interferem com a eficácia do negócio porque a suspendiam ou
porque a cessavam. No modo, o negócio produz os seus efeitos normalmente, não
obstante a sua existência. A condição suspende, mas não obriga; o modo obriga, mas
não suspende. A condição resolutiva resolve, mas não obriga; o modo obriga, mas
não resolve, apenas dá lugar a um direito de pedir a pretensão.
O modo aparece-nos nas doações, não temos regras gerais quanto ao modo
na parte geral do Código, artigos 963º a 967º. Nas disposições testamentárias,
artigos 2244º a 2248º.
O modo ilícito ou impossível considera-se não escrito. O artigo 2245º manda
aplicar aos modos contrários à lei, ordem pública ou bons costumes o artigo 2230º.
No que respeita aos modos inseridos em doações, o artigo 967º, que se
refere a encargos ilícitos ou impossíveis, diz que ficam sujeitos às regras
estabelecidas em matéria testamentária, ou seja, remete para o artigo 2245º que
remete para o artigo 2230º. Nestes termos, a cláusula modal ilícita ou impossível
considera-se como não escrita. É a nulidade parcial que afeta apenas a cláusula
modal. O negócio é reduzido à sua parte válida, expurgada do modo ilícito ou
impossível.

150
 A doação com encargos é um negócio jurídico em que o donatário, ao aceitar
a proposta, se sujeita a adotar o comportamento imposto pelo modo. O artigo 963º
admite os encargos nas doações e estabelece o limite do encargo, que é o limite do
valor da coisa ou do direito doado. Se o encargo que é imposto é de grande
dimensão, este negócio pode ser descaracterizado em termos de doação. Aliás, se o
encargo se começar a aproximar de um correspetivo do benefício, o negócio pode
passar a ser oneroso.
O artigo 965º determina que o doador, os seus herdeiros ou quaisquer
interessados podem exigir o cumprimento dos encargos. Se o encargo não for
cumprido definitivamente, o artigo 966º refere-se a uma resolução do negócio
fundada em incumprimento. Mas esta possibilidade depende de uma previsão na
própria doação, ou seja, esta deve prever a possibilidade da resolução por
incumprimento do encargo.
As liberalidades testamentárias não são contratos, mas podem impor ao
sujeito o cumprimento de um encargo. O artigo 2245º determina que a instituição
de herdeiro e nomeação de legatário podem ser sujeitas a encargos. Nesta matéria,
o que se diz é que o tribunal pode impor uma caução, se se justificar, ao beneficiário
do testamento (artigo 2246º). Ou seja, o que recebe uma deixa testamentária ou um
legado pode ser obrigado a pagar uma caução, de forma a assegurar que cumpre o
que lhe é imposto. O cumprimento do encargo pelo herdeiro onerado não deve
exceder o valor do bem herdado, nos termos do artigo 2071º. Tal como o
cumprimento do encargo pelo legatário não deve exceder o valor da coisa legada, o
que consta do artigo 2276º.
O artigo 2248º prescreve que qualquer interessado pode pedir a resolução,
mas que tem um prazo máximo. Neste caso, os interessados são os herdeiros e os
que são afetados pelo modo. A possibilidade de resolução só existe se o testador a
tiver previsto ou se resultar do testamento que a deixa testamentária não teria sido
feita sem o cumprimento do encargo.
Se a deixa testamentária for resolvida, os demais herdeiros vão beneficiar
dos bens respetivos. Mas impõe-se a esses herdeiros o cumprimento do encargo,
uma vez que este se mantém. O direito de resolução caduca no prazo de 5 anos
sobre a mora no cumprimento do encargo ou 20 anos sobre a abertura da sucessão.

Por vezes, levantam-se especiais dificuldades em saber se estamos perante

uma condição ou um modo, mas distinguem-se em vários pontos. Para o determinar
importa fazer um trabalho de interpretação. Na dúvida entre o modo e a condição,
tem havido uma tendência no sentido de preferir o primeiro, na medida em que este
regime preserva o negócio jurídico. Contudo, temos de apurar a vontade do
declarante para determinar o regime.
Se o negócio é oneroso, não há dúvida que não é modo que surge só nos
negócios a título gratuito. Mas se temos uma doação, pode haver dúvidas na
interpretação de uma cláusula, já que a condição pode ser aposta em qualquer
negócio, salvo disposição em contrário.
Uma mãe que doa à filha todos os seus bens (património imobiliário) com a
obrigação de ela lhe entregar as rendas dessas casas. Não foi cumprido. Quid iuris?
Se for uma condição resolutiva, a verificação do acontecimento futuro e incerto que
seria a não entrega leva à resolução automática do contrato com efeitos retroativos.

151
Se for um modo, não afeta a eficácia do negócio, mas é preciso pedir a resolução. A
solução é radicalmente diferente num caso e noutro, daí a importância da distinção.
Sendo um elemento exterior ao negócio, o modo não vai influenciar os seus
efeitos. O modo não interfere com a eficácia do negócio onde é aposto. Isto difere
da condição e do termo. O negócio onde é introduzido o modo produz os seus
efeitos normalmente, independentemente da existência do modo e de este ser
cumprido ou não.
A condição não obriga a determinado comportamento, pois é um
acontecimento futuro e eventual. O modo obriga e não resolve, traduz-se numa
obrigação que é imposta ao beneficiário da liberalidade.
O não cumprimento do modo não vai interferir com a eficácia do negócio.
Mas pode dar azo à resolução do negócio, mas esta não é uma consequência
automática do incumprimento, uma vez que precisa de um comportamento ativo
que a desencadeie. A resolução da liberalidade não tem eficácia retroativa para
terceiros.

A cláusula penal

A cláusula penal é uma regulação através da qual as partes convencionam

que o devedor terá que realizar uma determinada prestação no caso de não cumprir
a obrigação principal. Tem, assim, como função fixar antecipadamente a
indemnização que será devida em caso de incumprimento. É uma prestação que, por
norma, é fixada em dinheiro, mas não tem que o ser necessariamente.
Em regra, é incluída no próprio contrato no momento em que este é
celebrado, mas nada impede que seja inserida num momento posterior, desde que
previamente à constituição de uma situação de incumprimento ou de cumprimento
imperfeito.
Isto leva-nos para a natureza jurídica da cláusula penal que é uma questão
muito debatida e controvertida. Em sentido estrito, terá uma natureza híbrida –
cumpre uma função indemnizatória, permite uma pré-avaliação dos prejuízos e
substitui-se ao apuramento efetivo dos prejuízos em caso de incumprimento e, ao
mesmo tempo, terá uma função sancionatória. É uma alternativa à prestação
principal.
Mas nada obsta que cumpra outras funções ou tenha uma natureza diferente
– podemos pensar numa cláusula penal que é meramente indemnizatória, aqui ela
só será devida caso haja culpa do devedor pelo incumprimento e não será devida se
se provar que não foram causados nenhuns danos, isto no caso de uma cláusula
penal puramente indemnizatória, que não é o modelo previsto na lei, mas que é
possível à luz da liberdade contratual. Não tendo o credor que provar o montante
dos danos sofridos, ainda assim terá de provar que efetivamente os sofreu. Quanto à
responsabilidade contratual, é preciso provar os seus pressupostos (facto, dano e
nexo de causalidade), sendo que a culpa é presumida nos termos do artigo 799º. Já
na responsabilidade extracontratual, aquele a quem foram causados danos tem de
provar a violação culposa dos seus direitos de personalidade.
Mas também podemos ter uma cláusula penal que é meramente
coercitiva/sancionatória, que funcionará, nesse caso, como uma alternativa ao
comportamento, o devedor ou opta pelo cumprimento ou sabe que terá de realizar

152
aquela prestação. Funciona como uma pena para obrigar o devedor a cumprir, sendo
que acrescerá à indemnização em caso de incumprimento, não a substituindo.

Não temos um modelo único de cláusula penal, temos que olhar para o
contrato e perceber a função que a cláusula cumpre no contrato, qual a vontade das
partes para apurarmos a sua verdadeira natureza jurídica. Isto é importante porque
o nosso Código Civil, ao estipular o regime da cláusula penal (que é uma cláusula
típica – artigos 810º e seguintes) está a pensar numa cláusula penal que cumpre
funções indemnizatórias. O legislador não está a modelar a cláusula penal em geral,
mas apenas um modelo. O regime aqui previsto poderá não ser adequado a uma
cláusula penal que cumpra funções diferentes, por exemplo uma cláusula penal que
seja puramente sancionatória. Ao analisar a noção do artigo 810º, facilmente se
entende que o legislador se refere, portanto, apenas à modalidade da cláusula penal
indemnizatória. Mas ao abrigo do princípio da liberdade contratual, as partes podem
ainda prever cláusulas penais com outras funções.

É uma cláusula acessória relativamente à obrigação principal, isso significa

que as vicissitudes da obrigação principal se refletem na cláusula acessória; se a
obrigação principal for nula, também o será a cláusula penal – artigo 810º nº 2. Mas
a invalidade da cláusula penal já não prejudica a obrigação principal. A extinção da
obrigação principal é que leva à extinção da cláusula penal.
Apesar de a cláusula resultar do acordo das partes e valer na medida em que
é o resultado desse acordo, excecionalmente, a lei prevê a possibilidade de ela ser
alterada, temos um princípio infalível da mutabilidade da cláusula penal. O artigo
812º prevê uma redução judicial da cláusula penal, o tribunal pode interferir se se
considerar que uma cláusula penal é manifestamente excessiva à luz de juízos de
equidade no sentido de reduzir a cláusula penal. Se a cláusula penal é excessiva, ela
mantém-se, o legislador preocupa-se apenas com as cláusulas manifestamente
excessivas. Claro que é um conceito indeterminado, temos de ver no caso o que é
manifestamente excessivo e o que é excessivo. A ideia não é que a cláusula penal
seja reduzida no sentido de equivaler aos danos efetivamente sofridos, a cláusula
penal pode ser superior aos prejuízos. Há aqui, portanto, uma margem de liberdade
do juiz, que vai intervir no sentido de atenuar a desproporção, podendo
inclusivamente manter-se uma cláusula penal excessiva.
Um problema que se poderia levantar prende-se com a hipótese contrária
que o artigo 812º não resolve: saber se num caso de uma cláusula penal
manifestamente diminuta, o tribunal poderia intervir no sentido de a elevar. Isto é,
de acordo com um juízo de equidade em sentido inverso, saber se o tribunal poderia
elevar a cláusula penal. Parece que não, a intervenção do artigo 812º é excecional e
parece que o contrário não seria admitido. Essa cláusula diminuta poderá funcionar
como cláusula de limitação de responsabilidade ou até exclusão da responsabilidade,
que seguem um regime distinto e que serão analisadas de ora em diante.
A lei permite ainda a redução da cláusula penal no caso de obrigações
parcialmente cumpridas. Justifica-se, na medida em que haja um cumprimento
parcial do negócio.
O artigo 812º será aplicável qualquer que seja a natureza jurídica da cláusula
penal. Já o artigo 811º parece que sejam privativas da cláusula penal com função

153
indemnizatória, já não fará sentido para as cláusulas penais com natureza
meramente sancionatória/compulsória. Esta é a posição defendida por Pinto
Monteiro.

As cláusulas limitativas e de exclusão de responsabilidade

As cláusulas limitativas de responsabilidade são inseridas no contrato no

momento da sua conclusão ou posteriormente (desde que num momento anterior à
situação de incumprimento), em que as partes convencionam limitar a
responsabilidade do devedor em caso de não cumprimento da obrigação ou
cumprimento defeituoso, estabelecem um teto de responsabilidade. Pode-se limitar
a responsabilidade no seu grau de culpa ou no seu montante. Se os prejuízos
sofridos forem inferiores, os credores serão indemnizados na íntegra, senão serão
pelo valor máximo.
A cláusula de exclusão de responsabilidade não visa apenas atenuar a
indemnização devida, mas exclui a responsabilidade do devedor, exonera o devedor
de responsabilidade em caso de incumprimento. Estamos a falar em
responsabilidade do devedor por incumprimento culposo da prestação. Estamos a
pressupor que se verificam todos os requisitos para o surgimento da
responsabilidade do devedor. Se ele prova que o incumprimento não lhe é
imputável, obviamente que não terá de pagar. Normalmente, surgem no campo
contratual, mas menos frequentemente também nos podem aparecer no âmbito da
responsabilidade extracontratual, mas são sobretudo cláusulas inseridas no
contrato.
A lei diz-nos, no artigo 809º, que a cláusula pela qual o credor renuncia aos
direitos facultados pela secção anterior(como é o caso do direito à indemnização),
que é relativa à responsabilidade contratual, é nula, salvo o disposto no artigo 800º
nº 2. O artigo 800º surge a propósito da responsabilidade dos auxiliares, é uma
responsabilidade objetiva e depois para ele remetíamos quando tínhamos a
responsabilidade das pessoas coletivas. Com base neste artigo, a doutrina
tradicionalmente entendia que simplesmente as cláusulas de exclusão ou de
limitação de responsabilidade seriam nulas. Transformaria, no fundo, a obrigação do
devedor numa obrigação natural, porque, em caso de incumprimento, não haveria
consequências, o devedor cumpria se queria, não cumpria se não queria, não havia
consequências jurídicas, seriam cláusulas incompatíveis com a própria exigibilidade
dos direitos de crédito, a única ressalva seria nos casos de responsabilidade objetiva
quando não estivessem em causa atos do próprio devedor, mas dos seus auxiliares.
Isto quanto às cláusulas de exclusão.
Quanto às cláusulas limitativas de responsabilidade, já se permitia que a
sanção fosse de alguma maneira atenuada, desde que não o fosse ao ponto de ser
uma sanção irrisória, pois isso equivaleria à exclusão da responsabilidade. No
entanto, posteriormente há uma doutrina (de Pinto Monteiro) que trouxe um outro
entendimento: quando a obrigação do devedor não é cumprida, o credor tem outros
instrumentos, ele pode exigir coercivamente o incumprimento, em caso de
incumprimento definitivo pode resolver o contrato, em alguns casos poderá lançar
mão de uma sanção compulsória, a execução específica do contrato – a lei dá uma
série de possibilidades para além da indemnização. A obrigação continua a ser

154
jurídica, porque temos todos estes instrumentos jurídicos de que o credor poderá
lançar mão. Daí que se entenda que este artigo 809º tenha de ser interpretado de
forma restritiva e que não condena à nulidade as cláusulas de exclusão e limitação
de responsabilidade. Relativamente às primeiras, não são admissíveis sempre que se
pretenda excluir a responsabilidade em caso de culpa grave, a tanto não chegamos,
pois atentaria contra a ordem pública. Em caso de mera culpa, culpa leve, então
parece que já é admissível, na medida em que, de facto, o credor tem à sua
disposição outros meios de satisfação do seu crédito para além da indemnização.
Relativamente às cláusulas de limitação da responsabilidade, estas têm sido
admitidas.
No artigo 18º alínea c) do Decreto-Lei nº 446/85, prevê-se a proibição de
cláusulas de exclusão de responsabilidade em caso de dolo ou culpa grave. Portanto
a contrario, em sede de cláusulas contratuais gerais, admite-se em caso de culpa
leve. Por maioria de razão, devem ser admitidas em contratos em que há igualdade
das partes no contrato. Esta posição já era defendida no sentido da sua
admissibilidade, mas com a aprovação deste diploma temos mais um argumento
neste sentido. Parece que devemos admitir como válidas cláusulas de exclusão,
aquelas cláusulas em que esteja em causa apenas mera culpa ou culpa leve.

Pressuposição

Por último, uma referência à pressuposição. Não é uma cláusula acessória

dos negócios jurídicos. Serão aquelas circunstâncias de facto que as partes
pressupõem que se virão a verificar e com base nessa pressuposição celebram o
contrato. Verdadeiramente, é uma espécie de condição que nunca chega a ser
desenvolvida ou prevista. É algo que está subentendido na base negocial, que não é
expresso, mas que podia ser uma condição introduzida no negócio. As partes só
celebram o negócio no pressuposto de que determinada condição no futuro se irá
verificar ou não se irá modificar, mas nada dizem a esse respeito – é um erro quanto
ao futuro e que distinguimos do erro quanto à base negocial. Nestes casos, tem-se
entendido que o regime a aplicar analogicamente será o do artigo 437º, abrindo a
hipótese de resolução ou modificação do contrato nos mesmos termos para a
alteração de circunstâncias. No caso de pressuposição, não é tanto as circunstâncias
do futuro que se alteram, mas o pressuposto, as circunstâncias de facto que se
pensa que se irão verificar no futuro que não se verificam. Aplicaríamos aqui os
requisitos de relevância deste artigo 437º.

6.8. Invalidades
A ineficácia do negócio jurídico

Ineficácia:
o invalidade:
o nulidade
o anulabilidade
o invalidades mistas
o ineficácia em sentido estrito:
o ineficácia absoluta

155
 o ineficácia relativa
▪ total
▪ parcial
o outras formas de cessação dos efeitos do negócio jurídico:
o resolução
o revogação
o denúncia
o caducidade

A ineficácia dos negócios jurídicos, em sentido amplo, abrange hipóteses em

que há um qualquer impedimento que leva a que o negócio não produza todos ou
parte dos seus efeitos jurídicos. Dentro deste conceito mais amplo, englobamos
casos de invalidade e de ineficácia em sentido estrito.
Mas como se distinguem estes dois? O problema relaciona-se com os
elementos essenciais do negócio. Se estiver em causa um elemento interno e
essencial do negócio, estamos perante uma invalidade. Se estiver em causa um
elemento exterior ao negócio, estamos perante uma ineficácia em sentido estrito. A
invalidade resulta das irregularidades que ocorrem relativamente aos elementos
essenciais do negócio, aos elementos internos: capacidade das partes, validade das
declarações negociais e requisitos do objeto (sujeitos, declaração e objeto). A
ineficácia em sentido estrito ocorre por força de circunstâncias exteriores ao
negócio.
Temos outras formas de cessação de efeitos do negócio que se relacionam
com acontecimentos que são posteriores, supervenientes relativamente à
celebração do contrato.

A invalidade: nulidade, anulabilidade e invalidades mistas

Da invalidade pode resultar a nulidade, a anulabilidade ou invalidades mistas.

A nulidade é a modalidade mais grave de invalidade quanto aos fundamentos
e quanto aos efeitos que produz, há graduação entre elas, a anulabilidade é menos
grave. O negócio nulo não produz efeitos, uma vez que padece da falta ou de um
vício de um elemento interno. Na nulidade podem estar em causa a tutela de
interesses privados ou de interesses públicos.
Na anulabilidade, estão em causa, normalmente, interesses particulares. O
negócio anulável produz os seus efeitos normalmente, apesar da falta ou do vício de
um elemento interno.
Por vezes, temos uma mistura de características da nulidade e da
anulabilidade, que leva a invalidades mistas. São hipóteses raras. Por exemplo, os
atos praticados pelo tutor (artigo 1939º) e atos práticos por um cônjuge sem o
consentimento do outro. No primeiro caso, a nulidade não podia ser invocada pelo
tutor, pelos seus herdeiros, nem pela pessoa de quem ele se tenha servido, daí que
haja um misto entre a anulabilidade e nulidade, a lei chama nulidade, mas é uma
hipótese mista.

Ineficácia em sentido estrito: absoluta, relativa; total, parcial

156
 A ineficácia em sentido estrito pode ser:
- absoluta: trata-se de uma ineficácia erga omnes, o negócio não produz efeitos em
relação a qualquer dos interessados e qualquer um destes pode invocá-la. Por
exemplo uma condição suspensiva, que não produz os seus efeitos enquanto não se
verificar um acontecimento futuro e incerto;
- relativa: quando só não produz efeitos relativamente a determinadas pessoas e só
por elas pode ser invocada (hipóteses de inoponibilidade). Por exemplo uma compra
e venda de um imóvel cuja aquisição do direito não foi registada – é inoponível a
terceiros para efeitos de registo. Esta ineficácia pode ser:
- total: refere-se a todos os efeitos do negócio;
- parcial: refere-se apenas a alguns efeitos do negócio.

O problema da admissibilidade da categoria da inexistência

É discutida na doutrina a admissibilidade da categoria da inexistência. Alguns

reconduzem tudo à nulidade, outros distinguem a hipótese da inexistência – aqui
nem sequer há corpus do negócio jurídico, vai para além da não produção de efeitos
jurídicos, nem sequer na aparência teríamos uma materialidade que corresponda à
noção de negócio jurídico. Seria esse o destino da coação absoluta (artigo 246º), das
declarações não sérias (artigo 245º) e da falta de consciência da declaração (artigo
246º). Dentro do casamento, o legislador refere-se à inexistência nas hipóteses do
artigo 1628º. Assim, esta categoria é admitida pela lei.
Na invalidade, materialmente temos um negócio e a aparência de um
negócio jurídico, na inexistência nem sequer temos isso.

O regime da nulidade e o regime da anulabilidade

O regime da nulidade consta do artigo 286º. As nulidades podem ser

declaradas ex officio (oficiosamente), é a própria lei que o diz. O juiz pode declarar a
nulidade, constatando que o negócio é nulo, independentemente de isso ter sido
alegado pelas partes. Não é preciso uma ação judicial para que a nulidade produza
efeitos, o juiz limita-se a constatar a nulidade, mas o negócio é nulo em virtude das
irregularidades de que é objeto. Antes de o juiz dizer que o negócio é nulo, ele já o é.
Assim, a nulidade opera ipso iure, sem necessidade de qualquer declaração para que
funcione.
Pode ser invocada por qualquer pessoa que tenha interesse relativamente à
não produção de efeitos do negócio. Quem é interessado? É o sujeito de qualquer
relação jurídica que possa ser afetada pela eficácia daquele negócio.
Não é sanável por decurso do tempo, o negócio não deixa de ser nulo,
portanto pode ser invocada a todo o tempo por via de ação e por via de exceção,
não está sujeita a prazo. E não é sanável por confirmação (artigo 288º a contrario) –
ato pelo qual as pessoas com legitimidade para arguir a invalidade declaram que
prescindem de a invocar. A confirmação é um negócio jurídico unilateral com efeitos
retroativos, mesmo relativamente a terceiros (artigo 288º nº 4).

O regime da anulabilidade consta do artigo 287º. A anulabilidade não opera

ipso iure, vai ser preciso um ato de vontade das pessoas a favor de quem a

157
anulabilidade for estabelecida no sentido de arguir esses vícios, vamos precisar de
uma ação intentada para esse efeito, ou por via de exceção defender-se
judicialmente alegando a anulabilidade (artigo 287º), o que significa que o juiz não
pode conhecer dela ex officio. Só as pessoas em favor das quais a anulabilidade foi
estabelecida a podem arguir (artigo 287º). Isto porque estão em causa interesses
particulares, pelo que têm de ser os próprios interessados a arguir a anulabilidade.
Este conceito de interessados é diferente do mesmo conceito para efeitos de
nulidade. Para efeitos de anulabilidade, são interessados aqueles em cujo interesse a
lei decretou a anulabilidade. No entanto, em alguns casos o legislador diz
especificamente quem são as pessoas em cujo interesse se estabelece a
anulabilidade (caso dos artigos 125º, 247º ou 256º).
Nos termos do nº 2 do artigo 287º, enquanto o negócio não estiver
cumprido, pode a anulabilidade ser arguida sem dependência do prazo, ou seja,
pode ser requerida a todo o tempo (enquanto o negócio não estiver cumprido).
A anulabilidade é sanável por decurso do tempo, a lei dá um prazo para
reagir, são questões que se entendem não ser de interesse público. Durante o
decurso do prazo há instabilidade em relação aos efeitos do negócio. Daí os prazos
serem curtos, pois o legislador não quer que a instabilidade se prolongue durante
muito tempo. Há, assim, um prazo supletivo de 1 ano a contar do conhecimento do
vício que gera a anulabilidade. Mas temos hipóteses especiais em que os prazos são
diferentes. Se o prazo decorrer sem que a anulabilidade seja arguida, o negócio
torna-se válido, ou seja, consolida-se e a anulabilidade fica sanada. Se o negócio for
anulado, os seus efeitos são destruídos retroativamente.
A anulabilidade é sanável por confirmação (artigo 288º). A confirmação é,
como já se disse, um negócio jurídico unilateral pela qual a pessoa que pode arguir a
anulabilidade diz que aprova o negócio, tem efeitos retroativos, tudo se passa como
se fosse válido desde o momento em que foi celebrado e não desde o momento da
confirmação. A ratificação, por outro lado, é quando temos um problema de eficácia
do negócio, as pessoas chamam a si os efeitos do mesmo, daí que importa não
confundir os dois conceitos.
A confirmação não depende de forma especial, a lei nem sequer diz que tem
de ser expressa, pode ser tácita (artigo 288º nº 3). Tem efeito retroativo mesmo em
relação a terceiro.

Efeitos da declaração de nulidade e de anulação

O artigo 289º determina que a declaração de nulidade e a anulação do

negócio têm efeito retroativo. Portanto, destroem retroativamente os efeitos
produzidos pelo negócio, exceto nas situações de tutela de terceiros previstas nos
artigos 291º e 243º.
No entanto, o artigo 289º pode ser criticado, na medida em que o negócio
nulo não produz efeitos e, por isso, a declaração de nulidade não tem efeitos
retroativos. Declarada a nulidade, aquilo que foi prestado tem de ser devolvido. Mas
são prestações de facto que não se associam à eficácia retroativa. Assim, se o que foi
prestado não puder ser devolvido, é restituído por equivalente.

158
 A lei prevê alguns casos em que é possível minorar as consequências da
invalidade – redução (artigo 292º) e conversão (artigo 293º) do negócio jurídico, em
que se pretende aproveitar os negócios. Há uma tendência grande no sentido da
redução.
Na redução, o negócio é parcialmente inválido, é uma situação muito
específica. A lei diz que, como regra, o negócio ficará reduzido à sua parte válida
(artigo 292º). A redução opera sem mais. Só não será assim se se mostrar que o
negócio não teria sido concluído sem a parte viciada, mas a regra é a redução
automática. É o que acontece nas condições contrárias à lei nas doações e
testamentos, que se consideram como não escritas e o negócio mantém-se, mas
sem essas condições. A parte que não quer a redução, que quer a nulidade total, é
que tem de provar que o negócio nunca teria sido celebrado sem aquela parte. O
ónus da prova funciona no sentido de conduzir à redução automática do negócio.
A conversão (artigo 293º) reporta-se a negócios totalmente inválidos, são
convertidos noutro negócio, desde que contenham os requisitos essenciais. A parte
que quer a conversão é que tem de provar que a vontade hipotética das partes ia
nesse sentido. Caso contrário, o negócio não é convertido. A conversão não é
automática. Mas em alguns casos, faz-se a conversão automática por força da lei,
por exemplo as doações com efeitos mortis causa, que são proibidas, convertem-se
em disposições testamentárias. A lei só o admite em sede de convenções
antenupciais. Aqui não é necessário que se verifiquem os requisitos do artigo 293º.

Outras formas de cessação dos efeitos do negócio: resolução, revogação, denúncia

e caducidade

Prendem-se com acontecimentos supervenientes relativamente ao negócio

jurídico.
A resolução do negócio jurídico é a destruição da relação contratual operada
por um ato de vontade posterior à celebração do contrato, que pretende que se
regresse à situação que existiria inicialmente se as partes não tivessem celebrado o
negócio. Pode resultar de uma condição resolutiva (se for convencionada pelas
partes) ou da lei (como no caso do artigo 432º). Pode resultar também da alteração
anormal das circunstâncias (artigo 437º) e do incumprimento do contrato (artigo
801º).
O artigo 433º equipara a resolução, quanto aos efeitos, à nulidade ou à
anulabilidade. Há uma equiparação de princípio. No entanto, têm algumas
características que as distinguem:
- nos termos do artigo 434º nº 1, a resolução tem efeitos retroativos, salvo se estes
forem contrários ao encontro da vontade das partes ou da finalidade da resolução.
Mas introduzem-se algumas ressalvas quanto à retroatividade. O nº 2 diz que nos
contratos de execução periódica ou continuada, a resolução não abrange as
prestações já efetuadas;
- o artigo 435º prescreve que a resolução não prejudica os direitos adquiridos por
terceiros. O negócio é resolvido, mas a posição de terceiro que tivesse adquirido um
direito é salvaguardada. A posição dos terceiros é adquirida com base num negócio
válido, por isso merece proteção jurídica. No entanto, nos termos do nº 2, quando
há registo da ação de resolução que respeite a bens imóveis ou móveis sujeitos a

159
registo, o direito de resolução é oponível a terceiro que não tenha registado o seu
direito antes do registo da ação. No caso da resolução por condição resolutiva, o
regime é distinto, uma vez que os efeitos são retroativos sem que se proteja a
situação de terceiros. Por outro lado, a invalidade produz os seus efeitos
relativamente a terceiros, salvo a exceção do artigo 291º;
- o artigo 436º determina que a resolução se faz mediante declaração à outra parte,
que pode ser judicial ou não.
A invalidade atua automaticamente no caso da nulidade, ou através de ação
judicial no caso da anulabilidade.

A revogação é um acordo das partes para fazer cessar os efeitos do contrato,

é um acordo em sentido contrário ao acordo que deu origem ao contrato. É,
portanto, uma destruição voluntária dos efeitos do negócio jurídico. O artigo 406º
refere-se ao mútuo consentimento que é a revogação do negócio.
Por vezes surge reportada apenas a uma das partes. Em rigor, o termo
reporta-se ao acordo das partes para pôr fim ao contrato. Ainda que seja da
iniciativa de uma das partes, a revogação só produz efeitos para futuro (ex nunc),
distingue-se da resolução que tem efeitos retroativos – é a destruição dos efeitos
operada por uma das partes e repõe a situação que existia como se nunca tivesse
sido celebrado o negócio. Contrariamente, quando um negócio é revogado, os seus
efeitos são destruídos a partir daquele momento, salvaguardando-se os efeitos já
produzidos.

A denúncia é a faculdade que o sujeito tem de fazer cessar um contrato a que

está vinculado, mediante mera declaração, podendo ser exigido como pressuposto
um motivo particular. Está virada apenas para o futuro, não tem efeitos retroativos.
Visa pôr fim a contratos que se prolongam no tempo, tem como objetivo que este
contrato cesse ou que não se renove. Neste caso, não se exige uma justificação para
a denúncia, uma vez que estão em causa vínculos obrigacionais duradouros. É feita
por um dos contraentes contra a outro e normalmente prevêem-se prazos de pré-
aviso, de forma a que se protejam expectativas jurídicas.
Tradicionalmente, em matéria de arrendamento, usava-se a denúncia para
contratos com prazo certo, mas com as reformas mais recentes passou-se a chamar
de oposição à renovação.

Os negócios jurídicos podem, finalmente, cessar os seus efeitos por

caducidade. Esta abrange hipóteses de relações duradouras que se extinguem para o
futuro, devido ao decurso do prazo definido, da prossecução do fim visado ou a
outro fator superveniente (como a morte, por exemplo). A caducidade só tem
efeitos para o futuro (ex nunc), não tem efeitos retroativos, pelo que são
preservados os efeitos jurídicos já produzidos por aquele negócio. A caducidade atua
automaticamente.
No Código Civil, estão previstos vários exemplos – é o caso da caducidade da
locação (artigo 1051º) e do mandato (artigo 1174º).

A influência do tempo nas situações jurídicas

160
 Neste contexto, são de destacar os artigos 296º e seguintes.
A passagem do tempo é juridicamente relevante, na medida em que tem
determinados efeitos.
A prescrição e a caducidade são factos jurídicos que produzem a cessação da
eficácia dos direitos. Há direitos que se extinguem pelo decurso do tempo, apesar de
não haver qualquer vício. Os regimes jurídicos destas duas figuras são diferentes.
Quando é que determinado direito prescreve ou caduca? Por vezes, a lei dá-
nos essa indicação, mas na maior parte dos casos, não a temos. Como regra, os
direitos subjetivos em sentido estrito prescrevem e os direitos potestativos
caducam. No entanto, isso não se aplica em todas as situações.

A prescrição e a caducidade

A prescrição é facto pelo qual um direito subjetivo, em regra um direito

subjetivo em sentido estrito, se extingue em virtude da inércia do seu titular quanto
ao seu exercício durante certo período de tempo. São 3 os requisitos que se impõem
à prescrição:
- direito subjetivo;
- não exercício do direito pelo seu titular;
- durante um lapso de tempo estabelecido na lei.
O artigo 298º nº 1 estabelece que estão sujeitos à prescrição os direitos que
não sejam indisponíveis ou que a lei não declare isentos de prescrição. No entanto,
existem direitos que não prescrevem, como é o caso dos direitos de personalidade.
Assim, os direitos pessoais são imprescritíveis.
O regime da prescrição encontra-se nos artigos 300º a 327º. O artigo 300º diz
que são nulos os negócios que modifiquem os prazos ou condições da prescrição,
pelo que as partes não podem alterar as regras de prescrição por convenção – o
regime legal é imperativo.
Nos termos do artigo 302º, a renúncia à prescrição só é admitida depois de
decorrido o prazo.
O beneficiário da prescrição pode-se opor ao exercício do direito pelo seu
titular (artigo 304º nº 1), isto é, tem a faculdade de recusar o cumprimento da
prescrição. O poder de exigir determinado comportamento transforma-se na
possibilidade de pretender apenas aquele comportamento, transforma-se numa
obrigação natural. A única garantia que resta ao credor é a não repetição do
indevido. Se ainda assim opta por cumprir, depois não pode exigir a restituição
(artigo 304º nº 2).
A prescrição tem de ser invocada pelo beneficiário judicial ou
extrajudicialmente para ser eficaz (artigo 303º). O tribunal não pode suprir a
prescrição oficiosamente. O beneficiário da prescrição tem, assim, de a invocar, sob
pena de continuar a estar obrigado ao cumprimento da obrigação.
O prazo ordinário de prescrição é de 20 anos (artigo 309º), no entanto
encontramos uma série de regras especiais, como nos artigos 310º, 316º e 317º.
Também as encontramos em legislação avulsa – a Lei nº 23/96 prevê um prazo de
prescrição de 6 meses nos serviços essenciais.
Uma vez iniciado o prazo de prescrição, este continua a correr, ainda que o
direito seja transmitido para outro titular (artigo 308º).

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 A lei depois prevê, nos artigos 318º e seguintes e 323º e seguintes, hipóteses
de suspensão e interrupção da prescrição, respetivamente.
O artigo 318º prevê as causas de suspensão da prescrição. São situações em
que, enquanto se mantiverem aquelas relações jurídicas, o prazo não começa a
contar nem corre.
Já de acordo com o artigo 323º, dá-se a interrupção da prescrição quando
houver citação ou notificação judicial de qualquer ato que exprima a intenção de
exercer o direito.
Qual a diferença entre ambas? Em consequência da interrupção do prazo,
aquele que tiver decorrido fica inutilizado e começa a correr novo prazo a partir do
fim da interrupção. O período de suspensão não é contabilizado para efeitos de
prazo prescrição. No entanto, se já se começou a contar um prazo de prescrição,
este é contabilizado e retoma-se este mesmo prazo depois da suspensão.

Por outro lado, a caducidade surge mencionada no artigo 298º nº 2 e o seu

regime jurídico nos artigos 328º e seguintes.
Aplicam-se as regras da caducidade quando o direito tenha de ser exercido
dentro de um determinado prazo. Nos termos do artigo 328º, o prazo de caducidade
não se suspende, nem se interrompe, só é impedido pela prática do ato em causa
(artigo 331º). O prazo começa a contar a partir do momento em que o direito pode
ser legalmente exercido.
O artigo 330º admite negócios relativos à caducidade, pelos quais se criem
casos especiais ou modifiquem o seu regime legal.
A caducidade é apreciada oficiosamente pelo tribunal, podendo ser alegada
em qualquer fase do processo (artigo 333º).
Se o credor tem um crédito sobre o devedor e não o exercer durante certo
lapso de tempo, esse direito prescreve. Se se tratar de um prazo para arguir a
anulabilidade, o direito que não é exercido dentro do prazo caduca. O prazo de
prescrição para pedir uma indemnização de responsabilidade civil é de 3 anos (artigo
498º). Na responsabilidade contratual, aplica-se o prazo ordinário (20 anos).

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