SEBENTA

DIREITO COMERCIAL
(PRÁTICAS)

1
 Aula Prática 1 – 03 ou 04/10/2019
CASO PRÁTICO N.º 1

1)

Identificação dos sujeitos a qualificar: esta qualificação é importante na medida em

que os comerciantes têm um estatuto próprio, nomeadamente, os atos por eles praticados
são, em principio atos comerciais, as dívidas comerciais têm um regime de
responsabilidade própria, a prova de certos factos é também mais fácil (os requisitos de
forma são mais facilitados), os prazos de prescrição são mais curtos e também estão
sujeitos a diferentes obrigações (artigo 18º, a saber, a adoção de firma, o registo comercial
e prestação contas da sua atividade)

1. Artur: artigo 13º/1 Código Comercial - requisitos para que uma pessoa singular
seja considerada comerciante: ter capacidade de exercício, realizar atos de
comércio de forma profissional e em nome próprio. Artur, em principio, teria
capacidade comercial (já seria maior de idade), artigo 7º CCom. Ele não praticava
atos de comércio (como veremos adiante) Artur não é, por isso, comerciante.

2. Associação de estudantes: artigo 13º/2 CCom. as associações não são sociedades

comerciais. O nº1 só diz pessoas (não singular nem plural) mas diz profissão (que
me principio é pessoal). Em termos sistemático não fazia sentido que o 14º viesse
limitar o 13º, se assim fosse o 14º já não seria necessário. A conclusão é que,
preenchidos todos os requisitos do 13º/1 (já os enumeramos supra), e senão cair
do 14º, é possível qualificar uma pessoa coletiva com comerciante. A Associação
de estudantes tem capacidade para a prática de atos de comércio (as AEs podem
ter fins acessórios, entre os quais a venda de cafés). O fornecimento de bens é um
ato objetivamente comercial – artigo 230º CCom, o fornecimento de serviços é,
analogicamente, comercial, a prestação de serviços é comercial, através da
analogia iuris, por via do principio de acordo como qual qualquer prestação de
serviços prestados por uma empresa é comercial e os negócios de interposição de
trocas são comerciais.

Assim sendo, a AE tinha capacidade e se se considerasse que tinha uma empresas

de prestação e serviços (vender cafés) também preencheria o segundo

2
 pressuposto, pratica atos comerciais. O terceiro requisito, o modo profissional,
não está preenchido por causa do artigo 14º/1 que diz que as associações não
podem, em princípio ser comerciantes. Assim a AE não é um comerciante.

Identificação e qualificação dos atos a qualificar: é objetivamente comercial o ato que:

• Esteja previsto em lei comercial, ou seja, esteja,

o No próprio CCom.
o Numa lei que substitui normas de CCom
o Numa lei se autoqualifique como comercial
o Numa lei que se qualifique como comercial
• Um ato comercial será um ato que esteja previsto numa lei comercial, se está
no âmbito de alguma das empresas do artigo 230º.
• Se não aparecer numa lei comercial, o ato pode ser comercial por analogia
iuris por algum dos 4 princípios que já vimos.

A venda de cafés pelo Artur não é um ato comercial, mas a venda pela AE pode
ser um ato comercial por analogia iuris, com base no 1º principio toda aprestação de
serviços no âmbito de uma empresa é comercial.

1. Compra da máquina de café por Artur: existe uma compra comercial prevista
no artigo 463º, no entanto, para o CCom. uma compra só é comercial se for com
o intuito de revenda, o que não foi o caso (não havia esse intuito no momento da
compra da própria máquina), não está por isso previsto no CCom. nem está em
nenhuma lei que substituta nem que se autoqualifique, nem por analogia legis.
Portanto teríamos de recorrer à analogia iuris. Mas não é possível porque o ato
que está aqui em causa não foi praticado no âmbito de uma empresa, não é um ato
de interposição de trocas nem é um ato que tenha por objeto uma empresa, não se
enquadrando, por isso, em nenhum dos 3 princípios.

2. Venda de cafés por Artur: não é um ato comercial. Não é um ato subjetivamente
comercial porque Artur não é comerciante. Será um ato objetivamente comercial

3
 se estiver previsto numa lei comercial, ou se for análogo a essas leis ou análogo
aos princípios previstos. Se fosse o fornecimento de cafés estraria no 230º
(lembrar que fazemos uma interpretação extensiva deste artigo). Este ato não está
previsto em nenhuma lei comercial substituta/análoga. É análogo a atos de
comércio? por analogia iuris ele só é comercial se estiver num dos principio que
vimos, o que não se verifica. Assim também este ato não é comercial.

3. Revenda da máquina por Artur à AE: subjetivamente não é comercial, Artur

não é comerciante. Não é objetivamente comercial, não pelo CCom, porque não
houve intuito de revenda, nem em qualquer outra lei comercial substituta/análoga.
Não se enquadra também a nenhum dos princípios. Por isso este ato é não
comercial.

4. Compra da maquina pela AE: não é um ato subjetivamente comercial, o sujeito

não é comerciante, a AE não é um comerciante por causa dos seus fins. Será
objetivamente comercial? Não pelo CCom, não havia intuito de revenda, nem em
lei comercial. À luz dos princípios: se considerarmos que este ato foi tido num
âmbito de uma empresa feita por objeto de uma prestação de serviços. É esta a
diferença do mesmo ato de comprar máquina pelo Artur, como aqui podemos ter
uma empresa o ato vai ser comercial neste termo.

5. Venda de cafés pela AE:

4
2)

Identificação e qualificação dos sujeitos em causa:

1. Belmiro: podem ser comerciantes pessoas singulares se preencherem o 3

requisitos que já vimos:

• Capacidade de exercício para ter capacidade comercial. O artigo 1889º CC

diz que o represente do filho podem nomeadamente explorar um
estabelecimento comercial em nome do filho. Aqui prevê-se o suprimento
da falta de representação para os menores. Pressupostos para a aplicação
deste artigo:

i. Atuação dos representantes em nome do incapaz

ii. Tem de haver autorização judicial

Belmiro podia ser comerciante se quem praticasse os atos fosse o seu pai
e tivesse para isso autorização judicial. B faz uma prestação de serviços.
A aprestação de serviços não é comercial, salvo quando praticada no
âmbito de uma empresa. Se B tem uma empresa então esses atos serão
comerciais, assim como todos os outros que a empresa pratique.

2. Carlos: ele explora uma pensão, tem um conjunto de objetos e encargos

específico à pensão. Se se considerar que C tem uma empresa ele é comerciante
porque preenche todos os pressupostos do artigo 13º: tem capacidade comercial,
pratica atos de comércio (de prestação de serviços no âmbito de uma empresa)
pratica-os em nome próprio e de uma forma profissional. A prestação dos serviços
da pensão de C não está contida em nenhuma lei comercial, enquadra-se num dos
princípios (por analogia iuris).

E se C fosse acionista de uma SA que detinha esta pensão? Nesse caso, C não será
comerciante, mas representante da Sociedade, não pratica esses atos comerciais
em nome próprio.

3. David: em princípio terá capacidade comercial, e pratica os atos em seu

nome, mas pratica atos de comércio? Os atos de serralharia são atos comerciais?
Está previsto no 230º que estes atos ficam fora da comercialidade. Para estes
efeitos D é um artista que praticando os atos por si só não é considerado um
comerciante.
5
Identificação e qualificação dos atos em causa:

1. Qualificação da organização de atividades radicais: porque é uma prestação de

serviços praticada no âmbito de uma empresa.

Diferença entre prestação e fornecimento de serviços: a prestação de serviços é

marcada por um risco.

2. Aquisição de barcos: é o ato subjetivamente comercial? Não! E se Belmiro fosse

comerciante? (o momento da qualificação do ato é o proprio momento do ato e
não é alterado por circunstâncias supervenientes.) Aplica-se aqui as regras da
interpretação da declaração comercial artigo 236º do CC o que interessa é a
perspetiva do declaratário dito normal. Se B fosse comerciante e fizesse um
testamento ele não era um ato comercial porque o testamento tem natureza
exclusivamente civil.

Neste caso, este ato de aquisição dos barcos podia ser objetivamente comercial?
Se preencher os requisitos: se tiver previsto numa lei comercial (CCom, lei que o
altera, substitui ou comercial por analogia) e ainda se por analogia iuris ou legis
se considerem comercial. A compra está prevista do CCom., (artigo 463º fala das
compras e vendas comerciais, com exceções no artigo 464º que exclui certas
vendas, como a de gado, da compra e venda comercial). Em principio uma compra
para ser comercial tem de ter sido feita com intuito de revenda, com exceção, por
exemplo, da compra e venda de participações em sociedades comerciais é sempre
comercial, ainda que não tenha sido feita com intuito de revenda. No caso
concreto, no momento da aquisição não havia o objetivo de revender os barcos.
Portanto, esta compra não será comercial de acordo com o CCom, ainda assim,
pode ser uma ato comercial por analogia iuris do principio segundo qual todos os
atos praticados no âmbito de um prestação de serviços feita no âmbito de uma
empresa comercial são comerciais.

3. Empréstimo: O ato é subjetivamente comercial? Artigo 2º são subjetivamente

comerciais os atos praticados por comerciante. Pelo menos do lado do
comerciante o ato será subjetivamente comerciante desde que não estejam
preenchidos os outros dois pressupostos que o mesmo artigo prevê:

6
 se C diz claramente que o empréstimo não é feito no âmbito da sua atividade
comercial o ato passaria a ser civil.

O ato é objetivamente comercial? O empréstimos está regulado no CCom - o

artigo 394º o empréstimo comercial tem sempre de ser acessório a um ato
comercial, no caso, teve como objetivo a compra de barcos, que é um ato
comercial. Assim, este empréstimo será um ato objetivamente comercial.

4. Exploração da pensão: prestação de serviços no âmbito de uma empresa

comercial – é um ato objetivamente comercial.

5. Segundo empréstimo de C a D . D queria comprar um carro, que não é uma to

comercial (nem subjetiva nem objetivamente), logo o empréstimo que foi feito
para tal também não é comercial.

São comerciais os atos de intermediação de negócios celebrados por uma empresa?

O artigo 230º /3 fala em agenciar negócios. Se interpretamos em sentido amplo

incluímos estes atos de intermediação. Fora do âmbito da empresa já assim não será, isto
porque os atos mencionados no 230º são comerciais se praticados no âmbito de empresas.
As empresas de construção civil são comerciais por via do artigo 230º/6.

No caso da intermediação de negócios é mais complicado. Ainda que não esteja

prevista no 230º pode estar prevista num dos outros critério, neste caso ainda é possível
que a pessoa possa ser comerciante.

São comerciais porque

1. Existe uma lei relativamente ao contrato de agência. Por analogia legis se o

contrato de agencia é um contrato comercial ainda que praticado fora do âmbito
de uma empresa então todos os atos de intermediação o são

2. A mesma conclusão se retira por analogia iuris: Qualquer ato de interposição de

trocas é comercial.

7
O contrato de locação financeira é um contrato comercial?

O contrato de locação financeira é o contrato perante o qual uma entidade se

obriga a comprar determinando bem e a alugá-lo determinada pessoa e dá ao
oportunidade no final desse contrato da pessoa adquirir o bem pelo preço restante.

Este contrato é comercial porque: ele fica paredes meias como contrato de aluguer
ou arrendamento com o untito de lucro (que o CCOM prevê como ato comercial) e ao
mesmo tempo contrato pelo qual me obrigo a comprar uma coisa e a vender a terceiro,
que também é comercial. Por analogia legis também o contrato de locação financeira será
comercial

Se assim não fosse, as atividades de interposição de trocas de bens são sempre

comerciais. ora se existe uma compra com o objetivo de venda então em principio será
ma to de interposição de trocas comercial por analogia iuris.

A, comerciante, deve 3.000 euros a B pela aquisição de um computador para a sua

empresa de construção civil. Pode B responsabilizar C, mulher de A ?

Artigo 1691º, CC.

Artigo 15º, CCom. as dívidas que forem comerciais presumem-se contraídas no âmbito
do comércio.

Isso é relevante para averiguar quem pode responder pela dívida. Tal é diferente se
estivermos a falar de uma dívida comercial ou não.

O artigo 1691º estabelece requisitos:

1. As dívidas têm de ser contraídas no âmbito do comércio. aqui interessa o artigo

15º que estabelece quais são as dívidas comerciais. o primeiro pressuposto estava
preenchido

2. Não se provasse que as dívidas não fossem para proveito comum do casal

3. Que não vigorasse entre eles o regime de separação de pessoas e bem. Parte da
doutrina dizia que bastava a separação de pessoas e bens para que não houvesse
este proveito comum. Lobo Xavier dizia que a separação não era um
impedimento. Este pressuposto só está preenchido quando se provar que há uma

8
 separação total das economias do casal. Atendendo a esta separação podia dizer-
se que a dívida não tinha sido contraída para proveito comum do casal.

Se assim se provasse A responderia também pela dívida de B. Só assim não seria se

A evitasse o preenchimento de um dos dois primeiros requisitos: provando, por uma lado,
que a divida não foi contraída em proveito comum do casal (exemplo: havia, ao tempo da
dívida, uma total separação de economias do casal), ou, por outro, (ex.: se quando
comprou o computador ele deixou claro que o computador era pra proveito próprio) a
dívida pode ser comercial (porque ele é comerciante) mas apesar disso não foi praticado
no âmbito do comércio, foi para uso pessoal.

(o professor não resolveu o resto do caso 1)

9
 Aula Prática 2 – 10 ou 11 de outubro de 2019

CASO PRÁTICO N.º 2

I.

Qualificação dos sujeitos:

• Cônjuges de comerciante: não são, por isso, comerciantes. Quando ambos os

cônjuges são comerciantes, as obrigações de comerciantes não têm de ser
duplicadas.

• António: durante muito tempo, os farmacêuticos produzem medicamentos. Hoje é

geralmente uma atividade de compra para revenda, objetivamente comercial
(compra comercial, CCom.). Presumindo que A tem capacidade, ele pratica atos de
comércio, se o faz em nome próprio, é comerciante.

Se A tivesse uma farmácia SA já não seria comercial porque não estaria a praticar
atos de comércio em nome próprio, mas em nome da SA (não por ser sócio, mas
por ser gerente/administrador). Parte da doutrina dizia que se estivéssemos
perante uma sociedade de responsabilidade ilimitada já seria comerciante (eles
próprios corriam o risco do comércio). Falamos da responsabilidade dos sócios
perante credores, numa sociedade de responsabilidade limitada respondem
unicamente os bens da sociedade. Nas sociedades de responsabilidade ilimitada
respondem os bens da sociedade e os dos sócios. Porém está não é uma posição
acolhida atualmente.

• Belmiro: capacidade comercial, supomos que sim. Pratica atos de comércio? Se

pratica uma profissão liberal pelo que não será um comerciante. Se considerássemos
que é artista então também é excluído da comercialidade. Ainda que o faça dentro
de uma empresa comercial, como está vinculado a qualidades pessoais
intransmissíveis não será comerciante. No momento do trespasse, adquire uma
empresa com o objetivo de praticar atos de comércio – passa a ser comerciante.

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Qualificação do ato:

• Ato da venda da empresa é um ato comercial – aplicação da analogia iuris

qualquer ato que tem por objeto a empresa é um ato comercial

Regime da responsabilidade dos bens dos cônjuges:

Pelas dívidas de qualquer pessoa responde, em princípio o património dessa

pessoa. Como o casamento passamos a ter 3 património: 2 individuais e o partilhado.
Dividas que decorram do exercício de comércio pode responder o património comum. O
traspasse é comerciante, A é comerciante a dívida é comercial. Se a dívida é comercial
presume-se contraída no exercício do comércio. um dos pressupostos é este mesmo: que
a divida tenha aparecido no âmbito do exercício do comercio. Assim em princípio
responsabiliza ambos os cônjuges.

Assim não será se se provar que a dívida não foi contraída para proveito comum
do casal ou se vigore o regime de partilha de bens (requisito objetivo que não se verifica,
vigora o regime de comunhão de bens adquiridos).

Só podia provar que a dívida não foi contraída em proveito comum do casal se,
por exemplo, já havia uma total separação de economias (independem net do processo de
divórcio é preciso provar que Carla não teve qualquer proveito daquele bem). Pode
também provar que ainda que comercial a divida não foi praticada no âmbito do comércio
(isto aqui já seria mais complicado).

II. (não foi resolvido)

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 Aula Prática 3 – 17 ou 18 de outubro de 2019

CASO PRÁTICO N.º 3

I.

i)

Contrato de compra e venda tem o regime geral no art.874º CC. O preço é

essencial, se em vez do preço se receber outro bem estamos perante um contrato de
permuta. Regime da compra e venda comercial está revisto no artigo 463º. Será mercantil
nos termos do art.463º, tendo em atenção o artigo seguinte. O caso em análise podia caber
no segundo número, mas José é distribuidor um “interposto”.

Por isso, estamos perante um contrato de compra e venda mercantil ao qual se vai
aplicar o regime do CCom e subsidiariamente o regime do direito privado que consta do
CC. estando perante um contrato de compra e venda mercantil a venda de bens alheios é
possível, já assim não seria se fosse um compra e venda, (892º - nulo).

Nos termos do 467º a venda de bens alheio é possível quando é feita em termos
mercantis, sendo que, fica o vendedor obrigado a adquirir o bem para o poder vender. Isto
significa que a principal diferença do contrato de compra e venda civil e comercial são os
efeitos. No civil o efeito predominante é o real, da transmissão da propriedade, no
comercial já não tem de ser assim, é possível que o contrato produza efeitos meramente
obrigacionais, só havendo transmissão do direito real aquando da aquisição do bem por
parte do vendedor.

Quando J não adquire o bem, há incumprimento do contrato, nos termos do 467º

vai responder contratualmente pelo incumprimento do contrato de compra e venda
mercantil.

12
ii)

Na falta de norma especial vigoraria o 777º CC. Mas o art.473º dispõe de forma
diferente. Aplica-se o parágrafo único deste artigo, atendendo a que estamos num caso de
venda que não se fez à vista. Se no regime civil o comprador podia exigir a qualquer
altura a entrega do bem, no regime comercial é preciso um prazo inicial para o
cumprimento da obrigação.

Não tendo sido fixado um preço, não parece que seja de aplicar o artigo 466º mas
é defensável que se o CCom diz que, quando as partes não estipulam o preço o contrato
não existe. Então, pode defender-se que na falta de fixação do preço não temos verdadeiro
contrato - devia ser este principio que está por trás deste artigo a aplicar-se. Para quem
entenda que assim não é, aplicamos o regime geral do CC de determinação do preço
(art.883º).

II.

a)

Art.886º do CC quando se vende um bem, transmissão da propriedade e entrega do

bem, o contrato não pode ser resolvido com base na falta de pagamento da coisa. Mas, no
caso em análise, ao contrato tinha sido aposta uma cláusula de reserva de propriedade,
cujo objetivo é mesmo o de garantir o pagamento do preço, pelo que não se podia aplicar
esse artigo.

Já de acordo com o artigo 934º CC a falta de pagamento de uma prestação (1º

requisito) que não exceda a oitava parte do preço (2ºrequisito) não dá lugar à resolução
do contrato. Portanto, o contrato em causa, tendo sido incumprida uma prestação que não
excede a oitava parte, não poderia ser resolvido. A venda a prestações tem como objetivo
proteger a contraparte (que não consegue pagar o preço por inteiro) quando está em causa
uma prestação desta dimensão não faz sentido que se possa resolver o contrato. Em falta
uma ou mais prestações ou uma superior a um oitavo, já se poderia resolver o contrato.
Isto, claro, porque houver reserva de propriedade.

Quando às restantes prestações, o regime geral está previsto no artigo quando uma
prestação não é cumprida as restantes vencem-se. Porém, esse não vai ser o caso em
concreto porque a segunda parte do artigo 934º dispõe que, estando só em causa falta de
um só prestação e sendo ela inferior a um oitavo do preço, não se vencem as seguintes.

13
b)

Aquando da resolução do contrato, as prestações que tenham sido efetuadas têm de

ser restituídas à parte inicial. Como houve um incumprimento contratual vai haver lugar
a responsabilidade contratual. Pode acontecer fazer uma compensação entre o valor do
dano que o incumprimento causou e as prestações que têm de ser resolvidas.

Quanto à disposição do contrato, nos termos do artigo 935º (cláusula penal no caso
de compra e venda a prestações) uma cláusula deste tipo não pode ser superior a metade
do preço, salvo se as partes disserem que querem ser ressarcidas por todo o pedido.

c)

A venda de B para C não é uma venda comercial. B é um fabricante e comprou com

o objetivo de utilizar e não de revenda. Nos termos civis se vende uma coisa que não tem
propriedade, a venda é nula (venda de bens alheios). Como proprietário, sequela.

Artigo 1301º (proteger consumidores) o proprietário, A pode ir buscar o bem a C, no

entanto, se B for um comerciante podemos presumir que C seja um consumidor, que
carece de proteção, assim, A como proprietário pode ir buscar o bem, mas tem de pagar
de volta o preço que C pagou a B e depois ir pedir esse dinheiro ao comerciante – B.

14
 III.

Contrato de distribuição, nomeadamente, um contrato de agência entre, A, que é

o principal e SS, agente. Definido no artigo 1º é o contrato em que uma das partes se
compromete a rpmover por conta de outrem a celebração de negócios e em troca recebe
uma comissão por essa prática de promoção. O que nos interessava aqui era saber se o
contrário tinha ou não sido bem denunciado.

Existem várias formas de fazer cessar um contrato de agência. Neste caso

tínhamos um contrato que as partes não fixaram um prazo para a sua vigência, não sendo
um contrato de agencia um contrato que esse extingue com a celebração de um negócio,
e ele prolonga-se indefinidamente (27º). Se assim é ele pode terminar por resolução (30º),
mútuo acordo ou através da denúncia (28º consequências no 29º) no caso concreto a lei
estipula 3 prazos diferentes consoante a duração do contrato visando dar a possibilidade
ao agente e do principal de se prevenirem face a essa situação. No caso em concreto á se
tinham passamos mais de 3 anos, exigia-se um prazo de 3 meses para que a denuncia
fosse feita devidamente.

Aqui a denuncia foi feita de forma imediata. Com vista a proteger as partes para
essa possibilidade o 29º prevê a obrigação de indemnização por falta de cumprimento do
pré-aviso. Não falamos aqui de todos os danos do agente ou do principal, mas apenas os
que resultam do incumprimento do pré-aviso.

É um cálculo difícil de fazer, o que justifica o 29º/2 que dá a possibilidade de

calcular a indemnização em termos abstratos através de uma fórmula que ele fixa.

Em qualquer caso de cessação de vigência do contrato existe lugar à indemnização

de clientela desde que preenchidos os pressupostos do artigo 33º (se o agente incumprir
o contrato não vai ter direito a esta indemnização), o cálculo desta indemnização esta
prevista no 34º.

15
 IV.

1. A celebra um contrato de agência com L, definido no artigo 1º do Dl 178/86.

Quanto à questão da forma: o artigo 1º/2 diz que qualquer das partes pode exigir a forma
escrita, o que mostra que o legislador parte do princípio que o contrato não tem de ter
forma escrita (vai de encontro às exigências de celeridade características do regime
comercial). A não podia renunciar a este direito sob pena de violar este artigo. A cláusula
de não concorrência está prevista no artigo 9º (não se confunde com a exclusividade do
artigo 4º) que exige forma escrita. Caso tivesse adotado foram escrita, o contrato ainda
assim não seria válido, atendendo ao nº2 (prazo).

2. A subagência é uma concretização da autonomia do agente, se o agente tem

autonomia deve ter autonomia suficiente para subagenciar a sua atividade, nos termos do
artigo 5º. Nesta relação, agente e subagente, o artigo 5º/2 manda aplicar este Dl. como se
o agente passasse a principal e o subagente a agente. A compromte.se a não arranjar mais
nenhum subagente na área identificada, mas essa obrigação só vincula A e o subagente,
nada impede que L coloque outro agente nessa área, ele não está vinculado a essa
obrigação de exclusividade.

3. A cessação do contrato de agência por acordo das partes está prevista no artigo
24º e regulada no artigo 25º. No caso concreto, um dos motivos da cessação terá sido
porque o agente estava a gastar muito dinheiro com jantares, isto só fazia sentido se as
partes tiverem convencionado que as despesas eram pagas pelo principal
(subsidiariamente cabe ao agente) esta é mais uma concretização do princípio da
autonomia.

4. A indemnização por clientela está prevista no artigo 33.º que contem uma série
de requisitos cumulativos que se têm de verificar para que este direito se constitua. Estes
requisitos parecem estar preenchidos à partida. Como é uma divida comercial tem, em
geral, prazos mais curtos, neste caso teria 1 ano (artigo 33.º, 4). Face à S.A, nos termos
do artigo 16.º, 3 não deixaria de haver direito à comissão. Se ele tem direito à comissão
não faz sentido que não tenha direito à indemnização, se preenchidos os requisitos do
artigo 33.º. A lei não estabeleceu um período, fala em “prazo razoável” que deve ser
fixado tendo em conta o contrato em si.

16
 Aula Prática 4 – 24 de outubro de 2019

V.

O agente, por si só, não vai ter direito a um comissão se nada tiver feito. Mas a
questão é diferente se foi acordada um cláusula de exclusividade. Se assim é, se houver
direito de exclusividade e houver um contrato celebrado por outra pessoas dentro desse
âmbito, em vez de se dizer que a clausula foi violada a lei fixa que o agente recebe a
comissão.

A solução para este caso, em princípio estaria no DL. O que nos é perguntado é
se havia direito a alguma comissão – o direito a comissão está previsto no art.16º (não se
aplicaria o 1 numero porque é relativo a clientes angariados pelo próprio agente; o nº3
também não porque é para contratos celebrados após a cessação do contrato de agencia.
Quanto ao nº2 – não sabemos se tem direito a exclusividade (estamos em dúvida, e
remetemos para o artigo relativo à exclusividade) se ele tivesse teria direito à comissão,
se não tivesse não teria direito à comissão.

Se o contrato tivesses sido celebrado por outro agente da mesma área não faria
sentido que todos os agentes tivessem direito aquela comissão, só faz sentido quando o
agente esteve sozinho numa determinada área.

VI.

(exame final de junho 2008)

Vai aplicar-se aqui por analogia o DL relativo ao contrato de agência ao contrato de

franquia. Este contrato é um contrato pelo qual uma das partes concede a outra a utilização
da sua imagem e do seu nome(?) e tudo o que isso implica em troca de determinada
comissão. Este é um contrato comercial, faz parte dos contratos de distribuição, é um
contrato socialmente típico, significa que tem um conteúdo social que lhe é associado,
mas não é legalmente típico, não está em lado nenhum na Lei a especificação do que é
um contrato de franquia, nem a sua regulação.

Caso faça sentido no caso concreto, vamos aplicar as mesmas normas previstas para o
contrato de agência. Obviamente é difícil questionar a sua aplicação ou não, que pode ser

17
feita, mas não é imediata, mas através da concretização do que são os interesses
protegidos na Lei em específico.

A) Deve aplicar-se as regras previstas no contrato de agência apesar de não serem

coincidentes há uma relação de confiança, e há uma parte que “representa” a imagem
principal do franquiador para os clientes, para o publico, essa relação de confiança
exige que quando as obrigações não são cumpridas a parte possa logo resolver o
contrato. No CC, diferentemente, se tivesse incumpridos a pessoa tinha que advertir
par aa mudança de comportamento, mas aqui esta situação pode levar a uma resolução
contratual (aplicação analógica do art.30º da Lei relativa ao contrato de agência).
Portanto, neste caso, não faria sentido que, uma vez violada uma norma cuja
gravidade seja razoável, não seja possível resolver o contrato.

B) Em primeiro lugar seria necessário discutir se é preciso aplicar a relação de clientela

ao que é o contrato de franquia, é preciso discutir a aplicação do DL.

Há uma divergência doutrinal quanto a esta questão:

~ parte da doutrina diz que faz sentido aplicar no sentido que houve um aumento
de clientela por parte do franquiado

~ outra diz que não dado que se esta a utilizar a imagem e nome do franquiador.

Tínhamos que verificarmos se, para além de franquiado, ele agiu também como
agente na promoção do estabelecimento – o que, no caso de ser menos conhecido até
pode acontecer, podendo haver casos em que, efetivamente o franquiador crie
clientela (acrescendo um valor da marca). No caso concreto não se levantava
verdadeiramente a questão porque a aplicação deste artigo é a aplicação não só do
nº1, mas dos números seguintes onde vimos que existe um prazo de prescrição e existe
ainda uma norma que diz não ser devida qualquer indemnização por clientela se o
contrato cessar por culpa do próprio franquiado ou no caso do próprio agente.

A não aplicação levaria a própria inexistência da indemnização – e aqui, a

indemnização é pela clientela, é um valor que se atribui como “prémio” no final do
contrato. Um dos pressupostos para a indemnização por clientela é que, o contrato
não tenha cessado devido ao incumprimento do agente/franquiado.

18
 CASO PRÁTICO N.º 4

I.

1.

Preenchimento dos requisitos para a atribuição da qualidade de comerciante (13). A

atividade agrícola esta fora da comercialidade (Comercialização dos produtos agrícolas
produzidos não é comércio em sentido jurídico (464º CCom) atividade agrícola exercida
sob a forma empresarial lá poderá, à luz a de um critério atualista ser considerada
atividade comercial e , portanto António Manuel ser considerado comerciante

Significado do artigo 230º C.Com atos das empresas são atos objetivamente
comerciai. Logo, nesta hipótese poderão considerar-se preenchidos os requisitos dos
art.13º). Posição idêntica se pode defender para alguns profissionais libérias,
nomeadamente as grandes sociedades de advogados ou de arquitetos.

2.

A firma de um comerciante individual que de alguma forma pode ser confundida com
uma marca. António Costa é comerciante na medida em que exerce profissionalmente a
atividade de compra para revenda (13º e 463º). O modo de composição da firma do
comerciante em nome individual vem previsto no artigo 38.º do RRNPC. Este artigo
proíbe que o nome próprio seja antecedido por uma firma. Portanto, esta firma pode violar
os requisitos para a sua composição.

Esta firma, para ser constituída tem na mesma de respeitar os princípios que já vimos,
nomeadamente o princípio da novidade e o da exclusividade que dele decorre. Estes
princípios exigem que as firmas não possam ser confundíveis com outras firmas. Mas no
caso temos uma marca, o artigo estende a proteção às marcas e outros sinais distintivos.
Quando fazemos o juízo da novidade temos nomeadamente de olhar para as marcas que
existam. Neste caso, estaríamos perante uma violação deste principio.

19
 II.

1.
No RRNPC, artigo 37º remete para o CSC (o 28º para as pessoas individuais). Das
primeiras coisas a fazer aquando da constituição de uma sociedade é ir ao registo pedir
uma firma. Para constituir uma sociedade por quotas temos de ter o próprio nome da
sociedade, regulado no artigo 200º que diz que pode ser um nome inventado, parte um
nome inventado, parte o nome dos sócios (pessoa singular ou coletiva) pode ser menção
dos dois e pode ter menção a objetos da sociedade, ou seja à sua atividade.

Estamos perante duas sociedades comerciais – estamos perante sociedades por

quotas pela Firma, é também para isso que ela serve (“Lda.”) – só utilizado por sociedades
por quotas, neste caso de responsabilidade limitada. As sociedades comerciais estão
obrigadas a ter uma firma, nome que o comerciante utiliza no giro comercial. No caso
concreto temos duas sociedades por quotas e falta saber se foram cumpridos os requisitos
para a constituição de uma firma nas sociedades por quotas e se os requisitos estiverem
preenchidos se há alguma questão quanto a outras normas.

Onde está prevista a regulação das firmas das Sociedades por Quotas? estamos no âmbito
do DL 129/98 de 13 de maio - os artigos 37º e 38º fazem a distinção entre sociedades
comerciais e comerciantes em nome individual, dizendo que para as SC aplica-se o
regime previsto no Código das Sociedades comerciais relativamente às firmas. Para o
comerciante em nome individual (não existindo um código) aplica-se a norma prevista
no artigo 38º (remissão do 37º para o CSC e para os artigos específicos para cada tipo de
sociedades comerciais). O artigo 38º diz-nos as regras relativas à firma dos comerciantes
em nome individual e o qe os interessa são as regras aplicáveis às Sociedades Comerciais,
o que nos interessa perceber são os artigos 37º e seguintes.

Existe uma norma específica no CSC para as firmas por quotas – art.200º - este
artigo tem regras específicas para a criação de firmas no âmbito das sociedades por quotas
– e existem vários tipos de sociedades comerciais:
~ Em comandita
~ Por quotas
~ Anónimas
~ Em nome coletivo

20
 Dentro de cada um destes tipos de sociedades existem regras específicas pra a
criação de firmas, dai as Sociedades Anónimas terminarem todas em “S.A” e as por
quotas “Lda.”. O relativo ao que nos interessa está nos artigos 200º e seguintes do CSC
- isto significa que a firma das sociedades por quotas pode ter o nome de algum ou todos
os sócios ou então uma denominação particular qualquer.

As sociedades por quotas podem ter o nome de alguma das pessoas que seja sua
sócia, podem ter um nome inventado ou uma alusão ao respetivo objeto da sociedade. O
nº2 refere que não se poderá colocar um objeto diferente do objeto da sociedade.

Elas preenchem o que está contido no artigo. E quanto aos princípios, estão todos
preenchidos? A exclusividade tem que ser uma análise feita à firma no seu conjunto,
analisando a sua inconfundibilidade (ou não). Temos que perceber se no giro comercial
ambas as firmas seriam confundíveis. Tem que se ter em conta o sítio onde existem para
averiguar a sua exclusividade.

Neste caso em concreto é possível dizer que há uma violação do principio da

exclusividade porque as suas firmas tem objetos completamente diferentes, e há uma
questão de saber se a exclusividade é só no âmbito do objeto geral (o STJ decidiu que
teria que ser no âmbito geral) as empresas não tem objetos semelhantes mas com a
utilização das palavras que faze, isto é facilmente confundível.

Havendo esta violação, nos termos do artigo 35.º, 4 o lesado tem possibilidade de,
nomeadamente, nos termos do artigo 60.º pedir ao RRNPC a perda do direito ou do uso
da firma por parte do segundo comerciante com firma parecida. Para além disso, pode
intentar uma ação de revogação do direito à exclusividade e à sua perda também nos
termos do artigo 60º e 61º par além disso poder-se-á considerar a aplicação do artigo 60º
e ss. quanto à proteção ao bom nome e da imagem no caso da firma.

Esta regra deve valer para atividades concorrentes ou também para comerciantes
que exerçam atividades completamente distintas?

21
 Parte da doutrina entedia que o princípio da exclusividade só se aplicaria entre
comerciantes que exercessem a mesma de atividades. O STJ entendeu o contrário, que o
princípio deve ser aplicado no âmbito mais largo possível, entendendo que está aqui em
causa o bom nome do comerciante e pode ter consequências precisamente em casos como
este.

No caso concreto parece que existe uma violação do principio da novidade, principio
segundo o qual uma firma quando aprece tem de ser distinta de qualquer outra, esta
violação implica a violação do principio da exclusividade. Havendo esta violação é
possível reagir contra ela. Nos termos dos artigo 60.º e 61.º, do RRNPC é possível pedir
ao Registo nacional das pessoas coletivas declarar a nulidade da firma que tenha violado
este principio, o RNPC volta a analisar a situação e manda o comerciante alterar a sua
firma. A segunda hipótese é pedir em tribunal que o segundo comerciante se abstenha de
utilizar a firma. Em qualquer das situações é sempre possível pedir uma indemnização
pelos danos causados pela adoção de uma firma ilegal. Como fixa o artigo 35.º, o facto
de ter sido registada uma firma não implica que obtenha esse direito seja definitivo.

Outros principios relevantes:

• Principio da capacidade distintiva: não podem ser usadas determinadas distinções

que não permitam distinguir a firma do comerciante da linguagem do dia a dia. (33.º,
3) ex.: um comerciante não se pode chamar Porto ou chuva porque não há
capacidade distintiva.

• Principio da unidade: um comerciante só pode ser titular de uma única firma. Se

afirma é o nome do comerciante az sentido que ele tem apenas um nome.

• Principio da licitude residual: são as regras que ditam, por exemplo, a proibição
de firmas constituídas por calão; de firmas que se apropriem ilegitimamente de
símbolos nacionais (32º/4) como aludir à AR ou à PR. As firma e denominações não
podem conter expressões proibidas pela lei ou ofensivas à moral e aos bons
costumes, por exemplo, expressões incompatíveis com respeito pela liberdade de
opção politica, religião ou ideológica, expressões que desrespeitem símbolos
nacionais, personalidades, épocas ou instituições cujo nome ou significa seja de
salvaguardar por razoes históricas, patrióticas, cientificas, institucionais culturais o
outras atendíveis. Não posso chamar fundação a uma sociedade comercial.

22
2)

A firma, apesar de ser protegida enquanto direito quase de personalidade do próprio

comerciante, admitiu-se em certas situações que esta fosse transmitida a outra pessoa.
Porém, o legislador veio limitar muito esta transmissão, art.44.º RRNPC, exigindo forma
escrita entre as partes (se não estiver expressamente prevista a firma não se transmite),
que ela seja feita com o estabelecimento comercial. Tem também de haver menção que
estamos a suceder nessa firma. Se na firma estiver incluído o nome de uma pessoa, essa
pessoa tem de autorizar a própria transmissão (temos um terceiro que pode ter de autorizar
a transmissão). Na situação em análise não é possível adquiri a unicamente a firma desde
logo porque faltava a transmissão do estabelecimento comercial.

3)

Artigo 38.º RRNPC estipula regras específicas para os comerciantes em nome

individual. Quanto à primeira questão a resposta é negativa porque o nº1 deste artigo
exige que faça parte da firma parte do seu nome ou o seu nome completo (isto é diferente
de ser o nome do estabelecimento, aqui o que se trata é do nome do comerciante).

A segunda pergunta: o nome do comerciante tem de ter parte ou abreviatura do seu

nome próprio, não são possíveis a utilização de siglar e o encurtamento do nome deve
permitir na mesma a identificação do mesmo, aqui, a segunda parte permite a sua
individualização.

Esta firma podia ser protegida? Em princípio, um nome ou a firma dos comerciantes
em nome individual se for só o nome próprio do comerciante não é, em principio,
protegido enquanto tal pelo RRNPC, ou seja, a lei estabelece pressupostos adicionais para
que o nome dos comerciantes nem nome individual possam ser protegidos, no n.º4.
exigindo mais alguma individualização.

Como ele não utiliza só o seu nome efetivamente a sua firma é protegida. Esta
proteção é diferente daquela que é dada às Sociedades Comerciais porque se aqui a
proteção é nacional, no caso dos comerciantes individuais a proteção é só para o concelho.
O Bonifácio só tem protegida a sua firma, nomeadamente o princípio da exclusividade,
no concelho onde exerce a sua atividade.

23
 Se a firma for só o nome próprio do comerciante pode haver algum tipo de proteção?
Ou através da proteção do direito tao nome, prevista no CC, ou através do 311.º do Código
da propriedade industrial que é relativa à concorrência desleal. Esta proteção é comum à
dos comerciantes em nome coletivo.

Ainda quanto ao âmbito de aplicação do princípio da exclusividade, tem relevo o artigo

37.º, nº2 (proteção nacional).

24
 Aula Prática 5 – 7 de novembro de 2019

CASO PRÁTICO N.º 5

I.

Temos que começar por definir o que é o contrato de factory e dizer quais os seus
elementos essenciais – aqui temos que atender ao DL 171/95 – este DL que define o que
é o contrato de factory, que têm que ser celebrados por entidades específicas – bancos e
entidades de factoring. Temos que ter em atenção os requisitos que estão no DL referido.

Contrato de créditos de curto prazo relativo à prestação de serviços ou

fornecimento de bens, e depois tudo o resto pode variar consoante os vários tipos de
factory.

A questão aqui é saber se, e em que medida é que as alterações ou execução do

contrato influenciavam a possibilidade do próprio fator de receber o dinheiro relativo ao
crédito em questão e aqui vimos que temos duas questões diferentes: o regime da cessão
de crédito é também o regime que faz parte do bom senso das pessoas porque se os meios
de defesa do devedor não pudessem ser oponíveis aos cessionários – o que aconteceria
era que tinha o crédito (……) e depois o devedor não podia opor os meios de defesa.

Quando transmitimos o crédito isso de forma nenhuma pode influenciar aquilo

que são os meios de defesa dos consumidores. Claro que há determinados meios de defesa
que, tendo aparecido depois não vão poder ser oponíveis ao credor e aí é que está uma
das questões do caso prático.

É que, por um lado temos uma exceção de não cumprimento, e uma alteração aos
próprios meios de pagamento do crédito. A alteração dos meios de pagamento aconteceu
após a cessão da notificação de créditos, e após isto o devedor já sabia que estava a
negociar uma alteração com o inicial credor, mas que já não era credor, já não tendo
legitimidade para fazer aquela alteração. O que a Lei diz é que as alterações posteriores
não podem influenciar aqui o segundo credor e o cessionário.

Portanto, o CC vem proteger esta duas situações: protege o devedor e o cessionário

relativamente às alterações do contrato posteriores ao que foi a cessão de crédito. Dito
isto, quanto a alteração que foi feita não era oponível ao cessionário e este é o novo credor,
a pessoa que recebe um crédito, que era inicialmente o cedente, mas já não é assim

25
relativamente ao segundo meio de defesa do devedor. Temos que ter em atenção que esta
alteração de pagamentos não é oponível, mas o contrato ainda não foi cumprido por parte
do fornecedor e por parte do cedente, portanto este não cumprimento do contrato, estando
ligado à própria essência do contrato e existindo naturalmente antes da própria cedência
(porque quando não existe a cedência, o contrato ainda não foi cumprido), sendo anterior
à cedência de créditos, pode ser oponível ao cessionário/novo credor.

O contrato de factoring é dito que é legalmente atípico, mas socialmente típico.

Tem uma pare regulada na lei, mas grande parte do que é o contrato de factoring não está
regulado em lado nenhum, tendo que se aplicar outras normas. Num francheising
tínhamos que perceber como é que ele se situava (…)

No caso do factoring ele aproxima-se bastante (não na sua totalidade porque

vamos ver que depois é possível aplicar normas referentes ao regime do mandato, mas de
qualquer forma o primeiro regime aplicável será quase sempre o da cessão de crédito
previso nos artigos 567º e seguintes do CC – e temos que ter aqui em atenção o art.583º
relativamente aos efeitos relativamente ao devedor – (ler artigo) só pode ter efeitos a partir
do momento em que é notificado, e para o caso em concreto temos o art.585º que diz que
o devedor pode opor ao cessionário (…) – ver art.428º .

Notemos que o pagamento feito apos a notificação da cessão de crédito (art.769º

e art.770º) ao credor originário não vale como pagamento e estamos aqui perante o
proverbio de que quem paga mal paga 2 vezes - art.770º (?).

Dito isto, temos que atender aqui a uma parte específica da matéria – distinguir
contratos de factoring com recurso e sem recurso e com adiantamento e sem
adiantamento:

- contrato de factoring com recurso: quando se diz que um contrato de factoring

foi celebrado com recurso significa que o factor não garante o credito – o factor
obriga-se a tentar ir buscar um crédito junto do devedor, mas se o devedor não
pagar aquilo que o factor vai fazer é dizer para este devolver o crédito, pois não o
quer, e apenas quer que lhe pague a sua percentagem.

- O oposto acontece quando o contrato de factoring é celebrado sem recurso, o

que significa que o factor garante a própria cobrança de crédito, ou seja, se o banco
for ao devedor e o devedor estiver insolvente, não tiver forma de pagar, o banco

26
 tem na mesma que dar o valor eferente ao crédito, ao credor inicial, ao cedente.
Portanto a diferença está em quem corre o risco.

Num contrato com recurso, o banco não corre grande risco porque se não
conseguir cobrar devolve o dinheiro, agora sem recurso o banco efetivamente corre o
risco porque terá na mesma que dar o valor correspondente ao cedente;

Quanto aos contratos sem recurso, estes são feitos normalmente quando o banco
diz ao cedente que a pessoa tem posses suficientes, achando que ela vai cumprir, portanto
podem celebrar um contrato de factoring sem recurso, eles é que dizem que aquele é um
bom devedor, e que se comprometem a pagar mesmo que ele não pague.

Quanto à outra classificação:

- contatos com adiantamento: o próprio factor no momento em que receber o

crédito adianta uma percentagem referente a esse crédito e depois terá como
contrapartida juros por esse adiantamento (??)

- contratos sem adiantamento: só existe a própria transmissão, portanto, o banco

recebe o crédito e só vai pagar, p/ex, mil euros no final. E depois vai retirar é a
sua comissão de cobrança

O que significa falar de um contrato de factoring com recurso e com

adiantamento? O banco diz que ele dá o credito e ele vai tentar cobrar, e quando tenta
cobrar adianta já um X para a sua tesouraria, no final, se conseguir cobrar o crédito,
entrega lhe os 800 euros que faltam e desses vai só tirar o referente aos juros e o referente
à comissão de cobrança, e se não conseguir cobrar, vai ter que devolver os 200 euros que
adiantou e vai ter que pagar os juros desses 200 euros, mais a comissão de cobrança e
depois devolve o crédito. Porquê? porque não há garantia, é com recurso, não há aqui
grande risco.

Este contrato com recurso e adiantamento aproxima-se muito do contrato de

mandato sem representação, ou seja, no fundo o que se está a dizer é que o que vou tentar
cobrar, e depois vai devolver o dinheiro, mas se não conseguir cobrar não há problema
porque ele próprio fica com o crédito, e depois paga o trabalho – art.1184º - em caso de
insolvência porque estamos perante créditos que apesar de estarem na esfera do banco
não vão poder ser considerados em sede de insolvência.

27
 Depois, podemos ter um contrato com recurso, e sem adiantamento e temos o
banco a dizer para passar o crédito dos mil euros e ele vai tentar cobrar, no final se cobrar,
da os mil euros da percentagem, e se não conseguir cobrar não tem que dar nada e devolve
o crédito e depois paga a comissão.

No contrato de factoring sem recurso e com adiantamento o que temos é – diz-se

que se fica com o crédito e ainda adianta algo para a tesouraria. O que acontece e que no
momento, primeiro é celebrado o contrato de factoring, o crédito é cedido e o banco cede
logo um X.

Depois, o crédito vencia-se dia 1 de junho, e nesse dia o banco intenta junto do
devedor ele paga, se ele pagar, recebe o dinheiro (o banco) e depois transfere o dinheiro
para o credor inicial e retira daí os juros, e a comissão de garantia e a cobrança – na cessão
sem recurso existe uma prestação do banco que é a emissão de cobrança, e existe depois
a prestação que é a comissão de garantia – se o devedor não paga, dia 1 de junho o banco
não vai devolver o crédito, vai pagar os 800 euros, e daí retira na mesma as suas
comissões.

Quer o devedor cumpra ou não cumpra o credor inicial está sempre na mesma
posição, recebe sempre os 200 euros no inicio, e a 1 de junho vai receber os 800 euros,
menos as comissões.

Portanto, para credor inicial, já é indiferente se o devedor paga ou n paga. E é a

isto que se chama factoring.

Por fim temos a cessão sem recurso e sem adiantamento –e a diferença é que não
houve empréstimo, há adiantamento mas todo o resto é igual e está-se na mesma a assumir
a totalidade do crédito – quer o devedor pague quer não pague vai-se sempre dar os 1000
euros nas comissões para o credor inicial.

28
 II.

Aqui temos um contrato de mútuo com uma hipoteca. A determinada altura quem
emprestou dinheiro – tinha a hipoteca – transmitiram o seu crédito para outro casal. Este
pode fazer-se valer da hipoteca constituída no mútuo? Quais são as garantias que o
cessionário pode usar contra o devedor?

O que é contrato de factoring, os seus requisitos – este pelo menos na sua base
uma cessão de créditos e como tal não havendo regras específicas nesta parte quanto à
celebração do contrato vamos aplicar as regras previstas par a cessão de créditos no
próprio CC (584º (?)). Agora a questão é perceber que norma é aplicável? é o 582º do CC
que nos fala da transmissão das garantias e de outros direitos que provêm do próprio
direito cedido –

A resposta seria a mesma se a cessão de créditos tivesse sido celebrada por

documento particular? Ou seja, no caso é dito que a cessão de créditos foi celebrada por
escritura pública, porém, lá diz-se que o contrato da cessão de créditos tem que ser
celebrado por escritura publica – portanto a questão é – este contrato é específico da
cessão de créditos, podia ser celebrado sem ser por escritura publica ou podia se lo por
documento particular? Artigo 578º, nº2 - se não for celebrado por escritura havia um vício
portanto ele seria Nulo, por vicio de forma.

Diferença entre factoring doméstico ou internacional:

- doméstico: é referente a fornecimentos de bens ou prestações de serviços

nacionais, a prestações de serviço e fornecimento de bens por exemplo, dentro de
Portugal.

- internacional: falamos em prestação de serviços e fornecimento de bens

internacionais, quando o país do fornecedor de bens e sitio do fornecido são países
diferentes. Dentro do factoring internacional é importante perceber que existem
dois sistemas – o sistema de dois fatores ou o sistema de fator único – e isto é
simples – imaginemos por exemplo, que existe fornecimento de bens por arte de
uma entidade espanhola para um cliente? Portugal, entretanto a entidade
espanhola quer fornecer os seus créditos a um banco, vai acontecer que estamos
perante factoring internacional que.

29
 Quando existe factoring de dois fatores isto significa que vamos ter não um, mas
dois fatores: vamos ter a entidade bancaria espanhola que vai ficar com o crédito do
fornecedor espanhol e depois temos um fator importador em Portugal e portanto o fator
exportador, que é espanhol vai fornecer o crédito a essa entidade bancária e vai tentar
cobrar o crédito.

Chama-se sistema dos dois fatores e visa sobretudo facilitar a cobrança de créditos
por parte da entidade espanhola – quanto à primeira transmissão, do fornecedor para
entidade do mesmo pais de factoring e depois passa para a entidade de factoring do país
do fornecido, do devedor e é esse que vai incumprir e cobrar o crédito – o sistema de
fator único é o que conhecemos o credor passa para uma entidade e esse compromete-se
a ir ao próprio país e cobrar no local e em princípio sairá mais barato porque existem (…)
intermediários, exige-se é que este fator único conheça o regime do sitio onde se vai
colocar o crédito.

III.

Temos aqui um contrato de factoring – aqui a questão será saber se é possível para
o devedor opor ao novo credor, ao cessionário, uma compensação de créditos que o
devedor pode, naquele momento, fazer face ao credor inicial. No momento em que o
cessionário adquiriu o crédito não havia por parte do devedor possibilidade de fazer esta
compensação. Porém apos o devedor ter sido notificado da cessão resolveu ir ter com
outra pessoa e ter adquirido um crédito face ao credor inicial – e esta aquisição de novo
crédito face ao credor inicial, seria um meio de defesa (através da compensação??) poderá
ele exercer este meio d defesa contra um novo credor? - é necessário que a cessão de
créditos seja notificada ao devedor o por este aceite para produzir efeitos em relação a
ele – nº1, artigo 577º.

Há meios de defesa q podem ser utilizados, a compensação será um deles na

medida em que seja anterior à notificação – e a cessão de créditos invocada foi notificada
a DD nas próprias faturas. A partir do momento me que é notificada, não podem ser
oponíveis as outras coisas para lá dessa notificação ao novo credor.

Dá-se aqui a verificação de que a cessão de crédito de FF foi posterior ao

conhecimento pela DD da cessão dos créditos que AA pretende cobrar - art.585º do CC.

30
A cessão financeira notificada e não notificada:

O regime clássico que estamos a ver é um regime que existe uma cessão financeira
e o fator ou o fatorizado comunica essa cessão financeira ao devedor, no entanto, pode
acontecer que o credor inicial não queira que o devedor saiba que ele está a recorrer a um
fator, portanto, quer de alguma forma manter o contrato de factoring secreto, e quando
assim é, naturalmente não vai poder notificar o cedente, o devedor, de que cedeu o seu
crédito.

*Os contratos em que se exclui a notificação do devedor cedido acarretam para o

fator um aumento dos riscos face aos contratos de factoring notificado uma vez que há
sempre perigo de:

1. Desvio de fundos por parte de quem cobra os créditos;

2. Da celebração entre o cedente e o cessionário, relativos ao crédito inclusive

a sua extinção - art.583º, nº2;

3. Cessão do crédito – art.584º

4. Da extensão dos meios de defesa utilizáveis pelo devedor

Quanto à cessão de créditos, conta a que primeiro for notificada ao devedor. Isto
também tem relevância em relação a meios de defesa que podem ser usados quanto ao
factor – e os meios de defesa a utilizar seriam aqueles que existiam até ao momento da
notificação.

31
 CASO PRÁTICO N.º 6

I.

A quem é que o devedor tem de pagar a dívida? Prevalece a cessão primeiramente

notificada. Temos aqui um contrato de prestação de serviços – empreitada – do qual
resulta um crédito para uma determinada entidade. Esta entidade faz várias coisas –
celebra um primeiro contrato de factoring com AA no dia 28 de Maio de 89 e depois no
dia 29 de Outubro de 99 celebra outro contrato de factoring com EE (cede os créditos a
uma entidade diferente, e esta segunda cedência de créditos será inválida no sentido que
esta a receber uma coisa que já não tem, ele já tinha cedido os créditos em 8 de maio de
89). Entretanto dia 1 de Maio de 2000, esta 2ª cessão de créditos é notificada ao devedor;
no dia 19 de maio de 2000 a primeira cessão de créditos é notificada ao devedor e aqui a
questão será – a quem terá o devedor que pagar a dívida que tem?

Nos termos do art.584º (…) aqui a notificação funciona como vimos, com registo
em teoria geral do Direito civil no sentido que o registo, duma compra e venda de bens
alheios, pode tornar válida esta compra e venda porque é o registo que a torna oponível a
terceiros e isto acontece no caso em que temos uma cessão de créditos invalida no sentido
que a entidade dessa a ceder créditos q já n tem mas na medida em que a cessão é primeiro
notificada ao devedor é esta que vá produzir efeitos face ao devedor, ele não terá que
pagar ao primeiro cessionário, mas sim a este.

Outra pergunta: imaginar a não existência da notificação – imaginar que neste contato
de fornecimento há uma cláusula em que se diz que os créditos provenientes deste
contrato (…) terceiros, salvo prévio acordo com o devedor.

Temos um contrato de prestação de serviços em que uma das cláusulas é a

cláusula de proibição da cedência dos créditos a terceiros e de qualquer forma o credor
não tem mais anda e celebra na mesma o contrato de factoring ou cessão de créditos com
terceiro e a questão é saber a quem e que, uma vez notificada a cessão de créditos, a quem
terá o devedor que pagar? Ele terá que pagar ao inicial credor nos termos do artigo 577º,
nº1 – pode ceder a terceiro (…) OU convenção das partes (…)” – e podemos eliminar
esta parte do crédito relativamente a uma empreitada. Depois temos o nº2 – a convenção
não é oponível a cessionário salvo se ele a conhecia no momento da cessão.

32
Temos duas possibilidades diferentes de resolução do caso:

- Primeira hipótese: O cessionário teve acesso ao contrato de empreitada e teve

acesso à clausula, e se assim for, podemos dizer que ele é um cessionário de má
fé, e nessa medida, a conceção é oponível ao cessionário – art.577º, nº2 a
contrario;

- Porém, e como era mais provável, quid iuris se ele estiver de boa fé? Não tendo
visto o contrato? O artigo diz que não é oponível ao cessionário podendo então
ele ir buscar o dinheiro ao devedor? e perguntamos agora qual a vantagem então
da cessão… O devedor terá direito ao ressarcimento de quaisquer danos - tanto
faz a ele pagar a A ou a B, s enão tiver mais custos. E se não se cumprir isto, paga-
se X. (?)

E terminámos aqui os casos práticos sobre os contratos de factoring.

33
 Aula Prática 6 – 14 de novembro de 2019

CASO PRÁTICO N.º 7

I.

i.

O contrato tal como foi celebrado é válido ou tem algum problema?

Art.1º do DL 149/95 (atender à parte teórica da matéria) – o contrato de locação

financeira é um contrato legalmente típico, o que significa que tem um regime previsto
na lei que não é por si completo, vamos ver que há muitas remissões para o direito civil,
mas já tem um regime considerável previsto na Lei – no DL 149/95 de 24 de maio.

O contrato de locação financeira é um contrato nos termos do qual uma das partes,
o locador, se obriga mediante determinada retribuição a ceder a outra parte, o locatário,
o gozo temporário de uma coisa, que vai adquirir através de um contrato de compra e
venda ou empreitada nos termos do qual findo esse período em que o locatário vai ter o
gozo da coisa ele pode decidir adquirir para si o bem que foi comprado pelo locador ou
não.

Temos de um lado o locador que tem o dever de concluir o negócio - de aquisição

de um determinado bem ou aquisição de determinada propriedade; o dever de pegar nesse
bem e conceder o seu uso ao locatário. Depois findo o prazo pode existir a possibilidade
de esse aplicar essa lei se o locatário quiser. Qual a principal obrigação do locatário?
Pagar a renda.

O regime de locação financeira exige a existência de 2 contratos (um contrato de

compra e venda ou empreitada com terceiro, o vendedor ou empreiteiro, tendo por objeto
o bem escolhido pelo locatário financeiro. Mais tarde se o locatário o quiser adquirir
decorrido o prazo contratual, haverá ainda que concluir um outro contrato de compra e
venda) depois o regime que lhe é aplicável envolve duas relações contratuais:

- Entre locador e locatário;

- Entre locador e o prestador do serviço (empreitada) ou vendedor inicial do

bem);

34
Quais são as duas grandes funções do contrato de locação financeira?

1. Por um lado, temos uma função de garantia: no sentido em que o bem está do
lado ou é propriedade do credor, e isso conseguimos perceber que trará grandes
garantias, porque se o locatário não cumpre, terá sempre o bem à sua disposição, o
bem serve de garantia ao próprio cumprimento do contrato

2. Por outro lado, tem a função de conceder crédito: temos alguém que não tem à
sua disposição bens suficientes ou não quer dispor da quantia suficiente para
comprar desde início determinado bem. Portanto, aquilo que ele percebe é que pode
acordar com alguém e depois vai-lhe pagando prestações (é tipo um empréstimo –
em que alguém adianta por mim, e vou pagando depois a essa pessoa).

Por isso a renda que é paga tem duas partes: correspondente ao valor do próprio
bem e a parte correspondente aos juros por alguém adiantar o valor para a própria
aquisição do bem. Se não houvesse esta parte dos juros, o locador nunca faria
dinheiro com este negócio, não faria mais dinheiro que aquele que tinha gasto.

Quanto à validade do contrato:

Vamos ver os pressupostos - será válido? Num contrato de locação financeira

temos sempre locador e locatário (pessoa que vai pagando bem aos poucos).

O locador para o ser em termos profissionais, só pode ser uma das entidades
previstas na lei (bancos, instituições financeiras de crédito, sociedades de locação
financeira), qualquer outra pessoa pode enquanto locador celebrar contratos de locação
financeira, não poderá é fazê-lo a título profissional.

Do outro lado temos o locatário que pode ser qualquer pessoa: sociedade, consumidor,
prestador de serviços; qualquer pessoa singular ou coletiva que exista. Agora notemos
que o regime não será o mesmo quando falamos dos consumidores.

35
O objeto:

O contrato de locação financeira tem que ter um objeto (pode ser móvel ou imóvel)
– pode ser também marcas – uma parte pode obrigar-se a disponibilizar uma marca ao
locatário durante X anos (consoante há uma declaração de vontade). O objeto em questão
é uma fração. E esta previsto no art.2º do DL. (distinguir Locação financeira imobiliária
e mobiliaria

Será ele válido? Temos que atender ao art.3º, nº1 – não altera muito o que existe
em termos gerais no direito civil. Interpretamos aqui a dizer que ela exige um documento
particular porque se não, não faria muito sentido estar aqui prevista (nº1)

No nosso caso concreto não os interessa o nº1, mas o nº2 (norma especifica para
contratos de locação financeira de bens imóveis). O contrato foi celebrado por documento
particular, mas era exigido o reconhecimento presencial das assinaturas ou que tivesse
sido feita na presença do funcionário do registo – estamos sob violação da forma que leva
à nulidade do contrato.

Quanto à duração do contrato de locação financeira:

O contrato de locação financeira terá que estabelecer/prever duas coisas:

1. As rendas a pagar, o seu valor;

2. O número de rendas que será paga e o seu prazo

Limites estabelecidos pelo legislador: não pode ter um prazo maior que a
duração espectável do objeto – art.6º, n3 - (ex: vamos comprar um carro e sabemos que
só dura 3 anos, não vão fazer contrato de locação financeira de 50 anos é proibido nos
termos deste regime).

Sendo um conceito indeterminado pode ser resolvido depois ao abrigo do que e o

objeto da locação financeira mas o legislador estabeleceu o limite máximo de 30 anos que
corresponde em termos de rendas mensais a 360 rendas. Se o contrato for celebrado para
mais que 30 anos, terá que ser reduzido.

36
 Neste caso concreto tínhamos o pagamento de 370 rendas, portanto, seria mais de
30 anos e nos teros do art.6º teria que ser reduzido ao limite máximo – aos 30 anos – o
contrato não perde a sua validade, é reduzido é o prazo da sua vigência. No caso de as
partes não estipularem nada quanto à duração temos que ver o nº3, pois o contrato
considera-se celebrado nos termos deste artigo.

Quanto às rendas:

O legislador dá grande liberdade para as partes estipularem no contrato como vão

ser pagas as rendas, que podem ser:

→ Progressivas (Ex: 1 mês pago 1 euro, 2 mês 2 euros, 3 mês 4 euros…)

→ Degressivas (Ex: 1 mês pago 18 mil, 2 mês 4 mil…)

→ Constantes (Aqui todas as rendas têm o mesmo valor até ao final do

contrato) – é o que acontece no nosso caso.

Para além do valor do imóvel o bem será distribuído por todas as rendas, e tem
sempre que se ter em conta o valor dos juros, que é a tal compensação para o locador.
Estes juros podem estar indexados a um valor qualquer (ex: índice de preço do
consumidor).

As rendas podem levar a dois tipos diferentes de contratos:

➢ full-pay-out leasing: o valor das rendas que são pagas, paga grande parte do
valor do bem que é o locado. Portanto, no final o que é o valor desigual será
diminuto.

➢ Non-full-pay-out leasing: pode acontecer que não seja como descrito acima e
as partes estipulem que pagam menos renda, e se depois ele quiser ficar com
o bem, gasta mais dinheiro, no final e o valor será maior. Ele paga no final o
restante. Amortizam só a parte daquele valor. Nessa eventualidade, o valor
residual será significativo (…) No final de todas as rendas há o pagamento de
um valor residual se a parte quiser ficar com o bem locado – este valor residual
será quase que o preço a pagar pelo imóvel.

37
Caso especial - Locação financeira restitutiva – sale and lease back:

O locatário vende ao locador financeiro um bem que de imediato dá em locação

financeira. Não há compra e venda de um bem a um terceiro, mas uma contraparte do
locador no contrato de locação financeira, forma de monetizar um bem que se pretende
continuar a utilizar. (ex shoppings)

Nem todo o regime do DL é aplicável a este tipo de locação – do ponto e vista

funcional, a locação financeira restitutiva está mais perto de um mútuo com alienação em
garantia, do que de uma locação financeira trilateral. Dada esta aproximação, podemos
mesmo dizer que ela desempenha uma função idêntica.

Na locação normal temos 3 pessoas (uma pessoa inicial que vende o bem para o
locador e o locador emprestará o bem ao locatário). Aqui as duas pessoas são uma só (na
restituiva) e essa pessoa vende a outra e adquire para si em termos de locação financeira.

* No nosso caso tínhamos então problemas quanto ao

prazo e forma: as normas foram violadas levando a
redução do contrato

ii.

O locador fica com a propriedade do imóvel como forma de garantia. Ou seja, se

não der certo, ficará sempre com o bem, e as obrigações são garantidas por esse bem.
Naturalmente, isto só será possível se houver um conjunto de previsões que, de alguma
forma, deem algum dever ao locador de que o bem utilizado seja distribuído de forma
contrária.

Olhando para as alíneas do art.10 podemos concluir que o locatário não cumpriu
o contrato e o locador podia resolvê-lo. Ele não aplicou o bem ao fim a que ele estava
destinado, que afinal foi utilizado para habitações turísticas – e para além disto, o bem
estava a ser destruído, e estava a ser proporcionado o gozo do bem a estes turistas sem o
consentimento prévio, quer da lei, quer do próprio locador. Ele tem o poder de analisar o
bem (que é bem utilizado, está bem conservado e continua a garantir a divida que o
locatário tem perante o devedor) – temos a alínea b) do nº1 do art.9º que diz que o locador
tem o direito de inspecionar o bem.

38
iii.

São obrigações do locatário (… - ver art.10º), e portanto, olhando a este artigo,

concluímos que o banco não teria que pagar nada porque era a obrigação do locatário?

Temos que interpretar esta obrigação no seguinte sentido, ou, dito de outra forma,
as obrigações de pagar estes valores ao condomínio são por lei atribuídas a quem é
proprietário do próprio condomínio – do imóvel.

Entende-se que não é pela existência da alínea b) do art.10º que o condomínio

passa a poder exigir diretamente ao locatário o pagamento das rendas, porque á luz dos
princípios da relatividade das obrigações, o que se diz é que existem duas obrigações:

1. Uma que é a obrigação do locador pagar o condomínio ao condomínio;

2. E o facto do locatário ter que pagar despesa correntes, frações, ao locador faz com
que exista uma relação triangular.

Relação triangular esta que se processa entre: o locatário do locador; e depois entre
o locador, que paga ao condomínio.

Se o locatário quiser acordar isso com o locador, pode pagar diretamente ao

condomínio. Este só tem um direito (que é um direito relativo) perante o proprietário da
fração, ou seja, perante o banco ou a entidade locadora.

Assim sendo, o condomínio só pode pedir ao banco, não ao locatário. Simplificando,

quem esta obrigado perante o condomínio é o locador, mas o locatário está obrigado
perante o locador a pagar estes montantes.

Em princípio o condomínio não tem um direito perante o locatário, tem um direito é

perante o locador. E depois este é que terá um direito perante o locatário. Se a lei
estipulasse que o valor das rendas, deixava de ser pago pelo locador e passava a ser pago
pelo locatário, ele podia até ficar numa situação pior do que a situação que tinha
anteriormente, porque ele pode ter património mais solvente que o locatário

39
iv.

Aplica-se aqui o art.9º, nº2, alínea c) que diz que o locador pode fazer suas as
peças ou elementos acessórios. Para além disso, é sempre diferente dizer que o locatário
pode efetivamente escolher não comprar a fração - é um direito que ele tem de (se quiser),
adquirir, mas não tem, naturalmente, que o fazer.

Portanto, que situação temos? Chegamos ao final do contrato e temos duas

possibilidades: escolher ciar c o bem celebrando contrato de compra e venda ou escolher
não ficar com o bem e temos que ver que efeitos advém daqui.

II.

- Pergunta 1:

Aqui temos que atender ao art.13º - este artigo é um artigo que prevê a
possibilidade de o locatário exercer contra o vendedor ou o empreiteiro todos os direitos
relativos ao bem locado ou resultantes do contrato e compra e venda ou de empreitada
(em que uma das partes se obriga a construir alguma coisa). No caso concreto, tínhamos
um contrato de compra e venda ou empreitada? Parece que temos um contrato de
empreitada (construção de software).

É um direito geral previsto no CC que, em caso de incumprimento pode o credor,

e neste caso pode também o locatário (que não é o credor) interpelar para cumprimento
o empreiteiro (enviar uma carta – interpelação admonitória) chamando-lhe a atenção de
que não cumpriu, dando-lhe um prazo razoável, de 20 dias a partir do qual considera não
cumprido o contrato). É possível que o locatário interpele o empreiteiro com o qual não
tem qualquer tipo de relação contratual e caso o empreiteiro não cumpra, o próprio
locatário pode resolver o contrato pedindo a indemnização pelo não cumprimento do
contrato.

Portanto, sem ser na situação de que falamos – locação financeira redistributiva –

temos sempre várias pessoas (a pessoa que vai fazer o software celebrou contrato com
banco; o banco celebrou contrato de locação financeira com esta entidade - que não tem
relação nenhuma com quem faz software. Porém, nos termos do art.13º os direitos que o
banco tem relativamente ao software podem ser exercidos pelo locatário.

40
- Pergunta 2:

~ O Regime geral está previsto no art.17º do DL 149/95 que nos diz para ter
atenção que o contrato de locação financeira pode ser resolvido nos termos gerais do
artigo seguinte.

~ Porém, temos depois o art.18º do mesmo DL, que estipula outras duas soluções
em que é possível resolver o contrato, e que não estão no regime geral (previsto no CC),
que são:

a) Dissolução ou liquidação da sociedade locatária;

b) Verificação de qualquer dos fundamentos de declaração de falência do

locatário.

Vamos aqui considerar a interpretação que a doutrina diz que deve ser dada á
alínea b):

Se tiverem sido verificados os pressupostos, mas ainda não tiver sido declarada a
insolvência, aplica-se o regime; se por algum motivo o locatário deixa de conseguir pagar
as dívidas, entrando numa situação de insolvência, pode a entidade locadora resolver o
contrato até ao momento da declaração de insolvência – estamos ainda perante uma
verificação fáctica que ainda não foi declarada em termos jurídicos.

Acontece que, como vamos ver que, com a declaração de insolvência dão-se uma
série de efeitos relativamente aos contratos que ainda estão a decorrer, que vêm previstos
no art.102º a 104º do CIRE (que dizem, de forma resumida que, com a declaração de
insolvência o administrador de insolvência passa a ter possibilidade de “determinar (…)
se pretende cumprir ou resolver o contrato” (?)).

O que diz a doutrina? Temos que conjugar o art.18º com o 102º a 104º do CIRE
– estes artigos visam sobretudo dar a possibilidade ao administrador de insolvência de
perceber que contratos é que são benéficos e quais os que não são para o que é a massa
insolvente.

Este direito ficaria por esvaziado se, ao mesmo tempo, o administrador pudesse
cumprir ou não cumprir o contrato – se disséssemos que ambas as partes o podiam fazer,
isto na verdade esvaziavam o que é o contrato…

41
 Aqui, a função do administrador da insolvência é no sentido que ele podia escolher
resolver ou não o contrato, ao mesmo tempo em que o locador poderia escolher resolver
ou não o contrato

Para além disso acrescentamos que faz sentido que, no caso concreto, não se aplique
a possibilidade de resolução do contrato após a declaração de insolvência porque
qualquer que seja a decisão tomada pelo administrador de insolvência, o locador terá
sempre os seus interesses garantidos. Se o administrador resolver executar o contrato,
tudo bem, desde que pague poderá continuar a utilizar o bem e depois decide se dá ou
compra o bem.

Por outro lado, havendo execução por parte do administrador de insolvência, o

locatário volta a ter o bem e disponibilidade sobre o bem. Nesse sentido, a situação em
que se vai encontrar, vai ser naturalmente vantajosa, é que a propriedade do bem continua
a não ser uma massa insolvente – quer seja cumprido o contrato, quer não seja, ele terá
sempre o bem como uma garantia.

Ora, se para o locador, nestas situações, é igual o cumprimento ou a resolução do

contrato, faz sentido que só possa ser o administrador de insolvência a decidir se é para
cumprir o contrato ou se é para o resolver.

Temos que interpretar a norma do art.18º restritivamente – o legislador quis dizer que
existe o direito a resolução até ao momento declaração de insolvência e com esta
declaração, este deixa de poder resolver o contrato, quem passa a ter que fazer isto é o
administrador de insolvência, tendo em conta a massa insolvente. Isto porque não fará
sentido dar ao locador possibilidade de resolver um contato que até pode ser mais
benéfico para a massa insolvente.

42
 Aula Prática 7 – 21 de novembro de 2019

III.

1.

Uma questão prévia é saber quantos anos dura este contrato? tratando-se de
um bem móvel, vamos ao DL da locação financeira, ao art.6º, nº3 – e aqui, partimos do
princípio que, não dizendo nada, o contrato foi celebrado por 18 meses.

Poderá o banco resolver o contrato caso a Transportes Lda. não pague uma das
rendas? Entendemos que se aplica à locação financeira dirigida à aquisição de um
bem, o regime dos artigos 934º e 935º, por força do que diz o artigo 936º (nº1).

Diga-se, de uma forma resumida, que se tratam de contratos de crédito e de

garantia, em que o pagamento do valor em dívida se fará ao longo do tempo, em
diversas prestações de caráter financeiro, cujo gozo se concede ao creditado e que,
se for uma empresa utilizará de imediato no âmbito da sua atividade.

No DL da locação financeira encontramos dois requisitos para o fundamento: um

diz que se aplicam regras gerais, (dissolução do próprio locatário ou fundamento para a
declaração de insolvência como já vimos);

E, para além dos fundamentos gerais, e não sendo nenhum destes casos especiais
no nosso caso, remetemos para o que são os fundamentos gerais previstos no CC de
entre os quais está que em princípio esta não pagamento é considerado como um
incumprimento de uma obrigação, e assim sendo, é fundamento para a resolução do
contrato.

Acontece que o art.936º manda aplicar os outros dois artigos (934º e 935º) aos
contratos que visem resultados semelhantes aos alcançados com este contrato do 936º.
Recordando as primeiras aulas praticas, começamos por ver estes artigos - venda a
prestações e o vencimento das prestações futuras. O contrato de locação financeira não
foge muito ao que são os interesses que estão por detrás da regulação dos artigos 934º
e 935º.

43
 Decorre daqui que a falta de pagamento de uma só prestação (renda) que não
exceda a oitava parte do preço, não dará lugar a resolução do contrato.

Só chegamos a esta conclusão se soubermos qual o peso da prestação que foi

incumprida relativamente ao contrato todo. Se estivéssemos perante o contrato de leasing
que durasse três meses, já podia ser resolvido porque a prestação incumprida era superior
à oitava parte. Precisávamos saber o regime supletivo do prazo para poder dizer que não
haveria fundamento para a resolução do contrato

Decorre ainda que não se permite, igualmente, exigir o cumprimento

antecipado da parte da amortização incluídas nas rendas vincendas, nos termos
gerais do artigo 781º.

Só chegamos a esta conclusão se soubermos qual o peso da prestação que foi

incumprida relativamente ao contrato todo

2.

Estas normas de locação financeira quando envolvem consumidores levam à

aplicação de um conjunto de normativos ligados às leis de proteção do consumidor.

Portanto, neste caso, há uma lei específica para os empréstimos, locação, etc. e
pode ser chamada a aplicação todas essas normas na medida em que faça sentido. Era o
que acontecia neste caso em que (ler o livro do professor) se considera aplicado
analogicamente o art.7ºB (D?) do DL 34/98 que regula o crédito para a habitação.

Para este caso em específico eram precisas três prestações vencidas não pagas.

44
3.

O objetivo era falar dos efeitos normais – devolução do bem – se o contrato é

resolvido, há lugar à liquidação da relação contratual, e há uma obrigação de se devolver
o bem.

Aqui devemos falar do regime específico de providência cautelar (art.21º do DL)

– é importante perceber que o próprio DL quis que o contrato de leasing fosse aceite em
Portugal querendo também, para isso, proteger os interesses dos locadores. Esta
providencia cautelar vem proteger estes interesses facilitando a reaquisição, por exemplo,
de um carro objeto de um contato de leasing resolvido.

4.

Estamos aqui perante uma questão que tem que ser colocada quer no âmbito da
locação financeira, quer no âmbito do trespasse.

Em princípio, as posições contratuais relativas aos contratos de locação financeira são

transmitidas com o trespasse – (âmbito natural do trespasse). Ou seja, elas transmitem-
se, em princípio, para o trespassário com a celebração do contrato de trespasse. Isto vem
regulado no art.11º do DL que, por sua vez, faz uma remissão para o artigo 115º do DL
(321º- B de 90 - trepasse de estabelecimento comercial…).

Portanto, em princípio não é preciso autorização, dá-se com a mera celebração do

contrato de trespasse. É importante olhar aos números seguintes para perceber a proteção
dada ao locador neste DL – assim, em princípio, é transmitido, porém, o locador pode
opor-se levando o cessionário a oferecer garantias bastantes à execução do contrato.
Olhando para as garantias que tinha o anterior locatário pode opor-se a esta transmissão.

*Este DL foi alterado pelo 74-A de 2017 que

revoga expressamente o 7-A e 7-B (artigos que o
professor referiu) – mas que se mantêm no sentido
da proteção do consumidor*

45
 CASO PRÁTICO N.º 8

I.

- Pergunta 1:

O contrato que temos aqui é um contrato de trespasse. A nossa lei não nos da
uma definição do que seja trepasse. Ela regula somente no art.1112º do CC um
particular aspeto de certos trespasses, mas não de todo e qualquer trespasse.

Não temos um regime geral, mas existem varias regras que vão falando sobre o
trespasse (o DL, o artigo 1112º do CC e outras leis fazem remissão para aquilo que é a
transferência do estabelecimento).

De qualquer modo, do regime jurídico da lei, podem retirar-se algumas

características essenciais para qualificar qualquer negócio, como um negócio sobre
a empresa:

o O objeto do trespasse é sempre um estabelecimento seja ele comercial ou

industrial;

o Pode ser um trespasse de uma empresa comercial ou não comercial ainda que,
em regra, o regime seja idêntico para ambas;

o O trespasse é sempre uma transmissão definitiva da empresa, nesse sentido,

sendo diferente de locação.

o É um negócio que pode ser gratuito ou oneroso – e isto é importante para feitos
da existência ou não do Direito de preferência previsto no art.112º - para efeitos
do direito de preferência. Nos termos do art.1113º, nº4 do CC tem sempre que
ser um negócio oneroso ou seja, o senhorio só tem direito de preferência se o
negócio for oneroso.

o O trespasse é sempre um negócio inter vivos ou seja – art.1113º - o regime

aplicável é sempre o regime aplicável a um negócio inter vivos;

o Tem que ser celebrado por escrito

46
O que é um estabelecimento comercial? Para aplicar o regime do trespasse, temos
que dizer que há transmissão de empresa, e para dizer isso, temos que dizer também
o que é uma empresa – 5 características:

1. Processo produtivo;

2. Conjunto ou complexo de bens que podem ser corpóreos ou incorpóreos

organizados de determinada forma para criarem um processo produtivo (prédios,
máquinas, ferramentas, invenções, modelos de utilidades);

3. Organizados, articulados, interrelacionados com vista a um fim;

4. O processo produtivo tem que ser virado para o intercâmbio com o exterior
(se estivermos perante um conjunto de elementos utilizados para a produção de
um bem, mas esse bem serve para efeitos de consumo interno)

5. Tem que ser autossuficiente, de várias formas diferentes, não pode estar
dependente de um qualquer fator de produção, e:

o Tem que ser independente no sentido em que, tem que ter capacidade para
se renovar a si própria, ou seja, em termos técnico-funcionais o processo
produtivo da extroversão é autónomo de qualquer um dos seus fatores;

o E tem que ser autónoma em termos económico-recetícios: a empresa não tem

que dar lucros, mas apenas criar excedentes para cobrir os custos e reproduzir
o processo.

Para saber o que é uma empresa temos que estar perante estes cinco
pressupostos. RESUMINDO, a empresa é um sistema ou estrutura organizatória de
fatores produtivos que tem em vista ou um fornecimento de serviço; ou a produção de
bens, com a característica principal de ser um sistema aberto, de intercâmbio.

47
No caso concreto estamos perante um trespasse e à luz disso falamos de dois grandes
temas aqui:

~ Os elementos que se transmitem com a empresa;

~ O modo de entrega da própria empresa.

São coisas diferentes falar dos fatores de produção que são transmitidos com o
trespasse e falar das obrigações que têm que ser realizadas com esta transmissão.

A primeira parte vai relevar neste caso para saber se a firma foi transmitida ou
não; a segunda parte vai relevar para saber qual o modo de entrega (quais são as
obrigações que estão por detrás da entrega da empresa), relevará para efeitos de perceber
se havia uma obrigação de apresentar o novo proprietário aos restantes distribuidores ou
fornecedores do próprio estabelecimento comercial.

Quanto à transferência da firma (âmbito de negociação da empresa – aqui estamos

a olhar para os elementos da empresa, transmitidos com o trespasse), temos que fazer uma
distinção em três âmbitos diferentes:

1. O âmbito mínimo – constituído pelos elementos necessários e suficientes para

transmissão de certo estabelecimento comercial – aqui temos que referir Orlando
de Carvalho que diz que uma empresa necessita de tanto menos de elementos
corpóreos (para se tornar conhecível aos olhos do público), quanto mais tempo
de funcionamento tiver”.

Portanto, ele criou uma “lei tendencial” no sentido em que, quanto mais tempo
estiver em uma empresa em atividade, menos serão os seus elementos corpóreos
que têm que ser naturalmente transmitidos com a empresa.

Ou seja, se a empresa estiver a durar por 1 ano, se calhar a sua imagem física
(cadeiras X, mesas Y) fará parte do âmbito mínimo da empresa. Mas já se
falarmos de uma empresa que tem 20 anos de atividade, isto não será o mais
importante, será importante é o que esta por trás (a comida servida por exemplo).

O que tem que ser transmitido para que haja transmissão da empresa (porque pode
querer-se transmitir só os fogões, as mesas, as cadeiras, e isso não chega para
considerar que houve uma transmissão da empresa – temos que entender, à luz do
transmitido, se é ou não mesmo a empresa).

48
Ora, isto e o âmbito mínimo – são os elementos essenciais que se considere que,
à luz do que é o público daquela empresa, que estamos perante a mesma empresa.

Por exemplo: havendo um trespasse do restaurante “consulado”, é preciso

perceber quais são os elementos deste restaurante que têm, obrigatoriamente, que
ser transmitidos para ainda estarmos perante uma empresa comercial. Agora, se
por exemplo, há algum coisa que o proprietário (anterior) quer manter para si, em
princípio poderá fazê-lo, se não couber neste âmbito mínimo, que corresponde,
então, aos elementos mínimos, aos elementos essenciais que têm que ser
trespassados para que, à luz do mercado, dos clientes, etc. continue a ser o mesmo
estabelecimento comercial/empresa.

Qual é, então, a relevância de perceber se o âmbito mínimo foi preenchido ou não?

a relevância é que, sem ele, não há trepasse. Há um efeito que acontece consoante
estejamos perante o preenchimento do âmbito mínimo (art.112º) relativo à relação
do trespasse com o arrendamento – que refere que a determinado momento pode
haver resolução do contrato de arrendamento se (alínea a)) “não tiver sido
verdadeiramente um trespasse, ou não tiverem sido estabelecidos todos os
elementos do estabelecimento” - este artigo e o artigo seguinte dizem que não há
trespasse quando a transmissão não seja acompanhada da descrição dos elementos
que integram o estabelecimento.

Com uma interpretação literal a este artigo, diríamos que, se não foi transmitida
alguma coisa, não estávamos perante a transmissão de todos os utensílios e
equipamentos, e não havia trespasse. PORÉM, não é esta a interpretação que
temos que fazer, temos é que dizer que a alínea a) quer significar que não há
trepasse se não forem transmitidos todos os elementos que fazem parte do âmbito
mínio do estabelecimento.

Portanto, havendo um trespasse em que algum elemento essencial não tenha sido
transmito não estamos perante um verdadeiro trespasse, e não se aplica o artigo
1112º.

Vai ser, assim, necessária a autorização do senhorio para haver transmissão da

posição contratual no âmbito do contrato de arrendamento – só existe
transmissão da posição contratual no arrendamento se houver autorização do
senhorio.

49
2. O âmbito natural: consiste no conjunto de elementos que são transmitidos
havendo um trespasse sem que haja necessidade de os mencionar expressamente.
São elementos que se transmitem naturalmente com o estabelecimento comercial
trespassado.

Que elementos são estes? São, por exemplo - silentio, logótipos, marcas e bens
pertencentes ao estabelecimento - máquinas, utensílios, mobiliário, etc. São
elementos que passam naturalmente pra o trespassário com a celebração do
contrato de trespasse.

~ Os bens imóveis fazem parte do âmbito normal da transmissão? (problemas de

forma?) Aqui temos posições diferentes na doutrina:

a. Existe quem diga que faz parte do âmbito natural, portanto, quando se
transmite uma fábrica está-se a transmitir o terreno onde a fabrica está
instalada. E aqui, reparemos que estamos a ver qual a forma que tem que
ter o contrato de trespasse (um contrato escrito de trespasse será que serve
para provar a transmissão do imóvel? – isto parece difícil de sustentar).

b. Outros então, consideram que não, e que tem que haver uma referência
expressa ao imóvel. Tanto que, em termos práticos, não há nenhuma
conservatória de registo predial que aceite a transmissão de um imóvel com
base num contrato de trespasse que não refira expressamente o imóvel.

Aqui poderá se importante ponderar o valor por detrás do trespasse – estando

perante uma empresa cujo maior artigo é o próprio terreno, e ela é vendida por um
valor semelhante ao que vale o terreno, mais algo para os equipamentos, parece
que é seguro dizer que se transmitiu o imóvel.

Mas, se o terreno vale 1 milhão de euros, e o trepasse foi celebrado por apenas
200 mil euros, parece que, por interpretação do contrato, que o imóvel não faz
parte dele, que as partes não quiseram que o imóvel fosse transmitido por aquele
valor, inferior ao do imóvel.

~ Para além disto, é necessário ter aqui em consideração que as prestações laborais
também são transmitidas (os contratos de trabalho - diz o CT) senão, isto seria
uma forma simples de se despedirem pessoas.

50
E a posição do arrendatário, transmite-se? Haverá lugar à transmissão da posição
do arrendatário? Depende:

o Há quem diga que só transmite quando isto vem expressamente no

contrato, ou seja, tem que ser expressamente mencionado que é
transmitido o estabelecimento, e assim sendo, é transmitida a posição
contratual que essa pessoa tem num contrato de arrendamento;

o Existem depois posições intermédias;

Aqui, consideramos que tudo depende do grau de vinculação que o

estabelecimento comercial tem com o sítio onde está fixado:

~ Se se considerar que o estabelecimento comercial tanto funciona em Lisboa

como no Porto, pode até dizer-se que não faz parte do âmbito natural, e que
as partes podem ter celebrado um contrato de trespasse, sem terrem querido
incluir esta posição contratual;

~ Porém, chegando a conclusão que um estabelecimento tem este valor

específico por estar no sítio X, chegamos à conclusão que talvez o
estabelecimento comercial esteja vinculado àquele imóvel ou fração
autónoma onde este está fixado, e que, portanto quando se transmite o
estabelecimento comercial, está-se também a transmitir a posição de
arrendatário.

Podemos, então, considerar que a posição de arrendatário se inclui no âmbito

mínimo do contrato se, no limite se puder dizer que, se não for naquele
determinado local, que o estabelecimento quase que não existe (por exemplo dizer
que não há o restaurante consulado se não for naquele determinado local que ele
está). E já falamos aqui da transmissão da posição contratual no contrato de
locação financeira.

51
3. O âmbito convencional do trespasse: incluem-se os elementos empresariais que
apenas se transmitem por estipulação ou convenção (expressa ou tácita) entre
trespassante e trespassário (ex: patentes, modelos de utilidade , desenhos ou
modelos , máquinas veículos, moveis, etc. alugados onde se exija a autorização
do locador; propriedade sobre imóvel; firma; certas dividas, os créditos e as
relações contratuais, nos termos que vamos ver nos próximos casos práticos dado
que existem querelas doutrinais sobre que tipo de dividas são transmissíveis e de
que forma é que elas o podem ser).

A firma só pode ser transmitida com a própria empresa. O regime do registo

nacional das pessoas coletivas tem regras específicas para a transmissão da firma
(art.44º), e já falámos num conjunto de pressupostos de que necessitamos para a
firma ser transmitida - só pode sê-lo se for transmitido também o estabelecimento
comercial - para o caso em análise interessa saber é outra coisa, é que a firma só
pode ser transmitida se o for feito de forma expressa.

Ora esta menção, a necessidade de a firma ser transmitida de forma expressa

coloca-a no âmbito convencional do trespasse – ela só é transmitida na medida
em que, efetivamente, as partes tivessem expressamente declarado que havia essa
transmissão da firma.

Para haver transmissão da firma, ela tem que ser feita por escrito – de forma
expressa, e nessa medida, estamos perante aquilo que é o âmbito convencional do
trespasse, e nesse sentido, a firma só era transmitida se as partes a tal estivessem
obrigadas, de forma expressa.

Isso aconteceu no caso? Não. Portanto, o comprador não poderia exigir a

transmissão da firma. Questão diferente será a da transmissão daquilo que são os
conhecimentos relativos ao próprio uso da empresa.

Reparemos que o trespasse, não pode ser meramente passar para o novo
proprietário os elementos físicos ou não físicos e incorpóreos, isto porque tem que
dar também outra coisa para se continuar a explorar o estabelecimento da mesma
forma que era feito antes.

52
 Portanto, ao lado destes elementos de que falámos, temos que falar no MODO
DE ENTREGA DO ESTABELECIMENTO:

Aqui estamos a referirmo-nos ao conjunto de obrigações de fazer ou não fazer

alguma coisa, no sentido de colocar o novo comprador na posição de usufruir livremente
e por si só, do estabelecimento comercial, estamos a falar daquilo que são as obrigações
de fazer alguma coisa.

Fazem naturalmente parte deste conjunto de obrigações: a obrigação de comunicar

aos fornecedores a ocorrência do trespasse; e de alguma forma apresentar um novo
comprador aos fornecedores – só assim pode um novo comprador continuar a agir e a
manter o que era a qualidade dos produtos comprados pelo estabelecimento comercial,
mantendo a qualidade do próprio estabelecimento comercial.

Nesse sentido, mesmo que as partes não tenham acordado que o trespassante ia
apresentar o trespassário aos seus fornecedores, ele está sempre obrigado a fazê-lo,
portanto quanto a este aspeto, efetivamente, o comprador podia exigir esta obrigação ao
vendedor.

Quid iuris se, efetivamente ele não cumpre esta obrigação? Isto pode dar lugar à
resolução do contrato, pois ele perdeu o interesse no trespasse; ou pode ainda dar lugar
até a uma indemnização pelo cumprimento defeituoso do contrato.

53
- Pergunta 2:

~ Quanto ao primeiro argumento:

Com base neste fundamento - poderia resolver o contrato? Quantas

comunicações têm que ser feitas quando há trespasse de ume estabelecimento
comercial arrendado?

Para vender um determinado estabelecimento comercial temos que dar

conhecimento de que este se encontra para venda a eventuais preferentes - para realizar o
direito de preferência – o que temos que fazer antes da venda é proceder à notificação
para o direito de preferência, dizendo que X proprietário do imóvel Y pode preferir na
aquisição do estabelecimento comercial pela razão Z (se, passado um tanto de dias
determinados a outra parte nada disse, pode vender o estabelecimento). Para além desta
comunicação, terá que se comunicar o trespasse.

Portanto, são duas as comunicações que têm que ser feitas num trespasse de um
estabelecimento comercial (fração ou prédio arrendado):

~ Uma para exercício do direito de preferência;

Outra comunicação para dizer que o trespasse já foi realizado – aqui estamos só a
comunicar que há uma alteração da posição contratual para a qual não é preciso
consentimento (1112º). Se não, aplicava-se o art.1404º do CC que exigia que
houvesse autorização da contraparte, mas temos a regra especial do 1112º.

A violação de uma ou outra comunicação não têm as mesmas consequências: se

falha a comunicação para o exercício do direito de preferência, o seu incumprimento terá
as consequências do art.1410º (que dá a possibilidade de exercer o direito de preferência);
a consequência será diferente se não houver a segunda notificação, e reparemos que esta
tem que ser feita dentro de um determinado prazo, pode dar lugar à resolução do contrato
de arrendamento. Se não faço a primeira comunicação para que a outra parte possa exercer
o direito de preferência, não posso depois com a segunda notificação dizer que está
vendido e agora não pode exercer o direito de preferência.

Nessa medida, este primeiro fundamento não parece que colha qualquer
efeito, percebemos que ele não faz muito sentido.

54
DOIS ASPETOS:

1. O prazo para a notificação do trespasse está envolto, de alguma forma, em alguma

polémica doutrinal:

~ Há autores que dizem que se aplica o prazo de 15 dias (prazo que aparece nas
normas gerais do arrendamento, nomeadamente no art.1038º do CC);

~ E há outros autores que dizem que se aplica o prazo especial/excecional do

art.1109º do CC para a locação do estabelecimento. Estes autores dizem que existe
o prazo geral de 15 dias para a locação de estabelecimento e que a comunicação
pode ser feita no prazo de 1 mês. Então, porque é que para o trespasse do
estabelecimento se vão aplicar os 15 dias, e não se aplicam os 30 dias previstos
para locação do estabelecimento? Estes autores consideram que, não havendo
razão para não se aplicar os 30 dias, que se vão aplicar os 30 dias.

Agora, perguntamos – será que a passagem destes 15 dias ou destes 30 dias por si
só, fundamenta uma resolução contratual? Não, com base no artigo 1083º do CC,
nos termos do qual só uma violação grave das obrigações do locatário (a violação
de uma obrigação que torne inexigível a manutenção do contato de arrendamento)
é que dá lugar à resolução do contrato. Portanto estes autores dizem que quer
sejam 15 dias, ou 30 dias, que não é passagem deste tempo que leva, por si só à
resolução do contrato ou que é fundamento para tal - temos esta cláusula geral da
obrigação dever ter sido violada de forma que torne inexigível a manutenção do
contrato.

2. Para além disto temos que ter em conta o artigo 1049º do CC, onde se diz que já não
há direito à resolução do contrato se o próprio senhorio tiver reconhecido um
novo arrendatário, por alguma forma - sendo que a forma clássica será através da
receção da própria renda – assim, se o senhorio já recebeu X de rendas, e nunca disse
nada não faz muito sentido que venha dizer agora.

Inclusive, mesmo sem a existência deste artigo, podíamos até dizer que haveria
eventualmente abuso do direito porque se ele recebia as rendas, já conheceu um
novo arrendatário, não poderá agora resolver o contrato com base nestes
fundamentos.

55
~ Quanto ao segundo argumento:

Ele diz que de acordo com o 112º. 2 A o trespasse só pode existir a autorização do
senhorio na medida me que sejam transmitidos o conjunto dos elementos da empresa,
desta alínea, no sentido literal retira-se que teriam de ser transmitidos TODOS os
instrumentos, se alguma não fosse, já não estaríamos perante um trespasse, já seria
necessária autorização do senhorio. Mas não é esta interpretação que deve ser feita, a
alínea faz é referencia ao âmbito mínimo do estabelecimento comercial. O âmbito mínimo
deste estabelecimento comercial contém os elementos sem os quais se deixa de estar
perante uma determinada empresa e se passa estar perante um diferentes – aos olhos do
público. Se não estivermos perante uma empresa não há trespasse, portanto a transmissão
da posição contratual só pode ser feita nos termos do regime geral do 424.º (que exige o
consentimento da contraparte, ou seja, do senhorio).

Quais são os elementos do âmbito mínimo? Esta questão não pode ser respondia
em abstrato, porque cada empresa funciona à sua maneira e, em determinados casos, o
âmbito mínimo, pode incluir a localização, noutros casos a marca ou o know-how.

Eme termos gerais trata-se do conjunto d elementos sem os quais aquela empresa
se torna irreconhecível aos olhos do publico. O âmbito mínimo responde a uma questão
diferente da que respondem o âmbito natural e máximo. Nenhuma dos elementos
referidos no fundamento apresentado parece estar dentro do âmbito mínimo.

~ Quanto ao terceiro argumento:

Esta alínea b) (exercício de outro ramo de comércio) tem de ser conjugada com o
n.º5. A alínea refere-se a uma alteração de fim no momento do trespasse, é isso que
“corrompe” o trespasse. O n.º5 é diferente, o objetivo, no trespasse, era o de transmitir a
empresa, mas após a mesma, o fim muda. Nesta situação houve efetivamente trespasse, o
que aconteceu é que não sei quanto tempo depois resolvi que já não o ia utilizar. Se isto
acontece, o senhorio pode resolver o contrato.

56
 Aula Prática 9 – 28 de novembro de 2019

- Pergunta 3:

Quanto ao modo de entrega da empresa: modo de entrega é a forma como a

entrega se deve fazer – isto é, o conjunto de atos materiais que devem acompanhar a
transmissão da empresa e quais os atos que o trespassante ou o locador se deve inibir de
praticar quando transmite a empresa de forma a que essa transmissão se faça com todas
as características, nomeadamente no que diz respeitos aos valores de organização da
empresa , permitindo assim ao adquirente da empresa continua a ocupar a mesa posição
de mercado que o trespassante ocupada.

A parte destas obrigações de facere (ex.: apresentar o novo empresário aos

fornecedores), existe uma outra obrigação muito concreta e muito desenvolvida pela
nossa jurisprudência. Apesar d enão ter consagração positiva na nossa lei, que é uma
obrigação de non facere – obrigação d enão concorrência.

No caso da locação da empresa, vem especificamente prevista a obrigação do

locatário não alterar a empresa que está a tirar proveito, e o próprio locador da empresa
não pode concorrer com a empresa que locou porque se o fizer não está a permitir que
usufrua verdadeiramente da empresa locada.

A obrigação implícita de não concorrência

O trespasse de esmaecimento fica obrigado, num certo espaço e durante certo

tempo a não concorrer com o trespassário e sucessivos adquirentes – nomeadamente, fica
vinculado a não iniciar atividade similar à exercida através do estabelecimento
trespassador. O fundamento está na obrigação do alienante entregar a coisa alienada e
assegurar o gozo pacifico da coisa.

Alem do trespassante, outras pessoas podem ficar vinculadas pela obrigação

implícita d enão concorrência. É o caso do cônjuge do traspassamento dos seus filhos e
se o alienante for uma sociedade comercial, também alguns sócios (aqueles que possuem
os conhecimentos relativos à empresa trespassada indispensáveis a c uma concorrência
qualificada).

57
 Há dois critérios cumulativos para impor essa obrigação de não concorrência a
familiares:

1. Os familiares do trespassante têm de conhecer, de facto, os valores de organização

e de exploração da empresa cedida, representando um perigo acrescido
2. E além disso, têm de continuar a retirar proveito económico da empresa cedida e
continuar em economia comum com o empresário.

*Por exemplo: se A vende a empresa B que era seu filho sai de casa conhece bem o
negócio, mas B zangou-se com A B que não aproveitou o negócio, não pode estar
impedido de não abrir uma empresa concorrente com a empresa onde ele trabalhou.

Esta obrigação tem limites - ela justifica-se apenas na medida em que seja
necessário para uma entrega efetiva do estabelecimento trespassado. Tem de ter, por
conseguinte, limites objetivos, espaciais e temporais.

1. Lugares delimitados pelo raio de ação do estabelecimento comercial trespassado

(tanto maior quanto mais extensa a “fama”).
2. Pelo tempo suficiente para se consolidares os valores de organização e exploração
(tanto maior quanto mais difícil for usufruir do negócio).
3. Em atividade concorrente (ex.: uma marisqueira pode fazer concorrência a uma
churrasqueira).

Havendo violação desta obrigação existem várias consequências possíveis:

• Indemnização pelos danos e perdas

• Resolução do contrato de trespasse OU
• Intentar ação de cumprimento e requerer sanção pecuniária compulsória
• Exigir que o novo estabelecimento do obrigado seja encerrado (se o prejuízo
causado pelo encerramento do estabelecimento comercial for superior ao
beneficio esperado por esse menos encerramento, cessa a obrigação de
encerramento, ficando sempre a obrigação de indemnização pelo prejuízo
patrimonial causado pelo abertura do estabelecimento comercial - 829.º CC que
diz que).

58
 II.

- Pergunta 1 - serão estes argumentos procedentes?

~ Quanto ao 1º e 2º argumentos:

Temos aqui uma locação, não um trespasse. É criticável a forma como está escrito
o nº2 do art.1109º - isto porque se diz que na verdade nunca será o próprio contrato de
locação do estabelecimento comercial que tem que ser autorizado, o que tem que ser
autorizado é a concessão da posição contratual do contrato de arrendamento.

Porém, deve interpretar-se a norma é da seguinte forma: onde se lê que “não

carece…autorização” temos que ler que o que não carece de autorização é a cessão da
posição contratual do contrato de arrendamento no caso de haver a transferência
temporária e onerosa do estabelecimento comercial.

Aplica-se o art.1109º, nº2, e portanto, não há qualquer obrigação de consentimento

por parte do senhorio/senhoria, existe é a obrigação de o arrendatário comunicar a
cedência do local ao senhorio; Não havendo a comunicação, já há possibilidade de
resolução¸ mas isto não acontece sempre.

Acontece é nos termos do art.1083º, nº2 – só há lugar a esta se a as consequências

ou a gravidade do incumprimento forem bastantes para tornar inexigível a manutenção
do contrato. Se o senhorio tivesse conhecido o beneficiário da cedência, ou se tivesse sido
ele próprio a comunicar que era ele agora o arrendatário, então também não haveria direito
a resolução

~ Quanto ao 3º argumento:

Só assim se pode dizer que era o mesmo estabelecimento que funcionava antes. A
Deolinda deixou de fazer o famoso peixe que fazia, quanto a isto temos que dizer que há
dívida se houve efetivamente um contrato de locação de empresa. Vamos aplicar o regime
do nº1, art.1109º - temos que olhar também ao art.1112º e entende ser foram transmitido
os elementos da âmbito mínimo ou não, se a atividade exercida é a mesma à luz do que
já falamos (indícios semi óbvios), ver se a transferência que foi feita é do mesmo
estabelecimento comercial ou se não é do mesmo estabelecimento comercial.

59
 No caso concerto não existe uma resposta correta depende da força que a Deolinda
tiver na cozinha e que a força que o próprio prato à Deolinda tenha para o publico em
geral. neste sentido, pode ser só mais um prato (e não será por deixar de ter 1 prato que
se deixa de ter o mesmo estabelecimento comercial), e muitas vezes as cozinheiras dos
estabelecimentos comerciais mudam e não nos apercebemos.

DIFERENTEMENTE é o caso de se mudar de repente o chefe da cozinha (com

um nome já importante) se ele mudar o estabelecimento poderá não ser o mesmo. A
resposta a dizer é considerando que houve uma locação tinha que comunicar, mas a ideia
relevante é se a Deolinda esta la e o tal peie é ou não feito lá.

Se considerar que o estabelecimento comer não é o mesmo porque fazia parte do

âmbito mínimo havendo um indicio de que não foi o mesmo estabelecimento comercial
ser transmitido(art.484º CC?), que fala do consentimento. isto tanto serve par a senhora e
para o prato como serve para as carrinhas, o nível é diferente, porque as carrinhas não
prece que façam parte do âmbito mínimo do estabelecimento comercial (não sendo
transmitidas não diríamos que não foi transmitido o estabelecimento comercial por causa
só das carrinhas sendo a questão de Deolinda mais complicada).

As carrinhas fazem parte de que âmbito do negócio? Se foi do âmbito

convencional, não estariam à partida incluídas, só estariam se isto fosse convencionado.
Teria que dizer no contrato que elas não iam ser transmitidas? Faz parte do âmbito natural
do trespasse são os bens detidos a título de propriedade e que fazem parte do
estabelecimento comercial.

E quando falamos disto falamos das carrinhas e de todos os bens que fazem pare
deste complexo e que tem uma determinada organização – abito natural – para sem
excluídas tem que estar escrito que não vão se transmitidas, se for do convencional já não
teriam que dizer isto.

60
- Pergunta 2:

Obrigação explícita de não concorrência – art.1037º, nº1 do CC:

Estamos aqui na questão de modo de entrega do estabelecimento comercial no que

diz respeito à locação - vimos no que toca ao trespasse há uma serie de obrigações
(implícitas até) mas no caso da locação financeira já não é assim, existem obrigações
expressas na lei que correspondem, na prática, a uma obrigação de não concorrência: quer
do locatário quer do locador, durante toda a execução do contrato de locação. Temos um
limite pré-estabelecido, temos normas que explicitamente preveem esta limitação e um
dos limites que vimos que tinha que ser determinado no caso concreto, mas aqui não e
assim. Aqui queremos saber se o locador tinha uma obrigação de não ter novos
restaurantes – temos a obrigação no 1037º, nº1 do CC – e reparemos que, se foi alocar o
restaurante para depois criar um restaurante exatamente igual ao lado, ele não está a
permitir o gozo efetivo do restaurante porque a pessoa que nele está, não usufruirá do
conjunto de potencialidades que aquele bem que decidiu locar lhe proporcionava.

Temos que olhar para o caso concreto vendo a questão dos limites: temos o
limite temporal (estava em vigor o contrato? se sim, ainda existe esta obrigação); limite
geográfico (depende do âmbito de radiação da empresa), e aqui neste âmbito espacial é
que olhamos ao facto da empresa ter alguma força para puxar clientela.

*E aqui pode ser importante perceber se um restaurante em Leça consegue fazer

concorrência com um restaurante num shopping. Estes elementos acabam por não ser
separados, eles conseguem-se separar-se, mas olhando aos pressupostos todos é que
percebemos se existe uma concorrência efetiva, e se o facto de ele estar a criar um novo
restaurante no centro comercial vai impedir o outro de gozar do restaurante. Será que ele
abrindo um restaurante no shopping, impedirá o outro de gozar do restaurante que locou
em Leça? Se sim, haverá violação da obrigação concorrência; se não, não haverá.

Agora, se for uma pessoa que tem nome, que se sabe que trabalhou naquele
restaurante e que agora está por exemplo, no norteshopping, e tendo pessoas que vão atrás
de si, aí já será diferente – mas mesmo assim, continua a ser diferente comer peixe frito
num centro comercial e comer peixe fresco em Leça da Palmeira, não atinge exatamente
o mesmo âmbito de radiação, não havendo entoa violação da obrigação de não
concorrência.

61
ASSIM:

Esta obrigação tem limites e justifica-se apenas na medida em que seja necessária
para uma entrega efetiva do estabelecimento trespassado. Tem de ter, por
conseguinte, limites objetivos, espaciais e temporais:

1. Limite temporal – todo o tempo de locação da empresa;

2. Limite geográfico - o locador da empresa está impedido de concorrer no

âmbito de irradiação da empresa;

3. Limite merceológico – o que esta em causa é o modo de entrega efetiva de

todas a qualidades da empresa, quando a concorrência não possa afetar
esta concorrência de uma forma diferencial, então já não haverá limitações
quanto a essa obrigação de não concorrência.

Considerando que a cozinheira era mesmo muito importante para a clientela – e isto
dependerá do caso concreto – a resposta poderia já ser diferente. E o locatário da empresa
pode exercer concorrência com a própria empresa?

62
 Aula Prática 10 – 5 de dezembro de 2019

- Pergunta 2 (continuação…):

O locatário da empresa pode exercer concorrência com a própria empresa?

Estamos perante a aplicação do artigo 1043º que nos diz que tem de entregar a coisa no
estado em que a recebeu. Se pudesse exercer concorrência, a coisa não seria entregue nas
mesmas condições, pelo que não a pode exercer. Isto é diferente de falarmos de poder
vender alguns aspetos da empresa. Se falamos da locação do restaurante e os pratos estão
a ficar velhos, aí pode vendê-los, daí a ressalva da parte final do artigo.

Cessado o contrato, o locador não tem obrigação de concorrência. E depois de

cessar a locação da empresa? Podíamos dizer que estávamos perante 2 obrigações –
tínhamos a obrigação temporal explícita e quando terminar o contrato, temos a obrigação
temporal implícita semelhante à do trespasse.

Parte da doutrina diz que se deve aplicar parte do regime para o trespasse no
sentido em que se tem de entregar o bem nas mesmas condições em que o recebeu
significa que tem de entregar nas condições em que o locador usufrui do bem como
usufruía antes da locação. Outra parte da doutrina diz que estamos perante um risco
normal do contrato, o locatário fica na posse de alguns fatores de produção, mas que faz
parte do que é o risco normal do contrato de locação de empresa.

Para além disso, temos o princípio constitucional de liberdade de exercício de

atividade económica e só uma razão muito forte poderia levar a limitar esta liberdade.
Estamos perante uma situação semelhante aos contratos de trabalho, em que se alguém
trabalhar no restaurante e for despedido, em princípio não tem qualquer obrigação de
concorrência.

O trabalhador também pode ser limitado e proibido de concorrer com o

trabalhador, mas tem que estar expressamente previsto e haver uma compensação, nos
termos do CT. Dizem que se aplica o artigo 136º do CT à obrigação de não concorrência
do locatário finda a locação.

63
- Pergunta 3:

Temos duas questões: O locatário tem a obrigação de restituir a empresa no estado

em que a recebeu. Na medida em que está a alterar aquilo que são alguns dos seus
elementos, quando o contrato findar, não vai conseguir entregar a mesma empresa porque
a alterou, pelo que está a incumprir a obrigação dos artigos 1038º e 1043º.

Temos aqui um poder-dever no sentido em que o locatário tem o poder de manter

a empresa no estado em que está, ao arranjar algo que esteja avariado ou partido e o dever
de entregar o estabelecimento comercial nos termos em que o recebeu. Pode levar à
resolução do contrato e haver pedido de indemnização na medida em que tenha havido
prejuízo pelo incumprimento.

Quanto à segunda parte, remete-se para o que foi dito anteriormente: em princípio,
não há qualquer impedimento para que no fim do contrato possa abrir outro
estabelecimento concorrente.

O que não pode fazer é, enquanto está a usufruir do estabelecimento comercial,

aproveitar para publicitar o novo estabelecimento. No final n vai conseguir entregar no
mesmo estado em que recebeu, incumpre o contrato e fica responsável pelos danos que
possa ter causado.

III. (Não foi resolvido)

64
 IV. (exame de 2017)

- Pergunta 1:

Estamos perante um contrato de locação de um estabelecimento comercial. No

âmbito deste contrato fará parte do âmbito da transmissão deste contrato o âmbito mínimo
da empresa e o âmbito mínimo natural (só não o âmbito convencional na medida em que
não tenha havido convenção específica para transmissão desses elementos).

Este caso em particular aparece aqui porque o âmbito de transmissão da empresa

no caso do trespasse é diferente do âmbito de transmissão da empresa no caso da locação
do estabelecimento comercial

~ quanto âmbito mínimo: com a empresa devem ser transmitidos todos os

elementos mínimos (a regra é a mesma) – conjunto de bens necessários à
caracterização da empresa (bens sem os quais a empresa deixaria de ser aquela e
passava a ser outra). Aqui vale sempre a pena olhar para o que é a lei tendencial
proposta por orlando de caralho que diz que os elementos mínimos eram tão
menores quanto mais tempo de atividade tiver a empresa. Quando uma empresa
está muito apegada aos elementos físicos que a constituem (pratos, mesas talheres)
quanto mais tempo passa, menor será a ligação aos bens materiais, e maior será a
ligação aos fatores de produção por detrás da empresa (já não fatores físicos, mas
bens imateriais). Quando uma empresa tem pouco tempo olha-se mais ao lado
físico, quando tem mais tempo interesse mais o nome, o know how, etc.

~ Âmbito natural da empresa: no caso da locação do estabelecimento comercial

existem algumas diferenças – fazem parte deste aquilo que são as relações
obrigacionais - no caso do trespasse, fazem parte as obrigações ou os bens detidos
a título obrigacional. Estes bens, em caso de locação do estabelecimento
comercial, são já transmitidos para o locatário.

Por exemplo: se temos uma determinada carrinha que estava alugada, o aluguer
desta, passa para o locatário durante a locação do estabelecimento comercial, mas,
a doutrina diz que não há verdadeiramente uma cessão da posição contratual.

65
RESUMINDO:

No âmbito natural, existem algumas diferenças face ao contrato de trespasse,

sendo a mais relevante a transmissão dos bens que são detidos pela empresa a título
obrigacional. Se no trespasse só alguns bens detidos a título obrigacional são transmitidos
(caso da locação financeira); no que diz respeito à locação de empresa tudo o que seja
detido a título obrigacional será transmitido.

No caso específico do arrendamento temos a atribuição de mero gozo ao locatário,

mas já não a transmissão da posição contratual (porque esta pode afetar questões de
renovação, etc.)

ASSIM:

~ Dentro do âmbito natural da negociação: quanto aos elementos detidos

apenas a título meramente obrigacional, em princípio, estes fazem parte do âmbito
natural e transmitem-se naturalmente com a empresa (ao contrário do trespasse). O
locador da empresa não cede a posição de arrendatário, não subarrenda o prédio
onde a empresa está instalada, cede apenas este direito de disponibilidade simples,
este direito de mero gozo de imóvel

~ Quanto ao âmbito convencional: faz parte deste, em caso de locação da

empresa os elementos que só se transmitem havendo uma declaração ou convenção
expressa das artes (ex: se quiserem a firma, terá que haver convenção expressa nesse
sentido, não basta ser por escrito, e preciso ainda que o locatário da empresa dita a
sus firma a firma adquirida temporariamente. (art.44º RNPC)

Quanto a créditos, posições contratuais e dívidas e o regime aqui idêntico ao

que sucede no trespasse (uns dizem que é o âmbito natural; outros dizem que é
convencional; outros dizem que isto depende).

66
- Pergunta 2:

Vamos tentar perceber se as dívidas detidas pelo locador no âmbito da empresa,

foram passadas para o locatário (via contrato de locação da empresa) e se o foram na
medida em que o próprio texto diz que nada foi convencionado. Temos que saber se as
dívidas fazem parte do âmbito natural ou do âmbito convencional (em princípio, não
fazem parte do âmbito mínimo, pois nenhuma empresa é identificável somente pelas
suas dívidas).

Neste ponto temos que olhar para duas perspetivas quanto à transmissão de
dívidas no caso de transmissão da empresa:

~ Coutinho Abreu: este diz que se deve aplicar o regime geral da transmissão de
dívidas - art.595º do CC - ele diz que não existe nenhuma norma especial que seja
aplicada à transmissão de dividas, tem que se aplicar a norma geral prevista neste artigo.
O artigo diz que pode haver transmissão de dívidas através de um contrato entre o antigo
e novo devedor, que seja ratificado pelo credor, em que o locador atribua ao locatário
estas dividas e o credor ratifique este negócio, dizendo que não se importa que o devedor
deixe de ser locador, e passe a ser locatário; ou através de contrato entre locatário e credor
com ou sem o consentimento do antigo devedor.

Pretende-se, ao contrario da transmissão de créditos (onde é, em princípio,

indiferente se se vai dar 1000 euros a A ou a B, e portanto, o credor aqui, em princípio
tem maior liberdade para transmitir os seus créditos), nas dívidas, isto já não funciona
assim porque se alguém me deve algo, é diferente que ser A ou B a dever. Desde logo, os
patrimónios são diferentes, em princípio, se A tem mais património que B, eu prefiro que
seja essa pessoa a ter a divida; ou até pelas características da própria pessoa (se alguém
me deve, por exemplo, uma pintura, quero que seja essa pessoa e não outra a fazê-la ),
por isso, existe esta proteção dada ao credor.

Coutinho de Abreu diz que só na medida em que, efetivamente, o credor tenha

querido esta transmissão e tenha consentido nela é que efetivamente pode ser o locatário
o novo devedor. Por exemplo: se tivesse uma empresa que acumulava muitas dívidas
imaginemos que tínhamos um amigo mais pobre ainda, e fazíamos um contrato de locação
da empresa em que se transmitiam as dívidas, e quando o credor quisesse ir buscar
dinheiro, tinha que ir ao amigo que não tinha património para pagar.

67
 Portanto, só existe estra transmissão de dividas na medida em que o credor
assim deseje – e isto é a posição maioritária seguida pela doutrina e pela
jurisprudência.

Mas existem exceções – o art.285º, nº6 do Código do trabalho prevê que

determinadas dividas passem a responsabilizar tanto o locador como o locatário quando
há locação da empresa. Temos a regra geral do art.595º, mas com exceções,
nomeadamente a do art.285º, nº6 do CT. Olhando ao nº2, vemos que este tem que dizer
expressamente que o antigo devedor deixa de o ser. Se não, de outro modo estaríamos
perante situação ideal do credor (que ficaria com dois devedores e mais possibilidade de,
efetivamente, cobrar o seu crédito).

~ Orlando de Carvalho: este faz a distinção entre débitos puros e impuros,

defendendo algo diferente do anterior autor:

 Débitos Puros: são os que traduzem um mero desvalor do património do

devedor, são dívidas que se traduzem num mero desvalor do património do
devedor, ou se há apenas a obrigação de pagar determinada quantia (ex: temos
uma estante que não se pagou, só falta pagar a estante que já lá está) – diz que
eles não fazem parte do âmbito natural da empresa.

Este regime aplica-se tanto à locação da empresa como para o trespasse - no

caso do trespasse, faz especial sentido, porque quando realizo contrato de
trespasse, compro uma empresa, e compro-a, olhando para os bens que a
empresa tem - se houve determinada valorização por causa daquela estante, e já
paguei por ela no preço, não faz sentido que seja eu a pagar depois a dívida.

Por exemplo: se vamos comprar um determinado restaurante, vamos ver as

mesas que lá estão; e se depois chega alguém com as mesas novas dizendo que
o anterior dono as tinha encomendado (…) a pessoa que comprou, não pagou
estas mesas, não faria sentido que ele ficasse com elas se não fosse ele a pagar.
Mas, pelo contrário, se ele já pago as mesas no preço do trespasse não faz
sentido que pague as mesas (o preço devido pelas mesas) pois quem tem que
pagar é quem já usufruiu dos montantes

68
  Débitos Impuros: contrapartidas de posições de crédito. Ou seja, o devedor tem
que pagar uma quantia, mas tem direito a uma contraprestação por parte do
credor. Aqui, ele deve o preço, mas a dívida corresponde a uma contrapartida
que é devida pelo credor.

Logo, nestes casos, estes débitos fazem parte do âmbito natural, isto é,
transmitindo-se a empresa, transmite-se com ela os débitos impuros, e o
adquirente da empresa tem que responder pelo pagamento destas dividas. Estes
entram no âmbito natural da empresa, na medida em que o anterior proprietário
não tenha usufruído desses valores.

*NOTA: quanto aos créditos, aplica-se o art.577º do CC: o credor pode ceder o
seu crédito a um terceiro, independentemente do consentimento do devedor, mas é preciso
essa convenção expressa (…)

- Pergunta 3:

Questão da obrigação de não concorrência: violação da tripla vertente desta

obrigação – espacial temporal e quanto ao objeto. Análise da desconsideração da
personalidade jurídica.

Estamos perante um contrato de locação em que, A, a determinada altura, quer

adquirir uma empresa de refrigerantes – e para isso, cria uma sociedade por quotas sendo
esta sociedade que vai adquirir a empresa de refrigerantes.

Haverá aqui algum problema? estamos perante um contrato de locação do

estabelecimento comercial em que ele resolve exercer concorrência de forma indireta,
pois quem a exerce é uma Pessoa Coletiva, com personalidade jurídica, diferente dele
próprio. Aqui a questão estaria em saber se a obrigação de não concorrência incide só
sobre o locador (que é o que diz na lei) ou se se dirige a outras entidades.

69
 Analise da desconsideração da personalidade jurídica: considera-se que a
obrigação de não concorrência só pode ser efetivamente cumprida se houver uma certa
expansão da obrigação de não concorrência – quanto às pessoas coletivas, utiliza-se esta
expressão, que é uma teoria muito ampla que serve para resolver estes casos – muitas
vezes para fugir a determinadas obrigações de pessoas singulares, criam-se pessoas
coletivas para se dizer, de alguma forma, que a pessoa coletiva não está obrigada como
está a pessoa singular (são pessoas diferentes, logo, tem obrigações diferentes). Portanto,
aproveita-se a personalidade da PC para fazer o que, enquanto singular, se queria fazer.

Esta situações são claramente situações de abuso do direito porque tenho direito a
criar as PC que entender, mas aproveito-me desse direito para fazer o que estava, de outra
forma, proibido. É como estar a “fingir” que não existe uma PC que separa a atividade
que se esta a exercer daqueles sócios. Nessa medida, nestes casos, considera-se que a
PC é como se não existisse, e na verdade, são os sócios que praticam os atos dessa
PC e assim, se esses sócios estiverem obrigados a não concorrer incumpriram essa
obrigação – é a isto se chama desconsiderar a personalidade jurídica

A obrigação de não concorrência recai não só sobre o ex titular do estabelecimento

comercial, mas também sobre os seus familiares pois se estes tiverem tido proveito da
venda do estabelecimento comercial ou da locação deste, e a conhecerem, estão obrigados
a não concorrer (porque conhecem o know how por exemplo).

V. (exame 2016); VI. (exame 2015); VII. (exame 2014); VIII.

(exame 2011) - não foram resolvidos

70
 CASO PRÁTICO N.º 9

I.

i)

Vamos ter que abordar aqui dois critérios que determinam a declaração de
insolvência. Para falar numa possível insolvência, temos que ver se a pessoa em
questão, faz parte do âmbito do próprio código de insolvência (no processo de
insolvência), pois nem todas as pessoas coletivas podem ser consideradas insolventes.

Nessa medida antes de ver se esta estava em condições de ser declarada insolvente,
tínhamos que dizer se a pessoa coletiva era (ou podia ser) ou não, insolvente. Neste caso,
poderia ser insolvente na medida em que é uma pessoa coletiva (art.2º, alínea a) do CIRE)
que não vem referida nas exceções do nº2, onde temos pessoas coletivas públicas e
bancos, na medida em que estiver aqui previsto, estas entidades não fazem parte do
âmbito subjetivo passível de ser insolvente.

Quanto à situação de insolvência, existem dois grandes critérios ou requisitos

para se determinar (em geral) se uma pessoa está insolvente:

1. Critério do fluxo de caixa – cash flow – este é um critério segundo o qual haverá
uma situação de insolvência na medida em que o devedor não esteja em condições
de pagar as dividas que tem que pagar a determinado momento. É irrelevante para
este critério saber se ele tem um ativo, maior que o passivo (não interessa que tenha
património, se não consigo pagar em cada momento as dividas que tenho, sou
insolvente). Trata-se de um critério simples, pois excluindo os casos em que o
devedor se encontra de boa fé em litígio sobre as suas obrigações, o facto de não
as pagar no momento do vencimento, indicia claramente a sua insolvência. Este
critério é utilizado por uma questão de simplicidade (por vezes é complicado
entender aquilo que é o ativo e o passivo de uma pessoa) é complicado perceber
qual o ativo e o passivo de determinada pessoa porque os bens estão sempre a
mudar o seu valor – (ex herdade vale 5 milhões hoje, amanha pode valer só 4 e
daqui alguns dias pode valer menos ou mais ainda, varia).

71
 Ora, para se determinar a insolvência se usássemos sempre a diferença entre ativo
e passivo uma pessoa estaria insolvente num dia, e no outro dia já não estaria – e
este é o primeiro critério dado pelo legislador.

2. Critério do balanço ou ativo patrimonial: este é outro critério, e diz-nos que

haverá insolvência na medida em que o passivo seja superior ao ativo – portanto,
o que aqui é fundamental é olhar ao conjunto das responsabilidades de uma pessoa
- para o seu passivo, separando o seu património (o garante das responsabilidades
nos termos gerais do CC). E, na medida em que as responsabilidades forem
superiores ao seu património, ele não conseguirá garantir todas as
responsabilidades, estaríamos perante uma situação de insolvência.

Então, temos que ver se a pessoa tem mais responsabilidades do que património, e
o que acontece na prática é que podia ter muito património, e dinheiro nenhum – e
assim, não consigo pagar as dividas, mas não ia ser considerado insolvente, dado
que tinha a tal herdade por exemplo.

Tendo em conta o art.3º, o legislador utiliza primeiro é o critério do cash flow

(nº1); depois temos o nº2 que diz “para além do critério do cash flow; depois temos
o nº3 com regras específicas que alteram este património ativo e passivo.

Visto isto, esta entidade está ou não insolvente?

O caso diz-nos que a sociedade tinha 1.5 milhões de responsabilidades (de

dívidas) vincendas ou vencidas e 1-4 milhões de património. Sabendo só isto para já, a
entidade estará ou não insolvente? Não conseguimos perceber quanto ao nº1, mas
podemos já atender ao nº2 (existe se existir manifesta desproporcionalidade).

Aqui temos um conceito indeterminado, só é possível determinar olhando ao

caso concreto, e para a situação específica da sociedade. Se, em abstrato 100 mil euros
parece imenso, para uma entidade que tem um património de 1.4 milhões de euros, 100
mil euros podem já não ser muito. Temos que olhar ao caso concreto percebendo se são
manifestos estes 100 mil euros levando a declaração de insolvência ou não.

72
 Podemos concluir que as obrigações ainda não foram pagas, e interpretamos que
estas estão já vencidas, e não foram pagas – se assim for, existe situação de insolvência
na medida em que ele não consiga efetivamente pagar.

Não é porque não se paga uma dívida que se é insolvente, é caso NÃO SE
CONSIGA pagar efetivamente essa dívida, fazer face a essas obrigações. As
obrigações vencidas não foram pagas, portanto, se não podia, efetivamente, pagar, está
numa situação de insolvência (se dissermos que não são vencidas, que já se venceram…)

ii)

Não, porque é uma exceção (nº2 do artigo 2º), portanto, não pode ser declarada
insolvente. Âmbito de aplicação do diploma – não é aplicado a pessoas coletivas
publicas.

73
 Aula Prática 11 – 12 ou 13 de dezembro de 2019

(continuação do caso prático 9)

iii)

Como sabemos havendo insolvência, em princípio, não haverá património

suficiente para cumprir todos os créditos, então, o legislador teve que prever como se ia
fazer a distribuição do património existente por todos os créditos que possam existir.
Temos várias classificações possíveis de crédito.

a)

Que tipo de crédito será este? o objetivo do administrador de insolvência é

administrar a massa solvente, ou geri-la. Gerir uma massa solvente de uma empresa
significa naturalmente gerir a própria empresa, o que significa que há negócios que vão
ter que continuar a ser celebrados. Se a massa insolvente tem uma fábrica é normal que
esta precise de continuar a abastecer-se de novas ferramentas, máquinas, etc. para que ela
continue a funcionar.

Considerou-se que se deveria dar de alguma forma o benefício a estas pessoas que
de alguma forma contratam com o insolvente já depois de saberem que ele é insolvente e
nessa medida esses créditos terão que ser beneficiados face aos restantes porque se fossem
considerados comuns ninguém ia querer celebrar qualquer tipo de contato com estas
empresas (nem queriam fornecer equipamentos de etiquetagem se soubessem que não
iam receber depois o valor) – temos que atender ao artigo 51º que descreve quais as
dívidas da massa insolvente (cabe em ambas as alíneas d) e c)) - o legislador considerou
que estamos perante um conjunto de créditos já constituídos depois da declaração de
insolvência escolhidos pelo administrador de insolvência.

Qual é o regime de pagamento das dividas? Está previsto no art.172º do CIRE. As

dividas sobre a massa insolvente são pagas em primeiro lugar sobre todas as outras
nomeadamente e sobre outros valores que estejam garantidos por garantias reais, etc. estas
dividas são consideradas das mais importantes

74
*NOTA – art.59º do CIRE:

O administrador de insolvência não pode aceita o cumprimento e celebração de

qualquer negócio em curso e não pode celebrar se o contrato não puder ser cumprido pela
massa insolvente. Este artigo 59º responsabiliza o próprio administrador de
insolvência por estes atos (nº2). Se se considerar que era previsível o incumprimento
do contrato o administrador de insolvência será responsabilizado face a estes
credores.

b)

Como dissemos, dentro dos créditos da insolvência existem quatro categorias de

créditos (e é por aqui que temos que começar, por ver que tipo de créditos são):

 créditos garantidos;

 créditos privilegiados:

 créditos comuns;

 créditos subordinados.

No caso concreto, o que nos pode ajudar na classificação será:

1. O facto de haver uma hipoteca sobre imóvel;

2. Estarmos perante sobrinho do anterior administrador.

Isto é uma garantia real, estamos perante um crédito garantido – que são aqueles
que, como o próprio nome indica, são uma garantia real (ficam de fora as garantias ditas
pessoais):

→ garantia real: bem que responde especialmente por um crédito;

→ garantia pessoal: pessoa responde subsidiariamente por um crédito que na é seu

(ex: fiança)

Estas garantias, estes créditos garantidos, são especialmente protegidos na

medida em que em princípio o seu pagamento será feito à frente do resto dos
créditos, mas atrás das dívidas de insolvência – em primeiro lugar temos as dividas de
insolvência e dentro dos créditos, temos os créditos garantidos.

75
 Mesmo face às dividas de insolvência estes créditos garantidos estão
protegidos – existe determinada percentagem a propósito da venda desses bens que pode
ser remetida para o pagamento das dividas de insolvência, mas em grande parte, estes
bens estão efetivamente alocados ao cumprimento destas dívidas. Mesmo face às dividas
de insolvência, estes créditos estão protegidos - artigo 174º (que fala do pagamento e dos
créditos garantidos).

Podíamos estar também perante um crédito subordinado – art.48º - que são

créditos que o legislador visa prejudicar em relação a todos os outros, ele quis prejudicar
o pagamento face a outros créditos.

Diz o artigo 48º, que faz a listagem dos créditos subordinados, que são
subordinados nomeadamente “créditos detidos por pessoas especialmente relacionada
com o devedor” desde que preenchidos os pressupostos do artigo 48º, alínea a):

Este conceito de “pessoa especialmente relacionada” pode ser considerado um

conceito indeterminado, mas o legislador veio no artigo seguinte - artigo 49º -
especificar quem são as pessoas especialmente relacionadas, e para o fazer distinguiu
quem são as pessoas especialmente relacionadas face ás pessoas singulares; e quem são
as pessoas especialmente relacionadas face às pessoas coletivas (sendo que estas são
diferentes).

O que nos interessa no nosso caso são as pessoas especialmente relacionadas

com a pessoa coletiva (pessoa insolvente de quem nos estamos a ocupar). Neste caso, as
pessoas estão indicadas no nº2 – que diz que estas são pessoas relacionadas com
administradores de facto da empresa. Mas, depois, a alínea d), vem dizer que também são
pessoas especialmente relacionadas aquelas que estão relacionadas com as pessoas das
alíneas anteriores, nos termos do nº1. Ou seja, para as PC existe uma lista das pessoas que
estão especialmente relacionadas, e o último número diz que qualquer pessoa
especialmente relacionada com as anteriores, também se consideram especialmente
relacionada.

No caso concreto, se se falasse da mulher do administrador ela seria uma pessoa

especialmente relacionada, por exemplo. porque iriamos que aplicação do nº2, alínea d)
e nº1, alínea a).

76
 Mas a questão aqui é que estamos perante um sobrinho – nos termos do nº2 não
há uma alínea para os sobrinhos (em termos de pessoas coletivas) que preveja que são
pessoas especialmente relacionadas. A única forma de chegar lá será a através das alíneas.
Acontece que, olhando para as alíneas a), b), c), d) não aplicamos nenhuma, será que
estamos perante uma pessoa especialmente relacionada?

- Parte da doutrina (onde NÃO se inclui Pestana Vasconcelos) consideram que

este artigo é taxativo, e assim, se estivermos perante uma situação não especificada neste
artigo, não estamos perante uma pessoa especialmente relacionada e não estaríamos
perante um crédito subordinado;

- Menezes Leitão e Pestana Vasconcelos defendem que este é um artigo

meramente exemplificativo.

- O professor Rodrigo diz que o objetivo destes créditos subordinados através

das pessoas especialmente relacionadas será impedir que as pessoas consigam através dos
créditos com estas pessoas, diminuir o que são as garantias patrimoniais dos restantes
credores. Ex: tenho uma empresa, sou administrador dessa sociedade comercial e sei que
estou insolvente porque devo a um credor 1 milhão de euros e só tenho património de 100
mil euros, nos termos que vimos, estou insolvente, o que posso fazer? Antes de ser
declarada a minha insolvência celebrava um contrato com o meu sobrinho em que digo
que compro o carro dele por 50 mil euros e ele só vale 10 mil. Sendo declarado insolvente,
o sobrinho será credor da massa, porque consegui poupar parte do meu património que ia
para o credor e foi para o sobrinho.

Ou seja, um dos objetivos deste artigo é evitar que ele através da celebração de
contratos com pessoas que conhece para “simular” (e mesmo que não seja), queremos
evitar que estes créditos se sobreponham e estejam o mesmo nível que créditos regulares
(pessoas que não têm relação nenhuma com o insolvente).

O que acontece é que, se considerássemos que eram pessoas especialmente

relacionadas apenas as pessoas prevista no artigo 49 o que aconteceria era que eu já
saberia que com estas pessoas não podia celebrar um contrato, mas já poderia com outras
que me são próximas. O objetivo da ideia de pessoas especialmente relacionadas será
sempre evitar que se consiga manipular a distribuição da massa insolvente o que só
acontece se considerarmos que estamos perante um conceito indeterminado que tem que
ser determinado no caso concreto.

77
 Consoante determinemos se é exemplificativo ou taxativo, isto faz com que o
crédito seja garantido ou subordinado (que têm um regime especial).

c)

Garantias pessoais não revelam para a classificação de um crédito para garantia.

Estamos perante um crédito comum.

d)

Os salários dos trabalhadores são, ao mesmo tempo créditos garantidos (na

medida em que têm um privilégio especial) e créditos privilegiados (na medida em que
têm um privilégio geral) - artigos 733º e seguintes do CC.

Um privilégio creditório é uma faculdade que a lei dá a certos credores de serem

pagos com preferência a outros, nomeadamente, por causa da origem do crédito, que neste
caso, é o trabalho, portanto os trabalhadores são pagos em primeiro lugar face aos
restantes. O art.737º do CC prevê a existência de privilégio; o artigo mais atual e o art.333º
do CT (créditos dos trabalhadores são créditos garantidos)

e)

Estamos perante uma divida da massa insolvente que tem que ser paga em
primeiro lugar face aos créditos da massa solvente.

78
 CASO PRÁTICO N.º 10

I.

a)

Se estivesse em situação de insolvência tinha que se apresentar a insolvência?

Aqui temos que olhar para o artigo 18º, nº1 e nº2 que nos fala da legitimidade ou
obrigação que uma pessoa tem de se requerer a própria declaração da sua
insolvência dentro dos 30 dia seguintes à data de conhecimento dessa situação (de que
está numa situação de insolvência) – a partir daqui ter´30 dias para se apresentar e ficam
de fora desta obrigação as pessoas singulares que não possuam uma empresa.

Sendo isto uma obrigação, quais as consequências para o seu não cumprimento?

- Artigo 28º (declaração imediata da situação de insolvência): quando é o devedor

ele próprio a pedir a declaração de insolvência ela é declarada, parte-se do pressuposto de
que a pessoa está em insolvência dado que esta pede para ser declarada insolvente isto só
pro si basta para que o seja.

Caso não seja cumprida esta obrigação, caso uma PC ou uma PS que tenha uma
empresa esteja insolvente e não peça no prazo de 30 dias a declaração da sua insolvência
esta insolvência presume-se culposa (art.186º do CIRE) nomeadamente o nº3, alínea a)

As consequências estão previstas nas alíneas do artigo 189º (ler artigo). Aqui
reparemos que se temos uma sociedade comercial, se somos administradores e sabemos
que estamos numa situação de insolvência e não pedimos a declaração de insolvência e
continuo a celebrar contratos sem me preocupar com isso, porque sei que não vou pagar,
faz sentido que esta insolvência seja declarada culposa, e que fique responsável por
aqueles créditos (isto também já resulta do que é o regime de responsabilidade dos
administradores das sociedades comerciais, face aos credores das sociedades comerciais)

O incumprimento desta obrigação de requerer a declaração de insolvência pode

constituir a prática do crime previsto no artigo 228º do CP, nomeadamente o nº1, alínea
b). Se têm conhecimento das dificuldades económicas e não respeitam o prazo para pedir
uma providência de recuperação cometem um crime, mas só existe esta obrigação na
medida em que exista efetivamente uma situação de insolvência.

79
 E para isto temos que ir ao artigo 3º, desta vez para ver o nº3 que é como uma
“correção” ao nº2 – o legislador perceber que o critério do nº1 podia levar por si só a
situações em que a pessoa não estaria verdadeiramente em insolvência (nomeadamente o
caso dos suprimentos: muitas vezes os sócios são obrigados intervir nessa sociedade, as
sociedades comerciais precisam de se financiar, podem financiar-se em bancos ou em
sócios. A diferença é que, muitas vezes este financiamento feito aos sócios ou pelos sócios
podia encapotar outras situações que não se queria que estivessem previstas na lei. Como
vamos ver no próximo semestre, as empresas não podem sempre distribuir os lucros todos
que querem. Só se podem transmitir lucros superiores a esse capital social, mais umas
reservas que existem.

Qual seria a forma de dar a volta a isto como sócio? Fazia um contrato de mútuo
com uma sociedade, e emprestava-lhe dinheiro, e os juros que pedia seriam de tal forma
altos que seriam a forma de obter os lucros da empresa sem cumprir o capital social (…)
o legislador percebeu que estes contratos celebrados precisavam de um regime especial
para evitar que isto fosse possível

Por vezes uma empresa pode ter suprimentos – dinheiro que os sócios emprestam
à sociedade em montantes muito superiores ao ativo e ao passivo da sociedade - e se o
montante do suprimento for suficiente para fazer a diferença entre estar ou não estar numa
situação de insolvência, temos que excluir estes valores como efetivamente pertencendo
ao passivo, porque é dinheiro dos próprios sócios, um passivo menos relevante que os
restantes créditos. Nessa medida, a correção que se fez no nº3, alínea c) é dizer que se
excluem do passivo um conjunto de valores nos quais se incluem esses suprimentos,
valores que podem ser muito elevados, mas que para efeitos de declaração da situação de
insolvência não serão considerados.

Outra situação em que o legislador teve que intervir é na situação da alínea b) –

muitas vezes aquilo que é o ativo e passivo é calculado no exel, mas há coisas que não
são tidas em conta – pode ser por exemplo calculado com valor do imóvel e das máquinas,
o valor será o total destes valores, porém, sabemos que o valor da empresa não é a junção
dos valores do que ela tem, há outras coisas que têm valor dentro dela como sabemos, é
diferente vende o imóvel, as máquina separadamente e vender a empresa toda junta, coisa
que lhe acrescenta valor.

80
 Se víssemos só o valor das coisas na sua individualidade podíamos chegar à
conclusão de que a empresa estava numa situação de insolvência, e olhando já para o
valor de funcionamento, víamos que não. portanto, temos que ter em atenção este valor
de funcionamento.

Aqui temos um passivo de valor 55 e um ativo de valor 70, logo, não estamos
em situação de insolvência ela não estava obrigada a pedir a sua declaração.

b)

Artigo 20º do CIRE – os terceiros credores podem efetivamente pedir a declaração

de insolvência como devedor verificando-se algum ou alguns destes factos que vemos
enunciados no artigo (aqui temos indícios que levam à consideração por parte do
legislador que estamos efetivamente perante uma situação de insolvência).

A verificação ou prova que efetivamente uma destas situações se verifica (quer

para legitimar que os credores possam pedir declaração de insolvência quer para que ela
exista). Uma situação de insolvência será não só as questões e hipóteses do artigo 3º, mas
também estas do artigo 20º, que levem a declaração de insolvência da entidade.

Ou seja, para além dos critérios de que já falamos também o art.20º nos dá outros
critérios para a declaração de insolvência (se um devedor consegue provar alguma destas
situações isto basta para a declaração de insolvência).

Qual é o benefício? Temos que olhar ao artigo 98º que diz que isto confere um
privilégio ao credor requerente. Ele vai ter um privilégio creditório geral sobre o seu
crédito, portanto, o legislador quis dar um “prémio” ao credor que teve o trabalho de
excluir da comercialidade uma pessoa que não cumpria os seus compromissos.

Art.22º: caso um credor resolva pedir insolvência de um devedor e se veja

manifesta improcedência neste pedido, isto dará lugar a responsabilidade civil por danos
causados ao devedor (fazer uma remissão art.20º para o art.25º, que estabelece a forma
de requerimento destes credores).

Havendo este pedido por parte do credor existe possibilidade da pretenso

insolvente se opor a este pedido dizendo que é mentira ou que a empresa vale X e não
está compatibilizado no pedido (…)

81
c)

Estamos perante um crédito subordinado nos termos do artigo 48º, alínea b). Nos
termos do artigo 91º, a declaração de insolvência termina o vencimento de todos os
créditos. Se antes houve declaração de insolvência os créditos vencem-se todos na data
da declaração de insolvência.

d)

Artigo 102º é o regime geral relativo aos negócios ainda não cumpridos e neste
sentido o administrador de insolvência quando ela é declarada adquire a possibilidade de
cumprir os contratos que já foram celebrados e não efetivamente cumpridos ou de os
resolver, portanto não os cumprir para o futuro. Não existe retroatividade. O regime foi
previsto de forma geral no art.102º e depois temos especialidades quanto a contratos de
locação, compra e venda, etc.

Qual é o regime geral? o administrador pode resolver cumprir o contrato, e se o

cumpre, cumpre-o normalmente. E só poderá cumpri-lo na medida em que o possa
efetivamente cumprir; ou considerar que o cumprimento do contrato é prejudicial para a
insolvência (e aqui, resolve-o, deixando de ter que cumprir). O artigo, especialmente o
nº3 está “mal escrito” na opinião do professor que nos aconselha a modificar algumas
partes (o artigo diz “pelo devedor” e o professor acha mais claro se trocarmos “devedor”
por “insolvente”).

É resolvido o contrato, no entanto, se ainda existir uma diferença entre o que

foi prestado por uma das partes e por outra, essa diferença continua a ser devida
(porque a diferença tem que ser equilibrada e nivelada). Este poder dado ao administrador
para cumprir ou não visa sobretudo proteger os credores da massa insolvente, neste
sentido para o insolvente tanto lhe faz efetivamente cumprir ou não cumprir – ou melhor,
que o contrato siga ou não porque ele sabe que não vai poder cumprir em alguma parte –
é papel do administrador saber em que media deve cumprir os contratos e em que medida
deve resolve-los e isto é muito importante porque ou passam a existir dividas sobre a
massa (nos contratos que ele vai manter), que não são créditos sobre a massa, mas sim
dividas, e por isso são pagos à frente de todos os outros.

82
e)

Aqui aplica-se o artigo 106º do CIRE (promessa de contrato): este nº1 é onde
está que não são todos os contratos promessa que vão ter um regime especial, ele só
existe na medida em que os contratos cumpram os requisitos deste artigo (se não
estes contratos cabem no artigo 102º)

Este contrato não pode já se resolvido, tem que ser cumprido isto e o que diz o
artigo. Porém, Menezes Leitão diz que se devem incluir aqui outras situações não
previstas – deve incluir-se as situações em que haja sempre tradição da coisa. Não seria
necessária a eficácia real da promessa para que efetivamente o contrato tivesse que ser
cumprido. A propósito do nº2 a doutrina também fala em algumas limitações na sua
aplicação.

Não conseguimos saber se houve tradição real e eficácia real. Temos várias
hipóteses: com tradição real e com sinal, com tradição e sem sinal, sem tradição e sem
sinal. Neste caso, a insolvência é do promitente-vendedor.

De acordo com o artigo 106º do CIRE que é uma regra especial face à regra geral
do artigo 102º, este artigo vem dizer que no caso de estarmos perante a insolvência do
promitente-vendedor e havendo eficácia real e tradição, já se retira ao administrador de
insolvência a possibilidade de resolver ou cumprir o contrato, pelo que se tem sempre de
cumprir. O nº 2 diz que para as restantes situações aplica-se o regime geral com as
especificidades do artigo 104º.

A doutrina, nomeadamente Menezes Leitão, diz que esta norma tem de ser
interpretada, porque o nº 1 diz que só há proteção quando há eficácia real e tradição da
coisa, mas Menezes Leitão diz que se deve expandir o âmbito da norma no sentido em
que sempre que exista tradição o administrador de insolvência tem de cumprir o contrato.
Só existe possibilidade de o administrador recusar o cumprimento do contrato-promessa
caso não tenha havido tradição do bem.

Pestana de Vasconcelos diz que isto poderia fazer sentido em termos de alteração
legislativa, mas não é isso que esta escrito na lei: para que haja proteção, é necessária
eficácia real e tradição. Se não couber nas situações previstas no nº 1, aplica-se o regime
geral do artigo 102º, sendo que os valores a pagar são os previstos por remissão do nº 5
do artigo 104º.

83
 Uma parte importante tem a ver com a garantia que é dada aos promitentes-
compradores que têm a tradição do bem. O que se diz é que caso não vá ser cumprido
o contrato por resolução, há um direito de retenção sobre o imóvel que se considera estar
previsto nas hipotecas. Visa-se proteger os consumidores face aos bancos. Isto foi
discutido no sentido de que a hipoteca é pública.

No entanto, os bancos quando emprestam dinheiro e constituem uma hipoteca

sobre a casa, não sabem se há alguém a invocar o direito de retenção, pelo que os bancos
invocaram a inconstitucionalidade desta norma. A jurisprudência maioritária defende a
existência deste direito de retenção.

Voltando ao nº 2 do artigo 106º, diz-se que quando há recusa de cumprimento do

contrato-promessa, ou seja, se houver eficácia real e tradição da coisa não pode haver
lugar à resolução ou recusa de cumprimento, mas podendo haver lugar a ela, o nº 2 manda
aplicar o artigo 104º nº 5 que estipula os valores a serem pagos pelas partes e que tem em
conta o valor atual do imóvel.

Pestana de Vasconcelos faz uma interpretação restritiva e diz que quando há

sinal, quando o contrato-promessa é sinalizado, neste caso deve-se aplicar não o artigo
104º nº 5, mas sim o artigo 442º do CC. A diferença tem a ver com os valores a pagar.
Pestana de Vasconcelos diz que quando sito acontece estamos normalmente perante um
consumidor que tem de ser protegido. O artigo 106º nº 2 claramente prejudica o
consumidor porque o valor a receber é inferior do que em relação ao que recebe nos
termos do artigo 442º. Assim, deve-se interpretar esta norma no sentido em que só se
aplica quando exista sinal.

De qualquer das formas, existe sempre o direito de retenção (artigo 755º) até
receber o dobro do sinal ou o valor da diferença. Isto não é defendido por outras pessoas,
nomeadamente Catarina Serra que defende que o artigo 442º aparece como uma
situação de incumprimento culposo e ilícito e diz que quando o administrador de
insolvência resolve não cumprir o contrato, este incumprimento não é ilícito, na medida
em que é previsto pela lei e nessa medida não faria sentido aplicar o regime mais grave a
um incumprimento lícito previsto pelo CIRE.

84
 A resposta a esta pergunta seria dividindo a situação consoante as diversas
hipóteses: com eficácia real e com tradição ou com sinal e todos estes aspetos fazem
variar o resultado final conjugado com o que diz a lei e a interpretação que a doutrina dela
faz. Mesmo o direito de retenção não é claro para toda a doutrina, Catarina Serra diz que
ele não existe.

Aula Prática 12 – 19 de dezembro de 2019

II.

a.

Se ela está em risco, não é obrigada a apresentar-se a insolvência, se quiser, pode

apresentar-se. Parte da doutrina diz que se aplica a esta iminência o regime de insolvência.
A iminência não leva à obrigatoriedade de apresentação, mas ele pode fazer se quiser.

Se já estiver em situação de insolvência, tem um prazo para o fazer, mas ele só conta
quando exista uma manifesta desigualdade entre o passivo e ativo da sociedade ou quando
esta passa a estar incapacitada de pagar as suas dívidas. Se houver só o risco, não se
contam os prazos.

b.

Para além de se poder apresentar à insolvência, pode ainda recorrer a outro processo
– artigos 17º e seguintes.

O processo inicia-se desde que a empresa obtém um acordo com os credores de

que, não estando especialmente relacionado com ele, sejam titulares de 10 por centro
dos créditos não subordinados (acordo este que tem que ser alvo de negociações para
revitalizarem a empresa de alguma forma por meios de aprovação de plano de
recuperação.

Para efeitos de processo, o devedor e o credor ou credores deverão assinar uma

declaração datada com base no qual o devedor comunicará o Tribunal competente
para declarar a insolvência pretende dar início ao processo ainda com proposta do
plano de revitalização, acompanhada da descrição da situação patrimonial
financeira e social da empresa.

85
 O juiz recebe este pedido e nomeia um administrador judicial provisório, e a partir
deste momento a empresa fica impedida de praticar um conjunto de atos especiais.

Há um conjunto de atos que só podem ser praticados com o consentimento deste

administrador judicial, e uma vez iniciado o processo, e tendo sido nomeado o
administrador, a empresa tem que comunicar aos seus restantes credores – que deu início
ao processo de revitalização – e chama-o. Existem depois prazos para participação dos
credores na negociação, e enquanto isto acontece, os devedores dos credores(?), têm um
período de 2 meses para chegarem a um acordo levado ao juiz. Depois há votação para
ser aprovado.

Portanto, é preciso uma declaração da própria empresa juntamente com o mínimo de

credores que diga que querem entrar num processo de negociação dos créditos em questão
e ainda um conjunto de documentos que mostre que estamos perante uma situação de
iminente insolvência e não efetiva insolvência, pois nesse caso já não se poderia utilizar
o mecanismo do PER.

Iniciado o processo, é nomeado um administrador judicial provisório e a partir daí

existe um conjunto de atos que a empresa só pode praticar com a sua autorização. É
publicado o início do PER e a empresa tem de enviar para os seus credores uma missiva
a dizer que se deu início e para poderem votar o plano.

Os credores vêm ou não e é feita uma lista provisória dos credores, lista esta que
depois, havendo impugnações e sendo julgadas, faz-se uma lista definitiva. Chegado a
este momento, começa a contar o prazo para a negociação que é de 2 meses mais 1. Se
findo este prazo n houver um plano aprovado, o PER cai por terra. Se se chegar a um
plano, ele é votado e depois vai ter de ser homologado pelo juiz e é aí que ele ganha
eficácia.

86
c.

A questão aqui é que aparece uma empresa que se apercebe que o contrato não
está a ser cumprido, e por isso, ela quer propor uma ação para cumprimento das
obrigações incumpridas. Pode fazê-lo? Aqui a questão relaciona-se com os efeitos do
PRE (art.17º-E). Ora, aqui a doutrina questionou-se se “ações de cobrança de dividas”
seriam ações executivas ou se também seriam ações declarativas. Havia duas hipóteses:

1. Primeiro, era considerar que estamos aqui perante ações executivas;

2. Outra, considerar as ações executivas e declarativas.

Pestana Vasconcelos considera que apenas se incluem aqui as ações executivas que
levam à diminuição do património do devedor através da penhora, nomeadamente. Nas
ações declarativas, não existe essa paralisação, não existe um verdadeiro prejuízo para o
devedor, e nessa medida as ações declarativas podem ser instauradas, e podem prosseguir,
o que não pode é as ações executivas para cobrança de dividas.

Uma divida é o que? Só pecuniária ou qualquer obrigação? Porque mesmo as

ações executivas como já vimos existem vários tipos de ação executiva – questiona-se se
estamos aqui perante obrigações pecuniárias ou obrigações de facto?

Um dos efeitos é que quando é nomeado o administrador judicial provisório só podem

ser praticados certos atos com a sua autorização. Outro efeito é não poderem ser
intentadas ações para cobrança de dívidas e as que estejam a correr são suspensas (artigo
17º-E). Mas não se sabe se são ações executivas ou se incluímos aqui as ações declarativas
de condenação.

Pestana de Vasconcelos diz que se deve interpretar como ações executivas porque
são as ações onde pode existir verdadeiramente uma limitação do uso do património
através das penhoras. A partir do momento em que estamos perante um processo de
negociação, o objetivo será paralisar as ações que possam interferir com o património e
interesses negociados. Nas ações declarativas isso não acontece.

Menezes Leitão diz que se devem considerar tanto as ações declarativas, como as
ações executivas. O STJ tem dito que se devem considerar quer as ações declarativas,
quer as ações executivas. Vejam-se os acórdãos de 17/11/2016 e de 27/04/2017.

87
d.

Estamos aqui perante uma situação chamada fresh money – que só se aplica na
medida em que tenha sido efetivamente aprovado o crédito, mas não foi aprovado porque
já tinham passado 3 meses do inicio das negociações e o processo de PRE acaba com a
aprovação de um plano ou com a passagem dos 3 meses (2 meses, com prorrogação de 2
mês – sendo estes 3 meses o limite para o PRE).

Não havendo acordo nestes 3 meses entre credores e devedores, estamos perante
o fim do PRE nesse momento – o fresh money, estes incentivos, só tem proteção na
medida em que o PRE seja efetivamente aprovado, e como no caso concreto não podia
ter sido aprovado porque passou o prazo, então na verdade este fresh money não esta
protegido pelo CIRE.

Passaram já os 3 meses sem ser aprovado o plano, o processo extingue-se. Com a

sua extinção, o administrador judicial provisório tem de informar o tribunal se acha que
a empresa está ou não numa situação de insolvência e se achar o juiz vai declarar a
insolvência da sociedade comercial ou do comerciante e dará início ao processo de
insolvência.

Outra das possibilidades será que durante as negociações se acorde que um ou

mais credores vão injetar dinheiro da empresa. Quando assim é, o artigo 17º-H vem
defender estes financiamentos como forma de os proporcionar, cria-se um regime mais
favorável para estes financiamentos. Temos uma situação de privilégio relativamente
forte. Apesar de este artigo não o referir especificamente, a doutrina diz que só existe esta
proteção na medida em que exista efetivamente um plano aprovado.

Ou seja, se entramos num PER e vai sendo dado dinheiro ao devedor, mas n existe
depois um plano aprovado, para o legislador não existe a proteção, porque seria uma
forma fácil de dar a volta ao sistema: se quisesse emprestar dinheiro a uma empresa mas
quisesse ter um privilégio específico sobre ela, dava-se início ao PER, injetava dinheiro,
mas depois nada era aprovado.

Neste caso, na medida em que já tinham passado os 3 meses, já não havia um

plano aprovado, o fresh money não vai caber na proteção deste artigo e vai ser um crédito
comum se não houver uma situação que o torne subordinado, garantido ou privilegiado.

88
 CASO PRÁTICO N.º 11

1.

Importa começar por indicar o que são títulos de crédito: documentos que
incorporam um determinado direito, documentos estes que apareceram para facilitar os
pagamentos e a transmissão de créditos no mercado.

Como tal, têm um regime específico que visa sobretudo fazer com que possam
existir e que tenham um poder específico em termos de direito, mas temos de proteger as
pessoas que confiam que o direito existe nos exatos termos do título.

A este propósito um dos princípios mais importantes é o da literalidade, no sentido

em que o que estiver efetivamente previsto no título será o direito em si. Isto é relevante
não só para a relação imediata, mas também para terceiros.

No caso concreto, a sociedade saca uma letra sobre uma pessoa que lhe devia
dinheiro a favor de X. Z tem uma relação subjacente de crédito face a U e tem uma relação
de dívida com X e aproveita uma dizendo que passa uma letra em que U vai pagar o que
Z deve a X. Este endossa a favor de T, dá-lhe a letra e vai ele exigir a U o pagamento.

O problema está que no meio disto houve um erro, o crédito era de 1.500€ e a letra
era de 2.500€. Segundo o princípio da literalidade, o que interessa é o valor da letra, é
importante que Teodoro possa acreditar que o valor da letra é aquele.

Para que o beneficiário da letra possa pedir o dinheiro, temos de passar pelo artigo
16º que nos diz que o detentor da letra para ser legítimo tem de conseguir justificar o
caminho todo até receber a letra. No entanto, se houver alguma situação que seja ilícita,
não pode ser responsabilizado por isso.

Na data em que se vence a letra, tem a obrigação e o direito de chegar ao sacado

que é U no caso e vai pedir para que pague (artigos 38º e 39º da lei das letras e livranças).
Se o sacado ou aceite pagar, o assunto fica resolvido, fica toda a gente com os créditos
salvos. Deve o sacado pedir a letra de volta, porque podem voltar a pedir-lhe o dinheiro.
Porém, pode acontecer que o sacado se recuse a pagar – artigo 43º.

Ele só pode dirigir-se aos endossantes quando houver recusa de pagamento ou na

aceitação. Depois o artigo 44º refere-se ao protesto, que deve ser feito nos prazos
específicos que variam consoante a letra em questão e que estão aqui previstos.

89
 Para exigir o pagamento aos intermediários, Teodoro tem de conseguir demonstrar
que houve recusa do pagamento, prova feita através do protesto feito nos 2 dias úteis. Se
Teodoro vem exigir o pagamento a Xavier, este está obrigado a pagar, mas tem de ficar
com a letra. Tem depois direito de regresso em relação aos demais obrigados que estão
para trás, numa ordem inversa, riscando da letra os nomes dos que estavam para a frente.

Xavier pagando não vai poder pedir a Teodoro, portanto tem que ir pedir para trás.
Se Xavier viesse pedir a Z os 2.500€, teria ele de pagar? Nas relações imediatas para além
da relação cartular, existe a relação subjacente, mas esta não existe nas relações mediatas.
Face às relações imediatas podem ser invocados os meios de defesa normais, nas elações
mediatas, não podem ser invocados estes meios de defesa porque não existem em relação
a esta pessoa, desde logo pelo próprio princípio da literalidade: o facto de o crédito existir
nos próprios termos da letra e n dizendo esta nada sobre os meios de defesa, o portador
da letra não pode ver-se impedido de receber o dinheiro por meios de defesa que
desconhece.

O artigo 17º diz-nos que as exceções só podem ser usadas em relações imediatas,
não podem ser usadas nas relações mediatas. X pede a U, este não tem de pagar, porque
não existe nenhuma relação subjacente, o título de crédito passou por Z que é quem tem
uma relação subjacente com cada um deles. Em princípio, se X pedir a U, este tem de
pagar. Se X pedir a Z, já existem meios de defesa. Pode Z invocar o enriquecimento sem
causa dos 1.000€ em que não há título de transmissão. O empobrecido é Z e o enriquecido
X.

Em suma, pode T exigir o pagamento a U, se este não pagar terá que fazer protesto
e depois aí pode exigir o pagamento aos endossantes. Mas houve um erro no
preenchimento, e a isto responde o artigo 17º. Teodoro não conhecia a existência do erro
na redação da letra, mas se soubesse que havia este erro e fosse mesmo assim pedir o
dinheiro a Z, este podia invocar a parte final da norma. Quando assim é, passa a ser
possível invocar as exceções face ao terceiro.

Não pode a sociedade opor isso a Teodoro, porque entre eles existe uma relação
mediata, não lhe podendo ser oponíveis exceções causais ou extracartulares.

90
2.

O artigo 1245º do CC diz que as dívidas do jogo e aposta são obrigações naturais.
Temos aqui uma série de dívidas de apostas. Temos um vício entre S e Q que vai poder
ser invocado por S contra Q.

No dia em que Q tenha a letra e peça o pagamento a S, este pode invocar ou não
o facto de haver uma relação subjacente de uma obrigação natural? Se O pede a P, esta
em princípio tem de pagar. Se O pede por exemplo a S, este vai ter que lhe pagar? Isto
partindo do pressuposto de que já houve recusa de R. Temos uma relação mediata na
medida em que não há relação subjacente entre O e S.

Em princípio, teria de pagar. Mas O também jogava, pelo que sabia de onde vinha
o dinheiro. Ele estaria, em princípio, de má fé, mas aquilo que se diz é que só pode ser
considerado para efeitos do artigo 17º se todas as pessoas antes dele estiverem de má fé.
Se considerarmos que P não está de má fé porque n conhecia a questão do jogo, a boa fé
de Paula limpa todas as más fés de aí em diante, pelo que

O pode pedir o pagamento a S, porque não é considerado pelo artigo 17º como de
má fé. Nessa medida, O poderá pedir diretamente o dinheiro a S e este nada poderá
invocar contra O.

Pode P exigir o pagamento a Q? Trata-se de uma relação imediata, pode invocar

a coação moral. Quanto a S, é uma relação mediata, tem de pagar, salvo se P estiver de
má fé, o que não parece acontecer para estes efeitos. Se P pede a S e este paga, pode S
exigir a R? Só terá de pagar na medida em que o efetivamente quiser pois trata-se de uma
obrigação natural.

Importa também referir o artigo relativo à representação dos gerentes no caso de

ser uma sociedade comercial que está envolvida no endosso, sacador ou aceite da letra.
Se a pessoa age sem poderes para o efeito, fica responsável nos mesmos termos em que
ficaria a sociedade. A par disto tudo temos sempre de falar da possibilidade de existir um
aval, sendo que quem o presta se encontra quase sempre na mesma posição que se
encontra o avalizado.

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