Você está na página 1de 16

CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA

Professor da Faculdade de Direito de Lisboa

,..,
·. INTRODUÇAO
.~o
DIREITO COMPARADO

LIVRARIA ALMEDINA
COIMBRA-1994
Nota de apresentação

Este pequeno manual reproduz, no essencial e em síntese,


as lições de Direito Comparado que nos últimos anos venho pro-
ferindo na Faculdade de Direito de Lisboa. Por razões de uni-
TfruW: INTRODUÇÃO dade, omite-se porém a parte do curso que tem sido rese.rvada ao
AO
DIREITO COMPARADO estudo comparativo de um instituto jurídico...
O âmbito das matérias seleccionadas e o modelo metodo-
AUTOR: CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA lógico são inspirados na orientação anteriormente imprimida, na
mesma disciplina, pela Professora Doutora Isabel de Magalhães
EDITOR: UVRARIA ALMEDINA- COIMBRA Collaço, .a quem aqui presto a minha modesta, mas muito con-
victa, homenagem.
Os destinatários do texto que agora se publica são, em
DISTRIBUIDOR: UVRARIA ALMEDINA
ARCO DEAii.MEDINA, 15 primeiro lugar, os alunos das cadeiras de Direito Comparado e de
TELEF.. (039-)·26980 Sistemas Jurídicos Comparados incluídos · nos currículos de
FAX (039)22507
3000 COIMBRA- PORTUGAL algumas faculdades de direito portuguesas. Mas dirige-se tam-
bém a todos os estudantes e profissionais do direito interessados
EXECUÇÃO GRÁFICA: G.C.- GRÁFICA DE COIMBRA, LDA.
numa iniciação à comparação jurídica.

Lisboa, Agosto de 1994


TIRAGEM: 1100 EX.

DEPÓSllV LEGAL: 84925/94


CAPÍTULO I
~UESTÕES GERAIS DE DIREI~OMPARADO I

§ 1º) Noção e objecto do direito comparado\

l.l O direito compara!~!!_ como es~udo comJ!!lrativo ~e direit~


Direito comparado significa comparação de direitos (em
alemão, Rechtsvergleichung).
Com:paração é a actividade· que consiste em estabelecer
sistematicamente semelhanças e diferenças, isto é, pesquisar e
relacionaF semelhanças e diferenças segundo um método ade-
quado a um objectivo.
Direitos tem, nesta expressão, sentido equivalente a sis-
temas jurídicos (ou ordens jurídicas).
Assim, numa primeira noção, dir-se-á que o\.db:eito co...mp.a:
~ (ou estudo comparativo de direitos) é a disciplina jurídis
gue lenLPQLQbjecto estabelecer ~iiste.maticamente..s,e.mclhanças e
diferença~. ~:Q!I~9JJi~ns_juridkas.

A macrocomparação realiza-se pela .@mparação entre )


siste!lla_tiurídicos considerados na sua glob~ 1
O objecto próprio da macrocomparação é também desig-
nado pela expressão "sistemas jurídicos comparados".
Para este efeito, sistemas jurídicos (ou ordens jurídicas)
são conjuntos coerentes de instituições e de normas jurídicas que
8 Questões gerais Introdução ao Direito Comparado 9

" vigoram em relação a um dado espaço e/ou a uma certa comuni- ordem jurídica, possam ser tomados unitariamente sob certa
dade. Q__çritério_qu.e na actualidade._c.onwe unidade_a~ada,..um. perspectiva ou critério.
dºs _s~~te~~-~j~..5!~~~-~~--p~r.mit~Ldi~Jingui:lo.s_.é..g_e.ralnumte~.ItJlª Os elemeJ1_!Q§_~J!t~s co!!ferem unidade podem ser, isolada
o~gan~zaçªQ_JtQlJl~~ª--~~1ª4ºª1 (Estado unitário, Estado federal ou ou cumulativamente:
Estado federado), mas pode também derivar da subsistência de
ª-ºJonomiª_jmígiç_ª-ªº-j!!l~riPI...dJ~.-Ym..m~_~mlQ. J~s.tadQ____sQb_~ - a .referênçiª-ª-JliD_a_.q.u_e.s1ã.Q~SPJ;iaLs.ubjac.e.n.te. (por
(por exemplo, os direitos inglês e escocês no âmbito do Reino exemplo, a filiação, os danos causados por produtos defeituosos,
Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte) ou de direitos de a exploração florestal, o narcotráfico);
çomJinidades tradiciqnªis"no.,âmbitQ"_g~~..§lª-clQ§. x_eçentemente - a afinidade das ~~.tõ~-~jurídicas e respectivas solu_çõ.e.s_
_Ç_onstituídos (por exemplo, direitos locais de base consuetudi- (por exemplo, a responsabilidade civil delitual, a invalidade dos
nária em países africanos). actos jurídicos, a formação dos contratos, a comparticipação
Na macrocomparação não se comparam- todos os sistemas criminosa) ou
jurídicos nem todos os elementos dos sistemas jurídicos em - - ~_!!!!!QªQLC.OllC~itual.JnLd~Lfill!§!D!Ç.ãoJlomriP_áriª (por
comparação. Procede-se a· comparações globais através de um exemplo, o negócio jurídico unilateral, os títulos de crédito, o -
~Q.ç!º-~--PI2.~.E!~~E~ªgj..Qnax.."e.lemen!Q§_ç~slrn!!!tªnlç~Jmmólo.­ acto administrativo, a constituição económica).
gos de dois ou m__gis._sisiem.asjurídicos 7
As .!ªrefas da m.~ocom.Qara~ são: A delimitação dos institutos a comparar é variável, em con-
formidade com o fim em vista. É legítimo comparar, por exemplo,
lª' - _fQ!DJ2aras~o ~nt~~= o!Q.~.!l-~. j_ygQjg!§ (= sistemas jurí- o instituto "contrato" nos direitos português e inglês, mas é igual-
dicos); mente legítimo comparar, nestes ou noutros direitos, o contrato de
2ª - _çlas.sifiçação ..ou~.agmpameu19."Q.9. ~ ·~~J§!ºIDJl.§_jurí~UçQ~ compra e venda ou o contrato de compra e venda de coisas móveis
em fainílill.s. ou círculos de direitos; ou apenas o regime da reparação de coisa móvel vendida com
-jl!-~ ç_omparação enl~___fª.milias~_J.l~..-wçlir~it9-& ("wegªÇ9!Q:- defeito. -
E_~~aç~"). ~-J1i.P.Qi~_qm crit~.r.io~JJnic.o~.pelo__quaLse.~d~JjJl.JLa-ªmpli­
!!!de-do.s.ins.titutos jurídkos., que podem por isso ter entre si rela-
Em sentido lato, a macrocomparação abrange portanto quer ções de exclusão, de inclusão ou de intersecção.
a comparação entre ordens jurídicas quer a comparação entre
famílias de direitos.

Em consequência deste duplo objecto (macro e microcom-


\ paração), o !!b;~jt.{ttº!D.IUlnUl!tpode ser definido de modo analítico \

l=~~:~;=:~:!:~~~=;~:r~:.U~\
A !!J.icrocomparação consiste na comparação entre \
\~institutos jurídicos afins em ordens juódicas diferentes
· Designamos por institutojurídico um conjunto de normas, 1sua g!Q.ba!idaq~_,(maçr.
___QW-1!1I2.m..ru:ªç.ãº_).~e._J~ntre.jnstitutos.juódicosoafins.l
princípios e instituições de natureza jurídica que, numa dada \em ordens jurídicas diferentes (microcompar~ção).
Questões gerais Introdução ao Direito Comparado 11
10

Por vezes, também se refere uma "mesocomparação" que políticas de diferentes povos) constituem exemplos de aplicação
seria _ç_ompar~ão entre ramos de dire · · do método comparativo quando não se falava ainda de direito
,h!rídicas. comparado. A mais impressionante premunição do futuro direito
comparado pertence todavia a LEIBNIZ que, em Qb..m_p.u.bJicada.
em 1661, formulava o projecto d.e_um theatrum le.gale mundi
· 5. \'ºireito comparado e conhec~e direito~ estrangeiros I descritivo dos direitos de todos os povos, em todos os tempos e
lugares.
· O direito comparado pressupõe o estudo de, pelo menos, Na história do Q_ireito português, a "Lei da Boa Razão" (1769)
uma ordem jurídica estrangeira, mas não se confunde com o ilustra também !!!.lla disposição comparativa ao admitir a aplicação
simples conhecimento de direitQS estrangeiros, porque dele se como direito subsidiário das "Leis Politicas, EçpJ!OnY.f~--Mer.:
distingue pela utiliZação do método comparativo e pela apresen- cantis, e Maritimas" das_"Nações Christ~.:_civili?:ad.as.
tação de conçh!sões (síntese comparativa).
É portanto incorrecto denominar como direito comparado a
simples justaposição de informações sobre diferentes ordens 7. )Institucionalização do direito comparado\
jurídicas ou sobre o regime jurídico de institutos jurídicos afins
em diferentes ordens jurídicas. Na segunda metade do século XIX, surgem as primeiras
Quando muito, será aceitável qualificar ainda como direito associações científicas e revistas de direito comparado, com pri-
comparado a exposição sucessiva de institutos......c.omparáveis per- { mazia cronológica.para a Soçjité..de..le.gisla.t.iaJJ....c.o.J1.1ll(JLé..e, fun-1
tencentes a diversos ordenamentos, desde g~ue à .SJJ..a.-desoiçãQ \ dada~ em~Paris em 1869: data que marca igualmente o início da
~stejam subjacentes critérios homogén.eos _de de~o~o.. O pubhcaçao do seu Bulettm mensal.
resultado será algo que se pode designar por direito com:wu:adQ. ) O LCongr~..S.SQj!l~~IDJl.ÇlQJ!ªLde dirdtQ._ÇQJllP.J!ü!JlOo, realizado
!mperfeito, incompleto ou bll(!lícito, porque, embora esteja sal- I em Par!§~_$.11Ll2.Q_Q, é tradicionalmente indicado como ..9 acon-
~uardado o método analítico, se O!Jlite a sínte~e _çomparativa. j te~imento ~rtir dQ..Jl!l.ªLs..e.~Y.erifiÇ.u,jn~ti.t!Lçi9J111Ult.!l,ÇâQ_Q,isci:­
l1 Qhnar do due1to comgara~ com saliência para as contribuições
científicas de SALEILLES e LAMBERT.
Várias tendências caracterizam este período:

} - o predomínio da comparação entre fontes legislativas, que- /


6. \Precursores\ emerge, por exemplo, na designação da cadeira de "Legislação
civil comparada", criada em 1911 na Faculdade de Direito de
A comparação é uma atitude normal e espontânea que tem Coimbra;
estado presente em estudos jurídicos desde a Antiguidade. - a preferênd.a..pela.__comparação bilateral (direitos francês e /
1
\ Os trabalhos de .ARISTÓTELES (comparação das consti: \ alemão ou francês e inglês);
tuicões de cidades da antiga Grécia), DUMOULIN (comparação ·. - .2_ credo de alguns comparatistas. (por exemplo, J. KOHLER)
de costumes franceses do século XVI) ou MONThSOUIEU (uti- na eyolução do direito,., que conduziu ao relacionamento do direito
. lização, no seu Esprit des lois, da comparação entre instituições comparado com a antropologia jurídica.
\
Questões gerais Introdução ao Direito Comparado 13

8. )Desenvolvimento do direito co.!!!earado J - de_~rmin(!Ç_~Q.._Q.~__\:!!lt fl!..J.1f!9~ÇQIDJlJD... (direito comum da )


) A partir da segunda metade do s~nlo XX, o direito compa- \ 1!~~a~~~~~EILLES; common core ou commO.!l
l rado conhece U:QlJL époc._;ui_ç_ difusão__ ~m.o.funda.m~Jl~ notado ) \ - determinação de instituições id~ais (SALJ~:ILLE_m; l
em especial nos seguintes ~ectos: - ~uição parfl Uffi!!.ID..~lb..9.LCQmp..re.ensã..o....entre os }10VQS
- -ªPerfeiçoamento do método, com destaque para os traba- (A.._TilNC).
_ __.-~ . ___
R. DAVIQ.,_CO_NSTANTINESCO
lhos de --.... ,____ ~
e ZWEIGERT;
Segundo uma perspectiva mais céptica, que é também a
-ampliação do_camP.Q da macroç_Q_~ara_ç·ªº' com a publi-
I mais divulgada, o direito comparado só pode aspirar a funçõ~

'I
cação de obras em que se comparam os "grandes sistemas jurí-
J ditas realistas. Como sucede com outras ciências, a investigação
. dicos" (º@.º'-L-WEIGEB.!);
r - ~sforços de cobertura universal da microcomparação quer pode dirigir-se a finalidades utilitárias (r_ e. lativ.as ao direito nacio-
nal, à uniformização e ha~91!iZ'!Ç.ã.o_d..e...d_ite..ito.s., à construção de
\ em projectos dirigidos à comparação sistemática dos principais I
institutos jurídicos (International Encyclopedia of Comparative \ rçgrª~---º~~ªP.U~ªç-ªQJ~Jtbsidiária) ou ter uma f\tl}_çãQ_._',~pu.r_a::,....d~ .
Law) quer em programas restritos a institutos particulares (por _
t-ªªt~!~~ª çyllnral, em que está ausente qualquer objectivo prag-
mático.
exemplo, o estudo coordenado por .R..~.SCHLESI.N.G.ER_ sobre a
formação dos contratos).

o~ direito
comparado oo:nliece aGrnªl!!l..!!!lJ~. uma fase em que a lO.l!"unções relativas ao direito naci~nalJ
pmliferação d.!t.~!2.~hos _!!ÜCWC()J!H?ªJativos coexiste com a quase
esta..~acão do estud? das gra~des .questõ~s <J~ ~~~reza meto;- I Os resultados da comparação- jurídica são frequentemente
t do]Qg!ca e outras que ~mportam a teona geral do direito comparado. ; postos ao serviço das ordens jurídicas nacionais, com alguma das
seguintes funções:

} - _melho..r_c_onhe.cim.ent.o....do.....sistema jurídico e seus insti-j


Jtut?s'. propi~iado pela e~idência de originajj.Qad~~ ou de ~Ç.-~
r!~g~_!I..Çf!~. -ªf~l!§. 'ª.Q.!!!rQ§~.§.!"~.t~mas.;
- interpretação de regras de direito, maxime Quando tenham
sido inspiradas eiil estudos. cqmgarativos;
Alguns comparatistas acreditaram, ou acreditam, que o
- .!l.Plitaçiº-.d&J~gra~Ld.e dh:.cii<4. com destaque para as de
direito comparado dispõe de virtualidades que ultrapassam a
.direitojntemacionalpriyado e para ªQJ.!d.as.J~Yj-ª~ªPliç_g~~o d~~JLda_
efémera verificação e explicação de semelhanças e diferenças
de r(!ciprocid_a.de ou que d..ê...e_m_preyalêll.cia ao direito mais favo:
entre sistemas jurídicos, podendo çontribuir para a descoberta de
ráyç.l;
!@dências universai:- ou influend.ar_o_devir das instituições.
- integra_ção de lacuna~ quan.d_Q_ª_lih.~rdªde....do___jylg~dQL
Constituem exemplo de tais funções - apelidadas de utópicas
possa apoiar-se em tendênçja.s_.Y.erifiç_adas_noutro.s._diteit.Qs_ (cfr.
pela generalidade dos comparatistas - as seguintes: --
art. 1º, nº 2, do Código Civil suíço e art. 10º, nº 3, do Código
-determinação de leis de evolução do direito (KOHLER); Civil português);
14 Questões gerais Introdução ao Direito Comparado 15

- instrumento de _política legislativa (cfr., por exemplo, procuram soluções de campramiss.Q_qlle eliminem as diferenças
estudos de VAZ SERRA para o anteprojecto "Das obrigações em verificadas.
geral" do Código Civil português vigente).
11. Objectivos próximos da uniformização são prossegui-
Algumas destas funções podem ser também desempenhadas dos pela simples harmonização de direito~ através da qual se
pelo simples recurso a um ou mais direitos estrangeiros. No domí-1 eliminam contrastes mantendo. algumas diferenças... São instru-
nio da política legisl_a_tiv.fu~-~ç_ãg~c_o.s.tuma set-design.a.da I mentos de harmonização -ª.S~Jiir.e..cJiy.as_cwu~.§ e as le.is.-
como "plágio feliz". As funções próprias do direito comparado só I -modelo da CNUDC . Embora as primeiras se revistam de carác-
começam quando a criação, compreensão ou aplicação do direito ter vinculativo, que não existe nas segundas, têm em comum o
é precedida de confronto conclusivo entre várias ordens jurídicas. espaço de liberdade de que os Estados usufruem quando proce-
dem à sua transposição.
O papel do direito comparado na programação e preparação
11. {!_~nções relativas à unifu.r.mização e harmonização de dos textos de harmonização é semelhante ao que desempenha em
~ireitos\

I
relação às convenções de direito uniforme.

I. Direito uniforme (em sentido próprio e restrito)


;significa a ~~i~lêtu;.jaw_cl~LllQDn.as=.iulidica.s~j_g.uais em ordens 12. \Funções relativas à J:.onstrução de _re~s de aplica~o
··urídicas diferentes o r efe· o de um acto de direito, internacional. subsidiada)
Em sentido ampio,. o direito uniforme abrange também a
chamada uniformização interna em Estados dotados de orde- Certos tratados internacionais prevêem a aplicação, a título
namentos jurídicos complexos (vg., Uniform Commercial Code, ~idiári~, de__j~rincípios _gerai~____soi!!_~_!lS a__ diversas ordens
nos Estados Unidos). jurídicas, que só podem ser detectados pela comparação entre
A uniformização pode ser de .â_mbito r~.nal (amplamente essas ordens jurídicas. Exemplos:
usada, por exemplo, nos Estados nórdicos) ou de vocação
- l\r!~-~J.S.S:.Ji<t.Estatuto~.du_Trib.unallntemacionaLdeJustiça.
universal. Entre as organizações que têm por objecto preparar ("princípios gerais de direito· reconhecidos pelas nações
convenções de amplitude mundial contam-se as seguintes: civilizadas");
- art...___215.~~1l.o~_Tr.ata.d_<L_d_e.....Rºmª_q_ue_instituiu a CEE
- UNIDROIT (Comissão internacional para a unificação do
("princípios gerais comuns aos direitos dos Estados membros"
direito privado), fundada em 1926, com sede em Roma;
aplicáveis em matéria de responsabilidade civil extracontratual
- UNCITRAL ou CNUDCI (Comissão das Nações Unidas
da CEE).
para o direito comercial internacional), criada por resolução da
Assembleia Geral de 1966.
13. \Funções de cultura jurídica I
O direit~ uniforme pressupõe estudos de direito comparado
(microcomparação) relativos ao instituto cuja unificação se pre-
tende. A partir dos resultados obtidos, os Estados intervenientes
j É porventu~ a111ais importante f! grtamf!nt~ULI!l~ nQ.brce
\ d'!~Lfu!t~~s..d_ít.dir,eit(LÇPJll-PJlfi!siQ._
I
16 Questões gerais Introdução ao Direito Comparado 17

O direito comparado é çiêncb,a auxiliar de todas as disci- l estrutura jurídica ou social. Mas pode ser igualmente útil inserir
\ plinas jurídicas. ZWEIGERT escreveu mesmo que, sem direito l entre os termos da comparação §Oluções ·ªt..rn.ç_t;iv(ls pilª".iUQVª~Q
I comparado, não há verdadeira ciência jurídi~ca. 1 _2)!J?_çlª.J~fjgcla, ainda que pertencentes a direitos tipologica-
t o d"ue1to "" . uxil"
. compara.do e, tamb'em ç_tencta~.a t~·
. IaL~d~ ...QJJ.u...a.s.. mente mais remotos.
gências que têm o direito por ohjecto (por exemplo, história do Nos !rab_a~os_p...Jellmmare.s_d_e.1l.QIJ!l_ªs_,.eomuuit.á..r.ias., o âmbito
direito), em especial daquelas cujo objecto não se circunscreve, da comparação é naturalmente o dos Estados membros. Corres-
por natureza, a um direito nacional (filosofia_go diLcilo, socio- pondente precisão de contornos é imposta nos estudos compara-
_logia do direito, antrQQQl.Q&lli.il}rídiç_a). tivos para convenções internacionais destinadas a vigorar num
Mas o direito comparado é ainda meio de formação dos f círculo restrito de países.
.i!J~s'!!s em geral._Dma image~ sugestiva_qualifica como "p~ol<?--1 Na I?_repar.~ª2- de _fQ~V~!)._ÇQ~-~~jntç_rnaci5:m'!!~~de_ v~ç~Ç-ª2-
ma1ca a conc~p_5!Q~do prQfi.-SSJ.Qn.al q._u.e_s_Q_çgnb.e.C~-a..sua~p.rop.na.
1 universal_, não sendo viável a selecção de todas as ordens jurídicas
_ordem~ e como "copemiciana" a perpectiva do jurista cp.te.! do mundo, Q.ªr.:~~-=-ª--PL~f~~JJÇiª.. l~.JnªifLI~l~yant_~---Por__.ser~m.
alargou os~ seus horizontes através de uma vi~c..omparailil.a~. do., ~'cab~,Ç_~J~~ estirpe" g~famíli'!s d~direitQ§. ou pQr ÍOLǪJl~ti~I\p.or-
direito. . . .t@J;iª .P9li1iCQ=~-ÇQ!lQIDiçª_~cjQ~..J~ªí~~-S..J>.nd..e_yigm:am. Ordens jurí-
dicas de "pequenos países", como a Suíça ou a Holanda, podem
igualmente ser consideradas em função do seu prestígio, tradição
14. \Funções do d .ireito comparado e selecção das ordens jiuri- ou adequação a situações novas.
dica:S .!' €0m~arar} ·. lha Por f.·im,_JJ1t~~çi~n~iª,ll\IDl~•ºPd~QmJ!Ps.J2~4ag.o. ' gi.GJ:>~, a es.co- l
.. tende a coincidir também, tanto na macro como na micro- I
Não· há uma receita única para resolver a questão de saber 1 comparação, com as "cabeças de estime'~_Q!~Lf~lllílj..a..§__d~J:!ireitos,., f
quantas e quais são as ordens jurídicas a seleccionar em cada }com as limitações decorrentes dos conhecimentos jurídicos e~
tarefa comparativa. Tudo depende da sua finalidade concreta. ·linguísticos do comparatista ou equipa de comparatistas. O
Assim, quando esteja em causa a qualificação ou outra direito nacional em que o comparatista se formou também será
questão de .Qireito_ internacional privado, a comparação deve geralmente incluído entre as ordens jurídicas a comparar.
restringir-se às grdens..JJ.uidicas_qu_e._e.s.tejam....em....cont..acto com a_
.ID.tua~ão~.c.ontroY..ertida
Quando o objectivo seja a argumentação para interpretação,
sistematização ou inte_g~.e..x.egras de direito..nac.iQnal, ape-
lar-se-á geralmente a .§iS.t~.ID.ª§_llliiQicos. ·ª.fin~ designadamente
\ àqueles que maior influência tenham exercido na construção do
!instituto jurídico em discussão. Mas pode ser conveniente envol- As P!i!!f!Qai~~guestõ§_!JletodoJógica~ do direito comparado
\ ver J-ª!!!!>ém ordens juríçli_ç_as_mais...dis.tant.ks. seja para .estab~l~ç~I giram em tomo de tr_ês .Qólos~.
l contrastes seja para demonstrar o largo espectro de uma norma
l Q!Llltil!çipJ!1. - -"·"·----~----·-·····----
selecrão dos ............
elementos relevantes
_____~---····--·-- ........ para a comnararão·
·------·····'""'''··-·--······· .......~ ......~.............................~~"'"'"--~--~~-·'
' Na _preparação de reformas legislativas, a atenção deverá - . ~Q!I!P.ª-rªlt\liQ_ªQ.~
concentrar-se nos direitos mais próxim~~semelhança da \I - m:_Q.ç_~QiiJ!~.º!Q comparativQ..
18 Questões gerais Introdução ao Direito Comparado 19

Qualquer delas é geralmente abordada considerando em trais da comparação (elementos internos ou estritamente jurí-
separado ora· a macro ora a microcomparação. dicos), deve englobar também:
O problema da selecção dos elementos relevantes tem sido
privilegiado a propósito da macrocomparacão. Por isso, não é -elementos envolventes de natureza não-jurídica (eleme!!,:
aconselhável, num curso introdutório, desenvolver as questões tos externos ou metajurídicos) que infuenciam os constituintes
correspondentes (e mais complexas) que se colocam na micro- jurídicos;
comparação. - a evolução histórica (ele~!_ntos J!~!§r~os), isto é, a
O Qroblema da .comp.arabiJidade. na macrocomparação era per~Qectiva diacrónica que completa a visão sincrónica.
suscitado por uma pretensa oposição irredutível entre sistemas
jurídicos de países socialistas e sistemas jurídicos de países capi- Este conjunto entrecruzado <te elementos_constitui (na ter-
talistas. A história recente encarregou-se de eliminar ou minimizar minologia da Professora I. MAGALHÃES COLLAÇO) Ulll~
a base económica e ideológica da distinção, contribuindo para dar grelha comparativa, que exprime o método adoptado para a
razão a quem antes sustentav.a que trulQS_Qs... sistemas jprídicos são 1
Icomparáveis. A questão da comparahilidade só subsiste para a
microcomparação.
naacroconaparação.
Esta '~relha" ou "rede" desdobra-se em três planos, cada
.!!!!!_.Q:Q~.ID!~~om.I!Õe de JJULQUadro _de duas entradas em que
Por último, o procedimento comparativo comporta fases e se inserem, por um lado, as ordens jurídicas_ em comparação e,
cânones que, embora desenvolvidos em função do estudo por outro, os aspectos (elementos) previamente seleccionados. O
macrocomparativo, são comuns à microcomparação. quadro preenche-se com. a anotação para cada ordem jurídica das
respectivas características relevantes.
Q~I~I~!Qgº---ª.d_QpJad:Q_é~_pQrtaJ.tt.Q.Jri.ditn.ensional:t podendo
representar-se figurativamente por três faces de um "cubo com-
16. )O método na,.m~_mc_o..mparação:._.cons.tituiçã.o._de...Ji-'.l!A parativo".
~~omparativa I Esta fórmula metodológica tem como antecedente as que
forªm·~J?rQ:ggst~~~r.,_~~O.illP-ªIB:!iSJiUL~CC.QN.S~TA.NJ'JNESCO,
I I. ~ ÇQIDRL~~ll§J!!l,,globaLde~,cada~sistema..jurJdiçº-~~jg~,~. ZWEIGERT} animados pelas ideias comuns de utilização de cri-
! selecção dos elementos determinantes da sua estrutura. Para térios complexos e de descoberta dos elementos estruturantes de
que a comparação entre sistemas jurídicos seja possível e efi- cada sistema jurídico.
ciente devem ser idênticos ou de natureza semelhante os ele- { A escolha dos elementos a utilizar na macrocomparação
mentos determinantes isolados para comparação. pode ter assim como ponto de partida a análise crítica das contri-
A macrocomparação é essencialmente sincrónica. isto é, buições destes e de outros comparatistas.
reporta-se à ~ituação contemporãn~_a e actual de cada sistema
jurídico em comparação. 11. Q.ê.~IDªis..Jmporti!_l}~§.~!emento~~t~temos! (ou estrita-
A JDª-.ÇJOÇQIDJlat:a{;.ã!.t não é uma pura verificação compara- mente jurídicos) ,a considerar são os seguintes:
tiva. Deve ser também explicativa da.s..s.e.mclha.l'lÇ.as. e diferenças,. -concepção do direito, designadamente a sua compreen-
~JlC..Ontx:adas. Por isso, para_além..dUs...elementos....co.mp.one.n.te..s_ das são como _ÇQJljllfito_de_regx:as~~Q.ue ..definem...&QJ!!Q.Q.rtaVte.nt.Q§ ou
estru·turas jurídicas, que constituem o núcleo e o objectivo cen- simples instrumentQ__p,ara a resolu_ç.ãoJle....çQnflit.o..~
Questões gerais Introdução ao Direito Comparado 21
20

- estrgtyra ~S regras jurídicas, em particular quanto ao dificuldades na identificação dos institutos comparáveis em
(tendencial) maior ou menor g[ID!_ d~__generalidac!~ ordens jurídicas diferentes. Tais dificuldades são ainda agravadas
- estrutura e funcionamento das instituições consti!ucio- pela variação, de ordem jurídica para ordem jurídica, das línguas,
_IDÜ.S, com destaque para as Ç9IDP-~lê.ns;iª§, procedimentos relati- das nomenclaturas e das técnicas jurídicas.
vos à produç_ão legislativa e eventual fi~cal~~iQ.Q.~_çonsti~!!~ÍQ_­ Pode por isso ser enganadora a procura de afinidade entre
~nalidade;
institutos jurídicos em sistemas diferentes determinada pela sua
- fontes de direito, entendidas como J!l.QQQ~Lde..criação_.e,de. simples designação. Certos inslituto.s_que._.num_dire.itº-·§-~Q
revelação de UQ_rma~uri,Qi9l...§; elenco, hierarquia, importância
relativa no sistema;
- descoberta do· direitlL3plicável: métQ_dos__de.__in.tenu:e..-
tação e ~o das norm.ª.§Jurídicas; processos de recolha
e de pesquisa da documentação com incidência nas fontes de
I
.:::::;::~::;~==:==.~:~!!;-=
sã.º3!Jl!l.iYªJ~nt~~.J~Jll..QJ1!I~ diJ_~i!Q§.. Exemplo da primeira hipó- \
tese é o trust dos direitos de common law; exemplo da segunda é
a excepção de incumprimento nos direitos romano-germânicos
cujas soluções são próximas das regras de arder ofperformance,
direito;
- órgãos de aplicação do direito, com relevo para a orga- bem diferentes porém no modo de enunciação.
nização judiciária~ Sucede também que palavras foneticamente muito pareci-
- profissões jurídicas (ditas superiores): magistraturas e das designem. institutos jurídicos_nãu_cmncidentes (vg., a agency
advocacia; do direito inglês não tem o mesmo sentido da agência do direito
- ensino do direito e formação dos Juristas. português; contrat é, para o direito francês, um instituto mais
restrito do que contrato,. para o direito português).
Ill. Entre os \efem·entos: externos ou metaj:urídins)contam-
-se os seguintes: li. A solução do problema parece ter encontrado razoável
-relações entre o sistema jurídico e Q!!!!Q§U~isteiD~Jlorma- convergência em tomo do critériQ.._Qª-ªi!foxhna~.ãD_(uncional \
tivos (moral, religião); (functional aPJ2roach) .P.l:QP9..§lo__ p_elQ_iurista. norte-americJut<>-.R... 1
- concepção dominante acerca da ~sição do indivíduo e .S.CHLES.L~GE.R: Ç~áv~~~riam.vs instituto_s_que~~em_or_clens l
!!º§.. grup_qs na. sociedade; I!:~~~;:~re_!ttes, _des~J:>~@.!ISJ>J:.IJLfiill.Qi~ufQ!!Qmi~ I
- outros valores fundament.ais. que inspiram a ordem jurí- , .
·~~ ,.._~~_,....,, ...
~.,-·

dica; .Esta fórmula permite resolver a maior parte das dúvidas de


- orgaEi~~ão económico-sociat_ comparabilidade, eliminando as disfunções da simples seme-
- ~cultut.:_~-~ as_línguas~ lhança semântica e indicando a via para estabelecer, geralmente
de modo adequado, a correspondência com institutos específicos
de certa ordem jurídica que, enquanto tais, sejam ignorados em
17. ~ método na microcomparação: apr.oximação fu~iQWlL outra ordem jurídica. Mas não é plenamente satisfatório. ------
~e en9!!adramento jurídicoj
III. A ..ill2rQ~jmação funcional,
baseada exclusivamente em
I. A diversidade e a relativa arbitrariedade dos critérios ~~es sóciº:~~pj~ca~.) pod~~d.~.§yiac.o..~omparatista.p~~-­
para a delimitação dos institutos na mesma ordem jurídica criam fQt.ªJtQ__~_e.u. . ç,ªml19-12..ti>.ntiQ, embora não exclusivo, que é o dos
22 Questões gerais Introdução ao Direito Comparado 23

fenómenos. jurídicos. O critério de SCHLESINGER tornaria A este modelo (divulgado sob a designação de "método do~
admissível, por exemplo, comparar a adopção num determinado três C's") não corresponde necessariamente igual encadeamento
sistema com a perfilhação em outro sistema em g_ue este acto s~ja cronológico, porque cada uma das fases se relaciona em termos
usado, em fraude à lei, por não existir o instituto da ad.QRÇ,ãQ. As dialécticos, sendo ~es_útil...re.gr_essar_a uma fase anterior
sanções civis seriam comparáveis com as sanções penais desde .Para rever., reformular e alterar resultados provisórios em conse-
que o comportamento proibido fosse semelhante. Ora, verificada quência da investigação nas fases seguintes.
a semelhança funcional em casos como estes, nada, ou quase
nada, mais ficaria para estabelecer a comparação jurídica. 11.\Çonhecimento (fase analític.illj
A afinidade dos institutos deve pois ser julgada também em I·
Qs sistemas e insti.tlJ.tos juódi.oos_a_c..omparar devem ser
função do seu enquadramento jurídico, que serve de comple- deg>mp.Q.S.tQ~JJPnt.ceJto_número...de....as.p.e.c.t.us_oJJ._e.l.ementos ~le­
mento aos factores estritamente ·sociais e que marca os limites da I ~ Para a macrocomparação, o seu elenco foi já objecto de
comparação. Comparáveis serão a12enas os_institutos gue 1 _!!~ I pormenorizadas sugestões. Na microcom_para~~~~ill!~IDJLQ~
perspectiva de cada ord~mjyrídi~ª,jnt~J~Y~nhaliUla.xe..sQ1!!ç_ªQ.~ frequente u.t.ilização consiste na distinção....entr_e pres_s..up.o.st.o.s~.on­
guestões jurídicas semelhant.e.s..atrayés de ins.trumentos de natu- teúdo e efeitos, mas muitos outros podem ser adaptados.
reza semelhante. Ç~~ um de§.§~~J~at:~J.D..~!!Q~_!le~~~-~,~L,ª!!-ªlisag,Q_.§epa!ada_­
Assim, a promessa pública é comparável com a proposta ao mente em ~el~çªo a_ç,ª.Qª-111Jlª-._d.a::to.J.d~:n.sj.midic.as~e.ccionadas.,
público em sistemas que não admitam; o acto jurídico unilateral de modo a preencher uma "grelha comparativa", isto é, um qua-
como fonte de obrigações,. porque ambos os institutos têm como dro de duas entradas constituídas respectivamente pelos elemen-
funç_ão a vinculação perante· pessoas indeterminadas. Mas a pro- tos ou tópicos relevantes nos sistemas ou institutos em análise e
messa pública não deve ser comparada com o envio ao· domicílio pelas ordens jurídicas de referência.
de bens não encomendados só porque têm (parcialmente) em \ Os Qrimeiros_re_~mltados_dexem.~se.cencarªdºs,. ç_gJ:rtQ_QIQY.lliQ-J
comum a função económica de promoção agressiva de vendas. l rios;)-p_o:rqu.e._d.estinados a Sl_!f~ss.Lym;__revj_sõe~ determinadas pelas '1
fases seguintes. A provisoriedade atinge inclusivamente o parce-
lamento dos elementos relevantes, porque só o progresso na com-
18. ~!.~et_~.~ºlºgj_çQ..§__~º!!!!!º~..ªJJl.ªÇr!>... ~... -ª. !!!!.ÇIº~º!!!­ paração permite avaliar a sua adequação. Sendo l!Pnn~tLQJ!~t.Q_"
_para_ção~ ensaio inicial se baseie em critérios e na nomenclamnuia ordem
jurídica que o comparatista melhor conhece, não será raro, espe-
I. Generalizando o faseamento proposto por CONSTANTI- cialmente na microcomparação, que a grelha definitiva derive de
NESCO para o método macrocomparativo, podem destacar-se recomposição dos parâmetros e da terminologia sugeridos pelo
três fases ou momentos lógicos comuns a qualquer~stu_do de resultado final da comparação.
direito compara_QQ: A.JtbS~IY.a_ç_àQ...analítica.~de_c.ada.J.Jlll.Jlos termos (isto é, de
cada um dos elementos nas diferentes ordens jurídicas) obedece
1º - _çonhecLI!!çn!Q.~(f.~ªna!itiç_ª).; a um conjunto de cânones ou regras, cuja enunciação também
2º - compr~ensão (fase int~grativa); !ID!itu..fiç_a_a_de_v.ex_aos estudos de_c_QNSIANTINESCO
3º - comparação (síntese comparativa).
24 Questões gerais Introdução ao Direito Comparado 25

f
1
• • , • /d
fiontes ongtnanas ~
a /respecJ!~~!!lJ\LILJÇ-ª
. d . 'd" e de acordo com \
Q conhecimen_!Q__çl_~~i~!~l!!ª§~_~e !!!gi!~JJQs_j.urídico.s_e.s.tr.ID.k
i_: a sua efectiva aplicação. geiros__ para-~fei!~~_fQ_mparª!iYQ~-.P!~§.~JlJ?.Q.~~-ª-§.~im..~º-~lti!ªç~~Q­
Esta exigência prejudica a utilizaçã_Q_ exçl!!§lY!l de _<;>bras de específica na utilização de fontes e compreensã.Q_dos métodos de
direito comparado ou escritas_p.o.r..autoxe~t~~trang~itQ§_~m.r~lª~-º· direitos -~~trC!_!!g~!!Q§. Ora. tais dados só são correctamente
ao sistema.jwdic_Q.JaP estudo. As fontes secundárias da ordem ªs.similª4.Qs__ª!!ªYé~---º·ª-Jil~tCLQC01Jl..Jlaração.
jurídica em análise não devem geralmente ultrapassar a sua função Nãº~--ºª' .P.Q!!.ªrr!9..Jr.ªbalho~.sériQ.~d~miçro_c..ommrrª_ção sem.
própria de meios auxiliares de pesquisa. uma .PI~Yi~-~.J!_gy_'ffi"ªQª__pre.para_ç_ãQ~aº-njyçl macrocomparativo.
Dificilmente o comparatista isolado poderá trabalhar sem o Na macrocomparação, esses instrumentos são igualmente
domínio da língua em que as fontes primárias são produzidas. O elementos a considerar na grelha comparativa, pelo que por eles
~-c;.YISQ_ a t{ªgy_çõ~s.,_ru.ém..de__mu.ito_limilaliYQ,_dex.e_se_r_fcito_com se deve começar para apreender os outros e a eles se tem de
-~Plai_or~§~utelª.§: regressar para integração no quadro da comparação.

I 2º - O termo ,déve ser analisado de acordo com a complexi-1· III.LCompreensão_(fase integrativª)J


I _(1ª!1~!!ª~ font~s 'ª-plicáveis. É relativamente formal e arbitrária a delimitação d...os ins-
" Raramente será admissível extrair a caracterização de uma ~jºJidic.os__qy_~_S.ãQ~_Qbj~çto_.daJIÚcro_c_omp.ar.a.ÇãQ_e d<is~ele_­
instituição jurídica a partir de uma só fonte. Para Q§___direitos mentos~a-consid.exaJ_____nª__ffi.ª-.ç_rº_çQmpJ!tª-.ção.
Uns e outros estão
romano-germânicost além. da rela~_o..:.__entre_disposições legais sempre enquadrados por elementos e institutos mais amplos ou
aplicáveis,. ter-se-á$ralment_e_de_atender_tamhé.mJJY.!t~Q.ru~ên­ que com eles de algum modo interferem.
_çi'!~ e à à@u:tri.nª. f_ª'TC!!. JlS _O__Hi~US_Jyúdt(kaS .._de__ commattJ~Jl Por exemplo, o papel da jurisprudência num dado sistema
re_gi_tpe j:lltidico:r~.~da::S_e_:_em;_rJ~gra..atrav.és.de__umaJ~ia .~asa.~ jurídico mal se compreende sem o conhecimento da organização
envoLveggQ.__9_!! __!1j._Q_~iad~leg~i.§,. que o jurista formado judiciária e do sistema de recursos, mas a inversa também é
como civillawyer só compreenderá com a ajuda de fontes secun- verdadeira.
dárias. Relações semelhantes se verificam no plano microcompa-
rativo. O regime jurídico dos efeitos do incumprimento dos con-
3º - Q~.termQ.de:v..e-.Ser analisado..-~aç_or.d_o_.c.oJILO=métollit } tratos, no direito inglês, não resulta claro sem o conhecimento do
P!.Ó.P.riº..!!ª-~spe,Ç_tiy_a_oLd..entiurídica. ·l instituto da restitution; a transferência do risco, no direito ale-
.Qsom~rntis.ta tem de p_r_e_s_çJn.d.ir..QQ.§ métQ@_~-~ sua própria mão, só se compreende em função da eficácia meramente obriga-
ordem jyJidict!_qQªlldQ trabalhª..S-ºbX~_dados_relati:v_os"a.ontra.9L<i~ cional da compra e venda no mesmo direito.
jyrídica. Seria erro crasso, por exemplo, que o comparatista for- Assim, após---ºS_primei.r..os r~s11ltados da sua decQ.Dlll.Q.Siçio.
mado num direito de civillaw se arriscasse a interpretar por si tex- analítiç~, ou até em momento prévio, quando tal seja possível, é
tos legais produzidos num sistema de common law. Mas seme- \ indispensável percorrer, o caminho críticº__!p!e_co.nduz....à_lnie:.
lhante humildade o deve acompanhar no estudo de qualquer direito
que não seja o seu, por melhor que julgue conhecê-lo. Salvo raras Ib-~~à-_~i~ti~Ç!~~~~!!i~~j;i~~J~i!~!Ǻi:.-ãii»~-=~~_i_tlll!If~~-~;~~~
!
Prarão sistemática dos elementos estruturantes d.as..ordens iurí-

excepções, não há "plurilinguismo" jurídico. A descoberta do direi- - Além disso, a visão_g!ob&Lda__ord_emju.rí.diçfLtt"'"ªjº!~gr-~çfu]


to em dada o~dem jurídiça_p,e.rtence_aosJuristas_que..neJa. ,.se (<Lonk ~l!~Ji!!!i~- não se compadece com uma atitude exclu-
r_am e que a aplicam. ~p~~YI_é!_~~--Q~Y~--gyi~._Q _ ÇQ!!!P..'!!!!!!~!!· sivamente sincrónica e limitada ao sistema jurídico. A c~
Questões gerais Introdução ao Direito Comparado 27
26

de ração de elementos histórico-jurídicos e de elementos meta- li. Para CONSTANTINESCO, o direito comparado é uma
jyrídicos (de outros sistemas SQf.~di~~~ável ~!~='!sua ciência autónoma cuj_Q_Qbj_e..~xclusiv<Lé~a.c~e..
_Qlena compreensão. ordens jurídicas (m;lC..t.Q.g)ID.Jl3.raçáo). A microcomparação não
se incluiria na ciência do direito comparado por ausência de
IV. \Comparação (síntese comparativa)\ obj ecto específico.
As duas fases anteriores....fgme..C.kffiJls.Jeuno~ a COpl.Q~rnb já Esta limitação não parece necessária, porque a comparação
devidamente assimilados e deco1Jl_.P-0~1QS em elemento_~~~evan­ entre institutos juríqicos incide_tamb...é..m sobre uma pluralidade
tes para a comparação propriamente dita. ~or~~ps ju~fgj.Ç-ª.§,,.,9.ind1L!IY~~-çons.id~radªs~p.at:ceJ.anue.nt~.
AJl!I.ef.a.~guinte__consiste-em-apurar...semelhaaçª~---~--Jlife:
renças .entre eles. Sem este trabalho de síntese, que constitui 111. Nas páginas anteriores foi possível verificar que .Q"_Q.mlliQ.
objectivo e guia das fases analítica e integrativa, o processo fica comeal1ldQ;
incompleto ou imperfeito e nãQ]J.á ye.r.dadeir.a_comp_aração.. - dispõe de u.Ill.Jilij.e.c.tiL(ª-Pluralidade. de ordens jurídicas)
Os resultados obtidos devem ser, por último, objecto de diferente do objecto das demais disciplinas que estudam o direito
~elaboração com vista à real.iza.ç.ão_~das..llla.is~JJ..QbJe.§. funç.õJ.~.s.Jill e que
· comparatis1a;. - t!WJ um método_específico (o método comparativo).
-ensaio de e~icação das semelhanças e diferenças encon- Por isso, concluímos (como ZWEIGERJ) que o direito
tradas; Gom ara o é uma ciência autónoma ue se subdivide em dois
- e-xposi~ão~ d~-Q.~eferÇ.nçia_em.texl<it~çrltº:,,.dft_co..njunto~d~~ rªlllOS:,.mt.Y""e.tl.enle..s_.comple_1DeJlta.r.es~:::-a...macmcom,paDlção e a
d~dos_ª-Q:tt:raqQs e respectivas conchlS.Õ~~ miç_:rocJtmpJlJ~açio'...

§ 6º- grupamento dos sistema~rídfcos_l!m famíl~~-~,


ireztosj

19. \Ieses em confronto e orientação adoptada I 20. Lçr!t~!1_'!_~~-ª~~!;~~~~~!f~!sã~J

I. - ( g e r a l m e n t e aqueles que não se dedi- I. A çk\~;,.~ifi窷çãº_·JlQ.~.,_J~.i~temªs"_j:uridiçQ~L~e.m~fam.ili.ª~k


cam à comparação jurídica), o direito com:garado_é a12enas Ulll direitos (ou círcu1os, como prefere ZWEIGERT) sempre interessou
mft_odo, porque não__tem objec.t.o_própno e definido: a generalidade dos comparatistas. Para além de satisfazer objec-
Esta posição constitui uma extrapolação inadequa_da de tivos do direito comparado como ciência pura, esta classificação
critérios de disCiplinas que correspondem aos chamados ramos poderá servir fmali.dades práticas relacionadas com a selecção das
de direito. Na verdade, g_Q!r.~!!~LÇQ.IDpatado,-para..além...de-USar ordens jurídicas a comparar, porque permite reduzir o número das
um método espeçífico (o método com.parati.y_Q).,..t.e.m_1..(!!!!~.!!!!!.. ordens jurídicas que são observadas em cada tarefa comparativa.
b• . ~ • ~
QJnectQ...J1IQ!ffiQ_QJ,Le.._e consftuíd • 1 p o:r..:u.ma..nlnr~
1 . LLPI~,ClS_amCLe ~- Os mais diferentes critérios ~pamento têm sido. pro.:
lidade de ordens· jurídicas. post<l§..
28 Questões gerais Introdução ao Direito Comparado 29

11. ÇJj,t~riQ~~~imples são os que utiHzam um só elemento Os ill!iÜtu.to.s_selecçionaqos nª..l.~~-diç.ã.o...da ob..r.a...de.ZWE_l:.


çomq_~ da classifica~o. GERT/KQIZ__(l22l)._&.Qmo.J~_s_p,~_çiª!m~l!!~.-~istiiJ.J!vos foram: a
Os critérios simples podem ser genéticos ou tipológicos. filiação ilegítima (direitos romanísticos), o acto abstracto de
Exemplos de qitérius gméticns~: a raça (SAUSER-HALL), a transmissão da propriedade (direitos germanísticos), o trust
influência do dir~itQ...romano-(G.L_A_SSQN) ou Q.e.JlllLC_el1Q..mQ~ (direitos de common law) e o contrato planificado (direitos socia-
.d.elu..de_cn.dificação_(SARfA1TI). São critérios baseados em pre- listas). Aalt~r-ªçã.Q_rªdiç_aLdo ..dü:eito..fra:ru;_ê.s., que, logo em 1972,
conceitos ou de limitada aplicação. Pode dizer-se que estão aban- eliminou a discriminação dos filhos ilegítimos em relação aos
QQJ1ados. legítimos, inguzi.u.~os_autores,"_na_2~-.e_diç.ãiL(.198A),_~a._d.c.sço..n.si­
T!P..~icos sãQ..Çti1érios..c.olllO-Cl.dª-CiYilização__e~<Ld.aldeo­ deraLQ~'iqgi_tytos j.urídic.us. e..spe_ciabnen.t~~Jl.i~tin!iYQ§::.l!QJ~.Q!k
logia (capitalis!a ou socialista, que foi usado por juristas de siste- j-ºnto .dQ_S_.ÇQ.IDPQQ.~J!l~-~...dQ_~~~§1ilQ~~...d~--ÇJJ.d.ª~~~ÍIÇ.q}.Q:,' .c!~.4ir~itQS.~
mas jurídicos de inspiração leninista). A sua ªpUçªhiliJlª!l~_está:
dependente da aceitação da dicotomia que o.s..suporta (civilizado- IV. Çri!~Jio adoptado .
-primitivo; capitalista-socialista).

111. Critérios co_º-!J!lexos ~ãq_~_que__ .{~,ÇQIT~ID-,_ª_mais do


Ii pam!O<:~!;=:S;;~!i~~~~~~~-:::
!11-ªi~l~~Yª!!.!~§.QQ.JlY.~-~.Q!f~~~QÇ-ª§. Y~ri.fif!.tQª'S.~ É uma tarefa que
gue um ele!llento _ç_Q1!!Çl.ltª.s~._g_e__çJa.s.sifiç~ªo .. está na sequência e na dependência do método usado na macro-
Os, critérios complexos podem, ser de natureza cumulativa comparação em geral.
ou estruturaL Ctt.JDDiativo foi,. por exemplo,. o critério q~e, em .Q.: _ ç!il~º-º~--f.!~.J~Jª~jfiçª~-º. . Q~Y-~-~~r__pois.."o.-mes.mº~~Q:U.e.~,.~é­
certa fase. d<J seu: trabalho,~..ô.s~JlA.VID.~{a ideologia !!~ªqº_J>.ruiªJ!,.DJ!ªÇ!Q~~.mp,ªrn~á.Q;, isto é, um, critério complexo· que
combinada com a técnica)>. ~stmtun~ são os critérios que inte_y~__. QL~lem~ntos CQID-P..9..ll~ntes da "grelha mmparativa"
assentam na semelhança entre e.kmentos__caracte.tim.i_ç9s d'as, adequada à comparação das ordens jurídicas a considerar.
ordens jurídica,s_(concebidas como sistemas ou estruturas). Entre ·
estes, contam-se:
- o çr..i!~.!.iQ do§....ele_weptos det.eJlllinantes_~(ÇQNS..IANTl- j
NESCO) cujo elenco inclui: concepção e função do direito()
A aplicabilidade efectiva e rigorosa do critério proposto
ideologia ou doutrina (seja ou não oficial};Í'elação entre os_dados I
sociais e a construção jurídica;-êónstituição económica(éoncep-! pressupõe o conhecimentq_de !!!!!..grªº.cl-~. !!~I!!~!.Q."Q~.-ºx:çlen~j!!IÍ­
ção e papel do Estado~··fontes de direito e sua hierarquia;ííoções l flJçE:~ . dotadas de características muito diversificadas.
Na prática, esse conhecimento pelos comparatistas (mesmo
e categorias jurídicas fundamentais~ \
quando participem em obras colectivas) é de grau variado, com n:r:~­
- o critério (lo estil!t..(ZW.EJGERI), em que se atende aos i Yªl~nçiª_gQ.~ÍS1~mas.juti9jÇ.Qs...mais_.próxim_g~.dQ_,ªJJ1Qr. ou autores,
seguintes elementos: origem e desenvolvimento histórico;modo ! sendo tal proximidade medida .~WJ~Ql.IQ§_çqlrnrªis.~_até..geo.gráf.iços~
de pensamento característic9 e predominante;-fontes de direito e \ Em consequência é imperioso tomar yma a!i1u..~d~.J:el.aJiv.is.ta.
método da sua utilização'(ideologia (doutrina política, doutrina I e humilde em face_do escasso__c.onhecimen~q~~-dispõ~m os.
económica ou credo religioso);. institutos jurídicos especialmente l jyri~tª~...Q~~.c:ullYr-ª "Q.ç,i.,Q~!!!ªLem.. r~lação_JLO.td_ens...ju.rídi&as~mais.
distintivos( .{ "longínquas" (em especial as asiátk;.a..s~fricanas).
30 Questões gerais Introdução ao Direito Comparado 31

Na verdade, o critério complexo de classificação adoplado - sistema jurídico da República da África do Sul: para
só pode ser aplicado 3 com reaJismo e rigor, aos direitos europeus além da coexistência das comunidades africanas com as de
~eles que mais profundamente receberam a sua influêncliL origem europeia, o· direjto implantado por estas tem dupla matriz
O resultado que normalmente se obtém é o seguinte: - romano-holandês/{direito romano tal como vigorava na
Dentro dos direitos iz euro eia d ·st · as Holanda no século XVII) e common law4mportado pelos colo-
famílias: a família romano-germânica (que ZWEIGERT subdi- nos de cultura inglesa).
vidiu em três círculos - romanístiq)_,__g~nnanís!ico e nórdico) e
familiª·~tte..-'..Q!ll.!J.!~. A autonomização (que era consensual
até há poucos anos) de uma família de direitos socialistas 23.l Sistemas jurídicos seleccionados para a comparação:
europeus deixou de se justificar com a queda do chamado. "bloco justificação da escolha e método de exnosiçruu
de leste". A sua tão abrupta "extinção" suscita aliás a legítima
dúvida sobre se, em algum tempo, houve razão na;m_ seJ;__ senªJ~ I. Todos os sistemas jurídicos selecciortados para a presente
da família romano-germânica. introdução macrocomparativa se integram em J~mfljas __Q~
Para além deste espaço cultural, os autores refer.e~ fre- direitos de raiz europeia. As razões da escolha residem na limi-
quentemente às famílias de direitos islâmica. hindu~ africana e do tação dos conhecimento de ...Q!!..~m expõe e no ~mív..e.l)~
Extremo-oriente. É evidente que uma tal classificação não obe- interesse de quem_l~
dece a critério uniforme. Na família romano-germânica, a selecção recaíu nos direitos
fran<~ês e atemão.,.....nor serem COI)§id~Q~~~.~çab_~ças de esti~"
22.\ Sistemasjuridi~os, híbridosl (mesmo para quem entende que as diferenças não justificam a
separação de famílias), e no direito portu_guês_,._po.r_s_er_o._d_ireito em
Dizem-se sistemas jurídicos híbridos -ª9uel~s__g!!e nª-º são l .illle se formaram tanto o_ª-.lJ.!Qr como_~nex_alidad.~..s.lQs_Q_~tina­
susce_ptíveis_.d~. in~r~um.a-<iada.família-de-.,dir:eito.s.., em j ~~to.
virtude de os seus elementos determinantes corresponderem a 1 Na família de common law, a comparação far-se-á entre o
elementos característicos de mais do que uma. J ~ºglês_,_,gén~~~~.Q~_lQdus_o.s._da_mesmafamiliil, e o direito
Exemplos: dos Estado§..Jlnidi!Ldª_ Amé~j_ÇE..J._Qela_e.sp.eci al import.ânciãd~
que actualmente disfrutam o país e o seu direito.
- sistema jurídico escocês: por força da recepção do direito
Ioman~ guarda características comuns aos direitos romano- 11. A aplicação rigorosa do método adoptado implicaria a
-germânicos(revelando outras que lhe advieram da união política exposição sucessiva e ordenada· dos elementos históricos
com a Inglaterra e que são próprias dos sistemas de common law~ externos e internos de cada um dos sistemas jurídicos, con-'
- sistemas jurídicos da I .onisiaua (~stadas*I Inidos)....e....dll cluindo com uma síntese comparativa.
Québec (Canadá): em razão de -ªIlt~rjoLçillQ.nização francesa, Na realidade, será muito restrita a referência a elementos
adaptaram codificação do tipo romano-germânico,.....----m as vêm externos ou m~~'!Jurídi~~~~·-p~~q~~:----~~···r;~i-;Çãõ~ao~-sistemas
sofrendo dos direitos dos restantes Estados federados (que per- jurídicos seleccionados, .as diferenças não são significativa.s ªº-
tencem à família de direitos de common lawf'lnfluências várias, nível de generalidade em que o seu estudo se coloca.
design,.ll..Q.am~pte guanto ao yalor do precedente juriSJLruden.cial; Na análise dos elementos internos e históricos, a formação
32 Questões gerais

pessoal de quem escreve reflectir-se-á na pr~f~rênci~, sem exclu-


sividade, por aqueles que respeitam ao .duelto pnvado (como
aliás sucede com a maioria dos comparatistas).
· - -
Por último a ordem da expostçao.nao_p.o 'obedec~a
_d_e.r.ª--... -·----·-···· um
naralelismo perfeitg_,. porque, como adiante melhor s~ explicará CAPÍTULO li
-~----~··
(nº 59), ela é· também função
· . ~ª-cteps.tlC..ªS-.PIºP----·---·-~---~-
das ' · ' nas de cada
l SISTEMAS
----~·...-,··~---- ~ ,.
JURÍDICOS
..---- ... .... .•... ·----- .......... ....
~ ......... . ..
~-..-~····.-.....~.,
ROMANO-GERMÂNICOS\
......................................
~---_,_ ., ,, ·····~ .·---~ ............... ..,.,....
,~...,.., ....,....._,, .. -..-... ......-.-
.... _.,. ___ ~ ~ .... ~--- _,_.,._.,_ .... ........_, ----~-.................. -.

!UILa.Jias fªmilifl~_de..ilir~it~.
Secção I
ÇQM.fAR!\_Ç_Á._Q.D~OS.DIREITOS1?.0RTUG~
FRANCÊS E ALEMÃO

§ 7º IEactores históricos comuns l

24. \Razão de ordem I

A evol!u~o histórica dos direitos da família romano-ger-


mânica será abordada com as particularidades apropriadas à
finalidade específica que se tem em vista (Ill.~crocomparação.} e
com as limitaçõe~ decorr~tt!~§.._ct~...!J.ID.ª~-º-ºr.ªjntr.Q_ç!:ºi<iri~>·
Tais particularidades e limitações serão determinantes dos
aspectos seguintes:
- perspectiva__compara~~~~;
- _§_çJ~çç_ãJt.d~"alguus~~~ItOID~1!1.9.s~:..ou.J!erío9~.s. considerados
como especialmente influentes nas características em que
assenta a unidade desta família de direitos;
- concentr..ação_pmrue.gi~!!ª-ªllãli.s.e. nos mesmos direitos
sobre que recairá a comparação sincrónica (português, francês e
alemão).

I. Q.!IIª:JJ1e._ª,,AJJ.ªJdª-º.~-J~!~dia, no território corresp,onden!~.


ao an.tigQ__ltnP..~!iQJ!_Qmaº-º do Qciden!~., formaram-se vários rei-
no_s..Jl.~.-ºrigetTI_g~pnânica~ No mesmo espaço, coexistiat!LPQP..l::l.~