CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA

Professor da Faculdade de Direito de Lisboa

,..,
·. INTRODUÇAO
.~o
DIREITO COMPARADO

LIVRARIA ALMEDINA
COIMBRA-1994
 Nota de apresentação

Este pequeno manual reproduz, no essencial e em síntese,

TfruW: INTRODUÇÃO
AO
DIREITO COMPARADO
AUTOR: CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA
EDITOR: UVRARIA ALMEDINA- COIMBRA
DISTRIBUIDOR: UVRARIA ALMEDINA
ARCO DEAii.MEDINA, 15
TELEF.. (039-)·26980
FAX (039)22507
3000 COIMBRA- PORTUGAL
EXECUÇÃO GRÁFICA: G.C.- GRÁFICA DE COIMBRA, LDA.
as lições de Direito Comparado que nos últimos anos venho pro-
ferindo na Faculdade de Direito de Lisboa. Por razões de uni-
dade, omite-se porém a parte do curso que tem sido rese.rvada ao
estudo comparativo de um instituto jurídico...
O âmbito das matérias seleccionadas e o modelo metodo-
lógico são inspirados na orientação anteriormente imprimida, na
mesma disciplina, pela Professora Doutora Isabel de Magalhães
Collaço, .a quem aqui presto a minha modesta, mas muito con-
victa, homenagem.
Os destinatários do texto que agora se publica são, em
primeiro lugar, os alunos das cadeiras de Direito Comparado e de
Sistemas Jurídicos Comparados incluídos · nos currículos de
algumas faculdades de direito portuguesas. Mas dirige-se tam-
bém a todos os estudantes e profissionais do direito interessados
numa iniciação à comparação jurídica.

Lisboa, Agosto de 1994

TIRAGEM: 1100 EX.

DEPÓSllV LEGAL: 84925/94

 CAPÍTULO I
~UESTÕES GERAIS DE DIREI~OMPARADO I

§ 1º) Noção e objecto do direito comparado\

l.l O direito compara!~!!_ como es~udo comJ!!lrativo ~e direit~

Direito comparado significa comparação de direitos (em
alemão, Rechtsvergleichung).
Com:paração é a actividade· que consiste em estabelecer
sistematicamente semelhanças e diferenças, isto é, pesquisar e
relacionaF semelhanças e diferenças segundo um método ade-
quado a um objectivo.
Direitos tem, nesta expressão, sentido equivalente a sis-
temas jurídicos (ou ordens jurídicas).
Assim, numa primeira noção, dir-se-á que o\.db:eito co...mp.a:
~ (ou estudo comparativo de direitos) é a disciplina jurídis
gue lenLPQLQbjecto estabelecer ~iiste.maticamente..s,e.mclhanças e
diferença~. ~:Q!I~9JJi~ns_juridkas.

A macrocomparação realiza-se pela .@mparação entre )

siste!lla_tiurídicos considerados na sua glob~ 1
O objecto próprio da macrocomparação é também desig-
nado pela expressão "sistemas jurídicos comparados".
Para este efeito, sistemas jurídicos (ou ordens jurídicas)
são conjuntos coerentes de instituições e de normas jurídicas que
 8 Questões gerais
" vigoram em relação a um dado espaço e/ou a uma certa comuni-
dade. Q__çritério_qu.e na actualidade._c.onwe unidade_a~ada,..um.
dºs _s~~te~~-~j~..5!~~~-~~--p~r.mit~Ldi~Jingui:lo.s_.é..g_e.ralnumte~.ItJlª
o~gan~zaçªQ_JtQlJl~~ª--~~1ª4ºª1 (Estado unitário, Estado federal ou
Estado federado), mas pode também derivar da subsistência de
ª-ºJonomiª_jmígiç_ª-ªº-j!!l~riPI...dJ~.-Ym..m~_~mlQ. J~s.tadQ____sQb_~
(por exemplo, os direitos inglês e escocês no âmbito do Reino
Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte) ou de direitos de
çomJinidades tradiciqnªis"no.,âmbitQ"_g~~..§lª-clQ§. x_eçentemente
_Ç_onstituídos (por exemplo, direitos locais de base consuetudi-
nária em países africanos).
Na macrocomparação não se comparam- todos os sistemas
jurídicos nem todos os elementos dos sistemas jurídicos em
comparação. Procede-se a· comparações globais através de um
~Q.ç!º-~--PI2.~.E!~~E~ªgj..Qnax.."e.lemen!Q§_ç~slrn!!!tªnlç~Jmmólo.­
gos de dois ou m__gis._sisiem.asjurídicos 7
As .!ªrefas da m.~ocom.Qara~ são:
lª' - _fQ!DJ2aras~o ~nt~~= o!Q.~.!l-~. j_ygQjg!§ (= sistemas jurí-
dicos);
2ª - _çlas.sifiçação ..ou~.agmpameu19."Q.9. ~ ·~~J§!ºIDJl.§_jurí~UçQ~
em fainílill.s. ou círculos de direitos;
-jl!-~ ç_omparação enl~___fª.milias~_J.l~..-wçlir~it9-& ("wegªÇ9!Q:-
E_~~aç~").
Em sentido lato, a macrocomparação abrange portanto quer
a comparação entre ordens jurídicas quer a comparação entre
famílias de direitos.
A !!J.icrocomparação consiste na comparação entre \
\~institutos jurídicos afins em ordens juódicas diferentes
· Designamos por institutojurídico um conjunto de normas,
princípios e instituições de natureza jurídica que, numa dada
Introdução ao Direito Comparado 9
ordem jurídica, possam ser tomados unitariamente sob certa
perspectiva ou critério.
Os elemeJ1_!Q§_~J!t~s co!!ferem unidade podem ser, isolada
ou cumulativamente:
- a .referênçiª-ª-JliD_a_.q.u_e.s1ã.Q~SPJ;iaLs.ubjac.e.n.te. (por
exemplo, a filiação, os danos causados por produtos defeituosos,
a exploração florestal, o narcotráfico);
- a afinidade das ~~.tõ~-~jurídicas e respectivas solu_çõ.e.s_
(por exemplo, a responsabilidade civil delitual, a invalidade dos
actos jurídicos, a formação dos contratos, a comparticipação
criminosa) ou
- - ~_!!!!!QªQLC.OllC~itual.JnLd~Lfill!§!D!Ç.ãoJlomriP_áriª (por
exemplo, o negócio jurídico unilateral, os títulos de crédito, o -
acto administrativo, a constituição económica).
A delimitação dos institutos a comparar é variável, em con-
formidade com o fim em vista. É legítimo comparar, por exemplo,
o instituto "contrato" nos direitos português e inglês, mas é igual-
mente legítimo comparar, nestes ou noutros direitos, o contrato de
compra e venda ou o contrato de compra e venda de coisas móveis
ou apenas o regime da reparação de coisa móvel vendida com
defeito. -
~-J1i.P.Qi~_qm crit~.r.io~JJnic.o~.pelo__quaLse.~d~JjJl.JLa-ªmpli­
!!!de-do.s.ins.titutos jurídkos., que podem por isso ter entre si rela-
ções de exclusão, de inclusão ou de intersecção.
Em consequência deste duplo objecto (macro e microcom-
\ paração), o !!b;~jt.{ttº!D.IUlnUl!tpode ser definido de modo analítico \
l=~~:~;=:~:!:~~~=;~:r~:.U~\
1sua g!Q.ba!idaq~_,(maçr.
___QW-1!1I2.m..ru:ªç.ãº_).~e._J~ntre.jnstitutos.juódicosoafins.l
\em ordens jurídicas diferentes (microcompar~ção).
 Questões gerais
10
Por vezes, também se refere uma "mesocomparação" que
seria _ç_ompar~ão entre ramos de dire · · do método comparativo quando não se falava ainda de direito
,h!rídicas.
· 5. \'ºireito comparado e conhec~e direito~ estrangeiros I
· O direito comparado pressupõe o estudo de, pelo menos,
uma ordem jurídica estrangeira, mas não se confunde com o
simples conhecimento de direitQS estrangeiros, porque dele se
distingue pela utiliZação do método comparativo e pela apresen-
tação de conçh!sões (síntese comparativa).
É portanto incorrecto denominar como direito comparado a
simples justaposição de informações sobre diferentes ordens
jurídicas ou sobre o regime jurídico de institutos jurídicos afins
em diferentes ordens jurídicas.
Quando muito, será aceitável qualificar ainda como direito
comparado a exposição sucessiva de institutos......c.omparáveis per-
tencentes a diversos ordenamentos, desde g~ue à .SJJ..a.-desoiçãQ
~stejam subjacentes critérios homogén.eos _de de~o~o.. O
resultado será algo que se pode designar por direito com:wu:adQ.
!mperfeito, incompleto ou bll(!lícito, porque, embora esteja sal-
~uardado o método analítico, se O!Jlite a sínte~e _çomparativa.
6. \Precursores\
A comparação é uma atitude normal e espontânea que tem
estado presente em estudos jurídicos desde a Antiguidade.
\ Os trabalhos de .ARISTÓTELES (comparação das consti: \
tuicões de cidades da antiga Grécia), DUMOULIN (comparação ·.
de costumes franceses do século XVI) ou MONThSOUIEU (uti-
. lização, no seu Esprit des lois, da comparação entre instituições
\
Introdução ao Direito Comparado 11
políticas de diferentes povos) constituem exemplos de aplicação
comparado. A mais impressionante premunição do futuro direito
comparado pertence todavia a LEIBNIZ que, em Qb..m_p.u.bJicada.
em 1661, formulava o projecto d.e_um theatrum le.gale mundi
descritivo dos direitos de todos os povos, em todos os tempos e
lugares.
Na história do Q_ireito português, a "Lei da Boa Razão" (1769)
ilustra também !!!.lla disposição comparativa ao admitir a aplicação
como direito subsidiário das "Leis Politicas, EçpJ!OnY.f~--Mer.:
cantis, e Maritimas" das_"Nações Christ~.:_civili?:ad.as.
7. )Institucionalização do direito comparado\
Na segunda metade do século XIX, surgem as primeiras
associações científicas e revistas de direito comparado, com pri-
{ mazia cronológica.para a Soçjité..de..le.gisla.t.iaJJ....c.o.J1.1ll(JLé..e, fun-1
\ dada~ em~Paris em 1869: data que marca igualmente o início da
pubhcaçao do seu Bulettm mensal.
) O LCongr~..S.SQj!l~~IDJl.ÇlQJ!ªLde dirdtQ._ÇQJllP.J!ü!JlOo, realizado
I em Par!§~_$.11Ll2.Q_Q, é tradicionalmente indicado como ..9 acon-
j te~imento ~rtir dQ..Jl!l.ªLs..e.~Y.erifiÇ.u,jn~ti.t!Lçi9J111Ult.!l,ÇâQ_Q,isci:­
l1 Qhnar do due1to comgara~ com saliência para as contribuições
científicas de SALEILLES e LAMBERT.
Várias tendências caracterizam este período:
} - o predomínio da comparação entre fontes legislativas, que- /
emerge, por exemplo, na designação da cadeira de "Legislação
civil comparada", criada em 1911 na Faculdade de Direito de
Coimbra;
- a preferênd.a..pela.__comparação bilateral (direitos francês e /
1
alemão ou francês e inglês);
- .2_ credo de alguns comparatistas. (por exemplo, J. KOHLER)
na eyolução do direito,., que conduziu ao relacionamento do direito
comparado com a antropologia jurídica.
 Questões gerais
8. )Desenvolvimento do direito co.!!!earado J
) A partir da segunda metade do s~nlo XX, o direito compa- \
l rado conhece U:QlJL époc._;ui_ç_ difusão__ ~m.o.funda.m~Jl~ notado )
em especial nos seguintes ~ectos:
- -ªPerfeiçoamento do método, com destaque para os traba-
_ __.-~ . ___
R. DAVIQ.,_CO_NSTANTINESCO
lhos de --.... ,____ ~
e ZWEIGERT;
-ampliação do_camP.Q da macroç_Q_~ara_ç·ªº' com a publi-
cação de obras em que se comparam os "grandes sistemas jurí-
. dicos" (º@.º'-L-WEIGEB.!);
r - ~sforços de cobertura universal da microcomparação quer
\ em projectos dirigidos à comparação sistemática dos principais
institutos jurídicos (International Encyclopedia of Comparative
Law) quer em programas restritos a institutos particulares (por
exemplo, o estudo coordenado por .R..~.SCHLESI.N.G.ER_ sobre a
formação dos contratos).
o~ direito
comparado oo:nliece aGrnªl!!l..!!!lJ~. uma fase em que a
pmliferação d.!t.~!2.~hos _!!ÜCWC()J!H?ªJativos coexiste com a quase
esta..~acão do estud? das gra~des .questõ~s <J~ ~~~reza meto;-
t do]Qg!ca e outras que ~mportam a teona geral do direito comparado. ;
Alguns comparatistas acreditaram, ou acreditam, que o
direito comparado dispõe de virtualidades que ultrapassam a
efémera verificação e explicação de semelhanças e diferenças
entre sistemas jurídicos, podendo çontribuir para a descoberta de
!@dências universai:- ou influend.ar_o_devir das instituições.
Constituem exemplo de tais funções - apelidadas de utópicas
pela generalidade dos comparatistas - as seguintes: --
-determinação de leis de evolução do direito (KOHLER);
Introdução ao Direito Comparado 13
- de_~rmin(!Ç_~Q.._Q.~__\:!!lt fl!..J.1f!9~ÇQIDJlJD... (direito comum da )
1!~~a~~~~~EILLES; common core ou commO.!l
\ - determinação de instituições id~ais (SALJ~:ILLE_m; l
- ~uição parfl Uffi!!.ID..~lb..9.LCQmp..re.ensã..o....entre os }10VQS
(A.._TilNC).
Segundo uma perspectiva mais céptica, que é também a
I mais divulgada, o direito comparado só pode aspirar a funçõ~
'I
J ditas realistas. Como sucede com outras ciências, a investigação
pode dirigir-se a finalidades utilitárias (r_ e. lativ.as ao direito nacio-
nal, à uniformização e ha~91!iZ'!Ç.ã.o_d..e...d_ite..ito.s., à construção de
I
\ rçgrª~---º~~ªP.U~ªç-ªQJ~Jtbsidiária) ou ter uma f\tl}_çãQ_._',~pu.r_a::,....d~ .
_
t-ªªt~!~~ª çyllnral, em que está ausente qualquer objectivo prag-
mático.
lO.l!"unções relativas ao direito naci~nalJ
I Os resultados da comparação- jurídica são frequentemente
postos ao serviço das ordens jurídicas nacionais, com alguma das
seguintes funções:
} - _melho..r_c_onhe.cim.ent.o....do.....sistema jurídico e seus insti-j
Jtut?s'. propi~iado pela e~idência de originajj.Qad~~ ou de ~Ç.-~
r!~g~_!I..Çf!~. -ªf~l!§. 'ª.Q.!!!rQ§~.§.!"~.t~mas.;
- interpretação de regras de direito, maxime Quando tenham
sido inspiradas eiil estudos. cqmgarativos;
- .!l.Plitaçiº-.d&J~gra~Ld.e dh:.cii<4. com destaque para as de
.direitojntemacionalpriyado e para ªQJ.!d.as.J~Yj-ª~ªPliç_g~~o d~~JLda_
de r(!ciprocid_a.de ou que d..ê...e_m_preyalêll.cia ao direito mais favo:
ráyç.l;
- integra_ção de lacuna~ quan.d_Q_ª_lih.~rdªde....do___jylg~dQL
possa apoiar-se em tendênçja.s_.Y.erifiç_adas_noutro.s._diteit.Qs_ (cfr.
art. 1º, nº 2, do Código Civil suíço e art. 10º, nº 3, do Código
Civil português);
14 Questões gerais
- instrumento de _política legislativa (cfr., por exemplo,
estudos de VAZ SERRA para o anteprojecto "Das obrigações em
geral" do Código Civil português vigente).
Algumas destas funções podem ser também desempenhadas
pelo simples recurso a um ou mais direitos estrangeiros. No domí-1
nio da política legisl_a_tiv.fu~-~ç_ãg~c_o.s.tuma set-design.a.da
como "plágio feliz". As funções próprias do direito comparado só I
começam quando a criação, compreensão ou aplicação do direito
é precedida de confronto conclusivo entre várias ordens jurídicas.
11. {!_~nções relativas à unifu.r.mização e harmonização de
~ireitos\
I. Direito uniforme (em sentido próprio e restrito)
;significa a ~~i~lêtu;.jaw_cl~LllQDn.as=.iulidica.s~j_g.uais em ordens
··urídicas diferentes o r efe· o de um acto de direito, internacional.
Em sentido ampio,. o direito uniforme abrange também a
chamada uniformização interna em Estados dotados de orde-
namentos jurídicos complexos (vg., Uniform Commercial Code,
nos Estados Unidos).
A uniformização pode ser de .â_mbito r~.nal (amplamente
usada, por exemplo, nos Estados nórdicos) ou de vocação
universal. Entre as organizações que têm por objecto preparar
convenções de amplitude mundial contam-se as seguintes:
- UNIDROIT (Comissão internacional para a unificação do
direito privado), fundada em 1926, com sede em Roma;
- UNCITRAL ou CNUDCI (Comissão das Nações Unidas
para o direito comercial internacional), criada por resolução da
Assembleia Geral de 1966.
O direit~ uniforme pressupõe estudos de direito comparado
(microcomparação) relativos ao instituto cuja unificação se pre-
tende. A partir dos resultados obtidos, os Estados intervenientes
Introdução ao Direito Comparado 15
procuram soluções de campramiss.Q_qlle eliminem as diferenças
verificadas.
11. Objectivos próximos da uniformização são prossegui-
dos pela simples harmonização de direito~ através da qual se
eliminam contrastes mantendo. algumas diferenças... São instru-
I mentos de harmonização -ª.S~Jiir.e..cJiy.as_cwu~.§ e as le.is.-
-modelo da CNUDC . Embora as primeiras se revistam de carác-
ter vinculativo, que não existe nas segundas, têm em comum o
espaço de liberdade de que os Estados usufruem quando proce-
dem à sua transposição.
O papel do direito comparado na programação e preparação
dos textos de harmonização é semelhante ao que desempenha em
I
relação às convenções de direito uniforme.
12. \Funções relativas à J:.onstrução de _re~s de aplica~o
subsidiada)
Certos tratados internacionais prevêem a aplicação, a título
~idiári~, de__j~rincípios _gerai~____soi!!_~_!lS a__ diversas ordens
jurídicas, que só podem ser detectados pela comparação entre
essas ordens jurídicas. Exemplos:
- l\r!~-~J.S.S:.Ji<t.Estatuto~.du_Trib.unallntemacionaLdeJustiça.
("princípios gerais de direito· reconhecidos pelas nações
civilizadas");
- art...___215.~~1l.o~_Tr.ata.d_<L_d_e.....Rºmª_q_ue_instituiu a CEE
("princípios gerais comuns aos direitos dos Estados membros"
aplicáveis em matéria de responsabilidade civil extracontratual
da CEE).
13. \Funções de cultura jurídica I
j É porventu~ a111ais importante f! grtamf!nt~ULI!l~ nQ.brce
\ d'!~Lfu!t~~s..d_ít.dir,eit(LÇPJll-PJlfi!siQ._
I
 16 Questões gerais
O direito comparado é çiêncb,a auxiliar de todas as disci-
\ plinas jurídicas. ZWEIGERT escreveu mesmo que, sem direito
I comparado, não há verdadeira ciência jurídi~ca.
t o d"ue1to "" . uxil"
. compara.do e, tamb'em ç_tencta~.a t~·
. IaL~d~ ...QJJ.u...a.s..
gências que têm o direito por ohjecto (por exemplo, história do
direito), em especial daquelas cujo objecto não se circunscreve,
por natureza, a um direito nacional (filosofia_go diLcilo, socio-
_logia do direito, antrQQQl.Q&lli.il}rídiç_a).
Mas o direito comparado é ainda meio de formação dos f
.i!J~s'!!s em geral._Dma image~ sugestiva_qualifica como "p~ol<?--1
ma1ca a conc~p_5!Q~do prQfi.-SSJ.Qn.al q._u.e_s_Q_çgnb.e.C~-a..sua~p.rop.na.
_ordem~ e como "copemiciana" a perpectiva do jurista cp.te.!
alargou os~ seus horizontes através de uma vi~c..omparailil.a~. do.,
direito. . .
14. \Funções do d .ireito comparado e selecção das ordens jiuri-
dica:S .!' €0m~arar}
Não· há uma receita única para resolver a questão de saber
quantas e quais são as ordens jurídicas a seleccionar em cada
tarefa comparativa. Tudo depende da sua finalidade concreta.
Assim, quando esteja em causa a qualificação ou outra
questão de .Qireito_ internacional privado, a comparação deve
restringir-se às grdens..JJ.uidicas_qu_e._e.s.tejam....em....cont..acto com a_
.ID.tua~ão~.c.ontroY..ertida
Quando o objectivo seja a argumentação para interpretação,
sistematização ou inte_g~.e..x.egras de direito..nac.iQnal, ape-
lar-se-á geralmente a .§iS.t~.ID.ª§_llliiQicos. ·ª.fin~ designadamente
\ àqueles que maior influência tenham exercido na construção do
!instituto jurídico em discussão. Mas pode ser conveniente envol-
\ ver J-ª!!!!>ém ordens juríçli_ç_as_mais...dis.tant.ks. seja para .estab~l~ç~I
l contrastes seja para demonstrar o largo espectro de uma norma
l Q!Llltil!çipJ!1.
' Na _preparação de reformas legislativas, a atenção deverá
concentrar-se nos direitos mais próxim~~semelhança da
Introdução ao Direito Comparado 17
l estrutura jurídica ou social. Mas pode ser igualmente útil inserir
l entre os termos da comparação §Oluções ·ªt..rn.ç_t;iv(ls pilª".iUQVª~Q
1 _2)!J?_çlª.J~fjgcla, ainda que pertencentes a direitos tipologica-
mente mais remotos.
Nos !rab_a~os_p...Jellmmare.s_d_e.1l.QIJ!l_ªs_,.eomuuit.á..r.ias., o âmbito
da comparação é naturalmente o dos Estados membros. Corres-
pondente precisão de contornos é imposta nos estudos compara-
tivos para convenções internacionais destinadas a vigorar num
círculo restrito de países.
Na I?_repar.~ª2- de _fQ~V~!)._ÇQ~-~~jntç_rnaci5:m'!!~~de_ v~ç~Ç-ª2-
1 universal_, não sendo viável a selecção de todas as ordens jurídicas
do mundo, Q.ªr.:~~-=-ª--PL~f~~JJÇiª.. l~.JnªifLI~l~yant_~---Por__.ser~m.
~'cab~,Ç_~J~~ estirpe" g~famíli'!s d~direitQ§. ou pQr ÍOLǪJl~ti~I\p.or-
.t@J;iª .P9li1iCQ=~-ÇQ!lQIDiçª_~cjQ~..J~ªí~~-S..J>.nd..e_yigm:am. Ordens jurí-
dicas de "pequenos países", como a Suíça ou a Holanda, podem
igualmente ser consideradas em função do seu prestígio, tradição
ou adequação a situações novas.
·. lha Por f.·im,_JJ1t~~çi~n~iª,ll\IDl~•ºPd~QmJ!Ps.J2~4ag.o. ' gi.GJ:>~, a es.co- l
.. tende a coincidir também, tanto na macro como na micro- I
1 comparação, com as "cabeças de estime'~_Q!~Lf~lllílj..a..§__d~J:!ireitos,., f
}com as limitações decorrentes dos conhecimentos jurídicos e~
·linguísticos do comparatista ou equipa de comparatistas. O
direito nacional em que o comparatista se formou também será
geralmente incluído entre as ordens jurídicas a comparar.
As P!i!!f!Qai~~guestõ§_!JletodoJógica~ do direito comparado
giram em tomo de tr_ês .Qólos~.
- -"·"·----~----·-·····----
selecrão dos ............
elementos relevantes
_____~---····--·-- ........ para a comnararão·
·------·····'""'''··-·--······· .......~ ......~.............................~~"'"'"--~--~~-·'
- . ~Q!I!P.ª-rªlt\liQ_ªQ.~
\I - m:_Q.ç_~QiiJ!~.º!Q comparativQ..
 18 Questões gerais
Qualquer delas é geralmente abordada considerando em
separado ora· a macro ora a microcomparação.
O problema da selecção dos elementos relevantes tem sido
privilegiado a propósito da macrocomparacão. Por isso, não é
aconselhável, num curso introdutório, desenvolver as questões
correspondentes (e mais complexas) que se colocam na micro-
comparação.
O Qroblema da .comp.arabiJidade. na macrocomparação era
suscitado por uma pretensa oposição irredutível entre sistemas
jurídicos de países socialistas e sistemas jurídicos de países capi-
talistas. A história recente encarregou-se de eliminar ou minimizar
a base económica e ideológica da distinção, contribuindo para dar
razão a quem antes sustentav.a que trulQS_Qs... sistemas jprídicos são 1
Icomparáveis. A questão da comparahilidade só subsiste para a
microcomparação.
Por último, o procedimento comparativo comporta fases e
cânones que, embora desenvolvidos em função do estudo
macrocomparativo, são comuns à microcomparação.
16. )O método na,.m~_mc_o..mparação:._.cons.tituiçã.o._de...Ji-'.l!A
~~omparativa I
I I. ~ ÇQIDRL~~ll§J!!l,,globaLde~,cada~sistema..jurJdiçº-~~jg~,~.
! selecção dos elementos determinantes da sua estrutura. Para
que a comparação entre sistemas jurídicos seja possível e efi-
ciente devem ser idênticos ou de natureza semelhante os ele- {
mentos determinantes isolados para comparação.
A macrocomparação é essencialmente sincrónica. isto é,
reporta-se à ~ituação contemporãn~_a e actual de cada sistema
jurídico em comparação.
A JDª-.ÇJOÇQIDJlat:a{;.ã!.t não é uma pura verificação compara-
tiva. Deve ser também explicativa da.s..s.e.mclha.l'lÇ.as. e diferenças,.
~JlC..Ontx:adas. Por isso, para_além..dUs...elementos....co.mp.one.n.te..s_ das
estru·turas jurídicas, que constituem o núcleo e o objectivo cen-
Introdução ao Direito Comparado 19
trais da comparação (elementos internos ou estritamente jurí-
dicos), deve englobar também:
-elementos envolventes de natureza não-jurídica (eleme!!,:
tos externos ou metajurídicos) que infuenciam os constituintes
jurídicos;
- a evolução histórica (ele~!_ntos J!~!§r~os), isto é, a
per~Qectiva diacrónica que completa a visão sincrónica.
Este conjunto entrecruzado <te elementos_constitui (na ter-
minologia da Professora I. MAGALHÃES COLLAÇO) Ulll~
grelha comparativa, que exprime o método adoptado para a
naacroconaparação.
Esta '~relha" ou "rede" desdobra-se em três planos, cada
.!!!!!_.Q:Q~.ID!~~om.I!Õe de JJULQUadro _de duas entradas em que
se inserem, por um lado, as ordens jurídicas_ em comparação e,
por outro, os aspectos (elementos) previamente seleccionados. O
quadro preenche-se com. a anotação para cada ordem jurídica das
respectivas características relevantes.
Q~I~I~!Qgº---ª.d_QpJad:Q_é~_pQrtaJ.tt.Q.Jri.ditn.ensional:t podendo
representar-se figurativamente por três faces de um "cubo com-
parativo".
Esta fórmula metodológica tem como antecedente as que
forªm·~J?rQ:ggst~~~r.,_~~O.illP-ªIB:!iSJiUL~CC.QN.S~TA.NJ'JNESCO,
ZWEIGERT} animados pelas ideias comuns de utilização de cri-
térios complexos e de descoberta dos elementos estruturantes de
cada sistema jurídico.
A escolha dos elementos a utilizar na macrocomparação
pode ter assim como ponto de partida a análise crítica das contri-
buições destes e de outros comparatistas.
11. Q.ê.~IDªis..Jmporti!_l}~§.~!emento~~t~temos! (ou estrita-
mente jurídicos) ,a considerar são os seguintes:
-concepção do direito, designadamente a sua compreen-
são como _ÇQJljllfito_de_regx:as~~Q.ue ..definem...&QJ!!Q.Q.rtaVte.nt.Q§ ou
simples instrumentQ__p,ara a resolu_ç.ãoJle....çQnflit.o..~
 Questões gerais
20
- estrgtyra ~S regras jurídicas, em particular quanto ao
(tendencial) maior ou menor g[ID!_ d~__generalidac!~
- estrutura e funcionamento das instituições consti!ucio-
_IDÜ.S, com destaque para as Ç9IDP-~lê.ns;iª§, procedimentos relati-
vos à produç_ão legislativa e eventual fi~cal~~iQ.Q.~_çonsti~!!~ÍQ_­
~nalidade;
- fontes de direito, entendidas como J!l.QQQ~Lde..criação_.e,de.
revelação de UQ_rma~uri,Qi9l...§; elenco, hierarquia, importância
relativa no sistema;
- descoberta do· direitlL3plicável: métQ_dos__de.__in.tenu:e..-
tação e ~o das norm.ª.§Jurídicas; processos de recolha
e de pesquisa da documentação com incidência nas fontes de
direito;
- órgãos de aplicação do direito, com relevo para a orga-
nização judiciária~
- profissões jurídicas (ditas superiores): magistraturas e
advocacia;
- ensino do direito e formação dos Juristas.
Ill. Entre os \efem·entos: externos ou metaj:urídins)contam-
-se os seguintes:
-relações entre o sistema jurídico e Q!!!!Q§U~isteiD~Jlorma-
tivos (moral, religião);
- concepção dominante acerca da ~sição do indivíduo e
!!º§.. grup_qs na. sociedade;
- outros valores fundament.ais. que inspiram a ordem jurí-
dica;
- orgaEi~~ão económico-sociat_
- ~cultut.:_~-~ as_línguas~
17. ~ método na microcomparação: apr.oximação fu~iQWlL
~e en9!!adramento jurídicoj
I. A diversidade e a relativa arbitrariedade dos critérios
para a delimitação dos institutos na mesma ordem jurídica criam
Introdução ao Direito Comparado 21
dificuldades na identificação dos institutos comparáveis em
ordens jurídicas diferentes. Tais dificuldades são ainda agravadas
pela variação, de ordem jurídica para ordem jurídica, das línguas,
das nomenclaturas e das técnicas jurídicas.
Pode por isso ser enganadora a procura de afinidade entre
institutos jurídicos em sistemas diferentes determinada pela sua
simples designação. Certos inslituto.s_que._.num_dire.itº-·§-~Q
I
.:::::;::~::;~==:==.~:~!!;-=
sã.º3!Jl!l.iYªJ~nt~~.J~Jll..QJ1!I~ diJ_~i!Q§.. Exemplo da primeira hipó- \
tese é o trust dos direitos de common law; exemplo da segunda é
a excepção de incumprimento nos direitos romano-germânicos
cujas soluções são próximas das regras de arder ofperformance,
bem diferentes porém no modo de enunciação.
Sucede também que palavras foneticamente muito pareci-
das designem. institutos jurídicos_nãu_cmncidentes (vg., a agency
do direito inglês não tem o mesmo sentido da agência do direito
português; contrat é, para o direito francês, um instituto mais
restrito do que contrato,. para o direito português).
li. A solução do problema parece ter encontrado razoável
convergência em tomo do critériQ.._Qª-ªi!foxhna~.ãD_(uncional \
(functional aPJ2roach) .P.l:QP9..§lo__ p_elQ_iurista. norte-americJut<>-.R... 1
.S.CHLES.L~GE.R: Ç~áv~~~riam.vs instituto_s_que~~em_or_clens l
I!:~~~;:~re_!ttes, _des~J:>~@.!ISJ>J:.IJLfiill.Qi~ufQ!!Qmi~ I
, .
·~~ ,.._~~_,....,, ...
~.,-·
.Esta fórmula permite resolver a maior parte das dúvidas de
comparabilidade, eliminando as disfunções da simples seme-
lhança semântica e indicando a via para estabelecer, geralmente
de modo adequado, a correspondência com institutos específicos
de certa ordem jurídica que, enquanto tais, sejam ignorados em
outra ordem jurídica. Mas não é plenamente satisfatório. ------
III. A ..ill2rQ~jmação funcional,
baseada exclusivamente em
~~es sóciº:~~pj~ca~.) pod~~d.~.§yiac.o..~omparatista.p~~-­
fQt.ªJtQ__~_e.u. . ç,ªml19-12..ti>.ntiQ, embora não exclusivo, que é o dos
22 Questões gerais
fenómenos. jurídicos. O critério de SCHLESINGER tornaria
admissível, por exemplo, comparar a adopção num determinado
sistema com a perfilhação em outro sistema em g_ue este acto s~ja
usado, em fraude à lei, por não existir o instituto da ad.QRÇ,ãQ. As
sanções civis seriam comparáveis com as sanções penais desde
que o comportamento proibido fosse semelhante. Ora, verificada
a semelhança funcional em casos como estes, nada, ou quase
nada, mais ficaria para estabelecer a comparação jurídica.
A afinidade dos institutos deve pois ser julgada também em
função do seu enquadramento jurídico, que serve de comple-
mento aos factores estritamente ·sociais e que marca os limites da
comparação. Comparáveis serão a12enas os_institutos gue 1 _!!~ I
perspectiva de cada ord~mjyrídi~ª,jnt~J~Y~nhaliUla.xe..sQ1!!ç_ªQ.~
guestões jurídicas semelhant.e.s..atrayés de ins.trumentos de natu-
reza semelhante.
Assim, a promessa pública é comparável com a proposta ao
público em sistemas que não admitam; o acto jurídico unilateral
como fonte de obrigações,. porque ambos os institutos têm como
funç_ão a vinculação perante· pessoas indeterminadas. Mas a pro-
messa pública não deve ser comparada com o envio ao· domicílio
de bens não encomendados só porque têm (parcialmente) em
comum a função económica de promoção agressiva de vendas.
18. ~!.~et_~.~ºlºgj_çQ..§__~º!!!!!º~..ªJJl.ªÇr!>... ~... -ª. !!!!.ÇIº~º!!!­
_para_ção~
I. Generalizando o faseamento proposto por CONSTANTI-
NESCO para o método macrocomparativo, podem destacar-se
três fases ou momentos lógicos comuns a qualquer~stu_do de
direito compara_QQ:
1º - _çonhecLI!!çn!Q.~(f.~ªna!itiç_ª).;
2º - compr~ensão (fase int~grativa);
3º - comparação (síntese comparativa).
Introdução ao Direito Comparado 23
A este modelo (divulgado sob a designação de "método do~
três C's") não corresponde necessariamente igual encadeamento
cronológico, porque cada uma das fases se relaciona em termos
dialécticos, sendo ~es_útil...re.gr_essar_a uma fase anterior
.Para rever., reformular e alterar resultados provisórios em conse-
quência da investigação nas fases seguintes.
11.\Çonhecimento (fase analític.illj
I·
Qs sistemas e insti.tlJ.tos juódi.oos_a_c..omparar devem ser
deg>mp.Q.S.tQ~JJPnt.ceJto_número...de....as.p.e.c.t.us_oJJ._e.l.ementos ~le­
I ~ Para a macrocomparação, o seu elenco foi já objecto de
pormenorizadas sugestões. Na microcom_para~~~~ill!~IDJLQ~
frequente u.t.ilização consiste na distinção....entr_e pres_s..up.o.st.o.s~.on­
teúdo e efeitos, mas muitos outros podem ser adaptados.
Ç~~ um de§.§~~J~at:~J.D..~!!Q~_!le~~~-~,~L,ª!!-ªlisag,Q_.§epa!ada_­
mente em ~el~çªo a_ç,ª.Qª-111Jlª-._d.a::to.J.d~:n.sj.midic.as~e.ccionadas.,
de modo a preencher uma "grelha comparativa", isto é, um qua-
dro de duas entradas constituídas respectivamente pelos elemen-
tos ou tópicos relevantes nos sistemas ou institutos em análise e
pelas ordens jurídicas de referência.
\ Os Qrimeiros_re_~mltados_dexem.~se.cencarªdºs,. ç_gJ:rtQ_QIQY.lliQ-J
l rios;)-p_o:rqu.e._d.estinados a Sl_!f~ss.Lym;__revj_sõe~ determinadas pelas '1
fases seguintes. A provisoriedade atinge inclusivamente o parce-
lamento dos elementos relevantes, porque só o progresso na com-
paração permite avaliar a sua adequação. Sendo l!Pnn~tLQJ!~t.Q_"
ensaio inicial se baseie em critérios e na nomenclamnuia ordem
jurídica que o comparatista melhor conhece, não será raro, espe-
cialmente na microcomparação, que a grelha definitiva derive de
recomposição dos parâmetros e da terminologia sugeridos pelo
resultado final da comparação.
A.JtbS~IY.a_ç_àQ...analítica.~de_c.ada.J.Jlll.Jlos termos (isto é, de
cada um dos elementos nas diferentes ordens jurídicas) obedece
a um conjunto de cânones ou regras, cuja enunciação também
!ID!itu..fiç_a_a_de_v.ex_aos estudos de_c_QNSIANTINESCO
 24 Questões gerais
f
1
• • , • /d
fiontes ongtnanas ~
a /respecJ!~~!!lJ\LILJÇ-ª
. d . 'd" e de acordo com \
i_: a sua efectiva aplicação.
Esta exigência prejudica a utilizaçã_Q_ exçl!!§lY!l de _<;>bras de
direito comparado ou escritas_p.o.r..autoxe~t~~trang~itQ§_~m.r~lª~-º·
ao sistema.jwdic_Q.JaP estudo. As fontes secundárias da ordem
jurídica em análise não devem geralmente ultrapassar a sua função
própria de meios auxiliares de pesquisa.
Dificilmente o comparatista isolado poderá trabalhar sem o
domínio da língua em que as fontes primárias são produzidas. O
~-c;.YISQ_ a t{ªgy_çõ~s.,_ru.ém..de__mu.ito_limilaliYQ,_dex.e_se_r_fcito_com
-~Plai_or~§~utelª.§:
I 2º - O termo ,déve ser analisado de acordo com a complexi-1·
I _(1ª!1~!!ª~ font~s 'ª-plicáveis.
" Raramente será admissível extrair a caracterização de uma
instituição jurídica a partir de uma só fonte. Para Q§___direitos
romano-germânicost além. da rela~_o..:.__entre_disposições legais
aplicáveis,. ter-se-á$ralment_e_de_atender_tamhé.mJJY.!t~Q.ru~ên­
_çi'!~ e à à@u:tri.nª. f_ª'TC!!. JlS _O__Hi~US_Jyúdt(kaS .._de__ commattJ~Jl
re_gi_tpe j:lltidico:r~.~da::S_e_:_em;_rJ~gra..atrav.és.de__umaJ~ia .~asa.~
envoLveggQ.__9_!! __!1j._Q_~iad~leg~i.§,. que o jurista formado
como civillawyer só compreenderá com a ajuda de fontes secun-
dárias.
3º - Q~.termQ.de:v..e-.Ser analisado..-~aç_or.d_o_.c.oJILO=métollit }
P!.Ó.P.riº..!!ª-~spe,Ç_tiy_a_oLd..entiurídica. ·l
.Qsom~rntis.ta tem de p_r_e_s_çJn.d.ir..QQ.§ métQ@_~-~ sua própria
ordem jyJidict!_qQªlldQ trabalhª..S-ºbX~_dados_relati:v_os"a.ontra.9L<i~
jyrídica. Seria erro crasso, por exemplo, que o comparatista for-
mado num direito de civillaw se arriscasse a interpretar por si tex-
tos legais produzidos num sistema de common law. Mas seme-
lhante humildade o deve acompanhar no estudo de qualquer direito
que não seja o seu, por melhor que julgue conhecê-lo. Salvo raras
excepções, não há "plurilinguismo" jurídico. A descoberta do direi-
to em dada o~dem jurídiça_p,e.rtence_aosJuristas_que..neJa. ,.se (<Lonk
r_am e que a aplicam. ~p~~YI_é!_~~--Q~Y~--gyi~._Q _ ÇQ!!!P..'!!!!!!~!!·
Introdução ao Direito Comparado 25
Q conhecimen_!Q__çl_~~i~!~l!!ª§~_~e !!!gi!~JJQs_j.urídico.s_e.s.tr.ID.k
geiros__ para-~fei!~~_fQ_mparª!iYQ~-.P!~§.~JlJ?.Q.~~-ª-§.~im..~º-~lti!ªç~~Q­
específica na utilização de fontes e compreensã.Q_dos métodos de
direitos -~~trC!_!!g~!!Q§. Ora. tais dados só são correctamente
ªs.similª4.Qs__ª!!ªYé~---º·ª-Jil~tCLQC01Jl..Jlaração.
Nãº~--ºª' .P.Q!!.ªrr!9..Jr.ªbalho~.sériQ.~d~miçro_c..ommrrª_ção sem.
uma .PI~Yi~-~.J!_gy_'ffi"ªQª__pre.para_ç_ãQ~aº-njyçl macrocomparativo.
Na macrocomparação, esses instrumentos são igualmente
elementos a considerar na grelha comparativa, pelo que por eles
se deve começar para apreender os outros e a eles se tem de
regressar para integração no quadro da comparação.
III.LCompreensão_(fase integrativª)J
É relativamente formal e arbitrária a delimitação d...os ins-
~jºJidic.os__qy_~_S.ãQ~_Qbj~çto_.daJIÚcro_c_omp.ar.a.ÇãQ_e d<is~ele_­
mentos~a-consid.exaJ_____nª__ffi.ª-.ç_rº_çQmpJ!tª-.ção.
Uns e outros estão
sempre enquadrados por elementos e institutos mais amplos ou
que com eles de algum modo interferem.
Por exemplo, o papel da jurisprudência num dado sistema
jurídico mal se compreende sem o conhecimento da organização
judiciária e do sistema de recursos, mas a inversa também é
verdadeira.
Relações semelhantes se verificam no plano microcompa-
rativo. O regime jurídico dos efeitos do incumprimento dos con-
tratos, no direito inglês, não resulta claro sem o conhecimento do
instituto da restitution; a transferência do risco, no direito ale-
mão, só se compreende em função da eficácia meramente obriga-
cional da compra e venda no mesmo direito.
Assim, após---ºS_primei.r..os r~s11ltados da sua decQ.Dlll.Q.Siçio.
analítiç~, ou até em momento prévio, quando tal seja possível, é
\ indispensável percorrer, o caminho críticº__!p!e_co.nduz....à_lnie:.
Ib-~~à-_~i~ti~Ç!~~~~!!i~~j;i~~J~i!~!Ǻi:.-ãii»~-=~~_i_tlll!If~~-~;~~~
!
Prarão sistemática dos elementos estruturantes d.as..ordens iurí-
- Além disso, a visão_g!ob&Lda__ord_emju.rí.diçfLtt"'"ªjº!~gr-~çfu]
~l!~Ji!!!i~- não se compadece com uma atitude exclu-
sivamente sincrónica e limitada ao sistema jurídico. A c~
 Questões gerais
26
de ração de elementos histórico-jurídicos e de elementos meta-
jyrídicos (de outros sistemas SQf.~di~~~ável ~!~='!sua
_Qlena compreensão.
IV. \Comparação (síntese comparativa)\
As duas fases anteriores....fgme..C.kffiJls.Jeuno~ a COpl.Q~rnb já
devidamente assimilados e deco1Jl_.P-0~1QS em elemento_~~~evan­
tes para a comparação propriamente dita.
AJl!I.ef.a.~guinte__consiste-em-apurar...semelhaaçª~---~--Jlife:
renças .entre eles. Sem este trabalho de síntese, que constitui
objectivo e guia das fases analítica e integrativa, o processo fica
incompleto ou imperfeito e nãQ]J.á ye.r.dadeir.a_comp_aração..
Os resultados obtidos devem ser, por último, objecto de
~elaboração com vista à real.iza.ç.ão_~das..llla.is~JJ..QbJe.§. funç.õJ.~.s.Jill
· comparatis1a;.
-ensaio de e~icação das semelhanças e diferenças encon-
tradas;
- e-xposi~ão~ d~-Q.~eferÇ.nçia_em.texl<it~çrltº:,,.dft_co..njunto~d~~
d~dos_ª-Q:tt:raqQs e respectivas conchlS.Õ~~
19. \Ieses em confronto e orientação adoptada I 20. Lçr!t~!1_'!_~~-ª~~!;~~~~~!f~!sã~J
I. - ( g e r a l m e n t e aqueles que não se dedi-
cam à comparação jurídica), o direito com:garado_é a12enas Ulll
mft_odo, porque não__tem objec.t.o_própno e definido:
Esta posição constitui uma extrapolação inadequa_da de
critérios de disCiplinas que correspondem aos chamados ramos
de direito. Na verdade, g_Q!r.~!!~LÇQ.IDpatado,-para..além...de-USar
um método espeçífico (o método com.parati.y_Q).,..t.e.m_1..(!!!!~.!!!!!..
b• . ~ • ~
QJnectQ...J1IQ!ffiQ_QJ,Le.._e consftuíd • 1 p o:r..:u.ma..nlnr~
1 . LLPI~,ClS_amCLe ~-
lidade de ordens· jurídicas.
Introdução ao Direito Comparado 27
li. Para CONSTANTINESCO, o direito comparado é uma
ciência autónoma cuj_Q_Qbj_e..~xclusiv<Lé~a.c~e..
ordens jurídicas (m;lC..t.Q.g)ID.Jl3.raçáo). A microcomparação não
se incluiria na ciência do direito comparado por ausência de
obj ecto específico.
Esta limitação não parece necessária, porque a comparação
entre institutos juríqicos incide_tamb...é..m sobre uma pluralidade
~or~~ps ju~fgj.Ç-ª.§,,.,9.ind1L!IY~~-çons.id~radªs~p.at:ceJ.anue.nt~.
111. Nas páginas anteriores foi possível verificar que .Q"_Q.mlliQ.
comeal1ldQ;
- dispõe de u.Ill.Jilij.e.c.tiL(ª-Pluralidade. de ordens jurídicas)
diferente do objecto das demais disciplinas que estudam o direito
e que
- t!WJ um método_específico (o método comparativo).
Por isso, concluímos (como ZWEIGERJ) que o direito
Gom ara o é uma ciência autónoma ue se subdivide em dois
rªlllOS:,.mt.Y""e.tl.enle..s_.comple_1DeJlta.r.es~:::-a...macmcom,paDlção e a
miç_:rocJtmpJlJ~açio'...
§ 6º- grupamento dos sistema~rídfcos_l!m famíl~~-~,
ireztosj
I. A çk\~;,.~ifi窷çãº_·JlQ.~.,_J~.i~temªs"_j:uridiçQ~L~e.m~fam.ili.ª~k
direitos (ou círcu1os, como prefere ZWEIGERT) sempre interessou
a generalidade dos comparatistas. Para além de satisfazer objec-
tivos do direito comparado como ciência pura, esta classificação
poderá servir fmali.dades práticas relacionadas com a selecção das
ordens jurídicas a comparar, porque permite reduzir o número das
ordens jurídicas que são observadas em cada tarefa comparativa.
Os mais diferentes critérios ~pamento têm sido. pro.:
post<l§..
28 Questões gerais
11. ÇJj,t~riQ~~~imples são os que utiHzam um só elemento
çomq_~ da classifica~o.
Os critérios simples podem ser genéticos ou tipológicos.
Exemplos de qitérius gméticns~: a raça (SAUSER-HALL), a
influência do dir~itQ...romano-(G.L_A_SSQN) ou Q.e.JlllLC_el1Q..mQ~
.d.elu..de_cn.dificação_(SARfA1TI). São critérios baseados em pre-
conceitos ou de limitada aplicação. Pode dizer-se que estão aban-
QQJ1ados.
T!P..~icos sãQ..Çti1érios..c.olllO-Cl.dª-CiYilização__e~<Ld.aldeo­
logia (capitalis!a ou socialista, que foi usado por juristas de siste-
mas jurídicos de inspiração leninista). A sua ªpUçªhiliJlª!l~_está:
dependente da aceitação da dicotomia que o.s..suporta (civilizado-
-primitivo; capitalista-socialista).
111. Critérios co_º-!J!lexos ~ãq_~_que__ .{~,ÇQIT~ID-,_ª_mais
gue um ele!llento _ç_Q1!!Çl.ltª.s~._g_e__çJa.s.sifiç~ªo ..
Os, critérios complexos podem, ser de natureza cumulativa
ou estruturaL Ctt.JDDiativo foi,. por exemplo,. o critério q~e, em
certa fase. d<J seu: trabalho,~..ô.s~JlA.VID.~{a ideologia
combinada com a técnica)>. ~stmtun~ são os critérios que
assentam na semelhança entre e.kmentos__caracte.tim.i_ç9s d'as,
ordens jurídica,s_(concebidas como sistemas ou estruturas). Entre ·
estes, contam-se:
- o çr..i!~.!.iQ do§....ele_weptos det.eJlllinantes_~(ÇQNS..IANTl- j
NESCO) cujo elenco inclui: concepção e função do direito()
ideologia ou doutrina (seja ou não oficial};Í'elação entre os_dados
sociais e a construção jurídica;-êónstituição económica(éoncep-!
ção e papel do Estado~··fontes de direito e sua hierarquia;ííoções
e categorias jurídicas fundamentais~
- o critério (lo estil!t..(ZW.EJGERI), em que se atende aos i
seguintes elementos: origem e desenvolvimento histórico;modo !
de pensamento característic9 e predominante;-fontes de direito e \
método da sua utilização'(ideologia (doutrina política, doutrina I
económica ou credo religioso);. institutos jurídicos especialmente
distintivos( .{
Introdução ao Direito Comparado 29
Os ill!iÜtu.to.s_selecçionaqos nª..l.~~-diç.ã.o...da ob..r.a...de.ZWE_l:.
GERT/KQIZ__(l22l)._&.Qmo.J~_s_p,~_çiª!m~l!!~.-~istiiJ.J!vos foram: a
filiação ilegítima (direitos romanísticos), o acto abstracto de
transmissão da propriedade (direitos germanísticos), o trust
(direitos de common law) e o contrato planificado (direitos socia-
listas). Aalt~r-ªçã.Q_rªdiç_aLdo ..dü:eito..fra:ru;_ê.s., que, logo em 1972,
eliminou a discriminação dos filhos ilegítimos em relação aos
legítimos, inguzi.u.~os_autores,"_na_2~-.e_diç.ãiL(.198A),_~a._d.c.sço..n.si­
deraLQ~'iqgi_tytos j.urídic.us. e..spe_ciabnen.t~~Jl.i~tin!iYQ§::.l!QJ~.Q!k
j-ºnto .dQ_S_.ÇQ.IDPQQ.~J!l~-~...dQ_~~~§1ilQ~~...d~--ÇJJ.d.ª~~~ÍIÇ.q}.Q:,' .c!~.4ir~itQS.~
IV. Çri!~Jio adoptado .
do
Ii pam!O<:~!;=:S;;~!i~~~~~~~-:::
!11-ªi~l~~Yª!!.!~§.QQ.JlY.~-~.Q!f~~~QÇ-ª§. Y~ri.fif!.tQª'S.~ É uma tarefa que
está na sequência e na dependência do método usado na macro-
comparação em geral.
.Q.: _ ç!il~º-º~--f.!~.J~Jª~jfiçª~-º. . Q~Y-~-~~r__pois.."o.-mes.mº~~Q:U.e.~,.~é­
!!~ªqº_J>.ruiªJ!,.DJ!ªÇ!Q~~.mp,ªrn~á.Q;, isto é, um, critério complexo· que
inte_y~__. QL~lem~ntos CQID-P..9..ll~ntes da "grelha mmparativa"
adequada à comparação das ordens jurídicas a considerar.
A aplicabilidade efectiva e rigorosa do critério proposto
I
pressupõe o conhecimentq_de !!!!!..grªº.cl-~. !!~I!!~!.Q."Q~.-ºx:çlen~j!!IÍ­
l flJçE:~ . dotadas de características muito diversificadas.
Na prática, esse conhecimento pelos comparatistas (mesmo
\
quando participem em obras colectivas) é de grau variado, com n:r:~­
Yªl~nçiª_gQ.~ÍS1~mas.juti9jÇ.Qs...mais_.próxim_g~.dQ_,ªJJ1Qr. ou autores,
sendo tal proximidade medida .~WJ~Ql.IQ§_çqlrnrªis.~_até..geo.gráf.iços~
Em consequência é imperioso tomar yma a!i1u..~d~.J:el.aJiv.is.ta.
e humilde em face_do escasso__c.onhecimen~q~~-dispõ~m os.
l jyri~tª~...Q~~.c:ullYr-ª "Q.ç,i.,Q~!!!ªLem.. r~lação_JLO.td_ens...ju.rídi&as~mais.
"longínquas" (em especial as asiátk;.a..s~fricanas).
30 Questões gerais
Na verdade, o critério complexo de classificação adoplado
só pode ser aplicado 3 com reaJismo e rigor, aos direitos europeus
~eles que mais profundamente receberam a sua influêncliL
O resultado que normalmente se obtém é o seguinte:
Dentro dos direitos iz euro eia d ·st · as
famílias: a família romano-germânica (que ZWEIGERT subdi-
vidiu em três círculos - romanístiq)_,__g~nnanís!ico e nórdico) e
familiª·~tte..-'..Q!ll.!J.!~. A autonomização (que era consensual
até há poucos anos) de uma família de direitos socialistas
europeus deixou de se justificar com a queda do chamado. "bloco
de leste". A sua tão abrupta "extinção" suscita aliás a legítima
dúvida sobre se, em algum tempo, houve razão na;m_ seJ;__ senªJ~
da família romano-germânica.
Para além deste espaço cultural, os autores refer.e~ fre-
quentemente às famílias de direitos islâmica. hindu~ africana e do
Extremo-oriente. É evidente que uma tal classificação não obe-
dece a critério uniforme.
22.\ Sistemasjuridi~os, híbridosl
Dizem-se sistemas jurídicos híbridos -ª9uel~s__g!!e nª-º são l
susce_ptíveis_.d~. in~r~um.a-<iada.família-de-.,dir:eito.s.., em j
virtude de os seus elementos determinantes corresponderem a 1
elementos característicos de mais do que uma. J ~ºglês_,_,gén~~~~.Q~_lQdus_o.s._da_mesmafamiliil, e o direito
Exemplos:
- sistema jurídico escocês: por força da recepção do direito
Ioman~ guarda características comuns aos direitos romano-
-germânicos(revelando outras que lhe advieram da união política
com a Inglaterra e que são próprias dos sistemas de common law~
- sistemas jurídicos da I .onisiaua (~stadas*I Inidos)....e....dll
Québec (Canadá): em razão de -ªIlt~rjoLçillQ.nização francesa,
adaptaram codificação do tipo romano-germânico,.....----m as vêm
sofrendo dos direitos dos restantes Estados federados (que per-
tencem à família de direitos de common lawf'lnfluências várias,
design,.ll..Q.am~pte guanto ao yalor do precedente juriSJLruden.cial;
Introdução ao Direito Comparado 31
- sistema jurídico da República da África do Sul: para
além da coexistência das comunidades africanas com as de
origem europeia, o· direjto implantado por estas tem dupla matriz
- romano-holandês/{direito romano tal como vigorava na
Holanda no século XVII) e common law4mportado pelos colo-
nos de cultura inglesa).
23.l Sistemas jurídicos seleccionados para a comparação:
justificação da escolha e método de exnosiçruu
I. Todos os sistemas jurídicos selecciortados para a presente
introdução macrocomparativa se integram em J~mfljas __Q~
direitos de raiz europeia. As razões da escolha residem na limi-
tação dos conhecimento de ...Q!!..~m expõe e no ~mív..e.l)~
interesse de quem_l~
Na família romano-germânica, a selecção recaíu nos direitos
fran<~ês e atemão.,.....nor serem COI)§id~Q~~~.~çab_~ças de esti~"
(mesmo para quem entende que as diferenças não justificam a
separação de famílias), e no direito portu_guês_,._po.r_s_er_o._d_ireito em
.illle se formaram tanto o_ª-.lJ.!Qr como_~nex_alidad.~..s.lQs_Q_~tina­
~~to.
Na família de common law, a comparação far-se-á entre o
dos Estado§..Jlnidi!Ldª_ Amé~j_ÇE..J._Qela_e.sp.eci al import.ânciãd~
que actualmente disfrutam o país e o seu direito.
11. A aplicação rigorosa do método adoptado implicaria a
exposição sucessiva e ordenada· dos elementos históricos
externos e internos de cada um dos sistemas jurídicos, con-'
cluindo com uma síntese comparativa.
Na realidade, será muito restrita a referência a elementos
externos ou m~~'!Jurídi~~~~·-p~~q~~:----~~···r;~i-;Çãõ~ao~-sistemas
jurídicos seleccionados, .as diferenças não são significativa.s ªº-
nível de generalidade em que o seu estudo se coloca.
Na análise dos elementos internos e históricos, a formação
32 Questões gerais

pessoal de quem escreve reflectir-se-á na pr~f~rênci~, sem exclu-

sividade, por aqueles que respeitam ao .duelto pnvado (como
aliás sucede com a maioria dos comparatistas).
· - -
Por último a ordem da expostçao.nao_p.o 'obedec~a
_d_e.r.ª--... -·----·-···· um
naralelismo perfeitg_,. porque, como adiante melhor s~ explicará CAPÍTULO li
-~----~··
(nº 59), ela é· também função
· . ~ª-cteps.tlC..ªS-.PIºP----·---·-~---~-
das ' · ' nas de cada
l SISTEMAS
----~·...-,··~---- ~ ,.
JURÍDICOS
..---- ... .... .•... ·----- .......... ....
~ ......... . ..
~-..-~····.-.....~.,
ROMANO-GERMÂNICOS\
......................................
~---_,_ ., ,, ·····~ .·---~ ............... ..,.,....
,~...,.., ....,....._,, .. -..-... ......-.-
.... _.,. ___ ~ ~ .... ~--- _,_.,._.,_ .... ........_, ----~-.................. -.

!UILa.Jias fªmilifl~_de..ilir~it~.
Secção I
ÇQM.fAR!\_Ç_Á._Q.D~OS.DIREITOS1?.0RTUG~
FRANCÊS E ALEMÃO

§ 7º IEactores históricos comuns l

24. \Razão de ordem I

A evol!u~o histórica dos direitos da família romano-ger-

mânica será abordada com as particularidades apropriadas à
finalidade específica que se tem em vista (Ill.~crocomparação.} e
com as limitaçõe~ decorr~tt!~§.._ct~...!J.ID.ª~-º-ºr.ªjntr.Q_ç!:ºi<iri~>·
Tais particularidades e limitações serão determinantes dos
aspectos seguintes:
- perspectiva__compara~~~~;
- _§_çJ~çç_ãJt.d~"alguus~~~ItOID~1!1.9.s~:..ou.J!erío9~.s. considerados
como especialmente influentes nas características em que
assenta a unidade desta família de direitos;
- concentr..ação_pmrue.gi~!!ª-ªllãli.s.e. nos mesmos direitos
sobre que recairá a comparação sincrónica (português, francês e
alemão).

I. Q.!IIª:JJ1e._ª,,AJJ.ªJdª-º.~-J~!~dia, no território corresp,onden!~.

ao an.tigQ__ltnP..~!iQJ!_Qmaº-º do Qciden!~., formaram-se vários rei-
no_s..Jl.~.-ºrigetTI_g~pnânica~ No mesmo espaço, coexistiat!LPQP..l::l.~