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em anexo rubrica A minha opinio do caderno principal do BRN Boletim dos Registos e do
Notariado n2/2003, do ms de Fevereiro
-1-
ndice
1.
Introduo _______________________________________________________ 2
2.
3.
4.
5.
6.
Concluso_______________________________________________________ 34
9.
Bibliografia _____________________________________________________ 35
-2-
1. Introduo
Este trabalho tem por objectivo o estudo da responsabilidade civil dos notrios.
No obstante tratar-se de uma matria de relevante implicao prtica, o tema no
tem sido alvo de cuidada anlise doutrinal, nem mesmo de tratamento
jurisprudencial.
Do ponto de vista doutrinal o tema tem sido esquecido, como veremos, o assunto
tratado em sede de Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado, e, quando
aderimos a este projecto, estava em curso a alterao do Decreto-Lei n. 48 051, de
21 de Novembro de 19671, o que s por si justificava este nosso estudo. Todavia, as
nossas expectativas foram frustradas pela caducidade da proposta de Lei.
Desde h vrios anos que se encontra em curso a Reforma do Notariado2, tarefa
gigantesca e que poder provocar uma alterao completa no regime da
responsabilidade civil dos Notrios. Para compreender o presente e o futuro, temos
de compreender o passado e isso que vamos procurar saber no que funo
notarial diz respeito. A caracterizao da funo notarial e a determinao do regime
a aplicar em matria de responsabilidade civil do notrio so assuntos
indissociveis, pelo que o estudo de uma nos conduzir outra.
Veremos que no actual sistema portugus, a responsabilidade disciplinar andar
muitas vezes conexa com a responsabilidade civil. Em termos de jurisprudncia,
encontrmos alguns casos de responsabilidade disciplinar dos notrios. Entendemos
porm, que o seu estudo iria muito para alm dos propsitos traados.
Em matria de responsabilidade civil, sabemos da ocorrncia de alguns casos,
mas apenas nos foi possvel obter um acrdo que mereceu realce de publicao.
-3-
2. Plano de Exposio
Enunciadas as principais motivaes deste trabalho, enunciaremos agora os
principais tpicos a desenvolver.
Para uma anlise do regime a aplicar em matria de responsabilidade civil dos
notrios, cumpre antes de mais fazer o enquadramento da funo notarial, dentro dos
sistemas possveis do notariado.
De seguida, proceder-se- a uma breve referncia aos termos da consagrao actual
do tema, noutros ordenamentos jurdicos estaduais.
Depois, focaremos a nossa ateno na evoluo histrica da responsabilidade civil
dos notrios, procurando determinar sempre em primeira linha qual a natureza que a
funo notarial foi assumindo e qual o estatuto do notrio.
Antes de comearmos a anlise do regime legal, hoje vigente, em sede de
responsabilidade civil dos notrios, proceder-se- a uma tentativa de exposio de
alguns deveres, que para eles decorrem no exerccio da sua funo. As consideraes a
fazer nesse captulo tornaro possvel definir um ponto de partida para a anlise do
regime jurdico.
Posteriormente, entrar-se- no regime do Decreto-Lei n. 48 051, que trata da
responsabilidade civil da Administrao por actos de Gesto Pblica e terminaremos
este ponto fazendo a anlise dos pressupostos da obrigao de indemnizar do Notrio.
Por ltimo, concluiremos com a concretizao de algumas ideias fundamentais.
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3. Enquadramento da Funo
de capital importncia determinar qual a natureza da funo notarial, a fim de se
poder tomar partido sobre a espcie de responsabilidade civil a que pode estar sujeito o
notrio, no exerccio da sua funo.
Parece tratar-se de uma questo de resposta aparentemente simples mas, uma anlise
mais cuidada de direito comparado, bem como da evoluo histrica do tema em
Portugal, inunda-nos o pensamento de dvidas e hesitaes que nos parecem das mais
legtimas.
notariado latino aquele a que Portugal pertence e segundo os mais recentes estudos
sobre a matria, o nico e verdadeiro sistema, o nico e verdadeiro notrio5. O
A Polnia e a Hungria so dois exemplos de pases que pertenciam a este sistema e optaram pelo
notariado do tipo latino, tendo sido j admitidas como membros da Unio Internacional do Notariado
Latino. Para um breve estudo deste e de outros casos, cfr. M. Gonalves Pereira, Notariado e Burocracia,
Coimbra Editora, 1994, pgs. 14 a 16.
4
Numa breve sntese, nos Estados norte-americanos o notrio nem precisa de ser jurista. Na GrBretanha, embora as opinies se dividam acerca da sua possvel classificao como profissional do
direito, o certo que tambm aqui se desconhece o documento autntico, a eficcia de f pblica, no
fundo a figura do notrio como seu autor. Como excepo, existem os scriveners notaries- notrios de
Londres, que costumam ser classificados pelos autores como verdadeiros notrios (latinos), redigem os
documentos em conformidade com as normas processuais e de fundo do direito estrangeiro, e que se
destinam a produzir efeitos no exterior. Para mais desenvolvimentos, veja-se Vicente Font Boix, El
Notariado en los Sistemas de Derecho Latino y Anglosajn. El Notariado Latino en Inglaterra,
Madrid,1959, tomo XXII, vol. II, p.93 e seguintes.
5
ponto assente que foi com a Revoluo Francesa e mais concretamente com a lei 25 Ventoso, do ano
XI (16 de Maro de 1803), que foram fixadas as bases do moderno sistema do notariado latino. Operou-se
ento separao definitiva entre f pblica judicial e f pblica extrajudicial com a consequente
atribuio ao notrio de praticamente toda a matria de autentificao de actos e de contratos, bem como,
de uma larga parcela no campo da chamada jurisdio voluntria. Sobre a evoluo histrica, em geral, do
notariado no perodo anterior lei supra referida, veja-se Enrique Gimenes-Arnau, Derecho Notarial,
Eunsa, Pamplona, 1976, pp. 88 e ss. Para uma anlise dessa evoluo em Portugal, Cfr. Gonalves
Pereira, Revista do Notariado, 1990, pgs. 27 a 33.
-5-
-6-
Cfr., La responsabilit civile, tomo II, p. 409, N. 803, Ed. L.G.D.J., 2 ed., Paris, 1951.
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4.1 Brasil
No Brasil, a matria encontra-se disciplinada na Lei 8 935, de 18 de Novembro
de 19949, que no artigo 22. dispe:
Os notrios10 e oficiais de registro respondero pelos danos que eles e seus prepostos
causarem a terceiros, na prtica de atos prprios da serventia11, assegurado aos
primeiros direito de regresso, no caso de dolo ou culpa dos prepostos.
Os notrios so considerados como serventurios pblicos, constituindo a
condio de agentes pblicos12, verdadeiros servidores do Estado. Os funcionrios ou
prepostos dessas serventias, com a entrada em vigor desta lei, passam a ser admitidos
sem qualquer vnculo com o Poder Pblico, estando ligados ao titular da serventia
contratante atravs de um vulgar contrato de trabalho.
A Lei supra referida veio regulamentar o art. 236. da Constituio Federal que determina:
Os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por delegao do Poder
Pblico.
1. Lei regular as atividades, disciplinar a responsabilidade civil e criminal dos notrios, dos
oficiais de registro e de seus prepostos, e definir a fiscalizao de seus atos pelo Poder Judicirio.
2. Lei federal estabelecer normas gerais para a fixao de emolumentos relativos aos atos
praticados pelos servios notariais e de registro.
3. O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso pblico de provas e
ttulos, no se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou
remoo, por mais de seis meses.
10
Cfr., sobre o notariado no Brasil e a influncia portuguesa, Leonardo Brondelli, Teoria Geral do Direito
Notarial, Ed Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1998.
11
Atos prprios de serventia so aqueles que a lei determina imperativamente que sejam desenvolvidos
no ofcio notarial ou no ofcio registrrio. Inexiste responsabilidade do delegado quando o ato provocador
do prejuzo no seja inerente definio legal da atividade de profissionais do direito, nem tenha tal
aparncia (...) imprprios todos os demais, Walter Ceneviva, Lei dos notrios e dos registradores
comentada, Ed. Saraiva, So Paulo 2000.
12
Sobre a variada tipologia utilizada no direito brasileiro para designar todos aqueles que no mbito das
suas atribuies servem o Estado, e a evoluo do conceito de agente pblico, veja-se a sntese de Rui
Stoco em Responsabilidade Civil dos Notrios e Registradores, comentrios Lei 8.935, de 18.11.94, in
RT-714 Abril de 1995, pgs 45 a 55.
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da
culpa.
fundamentam que a culpa nsita na parte final do preceito releva somente para assegurar
a aco de regresso face ao ajudante causador do dano, quando este o tiver feito com
dolo ou culpa.
O artigo 37, 6., da Constituio Federal consagra a responsabilidade civil
directa e objectiva da Administrao Pblica ao dizer ser responsvel o Estado por actos
de seus agentes, reconhecendo o direito regressivo contra o agente, mas a benefcio do
Poder Pblico, em caso de dolo ou de culpa grave. Esta responsabilidade funda-se na
teoria do risco administrativo e para o surgimento da obrigao de indemnizar bastar a
ocorrncia do dano, sem o concurso do lesado. No se exige culpa do agente, nem
qualquer falta do servio14. Esta obrigao de indemnizar decorre de um acto que no
deixa de ser prprio, no se podendo desvincular o Estado dessa responsabilidade.
Ao estabelecer este regime na Constituio pretendeu o legislador que o agente
responsvel pelo acto s viesse responder, atravs do exerccio do direito de regresso
por parte do Estado, apenas nos casos de dolo ou culpa. No poderia ento a lei
ordinria subverter este regime, contrariando o texto expresso da Constituio15.
Conclui-se ento que no podem estar abertas duas vias de um mesmo sentido,
tornando possvel responsabilizar pelo mesmo fundamento (sem culpa, objectivamente),
quer o Estado, quer o notrio, contrariando o preceito constitucional. Em suma, no
tornou a lei a responsabilidade do notrio objectiva: apenas se estabeleceu uma cadeia
de direitos de regresso16.
13
Este artigo declara: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de
servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
14
Para um estudo sobre as teorias da culpa administrativa, do risco administrativo e do risco integral
,veja-se Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial. 3. Edio. Revista e ampliada Rui
Stoco, Ed. RT, 1997.
15
16
No mesmo sentido, Vide Rui Stoco, Comentrios lei, cit..., pgina 51.
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4.2 Espanha
Em Espanha, a matria encontra-se regulada no artigo 146. do Regulamento
Notarial, de 2 de Junho de 194420, que declara:
El notario responder civilmente de los daos y perjuicios ocasionados con su
actuacin cuando sean debidos a dolo, culpa o ignorancia inexcusable. Si pudieran
repararse, en todo o en parte, autorizando una nueva escritura, el notario lo har a su
costa, y no vendr ste obligado a indemnizar sino los dems daos y perjuicios
ocasionados.
A tales efectos, quien se crea perjudicado, podr dirigirse a la Junta Directiva del
Colegio Notarial21, la cual, si considera evidentes los daos y perjuicios, har a las
partes una propuesta sobre la cantidad de la indemnizacin por si estiman procedentes
aceptarla como solucin del conflicto.
17
Cfr., Rt-709 Novembro de 1994, p. 66, Elnfrs. 182.261-1/7-02 2. C. J. 28.9.93 rel. Des J.
Roberto Bedran em cujo sumrio se pode ler: de se julgar procedente a pretenso indenizatria, vez que
induvidoso que o falso substabelecimento de procurao lavrado pelo notrio(...), foi a causa direta e
exclusiva do dano patrimonial experimentado pelo autor...
18
Cfr., Rt-657 Julho de 1990, p. 84, Ap. 121.54-1 6 C. j. 19.4.90 rel. Ernani de Paiva, onde se diz
no sumrio que: responde o serventurio da Justia pelo atraso na confeco da escritura de compra e
venda a seu cargo, devendo arcar com os gastos extraordinrios desembolsados pelos autores para a
regularizao da compra, se, com a morte do outorgante vendedor, fez-se necessrio ingressar em juzo a
fim de obter a adjudicao do imvel, por meio de cesso de direitos hereditrios.
19
Encontramos um apanhado geral de jurisprudncia sobre a matria in, Responsabilidade Civil e sua
interpretao jurisprudencial, Rui Stoco, Ed.Rt, 1997, pginas 398 a 406.
20
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21
Existe um seguro de responsabilidade civil profissional dos notrios, que tem na Junta de Decanos dos
Colgios Notariais o seu tomador e que assegura todos os notrios. Na prtica revela-se como obrigatrio.
22
Los notarios, funcionarios pblicos autorizados para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y
dems actos extrajudiciales, incurren en responsabilidad cuando se negaren sin justa causa a intervenir
segn su oficio (arts. 1. y 2. da Lei do Notariado de 28 de Maio de 1862)
23
Cfr., La responsabilidad civil, Temas actuales, Editorial Montecorvo, Madrid, 2001, pgs 253 e ss.
24
A natureza extracontratual era a tese tradicional em Espanha e que paulatinamente tem vindo a ser
substituda pela tese contratual.
25
Cfr., Toms-Ramn Fenndez y Fernando Sinz Moreno in El notario, la funcion notarial y las
garantias costitucionales, p.115.
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4.3 Itlia
A responsabilidade civil dos notrios, em Itlia26, adquire foros de extrema
complexidade e h muito que objecto de larga querela doutrinria.
A Lei Notarial de 16 de Fevereiro de 1913, n. 89(Ordinamento del notariato e
degli archivi notarili), regulamentada pelo Regio Decreto de 10 de Setembro de 1914,
n. 1326, diz no seu artigo 1.:
I notari sono ufficiali pubblici istituiti per ricevere gli atti tra vivi e di ultima
volont, attribuire loro publica fede, conservarne il deposito, rilasciari le copie, i
certificati o gli estratti
Em Itlia, o notrio no um empregado do Estado, exerce uma profisso
independente e tambm um funcionrio pblico. Enquanto profissional liberal, ele tem
de assumir as despesas do seu escritrio, remunerado pelos seus clientes, ao mesmo
tempo que no tem uma clientela fixa, etc. Enquanto funcionrio pblico, ele exerce, de
uma forma principal, uma funo de documentao e certificadora, com vista a conferir
f pblica aos actos que atesta, o mesmo ser dizer que ele exerce uma funo de poder
pblico, poder esse que se consubstancia num poder autenticador.
Uma vez mais, a caracterizao da funo torna-se decisiva para responder ao
problema da natureza da responsabilidade civil. No curando aqui de determinar qual o
aspecto da funo que prevalece, se o aspecto pblico, se o privado, a doutrina
dominante acompanhada pela jurisprudncia majoritria nas seguintes concluses: por
um lado, a responsabilidade civil de natureza contratual27 face s prprias partes que
intervieram no acto, e, por outro, de natureza extracontratual no confronto com
terceiros28.
26
Cfr., sobre o tema , entre outros, Franco Angeloni, La Responsabilit Civile Del Notaio, Padova 1990,
,La Responsabilit Del Notaio, a cura di Roberto Triola, Milano 1999.
27
Discutvel a caracterizao da natureza da relao contratual existente: para uns autores, o contrato
o mandato, e, para outros, mais correcto falar-se de um contrato de prestazione dopera
professionale.Cfr.,La Responsabilit Del Notaio, a cura di Roberto Triola, obra citada, pginas 33 e
seguintes.
28
Assim a Cass., 16.2.1957 n. 553: ...risponde in via contrattuale nei confronti delle parti clienti e del
beneficiario dellatto, mentre responsable in via extracontrattuale nei confronti dei terzi non destinatari
diretti dellatto che abbiano risentito un concreto danno,..., in Franco Angeloni, cit., p. 416. No mesmo
sentido: La giurisprudenza ha, da tempo, individuato una duplice forma di responsabilt del notaio: di
natura contrattuale nei confronti del clienti e del beneficiario dellatto, ed extracontrattuale nei confronti
dei terzi, non destinatari dellatto, che abbiano risientito un danno, semprech tale danno si collghi al
comportamento colposo o doloso del notaio e alla violazione dei doveri del suo
ufficio.(http://netfinity2.idg.fig.cnr.it)
- 12 -
5. Evoluo Histrica
Para compreendermos o regime legal hoje vigente, propomo-nos a fazer uma
incurso histrica
- 13 -
notrio civil e solidariamente responsvel pelos actos do seu ajudante, sempre que este
o substitua (art.27. 1.).
estabeleceu-se,
no
captulo
IV,
todo
regime
regulador
da
responsabilidade civil dos notrios. Foi este decreto um marco incomparvel em matria
de responsabilidade civil dos notrios, pois as suas normas especficas perduraram
praticamente sem alteraes que no de mero pormenor, at publicao do D.L.
35390, de 22 de Dezembro de 194531.
30
31
Cfr. Fernando Tavares de Carvalho, Revista do Notariado, 1989, pgs. 381 e segs.
- 14 -
Decreto n. 19 126, de 16 de
- 15 -
aditamento
tornou
possvel
passar
admitir-se
(...)
responsabilidade civil da administrao por actos ilcitos culposos praticados pelos seus
rgos ou agentes no desempenho das respectivas funes (...)34.
33
- 16 -
35
36
- 17 -
a) Segredo Profissional:
Esta uma matria que se poder revelar de grande melindre e complexidade. Do
artigo 32. do Cdigo do Notariado41 decorre: a existncia e o contedo dos documentos
particulares apresentados no cartrio para legalizao ou autenticao, bem como os
37
O artigo 1. do Cdigo do Notariado Portugus estabelece: A funo notarial destina-se a dar forma
legal e conferir f pblica aos actos jurdicos extrajudiciais.
38
Da resulta a fora probatria material e formal dos ttulos e documentos por ele exarados (vide art.
352 e seguintes do Cdigo Civil Portugus). esta eficcia probatria privilegiada do instrumento
notarial que caracteriza a sua funo autenticadora.
39
Altermos neste ponto a verso original (entendamos serem deveres de carcter geral), no seguimento
da sugesto feita pelo Dr. Carlos Vidigal com quem concordamos.
40
Deixaremos o dever, ou melhor dizendo, a obrigatoriedade de prestar as suas funes para um
momento posterior, quando tratarmos dos pressupostos da responsabilidade civil dos notrios.
41
Doravante, neste captulo, no havendo referncia a outros diplomas entende-se a referncia feita a
artigos como sendo integrantes do Cdigo do Notariado.
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elementos que ao notrio forem confiados para preparar e elaborar actos da sua
competncia42, esto sujeitos ao segredo profissional (...). Nestes casos, determina o
legislador que o segredo s pode ser afastado caso a caso, por motivo de interesse
pblico e mediante despacho do director-geral dos Registos e do Notariado.
O n. 2 do citado artigo consagra um regime ainda mais apertado, ao conferir uma
verdadeira confidencialidade em matria de testamentos e tudo o que com eles se
relacione (enquanto no for exibida ao notrio certido de bito do testador), salvo em
relao ao prprio autor ou seu procurador com poderes especiais43. Em resumo, salvo
no caso dos testamentos, o segredo existe apenas antes dos actos serem lavrados.
Considerando por hiptese, que na anlise dos documentos que previamente lhe so
apresentados, o notrio toma conhecimento de factos que levariam por certo o seu
cliente ou a outra parte44 a no celebrar o acto, ou, a faz-lo em termos substancialmente
diferentes, entendemos que face ao enquadramento legal o segredo impe-se-lhe, o que
permite concluir, em primeira linha, que ganha fora a natureza pblica da funo, em
detrimento do dever de aconselhar.
Alguns autores consideram includa a prpria marcao dos actos, nesse sentido, Neto Ferreirinha,
Lies ao Curso de Extenso Universitrio, ainda no publicadas.
43
Ainda em matria de testamento veja-se o art. 164 n. 1 e 2 a propsito de se saber quem pode requerer
certides dos documentos arquivados no cartrio.
44
Pode colocar-se a questo de saber quem o cliente do notrio. Se apenas aquele que procede
marcao do acto e lhe leva os documentos necessrios para a sua celebrao, ou se tambm o cocontratante. Parece-nos que a melhor doutrina, a de considerar como clientes do notrio todos os
sujeitos contratantes presentes no acto.
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mesmos, com mero valor de informao, quando deles possa passar certido ( art. 32,
n. 4, in fine) .
45
Tambm a propsito, e com grandes crticas sobre o seu enquadramento sistemtico, veja-se o artigo
44. do Cdigo de Registo Predial, que dispe sobre as menes obrigatrias dos actos notariais sujeitos a
registo.
46
O captulo das nulidades do acto notarial encontra-se previsto na Seco III do Cdigo,artigo 70. a
72.. Em causa est a nulidade do instrumento notarial e no a nulidade do negcio jurdico. Quanto ao
instrumento, no existe a categoria da anulabilidade e os casos de nulidade esto aqui taxativamente
previstos.
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Que estabelece: A funo notarial destina-se a dar forma legal e conferir f pblica aos actos jurdicos
extrajudiciais.
48
49
A assessoria traduz-se numa tarefa bem mais ampla que a simples preparao e estudo dos actos a
realizar, pressupe determinados trabalhos que precedem a realizao do instrumento notarial tais como,
minutas, mapas de partilhas. Compreende tambm a tarefa de obteno de todos os documentos
necessrios, bem como a realizao dos procedimentos posteriores ao acto, como por exemplo, ser o
prprio notrio a providenciar o registo junto da conservatria competente (artigo 41.-A do Cdigo de
Registo Predial),etc.
- 21 -
50
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51
52
Antunes Varela, Das Obrigaes em geral, vol I, 10 edio, pg 648 e ss. Para maiores
desenvolvimentos sobre a distino e a referncia a vrios exemplos, veja-se respectivamente Pires de
Lima e Antunes Varela, Cdigo Civil Anotado, vol. I, 4. edio (com a colaborao de Henrique
Mesquita), Coimbra Editora,1987, p. 510-511; Vaz Serra, na R.L.J.103, p.331ss;Freitas do Amaral, ob.cit,
p.487ss.
53
Antunes Varela, ob. cit., p. 648. Marcelo Caetano ensinava que : reveste a natureza de gesto pblica
toda a actividade da Administrao que seja regulada por uma lei que confira poderes de autoridade para
o prosseguimento do interesse pblico, discipline o seu exerccio ou organize os meios necessrios para
esse efeito., Manual de Direito Administrativo, vol II, 10. edio,p.1222. Seguia este autor a Teoria dos
Poderes de Autoridade passvel de crtica por duas razes: primeiro, porque grande nmero das
actividades compreendidas na funo tcnica do Estado tm carcter pblico no obstante no
envolverem qualquer parcela de exerccio de autoridade sobre os particulares; segundo, porque no so
normas administrativas apenas aquelas que conferem poderes da autoridade, mas tambm as que sujeitam
o agente a deveres ou restries especificadamente administrativos, impostos por exigncia do interesse
colectivo. Assim, Freitas do Amaral, Natureza da responsabilidade civil por actos mdicos praticados em
estabelecimentos pblicos de sade, in Direito da Sade e Biotica, Lisboa, Lex, 1991, p. 128. Para este
autor, correcta a teoria do enquadramento institucional, sendo actos de gesto pblica aqueles que
sejam praticados pelos rgos ou agentes da Administrao no exerccio de um poder pblico, ou seja, no
exerccio de uma funo pblica, sob o domnio de normas de direito pblico, ainda que no envolvam ou
representem o exerccio de meios de coero.Cfr. Acrdo do Tribunal de Conflitos de 20 de Outubro de
1983, Conflito n. 153, sumariado no B.M.J., n. 331, pp. 587 e 588.
- 23 -
Perante estes, aplicvel o regime de direito pblico que est contido de uma forma
essencial no Decreto-Lei n 48051, de 21 de Novembro de 196754. Com efeito, a se
estabelece, nos termos do artigo 1., que se rege nos termos deste diploma a
responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas pblicas
no domnio dos actos de gesto pblica, salvo aqueles casos que estejam previstos em
leis especiais (art. 1., in fine). A aco ser intentada nos tribunais administrativos55.(
art. 51.,1, alnea h, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais.56)
Fora de dvida, encontra-se o entendimento de que, quando o notrio exerce a sua
tarefa de dar forma legal e confere autenticidade aos documentos, est a praticar um
acto de gesto pblica. Nesse sentido, j Pires de Lima e Antunes Varela57 davam como
exemplo de acto de gesto pblica praticado por agentes do Estado, entre outros, ...o
notrio que faz uma escritura... 58.
Sobre a problemtica da transio do regime do Cdigo de 1867 para o sistema institudo por este
diploma, originado pela entrada em vigor do Cdigo Civil de 1966, veja-se Marcelo Caetano, Manual,
cit.,p. 1220-1221.
55
56
57
Pires de Lima e Antunes Varela, ob.cit.,p.511. Veja-se no mesmo sentido, S.F. Taveira Machado,
Pressupostos da responsabilidade civil dos notrios, Revista ...cit., p.348-349.
58
Segundo vozes autorizadas como Freitas do Amaral, Direito Administrativo...,cit., p.490, e a fim de se
conseguir qualificar na prtica um facto como facto prprio de uma actividade de gesto privada ou
como facto prprio de uma actividade de gesto pblica, impe-se fazer uma distino conforme o
facto danoso seja um acto jurdico ou um facto integrado numa actividade que em si mesma revista
natureza jurdica ou, pelo contrrio, seja uma operao material ou um facto integrado numa actividade
no jurdica. Tratando-se do primeiro caso, isto , se se tratar de um acto jurdico, o que importar apurar
se as normas reguladoras da actividade em causa so normas de direito privado ou normas de direito
pblico.
59
Com efeito, foi apenas com o aparecimento do Decreto-lei em anlise, que se consagrou no direito
positivo portugus a chamada responsabilidade administrativa: responsabilidade por factos causais e
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responsabilidade por actos lcitos. V. Marcello Caetano, Manual ..., cit., p. 1236-1237 e 1239-1240, e
Freitas do Amaral, Manual, cit., p. 483.
60
Os rgos da pessoa colectiva so as entidades (singulares ou colegiais) a que, por lei ou estatuto, cabe
exprimir a vontade da pessoa colectiva; os agentes so as pessoas que so encarregados pelos rgos da
pessoa colectiva do executar certos actos materiais. Cfr. Manuel de Andrade, Revista de Legislao e
Jurisprudncia, 83., pgs . 210 e ss., e Teoria geral da rel. Jur., vol I, pgs. 115 e ss, Almedina, 1974;
Antunes Varela, Das Obrigaes, vol I, 10. edio, p. 649 e 650.
- 25 -
seus rgos ou agentes. Seguimos a distino operada por Freitas do Amaral61 que nos
mostra como o decreto-lei prev trs hipteses distintas:
1. hiptese: Responsabilidade exclusiva do Estado e demais pessoas colectivas
pblicas: se o facto foi praticado no exerccio das funes e por causa dele62, com mera
negligncia por parte do autor, tendo a administrao direito de regresso, se este tiver
actuado com diligncia e zelo manifestamente inferior quele a que se achava obrigado
em razo do cargo (art.2.);
2. hiptese: Responsabilidade exclusiva dos titulares do rgo e dos agentes
administrativos: se o autor do facto o praticou fora do exerccio das suas funes, ou
durante o exerccio delas mas no por causa desse exerccio 63( art. 3, n.1);
3. hiptese: Responsabilidade solidria do Estado e demais pessoas colectivas
pblicas com os titulares dos seus rgos ou agentes: se o facto foi praticado no
exerccio das funes e por causa dele, mas dolosamente (art.3., n. 2).
Em resumo, para o que nos interessa: o notrio no responde directamente
perante o lesado, a no ser que tenha actuado com dolo (3 hiptese supra referida), ou,
quando tenha excedido os limites das suas funes (2 hiptese ...). Fora estes dois
casos, ele apenas est sujeito a uma aco em via de regresso do Estado ou pessoa
colectiva pblica, quando tenha procedido com diligncia e zelo manifestamene
inferiores queles a que se achava obrigado em razo do cargo (1 hiptese...).
Decorre da lei orgnica dos Servios do Registo e do Notariado, atendendo ao
preceituado no seu art.25., que O Cofre dos Conservadores, Notrios e Funcionrios
da Justia assume a responsabilidade solidria que caiba ao Estado pelos danos que os
funcionrios dos Servios do registo e notariado causarem...
61
62
Estamos aqui perante a figura dos actos funcionais. Segundo Marcello Caetano, so actos funcionais
todos aqueles que, embora ilcitos, sejam praticados durante o exerccio das funes do seu autor e por
causa desse exerccio. Marcello Caetano, Manual..., cit., pgs 1228 e ss No suficiente que o rgo ou
agente tenha actuado somente por ocasio das funes.Cfr. Vaz Serra, Responsabilidade Civil do Estado e
dos seus rgos ou agentes, Boletim do Ministrio da Justia, n. 85, 1959, p. 455. Rompendo com o
estabelecido no Cdigo Administrativo na vigncia dos seus artigos 366. e 367., o diploma no fixa
nenhum critrio de distino entre os mencionados actos o que poder originar dificuldades em termos de
aplicao prtica.Veja-se Freitas do Amaral, A responsabilidade..., cit., pgs 36 e ss.
63
Em ambos os casos no existe aqui qualquer acto funcional mas meros actos pessoais..So actos
pessoais os que forem praticados fora do exerccio das funes do seu autor ou que, mesmo praticados
durante tal exerccio e por ocasio dele, no forem todavia praticados por causa desse exercicio.
Marcello Caetano, Manual..., cit., pgs 1228 e ss
- 26 -
64
Cfr. Margarida Cortez, in Responsabilidade Civil da Administrao por Actos Administrativos Ilegais e
Concurso de Omisso Culposa do Lesado, Stvdia Ivridica, 52, pg 23-32. Acrdo do S.T.J. de 6 de
Maio de 1986, BMJ 357. O referido acrdo veio defender a caducidade do D.L. n. 48 05, na parte em
que este diploma limita a responsabilidade dos titulares de rgos, funcionrios ou agentes do Estado e
demais entidades pblicas (arts. 2. e 3.).
66
67
O artigo 271 determina que, os funcionrios e agentes do Estado e demais entidades pblicas so
responsveis civil, criminal e disciplinarmente pelas aces ou omisses praticadas no exerccio das suas
funes e por causa desse exerccio de que resulte violao dos direitos ou interesses legalmente
protegidos dos cidados, no dependendo a aco ou procedimento, em qualquer fase, de autorizao
hierrquica.(n. 1.) excluda a responsabilidade do funcionrio ou agente que actue no cumprimento
de ordens ou instrues emanadas de legtimo superior hierrquico e em matria de servio, se
previamente delas tiver reclamado ou tiver exigido a sua transmisso ou confirmao por escrito.(n.2)
Cessa o dever de obedincia sempre que o cumprimento das ordens ou instrues implique a prtica de
qualquer crime.(n. 3.) A lei regula os termos em que o Estado e as demais entidades pblicas tm
direito de regresso contra os titulares dos seus rgos, funcionrios e agentes.(n.4)
- 27 -
Esta tem sido a enumerao formal ou doutrinria mais utilizada dos pressupostos da responsabilidade.
Autores h que recorrem a outra sistematizao, vide Antunes Varela, ob.cit., p. 526., in fine.
- 28 -
pode recusar a sua interveno, com fundamento de o acto ser anulvel ou ineficaz (art.
174., n.1 ), consequentemente, e tal como no domnio da responsabilidade contratual,
onde o comportamento faltoso do devedor, se traduz muitas vezes numa omisso,
tambm aqui pode assumir grande relevo a absteno, a atitude negativa.
b) A Ilicitude: O artigo 6. do D.L. n. 48 051 dispe que, consideram-se
ilcitos os actos jurdicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princpios
gerais aplicveis e os actos materiais que infrinjam estas normas e princpios ou ainda as
regras de ordem tcnica e de prudncia comum que devam ser tidas em considerao.
Esta norma vem provocar uma maior amplitude no conceito de ilicitude. Para
Margarida Cortez no que se refere responsabilidade da Administrao por danos
resultantes de operaes materiais, clara a aluso ao dever de cuidado, o que parece
sugerir estarmos perante uma concepo de ilicitude da conduta, e no de ilicitude do
resultado73.
No que diz respeito ao primeiro tipo de ilcito, ou seja, violao de normas
legais e regulamentares, cumpre fazer a seguinte observao: o notrio no pode
recusar a sua interveno, com fundamento de o acto ser anulvel ou ineficaz, devendo
nestes casos advertir as partes da existncia do vcio e consignar no instrumento a
advertncia que tenha feito (art. 174., n.2). J em relao aos casos previstos no artigo
173.74, o notrio tem o dever de recusar a prtica do acto que lhe seja requisitado. O
problema poder surgir quanto aos actos ineficazes e em relao aos actos de legalidade
controvertida.
Somos da opinio que, em relao aos actos ineficazes, a melhor soluo ser a
de o notrio no deixar de os praticar, pois no existem razes para a recusa, devendo,
no entanto, consignar no instrumento a necessidade da sua ratificao subsequente.
Em relao aos actos de legalidade duvidosa, como por exemplo matrias de
grande controvrsia jurisprudencial ou doutrinal, no conseguindo o notrio dissuadir as
partes da feitura do acto, deve precaver-se contra uma futura aco de responsabilidade
73
74
So os seguintes os casos de recusa da prtica do acto estabelecidos neste artigo: a) Se o acto for nulo;
b) Se o acto no couber a sua competncia ou ele estiver pessoalmente impedido de o praticar; c) Se tiver
dvidas sobre a integridade das faculdades mentais dos intervenientes; d) Se as partes no fizerem os
preparos devidos.
- 29 -
civil que da possa surgir, consignando no texto as suas dvidas e por essa forma atestar
da licitude do seu comportamento75.
A excepo inexistncia de decises publicadas encontramos num acrdo do
Supremo Tribunal Administrativo, de 2 de Maio de 200076, que decidiu: No viola a
lei nem qualquer princpio ou regra de procedimento o facto de o notrio deixar
consignado numa escritura de compra e venda de prdio onerado com hipoteca que o
vendedor se comprometia a proceder ao cancelamento daquele nus, concluindo no
haver qualquer comportamento ilcito por parte do notrio.
b) Culpa : sobre os critrios de apreciao da culpa, o diploma remete para o
direito civil 77. A culpa78 pode traduzir a inteno do agente em praticar aquele facto
ilcito (dolo) ou resultar to somente de um menor cuidado, da falta de diligncia e zelo
que o agente se encontra obrigado em razo do cargo que ocupa. O lesado ter de
provar em juzo que a culpa procede do autor79. No obstante a lei no prever, nesta
matria, presunes legais de culpa, somos da opinio que, perante casos concretos, se
possa admitir o recurso a presunes judiciais de culpa (arts. 349. e 351. do Cdigo
Civil) quando face a uma constatada violao objectiva de deveres,80nomeadamente,
quando perante a omisso de requisitos do acto notarial que possam acarretar a sua
nulidade. Essa culpa afere-se pelo critrio de conduta de um Notrio-padro, de um
notrio normalmente prudente, diligente. Em causa no est a diligncia que um Notrio
ideal teria naquele caso em concreto, nem a diligncia que aquele profissional costuma
75
No mesmo sentido das ideias expostas no texto, ver S.F. Taveira Machado, Pressupostos da
responsabilidade civil dos notrios, Revista do notariado, ano VII, n. 25, 1986, p. 355. Este autor chama a
ateno para aproximao existente entre o primeiro tipo de ilcito previsto neste artigo 6. do diploma em
anlise, e o normativo previsto no artigo 3. do Estatuto Disciplinar supra mencionado. Com efeito, este
artigo faz um elenco dos deveres gerais a que esto sujeitos os funcionrios e agentes da Administrao e
ao mesmo tempo estabelece em que consiste cada um deles. Sobre a matria do ilcito disciplinar, no nos
iremos pronunciar. Sublinharemos todavia que para este autor, decisivo considerar o quesito da ilicitude
e no tambm a culpa que, para ele, necessariamente lhe subjaz.
76
In Antologia de Acrdos do Supremo Tribunal Administrativo e do Tribunal Central Administrativo,
Ano III N.3., Abril-Julho de 2000, pgs. 91 e seguintes.
77
O art 4., do Decreto-Lei n. 48 051, de 21-11-67, vem determinar que a culpa dos titulares do rgo
ou dos agentes apreciada nos termos do artigo 487. do Cdigo Civil.
78
Agir com culpa significa actuar em termos da conduta do agente merecer a reprovao ou censura do
direito. E a conduta do lesante reprovvel quando, pela sua capacidade e em face das circunstncias
concretas da situao, se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo, cfr. Antunes Varela,
Das Obrigaes...cit., p. 562.
79
O artigo 487. do C.C. precisa que ao lesado que incumbe provar a culpa do autor da leso....
Cfr., Sinde Monteiro, A responsabilidade civil da Administrao Pblica: despejo sumrio-culpa, in
Scientia Jurdica, 1993, Tomo XLII, pgs 25 e seguintes
80
- 30 -
empregar nas suas actuaes. O legislador, ao eleger o critrio abstracto, previsto na lei
civil, pretendeu afastar factores de contingncia pessoal na sindicncia da culpa, sem
descurar contudo, e porque a lei manda atender s particularidades do cargo ( 487.,n.2
in fine) as diferentes condies em que o notrio exerce as suas funes81.
Quanto aos actos praticados pelos seus auxiliares82, cumpre distinguir: todos os
actos assinados (...) so da sua inteira responsabilidade, ainda que tenham sido lavrados
pelos ajudantes ou outros auxiliares, sem prejuzo da responsabilidade destes em caso
de dolo ou m f (art. 5883 do Regulamento dos Servios dos Registos e do
Notariado84). Fora esses casos, so os notrios responsveis pela falta de vigilncia ou
de direco que lhes for imputvel como causa das aces ou omisses verificadas pelos
seus ajudantes ou escriturrios, pelos actos que estes no exerccio das suas funes
ilicitamente praticarem ou omitirem85. Consequentemente, no podem ser responsveis
quando os adjuntos so investidos na chefia da repartio a que pertencem, substituindo
o notrio titular.86
Por ltimo, estamos com Margarida Cortez, quando entende que, no contexto da
responsabilidade civil da Administrao se deve acolher a concepo de culpa como
conduta deficiente e no apenas deficincia da vontade87. Com efeito, sendo o
notrio licenciado em direito, com um processo de admisso que hodiernamente , ou
81
Pense-se, por exemplo, nas diferentes circunstncias no exerccio do cargo quando este
desempenhado em grandes centros urbanos, com todas as suas complexidades e sujeito a grande presso
econmica; na diferente circunstncia que o aconselhamento de quem no tem qualquer preparao
jurdica ou daquele que se apresenta acompanhado com o seu advogado,etc.
82
So auxiliares do notrio, os adjuntos e os oficiais, que actuam sob sua direco, executando o servio
que por ele lhes for distribudo, conforme determina o art. 35, n.3, do Decreto-Lei n. 206/97 de 12 de
Agosto, na redaco do Decreto-Lei n. 238/98 de 5 de Agosto e o art. 93 do Regulamento dos Servios
dos Registos e do Notariado.
83
Tem sido esta norma a responsvel por alguma intranquilidade, quer de notrios, quer de
conservadores. No enveredamos por esse tipo de preocupaes. Sempre se dir que a disposio tem por
propsito definir as relaes que se estabelecem entre os notrios e os seus ajudantes ou outros auxiliares
quando seja aposta a sua assinatura, isto , mesmo no tendo sido o autor material do acto, ao assinar, o
notrio chama a si a responsabilidade pela sua feitura. Ter pretendido o legislador, nestes casos, afastar o
eventual concurso de responsabilidade entre o notrio e o funcionrio, responsabilizando somente o
primeiro (salvo dolo ou m f do segundo). Apenas isso e nada mais, admitir algo para alm disso seria
cair no absurdo de considerar a existncia de dois regimes de responsabilidade paralelos: o geral, que
desenvolvemos e temos por correcto, e, um particular, bem mais gravoso para o notrio que ocorreria ao
assinar um acto que no foi o seu autor material. Veja-se sobre a questo Antnio Luis Veiga,
Responsabilidade Civil dos Conservadores e dos Oficiais por danos resultantes de actos praticados no
exerccio das suas funes, in B.R.N., fevereiro de 1986.
84
Decreto regulamentar n. 55/80 de 8 de Outubro.
85
Nos termos do artigo 92. desse mesmo regulamento.
86
A substituio dos notrios nas suas faltas, licenas e impedimentos encontra-se regulada no art. 26 da
Lei Orgnica dos Servios dos Registos e do Notariado, supra mencionada, na redaco que lhe foi dada
pelo Decreto-Lei n. 256/95 de 30 de Setembro.
87
Responsabilidade ...cit., p.93. Vide tambm Antunes Varela, ob.cit., pgs 577 e seguintes.
- 31 -
pelo menos tende a ser, altamente selectivo, no justo frustar a confiana dos cidados
em tratarem com profissionais que se pretende terem uma elevada preparao tcnica88.
Prejuzo : comearemos por referir, que, nos casos de responsabilidade civil do
notrio por actos causados no exerccio da sua actividade em causa, podero estar os
chamados danos pura ou meramente patrimoniais, ou danos patrimoniais primrios,
isto , danos que se repercutem negativamente na situao econmica global do lesado,
sem prvia verificao de um dano fsico, em pessoas ou em coisas89. Como vimos, a
actuao ilcita do notrio, pressupe na quase totalidade dos casos a violao de
disposies legais destinadas a proteger interesses de terceiros, pelo que conclumos ser
o seu ressarcimento indiscutvel. O prejuzo ou os danos, resultantes da conduta levada
a cabo pelo notrio, podero ser de ordem patrimonial (onde caber no s o dano
emergente mas tambm o lucro cessante) como tambm de ordem moral ou no
patrimonial90. Exigir-se-, claro est, que assumam uma gravidade suficiente para
merecerem a tutela do direito91. No deixando de atender s particularidades da situao
concreta, a sua apreciao h-de ancorar num padro objectivo. Por ltimo, como
recorda Antunes Varela, a reparao obedecer a juzos de equidade, tendo em conta as
circunstncias concretas de cada caso92.
Nexo de causalidade: entre o acto do notrio e os prejuzos ocasionados,
necessrio se torna existir um nexo causal que nesta matria em nada diverge dos
88
No deixa de ser interessante e de alguma forma um critrio paralelo, a previso nsita no artigo 1176.,
n.1 do Cdigo italiano, que no mbito da responsabilidade contratual declara: No cumprimento das
obrigaes inerentes ao exerccio de uma actividade profissional, a diligncia deve apreciar-se em relao
natureza da actividade exercida.
89
Cfr., Sinde Monteiro, Responsabilidade por Informaes face a Terceiros, in Boletim da Faculdade de
Direito, 73, p.36.Ver ainda do mesmo autor, Responsabilidade por conselhos, recomendaes ou
informaes, Coimbra, Almedina, 1989, p.187 e seguintes.
90
O dano patrimonial ou material aquele que susceptvel de avaliao pecuniria, enquanto que os
danos no patrimoniais so aqueles que atingem bens que no integram o patrimnio do lesado e como tal
no so susceptveis de avaliao pecuniria. Sobre a distino e mais desenvolvimentos , veja-se por
exemplo, Mrio Jlio Almeida Costa, Direito das Obrigaes, 7. Edio, p. 533 ss e Antunes Varela, Das
Obrigaes..., cit., p. 597 ss.
91
polmica doutrinal sobre a questo da ressarcibilidade dos danos no patrimoniais respondeu a lei, no
domnio da responsabilidade extracontratual, a favor da tese da sua reparabilidade nos termos do art.
496., que limita a reparao aos danos no patrimoniais que pela sua gravidade meream a tutela do
direito.
92
Antunes Varela, Das Obrigaes..., cit., p. 606.
- 32 -
princpios gerais da responsabilidade civil93. A lei apenas exige que o acto tenha sido
praticado no exerccio das funes e por causa delas.
Na prtica, pode ocorrer muitas vezes que o notrio pratique actos, ou possa
deixar de os praticar, como resultado de uma actuao intencional dos seus clientes ou
de outras pessoas, directamente interessadas na obteno de um resultado, que, de outra
forma, no seria vivel, por ilcito. A participao dessas pessoas pode ter por
consequncia directa a ocorrncia de prejuzos. Pe-se a questo de saber se o notrio
tem por obrigao o ressarcimento dos danos nestes casos de conivncia das partes, ou
sendo estas as nicas que, no momento da prtica dos actos,(ou da sua no realizao)
dispunham de todos os elementos para a correcta actuao do profissional e, de forma
intencional, podendo inform-lo ou esclarec-lo no o tenham feito. No obstante no
existir norma expressa para resolver a situao, estamos com Vaz Serra,94 quando
entende que uma consagrao expressa seria intil. O problema resolve-se facilmente
em sede geral, concretamente considerando que em alguns casos95, o Notrio no pode
ser responsvel por se encontrar interrompido o nexo causal.
Teoria do mbito da aplicao da norma: H autores que tendem a autonomizar
dos restantes pressupostos da responsabilidade civil a teoria do fim tutelado pelo
contrato ou pela norma legal infringida. Sem curar de tomar partido sobre o mrito de
tal soluo,96 parece-nos que aqui podero caber os casos em que, no mbito da tutela,
estejam, no apenas aquelas pessoas que solicitam os servios do notrio, mas tambm
terceiros que possam ser prejudicados. corrente, na dogmtica do tema, dar como
exemplo o de algum que no chega a herdar uma determinada fortuna, porque, na
feitura do testamento, o notrio comete um erro que vai afectar a sua validade,
tornando-o nulo97.
93
necessrio observar o disposto no artigo 563. do Cdigo Civil segundo o qual A obrigao de
indemnizao s existe em relao aos danos que o lesado provavelmente no teria sofrido se no fosse a
leso. Procurou-se consagrar a teoria da causalidade adequada, veja-se Antunes Varela, ob.cit, pgs 898
e seguintes.
94
Cfr., BMJ, n. 93, p. 53
95
Atente-se ao estabelecido no art. 570 do Cdigo Civil segundo o qual: Quando um facto culposo do
lesado tiver concorrido para a produo ou agravamento dos danos, cabe ao tribunal determinar, com base
na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequncias que delas resultaram, se a indemnizao
deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluda.
96
Veja-se, Antunes Varela, Das Obrigaes ...cit., p.901
- 33 -
8. Concluso
Finalmente, urge concretizar algumas notas fundamentais:
1) Vimos como o notariado Portugus foi nacionalizado ao tempo do regime
autoritrio do Estado Novo. O notrio passou a ser um funcionrio pblico
empregado pelo Estado e integrado numa carreira hierarquizada e dependente do
poder.
2) Ao mesmo tempo, o pas membro da Unio Internacional do Notariado Latino,
onde a funo se caracteriza no apenas pela sua dimenso pblica, mas
tambm, pela faceta de profissional livre, onde o notrio desempenha um papel
de consultor assistente, de uma forma imparcial face s partes.
3) Em Espanha e em Itlia, tambm pases membros da Unio Internacional do
Notariado Latino, o regime da responsabilidade substancialmente diferente do
nosso.
4) Vem ganhando corpo entre ns a tentativa de se proceder liberalizao da
carreira, transformando-se toda uma categoria de funcionrios pblicos em
profissionais liberais.98
5) A liberalizao a ter lugar produzir inevitavelmente uma discusso interessante
em matria da responsabilidade civil dos notrios. Poder-se- concluir que,
sendo um profissional liberal, ele assumir os riscos inerentes sua actividade,
por sua conta e risco passar a ter uma responsabilidade prpria exclusiva99.
Essa responsabilidade ser contratual face aos seus clientes e extracontratual
face a terceiros. Mas, tambm poder ser legtimo considerar que, sendo
investido na profisso por delegao do Estado e porque uma parte da natureza
dessa funo sempre continuar a ser pblica, este no se poder desobrigar e
responder conjuntamente com o notrio.
97
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9. Bibliografia
AMARAL, Diogo Freitas do. A responsabilidade da Administrao no direito
portugus. Separata da R.F.D.U.L. Vol. XXV, Lisboa, 1973.
_____ . Direito Administrativo. Vol. III. Lisboa: 1989.
_____. Natureza da responsabilidade civil por actos mdicos praticados em
estabelecimentos pblicos de sade. in Direito da Sade e Biotica. Lisboa Lex, 1991.
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LIMA, Pires de.; VARELA, Antunes. Cdigo Civil Anotado, 4.ed., vol. I. Coimbra:
Coimbra Editora,1987.
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